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SECCIN DE OBRAS DE POLTICA Y DERECHO

TEORA GENERAL DEL ESTADO

Traduccin de
JOS LIN DEPETRE

R. GARR DE MALBERG

TEORA GENERAL
DEL ESTADO

Prefacio de
HCTOR GROS ESPIELL

FACULTAD DE DERECHO / UNAM

FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXICO

Primera edicin en francs, 1922

Primera edicin en espaol, 1948
Segunda edicin en espaol, 1998
Segunda reimpresin, 2001

Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra

incluido el diseo tipogrfico y de portada.
sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico,
sin el consentimiento por escrito del editor.

Ttulo original:
Contribution la Thorie genrate de l'lat s>cialement
d'aprs les donnees fournies par le Droit constltutionnel franjis
D. R. 1922, Socit du Recueil Sirey, Pars
D. R. 1948, FONDO DE CULTURA ECONMICA
D. R. 1998, FACULTAD DE DERECHO / UNAM
D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA
Carretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico. D. F.
www.fce.com.mx
ISBN 968-16-5281-9
Impreso en Mxico

PREFACIO
HCTOR GROS ESPIELL
Profesor de la Universidad de Montevideo
Embajador de Uruguay en Francia

1. En 1948 el Fondo de Cultura Econmica public en un volumen, con el ttulo de

Teora general del Estado, la versin en espaol hecha por Jos Lin Depetre de
la Contribution la Thorie genrale de l'Etat spcialement d'aprs les
donnesfournies par le Droit constitutionnel francais, de R. Garre de Malberg. La
obra haba sido publicada en su idioma original, es decir, en francs, en Pars, por
la Socit du Recueil Sirey, en dos volmenes en 1920-1922.Veintisis aos
haban transcurrido, as, entre la primera edicin francesa y la primera versin
publicada en espaol.
2. El libro de Garre de Malberg haba aparecido bajo la tercera Repblica
francesa, durante la vigencia de las leyes constitucionales de 1875. Desde su
publicacin se le reconoci como uno de los grandes estudios sobre el derecho
constitucional francs, publicado antes de que comenzara el ltimo periodo de
anlisis doctrinario de los textos de 1875.'
Se public luego del fin de la primera Guerra Mundial (1914-1918). Sin duda,
gran parte de la obra se escribi durante la guerra, con el pensamiento fijo en la
confrontacin blica franco-alemana, lo que aparejaba la ineludible comparacin
de los sistemas polticos del Imperio alemn y de la Repblica francesa, y la
utilizacin y crtica de la doctrina constitucional alemana.2
En el "Prlogo" de la obra, escrito en 1919, Garre de Malberg se refiere a esto
en un prrafo emotivo que no puedo resistirme a reproducir:
Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la
hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de
los
1

Las grandes obras clsicas de derecho constitucional francs anteriores o contemporneas a la

de Carr de Malherg fueron las de Len Duguit, Trale de Dmit Comtitutionnel, 5 vols., 1921-1929;
Adhemar Esmein, Elemente de Dmit Constitutionnel, 2 vols., 1927; Maurice Hauriou, Prccis de
Droit Ciinstitutionnel, 1923, Principes du Droit Puhlic, Pars, 1910, y Joseph Barthlmy y Paul
Duez, Trnit Elmertinirc de Droit Constitutionnel,1926.
Un juicio sobre la obra (le Carr de Malberg, cuando comenzaba la etapa final de las leyes
constitucionalesde 1875, puede verse en Georgcs Burdeau, "Raymond Carr de Malberg, son
oeuvre, sa doctrine", Kevue du Droit Puhlic, 1935, pp. 354-381.
2 Carr de Malberg cita y analiza con mucho mayor intensidad que otros autores franceses la
doctrina alemana,
en especial a Gierke, Jellinek, Friclcer, Redslob, Laband, Seidler, Mayer, G. Meyer, Menzel,
Zitelman, Holder,Loening, Kelsen y Rehm.

X PREFACIO
Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin
nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad
de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar
en guerra, el concepto de Estado se haba desarrollado principalmente en el
sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio
sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa
misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena,
incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal
por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer,
en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se
encontraba sobre todo la idea de dominacin.
Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra
de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho
de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la
guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el
derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de
coercin?
A este enfoque no es ajena la especial relacin de Garre de Malberg con Alsacia.
Hijo fiel de la Alsacia francesa, haba enseado en las universidades de Caen y de
Nancy. Despus del armisticio de 1918 retorn a Estrasburgo y puso al servicio de
su universidad todo su saber. Ejerci all el magisterio y termin de escribir su
Teora general del Estado, "elevando as en su querida tierra de Alsacia un
monumento imperecedero a la gloria del pensamiento francs".3
3. No es posible olvidar que Carre de Malberg, sin dejar nunca de reconocer la
especial importancia de la idea de poder o dominacin en la Teora general del
Estado, critic la teora alemana de la Herrschaft y destac siempre la limitacin
moral del Estado. Su "Prlogo" termina con estas palabras, tan vlidas hoy como
en 1920:
Sin dejar de mantener el principio de autoridad y del poder de mando sin los
cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar,
pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho positivo. En
cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre
estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms
necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya
dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente
satisfactoria ningn arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de
los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos
eficaces de relativa atenuacin, a falta de un solucin verdadera y completa.
2

3; Y. Duquesne, "Introduction", Mlanges, R. Carr de Malberg, Libraire du Recueil Sirey, Pars,

MCMXXXIII. Christian Pfister comienza su estudio "L'enseignement (iu Droit Romain a l'ancienne
Facult de Droit de Strashourg (1868-1870)" con estas palabras: "A M. R. Garre de Malberg,
Strasbourgois, qui a mis au service de l Alsace et de sa ville natale sa science et son talent, des le
jour o le drapeau francais a de nouveau flott sur la Cathdrale, je ddie ees pages sur l'ancienne
Facult de Droit de Strasbourg"

PREFACIO XI
4. El libro apareci en medio de las esperanzas que para el derecho constitucional
francs se abran con la victoria de 1918 y con el Tratado de Versalles.
Lo anterior distingue a esta obra de otros libros que son el comentario
constitucional de un momento posterior, como las ediciones hechas despus de
1930por ejemplo el tratado Barthlmy y Duez, 4 cuando comenzaban las
ideas de decadencia, crisis y desilusin, y era ineludible la comparacin con los
regmenes autoritarios y totalitarios surgidos en Europa.
5. La edicin espaola se public cuando Francia viva bajo la Constitucin de
1946, despus del fin de la tercera Repblica, del rgimen de Vichy, ligado a la
derrota militar de 1940, al armisticio de junio de ese mismo ao y a la ocupacin
alemana de gran parte del territorio francs; de la epopeya de De Gaulle y de la
Francia libre, de la victoria contra el nazismo y del restablecimiento de la
Repblica.
En consecuencia, mucho tiempo haba transcurrido entre la edicin francesa del
libro de Garre de Malberg y la publicacin de su traduccin al espaol.
Haba cambiado el sistema constitucional francs luego de tempestuosos
acontecimientos internacionales e internos, que haban significado una verdadera
revolucin poltica e ideolgica. Gran parte de la doctrina constitucional francesa,
ligada exclusivamente al anlisis de textos que haban desaparecido en medio de
las turbulencias polticas y de la crisis ideolgica e institucional, careca ya de
inters (excepto el histrico), pues era expresin de un pensamiento jurdico
edificado sobre leyes constitucionales ya inexistentes.
Pero la obra de Garre de Malberg, como tambin la de Len Duguit, entre otras,
resista el tiempo y segua viva. Continuaba suscitando inters porque, elevndose
ms all del comentario constitucional de circunstancia, apegado a un texto que
poda perder parcialmente su atractivo, era una obra que, partiendo del derecho
constitucional positivo francs, intentaba construir una teora general del Estado.
De aqu su importancia y su valor, nunca circunstancial y restringido, sino por el
contrario, con amplia proyeccin temporal y espacial.
6. Poco despus de la muerte de Garre de Malberg, Georges Burdeau public en
1935 en la Revue du Droit Public* un artculo altamente elogioso sobre la obra y la
doctrina de aqul, que lo ubica entre los ms grandes juristas franceses.
Luego de la segunda Guerra Mundial la doctrina francesa sigui rindindole este
homenaje.6
3

4 Esto se ve, en particular, en las ediciones posteriores a 1930 del Traite Elmentuire de
Barthlmy y Duez.
5 Retine du Droit Public, 1935.
6 Durante la vigencia de la Constitucin de 1946, en especial Julien Laferrifere, Manuel du Droit
Constitutionel, Pars, 1947; Georges Vedel, Manuel elmentaire de Droit Constitutionnel, Pars,
1949; Maurice Duverger, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Pars, 1956; Marcel Prelot,
Predi du Droit, Constitutionnel Pars, 1949, e Institutions Politii/ues et Droit Constitutionnel, Pars,
1957; Georges Burdeau, Traite de Science Politique, t.II, y L'tat, Pars, 1949. En todas estas
obras, Carre de Malberg es el autor ms citado, junto con

XII PREFACIO
Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo
sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras
clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo
terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Garre de
Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia
poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin,
claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las
desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su
perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos
despus.
7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el
Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio
de ella.
Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Carre de Malberg
en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar
inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del
Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora
general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol.
Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Carre
de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta
esuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar
cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el
derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa
de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Carre de Malberg dijo con
referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de
una influencia siempre viva y actual.9
8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Carre de
Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha
continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico
para analizar el complejo fen45

Duguit. Georges Vedel recordal >a en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas
franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Haurou y Garre de
Malherg ("La Gontinuit Constitutionnelle en France de 1789 1989", Revue Francaise du Droit
Constiutionnel, nm. 1, 1990, p. 7).
7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Politiqucs & Droit Constitutionnel, 6" ed., LCDJ, Pars,
1944, p. 7.
Esto es as no slo en referencia a los grandes con.stitucionalistas de hoy, sino a los autores que
escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como
Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitunnel et Institutions Politiquea, Pars, 1968) y
Georges Burdeau (Ltat, Pars, 1970).
8 Oliver Duhamel, Droit Constitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De
Tardieu a de Gaulle. Contribution a l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue
Franpiise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que
l'on vient de prsenter reprennent
certaines analyses dveloppes par Garre de Malberg" (p. 395, nota 57).

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XII PREFACIO
Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo
sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras
clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico,
de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Carre de Malberg se
le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que
durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor,
no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones
gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia
vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus.
7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el
Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio
de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Garre de
Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a
estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del
Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora
general del Estado.
Hoy es necesario un prefacio en espaol.
Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Garre
de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta es
una de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar
cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el
derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa
de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Garre de Malberg dijo con
referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de
una influencia siempre viva y actual.9
8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Garre de
Malberg es especialmente oportuna.
En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de
la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

Duguit. Georges Vedel recordaba en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas
franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Hauriou y Garre de
Malberg ("La Continuit Consttutionnelle en France de 1789 1989", Revuc Franfiiise du Droit
Constitutionnel, nm.1,1990,p. 7).
7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Poltiques & Droit Cunstitutiannel, 6" ed., LCDJ, Pars,
1944, p. 7.
Esto es as no slo en referencia a los grandes constitucionalistas de hoy, sino a los autores que
escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como
Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitutonnel et Institutions Politiques, Pars, 1968) y
Georges Burdeau (L'tat, Pars, 1970).
8 Oliver Duhamel, Droit Cunstitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De
Tardieu a de Gaulle. Contribution l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue
Francaaise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que
l'on vient de prsenter reprennent certanes analyses dveloppes par Carr de Malberg" (p. 395,
nota 57).9 Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictiannnire Cimxtitutionnel, Pars, 1992.

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PREFACIO XIII
meno poltico, econmico, sociolgico y cultural que representa el Estado, y
contina vigente pese a la evolucin de la realidad estatal interna y externa, y a la
cambiante relacin del Estado con las nacionalidades, los regionalismos y las
tensiones centralistas y autonomistas.
En los pases latinos en cambio y obviamente an ms en los anglosajonesla
Teora general del Estado expuesta en su forma tradicional ha perdido
actualidad.10 La cuestin se ha polarizado entre la ciencia poltica y el examen
constitucional de los sistemas de gobierno, camino peligroso que, al alejar al
derecho del anlisis del fenmeno estatal, puede traer consecuencias negativas,
como las que siempre se producen cuando el enfoque jurdico se deja de lado o se
deriva hacia otros mbitos.
Por tanto, bienvenida sea por su utilidad esta reedicin de la Teora general del
Estado hecha por el Fondo de Cultura Econmica, una obra fundamental del
pensamiento jurdico francs, que no ha perdido importancia ni significacin.
9. Por lo dems, el inters de esta reedicin radica en que no se trata nicamente
de una obra de derecho constitucional, sino de una teora del Estado, construida a
partir de la realidad poltica y del sistema constitucional democrtico. Como Carr
de Malberg muy bien dice en una nota a los "Preliminares":
No debe creerse, si embargo, que la teora general del Estado sea la base
general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y
del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos
constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento de dicho sistema.
Como indica el ttulo de esta obra (Contribution la Thorie genrale de l'tat,
spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel francais), la
idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de
concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el
derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer
y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber
conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de
derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para
separar los elementos de la teora jurdica general del Estado.
II
10. La teora del Estado de Carr de Malberg, aunque tpicamente francesa por el
pensamiento que expresa y por haber sido constituida sobre la base del sistema
constitucional de un Estado, la tercera Repblica francesa, utiliza de ma6

10 Vanse, sin embargo, los libros de Ciorgio del Vecchio, Teora del Estado, Barcelona, 1956;
Jean Dabin, Doctrina general del Estado, Jus, Mxico, 1955; Arturo Enrique Sampay, Introduccin
d la teora del Estado,
Buenos Aires, 1951. Sobre la cuestin en Francia, vase "tat de Droit", en Oliver Duhamel e Yves
Mny, ci., pp. 415-418.

12

XIV PREFACIO
nera constante fuentes provenientes de la doctrina alemana. En ese sentido
constituye la rplica de la teora del Estado elaborada en Alemania, que culmin,
antes de Garre de Malberg, con la obra de Jellineck;11 la doctrina alemana,
dejando de lado la referencia a la teora del Estado nacionalsocialista y a la obra
de Karl Schmidt,12 habr de hacer otros dos aportes capitales al pensamiento
jurdico contemporneo antes de la segunda Guerra Mundial: la teora del
Estadode Hans Kelsen13 y la de Hermn Heller.14 Las obras de los tres autores,
Jellineck, Kelsen y Heller que fueron traducidas al castellano y editadas en
Espaa y Mxico, influyeron directamente en el pensamiento poltico y jurdico
espaol y latinoamericano.
11. En qu corriente del pensamiento y de la filosofa jurdica se ubica Garre de
Malberg?
Alguien tan autorizado como Gny ha dicho que Garre de Malberg se sita en el
positivismo jurdico por "haber combatido enrgicamente el principio del derecho
natural".15
La afirmacin puede ser correcta si se entiende por positivismo jurdico aquel que
sostiene que no hay verdadero derecho fuera del derecho positivo. Pero no lo es si
se ubica a Garre de Malberg en la misma lnea ideolgica de Diguit y de aquellos
que sostienen que el derecho no debe inspirarse en ningn criterio metafsico o
religioso. Garre de Malberg, catlico militante, nunca sostuvo la indiferencia del
derecho ante los mandatos de la tica y la moral. S afirm, en cambio, "que la
nocin de derecho natural no es una nocin jurdica".16
12. No puedo vencer la tentacin de reproducir las palabras de Garre de Malberg
sobre el derecho y la moral que se encuentran en la nota final de la ltima
pginade su Teora general del Estado.
Lo hago con emocin, no slo por la belleza y la finura filosfica de los conceptos
expuestos por Garre, sino porque coinciden, para mi orgullo, con las ideas que
acabo de exponer en la "Disertacin sobre tica y Derecho", que pronunci en la
UNESCO, en agosto de 1996, en la "Conferencia sobre tica, Ciencia y
Sociedad".
Deca as, con palabras necesarias hoy, el maestro de Estrasburgo:
7

11 Jorge Jellinek, Tctiri general del Estada, trad. y prol. de Femando de los Ros. Contiene el
prologo de
J. Jellinec.k a la edicin de (1900) y a la segunda (1910), Buenos Aires, 1943. Hay un compendio
redactado por Garca Maynes, publicado en Mxico en 1936.
12 Karl Schmidt, Teora de Id Constitucin.
13 Hans Kelsen, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lecambra, Labor, Barcelona, 1934.
14 Hermn Heller, Teora del Estada, trad, de Luis Tobio, FCE, Mxico, 1942. [Primera edicin
alemana,1934.]
15 Science et Technique en Droit Priv, t. IV, p. 225, citado por Paul Cuche, "A Propos du
'positivisme juridique' de Garre de Malberg", Mlanges, op. cit., p. 73. Vase asimismo Marcel
Waline, "Positivisme philosophique, juridique et sociologique", Mlanges, op. cit., pp. 519-534.
16 Vase p. 7, nota 1 de las Mlanges.

13

PREFACIO XV
Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s solo
el bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, al
sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las
leyes del orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos.
La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva,
modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril
recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten
tantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la regla
de derecho y la regla de moral. La frase que ya se ha hecho proverbial, Quid leges
sine moribus? implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho es
ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son
de naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles
de ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad y
su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por el
mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La
moral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos
humanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; slo
asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable para
la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a
asegurar esta realizacin plena y entera.
III
13. El prefacio de una obra no puede ser en especial cuando se trata de una
obra, como la de Garre de Malberg, publicada hace ms de 70 aos, ampliamente
difundida y conocida un resumen de su contenido, una enunciacin comentada
de los temas tratados en ella ni de las afirmaciones hechas por el autor sobre la
totalidad de stos.
Ha de ser una breve presentacin de la vida y la personalidad del autor,
delmomento y el ambiente en que la obra fue concebida y escrita, de las lneas
fundamentales de su pensamiento, y un comentario de los criterios sostenidos, y
acerca de los ms importantes temas encarados, en funcin de la influencia que
han tenido en el pensamiento posterior y de su significacin actual. Slo esto es lo
que intentamos hacer.
IV
14. La definicin del Estado dada por Garre de Malberg en su Teora general... se
ha vuelto clsica y ha sido recogida prcticamente por toda la doctrina francesa
posterior. Burdeau la califica como ejemplo de las definiciones eclcticas, que
"asocian en una misma nocin elementos materiales: la poblacin y el territorio, y
un elemento no material: la potencia de dominacin".17
8

17 Genrges Bimleau, "tat", Encyclopdie Universalis, Pars, 1992, t. 8 p. 844.

14

XVI PREFACIO
Nuestro autor llega a esta definicin del Estado: "Es una comunidad humana,
fijada sobre un territorio propio, que posee una organizacin de la que resulta para
ese grupo, en lo que respecta a las relaciones con sus miembros, una
potenciasuprema de accin, de mando y de coercin".
La nacin es para Garre la sustancia humana del Estado. Sin poder decirse que
nacin y Estado sean sinnimos en su pensamiento ni en el de la teora jurdica
francesa tradicional, no puede haber Estado sin nacin.18 Era ste un criterio
jurdico admitido en la Francia de los aos veinte, pero inaceptable hoy, cuando
existen Estados constituidos por diversas naciones y naciones dispersas en
Estados distintos.
En la actualidad esta definicin, a pesar de conservar su valor, presenta la
carencia de no mostrar un elemento necesario: la soberana externa del Estado,
su naturaleza y sus lmites, en cuanto el Estado slo es plenamente tal en su
coexistencia con otros Estados, en su independencia e igualdad soberana dentro
de la sociedad internacional. Sin embargo, Garre no omiti considerar
estaproyeccin externa de la soberana, cuestin que estudia cuidadosamente.19
Pero no llev su anlisis a un tema ineludible en nuestros das: el del Estado en la
comunidad internacional y el sentido actual de las ideas de independencia y
soberana ante el derecho y la realidad internacionales.
15. El tema de las funciones del Estado ha sido objeto, por parte de Garre de
Malberg, de un tratamiento que puede calificarse de clsico. No slo ha marcado
profundamente a toda la doctrina francesa posterior, sino que ha influido tambin
en Espaa y los pases latinoamericanos. Como ejemplo, si se quiere curioso,
puede aducirse el caso de Uruguay, donde la parte ms citada del libro de
Garrede Malberg en la Teora del Estado de Justino Jimnez de Archaga20 es
justamente la relativa a los fines del Estado.
Es sobradamente conocida la tesis de Garre de que no es posible que el jurista
establezca una distincin material entre las funciones y que slo puede acogerse a
una distincin orgnica o formal.
La tesis fue y es controversial. Baste recordar al respecto el agudo anlisis de
Roger Bonnard sobre "La concepcin material de la funcin jurisdicional", escrito
justamente en las Mlanges R, Garre de Malberg, con el objetivo de "exponer los
esfuerzos hechos por la doctrina francesa para establecer una definicin material
de la funcin jurisdicional.21
Pese a las crticas a que fue sometida inicialmente su teora sobre las funciones
del Estado y a las de hoy ante los criterios predominantes derivados de los
9

18 "Nation", en Olivier Duhamel e Yves Mny,op. cit., pp. 635-655.

19.O. Beaud, "La souverainet dans la 'Contrihutim lii Thnrie Genrale de l'tat de Garr de
Malberg", RDP, 1994, p. 1253.
20 Justino Jimnez de Archaga, Teora del Estallo, Medina, Montevideo, 1943.
21 Roger Bonnard, "La conception matrielle de la fonction juridictionnelle", en Mlanges, R. Cun
fie Malberg, Sirey, Pars, MCMXXXIII, pp. 3-29.

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PREFACIO XVII
cambios constitucionales ocurridos en todo el mundo en las ltimas siete dcadas,
no hay duda de que el anlisis de Garre continuar siendo de indispensable
lectura, pues es un ejemplo de rigor lgico en el estudio y de profundo
conocimiento histrico-jurdico.
16. Sin duda una de las partes ms interesantes y ms provocativas del
pensamiento de Garre es su anlisis del concepto de ley en el derecho
constitucional francs.22
El tema, importante tericamente en s mismo, fue de una proyeccin poltica y
prctica evidente y ha incidido en el desarrollo no slo de la doctrina, sino tambin
de la evolucin constitucional francesa posterior a 1958. Garre, luego de un
anlisis exhaustivo, concluy afirmando que en el derecho francs slo era
aceptable la concepcin formal de la ley.23 Pese a los cambios constitucionales
operados en 1946 y 1958, a la existencia de un mbito propio de la ley y a la
jurisprudencia del Consejo Constitucional, la tesis de Garre sigue pesando en el
pensamiento francs en la materia.24
17. La ley, para Garre, es expresin de la voluntad general.25 La tesis tradicional
en la doctrina y sobre todo en la prctica francesa, tiene consecuencias
importantes en la teora del poder constituyente original y derivado, en la
cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes26 y en la posibilidad del
establecimiento del referndum o de otras instituciones de gobierno directo.
10

22 Garre trat el tema no solamente en su Teora general del Estado, sino tambin en su obra posterior,
escrita en 1931 (La Lei, expresin de la volunt genrale). Rene Capitant ("Journes d'tudes en l'honneur de
Garre de Malberg organises par la Facult de Droit et de Sciences Politiquea et Economiques de Strasbourg,
5-6 mai 1961", en Annalex de In Facult, Dalloz, Pars, 1966, p. 73) ha dicho: "el pensamiento del autor
evolucion sensiblemente de un libro al otro; se precis, se expres con ms nitidez, incluso a veces se
modific ligeramente". El anlisis que Garre hace al concepto de ley cri la Constitucin de 1791 ha permitido
que se diga recientemente que el "gran jurista ha sido el analista ms sistemtico" de esta Constitucin
(Francois Furet y Ran Halevi, La Monarchie Repuhlicaine, La Constitution de 1791, Fayard, Pars, 1966).
23 Garre de Malberg, como acabo de sealar, no slo dedic al asunto un profundo anlisis en su Teora
general del Estado, sino que adems lo estudi en varios trabajos, que l mismo cita en la advertencia (p. v),
escrita en julio de 1930, del libro que escribi especialmente sobre el tema: La Loi, expresin de la volont
genrale. Etude. sur le conce/it de la loi dans la Constitutm de 1875, Sirey, Pars, 1931.
24 Catherine Hagueneau, "Le domaine de la loi en droit francais et en droit anglais", Revue Francae du Droit
Constitutionnel, nm. 22, 1995, p. 262; Henry Dupeyroux, "Sur la gnralite de la loi", en Mlanges, Caire de
Malberg, Pars, MCMXXXIII, pp. 137-161.
25 Eric Maulin, "R. Carr de Malberg et le controle de Constitutionnalit des Lois", Revue Fmnfase du Droit
Constitutionnel, nm. 21, 1995.
26 En los aos veinte, la doctrina francesa estalla dividida respecto a la posibilidad de que los jueces pudieran
examinar por va de excepcin la constitucionalidad de la ley. Vase Ch. Eisenmann, Lajustiee
Constitutinnnelle et la Haute Ciiur Consttutionnelle d'Autriche, Pars, 1928; H. Barthlmy, "Les limites du
pouvoir lgislatif", Revue Politique et Parlementnire, 1926; E. L. Pisier, Len Duguit et le controle de
Constitutionnalit, Mlanges Duverger, Pars, 1987; Marie-Joelle Redor, De Vtat legal tat de Droit, Pars,
1992. Sobre la cuestin de la jerarqua de las normas en el pensamiento de Carr de Malberg, vase Marcel
Waline, "Observations sur la gradation des normes juridiques tablie par R. Carr de Malberg", Revue du Droit
Public, Pars,
1993, p. 532.

16

XVIII PREFACIO
Acerca de la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes, se ha
sealado recientemente la doble posicin de Garre a este respecto. Por un lado,
es favorable al control porque piensa que es un buen medio de limitar el excesivo
poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente. Por otro,
sostiene que tal control est excluido por la Constitucin de 1875 y que l,como
terico del derecho, debe limitarse a describir el derecho positivo, la lex lata, sin
preocuparse de la lex ferenda. Esta dicotoma ha sido objeto de una aguda e
implacable crtica.27
Si bien esta crtica es a mi juicio correcta desde un punto de vista terico, en
cambio es injusta en cuanto a la influencia que las ideas de Garre sobre el control
de constitucionalidad han tenido en la evolucin constitucional y en la doctrina
francesa posterior. La solucin adoptada en 1958 con la creacin del Consejo
Constitucional, sobre todo despus de la revisin constitucional del 29 de octubre
de 1974, dirigida a limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad
a la voluntad constituyente, debe mucho a Garre de Malberg y es, en parte,
consecuencia de sus crticas al parlamentarismo desbordado.
18. En su anlisis del rgimen parlamentario y sus diversos tipos,28 Garre
preconiz siempre la conciliacin del parlamentarismo con el referndum.29 Sin
duda este criterio influy decisivamente dadas sus crticas a la Constitucin de
1875 en la frmula a que se lleg en 1958 y a la acentuacin de la institucin del
referndum en las reformas posteriores.30
En la misma lnea se sita su propuesta de rehabilitar la institucin de la disolucin
para restablecer el equilibrio entre la Asamblea Nacional y el pueblo. Esto, junto
con el referndum, asegurara la participacin real, efectiva y necesaria de los
ciudadanos en el funcionamiento del sistema constitucional y poltico.
19. Es sabido que la distincin entre soberana popular y soberana nacional sigue
constituyendo hoy uno de los temas ms difciles y confusos del derecho
constitucional. Y ello es as pese a la evolucin constitucional posterior a los
momentos en que Garre escribi su obra, a la existencia de normas expresas
sobre la cuestin31 que obviamente no existan en aquel momento y a los
trabajos de la doctrina.
11

27 Eric Maulin, art. cit., pp. 70 y ss.

28 "Parlementarisme", "Parlementarisme rationalis", y "Rgime d'Assemble", en Oliver Duhamel
e Yves Mny, op. cit., pp. 695-6, 876-877.
29 Oliver Duhamel, Droit Cunstituionnel et Politique, Pars, 1994, pp. 98-100.
30 Eric, Maulin, "Dmocratie et reprsentation dans la pense de R. Garre de Malberg", Droitx,
nm. 22, Pars, 1995; Emmanuel Aubin, "Un nouveau trou noir dans le Droit Constitutionnel",
Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996; Wagdi Sbete,
"Souverainet Populaire et Souverainet
Parlementaire", Revue Poltique et ParIamentaire , nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996.
31 Constitucin del 27 de octubre de 1946, artculo 3: "La soberana nacional pertenece al pueblo.
Ninguna parte del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. El pueblo la ejerce, en
materia constitucional

17

Es conveniente publicar hoy da una obra sobre el Derecho del Estado, que ha
sido escrita, y en parte impresa, antes de la guerra mundial? En un tiempo en que
los pueblos se encuentran an sacudidos por las convulsiones que provoc la
espantosa tormenta, quin podra prever la estructura y la consistencia que
tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana? Quizs,
sin embargo, pudiera no ser intil, en esta poca de transicin, y por razn misma
de las probabilidades de transformacin prxima, volver la vista, una vez ms,
hacia el Estado de ayer, para recoger y fijar sus trazos esenciales, en atencin a
comparaciones futuras, antes de que dichos trazos hayan empezado a alterarse
ms o menos profundamente.
Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la
hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de
los Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin
nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad
de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar
en guerra, el concepto del Estado se haba desarrollado principalmente en el
sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio
sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa
misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena,
incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal
por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer,
en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se
encontraba sobre todo la idea de dominacin.
Esta idea no predominaba nicamente en Alemania, donde los tratados de
derecho pblico presentaban la Herrschaft como el criterio del Estado y el
fundamento de su potestad jurdica. En la misma Francia, un maestro de la ciencia
del derecho pblico como Esmein defina al Estado por la "autoridad superior" o
"soberana" con que se halla investido y "que no reconoce, naturalmente, a
ninguna potestad superior o concurrente". Por lo tanto, en esta definicin se
presentaba a la sobera7

18

8 TEORA GENERAL DEL ESTADO

na como una cosa natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Y
por consiguiente, Esmein afirmaba que la existencia de esta soberana, que es "la
cualidad esencial del Estado", forma "el fundamento mismo del derecho pblico".
Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra
de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho
de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la
guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el
derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de
coercin?
En las relaciones de los Estados con sus pueblos, los regmenes de fuerza y de
potestad imperativa parecen irrevocablemente proscritos. Los conceptos y las
prcticas del derecho pblico internacional podrn encontrarse por ello
profundamente modificados. Pero no se debe igualmente sanear las bases del
derecho pblico interno sustituyendo en ellas, respecto a los ciudadanos mismos y
en su propio favor, el rgimen de la libre colaboracin a los regmenes de sujecin
y a las organizaciones de potestad coercitiva? La relacin entre el Estado y sus
miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y
de sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno a
la aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad
estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistibles
coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una
voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos
individuales que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontnea
benevolencia al objeto de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la
unidad nacional; esfuerzos que concurrirn, en la medida en que converjan hacia
fines comunes, a satisfacer las exigencias vitales del inters nacional? Dominacin
o colaboracin: en cul de estos dos sentidos evolucionar el derecho del
porvenir?
Es necesario considerar detenidamente cmo se formula la cuestin de la
colaboracin. La idea en s no podra tomarse como una novedad. Es evidente
que ningn Estado podra realizar sus fines, ni siquiera subsistir, si tuviera al
conjunto de su pueblo en la obediencia y en el cumplimiento de los deberes
nacionales nicamente por mtodos de violencia. El Estado se compone, ante
todo, de seres humanos; no puede asentarse sino sobre actos de voluntad
humana. En los tiempos actuales no podra concebirse que las voluntades de
algunos individuos, por poderosos que stos fueran, acertaran a aduearse de la
voluntad de la mayora. Hasta en un pas fuertemente regido como Alemania, la
unidad del Imperio se apoyaba realmente sobre la colaboracin cierta e

19

PROLOGO 9
intensa de la gran mayora del pueblo alemn. Cuando los autores alemanes
hacan resaltar la potestad dominadora, o sea en definitiva la fuerza de opresin,
como la base primordial del Estado, queran indicar con ello, en realidad, que
aquellas poblaciones del Imperio que, despus de su incorporacin al mismo,
oponan an resistencia al yugo de sus amos, se encontraban, a pesar de todo,
tradas de nuevo a la unidad estatal por el solo hecho de que se vean
englobadas, con el resto del pueblo
alemn, en una organizacin de conjunto, que sacaba su fuerza de la voluntad de
la masa misma de dicho pueblo. Por lo tanto, no se trata de saber si el Estado
supone la colaboracin. Es evidente que ni el Estado puede prescindir de la
colaboracin de sus subditos, ni stos pueden prescindir de ciertas organizaciones
estatales. La colaboracin se halla en todas partes. Se encuentra ya en las
elecciones por las cuales el Estado moderno pide a su pueblo que designe las
personas que han de constituir sus rganos. La encontramos de nuevo en la
docilidad con la que la mayor parte de los ciudadanos, celosos de sus propias
ventajas, muestran su conformidad a las leyes que aseguran el orden pblico o el
desarrollo de la prosperidad nacional. Se revela, asimismo, en la puntualidad con
que aportan a la colectividad, pagando los impuestos, su contribucin pecuniaria a
la gestin de los negocios pblicos. Pudo manifestarse alguna vez con mayor
fuerza y esplendor como en estos aos de guerra mundial, en el curso de los
cuales tantos sacrificios sin lmites fueron consentidos generosamente y
consumados por el amor a la patria?
Se puede decir, sin gnero de duda, que mientras un Estado obtiene de sus
miembros ms fiel y til colaboracin, ms se acerca al tipo de perfeccin. El
Estado ideal es desde luego aqul que menos precisa usar de su potestad para
obtener el concurso de todo su pueblo. Pero puede ser sta una razn para
eliminar la potestad dominadora como elemento de la definicin del Estado y, en
particular, de su definicin jurdica?
Las tentativas que se han hecho con objeto de llegar a esta eliminacin datan ya
de mucho tiempo. Recurdese a este respecto el sofisma por el cual Rousseau
pretenda establecer que, al pronunciarse contra el voto de la mayora, los
ciudadanos pertenecientes a la minora no dejan por ello de sumarse a la voluntad
general y de contribuir as a la formacin de esta ltima. Su disidencia, declaraba
el autor del Contrato Social, proviene nicamente de un error cometido sobre la
orientacin verdadera de la voluntad general. Con este razonamiento, Rousseau
trataba, l tambin, de excluir la idea de que los ciudadanos puedan estar
sometidos a una voluntad estatal basada en la sola potestad del Estado, y con ese
fin caracterizaba a los miembros de la minora como colaboradores que haban
cooperado a la formacin de esa voluntad general cuya

20

10 TEORA GENERAL DEL ESTADO

omnipotencia deba, por otra parte, en su doctrina, ser tan opresiva para la libertad
del individuo. El eco de estas teoras repercute en los textos de la poca
revolucionaria que definan la ley como la expresin de la voluntad general.
Desde antes de la guerra, las razones que tienden a justificar el cambio de la idea
de sumisin al Estado por la de colaboracin a sus fines, se han multiplicado
notablemente y han llegado a ser cada vez ms apremiantes. Por una parte, y
sobre el terreno mismo del derecho resultante de las Constituciones en vigor, se
ha podido sostener que la expansin, en todos los pases, del derecho al sufragio
y su extensin a todas las categoras de ciudadanos, as como el florecimiento del
rgimen parlamentario, es decir, la subordinacin de la actividad legislativa y
gubernamental a la voluntad, no ya solamente de los cuerpos elegidos, sino
tambin y en definitiva del cuerpo electoral mismo, implican una participacin
continuamente creciente de todos los ciudadanos en la accin directriz de la que
depende la marcha de los negocios pblicos. A este respecto, la consagracin de
la que se han beneficiado en diversos pases instituciones tales como la
representacin de las minoras o la representacin proporcional, y en todo caso, el
favor creciente de que gozan por todas partes estas formas representativas,
sealan suficientemente las ntimas tendencias y la efectiva significacin del
rgimen hacia el cual evoluciona el Estado moderno: el verdadero objeto de este
rgimen no es ya solamente asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo de
ciudadanos tomado en su universalidad colectiva, sino conferir a cada ciudadano
personal y especialmente una cierta dosis de influencia propia en el gobierno de
los negocios del pas. Por otra parte, se observa que toda esta evolucin jurdica
corresponde al considerable aumento que actualmente ha adquirido como fuerza
la opinin pblica. Hasta en los Estados autoritarios, los gobiernos se han visto
obligados a contar con esta inmensa fuerza de los tiempos presentes; por lo
menos se han empeado en conciliarse a la opinin ahormndola a su grado. Por
esta misma razn, cuan difcil ha llegado a ser, en un pas como Francia, resistir al
sentimiento popular, cuando ste nace de las autnticas aspiraciones y de las
tendencias comunes de los ciudadanos franceses. Hasta se ha llegado a
pretender que, en Francia, las leyes mismas no adquieren, por el hecho de su
adopcin por el Parlamento, sino un valor problemtico o provisional, y no llegan a
ser prcticamente aplicables ms que cuando se comprueba, por el uso, que son
aceptadas o toleradas por aquellos a quienes deben aplicarse. Por ltimo, existe
otra causa de expansin del sistema de la colaboracin que merece sealarse. A
medida que se multiplican y se extienden las labores que incumbe al Estado
realizar, particularmente las

21

PROLOGO 11
econmicas, se comprueba que se produce una correspondiente dulcificacin o,
en todo caso, una transformacin, en el rgimen de la potestad estatal. Este
fenmeno resulta, en primer lugar, de que el Estado se siente obligado a hacer
algunas concesiones a los ciudadanos, a cambio de la intromisin que pretende
en dominios que anteriormente dependan de la libre actividad individual. Adems,
la naturaleza misma de los asuntos de orden econmico se opone a que dichos
asuntos sean tratados segn procedimientos sumarios de mando y de pura
dominacin. Aqu es, sobre todo, donde los procedimientos de colaboracin se
imponen; y por ejemplo, mientras ms impelido se encuentra el Estado a
ensanchar su intromisin en la reglamentacin econmica, ms obligado se
encuentra a buscar el concurso de hombres indicados por sus aptitudes
profesionales y que no poseen el carcter de funcionarios pblicos. De este modo,
si es verdad que en el Estado de los nuevos tiempos la labor por cumplir es ms
de orden econmico que poltico, ello nos lleva a pensar que el crecimiento de la
potestad econmica del Estado tendr por contrapartida la disminucin, en ciertos
aspectos, de su poder de dominacin propiamente dicho.
Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, no pueden llegar
a extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y como
le ha sido legada por el pasado. Ante todo, hay un campo en el cual esta nocin
permanece intangible: el de las relaciones particulares entre los individuos o los
grupos parciales de individuos. En lo que se refiere a mantener el orden y el
respeto al derecho en vigor en las relaciones de los nacionales entre s, en lo
concerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictos
que surgen entre varas personas o varios grupos, resulta patente que la idea de
colaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero o
policaco desempeado por el Estado. Sin duda, el mantenimiento del derecho en
el seno de la nacin supone que el Estado posee, en el deseo de orden del
conjunto de su pueblo, un punto de apoyo que le permite usar, con relacin a cada
miembro individual, los poderes de justicia y de polica que se originan para l de
la organizacin estatal de la comunidad. Sin embargo, hemos de reconocer que,
en sus relaciones con los individuos cuando hay que regular entre ellos intereses
opuestos o pretensiones rivales, el Estado no puede ya contar con la colaboracin
de los propios interesados, puesto que stos son adversarios entre s y puesto
que, adems, una de las partes podr a veces tratar de escapar a la intervencin
estatal. Llega, pues, a ser indispensable admitir que el Estado interviene entre
estas partes contrarias como autoridad superior, dotada de un poder que domina a
los individuos y llamada, a este ttulo, a separarlos imponindoles su decisin por
medio

22

12 TEORA GENERAL DEL ESTADO

de mandatos. La supremaca del Estado sobre los individuos, es decir, la potestad
estatal misma, con su carcter dominador, reaparece aqu con toda claridad.
Pero podra objetarse esta potestad trascendente del Estado no se afirma d
este modo sino sobre el individuo considerado aisladamente. En cuanto se trate
de hacer obra colectiva o nacional, por ejemplo de fundar las reglas del derecho
pblico o privado, o de tomar las determinaciones de donde proceder la accin
gubernamental interna o externa, no se podra pretender hoy que pudieran los
gobernantes dirigir los negocios del pas por medio de decisiones y mandamientos
nacidos de su propia y exclusiva voluntad. Pero el examen de los hechos
demuestra que, en las relaciones con su pueblo, el Estado debe sacar de la
voluntad o, por lo menos, de las aspiraciones de este mismo pueblo, los motivos y
hasta los elementos de sus decisiones; decisiones que, a falta de esta base
popular, permaneceran desprovistas de fuerza y de virtud. En esto se comprueba
el hecho y la necesidad de la colaboracin. Seguramente, visto desde fuera, el
Estado ha continuado hasta hoy apareciendo como armado de una potestad de la
cual l solo es titular, de la cual es capaz tambin l solo, y que le permite hablar y
actuar superiormente en nombre y por cuenta de la nacin. Pero, considerada en
s misma, en las relaciones del Estado con el pueblo, esta potestad no procede
sino de la potestad de la comunidad nacional: no solamente se origina en la
organizacin de la comunidad, sino que tampoco en el fondo sus manifestaciones
son ni pueden ser ms que la expresin de la voluntad de la comunidad misma y,
por consiguiente tambin, de una voluntad formada en colaboracin con esta
ltima.
Por lo tanto, todo esto viene a significar que el Estado, si bien tiene el poder de
imponer la voluntad general a cada miembro particular de la nacin, no podra
aspirar a imponer al conjunto de sus nacionales una voluntad distinta de la del
conjunto mismo. La nocin de potestad dominadora, pues, debera ceder el paso
ante aqulla, ms alta, de colaboracin, porque los procedimientos de
colaboracin han llegado a ser una necesidad para el Estado respecto a la
generalidad de su pueblo, mientras que los procedimientos de mando y de
potestad no pueden ya aplicarse sino respecto al individuo, y an as nicamente
en el caso de que ste oponga resistencia a la voluntad general. Pero esta
observacin, as formulada, no resulta la justificacin misma, una justificacin
decisiva, de la teora tradicional que caracteriza esencialmente al Estado por su
potestad? Es cierto que la colaboracin ocupa en la actualidad un lugar
particularmente amplio, que sin duda se ampliar an, entre los modos de accin
a los cuales tiene que recurrir el Estado para cumplir sus funciones. Puede decirse
que forma desde entonces una condicin

23

PROLOGO 13
absoluta de la vida y de la actividad estatales. Y sin embargo, por imperiosas que
sean las exigencias que derivan de esta condicin, el jurista no podra convertirlas
en el rasgo esencial de la definicin del Estado.
La razn perentoria de esto es que la ciencia jurdica tiene como especialidad
propia definir y caracterizar las diferentes clases de derechos por el mximo de
facultades que cada uno de ellos encierra en provecho de su titular. Un derecho es
un poder: los lmites extremos de este poder deben ser tomados en consideracin
para determinar no solamente la magnitud del derecho en cuestin, sino su
definicin misma. A este respecto, puede decirse que la ciencia jurdica no se
sujeta de manera principal a las situaciones medias y normales, sino que se dirige
ms bien a los casos extremos, a las posibilidades extraordinarias, y aun puede
aadirse que es llevada por ello a prever generalmente lo peor.
Ahora bien, lo peor, en lo que concierne al funcionamiento del Estado, es que no
exista acuerdo completo entre sus miembros sobre una cuestin determinada y
que, por consiguiente, no le sea posible a dicho Estado obtener de ellos una
colaboracin unnime. Es, pues, tambin de esta eventualidad misma de la que el
jurista debe preocuparse especialmente aun cuando no hubiera de presentarse
sino en raras ocasiones y a ttulo excepcional. Y entonces, la cuestin precisa que
se plantea en la ciencia del derecho pblico no es tanto la de saber si el Estado
tiene o no necesidad de colaboracin cuanto la de buscar el punto extremo hasta
el cual se extiende el poder del Estado respect a aquellos de sus miembros que
se negaren a colaborar.
Por lo que hace a la necesidad de la colaboracin, se entiende que, en principio, le
sera tan imposible al Estado funcionar sin el concurso del conjunto de ciudadanos
como a una sociedad o a un grupo cualquiera subsistir sin el concurso de sus
miembros. Pero entre el Estado y los dems grupos, sean los que fueren, existe la
diferencia capital de que stos no pueden imponer relacin alguna de obediencia,
ni colaboracin con la voluntad comn, ni sumisin a esa voluntad, a aquellos de
sus miembros que se mostraran refractarios; as que no pueden, por su propia
fuerza, obligarlos a que obedezcan. Lo propio de las colectividades estatales, porel contrario, es que, por efecto de una potestad que slo a ellas pertenece y que
tiene su consagracin en el sistema de su derecho positivo, poseen la facultad de
imponer la voluntad general hasta a los miembros oponentes, y de traer as la
totalidad de los ciudadanos a una unidad que ninguno de ellos podra impedir que
se formara, ni podra romper, por el solo hecho de su oposicin. En otros trminos,
la caracterstica del Estado es su capacidad de dominar y reducir las resistencias
individuales; y esto tiene lugar "naturalmente", como deca Esmein, es decir, por el
juego natural de las cosas. He aqu por qu el jurista no

24

14 TEORA GENERAL DEL ESTADO

puede menos de retener y hacer resaltar la potestad dominadora como el rasgo
especfico del Estado, como el punto culminante de su definicin. Esto no significa
que la ciencia jurdica pretenda negar la colaboracin, ni que trate de combatirla
solapadamente: bien sabe que los agentes del Estado seran impotentes para
conducir la colectividad, tomada en su universalidad, mediante procedimientos
coercitivos. Pero, al hacer resaltar la dominacin como el signo distintivo del
Estado, trata simplemente de sealar que, por efecto de su organizacin
unificadora, la colectividad organizada en Estado se halla investida de una
potestad que, en caso necesario, puede llegar hasta imponerse en forma
dominante a aquellos de sus miembros que entraran en conflicto con ella. La
definicin jurdica del Estado precisa as, segn las disciplinas propias de la
ciencia del derecho, no ya la forma habitual y deseable de ejercer las facultades
estatales, sino el lmite extremo hasta el cual pueden extenderse estas facultades.
Todo esto puede resumirse diciendo que, desde el punto de vista de la ciencia
poltica, la colaboracin merece figurar hoy en primer plano en la definicin del
Estado; toda definicin jurdica, por el contrario, debe seguir presentando la
potestad propia de las colectividades estatales como caracterstica esencial y
atributo supremo del Estado. Aun cuando esta potestad no debiera funcionar sino
a ttulo extraordinario y aun cuando, tambin, el recurso a la fuerza coercitiva no
constituyera para el Estado ms que un ultimum subsidium y un caso extremo, no
por eso quedara menos obligado el jurista a caracterizar y calificar los poderes
estatales por su ms alto grado de intensidad.
Por lo tanto, como quiera que haya de ser, en los tiempos nuevos, el desarrollo del
rgimen de la colaboracin, resulta siempre imposible construir la teora jurdica
del Estado sin que intervenga en ella un elemento de potestad; al menos hay que
recurrir a la idea de potestad para explicar la coaccin que puede ejercerse en el
Estado sobre aquellos de sus miembros que pretendieran permanecer al margen
de la colectividad y desconocer ya sea la formacin, ya la observancia de las
decisiones estatales tomadas en nombre de ella. Porque el derecho de los
pueblos haya salido victorioso de la guerra, no parece que pueda concluirse el
derecho de los individuos a emanciparse de la subordinacin hacia el Estado del
cual son sbditos. Pero se debe ir ms lejos an y llegar a reconocer que la
antigua idea de potestad estatal conserva igualmente su imperio y ocupa siempre
un importante lugar respecto de aquellos miembros mismos de la nacin que
prestan su concurso al Estado, es decir, respecto de la masa general de los
ciudadanos. Bien se puede decir que la teora que pretende edificar el derecho

25

PROLOGO 15
pblico sobre una simple condicin de colaboracin se funda en un equvoco. Sin
duda que el Estado moderno no puede ya contentarse con la actividad especial de
sus rganos titulares; necesita del concurso general de sus miembros. Estos son
llamados especialmente a desempear un papel activo y muy til en las
operaciones llamadas de gestin, las que necesitan, fuera del trabajo de los
funcionarios y de los cuerpos pblicos, el desarrollo de numerosas fuerzas y
competencias privadas. Mas con razn la literatura jurdica ha distinguido, de
mucho tiempo atrs, y junto a las operaciones de gestin, otros actos a los cuales
ha dado el nombre de actos de potestad: denominacin sta que implica la
existencia, para el Estado, de un campo de actividad en el cual su potestad es
llamada a desempear un papel preponderante. No es que en este mismo campo
de potestad pueda funcionar el Estado por sus propias fuerzas y sin la ayuda de la
generalidad de sus miembros. Por ejemplo, resalta claramente del rgimen
orgnico consagrado actualmente por la Constitucin francesa que toda la vida
estatal se vera paralizada en Francia si los ciudadanos dejaran de prestar al
Estado aquella parte de su concurse que consiste en la eleccin del Parlamento, o
sea del rgano supremo por el cual se ejerce en su grado ms alto la potestad
pblica y del que depende el nombramiento ulterior de las dems autoridades
principales llamadas a ejercer esta misma potestad en un grado inferior. He aqu,
pues, un ejemplo de importante colaboracin. Pero este ejemplo contiene tambin
una enseanza significativa: muestra, en efecto, que la eleccin de los miembros
del Parlamento por el pueblo tiene ante todo por objeto y obtiene por resultado
procurar al Estado sus rganos de decisin y, por consiguiente tambin, una
organizacin de potestad. Al pedir a su pueblo que trabaje en el nombramiento de
las autoridades por las cuales sern ejercidas sus funciones imperativas, al Estado
requiere precisamente a los ciudadanos a cooperar con su accin colectiva en la
ereccin y en la conservacin de su propia potestad. Esto se encuentra
claramente marcado en lo concerniente a las relaciones con el extranjero: las
autoridades creadas con la colaboracin del pueblo sern, despus de su
nombramiento, investidas del poder de representar a la colectividad nacional en
las relaciones con los Estados extranjeros, y as se encuentra organizada,
respecto de esos Estados, la potestad estatal francesa. Pero idntico fenmeno se
produce en lo interior: la formacin de rganos capacitados para tomar las
decisiones que interesan a la comunidad tiene por consecuencia engendrar en el
seno de sta una potestad destinada a ejercerse en nombre y a favor de todos los
ciudadanos, pero que tambin funciona por encima de cada uno de ellos. Y aun
cuando la comunidad estatal tuviera por rgano de sus voluntades el conjunto
mismo de los ciudadanos, como en el caso de la democracia

26

16 TEORA GENERAL DEL ESTADO

directa, no por ello sera menos verdadero que esta organizacin popular es, en
definitiva, productora de una potestad que sin ella no podra organizarse por el
solo juego inorgnico de las actividades privadas.
No es exacto, pues, concluir, del hecho necesario de la colaboracin, la
legitimidad de teoras que tratan de suprimir la nocin de potestad de la definicin
del Estado. Sea cual fuere el origen de la potestad estatal, cuales quiera que sean
las vas por las cuales se establece, conserva siempre el carcter de un poder
superior al de los individuos y que tiene, en este sentido, un alcance dominador.
En estas condiciones, y para evitar todo equvoco, hay que reconocer que la
colaboracin no constituye ms que un medio; el fin sigue siendo la potestad del
Estado.
Evidentemente, el medio empleado para producir potestad estatal tiene una gran
importancia. Decir que el Estado contemporneo vive de colaboracin es convenir
en que no extrae de s solo su potestad, sino que tiene que buscar el principio de
sta en sus mismos miembros, en su apoyo y en su concurso, y de este principio
derivan numerosas consecuencias. Pero esto no significa que el Estado, hoy da,
haya dejado de necesitar potestad. Muy al contrario, la formidable multiplicacin
de sus funciones trae fatalmente, incluso en la esfera en la cual estas funciones no
se ejercen sino en forma de control y de coordinacin, un fortalecimiento de la
potestad pblica. Ya antes de la guerra mundial se haba notado que la vida
estatal actual exige una concentracin cada vez ms fuerte, en las manos del
Estado o bajo la vigilancia del mismo, de los medios de accin o de potestad de la
comunidad nacional. Qu deber decirse ahora, despus de la violenta sacudida
que ha revelado, con luz tan intensa, la necesidad de las disciplinas estrictas y de
las organizaciones slidas? La potestad de Estado no parece llamada a entrar tan
pronto en una fase de decadencia. Tal vez pueda resultar un aumento de la
colaboracin misma. Pues el Estado halla precisamente en esta colaboracin un
recurso que le permite, por lo mismo que saca sus fuerzas del pueblo, aumentar
su potestad en energa o desarrollarla en extensin. El requerimiento para
colaborar no se entiende, pues, como una pura concesin hecha a los ciudadanos,
como una especie de abandono de poder, sino que contiene tambin la demanda
de un esfuerzo mayor, dirigida por el Estado a su pueblo con el fin de obtener una
mayor cohesin de su unidad orgnica y, por consiguiente, de fortificar en la
misma medida la potestad estatal de la nacin. Un pueblo que, en la hora
presente, no sintiese la necesidad de ese esfuerzo, tanto en lo poltico como en lo
econmico, se expondra a arruinar su porvenir estatal, y esta ruina sera la de sus
propios ciudadanos. En conclusin, hay que reconocer, pues, que la nocin de
potestad de Estado, de esa potestad a la que los alemanes han dado el imperioso

27

PROLOGO 17
nombre de Herrschaftsgewalt, habr de sobrevivir en la ciencia del derecho
pblico. Lo que ha desaparecido en la derrota de los Imperios germnicos, lo que
se halla igualmente excluido en el rgimen de la colaboracin, es la teora misma
del Herrscher, de ese dominador que en la literatura alemana apareca situado
fuera y por encima de la nacin y respecto al cual los miembros del cuerpo
nacional no tenan, desde luego, sino el carcter de puros sbditos.
En cuanto a la Herrschaft misma, el error de la doctrina alemana no es haber
presentado esta potestad como el criterio jurdico del Estado o como su atributo
prcticamente indispensable, sino que reside, en realidad, en el abuso que han
hecho los alemanes de su teora de la potestad, es decir, en el hecho de haber
concebido y forjado la Herrschaft como instrumento de conquista, destinado a
procurar al pueblo alemn el medio de dominar y avasallar a los pueblos
extranjeros.
Pero sobre todo, lo que ha hecho odioso el concepto alemn de la Herrschaft es la
ausencia de todo escrpulo que han demostrado sus propagandistas, en tanto
que, sistemticamente rcksichtslos, es el caso de decirlo han silenciado la
existencia de las reglas de orden moral que dominan con su superioridad ms alta
a toda potestad estatal, por absoluta que jurdicamente- sea esta ltima y por
necesaria que sea polticamente Cuando el jurista se ve obligado a admitir que el
derecho positivo moderno se funda en la potestad del Estado o que la autoridad
de los gobernantes halla el fundamento de su legitimidad en el orden jurdico en
vigor, ello no significa que, fuera de este orden positivo, no pueda concebirse
ninguna clase de precepto ideal que rija los pueblos, los gobiernos y los
individuos. La doctrina alemana de la Herrschaft implica, por el contraro, que no
solamente el derecho, en su acepcin positiva y prctica, sino la ley moral misma,
no dependen ms que de la omnipotencia estatal. Constituir para siempre una
mancha imborrable de la literatura alemana contempornea del derecho pblico
no haber sealado, reconocido y honrado, en la base de las sociedades- polticas,
ms fuente de reglas de conducta que la voluntad del Estado y la potestad de
hecho de sus rganos. Sin dejar de mantener el principio de autoridad y el poder
de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se
debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho
efectivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una
conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el
respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los
tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma
plenamente satisfactoria ningn

28

18 TEORA GENERAL DEL ESTADO

arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus
gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa
atenuacin, a falta de una solucin verdadera y completa.
Wolxheim, octubre de 1919.

21

PRELIMINARES
1. Todo estudio del derecho pblico en general y del derecho constitucional en
particular encierra y presupone la nocin del Estado. En efecto, segn la definicin
ms difundida, se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado
(Staatsrecht), es decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas o
sociales en las cuales el Estado entra directamente en juego. En cuanto al
derecho constitucional, es como su nombre indica la parte del derecho pblico
que trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatal
la Constitucin del Estado. No se puede, pues, abordar el estudio del derecho
pblico o sea de la Constitucin del Estado sin caer inmediatamente en la
pregunta de cul es la idea que conviene formarse del Estado mismo. Precisar
esta idea, tal es tambin el fin, el objeto propio de la Teora General del Estado.
Todos los problemas que remueve esta teora se resumen esencialmente en la
siguiente pregunta; Qu es un Estado (inconcreto)?, o mejor an: Qu es el
Estado (in abstracto)? 1
2. Si se examinan los hechos, es decir, las diversas formaciones polticas a las
cuales, por costumbre establecida, se da el nombre de Estado, se comprueba que
los elementos constitutivos que forman cada uno de estos Estados se reducen
esencialmente a tres: En cada Estado se encuentra desde luego un cierto nmero
de hom12

1 No debe creerse, sin embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de
partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el
contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el
perfeccionamiento re dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra [Contrbution a la thorie
genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel franjis], la
idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o
a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir
jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino
despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de
derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los
elementos de la teora jurdica general del Estado. Solamente cuando se trata de resolver las
dificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de su
derecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora jurdica general del
Estado como a una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicaciones
tiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta
teora general en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas
por el orden jurdico vigente.

22

bres. Este nmero puede ser ms o menos considerable: basta que estos
hombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, es
decir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante
todo, una comunidad humana. El Estado es una forma de agrupacin social. Lo
que caracteriza esta clase de comunidad es que se trata de una colectividad
pblica que se sobrepone a todas las agrupaciones particulares de orden
domstico o de inters privado, o inclusive de inters pblico local, que puedan
existir entre sus miembros.
Mientras que en su origen los individuos no vivieron ms que en pequeos grupos
sociales, familia, tribu, gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendo
sobre el mismo suelo, sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, las
comunidades estatales se formaron englobando a todos los individuos que
poblaban un territorio determinado en una corporacin nica, fundada sobre la
base del inters general y comn que une entre s, a pesar de todas las
diferencias que los separan, a los hombres que viven juntos en un mismo pas:
corporacin sta superior y general, que ha constituido desde entonces un pueblo,
una nacin. La nacin es, pues, el conjunto de hombres y de poblaciones que
forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.2 En lo que se refiere
a esos hombres considerados individualmente, llevan el nombre de nacionales o
tambin ciudadanos, en el sentido romano de la palabra civis, trmino que designa
precisamente el vnculo social que, por encima de todas sus relaciones
particulares y sus agrupaciones parciales, rene a todos los miembros de la
nacin en un cuerpo nico de sociedad pblica.
El segundo elemento constitutivo de los Estados es el territorio. Ya hemos visto
que una relacin de vinculacin nacional no puede adquirir consistencia ms que
entre hombres que estn en contacto por el hecho mismo de su convivencia
permanente sobre uno o ms territorios comunes. El territorio es, pues, uno de los
elementos que permiten que la nacin realice su unidad. Pero, adems, una
comunidad nacional no es apta para formar un Estado sino mientras posea un
suelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como duea de s
misma e independiente, 3 es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer
su
13

Se ver despus (pp. 31-32, y tambin n' 388), que en su sentido jurdico exacto, tal como resulta
del sistema positivo del derecho pblico francs y especialmente del sistema de la soberana
nacional, la palabra "nacin" denomina no ya una masa amorfa de individuos, sino la colectividad
organizada de los nacionales, en cuanto esta colectividad se halla constituida por el mismo hecho
de su organizacin en una unidad indivisible. En este sentido jurdico, la nacin no es ya solamente
uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es, por excelencia, el elemento constitutivo
del Estado en cuanto se identifica con l.
3
Independiente, al menos en cierta medida, que se precisar n 62, infra

23

propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estado

necesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es la
condicin esencial de toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna
potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se hallan en el extranjero, esto es
nicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio territorio
la sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentran
fuera de l. En cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende a
todos los individuos, tanto nacionales como extranjeros.
Los autores modernos concuerdan en afirmar que la relacin jurdica que se
establece entre el Estado y su territorio no consiste en un derecho de daminium,
sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino
nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en la
terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Por lo dems, subsisten
divergencias respecto a la naturaleza de ese poder territorial. Una primera doctrina
admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de
soberana, de modo que habra en la potestad estatal dos poderes distintos: uno
que alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio,
formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho real
del Estado sobre el suelo nacional. (A este respecto, ver: Laband, Droit public de
l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). Parece ms exacto admitir, re
acuerdo con un segundo criterio, que el territorio concebido en s mismo no es de
ningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensin
determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal
o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas.
Por soberana territorial no debemos considerar, pues, una rama aparte del poder
del Estado, que se beneficia de un conjunto particular de derechos territoriales. La
territorialidad no es una parte especial del contenido de la potestad estatal, sino
nicamente una conlicin y una cualidad de esta potestad. (Michoud, Thorie de la
personnalit morle, vol. II, n9 201; Duguit, Traite de droit constitutionnel, vol. i, p.
97; Jellinek, L'tat nwderne, ed. francesa, vol. n, pp, 23 ss.; G. Meyer, Lehrbuch
des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 212 y los autores citados eod, loe.., n. 3.)4
En este orden de ideas conviene aadir que el
14

A decir verdad, la relacin entre el Estado y su territorio de ninn modo dehe considerarse como
una relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto situado fuera de la persona jurdica
Estado, y sobre el cual esta persona posea un poder ms o menos comparable a los derechos que
pueden corresponder a una persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sino
que es un elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber, un
elemento, pues, de su misma personalidad, y en este

24

cuadro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a

la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa
atmosfrica situada sobre el suelo y las porcin de mar que baan el territorio del
Estado, al menos en la medida en que dicho Estado puede de hecho ejercer sobre
ellos su accin de dominio. La verdadera idea en la cual debemos fijarnos a este
respecto es, por lo tanto, que la esfera de potestad del Estado coincide con el
espacio sobre el cual se extienden sus medios de dominacin. En otros trminos:
el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre un
espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio
mismo.5
15

sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera
concebirse. Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin de su
personalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes comprendidos dentro de ese
patrimonio constituyen realmente ataques a la persona misma de su propietario. Sin embargo, la
existencia de un patrimonio efectivo no es la condicin de la personalidad del individuo: ste
seguir siendo sujeto jurdico aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. En
ausencia de un territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territorio
supondra su completa extincin. El territorio es, por lo tanto, una condicin de existencia del
Estado, y esto es lo que los autores expresan al calificar a ste como corporacin territorial (Duguit,
Manuel de droit constitutionnel, 1? ed., p. 102), segn la terminologa creada en esta materia por
Gierke (Gebietskorperschaft). Por lo cual tambin la doctrina contempornea, al repudiar el antiguo
concepto que consistaen presentar al Estado como sujeto y al territorio como objeto, define al
territorio como elemento constitutivo del Estado en cuanto sujeto jurdico (Jellinek, loe. cit., vol. n, p.
19), o tambin como un elemento de su personalidad jurdica (cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 95). El
mrito de haber despejado esta nueva nocin pertenece a Fricker, Vom Staatsgebiet, pp. 16 .(Vid.,
del mismo autor, Gebiet und Gebietshaheit).5 El reconocimiento, en ]a doctrina contempornea, del
hecho de que el Estado no posee sobre su territorio derecho especial alguno de naturaleza real ha
tenido por efecto agravar las dificultades que suscita la cuestin de las "cesiones territoriales" que
tienen lugar entre dos naciones, especialmente despus de una guerra. La posibilidad de tales
cesiones se concebira fcilmente en el sistema del Estado patrimonial. La idea de cesin de
territorio puede justificarse an en la doctrina que admite la existencia de una potestad particular
del Estado sobre fu dominio territorial. Esta misma idea llega a ser, por el contrario, muy difcil de
construir jurdicamente en cuanto se le niega al Estado una soberana territorial distinta de la
potestad que tiene sobre sus subditos; claro est que el Estado no puede ceder sobre su territorio
derechos que no tiene. Esta dificultad terica se encuentra sealada, ms no resuelta, por Duguit
(Traite, vol. i, p. 96). Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 29-30, 33) trata de soslayarla sustituyendo a la
idea de cesin del territbrio la idea de cesin de la "dominacin sobre lo*habitantes del territorio".
Pero esta sustitucin, en cuanto al objeto cedido, no basta para hacer desaparecer todas las
dificultades inherentes a esta cuestin. Porque, a decir verdad, es la idea misma de cesin la que
suscita graves objeciones jurdicas cualquiera que sea por otra parte el objeto territorio o
habitantes sobre el cual se pretende que recaiga la cesin. La posibilidad de una cesin
propiamente dicha no se concibe en ninguna de las doctrinas que rigen en la poca presente
respecto al fundamente de la naturaleza del Estado. Colocndose en la teora que relaciona el
Estado con las hiptesis del contrato social o tambin afl

25

Finalmente, y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el

establecimiento, en el seno de la nacin, de una potestad pblica que se ejerce
autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte
16

lindose a las doctrinas que ven en el Estado una asociacin entre sus miembros, habr que
deducir que, sin el consentimiento formal o implcito de los pueblos interesados, ni el Estado
llamado cedente puede, por su sola voluntad, ceder una parte de su pueblo, ni tampoco el Estado
llamado cesionario puede acrecentarse por dicha cesin. Pero la idea de cesin es an menos
admisible en la doctrina que se expondr ms adelante (nms. 22-23) y segn la cual el Estado
debe ante todo su existencia al hecho de su propia potestad dominadora; pues habr de verse
(nms. 57 ss.) que una potestad no tiene carcter de dominacin estatal sino mientras se funda
sobre la propia fuerza y voluntad de la colectividad a la cual pertenece; es preciso que posea en
este sentido un carcter originario, y esto mismo excluye la posibilidad de admitir que la potestad
estatal sea susceptible de adquirirse por medio de cesin. Este punto ha sido claramente puesto
de manifiesto, a propsito de Alsacia y Lorena, por Redslob (Abhangige Lander, pp. 68 ss.), quien
demuestra que contrariamente a la afirmacin de Laband (Das Staatsrecht des deutschen
Reichs, 5 ed., vol. u, p. 212) la soberana sobre los ter ritorios alsaciano y lorens no ha podido
ser transferida y adquirida por efecto del tratado concertado entre Francia y Alemania: el Imperio
alemn la adquiri por su propia fuerza, es decir, sea por la conquista, como dice Redslob (loe.
cit.), sea por la ley del 9 de junio de 1871 que decret la unin de Alsacia y Lorena al Imperio
(Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 376). Por lo menos la adquisicin de nuevos territorios y el
acrecentamiento territorial de los Estados no pueden considerarse como el producto de una cesin
desde el punto de vista del derecho pblico interno, es decir, en las relaciones del Estado que se
acrecienta con los habitantes del territorio adquirido que se transforman en sbditos suyos: la
nueva sujecin de stos es nicamente la obra del Estado adquirente, que por su propia accin
consigue, con o sin su consentimiento, extender sobre ellos su potestad dominadora; a este
respecto la idea y la palabra anexin son ms exactos que la idea y el trmino cesin. Desde el
punto de vista internacional, por el contrario, es decir, en las relaciones entre el Estado disminuido
y el Estado que anexiona, parece que el concepto tradicional de cesin vuelve a hallar su
aplicacin. Segn los principios del derecho de gentes contemporneo, en efecto, la conquista no
puede constituir un ttulo de posesin legtimo en tanto no sea consagrada por un tratado que
suponga especialmente una renuncia por parte del Estado despojado. Dbase distinguir, pues, en
esta materia el punto de vista del derecho pblico interno y el punto de vista del derecho
internacional (Jellinek, eod. loe,; Redslob, op. cit., pp. 70-71). Por ello los tratados de derecho
internacional admiten generalmente la idea de cesin territorial. Sin embargo, incluso en el ltimo
sentido resulta dudoso que esta idea sea exacta. Si, particularmente despus de una guerra, un
Estado victorioso ha podido por este solo hecho adquirir una potestad de dominio interno sobre un
pas subyugado por l, no se ve la posibilidad de que, sobre este pas, el Estado vencido pueda, a
ttulo internacional, ceder o transferir una potestad que ya no posee. No es ms exacto que. por el
tratado que media en este caso, el Estado despojado se limita a reconocer un estado de cosas que
se ha formado sin su concurso y renuncia a discutir en adelante el hecho realizado, es decir, la
extensin de potestad estatal llevada a cabo por el Estado conquistador? La frmula de abandono
de Alsacia y parte de Lorena por Francia estaba concebida en este sentido: el artculo 1' de los
preliminares de paz firmados en 26 de febrero de 1871 deca que "Francia renuncia en favor del
Imperio alemn a todos sus derechos y ttulos sobre los territorios situados..."; y el texto aada: "el
Imperio alemn poseer estos territorios en perpetuidad en plena soberana y propiedad", lo que
constitua el reconocimiento de la conquista realizada por Alemania. Las

26

del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revela
que esta potestad pblica debe su existencia, precisamente, a una determinada
organizacin del cuerpo nacional, organizacin por la cual, en primer trmino, se
encuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial es
tambin crear en la nacin una voluntad capaz de tomar por cuenta de aqulla
todas las decisiones que precisa la gestin de sus intereses generales;
organizacin, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad
as constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible.6 De esta suerte,
dicha voluntad de direccin y dominacin se ejerce con doble fin: por una partease
relaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad que
consisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar a
ejecutar tales preceptos. Teniendo en cuenta esos diversos elementos
suministrados por la observacin de los hechos, podra definirse, pues, cada uno
de los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre un
territorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo,
considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior de
accin, de mando y de coercin.
3. Esta primera definicin, aunque resulte conforme con los hechos, no puede
satisfacer plenamente al jurista. La razn de ello es que la ciencia jurdica no tiene
solamente por objeto comprobar los hechos que originan el derecho, sino que
tiene por principal empeo definir las relacio
17

renuncia y reconocimientos de esta clase tienen en muchos casos un carcter forzado: el ejemplo
de Alsacia y Lorena lo demuestra una vez ms.
6
En contraposicin a la doctrina generalmente admitida, que ve en la potestad pblica el tercer
elemento constitutivo del Estado (ver particularmente Esmein, lments de droii constitutionnel, 5*
ed., p. 1; Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 61 ssj, ciertos autores (en particular Seidler, Das juristische
Kriterium des Staates, pp. 65 ss.) han sostenido que el verdadero elemento constitutivo del Estado,
en lo que respecta a su potestad, de ningn modo es esta potestad misma, ni siquiera la
organizacin de donde nace, sino los rganos que la poseen y la ejercen de hecho, pues dicen
sin estos rganos la potestad estatal no tendra realidad efectiva. Pero esta manera de ver no
puede admitirse. Seidler mismo hace observar (op. cit., p. 68) que al contrario del pueblo y del
territorio, que son elementos de determinacin de la identidad del Estado, los rganos no
determinan ms que su forma gubernamental, de tal manera que los rganos pueden variar y
hasta cambiar completamente sin que la identidad del Estado se encuentre por ello modificada en
lo ms mnimo. Esto demuestra que la existencia del Estado es independiente de los rganos que
pueda poseer en un momento determinado. Sin duda la potestad del Estado no est constituida
ms que por la de sus rganos; es una consecuencia de la organizacin dada a la comunidad
nacional. Pero por otra parte esta potestad es permanente, mientras que las formas de
organizacin estatal son pasajeras. Con razn, pues, la mayora de los autores hacen resaltar
como elemento constitutivo del Estado la potestad invariable que resulta de su organizacin ms
bien que los rganos variables que la mueven.

27

nes jurdicas que se derivan de estos hechos. Ahora bien, desde este punto de
vista, la insuficiencia de la definicin antes enunciada proviene manifiestamente
del hecho de que se limita a indicar los elementos que concurren para engendrar
al Estado ms bien que a definir el Estado mismo. Y por lo tanto resulta peligrosa,
ya que conduce naturalmente a confundir al Estado con sus elementos, o al
menos con algunos de sus elementos. Es as como se ha pretendido identificar al
Estado con la masa de individuos que lo componen. Otros, considerando a la
potestad pblica y a la organizacin que la origina como elemento capital del
sistema estatal, han llegado a identificar al Estado con las propias personas que,
en virtud de esa organizacin, aparecen investidas de dicha potestad.7 Estas
doctrinas se deben a una confusin. En efecto: el territorio, el conjunto de
habitantes que viven en comn, la organizacin misma de la colectividad y la
potestad pblica que de ella deriva no son sino condiciones de la formacin del
Estado. Estos diversos factores combinados tendrn, desde luego, al Estado como
resultante, pero el Estado no se confunde con ninguno de ellos. Tal confusin no
habra tenido lugar si nos hubiramos elevado de la observacin de los elementos
de hecho del Estado a una nocin extrada de los elementos de derecho que
determinan su esencia jurdica. Parece indiscutible que estos elementos de
derecho son los que deben predominar en la definicin jurdica del Estado.
Ahora bien, desde el punto de vista jurdico, la esencia propia de toda comunidad
estatal consiste primero en que, a pesar de la pluralidad de sus miembros y de los
cambios que se operan entre stos, se encuentra retrotrada a la unidad 8 por el
hecho mismo de su organizacin. En efecto, como consecuencia del orden jurdico
estatutario establecido en el Estado, la comunidad nacional, considerada bien sea
en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o bien en la serie sucesiva de
las gene18

7 Hasta ha habido autores que han identificado al Estado con su territorio. Es as como Seidler (op.
cit,, p 59), partiendo de la idea de que el territorio es un elemento constitutivo del Estado (ver
supra, n" 2, n. 4), declara que "el territorio es el Estado mismo considerado con relacin a su
extensin". Pero esta deduccin es totalmente exagerada. Seidler es llevado por ella a sostener
que las modificaciones que puedan producirse en las dimensiones del territorio, especialmente
despus de una cesin territorial, tienen por efecto modificar al Estado mismo. Tal es tambin la
tesis de Fricker, Vom Staatsgebiete, p. 27. Esta tesis es rechazada por Jellinek (loe. cit., vol. n, p.
30 n.; ct. Duguit, Traite, vol. i, p. 95), que observa con razn que las modificaciones introducidas en
el territorio estatal no suponen la desaparicin del antiguo Estado y su sustitucin por un Estado
nuevo. Aunque el territorio sea una de las condiciones de la personalidad estatal, sta no se
modifica por las variaciones parciales del territorio. Lo que significa, pues, que el Estado no se
confunde con su territorio.
8 Gierke (Genossenschajstheorie, vol. i, pp. 456 ss., y "Grundbegriffe des Staats", Zeitschrft fr die
gesammte Staatsivissenschaft, vol. xxx) fue el primero en despejar en toda su amplitud este
concepto de la unidad estatal.

28

raciones nacionales, est organizada en tal forma que los nacionales constituyen
entre todos un sujeto jurdico nico e invariable, as como slo entre todos tienen,
en lo que concierne a la direccin de la cosa pblica, una voluntad nica: la que se
expresa por los rganos regulares de la nacin y que constituye la voluntad
colectiva de la comunidad. Este es el hecho jurdico primordial que debe tener en
cuenta la ciencia del derecho, y no puede tenerlo en cuenta sino reconociendo
desde luego al Estado, expresin de la colectividad unificada, una individualidad
global distinta de la de sus miembros particulares y transitorios, es decir,
definiendo al Estado como persona jurdica. Por consiguiente, en las sociedades
constituidas en forma estatal, lo que los juristas llaman propiamente Estado es el
ente de derecho en el cual se resume abstractamente la colectividad nacional. O
tambin, segn la definicin adoptada por los autores franceses: Estado es la
personificacin de la nacin. (Esmein, lments, 5* ed., p. 1; cf. Bluntschli, Thorie
genrale de l'tat, trad. francesa, p. 18: "Estado es la persona poltica organizada
de la nacin".)
Sin embargo, para determinar perfectamente el concepto del Estado no es
suficiente presentar a ste como una unidad corporativa, porque no solamente los
grupos estatales realizan tales unidades, sino que numerosas formaciones
corporativas de derecho pblico o sociedades de derecho privado presentan
tambin una organizacin que las unifica y constituyen, como tales, personas
jurdicas. Lo que distingue al Estado de cualquier otra agrupacin es la potestad
de que se halla dotado. Esta potestad, que slo l puede poseer, y que por lo
tanto se puede ya caracterizar denominndola "potestad estatal", lleva, en la
terminologa tradicionalmente consagrada en Francia, el nombre de soberana.
Segn esto, se podra concretar, pues, la nocin jurdica del Estado a esta doble
idea fundamental: el Estado es una persona colectiva y una persona soberana. Se
ver despus, sin embargo, que el empleo en este caso de la palabra soberana,
aunque se justifica respecto al Estado francs, suscita fuertes objeciones desde el
punto de vista del derecho pblico en general. Es conveniente, por lo tanto,
abandonar esta expresin discutible y titular del siguiente modo el doble tema que
acabamos de indicar y que pasamos a tratar en seguida: 1 el Estado como
persona; 2 la potestad propia del Estado.

29

CAPITULO I
TEORA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO
1. UNIDAD DEL ESTADO
4. Hay varias maneras de comprender la personalidad del Estado. Segn un
primer concepto, que se encuentra sobre todo en la literatura alemana, la nocin
de la personalidad del Estado significara que la organizacin estatal de un pas
tiene por consecuencia engendrar un ser jurdico enteramente distinto no
solamente de los individuos ut singuli que componen la nacin, sino an del
cuerpo nacional de los ciudadanos. Sin duda, se reconoce en esta doctrina que el
Estado no puede concebirse sin la nacin; pero se sostiene que la nacin no entra
en el Estado sino como uno de los elementos que concurren en su formacin. Una
vez constituido, el Estado no es, pues, la personificacin de la nacin: no
personifica sino a s mismo. No es tampoco el sujeto de los derechos de la nacin,
sino que es el sujeto de sus propios derechos. Segn esta doctrina, en efecto, la
personalidad del Estado no es la expresin de una concentracin personal de sus
miembros en un ser jurdico nico, sino que es el producto y la expresin de una
organizacin real, en la cual la nacin no interviene ms que como un elemento de
estructura, al mismo ttulo que el territorio o la potestad gubernamental. El Estado
es, pues, una persona en s, o para decirlo con ms exactitud: lo que se encuentra
personificado en el Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el
establecimiento estatal mismo. As la persona estatal se encuentra situad a
completamente aparte de los miembros humanos del Estado, es decir, no ya
solamente aparte de esos miembros tomados individualmente, sino fuera de su
conjunto total e indivisible. Existe en este concepto un verdadero refinamiento de
abstraccin: no se contenta esta teora, en efecto, con admitir que la nacin pueda
adquirir, por el hecho de su organizacin estatal, la cualidad de persona distinta de
sus miembros individuales, cualidad por la que recibira precisamente la
denominacin de Estado, sino que pretende que el Estado debe ser considerado
como una entidad jurdica absolutamente distinta de la nacin, como si se tratara
de una persona que adquiere su consistencia y su substratum fuera de la nacin.

30

Por lo dems, es decir, en cuanto a la cuestin de la personalidad de la nacin

misma, los partidarios del concepto citado anteriormente se dividen en dos
bandos. Los unos le niegan a la nacin toda personalidad: segn ellos,
nicamente el Estado tiene carcter de persona. Este punto de vista ha sido
sostenido especialmente en Alemania.2 Los otros consideran a la nacin como un
sujeto jurdico, pero distinto del Estado; en Francia sobre todo es donde este
segundo punto de vista ha sido admitido, y Duguit que por cierto lo rechaza
(L'tat, vol. n, pp. 57 ss., 62 ss.; Traite, vol. i, pp. 77, 303 ss.) hasta pretende
que forma desde 1789 una de las ideas fundamentales del derecho pblico
francs. En efecto, dcese, en virtud del principio de la soberana nacional, la
nacin puede y debe ser considerada, en el derecho francs, como el sujeto
originario de la soberana, y por consiguiente como una persona anterior al
Estado; es la nacin la que da vida al Estado al hacer delegacin de su soberana
en los gobernantes que instituye en su Constitucin. Esta doctrina lleva, pues, a
crear en el Estado una dualidad de personas, distintas una de otra: la persona
nacin en primer trmino; la persona estatal despus.
Todas estas teoras que separan el Estado de la nacin estn en contradiccin
con el principio mismo de la soberana nacional, tal como ha sido establecido por
la Revolucin francesa. Al proclamar que la soberana, es decir, la potestad
caracterstica del Estado, reside esencialmente en la nacin, la Revolucin ha
consagrado implcitamente, en efecto, en la base del derecho francs, la idea
capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son
otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nacin misma. Por
consiguiente, el Estado no es un sujeto jurdico que se yergue frente a la nacin
oponien19

Este concepto se infiere de varios pasajes de Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed.
francesa, vol. i, pp. 102, 140 ss., 158 ssj. Se deduce igualmente de la teora de Jellinek segn la
cual, a diferencia de las asambleas electivas, que son rganos de la nacin (op. cit, ed. francesa,
vol. n, pp. 278 ss.), el monarca es el rgano del Estado (ibid., pp. 291-292), teora que establece
con esto una oposicin entre el Estado y la nacin (ver nms. 385 s., infra). Asimismo O. Mayer
(Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im offentl. Hecht, p. 29) declara que "la persona
jurdica tiene su substrato fuera de los hombres" que forman parte del grupo: lo que est
personificado, segn este autor (p. 22), es "la empresa" en vista de la cual se ha formado el grupo,
y no el grupo mismo. Cf. Hauriou, que en la 3* edicin de su Prcis, de droit administratif, p. 22,
deca ya: "El Estado no se confunde con la nacin", y que aun hoy (La souverainet nationale, pp.
1 ss., 147 ss.) distingue y opone la soberana nacional y la soberana del Estado.
2
Ver especialmente Jellinek (loe. cit., vol. i, pp. 34, 279), que se rehsa a admitir que el pueblo sea
una persona y sostiene que no es ms que un rgano del Estado, y Laband (loe. cit., vol. i, p. 443)
: "El conjunto del pueblo alemn no es un sujeto de derecho".

31

dose a ella; desde el momento que se admite que los poderes de naturaleza
estatal pertenecen a la nacin, hay que admitir tambin que existe la identidad
entre la nacin y el Estado, en el sentido de que ste no es sino la personificacin
de aquella. En vano ciertos autores (por ejemplo Rehm, Allgemeine Stautslehre,
pp. 151 ss.) tratan de evadirse de esta conclusin esforzndose por diferenciar los
dos conceptos de soberana del Estado y soberana de la nacin. Esta distincin
es inaceptable, pues es claro que si el Estado y la nacin son dos personas
diferentes, la soberana de la una excluye la soberana de la otra. La soberana no
puede ser a la vez un atributo estatal y nacional, y la nacin no puede ser
soberana al mismo tiempo que el Estado sino a condicin de que ambos no
formen ms que una sola y misma persona.3 Por esto el principio de la soberana
nacional excluye la idea de que el Estado pueda, como persona, adquirir su
existencia fuera de la nacin.
Se deduce de ello que los mismos miembros de la nacin como lo ha
demostrado muy bien Michoud (op. cit., vol. i, pp. 36 ss., vol. n, pp. 1 ss.) no
pueden ser considerados, en sus relaciones con la persona Estado, como siendo
de todo punto terceros, completamente extraos a sta.4 Asimismo no es
enteramente exacto decir, como hace Laband (loe. cit., vol. i, p. 102): "Los
derechos del Estado no son derechos de sus miembros; son derechos que
pertenecen en propiedad al Estado; dichos miembros no tienen parte en ellos, aun
cuando sean llamados a ejercerlos". Sin duda, los fundadores revolucionarios del
derecho moderno de Francia han tenido cuidado de especificar en textos expresos
(ver infra, n' 331) que la soberana que llamaban nacional reside en la nacin
entera, en la colectividad indivisible de los ciudadanos y no dividida en cada uno
de stos. La soberana est en el todo; no est en las partes o fracciones. La
nacin es soberana en cuanto unidad corporativa, en cuanto persona jurdica
superior a sus miembros individuales. Pero, por otra parte, tambin es cierto que,
en el concepto revolucionario, la nacin adquiere su consistencia en los individuos
que son miembros suyos; es un compuesto de hombres considerados como
iguales entre s; es la colectividad unificada de los ciudadanos, de todos los
ciudadanos (cf. n9 418, infra). Segn el derecho francs, stos no pueden ser,
pues, completamente eliminados en la construccin jurdica
20

. "La soberana nacional implica una correspondencia exacta entre el Estado y la nacin" (Duguit,
Les transformations du droit public, p. 19).
4
Esta relacin entre la persona colectiva y sus miembros se encuentra igualmente marcada para
las sociedades de derecho privado por Labb (Sirey, 1881, 2. 249) : "La personificacin de las
sociedades no es ms que una fuerte concentracin de los derechos individuales, y no la creacin
de un ser moral absolutamente distinto de los individuos". Cf. Bourcart, De I'organisation et des
pouvoirs des assembles genrales dans les socits par actions, n" 13.32

32

de la persona-nacin; entran en la estructura de esta persona jurdica por lo

menos en cuanto concurren a formar entre todos la colectividad indivisible cuya
personificacin es el Estado. Resulta ya, pues, del principio de la soberana
nacional, que el Estado no es otro que la nacin misma. Pero si el Estado no se
distingue de la nacin, recprocamente, la nacin no podra tampoco concebirse
como una persona diferente del Estado, anterior y superior a l. Muy
errneamente se sostiene que este concepto ha sido consagrado, como una de
las bases del derecho pblico francs, por los fundadores del principio de la
soberana nacional. Bien al contrario, sobresale formalmente de la Constitucin
inicial de 1791 que la nacin soberana ejerce sus poderes nicamente por los
rganos que le asigna el estatuto estatal (prembulo del tt.ni), y en particular esta
Constitucin especifica que la confeccin o refeccin de este estatuto mismo no
puede emprenderse ms que por los rganos regulares encargados
constitucionalmente de esta labor (arts. 1 ss.). As pues, la nacin no tiene
poderes, no es sujeto de derecho, no aparece como soberana sino en cuanto que
est jurdicamente organizada y que acta segn las leyes de su organizacin. En
otros trminos, la nacin no se convierte en persona ms que por el hecho de su
organizacin estatal, es decir, por el hecho de estar constituida en Estado.
Del mismo modo que el Estado no puede constituir una persona fuera de la
nacin, la nacin no tiene personalidad sino en y por el Estado.5 Finalmente, pues,
los trminos nacin y Estado no designan sino las dos caras de una sola y misma
persona. O ms exactamente, la nocin de personalidad estatal es la expresin
jurdica de la idea de que la nacin, al organizarse en Estado, se encuentra por
ello erigida en un sujeto de derecho, el cual es precisamente el Estado: de modo
que lo que personifica el Estado es la nacin misma, estatalmente organizada.8
21

En este sentido Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 60) dice con razn que la nacin no puede existir
jurdicamente fuera del Estado. Pero que la nacin no sea una persona anteriormente al Estado no
implica que, una vez nacida, no encuentre en l su personificacin y que el Estado personifique
otra cosa que la nacin.
6
En este sentido: Esmein, lments, 5* ed., p. 1: "El Estado es la personificacin jurdica de una
nacin". Michoud, op. cit., vol. i, p. 288: "La nacin no tiene ninguna existencia jurdica distinta; el
Estado no es sino la nacin misma (la colectividad) jurdicamente organizada; es imposible
comprender cmo sta podra concebirse como un sujeto de derecho distinto del Estado". Orlando,
Revue du droit public, vol. III, p. 20: "Esta idea de pueblo o de nacin coincide con la idea del
Estado. Pueblo y Estado son las dos facetas de una idea esencialmente nica. El pueblo halla en
el Estado su personalidad jurdica; el Estado halla en el pueblo el elemento material que lo
constituye". Le Fur, "L'tat, la suverainet et le droit", Zeitschrift fr Volker u. Bundesstaatsrecht,
vol i, p. 222 y p. 234 n.: "El Estado es la nacin jurdicamente organizada". Cf. Saripolos, La
dmocnttie et l'lection proportionnelle, vol. I, pp. 67 ss.

33

5. Este ltimo concepto, deducido del principio de la soberana nacional y que

forma desde 1879 uno de los cimientos del derecho pblico positivo de Francia
(Duguit, L'tat, vol. i, pp. 32 ss.), es combatido hoy por una escuela que niega la
personalidad tanto del Estado como de la nacin. Los autores que profesan esta
negacin la sostienen por diversas razones.
Unos, inspirndose en el concepto mismo que fue introducido en el derecho
moderno por los hombres de la Revolucin, han partido de la idea de que el
Estado, considerado desde el punto de vista de la cuestin de su personalidad,
adquiere su consistencia en la nacin, es decir, en la colectividad de nacionales de
la que no es sino la expresin sinttica y resumida. Ahora bien, una vez adoptada
esta idea, han dado un paso ms que los fundadores revolucionarios del derecho
pblico francs y sostienen que la comunidad nacional no constituye una persona
distinta de sus miembros individuales pero dicen no debe verse en la
colectividad de los ciudadanos sino a los ciudadanos mismos tomados
colectivamente; y sacan la consecuencia de que el Estado no es una persona
suplementaria que se aade y superpone a las personalidades individuales de sus
nacionales, sino que representa nicamente a sus nacionales, considerados en su
conjunto colectivo. Esta doctrina tiene su expresin ms clara en el Traite
lmentaire de droit administratif (7* ed., pp. 26 ss.) de Berthlemy, que la formula
as (p. 29): "Cuando digo que el Estado es una persona moral no quiero expresar
ms que lo siguiente: los franceses son colectivamente propietarios de bienes y
titulares de derechos , colectivamente, es decir, todos ellos, considerados como
siendo uno solo". La particularidad de esta formacin colectiva, segn Berthlemy,
es que por ella los franceses, tomados en conjunto, no forman sino "un solo sujeto
de derechos"; se debe entender por ello que los derechos y los bienes de la
colectividad no podran estar "a la disposicin de cada uno de ellos", como lo
estaran los bienes o los derechos que les pertenecieran individualmente
proindiviso. El rgimen de gestin de los intereses de una colectividad organizada
es necesariamente un rgimen unitario, que implica una gestin de conjunto de los
representantes de la colectividad y que excluye la posibilidad, para los miembros
de la comunidad, de ejercer como amos, en los asuntos de sta, sus voluntades
individuales. Por estas razones, la formacin colectiva presenta las apariencias de
un sujeto jurdico distinto de los miembros. Mas si se llega al fondo de las cosas,
se observa que, bajo esta apariencia de una persona distinta, no hay en realidad
otra cosa que las personas de los nacionales mismos reunidos en una especie
peculiar de agolpamiento y en vista de cierto rgimen de administracin para sus
intereses comunes. La supuesta personalidad moral no expresa ni designa ms
que una de las modali

34

dades especiales de las cuales son susceptibles las formaciones entre individuos.
En una palabra, el grupo de individuos que la doctrina personalista pretende
personificar se reduce simplemente a estos mismos individuos agrupados de
cierto modo.' Un punto de vista anlogo sostiene Planiol, para las colectividades
de derecho privado calificadas de personas jurdicas, sosteniendo (Traite
lmentaire de droit civil, & ed., vol. i, nms. 3005 ss., ver especialmente nms.
3017-3019 y 3044-3046) que esta falsa calificacin no designa realmente sino un
sistema especial de agrupamiento patrimonial y una forma particular de propiedad,
la propiedad corporativa. Teoras del mismo gnero han sido propuestas por van
den Heuvel (De la situation lgale des associations sa?is but lucratif, ver
especialmente pp. 5 55., 53 ss.) y de Vareilles-Sommires (Des personnes
morales, ver especialmente pp. 136 ss., 147 ss., 152 ss.), que desarrollan la idea
de que todas las pretendidas personas jurdicas se reducen a simples
asociaciones de individuos.8
Los autores que se adhieren a este primer mtodo de negacin de la personalidad
del Estado, tienen al menos el mrito de colocarse sobre el terreno del
razonamiento jurdico; su doctrina procede de cierto concepto de la naturaleza
jurdica de las colectividades organizadas. Mas otros adversarios de la
personalidad estatal se han inspirado en un mtodo bien diferente. Estos
pertenecen a esa escuela realista o emprica que, pretendiendo atenerse a los
hechos materiales y adaptarles las teoras jurdicas, declara que no hay posibilidad
de reconocer la calidad de personas ms que a los seres humanos porque
dicen slo el hombre posee, como tal persona, una existencia real, y por lo
dems l solo est
7 Considerando por ejemplo una asociacin de diez personas, Betrthlemy (loe. cit., pp. 27-28)
dice que no se puede, en un caso semejante, hallar once personas "a saber, nosotros diez,
considerados separadamente, y la colectividad formada por nuestra asociacin... Somos diez y no
once. No hay una undcima persona de ms, sea natural o ficticia... Si somos colectivamente
propietarios, las cosas ocurrirn como si formramos una sola persona. La ficcin as comprendida,
aparece ya como un procedimiento que permite explicar con mayor sencillez el funcionamiento de
las reglas de derecho en esa situacin particular. No origina por entero una persona ms,
independiente de los miembros de la colectividad. La personalidad moral no es, en final de
cuentas, sino un medio de explicar las reglas de la propiedad colectiva".
8 La refutacin de estas diversas teoras ser expuesta ms adelante. Desde ahora es conveniente
observar, con Michoiid (Revue du droit public, vol. xx, pp. 349 ss., y Thorie de la personnalit
morle, vol. i, pp. 62 ssj y con Capitant (Introduction a Ftude du droit civil, 2* ed., pp-. 170 ss.),
que dejan de lado todo lo concerniente a la potestad cuyo sujeto es el Estado y que tratan al
Estado como una simple comunidad de bienes; como si el problema de la personalidad estatal se
redujera a una pura cuestin de rgimen patrimonial. Por otra parte, estas teoras implican que el
Estado tomara su existencia de un contrato de asociacin estipulado entre sus miembros; lo que,
como veremos ms adelante, es igualmente inadmisible.

35

dotado de voluntad; y por consiguiente los autores de este segundo grupo

sostienen que el concepto de una personalidad o de una voluntad estatales no es
ms que un concepto escolstico nacido por entero del cerebro -de los juristas, sin
tener ningn fundamento real y por cierto totalmente superfluo para la
construccin de la teora jurdica del Estado. Sobre este terreno (ver Michoud,
Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 47) se ha colocado, al menos en gran
parte,0 Duguit en la gran obra (L'tat, 2 vols., 1901-1903) que ha escrito
expresamente para negar la personalidad estatal. Su doctrina ha hecho discpulos
en Francia: Jze (Les principes gnraux du droit administratif, pp. 15 ss.) la
reproduce en sus trazos esenciales; Le Fur (op. cit., Zeitschrift f. Vjter u.
Bundesstaatsrecht, vol. i, pp. 16 ss.) aprueba las tendencias de Duguit y se
apropia cierto nmero de sus argumentos realistas; especialmente se coloca,
como Duguit, en el punto de vista de que "la observacin nos hace conocer, como
ser que existe realmente, al hombre y slo al hombre".10 En Alemania, el principal
representante de esta escuela es Seydel (Grundzge einer all.gemeinen
Staatslehre, cap.1).
Partiendo de este punto de vista, se llega a una u otra de las conclusiones
siguientes: O bien se reduce al Estado a la suma de individuos ut singuli que lo
componen en cada uno de los momentos de su existencia. Esta doctrina
individualista es la que enunciaba Rousseau (Contrat social, lib. i, cap. vn) en su
clebre definicin: "El soberano est formado nicamente por los particulares que
lo componen". O bien hay que atenerse a la observacin de que, en el orden de
las realidades, la potestad estatal consiste simplemente en el poder que tienen de
hecho los gobiernos de imponer su voluntad a los gobernados, y esto por el nico
motivo de ser los ms fuertes; concluyndose de ello que la pretendida persona
estatal se confunde con los gobernantes, al menos con la persona del gobernante
supremo, por ser ste el verdadero sujeto de los derechos del Estado. Tal es el
orden de ideas con el que se relaciona la doctrina de
22

La doctrina de Duguit, por otra parte, se funda sobre la teora general que consiste i negar la
subjetividad del derecho, y especialmente en negar que cada derecho deba concebirse como una
relacin entre dos sujetos. Lo que por costumbre se llama derecho subjetivo To es, segn este
autor, sino un poder de querer, en virtud del cual la voluntad individual producir un efecto jurdico,
al menos cuando se conforma a la regla objetiva de derecho. Para que la voluntad expresada por
los gobernantes produzca efectos jurdicos, no es, pues, de ningn modo necesario establecer que
el Estado es una persona, un sujeto de derechos '(ver en particular L'tat, vol. 1, cap. ni, y ver
tambin las objeciones a esta teora por Michoud, op. cit., vol. i, n9 22 y Saleilles, De la
personnalit juridique, pp. 545 ss.).
10
Sin embargo Le Fur, al definir al Estado como asociacin pura y simple de individuos (loe. cit.,
pp. 222 y 231), se relaciona con la escuela de van den Heuvel y de Vareilles-Sommires, que no
ven, ellos tampoco, en el grupo personificado, ms que una asociacin de hombres, y cuya teora
se aproxima as a las de Berthlemy y Planiol.

36

36 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [5

Seydel (op. cit., pp. 1 ss.) que ve en la Herrschaft, no ya un derecho del Estado
sino un derecho personal del Herrscher.11 Seydel ha sido seguido y adelantado
por Bornhark (Preussisches Staatsrecht, vol. i, pp. 64 ss, 128 ss.; Allgemeine
Staatslehre, p. 13) que identifica completamente al prncipe con el Estado (en el
mismo sentido: Lingg, Empirische Untersuchungen zur allg. Staatslehre,
especialmente pp. 205 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, vol. i, pp.
315 y 461). Duguit se expresa del mismo modo (ver por ejemplo Utat, vol. i, p.
259): "El Estado es simplemente el individuo o los individuos investidos de hecho
del poder, o sea los gobernantes.12 Y esta frmula es reproducida por Le Fur ("La
souverainet et le droit", Revue du droit public, 1908, p. 391):"Hablar de los
derechos del Estado es tanto como hablar de los derechos de los gobernantes", y
an: "La palabra Estado resulta prcticamente carente de todo sentido si no
significa ni los gobernantes ni los gobernados" (ibid., p. 390). Bossuet (Politique

37

tire des propres paroles de l'criture sainte, lib. vi, al principio), haba dicho ya:
"Todo el Estado est en la persona del Prncipe." (Ver para la refutacin de esta
teora: Esmein, lments, 5" ed., pp. 34 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol.
i,pp. 244 ss.; Rehm, op. cit., pp. 156 ss.)13
23

11

Segn Seydel (op. cu., pp. 4 ss.), la potestad de dominacin, que es la caracterstica de las
agrupaciones estatizadas, no es una potestad de Estado, sino una potestad sobre el Estado. El
Estado no es el sujeto de esta potestad, sino su objeto. El verdadero sujeto es el Herrscher, y por
consiguiente Seydel dice que la relacin entre el Herrscher y el Estado es anloga a la relacin
entre un propietario y su cosa.
12
En otro lugar (Traite, vol. i, p. 23) Duguit dice que "el Estado no es sino una expresin abstracta
empleada para designar un hecho social", a saber, el hecho de la "diferenciacin entre
gobernantes y gobernados". Pero vase en ese mismo Traite, vol. I, p. 49: "Para conformarnos con
el uso, emplearemos frecuentemente la palabra Estado; pero entindase bien que en nuestro
pensamiento esta palabra designar, no ya esa pretendida persona colctiva que es un fantasma,
sino a los hombres reales que de hecho poseen la fuerza".
13
O. Mayer (Die juristische Person u. ihre Verwenbarkeit im offentl. Recht) presenta una teora que
se aproxima a la sealada anteriormente. Pretende, igualmente, que en cierto sentido el Estado no
se distingue de los gobiernos y que, en todo caso, no es independiente de ellos; y sostiene su
doctrina de la forma siguiente: En principio el concepto de personalidad jurdica supone
esencialmente una separacin bien clara establecida por el derecho positivo entre la empresa
personificada y los individuos comprendidos en el grupo que se ha formado con vistas a esta
empresa. La separacin consiste especialmente en que la ley sustrae el patrimonio de la persona
jurdica a la disposicin de los miembros del grupo, as como sustrae tambin la gestin de sus
asuntos a la omnipotencia de sus voluntades; y esto implica que la separacin entre dichos
miembros y la persona jurdica se establece y mantiene por una regla de derecho que emana de
una autoridad superior a los miembros del grupo (op. cit., pp. 12 ss.). Por ejemplo, en el caso de la
sociedad por acciones, de las prescripciones de la ley positiva dictada por el Estado resulta que el
patrimonio social tiene por titular jurdico no ya a los asociados, sino a la persona social. En efecto,
la distincin entre sta y los asociados es tan clara que los asociados seran responsables para
con la sociedad o lo que viene a ser

38

38 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [6-7

jurdicos, para no incurrir en la falta de ser artificiales y arbitrarios, deben
corresponder a hechos y realidades. Slo que, si los conceptos jurdicos se basan
sobre hechos, hay que fijarse bien en que su objeto no es tanto exponer estos
hechos en s mismos como expresar las relaciones jurdicas que de ellos se
derivan, relaciones que tienen necesariamente un carcter abstracto. La
personalidad humana es una de estas relaciones; la personalidad estatal es otra
semejante; las dos tienen su fundamento en los hechos, pero ambas son
abstracciones, en el mismo grado. (Esmein, lments, 59 ed., pp. 34-35; Michoud,
Thorie de la personnalit mor ale, vol. i, pp. 47-48). En cuanto a la consideracin
sacada por Duguit15 y por Seydel (op. cit., pp. 4 y 7) de que el Estado no escapaz: de querer, es igualmente poco decisiva, pues la personalidad jurdica se
reconoce hasta al hombre incapaz de toda voluntad propia, al infans, al loco, y, por
otra parte, no puede decirse, propiamente hablando, que la voluntad del Estado
forme la base de su personalidad (ver p. 42, infra)- No es, pues, necesario insistir
sobre la refutacin de la doctrina que para negar la personalidad al Estado, se
funda simplemente en que ste no posee individualidad fsica. Por el contrario,
resulta til examinar con todo cuidado la otra teora antes expuesta, la cual,
partiendo de la idea justa de que el Estado no puede constituir una persona
diferente d la colectividad nacional, sostiene que esta misma colectividad no es
un sujeto jurdico distinto de sus miembros, y ello, se pretende, es porque el
concepto de colectividad corresponde simplemente a una manera particular de
considerar a los individuos en su conjunto, y no a una entidad con sustancia propia
y distinta de ellos. Es exacto este concepto de las colectividades? Es cierto que
el trmino colectividad, cuando se aplica a una masa organizada, no expresa sino
una de las modalidades, uno de los aspectos bajo los cuales se presentan los
individuos? La colectividad nacional, en particular, es tan slo la suma de sus
miembros, en cuanto stos se hallan ligados unos a otros por cierta organizacin
poltica? Y por lo mismo, la ciencia jurdica puede o debe, incluso para su
progreso, prescindir desde entonces de la idea de personalidad colectiva?
7. Para resolver esta cuestin es conveniente recordar las principales teoras que
han sido propuestas con objeto de legitimar el concepto de la personalidad del
Estado.
24

15

Ha sido recordada por este autor en muchas ocasiones. Por ejemplo (L'tat, vol.I,p. 240): "En la
realidad no hay voluntad del Estado; el Estado no es (pues) un sujeto de derecho por naturaleza,
una persona". (Ibid,, p. 261) : "La voluntad estatal no es de hecho y en realidad ms que la
voluntad de los poseedores del poder, de los gobernantes." (Traitr ol. I, p. 48) : "La teora del
Estado-persona implica que el Estado es una personalidad dotada de una voluntad superior...
Ahora bien, se trata de puros conceptos imaginarios, desprovistos de toda realidad positiva".

39

7] PERSONALIDAD DEL ESTADO 39

Segn una primera doctrina, este concepto tiene su fundamento en el hecho de
que la colectividad estatal tiene intereses propios, distintos de los intereses
respectivos de sus miembros individuales. Conforme a una clebre definicin que
no ve en cada derecho subjetivo ms que un inters legtimo y, como tal,
jurdicamente protegido (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, vol.
iv, p. 328), se ha sostenido que el Estado es un sujeto de derecho, porque es el
sujeto de los derechos que corresponden al inters colectivo nacional (en este
sentido, Michoud op. cu., vol. i, pp. 65, 102 ss., 113 ss.; cf. Pillet, op. cit., p. 37).16
Para demostrar que el inters nacional no se identifica con los intereses
particulares de los nacionales se han invocado diversas consideraciones. La
principal se funda en que la colectividad nacin no consiste solamente en la
generacin presente y pasajera de los nacionales, sino que es un ser sucesivo y
durable que comprende la serie de generaciones nacionales presentes y futuras, y
por lo tanto tiene intereses permanentes y a vencimiento remoto, mientras que el
individuo no tiene, o en todo caso no percibe claramente, ms que sus intereses
inmediatos y su provecho cercano. As es que ocurre a menudo que el Estado,
actuando en vista del inters nacional, es obligado a exigir de por s a los
ciudadanos sacrificios cuyo premio no recoger la generacin actual y que no
sern provechosos sino en las generaciones por venir. En sentido inverso, se
concibe que un rgimen poltico que no aspirara ms que a dar satisfaccin al
inters instantneo de los individuos, podra perfectamente tener por efecto
comprometer la potestad y la prosperidad de la nacin considerada en cuanto a su
desarrollo futuro. Por lo dems y aun prescindiendo del carcter de continuidad de
la nacin, sera tambin inexacto decir que su inters colectivo se reduce al total
de los intereses particulares de los hombres que la componen en un momento
determinado. Porque se ha hecho observar (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur,
Zeitschrift f. Volker u. Bundesstaatsrecht, vol. I, p. 18, n. 1) que los intereses
individuales se contradicen y que, por consiguiente, es imposible sumarlos. A lo
sumo el inters nacional podra consistir en un trmino medio, es decir, ocupar un
justo centro entre estos intereses opuestos.17 Sin duda, son individuos
25

16

Michoud reconoce sin embargo que "el derecho no tiene en cuenta en realidad ms que et
inters de los hombres" (Revue du droil public, vol. xx, p. 348). 17 Cf. Rousseau, Control social, lib.
u, cap. ni: "Con frecuencia hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general:
sta slo mira al inters general; la otra mira al inters privado y no es sino una suma de
voluntades particulares; pero qutense de estas mismas voluntades los ms y los menos que se
neutralizan, y queda como suma de diferencias la voluntad general". Se sabe por supuesto que la
teora de Rousseau sobre la formacin del Estado toma como punto de partida la idea del inters
comn que ha impelido a los miembros del Estado a estipular entre s el ontrato social (Mestre,
"La notion de personnalit morale chez Rousseau'!, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 450 ss.).

40

40 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [7

los que en ltimo trmino habrn de salir beneficiados por efecto de las medidas
tomadas por el Estado en el ejercicio de sus derechos propios, pero se hace
observar que no se aprovechan de ellas sino por efecto indirecto y reflejo; pues en
principio la actividad del Estado se ejerce menos en favor de los intereses
particulares de los nacionales que en vista del inters general y extra-individual de
la comunidad nacional. Si, pues, existe realmente un inters colectivo nacional,
distinto de los intereses cuanto es el centro y el sujeto de los intereses de la
nacin.
Una segunda teora, relacionada con el concepto que funda los derechos
subjetivos en la voluntad de sus titulares, hace proceder la personalidad de las
colectividades del hecho de que estn dotadas de una voluntad propia, voluntad
colectiva que es realmente distinta de las voluntades de los individuos. El Estado
dcese aqu es una persona, en cuanto es el sujeto de la voluntad de la
colectividad estatal, voluntad que es una y continua y que es tambin una voluntad
superior a las voluntades individuales. Esta teora de la voluntad colectiva del
Estado, que Rousseau haba sostenido ya en su Contrato social18 y de la que se
ha podido decir que forma la base de su doctrina sobre la persona moral Estado
(Mestre, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 457 ss.; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 82
ss.), es profesada hoy da por una doble escuela. Lo es primeramente por la
escuela orgnica alemana,19 que ve en la colectividad a un organismo, si no en el
sentido fisiolgico de la palabra, por lo menos en el sentido de que la corporacin,
si bien consiste en una pluralidad de individuos, constituye un ser nico, con vida
real propia y realmente capaz de querer y de actuar; ser colectivo cuya voluntad y
actividad se manifiestan por sus rganos, al realizar stos precisamente la unidad
de vida y de voluntad de la colectividad. Otra escuela, sin inspirarse directamente
en la teora orgnica, ha pretendido demostrar la existencia real de una voluntad
colectiva, estableciendo que las voluntades de los individuos agrupados en la
colectividad, en cuanto son dirigidas hacia un fin comn, estn sometidas, por el
hecho mismo de esta comunidad de fin, a una fuerza unificadora en virtud de la
cual se penetran, reaccionan las unas sobre las otras, y finalmente se funden en
una resultante unificada que es la voluntad de la
26

18

Lib. i, cap. vi: "En el mismo instante, y en lugar de la persona particular de cada contratante, ese
acto de asociacin (el contrato social) produce un cuerpo moral y colectivo, que recibe de este
mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad".
19
A la cabeza de esta escuela hay que citar a Gierke (Genossenschaftstheorie, ver especialmente
pp. 608 ss.; "Die Grundbegriffe des Staatcs", Zeitschrift fr die gesammte Slaatswissenschaft, vol.
xxx, pp. 270 ss.; Rfichtslexikon de Holtzendorff, v* "Korporation"; Das Wessen der menschl.
Verbndc, pp. 12 y 29). Cf. Saleilles, Revue du droit public, 1898, pp. 387 ss. y Nouvelle revue'
historique, 1899, pp. 597 ss.; pero ver tambin, del mismo autor, De la personnalit jurdique, pp.
583 ss.

41

7-8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 41

colectividad.20 Estos diversos razonamientos llevan a la conclusin uniforme de
que la colectividad, puesto que tiene una potestad de voluntad propia, es capaz de
derechos y como tal forma una persona jurdica.
Resulta de las dos teoras anteriores que el Estado es, no solamente una persona
jurdica, sino tambin una persona real, pues aparece en estas doctrinas como
persona desde antes que se le considere desde el punto de vista especial del
derecho. Un inters supone en efecto un interesado; si, pues, se establece que el
Estado tiene intereses propios, hay que admitir slo por esto, y fuera de toda
reglamentacin o concepcin jurdica, que tiene una individualidad propia. Del
mismo modo, a la existencia de una voluntad corporativa estatal debe
corresponder necesariamente un ser dotado de esta voluntad: si el Estado tiene
una voluntad propia real, existe tambin como persona real. As habra en el
Estado una doble personalidad: una personalidad real, anterior a su personalidad
jurdica y formando el substratum de esta ltima, que vendra a juntarse as a la
primera (ver sobre este punto las observaciones crticas de Jellinek, op. cit., ed.
francesa, vol. i, p. 264, n. 1).
8. Esta conclusin debe ser rechazada, lo mismo que las dos teoras de donde
procede. Ante todo se debe abandonar la doctrina que funda la personalidad
estatal sobre la existencia de un inters que sera exclusivamente el inters del
Estado. Admitir que pueda haber en el Estado un inters colectivo que tomara su
consistencia fuera de los intereses individuales, es desconocer que el Estado no
es un fin, sino un medio, es decir, una institucin que no existe ms que con un
objeto humano. Slo los hombres, en efecto, pueden ser sujetos de intereses, y
por lo tanto es imposible concebir que el Estado tenga intereses suyos que no
sean intereses humanos. Evidentemente, para que los fines humanos en vista de
los cuales el Estado se ha instituido, puedan ser alcanzados, es indispensable que
ciertos medios de accin, ciertas facultades o recursos le sean asegurados en
propiedad; parece as que el Estado tuviera intereses propios, y que la satisfaccin
que reclaman estos intereses sea la condicin misma de las satisfacciones a las
cuales aspiran los intereses particulares de sus miembros. No obstante, resulta
siempre que el Estado, ser colectivo y abstracto, es incapaz de gozar por s
mismo, y por consiguiente no es posible admitir una utilidad o un inters
puramente estatal. Es ste un punto que puede considerarse como establecido
desde la clebre demostracin que del mis27

20 Esta teora ha sido desarrollada por Zitelmann, Begriff u. Wesen der sogenannten juristischen
Personen, pp. 62 ss.; se encontrar resumida en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp. 77 ss.
Se puede relacionar con la teora de Zitelmann la expuesta por Hauriou en la Revue genrale du
droit, 1898, pp. 126 ss. y en sus Legons sur le mouvement social, pp. 92 ss., 144 ss. Cf. Mestre,
Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale, tesis, Pars, 1899, pp. 191 ss.

42

42 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8

mo dio Ihering (loc. cit., vol. IV, pp. 328, 342 ss.; cf. Duguit, L'tat, vol. I, pp. 166
ss., vol. II, p. 70). Aun en el caso en que el concepto de un inters propio del
Estado parece afirmarse con la mayor claridad, este concepto aparente no resiste
a un atento examen; es as como los bienes de dominio privado del Estado,
aunque se traten en derecho como siendo objeto de propiedad de la persona
estatal misma, es decir, como formando sus bienes patrimoniales propios, no
sirven para procurar un fin particular al Estado, sino que son destinados realmente
a procurar a la nacin ventajas cuya utilidad, finalmente, recogen sus propios
miembros. Por lo tanto, desde el punto de vista jurdico, se puede hablar de bienes
del Estado o tambin de intereses del Estado; pero desde el punto de vista de la
realidad, el pretendido inters colectivo del Estado se resuelve invariablemente en
intereses individuales, y ello no solamente en el sentido de que, de hecho, los
individuos son los que se benefician de las medidas tomadas por el Estado en
vista del inters nacional, sino tambin por el motivo de que la actividad estatal,
cuando se ejerce por cuenta del grupo nacional, no puede tener otro fin,
realmente, que dar satisfaccin a los intereses de sus miembros presentes y
futuros, que pasan a ser as los verdaderos destinatarios de las medidas de
inters nacional. Ciertamente est permitido oponer el inters colectivo a los
intereses individuales, si con ello se quiere indicar que el Estado, como gerente de
los asuntos del grupo entero, no puede trabajar para una categora especial y
privilegiada de sus miembros, sino que debe por el contrario mantener el equilibrio
entre todos los intereses particulares. Esto es precisamente lo que expresa la
frmula trivial segn la cual, en el Estado, el gobierno debe funcionar en inters de
todos; pero esta misma frmula implica que los intereses a los cuales el Estado
debe atender, no son en realidad otros que los de sus propios miembros.21
El concepto de una voluntad real de la colectividad, incluso basada sobre la idea
de una fusin de las voluntades individuales, no es tampoco aceptable. Es
imposible concebir una voluntad estatal que no sea una vo28

21

Cf. sobre estos ltimos puntos Larnaude, "La thorie de la personnalit morale", Revue du droit
public, 1906, pp. 581 ss.: "AI conceder derechos al grupo, se los quitamos al individuo? Una
visin muy superficial de las cosas nos impulsa su decir esto. Porque esos derechos, si se los
conferimos al grupo, es para que pueda aprovecharse mejor de ellos el individuo que forma parte
de ste. Cuando el derecho socializa la justicia, las vas de comunicacin, la defensa del territorio,
la seguridad individual, refuerza realmente en proporciones gigantescas la proteccin que el
individuo hubiera podido procurarse con gran esfuerzo y a veces no hubiera logrado procurarse
en ninguna forma en esos diferentes aspectos. No olvidemos que, en toda relacin jurdica, no
se debe confundir el sujeto jurdico del derecho, que frecuentemente no es sino el sujeto aparente,
con el sujeto final, definitivo, el verdadero destinario; que es el que a menudo aprovecha del
derecho del cual parece gozar exclusivamente el primero. Esto siempre es cierto para las personas
morales."

43

8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 43luntad humana. En lo que concierne, primeramente, a los miembros de la nacin,
cualesquiera que sean las reacciones que se admita que sus voluntades operen
unas sobre otras, combinndose bajo el influjo de su coordinacin hacia un fin
comn, estas voluntades no dejan por eso de ser voluntades individuales. En
cuanto a las voluntades expresadas por los rganos de la colectividad, es decir,
por los gobernantes, ninguna sutileza de razonamiento puede prevalecer contra el
hecho de que el rgano expresa en realidad su voluntad personal, y por lo tanto
esta voluntad de la persona rgano no puede ser considerada como si fuera
realmente la voluntad de la persona Estado. A este respecto, no se puede menos
de aceptar las ideas de Duguit y decir con l: "La voluntad estatal no es, de hecho,
sino la voluntad de los gobernantes" (L'tat, vol. i, p. 261). La consecuencia, muy
importante, que se deduce de estas observaciones, es que el Estado no debe ser
considerado como una persona real, sino slo como una persona jurdica, o mejor
dicho, que el Estado aparece como persona nicamente desde el momento en
que se le mira bajo su aspecto jurdico. En otros trminos, que el concepto de
personalidad estatal tiene un fundamento y un alcance puramente jurdicos
(Jellinek, *op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 267, 271, 277 ss., 295; Michoud, op.
cit.,vol. I, pp. 7 y 98).22 Ello no significa que forme parte de la naturaleza misma de
la colectividad el tener una voluntad propia, intereses tambin propios y por ello
una personalidad distinta; significa sencillamente que los miembros de la
colectividad, por cuanto se encuentran reunidos en una organizacin que implica
su sumisin a una autoridad superior encargada de dirigir el funcionamiento del
grupo, se encuentran coordinados, entre todos, en una corporacin unificada, en
una unidad jurdica que, elevndose por encima de los individuos, forma as en
derecho y solamente en derecho un ser distinto de ellos. Por lo tanto la
personalidad del Estado no es una formacin natural, en el sentido de que
preexistira a toda organizacin constitucional y resultara de ciertas propiedades
originarias de las colectividades nacionales, sino que es una consecuencia del
orden jurdico con cuyo establecimiento coincidi la aparicin del Estado. Es,
pues, un concepto exclusivamente jurdico, en el sentido de que tiene ya su fuente
en el derecho. Tambin tiene un alcance jurdico, por cuanto los atributos, que se
refieren personalmente al Estado no pueden ser tenidos como de su pertenencia
propia sin colo29

22

Es intil aadir que este concepto puramente jurdico no tiene nada de comn con la teora
naturalista que pretende que el Estado es un organismo viviente tal como el hombre o el animal, y
que funda sobre esta pretendida aseveracin la realidad de su ser y de su personalidad. Ver sobre
y en contra de esta teora, hoy desacreditada, especialmente entre los juristas: Michoud, op. cit.,
vol. i, nms. 33 ss.; Jellineck, loe. cit., vol. i, pp. 247 ss.

44

44 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8-9

carse, para considerarlos, en el campo del derecho. As pues, desde el punto de
vista real, no existe voluntad estatal, puesto que, en el orden de los fenmenos
positivos, las voluntades expresadas en nombre del Estado son nicamente
voluntades de individuos. Pero desde el punto de vista jurdico es perfectamente
exacto hablar de una voluntad del Estado, ya que, en virtud de la organizacin
jurdica de la nacin, las voluntades expresadas en ciertas condiciones por ciertos
individuos que tienen para ello competencia constitucional se erigen en voluntad
colectiva del Estado.
Jurdicamente, pues, el Estado se convierte en un ser capaz de querer, aparece
como el sujeto de la voluntad de la colectividad.
9. Pero se ha objetado (Michoud, op. cit., vol. i, p. 98), que este concepto y esta
justificacin de la personalidad del Estado viene a ser, en definitiva, aquella
antigua teora de la ficcin, que bajo la influencia de Savigny, predomin durante
mucho tiempo, y que, no viendo en el Estado sino una persona ficticia,23 implicaba
realmente una negacin de esta persona. Porque decir que el Estado es una
persona ficticia equivale a reconocer que esta persona no existe o, lo que es lo
mismo, que no existe sino en virtud de una idea arbitraria de los juristas. Por otra
parte, si se confiesa que el concepto de la personalidad del Estado no tiene base
en los hechos de orden real, parece que la afirmacin, a ttulo jurdico, de esta
personalidad, no presenta ya verdadero inters, pues parece reducirse, en estas
condiciones, a puro juego de palabras.
30

23

La teora de la ficcin, que se encuentra expuesta en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp.
16 ss., es an sostenida actualmente por varios autores: Ducrocq, "De la personnalit civile de
l'tat d'aprs les lois civiles et administratives de la Trance", Revue genrale du droit, 1894, pp.
101 ss. y Cours de droit administratif, 7" ed., vol. IV, nms. 1372 ss.; Bourcart, Des assembles
genrales dans les socits par actions, p. 32; Bierling, Kritik der furistischenGrunbegriffe, vol. II,
pp. 222 ss., y Juristische Prinzipienlehre, vol. i, pp. 223 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la
Belgique, vol. I, pp. 307, 461 ss. Pero la mayor parte de los autores contemporneos rechazan la
idea de la ficcin: Michoud, op. cit., vol. i, pp. 18 ss.; Saleilles, De la personnalit juridique, pp. 517
ss.; G. Meyer, Lehrbach des deutschen Staatsrechts, 6' ed., p. 15 n.; Jellinek, op. cit., ed, francesa,
vol. i, pp. 269, 277 ss., 295, 296; Rehm, op. cit., p. 153; O. Mayer, Die juristische Person, pp. 17-18.
Esmein, lments, 5* ed., pp. 4, 34-35, declara que "el Estado, sujeto y titular de la soberana, no
es ms que una persona moral, una ficcin jurdica" y presenta especialmente la personalidad del
Estado como "una ficcin legal"; por sus frmulas este autor parece clasificarse entre los
partidarios de la ficcin. Pero, como lo hace observar Michoud, "La personnalit et les droits
subjectifs de l'tat dans la doctrine Trangaise contemporaine", Festsc.hrift Otto Gierke, p. 498, se
trata slo de una apariencia. Esmein mismo (loe. cit., p. 34) asegura que esta especie de ficcin
''traduce las ms altas realidades", y por las explicaciones que proporciona sobre este punto (p. 4
n.) da a entender pues slo emple el trmino ficcin para hacer resaltar que la personalidad del
Estado, a diferencia de la de las personas fsicas, no es "un elemento suministrado por la
naturaleza, sino un producto del espritu humano". Segn esto, el trmino ficcin debe entenderse
aqu en 1 sentido de abstraccin. Una abstraccin que traduce las ms altas realidades.

45

9] PERSONALIDAD DEL ESTADO 45

Se puede contestar a esta doble objecin diciendo que, primero, la disputa
pendiente entre defensores y adversarios de la personalidad estatal encierra un
carcter grave: en efecto, se acaba de afirmar que la personalidad del Estado
deriva directamente del orden jurdico mismo sobre el cual se asienta el Estado;
por consiguiente, atacar esa idea es querer derribar el orden jurdico por entero,
as como el Estado mismo, cuya base constituye.24 En cuanto al cargo de
desconocer los hechos, no tiene tampoco mayor fundamento. Aun siendo un
concepto jurdico, la personalidad del Estado corresponde sin embargo a
realidades.25 No se reduce, pues, a una ficcin. No es, evidentemente, la
expresin de realidades absolutas, sino nicamente de realidades jurdicas, por lo
que no puede tratarse de una persona real del Estado ms que en el sentido
jurdico de la palabra. Jurdicamente al menos, este concepto de persona31

24 O. Mayer (op. cit., p. 56) trata muy bien el problema cuando dice que, antes de pronunciarse
sobre el punto de saber si el Estado es una persona, es conveniente comprobar el inters que
representa el reconocimiento de esa personalidad; y a la inversa, si la idea de personalidad estatal
es rechazada, qu cambio prctico habr habido en la situacin del Estado? Contestacin: El
concepto de personalidad estatal corresponde al hecho, actualmente consagrado por el derecho
pblico positivo, de que en virtud de la organizacin que es propia del Estado, los destinos de la
comunidad nacional no son regidos por las voluntades individuales de sus miembros cualesquiera,
sino por la voluntad de aquellos de dichos miembros que han recibido, para dicho efecto, potestad
del rgano jurdico estatutario vigente y que se hallan por ello erigidos en rganos de la voluntad
una y superior, es decir, estatal, de la comunidad. As pues, el concepto del Estado-persona
depende directamente de la existencia y mantenimiento de cierto orden jurdico que forma el
estatuto orgnico del Estado. Y a la inversa, la negacin de la persona Estado implica la
destruccin de este orden jurdico, y llevada a sus ltimas consecuencias, conducira hasta a la
anarqua. Desde este punto de vista, el inters prctico que entraa el concepto de personalidad
estatal no es dudoso, y est bien "claro que, si este concepto no tuviera ms que un valor terico,
sus adversarios no lo combatiran con tanto encarnizamiento. Realmente, el fin que buscan estos
adversarios es el de debilitar la organizacin estatal y con ella la potestad misma del Estado.
Desde otro punto de vista, el concepto de personalidad estatal tiene por utilidad procurar una base
jurdica firme al moderno sistema de limitacin de los poderes de los individuos que sirven de
rganos al Estado. Implica, en efecto, que el Estado se distingue de esos individuos, en el sentido,
al menos, de que los poderes que poseen son ejercidos por ellos, no en su propio nombre, sino en
nombre de la persona Estado y en virtud del estatuto orgnico establecido por el Estado; de donde
se deduce la consecuencia de que estos poderes encuentran en ese estatuto sus condiciones de
ejercicio y sus lmites. Por el contrario, la teora que, al negar la existencia de una persona estatal,
sostiene que la potestad de Estado no tiene ms fundamento y existencia que la fuerza que
poseen de hecho los gobernantes, conducira a la consecuencia de que los poderes de los rganos
de Estado al menos los del rgano supremo, no tienen ms lmite que los mismos de esta fuerza,
es decir, no son susceptibles de ser jurdicamente limitados.
25 Este concepto, dice Michoud, Personnalit morale, vol. i, p. 4, "expresa un simple hecho: el
hecho de que en las sociedades humanas hay derechos que se atribuyen no solamente a seres
fsicos, sino a ciertas agrupaciones, a ciertas asociaciones".

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46 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [9-11

lidad saca su fuerza y su realidad de que no es posible, sin l, expresar en
derecho los hechos que se refieren a la constitucin y al funcionamiento jurdicos
del Estado. Esto es lo que se debe demostrar ahora.
10. De una manera general, el hecho capital que el jurista ha de interpretar y
traducir en lenguaje jurdico, referente a la naturaleza jurdica del Estado es
como lo ha demostrado Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 270)26 su unidad.
Toda teora del Estado que no tiene en cuenta o no menciona este hecho, queda
fuera de la realidad. Esta unidad del Estado se manifiesta desde dos puntos de
vista principales:
11. A. En primer lugar, el Estado es una unidad de personas. Si existe una
estrecha relacin entre el Estado y los hombres que lo componen; si estos
hombres, por lo mismo que son los miembros del Estado, no pueden ser
considerados, con relacin a la persona estatal, como terceros en el sentido
absoluto de la palabra; si por lo tanto no se puede negar que en cierto sentido el
Estado consiste en una pluralidad de individuos, por otra parte, sin embargo, es
esencial observar que esta pluralidad se halla constituida y organizada en tal
forma que se resume en una unidad indivisible.
Al parecer, el fundamento de esta unificacin debiera buscarse en primer trmino
en la comunidad de intereses que existe entre los hombres que forman una misma
nacin y que los une en el perseguimiento unnime de ciertos fines comunes. A
este punto de vista es al que se adhiere especialmente Jellinek (op. cit., ed.
francesa, vol. i, pp. 288 ss.). La idea estatal, dice este autor, es ante todo una
unidad ideolgica. Sin embargo, la idea de comunidad de fines no basta para
explicar lo que hay de caracterstico en la consistencia jurdica del Estado. La
ciencia del derecho tiene por objeto fijar no tanto los fines como la estructura de
las instituciones (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 117); y por otra parte un
fin determinado puede, en muchos casos, buscarse y conseguirse por vas e
instituciones jurdicas diversas. Para establecer que el Estado es una unidad de
hombres conviene, pues, fijarse esencialmente en su estructura, es decir, en la
organizacin que realiza esta unidad.
Ahora bien, existen dos combinaciones posibles de unin entre hombres que se
proponen un fin comn y se conciertan para conseguirlo. La distincin entre estas
dos formas de agrupamiento ha sido magistralmente expuesta por Laband (loe.
cit., vol. i, pp. 98 ss.,). O bien los individuos se limitan a crear entre ellos una
simple sociedad contractual, y en este caso esa formacin, que no es ms que
una reunin
32

26

El "criterio de la verdadera teora del Estado", dice Jellinek (loc. cit.), es que esta teora "sea
capaz de establecer (erklaren) la unidad del Estado".

47

12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 47

de asociados, no engendra sino una relacin de derecho, un lazo social entre los
partcipes. O, muy al contrario, los individuos comprendidos en el grupo -se
encuentran unidos en tal forma que constituyen entre todos una comunidad
indivisible o corporacin, y entonces esta segunda formacin crea un sujeto de
derecho, distinto de los miembros individuales y superior a ellos.
12. Y ahora por qu signo positivo se podr reconocer cada una de estas formas
de agrupamiento? En qu casos la unin entre individuos puede crear una
persona jurdica? Y en qu caso, por fin, establece una simple relacin de
derecho? Ello depende evidentemente de la organizacin que haya recibido el
grupo, y ante todo del punto de saber si esta organizacin es o no productora, en
el interior del grupo, de una unidad de voluntad y de potestad.
Es posible en efecto que los individuos que ha reunido el perseguimiento de un
mismo fin, hayan contrado una asociacin cuyo funcionamiento deba depender de
las respectivas voluntades de cada uno de ellos. En este caso la voluntad comn,
destinada a realizar el fin comn, no es sino la suma de las voluntades
individuales expresadas, bien sea por unanimidad, bien por simple mayora de
votos,27 por los propios miembros del grupo. O, por el contrario, la unin de los
individuos se encuentra organizada sobre la base de un estatuto, en virtud del cual
la voluntad comn ser expresada por uno o varios miembros del grupo, que estn
jurdicamente calificados para decidir y actuar por cuenta de ste; en este segundo
caso, por elevado que sea relativamente el nmero de miembros llamados a
concurrir a la formacin de esa voluntad, puede decirse realmente que el grupo
posee si no en el orden de las realidades materiales, al menos jurdicamente
una voluntad y potestad propias, en el sentido de que su voluntad ya no se
determina por los asociados como tales, sino que se convierte en una voluntad
independiente de ellos y superior a ellos.
Se ve, pues, claramente cul es la diferencia de las dos funciones humanas que
acaban de ponerse en oposicin. En la una no se encuentran ms que individuos,
ligados desde luego entre ellos por ciertas relaciones de derecho que resultan de
su contrato, pero que en definitiva quedan personalmente como titulares de los
poderes que se refieren al funcionamiento de su sociedad, quedando asimismo
como sujetos de los derechos correspondientes a los asuntos sociales. En la otra
hay ms enlace; se produce una concentracin y una sntesis; porque
encontramos aqu, no ya solamente un sistema de unin contractual entre asocia33

27

La posibilidad de decisiones tomadas por mayora se concibe lo mismo en la simple sociedad

que en la corporacin (Laband, loe. cit., vol. i, pp. 101 y 147; Jellinek, loe. cit., vol. I, pp. 534-535).

48

48 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12

dos, sino una organizacin estatutaria, que realiza a la vez la reduccin de las
voluntades individuales en una voluntad unitaria que ha de ser la de la colectividad
(Laband, loc. cit., vol. I, p. 101; Rehm, op. Cit., p.153), y por lo tanto tambin la
reduccin de los miembros del grupo en una unidad orgnica de personas, que
merece entonces el nombre de corporacin, y que por ello mismo se convierte
tambin en sujeto propio de los poderes y de los derechos colectivos; porque, a
este ltimo respecto, la fusin orgnica de los individuos miembros en un ser
corporativo implica necesariamente que ste concentrar desde entonces en s
mismo las facultades jurdicas del grupo unificado. Es, pues, realmente por su
organizacin unificante por lo que la colectividad se halla erigida en sujeto de
derechos.28 Finalmente, es esencial aadir que el estatuto de donde deriva toda
esta organizacin unificante es l mismo obra, no ya de las voluntades
individuales y concordantes de los miembros, sino de la voluntad unilateral del
grupo unificado, en el sentido al menos de que la revisin o renovacin, bien sea
parcial, o aun incluso total, de ese estatuto, depende exclusivamente de los
rganos del grupo, es decir, de los personajes o colegios que poseen
jurdicamente competencia para modificarlo. Es ste un rasgo caracterstico que,
ms que ningn otro, seala de una manera decisiva la unidad, la autonoma y la
superioridad de la voluntad y de la potestad del grupo en relacin con las
voluntades y poderes de sus miembros componentes.
As pues, la oposicin entre las dos combinaciones de unin que se acaban de
distinguir, es decir, entre la sociedad relacin de derecho y la corporacin sujeto
de derecho, puede resumirse en tres diferencias capitales, que son las siguientes:
1' en la primera combinacin, la relacin de derecho que enlaza a los miembros
resulta nicamente del contrato estipulado entre ellos; en la segunda, la formacin
del ser colectivo proviene de una organizacin estatutaria, es decir, que resulta del
esta34

28

Cf. Hauriou, Prcis de droit administratif, 6" ed., pp. 393-394: "La personalidad jurdica aparece
cuando se han creado, en una individualidad administrativa, unos rganos representativos que
toman decisiones ejecutorias respecto a intereses considerados como propios de esa
individualidad. En efecto, la existencia de rganos representativos que toman decisiones
ejecutorias sobre intereses es bastante para probar que se ejerce sobre estos intereses una
potestad de voluntad destinada a transformarlos en derechos". Este autor dice, en el mismo
sentido (loe. cit., p. 30): "La personalidad moral no es ms que un medio de organizar de cierta
manera las relaciones de la vida social... Es posible que las corporaciones tengan intereses, pero
mientras no dispongan de la palabra, es decir, mientras no tengan rganos adecuados para
producir en su nombre una declaracin de voluntad propia, carecen de personalidad moral. La
personalidad moral en s depende, pues, del poder de hacer una declaracin de voluntad", y
adems (p. 31 n.): "Por consiguiente, es la voluntad nicamente la que pone a la personalidad
jurdica en condiciones de cumplir su verdadera funcin". Ver, sin embargo, op. cit., 8* ed., p. 118.

49

12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 49

tuto en virtud del cual la actividad del grupo ser ejercida por los individuos que
este mismo estatuto seala como rganos de dicho grupo; 2? en el caso de la
sociedad, los asociados siguen siendo, cada uno separadamente, sujetos
particulares de los derechos sociales; en el caso de la corporacin, los derechos
de la colectividad tienen por sujeto a la comunidad unificada de los miembros,
estando stos agrupados de tal forma que slo constituyen uno; 3? por fin, en la
primera situacin, los asociados conservan para s mismos el poder de querer
individualmente para todo lo concerniente a los asuntos comunes, de donde
resulta que los gerentes encargados de la administracin de estos asuntos no son
sino los apoderados de los miembros individuales; en la segunda situacin, los
agentes del grupo son los rganos de la corporacin misma, que quiere y acta
por mediacin de ellos. Esta ltima circunstancia presenta un inters muy
especial. Para sacarlo a relucir, es conveniente recordar aqu que en ocasiones se
ha sealado, como formando un sistema intermedio entre la corporacin persona
jurdica y la sociedad simple relacin de derecho, el sistema de la "propiedad
mancomunada" (Gesamthand) que implica, en lo que se refiere a una masa de
bienes que pertenece en copropiedad a varios asociados, un rgimen distinto al de
la copropiedad ordinaria; distinto particularmente en cuanto a los puntos
siguientes: los bienes comunes constituyen en l un patrimonio aparte, afectado
especialmente al fin social; se encuentran substrados a la accin individual de los
asociados, en el sentido de que stos no pueden disponer de ellos en proporcin a
su parle de copropiedad; estos bienes, en fin, estn sometidos a una
administracin comn y unitaria, por cuanto se nombran ciertos representantes del
grupo, a los cuales pertenece de manera exclusiva el poder de administrar el
patrimonio comn y enajenar los objetos que lo componen. Hay por lo tanto aqu
una organizacin que recuerda en varios aspectos el rgimen de la corporacin. Y
sin embargo no resulta, de este estado de cosas, un sujeto de derechos distinto de
los miembros. La razn de ello es que esta clase de agolpamiento no implica una
organizacin de la colectividad misma, sino nicamente un rgimen particular de
copropiedad de bienes. En esta sociedad mancomunada la ausencia de
organizacin colectiva se revela particularmente en este hecho jurdico capital de
que los administradores de la masa son, no ya les rganos de un ser corporativo,
sino puramente los mandatarios o apoderados de los miembros interesados, lo
que trae consigo que stos quedan personal y exclusivamente como sujetos, en
calidad de copropietarios, de los derechos sobre los bienes; lo que excluye en
cambio la posibilidad de admitir que el grupo sea sujeto nico de voluntad y de
derechos (sobre todos estos puntos: Michoud, op. cit., vol. I,

50

50 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12-13

nms. 65-74, dnde se hallar la bibliografa relativa a esta cuestin). Realmente,
este pretendido tipo intermedio entre la persona jurdica y la sociedad contractual
no es ms que un gnero especial de la sociedad simple relacin de derecho. En
todo caso, la oposicin entre las dos formas, persona jurdica y sociedad, es tan
absoluta que entre estas dos categoras no hay punto medio y no se concibe
ningn conjunto de personas que pueda a la vez asemejarse a una y otra. Estas
observaciones referentes a los agrupamientos con propiedad mancomunada
proporcionan una refutacin directa de la teora Berthlemy- Planiol (ver pp. 33-34,
supra), que sostiene que la pretendida personalidad jurdica se reduce en realidad
a un simple rgimen de propiedad colectiva con administracin unificada de los
bienes e intereses de los asociados. Es muy cierto, en efecto, que el concepto de
persona jurdica no es de ningn modo necesario para explicar un sistema de
propiedad o de administracin colectiva de bienes.29 Pero el error de estos autores
es no haberse dado cuenta de que junto a los agrupamientos que slo implican
cierto rgimen unitario en cuanto a los bienes, hay otros que implican una
organizacin unitaria de las personas mismas. Pero no se deben confundir estas
dos formaciones. Si el rgimen de concentracin de los bienes en vista de una
administracin unificada envuelve nicamente una idea de propiedad colectiva, el
sistema de fusin de las personas en un cuerpo orgnicamente unificado no
puede explicarse jurdicamente ms que por el concepto de personalidad
colectiva.
13. Este es igualmente el fundamento del concepto de la personalidad del Estado.
Cuando se afirma que el Estado es una persona, ello no puede significar
evidentemente que equivale a un ser humano, pero se quiere decir con esto que
es una unidad jurdica. Particularmente, es el Estado un ser del mundo jurdico, en
cuanto que la existencia en l de una voluntad dirigente encargada de la gestin
de los asuntos e intereses de la colectividad implica que esta colectividad se halla
erigida en una unidad distinta, que forma en s misma, y por encima de sus
miembros,
un sujeto de poderes y de derechos. La colectividad que personifica el Estado se
convierte en.un sujeto de derecho por lo mismo que posee una organizacin de la
que resulta para ella una voluntad que se ejerce en su nombre y por su cuenta por
medio de sus rganos.30 Entre estos dos
35

29

Esta consideracin puede invocarse igualmente en contra de la doctrina de O. Mayer op. cit.,
pp.16s.s., que pretende fundar la personalidad jurdica en el hecho de que un patrimonio se vuelve
independiente (losgelost) de la voluntad y potestad de los individuos a quienes pertenece. Se
puede objetar a O. Mayor que en dichas condiciones la supuesta personalidad jurdica est a un
paso de quedar reducida pura y simplemente a un rgimen especial de gestin y disposicin de
bienes, constituidos as en estado de masa independiente.
30
Saleilles (De la personnalit juridique, pp. 592 ss., especialmente p. 600) cree po-13]

51

PERSONALIDAD DEL ESTADO 51

trminos, voluntad propia y derechos propios, la transicin es inmediata, porque,
de un modo general, todo ser admitido jurdicamente a hacer valer como su propia
voluntad, ya sea la voluntad que ejerce l mismo, o la que ejercen por l sus
rganos, adquiere por este mismo hecho un poder jurdico bastante para hacer de
l un sujeto de derecho (supra,p. 48).
Evidentemente, la voluntad estatal no es, desde el punto de vista de las realidades
absolutas, ms que la voluntad particular de ciertos individuos (infra, n 379).31
Mas ello no hace desaparecer el hecho,
36

de distinguir la organizacin unificante del grupo de la voluntad unificada que procede de esta
organizacin, como dos elementos constitutivos o dos factores de la personalidad jurdica, que
indudablemente se hallan en estrecha relacin el uno con el otro, pero que sin embargo importa
dice no confundir. Pero en realidad estos dos elementos no constituyen sino uno solo, pues la
organizacin unificante existe nicamente con la mira de producir la voluntad unificada. Es lo que
este autor declara l mismo en diversas ocasiones: ''Para que haya un sujeto de derecho es
necesario encontrarse en presencia de un conjunto de relaciones constituidas con la mira de
enlazar directamente un acto de voluntad a ese conjunto orgnico que ha contribuido a producirlo.
En otros trminos, es preciso que exista una organizacin
destinada a producir una manifestacin de voluntad, de tal suerte que sta se presente como un
efecto inmediato y directo de la organizacin misma" (p. 599). As pues, "los dos elementos se enlazan en una relacin ntima. El uno es destinado a producir el otro" (600).
31
Duguit insiste mucho sobre el punto de que los "gobernantes", que "no son ms que individuos
como los dems", expresan, no ya la voluntad del Estado, ni menos la de la nacin, sino
puramente su propia voluntad (ver por ejemplo Traite, vol. I, p. 81). Esto es, dice, la realidad
incontestable. Y de ello deduce inmediatamente la negacin del concepto de potestad pblica
potestad que en manos de los gobernantes no es sino "un poder de hecho" y no "un poder de
derecho" (ibid,, p. 87) como tambin la negacin del concepto de personalidad estatal. Pero este
autor se olvida del orden jurdico establecido, en virtud del cual esta voluntad individual de los
gobernantes vale como voluntad organizada de la colectividad. En esto est la falla de toda su
teora, y el porqu sta, si bien es cierta, quizs, en algunos aspectos, carece de valor desde el
punto de vista especial de la ciencia del derecho. Por lo dems, Duguit, al querer demostrar que el
Estado no tiene ni potestad ni personalidad, hace resaltar por el contrario, de una manera muy
precisa, las razones por las cuales es imposible negarle, ya sea el carcter de persona jurdica, ya
sea la posesin de una potestad dominadora. Por una parte, en efecto, este autor declara (loe. cit.,
p. 86) que el concepto de potestad pblica implica "que una persona puede formular rdenes que
se imponen a otras personas y que por consiguiente posee una voluntad que en s misma es de
cualidad superior a las de esas otras personas". Ahora bien, precisamente por efecto de la
organizacin estatal adoptada por la colectividad, la voluntad de los individuos rganos se
convierte jurdicamente, es decir, en virtud del orden jurdico establecido en la colectividad, en una
voluntad de esencia superior, que como tal se impone. Esto para la potestad pblica. Por otra
parte, Duguit reconoce (ibid, ip. 87) que la existencia de una potestad pblica supone
esencialmente la existencia de una personalidad correspondiente del grupo. Los gobernantes, dice,
"no pueden tener una potestad ms que si son agentes de una persona colectiva superior. Por ms
que se haga, supone una contradiccin manifiesta el negar la existencia de la personalidad
colectiva del Estado y admitir al mismo tiempo la existencia de la potestad pblica de la que
aparecen investidos los gober

52

52 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [13-14

positivo y capital, de que en virtud del estatuto de la comunidad, la voluntad del
grupo est constituida, no ya por las voluntades individuales de todos sus
miembros, sino por la voluntad de algunos de ellos, y vale sin embargo
jurdicamente como voluntad colectiva de todos. He aqu por lo pronto un hecho
positivo, que estn obligados a reconocer hasta aquellos autores que niegan la
personalidad del Estado. As Berthlemy (op. cit., T ed., p. 29) declara que el
Estado francs es la colectividad de los ciudadanos franceses "'considerados
como siendo uno slo". Le Fur (op. cit., Zeitschrift f . Volker u. Bundesstaatsrecht,
vol. i., pp. 226-227) hasta confiesa que "el Estado, aunque compuesto de multitud
de individuos, parece no tener sino una sola voluntad"32, y menciona en diversas
ocasiones "esta voluntad nica del Estado", que resulta de la organizacin estatal
que hace que "millones de individuos acten como si slo tuvieran una nica
voluntad".32 Por otra parte, esta unidad de la voluntad estatal es un hecho capital,
sin el cual la idea de personalidad del Estado aparecera desprovista de todo
fundamento. Lo que hace de la colectividad nacional una persona es precisamente
que se halla organizada de tal modo que puede independizarse de la voluntad de
sus miembros, en cuanto que posee rganos especiales por los cuales es
capacitada, ella misma individualmente, para querer y actuar.33 En este sentido es
37

nantes." Ello est bien claro, y la verdad es que, en efecto, la organizacin generadora de la
potestad pblica aparece como siendo al mismo tiempo la fuente de la personalidad del Estado.
82
Desgraciadamente, este autor no est de acuerdo consigo mismo. Su concepto del Estado es
mudable y contradictorio. Tan pronto define el Estado como "la nacin jurdicamente organizada",
definicin que marca suficientemente el carcter corporativo del Estado, como, por el contrario, no
ve en el Estado sino "simplemente una gran asociacin de individuos", y esta segunda definicin,
totalmente individualista, desprecia enteramente el aspecto unitario y orgnico del Estado (loe. cit.,
pp. 222 ss.).
83
Estas observaciones relativas al fundamento jurdico de la idea de personalidad del Estado
excluyen las limitaciones o restricciones que Hauriou en sus obras ms recientes, ver
especialmente Principes de droit public, pp. 100 ss. ha pretendido poner a esta personalidad. "El
dato de la personalidad jujrdica dice este autor se limita prcticamente, en sus efectos, a lo
que puede llamarse la vida de relacin: se emplea tilmente cada vez que se concibe al Estado en
relacin con lo ajeno, con lo exterior; y no sirve de nada cuando se le considera en su organizacin
interna". Ms claramente: El concepto de personalidad estatal no tiene razn de ser sino cuando se
aplica al comercio jurdico que pueda establecerse entre el Estado y personas que sean
enteramente distintas de l, como por ejemplo en sus. relaciones con Estados extranjeros, o
tambin en lo concerniente a operaciones administrativas tales como expropiaciones, requisiciones
militares, emprstitos pblicos, trabajos pblicos, gestiones de dominio, etc. Por el contrario,
existen "situaciones jurdicas" que no implican relacin ni comercio con terceras personas y para
las cuales, por lo tanto, no es ya til hacer intervenir el concepto de personalidad del Estado. Esto
ocurre ya en derecho administrativo, cuando la autoridad estatal, en materia de polica por ejemplo,
toma "la actitud de una potestad", que "para determinar situaciones objetivas" ordena a sbditos
ms bien que habla a terceros. Ocurre sobre todo en la esfera del derecho constitucional; en ese

53

14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 53

estrictamente exacto decir con Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 2* ed.,p. 546. Cf.
ed. francesa, vol. n, p. 248): "El Estado no puede existir ms que por medio de sus
rganos; si en el pensamiento se le suprimen los rganos, no queda jurdicamente
sino la nada". En otros trminos, sin una organizacin unificante no puede
concebirse una persona colectiva especial y distinta.
14. Este hecho, innegable y esencial, de la unidad del Estado, no puede
expresarse por la ciencia del derecho sino con ayuda del concepto de
personalidad. Implica, en efecto, que la colectividad de los nacionales no se
reduce a una mera sociedad de individuos, sino que forma, en su conjunto
indivisible, un sujeto nico de derechos, por lo tanto una persona jurdica. Ello es
tan verdadero que hasta un adversario de la personalidad del Estado como
Berthlemy (op, cit., 7? ed., p. 29), se ve obligado a conceder que los franceses no
forman, entre todos, "ms que un sujeto de derechos". La personalidad del Estado
no es, pues, una ficcin, una comparacin, una imagen, como han sostenido
tantos autores, sino que es la expresin rigurosamente exacta de una realidad
38

54 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4

compartimiento del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de los
grandes poderes pblicos, Hauriou declara que el concepto de personalidad estatal se obscurece
hasta el punto de desaparecer totalmente, y aade que por este motivo mismo no se puede menos
de conceder alguna indulgencia a Duguit, cuyos excesivos ataques a este concepto se explican
ante todo por el hecho de que ese autor se ha especializado en el campo del derecho
constitucional. As pues, Hauriou, que en las primeras ediciones de su Prcis de droit administratif
haba dado un gran desarrollo a la idea del Estado-persona, est hoy de acuerdo con Duguit, no ya
en verdad para negarla totalmente, pero al menos para descartarla, por intil, de toda una parte del
sistema de derecho pblico. La doctrina de Hauriou sobre este punto y sus concesiones a los
adversarios de la personalidad estatal han suscitado objecciones y encontrado resistencias,
especialmente de parte de Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la
doctrine frangaise contemporaine", Festschrift O. Gierke, pp. 511 ss., y de Larnaude, Revue du
droit public,1910, pp. 389 ss. Ante todo, es muy discutible que el concepto de personalidad llegue a
ser intil en el caso en que el Estado d rdenes a sus miembros considerados como subditos,
porque, como se ha hecho observar (Larnaude, loe. cit.; Menzel, "Begriff u. Wesen des Staates",
Handbuch der Politik, vol. i, p. 41), es precisamente en ese caso cuando importa conforme al
rgimen del "Estado de derecho" que el ejercicio de la potestad estatal est subordinado a
ciertas reglas o limitaciones de orden jurdico, y por ello es preciso que el Estado pueda ser
considerado, en sus relaciones con sus subditos, como una persona que ejerce sus poderes a
ttulo de derecho subjetivo y atenida ella misma a ciertas obligaciones que tienen idntico carcter
subjetivo. Si la personalidad jurdica, como afirma Hauriou, es "un procedimiento con miras a la
vida de relacin", no es de ningn modo intil- el admitir que el uso, por el Estado, de su potestad
de mando origina una relacin entre l y sus subditos. Por otra parte, tampoco se podra decir que
el concepto de personalidad no est en su sitio ni tiene nada que hacer en las relaciones del
Estado con sus rganos. Razonar de este modo es no tener en cuenta que la teora del rgano
responde por entero a un concepto del Estado-persona y tiene precisamente por objeto hacer
aparecer y mantener intacta su personalidad (cf. n' 379 infra). Bien es verdad que en ciertos
aspectos el Estado y sus rganos no forman entre

54

jurdica. Y esta expresin no interviene solamente para facilidad del lenguaje,

como declara Le Fur (loe. cit., p. 236), que a pesar de negar la personalidad del
Estado, consiente en admitir que la palabra "persona
39

ms que una sola y misma persona (ver sin embargo infra, nms. 424 ss.), y esto parece justificar
la tesis de Hauriou, que dice que las relaciones del Estado con sus rganos no son unas relaciones
con lo ajeno, con lo exterior, sino realmente un asunto de organizacin interna que excluye toda
idea de personalidad. Sin embargo, se puede replicar a esta argumentacin! que peca desde el
punto de vista de la lgica, puesto que, en verdad, sera perfectamente ilgico, despus de haber
admitido la teora del rgano, que no puede basarse ms que sobre la existencia de una
personalidad del Estado, servirse de esta misma teora del rgano para combatir o para negar, en
todo o en parte, esta misma personalidad. Pero la principal objecin que se puede oponer a la
doctrina de Hauriou concierne ai fundamento que este autor pretende asignar a la idea de
personalidad. Hauriou hace valer que en principio no pueden establecerse relaciones jurdicas ms
que entre personas diferentes, y saca de aqu el argumento para sostener que el Estado no
aparece como persona sino mientras se le considera en sus relaciones con terceros propiamente
dichos; o ms exactamente, el concepto de personalidad no es, segn este autor, sino un
"procedimiento", un "instrumento" (loe. cit., p. 101), es decir, un medio "destinado" a procurar la
sujecin del Estado a ciertas reglas de derecho respecto de terceros. El Estado no sera, pues,
persona ms que en esta medida y con este fin. En realidad el fundamento del concepto de
personalidad es aqu completamente distinto. Este concepto no es un medio imaginado a priori a
efecto de obtener ciertos resultados jurdicos premeditados, medio que aparecera entonces por
ms que diga Hauriou (od. loe.) como una creacin ms o menos artificial; sino que es una
consecuencia deducida a posteriori de un hecho positivo e innegable. Saca su fundamento,
nicamente, del hecho de la organizacin unificante que tuvo por efecto transformar la colectividad
estatizada en una unidad orgnica y, en este sentido, en un ser de derecho. Por esto mismo el
concepto de personalidad se extiende lgicamente a todas las actividades del Estado, y no
solamente a los actos que puede realizar por va de comercio jurdico con los dems. El Estado se
comporta como una persona hasta respecto de sus miembros individuales todas las veces
que, por efecto y en virtud de su organizacin, acta como expresin unificada de la colectividad.
En este sentido se puede decir en verdad con Michoud (loe. cit., pp. 515-516) "que no hay actos
del Estado que no sean actos del Estado sujeto de derecho" y por cierto la personalidad! es cosa
indivisible: no es de creer que, en el ejercicio de ciertas actividades, el Estado seauna persona y
que cese de serlo en otros campos de accin. Negar su personalidad en partes destruirla en la
totalidad (cf. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1* ed., p. 229). Hauriou mismo parece darse
cuenta de esta objecin, porque, para restablecer la continuidad y la permanencia necesarias de la
unidad estatal comprometidas por su teora sobre la personalidad, se ve obligado a introducir en la
base del Estado el concepto de una "individualidad objetiva subyacente en la personalidad" (op.
cit., pp. 109 ss., 639 ss,), concepto ste que se aplica evidentemente a toda la actividad del
Estado. Pero con esto introduce en la teora del Estado un dualismo que como se ver ms
adelante (n. 37 del n" 15) es aceptable, No es posible admitir que entre los actos del Estado,
unos deban relacionarse con su individualidad objetiva y otros con su personalidad jurdica: desde
el punto de vista del derecho, todos son obra de la persona estatal. Significa esto que el concepto
de personalidad agote totalmente la idea que conviene formarse del Estado? Esto es cuestin muy
distinta, sobre la cual vase igualmente .la n. 37 del n" 15, infra. Ver tambin, respecto a las
limitaciones impuestas por Hauriou a la extensin del concepto de personalidad estatal, lo que se
dir ms adelante (nms. 84-86).

55

14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 55

estatal" proporciona "una expresin breve y cmoda para referirse a millones de
individuos nacionales que actan de concierto y hacen valer sus intereses
comunes mediante el rgano de las autoridades encargadas de hablar en su
nombre".34 En realidad no se trata solamente de una locucin cmoda, sino
efectivamente de una expresin que se impone, por cuanto ella sola es capaz de
traducir jurdicamente el hecho de que millones de individuos no forman, en
conjunto, ms que un ser orgnicamente unificado. Algunos autores objetan, sin
embargo, que la calificacin de persona, en lo que concierne al Estado, slo tiene
el valor de una metfora, por la que se hace resaltar que el Estado acta como
persona, que desempea el papel de persona, pero no que sea una persona
verdadera. Por ello, se dice, los romanos se haban guardado muy bien de admitir
la existencia de personas jurdicas colectivas. Se limitaban a afirmar que personae
vice fungitur societas (fr. 22, Dig., de fidei., XLVI, 1); no llegaban hasta atribuir a la
societas una personalidad propia. Mas se puede replicar que en realidad la idea
romana expresada en el texto que precede se acerca singularmente al concepto
moderno de la personalidad jurdica. En efecto, cuando dicen que por razn de su
organizacin ciertas asociaciones funcionan y se comportan como personas, los
jurisconsultos romanos indican muy exactamente el fundamento preciso sobre el
cual ha podido edificarse legtimamente la teora actual de los grupos
personificados. Lo que hace que un grupo humano constituya una persona jurdica
es, precisamente, la circunstancia de que segn la ley vigente, este grupo es
llamado a desempear como tal el papel de verdadera persona. En derecho, el
desempear el papel de persona es tener cualidad de tal. Como observa O. Mayer
(op. cit., p. 17, texto y n. 2), cuando el derecho positivo habilita a una agrupacin
para desempear el papel y ejercer la capacidad de una persona, esto viene a
significar que el grupo se halla jurdicamente erigido en persona, en sujeto de
derechos (cf. Saleilles, op. cit.. pp. 77 ss., 108 ss., 608).Estas ltimas
observaciones permiten refutar otra objecin que a veces ha sido esgrimida contra
la personalidad del Estado en particular y a la que O. Mayer especialmente
concede una gran importancia. Este autor arguye (op. cit., p. 59) que, a diferencia
de las personas jurdicas reconocidas por la ley positiva, la pretendida
personalidad del Estado no encuentra base alguna en el derecho vigente; pues los
dems grupos personalizados toman su personalidad de textos que les confieren
la capacidad jurdica de una manera expresa. En cuanto al Estado, por el
40

34

Cf. Duguit, L'tat, vol., I, p. 259 n.: "Decimos el Estado, porque la palabra es cmoda". Hlder,
Natrliche u. jurstische Personen, p. 206: "El concepto de personalidad no es sino una metfora,
un lechnisches Hilfsmittel". .

56

56 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4-15

contrario, no existe ningn texto de esta clase. Afirma O. Mayer que son los
profesores alemanes los que, por su sola autoridad, han erigido al Estado en
persona jurdica. En vano se ha sostenido, respecto del Estado francs, que su
personalidad ha sido confirmada de una manera positiva por las numerosas leyes
que le reconocen capacidades jurdicas diversas que implican su cualidad de
sujeto de derechos. As razona Ducrocq
"De la personnalit civile de l'tat d'aprs les lois de la France", Revue genrale
du droit, xvm, pp. 101 ss.); pero la falla de este razonamiento ha sido
perfectamente exhibida por Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp.
265 ss.), que demuestra que las leyes en cuestin presuponen la personalidad
estatal y desarrollan su ejercicio sin crearla por s misma, y se apoya adems
sobre la evidente verdad de que el Estado no puede crearse a s mismo. Pero si la
argumentacin de Ducrocq carece de valor, la de O. Mayer no tiene tampoco
justificacin. Porque no hay ninguna necesidad de invocar los textos positivos para
fundamentar la personalidad del Estado. Que la personalidad de las asociaciones
o establecimientos de cualquier clase que se forman en el interior del Estado, no
puedan concebirse sin una ley, general35 o particular, que les sirva de base, se
explica muy naturalmente por la razn de que depende de la voluntad superior del
Estado conceder o no la autorizacin de existir a aquellos grupos que pretenden
crearse dentro de l y ejercer la capacidad de sujetos de derechos. Pero en
cuanto al Estado mismo, su capacidad es anterior a toda clase de derechos
procedentes de sus rganos. Deriva del hecho mismo de la organizacin
unificadora con cuyo establecimiento coincidi la aparicin de su primera
Constitucin. Basta, pues, que en virtud de esa organizacin estatutaria el Estado
se comporte como sujeto unitario de derechos, para que los profesores alemanes
y franceses tengan que convenir en que, segn la expresin de los
jurisconsultos romanos, personae vice fungitur, y afirmar por lo tanto que, en este
sentido, es una persona jurdica.
15. Resalta de las explicaciones anteriores, referentes al fundamento del concepto
de personalidad jurdica, que este concepto tiene una base y una significacin
esencialmente formales36 (segn la frase de Michoud,
41

35

Es as como la ley del 1" de julio de 1901, relativa al contrato de asociacin, en sus artculos 2, 5
y 6, ha conferido en bloque la personalidad jurdica a todas las asociaciones (en el sentido que el
artculo 1' de la ley da a esta palabra) que pudieren formarse en lo futuro, con tal de que llenen las
condiciones fijadas por la misma ley.
36
Decir que el grupo estatizado es una persona porque est construido y organizado en forma que
pueda funcionar como sujeto de derechos, es, en efecto, adherirse a un criterio de orden
puramente formal y excluir todas las teoras que, bajo pretexto de llegar al fondo de las cosas,
caen en el error que consiste en confundir la personalidad jurdica con la personalidad humana y
pretenden conceder al concepto jurdico de persona un sentido absoluto que en

57

15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 57

op. cit., vol. i, p. 17, que por cierto profesa otra opinin). La personalidad del
Estado especialmente es la resultante de cierta formacin entre hombres: existe
aqu ante todo una cuestin de estructura orgnica, de forma de organizacin de
un grupo. En este sentido se dijo antes que la personalidad del Estado es slo una
personalidad jurdica.37 Este
42

modo alguno tiene. Cf. Hauriou, Principes de droit public, p. 101: "La personalidad jurdica es un
procedimiento de la tcnica jurdica destinado a facilitar la vida de relacin con los dems " O ms
bien: el concepto de personalidad estatal es la expresin de un fenmeno jurdico, la unidad del
Estado, que es la resultante formal de una organizacin apropiada. Bien entendido, no significa
esto que no haya en la base del Estado, de su organizacin unificante y de la personalidad que de
ella deriva, sino causas de orden formal (ver sobre este punto la nota siguiente y cf. infra, n. 13 del
n 23). 37 Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, p. 264 n.) hace observar con razn que la
doctrina orgnica de Gierke (Deutsches Privatrecht, vol. i, pp. 456 ss.) segn la cual existe
anteriormente a la personalidad jurdica del Estado una persona colectiva real que forma el
substrato de la persona jurdica lleva al resultado de que el Estado debera considerarse como
una persona doble. Una doctrina que crea anlogo dualismo es desarrollada por Hauriou (op. cit.,
pp. 109 ss., 646 ss; cf. Saleilles, op. cit., pp. 648 ss.), que sostiene que "la personalidad jurdica
tiene por punto de apoyo la individualidad objetiva de una institucin" y que "supone un ser
subyacente, al que viene a completar, pero al que no constituye enteramente". "Los Estados, dice
este autor, tienen una individualidad objetiva por debajo de su personalidad jurdica: se llama la
nacin." Realmente esto implica que habra en el Estado dos personalidades, una de las cuales se
injertara sobre la otra. Hauriou aade que "los rganos por los cuales es servida la persona moral
no pertenecen a sta"; deben relacionarse, no con sta, sino con la individualidad objetiva que
sirve de base a la personalidad jurdica (op. cit., pp. 752 ss.). Segn esto, ]a personalidad del
Estado presupone un elemento social y profundas realidades distintas de la simple organizacin
jurdica del grupo nacional; es por cierto lo que declara Hauriou (p. 653) : "La organizacin aparece
como un fenmeno preparatorio de la personificacin y que puede precederla de muy lejos". Este
"dualismo" con "atribucin de los rganos a la individualidad objetiva" es, sin embargo, inconciliable
con el concepto jurdico del Estado. Seguramente existen, en el seno de una comunidad nacional y
entre sus miembros, lazos unificantes y un cemento de unin corporativa ms fuertes que el mero
hecho jurdico de una organizacin formal. Y ciertamente tambin el concepto de personalidad
estatal no puede en ningn grado pretender explicar por s solo todos los fenmenosque se
refieren al nacimiento y a la vida de los Estados. Es lo que Jellinek (loe. cit., pp. 10 ss.) ha
contribuido especialmente a establecer al demostrar que segn el aspecto bajo el cual se le
considere el Estado aparece unas veces como formacin social y otras como institucin jurdica;
por lo cual Jellinek distingue en esta materia la teora social y la teora jurdica del Estado. Los
partidarios ms resueltos de la teora de la personalidad del Estado dice Michoud (Festschrift O.
Gierke, p. 519) saben distinguir bien esta personalidad de las realidades sociales que forman el
substratum de las mismas". (Entre los autores recientes, ver sin embargo Loening, Handworlerbiich
der Staatswissenschaften, v' "Staat", 3* ed., vol. vil, p. 694 y Kelsen, Hauptproblcme der
Staatsrechtslehre, pp. 163 ss., que sostienen que c! concepto de Estado es de orden puramente
jurdico). Pero, sea cual fuere, desde el punto de, vista poltico y social, la importancia de los
elementos de unin que existen en el seno de la nacin, stos son impotentes para fundar por s
solos un Estado, una personalidad estatal. Estos elementos o fuerzas unificantes no originan ms
que tendencias a la unidad: la unidad verdadera no toma cuerpo, no se realiza plenamente sino
mediante una reorganizacin deter-

58

58 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15

punto de vista formal est de acuerdo con los caracteres formales que con
frecuencia presentan los conceptos de derecho. Y por cierto, en este punto de
vista formal hay que colocarse de una manera general para comprobar la
personalidad de todos los agrupamientos calificados por la doctrina como
personas jurdicas: grupos territoriales que constituyen subdivisiones del Estado;
servicios pblicos personalizados; establecimientos de utilidad pblica;
fundaciones, asociaciones o sociedades de toda clase.38 Slo por razones de
organizacin puede justificarse
43

minada. Toda unidad que se funda sobre una base que no sea esta base orgnica no es una
unidad estatal: aun cuando fuese, bastante fuerte para originar una nacin en el sentido asignado a
esa palabra por la teora de las nacionalidades, no engendrara un Estado propiamente dicho. Si,
pues, el Estado no es exclusivamente la resultante de una formacin orgnica, al menos es esta
formacin la que lo perfecciona, y en este sentido tambin se puede decir, especialmente en el
terreno especial del derecho, que el Estado existe slo por ella. He aqu por qu el jurista debe
limitarse, en definitiva, a sealar y a retener esta organizacin unificante como factor esencial de la
unidad y por consiguiente de la personalidad estatal, la cual, con tal base formal, no puede ser
igualmente sino una personalidad de orden puramente jurdico y formal. 38 Se ha objetado (Planiol,
Traite de dioil civil, 6* ed., vol. i, p. 952, n. 1) que existen comunidades organizadas que no poseen
personalidad. Tal es el caso del cantn. "Tiene su representante, el consejero general; su juez, el
juez de -paz; su oficina de registro; su percepcin de impuestos, etc. Se halla, pues, organizado, y
sin embargo se le niega la personalidad". La objecin no tiene valor. Como lo hace notar
atinadamente Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 313 n.), para que una
comunidad pueda ser considerada como organizada, es preciso que posea rganos propios que
puedan tomar decisiones en su nombre. El cantn carece de organizacin propia de esta clase.
Los funcionarios antes citados no son ms que agentes locales del Estado; el consejero general
mismo no es un rgano cantonal, y la asamblea en que lo eligen los electores cantonales es un
mero rgano colegiado del departamento. Una objecin ms apremiante parece poder sacarse del
caso de los departamentos franceses, considerados en la poca de su creacin por la ley de 22 de
diciembre de 1789-enero 1790. Esta ley conceda a los departamentos una organizacin propia,
una independencia orgnica llevada a tal extremo que no exista ningn lazo entre las autoridades
departamentales y el poder central. Las administraciones de departamento, consejo y direccin de
departamento, y el procurador general-sndico mismo, eran elegidos por los electores del
departamento. La ley de 1790 (art. 9) especificaba que estos elegidos eran "los representantes del
departamento". Este tena, pues, rganos suyos, rganos que le eran exclusivamente propios; y sin
embargo es evidente que los departamentos de entonces no eran personas jurdicas. Su
personalidad dice Hauriou (Prcis de droit administratif, 8* ed., p. 260) no ha sido puesta fuera
de duda m que por la ley de 10 de mayo de 1838. A esta objecin hay que contestar que, si bien
la organizacin departamental de 1790 era muy defectuosa desde el punto de vista de la unidad
administrativa francesa, no era de ningn modo una organizacin personificante, por la razn de
que, a pesar de su cualificacin de "representantes dei departamento", los cuerpos administrativos
departamentales no tenan ninguna potestad propia; eran sin duda los rganos del departamento
por cuanto a su denominacin, pero no eran los rganos de una voluntad departamental distinta de
la voluntad central. La instruccin legislativa de 8 de enero de 1790, consecutiva de la ley de
organizacin departamental, lo explicaba claramente en su 5, en

59

15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 59

la personalidad atribuida a estos establecimientos o a estos grupos, y
particularmente es esencial comprobar que su organizacin tiene verda
el que deca: "El principio constitucional sobre la distribucin de los poderes administrativos es que
la autoridad desciende del rey a las administraciones de departamento, de stas a las
administraciones de distrito, etc." Comentando este pasaje, Laferrire (Traite de la juridiction
administrative, 2" ed., vol. i, p. 184) dice muy justamente: "La idea directriz de la Asamblea
constituyente no era, pues, la descentralizacin, sino por el contrario una estrecha unidad. El
departamento no era un centro de administracin autnoma, apenas si tena servicios pblicos que
atender por su propia cuenta, no tena bienes ni establecimientos pblicos, etc. El Estado
conservaba la direccin de todos los servicios pblicos de alguna importancia; los directorios Je
departamento no eran en realidad sino auxiliares del Estado encargados de coadyuvar a la
adminietracin general, y sometidos a la autoridad de los ministros, del jefe del Estado y de la
asamblea misma." La instruccin antes citada de 8 de enero ( 6 ) resuma esta situacin al decir
que "el Estado es uno; los departamentos no son sino secciones del mismo todo; una
administracin comn debe, pues, enlazarlos todos en un rgimen comn". En estas condiciones
es natural que el departamento no pudiese en aquella poca ser considerado como una persona
distinta del Estado. Hay lugar para hacer observaciones del mismo gnero en lo concerniente a los
diversos servicios pblicos entre los cuales se reparte hoy la accin administrativa del Estado.
Como lo demuestra muy bien Hauriou (Principes du droit public, pp. 645 ssj, un ministerio, por
cuanto es departamento de servicios pblicos, posee una organizacin especial en virtud de la cual
se convierte en "un centro de poderes de decisin"; sin embargo, no es posible considerar a los
diferentes ministerios como personas jurdicas diferentes de la persona-Estado. Hauriou lo explica
diciendo (loe. cit., pp. 665 ss.) que un departamento ministerial no puede tener, en derecho, ni
propiedad, ni posesin, ni comercio jurdico; pero este modo de razonar invierte el orden lgico de
las deas, pues si los ministerios no son personas no es porque les falte el jus commercii, sino que,
al contrario, les falta la capacidad para un comercio jurdico porque no estn dotados de
personalidad. Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 522) parece aproximarse ms a la verdadera
explicacin de la no-personalidad de los ministerios, al decir que un ministerio, sin dejar de ser por
su distinta organizacin un "centro de voluntad", no constituye sin embargo un "centro de
intereses", y esto por el motivo de que "los intereses que le estn confiados no son ni pueden ser
otros que los del Estado". Esto es muy verdadero, y sin embargo, desde el punto de vista formal,
que e?, habitualmente el de la ciencia del derecho, no se podra concebir una distincin entre los
intereses especiales a los cuales tienen respectiva y separadamente que proveer los diversos
servicios pblicos? No se habla frecuentemente, con razn, de la oposicin que existe por
ejemplo entre el inters de la defensa nacional y el de alguna otra parte de la administracin? No
sera perfectamente admisible que tal servicio fuera dotado de un patrimonio propio destinado al
sostenimiento de su existencia y a favorecer su desarrollo? No intervienen, de hecho, entre los
diversos servicios, acuerdos inspirados en consideracin a sus intereses respectivos, que parecen
implicar, por lo tanto, la posibilidad de distinguir, al menos formalmente, intereses propios de cada
uno de ellos? La verdadera explicacin del fenmeno de la no-personalidad es que, en la situacin
actual de las cosas y por razones que se refieren a las hondas necesidades de la unidad estatal,
los agentes y funcionarios de toda clase que entran en la organizacin de un departamento
ministerial son en realidad rganos propios de ese ministerio, sino meros agentes del Estado. Un
ministerio no es en realidad un organismo aparte, sino nicamente una subdivisin del gran
organismo estatal. Como dice muy justamente Michoud (eod. loe.), "el ministerio es para el Estado
lo que es una seccin especial en un gran almacn". Lo mismo que en el gran almacn los

60

60 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15-16

deramente por efecto realizar entre ellos una unidad de personas.39 En defecto de
esta clase especial de unidad, la pretendida personalidad jurdica de estas
agrupaciones se resolvera simplemente en un rgimen de propiedad colectiva o
en un sistema de patrimonio sin sujeto (Zweckvermogen segn la frmula de
Brinz. Ver sobre este punto Michoud, op. cit., vol. i, pp. 39 ss.)16. Finalmente, las
explicaciones que preceden aportan al concepto de personalidad colectiva la
precisin siguiente: Cuando se dice que el Estado es una persona colectiva, no
debe entenderse por ello una perso44

jefes de seccin no son rganos dados a la seccin misma, sino agentes del gran almacn
destinados a uno de sus servicios y encargados, no ya de originar una voluntad especial de la
seccin, sino solamente de aplicar en una seccin especial la voluntad general que preside la
direccin de la empresa entera, asimismo las autoridades o jefes de servicios colocados al frente
de un departamento de asuntos pblicos, sin dejar de poseer en ciertos aspectos un poder (ie
decisin propio, no mantienen una voluntad del ministerio que pudiese ser distinta de la del Estado;
no hacen sino poner en accin la voluntad estatal misma. Esto se manifiesta particularmente en el
derecho pblico francs, en el que los jefes de departamento no son ms que agentes "ejecutivos":
ejecutan las leyes, es decir, una voluntad preexistente y superior. Se puede, pues, afirmar que
cada ministerio es un centro de decisiones; pero no es exacto considerar en l un centro de
voluntad. El nico centro de voluntad estatal en el Estado es el Estado mismo. A este respecto
existe una gran diferencia entre los departamentos de servicios y las colectividades locales, tales
como el municipio por ejemplo. Aunque el municipio no pueda ejercer su actividad sino bajo el
imperio de las leyes del Estado y dentro de los lmites de las facultades que stas le reconocen,
constituye realmente un organismo distinto del Estado, por cuanto sus rganos emiten por su
cuenta una voluntad local que no tiene su fuente en una voluntad estatal anterior, que tampoco
recibe del Estado su impulso; es lo que resalta por ejemplo del hecho de que, en las atribuciones
cuyo ejercicio emana de su propia voluntad, el municipio se halla sometido nicamente a la
inspeccin y a la vigilancia de la autoridad central, que si bien puede rehusar su aprobacin a las
medidas tomadas, no puede ordenar las que hayan de tomarse. Las autoridades municipales
competentes para tomar estas medidas son, pues, realmente rganos del municipio, puesto que
dirigen los asuntos municipales con un poder de voluntad inicial. El municipio es, por lo tanto, un
centro de voluntad local; tiene, pues, una organizacin propia personificante. La ausencia de este
poder de voluntad inicial en la direccin de los ministerios excluye la posibilidad de considerar a
stos como provistos de una verdadera organizacin propia que los convierta en personas jurdicas
distintas. 39 Michoud (Thorie de la personnalit mrale, vol. n, n? 187) dice que a veces "la
persona moral puede considerarse como existente incluso cuando sus rganos no hayan sido
constituidos todava. Es lo que puede ocurrir en la fundacin testamentaria, si se admite que esta
fundacin adquiere la personalidad moral desde el momento del fallecimiento del testador, no
debiendo realizarse su organizacin sino ms tarde". Pero no debe concluirse de esto que la
persona jurdica pueda nacer sin rganos o antes que sus rganos, Si en ciertos casos empieza a
existir cuando sus rganos no estn formados an, ello se explica por el hecho de que posee ya
virtualmente suficientes elementos de organizacin formal. Es lo que reconoce Michoud (loe. cit):
"Para que la persona moral exista se necesita al menos que su organizacin sea posible en virtud
de reglas ya fijadas, bien sea que estas reglas provengan de la ley, bien que provengan de un
fundador". Realmente la persona jurdica que se encuentra en esas condiciones se halla desde
luego ya organizada.

61

16-17] PERSONALIDAD DEL ESTADO 61

nalidad compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sera
contradictorioen s, por ser la unidad la esencia misma de la persona jurdica. El
Estado es realmente una persona colectiva, en cuanto es la personificacin de una
variedad de individuos; pero precisamente esta colectividad no se convierte en
persona sino por el hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los mltiples
individuos que la componen se renen en un cuerpo total e indivisible que
constituye jurdicamente una nueva individualidad. Finalmente, pues, el concepto
de personalidad estatal implica esencialmente el carcter unitario de la persona
Estado (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 141 ss.).
17. B. La personalidad del Estado resulta de un segundo hecho, que es su
continuidad. Mientras que los individuos que componen el Estado o que expresan
su voluntad en calidad de gobernantes cambian sin cesar, el Estado permanece
inmutable; es permanente y, en este sentido, perpetuo. No solamente, pues, los
individuos que coexisten en cada uno de los momentos sucesivos de la vida del
Estado forman en esos momentos diversos una unidad corporativa, sino que
adems la colectividad estatal es una unidad continua, en cuanto que, por el
efecto mismo de su organizacin jurdica, se mantiene, a travs del tiempo,
idntica a s misma e independiente de sus miembros pasajeros. Esta
inmutabilidad no es tampoco un concepto arbitrario de los juristas, sino una
realidad que se pone en evidencia por los hechos jurdicos siguientes: Segn el
derecho pblico positivo, las leyes dictadas o, los actos administrativos cumplidos
en virtud de la potestad del Estado, e igualmente los contratos celebrados por el
Estado con los particulares o los tratados firmados con un Estado extranjero,
sobreviven a la generacin de individuos y hasta al gobierno en cuyo tiempo
nacieron. Ahora bien, si el Estado fuera solamente un conjunto de individuos o si
se confundiera con los gobernantes, cada cambio de los unos o de los otros dara
origen a un Estado nuevo, que no se relacionara con el Estado anterior, y as no
podra comprenderse que las nuevas generaciones pudieran hallarse sujetas a
obligaciones contradas por sus predecesoras, ni que los actos realizados por
Gobiernos desaparecidos puedan conservar su valor bajo nuevos Gobiernos. Tal
persistencia en cuanto al efecto de las manifestaciones de la voluntad y de la
actividad del Estado implica la existencia en la colectividad estatal de un elemento
durable y permanente, y que por consiguiente esta colectividad forma una entidad
distinta de sus miembros efmeros, por ms que est constituida por ellos.40 Para
ex45

40 En este sentido el grupo estatizado permanece indiferente a la personalidad de los individuos

que sin cesar entran y salen de l; en este sentido tambin el Estado forma respecto de sus
miembros actuales una persona distinta. Pero en este sentido nicamente, puesto que por otra
parte, siendo el Estado la personificacin de la colectividad formada por todos su

62

62 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [17

presar este fenmeno jurdico la ciencia del derecho no puede prescindir de la
idea de personalidad: el Estado es la personificacin de la colectividad nacional,
en cuanto sta aparece realmente como una unidad invariable e ininterrumpida
(Esmein, lments, 5* ed., pp. 3 y 4; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 50 n., 63 ss.;
Hauriou, Principes de droit public, p. 103; Larnaude, Revue du Droit public, 1910,
p. 390; Jellinek, op. cit.,ed. francesa, vol. i, pp. 243, 246, 270; Rehm, op. cit., p.
153).
Resulta de lo anterior que el concepto del ser jurdico Estado debe determinarse
fuera de toda consideracin relativa a la forma del gobierno nacional o a la
persona de los gobernantes. Las formas de gobierno son modalidades que afectan
a la constitucin poltica del Estado, pero no a su esencia; pueden variar sin que
los caracteres, la capacidad o la identidad de la persona estatal sean por ello
modificados.41 El concepto de Estado es, pues, superior al de Gobierno.42 El
Estado es la colectividad organizada, pero no es la organizacin de esta
colectividad. Con mayor razn la observacin de los hechos jurdicos referentes a
la inmutabilidad del Estado implica la condenacin de la doctrina que confunde al
Estado con los personajes que ejercen el poder estatal: stos son los tenedores
de la potestad del Estado, mas no encarnan en ellos al Estado (Jellinek, op. cit.,
vol. I, p. 246; Rehm, op. cit., pp. 156 ss; G. Meyer, op. cit., & ed., p. 13).
Finalmente, y por los mismos motivos, el Estado no podra ser identificado con el
pueblo, considerado como el conjunto de individuos que contiene en un momento
determinado. Y aqu se descubre la falsedad de la tesis que sostiene (ver supra,
p. 33) que el Estado, en cuanto expresin de la colectividad, no es otra cosa que
los ciudadanos mismos tomados colectivamente. Porque por una parte, puesto
que esta colectividad se compone de un nmero indefinido de individuos que
cambian sin cesar, cmo podra el Estado identificarse con cualquier masa de
hombres determinados? Por otra parte, puesto que la colectividad estatal
constituye una unidad superior a sus miembros sucesivos, no resulta
contradictorio
46

miembros presentes, pasados y futuros, cada uno de stos por lo mismo que entra como clula
componente en la formacin de esta colectividad se halla representado en todos los actos <jue
por medio de sus rganos realiza la persona-Estado. Y por lo tanto los miembros variables del
Estado no podran a este respecto considerarse como terceros, en el sentido habitual de sta
palabra, con relacin a la persona estatal (cf. sobre este punto nv 82, infra). 41 Se ha observado
con frecuencia en este sentido que la Revolucin de 1789, que tan profundamente trastorn la
forma gubernamental y todo el sistema de derecho pblico de Francia segn la expresin de
Hauriou (op. cit.. p. 121), no ha "renovado" ni "interrumpido" la personalidad jurdica del Estado
francs. 42 Queda sin embargo patente que una organizacin estatal y por lo tanto el Estado
mismo lo puede concebirse sin una forma determinada de gobierno (ver infra, n. 11 del n' 22).
Aunque el concepto de Estado no est ligado a una forma de gobierno nica e invariable, es
necesario que todo Estado posea un gobierno determinado.

63

17-18] PERSONALIDAD DEL ESTADO 63

definirla por los individuos que forman, en cada momento de su existencia, su
consistencia actual? 43 Resumiendo, pues, puede afirmarse que la colectividad de
los ciudadanosbien sea considerando su sucesin a travs del tiempo, o bien
asimismo limitndose a considerar su conjunto en un momento determinado
forma un conjunto indivisible que se opone precisamente a los individuos ut singuli
y que como tal constituye un ser jurdico separado, que encuentra su propia
personificacin en el Estado.
18. Despejado as, en el terreno de las realidades jurdicas, el concepto de la
personalidad del Estado aparece como la base del derecho pblico y hasta por
ms que se haya discutido (Duguit, L'tat, vol. i, p. 7) como la condicin de la
existencia de tal derecho. El derecho pblico no puede concebirse sin l, puesto
que si en el Estado no se considera sino a los individuos y si se admite que
nicamente los individuos pueden ser sujetos de derechos, resulta que el derecho
del Estado, no teniendo ya ms objeto que regir las relaciones de hombres a
hombres, se reduce simplemente a derecho privado. El derecho pblico, por el
contrario, es el derecho de la corporacin estatal. Este derecho corporativo
considera al Estado, no solamente en los individuos, gobernantes o gobernados,
que contiene, sino, sobre todo, en su unidad: supone pues, esencialmente, que la
corporacin es ella misma un sujeto jurdico. Por eso se ha dicho (G. Meyer, op.
cit., 6* ed., pp. 51 ss. y n. 7) que la distincin entre derecho pblico y privado se
relaciona directamente con la dualidad de los sujetos jurdicos, es decir, con la
diferencia que separa a las personas humanas de las personas colectivas, o al
menos de algunas de estas ltimas. El uno, el derecho privado, regula las
relaciones jurdicas que se refieren a los individuos; el otro comprende las reglas
especialmente aplicables a las colectividades, al menos a las colectividades
estatales o que participan de la potestad propia del Estado.44 Es decir, que el
derecho pblico se funda esencialmente en la idea de personalidad colectiva.
47

43

El error y la contradiccin inherentes a esta doctrina resaltan de los mismos trminos en que ha
sido enunciada. La colectividad, dice Berthlemy (ver p. 33, supra), son los ciudadanos
"colectivamente, es decir, considerados como siendo uno solo". Pero justamente porque no
constituyen sino uno slo los ciudadanos forman as una nueva persona, al menos jurdicamente.
Todo lo que puede deducirse de la demostracin de Berthlemy es, con Michoud (op. cit., vol. I, pp.
36ss, que los ciudadanos no son completamente terceros respecto de esta persona colectiva.
44
Si toda corporacin dispone de un cierto poder sobre sus miembros, este poder no tiene en
todas ellas los caracteres de la potestad estatal o por lo menos de una potestad delegada por el
Estado. Ahora bien, en lo concerniente a las corporaciones desprovistas de tal potestad, El
derecho que las rige contiene pocas disciplinas diferentes de las del derecho privado. Por una
parte, en efecto, entre las relaciones que afectan a las personas colectivas las nicas que precisan
de la reglamentacin especial del derecho pblico son las que suponen el ejercicio de

64

64 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [19

2. FUNDAMENTO DE LA UNIDAD ESTATAL Y
GNESIS DEL ESTADO
19. Despus de haber comprobado la unidad del Estado, es conveniente averiguar
el fundamento de la misma. Es ste un problema que se confunde con el de la
fundacin del Estado mismo: a decir verdad, la ciencia del derecho no tiene que
averiguar en qu circunstancias de hecho ni bajo la influencia de qu causas
prcticas han nacido los Estados (G. Meyer, op. cit., & ed., p. 23). Esta labor
incumbe al historiador o al socilogo, no al jurista. Pero el jurista ha de
preguntarse cul es el fundamento jurdico del Estado una vez constituido ste. Y
puesto que la esencia del Estado es la realizacin de la comunidad nacional, la
cuestin se reduce a preguntar cul es el fundamento jurdico de esta unidad. Una
primera teora, que ejerci gran influencia sobre las ideas polticas de los hombres
de la Revolucin, sita los orgenes del Estado en un contrato. Esta doctrina haba
sido sucesivamente esbozada, desde el siglo xvi, por el alemn Althusio (Gierke,
J. Alhusius, p. 76, pero ver las reservas de Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p.
328) y por Grocio, desarrollada luego y profundizada en Inglaterra por Hobbes y
Locke' y recogida ms tarde por Kant, pero recibi su expresin ms precisa y al
mismo tiempo ms clebre en el Contrato social publicado en 1763 por J. J.
Rousseau. Rousseau admite un "estado de naturaleza" en el cual los hombres le
aparecen como originariamente independientes de todo lazo social, y que
considera como anterior a la formacin de las sociedades, en el sentido de que la
vida social procede, segn l, menos de una necesidad primordial inherente a la
naturaleza misma de la humanidad que de un acto de voluntad de los individuos.
Estos, al sentir la utilidad de juntarse y de hacer comunes ciertos intereses, han
renunciado a su independencia primitiva y han establecido un pacto para fundar
entre s la sociedad y el Estado. Este pacto es el contrato social. Evidentemente,
este contrato social no es un hecho histrico; no se le podra asignar una fecha en
la historia. Rousseau lo reconoce expresa
48

la potestad dominadora propia del Estado. Por otra parte, las corporaciones que no se relacionan
con la organizacin estatal limitan su actividad a operaciones que derivan de las reglas del derecho
privado, as como sus derechos colectivos se reducen a derechos de naturaleza patrimonial.
Siendo su personalidad puramente patrimonial, no es, pues, ms que una personalidad civil. Por
estos motivos, el derecho corporativo que les es aplicable no es en suma sino derecho privado. Por
consiguiente el derecho pblico puede definirse como el que rige a las colectividades provistas de
una potestad de dominacin (G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 51 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa,
vol. H, pp. Iss).

65

19-20] PERSONALIDAD DEL ESTADO 65

mente: "Las clusulas de este contrato tal vez no hayan sido enunciadas jams"
(Contrat social, lib. i, cap. vi). Su tesis sobre los orgenes del Estado no tiene,
pues, ni puede tener, ms que el alcance de una construccin lgica; significa que
el Estado se funda racionalmente sobre un acuerdo implcito de voluntades entre
sus miembros1 (Esmein, lments,5" ed., p. 230; Jellinek, op. cit., ed. francesa,
vol. i, p. 335; Rehm, op. cit., p. 267). Por lo dems, este contrato tcito es tambin
un contrato que se renueva sin cesar. Cada hombre, por lo mismo que sigue
formando parte de una comunidad nacional estatizada, concurre en todo
momentoa la formacin de la nacin y del Estado.2
La doctrina del contrato social es hoy rechazada universalmente en lo referente a
la fundacin de la sociedad. No slo se halla histricamente desprovista de valor,
puesto que no se descubre, en ningn tiempo ni lugar, las huellas de ese estado
de naturaleza que signifique para los hombres una condicin inicial de
individualismo absoluto, sino que es falsa hasta como hiptesis terica, porque el
hombre es un ser incapaz de subsistir como no sea en sociedad: y por
consiguiente, pretender separar en l al ser individual del ser social, suponer que
el primero precede al segundo, en una palabra, aislar al individuo de la sociedad,
aunque slo por un instante de razn, es un concepto carente de sentido tanto
desde el punto de vista terico como desde el punto de vista de las realidades (Le
Fur, Zeitschrift f. Vlker u. Bundesstaatsrecht, vol. i, p. 20; Orlando, Principes du
droit public et constitutionnel, trad. francesa,P.22).
20. Una segunda escuela arranca de la idea de que la vida social no puede
considerarse como obra de la voluntad humana, sino que constituye para el
individuo una condicin de existencia que le es impuesta por instintos y
necesidades inherentes a su naturaleza misma. La hiptesis del contrato social,
rechazada en cuanto a la fundacin originaria de la sociedad, es igualmente
descartada por esta escuela en cuanto a la gnesis del Estado. Es descartada
ante todo por peligrosa, por cuanto arrastra tras de s tendencias individualistas
nocivas para el desarrollo de las comunidades estatales. Al atribuir al Estado una
base contractual, despierta, en efecto, la idea de que la existencia del Estado, el
alcance de sus funciones, la energa de sus poderes, dependen de las voluntades
particulares de sus miembros, y que pertenece a stos la reglamentacin arbitraria
de su funcionamiento. Esta consecuencia debe ser rechazada, as como el
concepto general del cual deriva. Veamos
49

1 Las clusulas del contrato social "son en todas partes las mismas, en todas partes tcitamente
admitidas y reconocidas" (Contrat social, lib. I, cap. VI).
2 "Cuando el Estado se halla instituido, el consentimiento est en la residencia; habitar el territorio
es someterse a la soberana (Contrat social, lib. iv, cap. II).

66

66 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [20

ahora la doctrina que le opone esta segunda escuela referente a la fundacin real
del Estado. El Estado, se dice, no se asienta sobre la libre voluntad de los
hombres, sino que es la resultante necesaria de causas y de fuerzas superiores a
la voluntad humana. Para unos el Estado es un organismo natural y espontneo,
en el sentido de que es el producto de las fuerzas y de los instintos de sociabilidad
que llevan a los hombres a vivir en comunidad (cf. Gierke, "Die Grundbegriffe des
Staatsrechts", Zeitschrift f.die gesammte Rechtswissenschaft, vol. xxx, pp. 170 55.,
301 y 304).
Otros expresan la misma idea en los trminos siguientes: As como la sociedad es
un hecho necesario e independiente de la voluntad humana, hay tambin leyes
naturales que rigen el desarrollo de las sociedades y que se imponen a los
hombres tan imperiosamente que stos no podran desconocerlas sin caer en un
estado de barbarie y de inferioridad. Son estas leyes superiores las que han
obligado a los individuos a plegarse a esa forma de vida social que engendra al
Estado. Son ellas tambin las que, a medida que evolucionan las sociedades,
determinan los atributos y los poderes del Estado. Y son ellas, finalmente, las que
causan las transformaciones sucesivas de que el Estado es susceptible. En todo
esto la actividad humana se limita a aceptar y a emprender y cumplir las
condiciones de vida en comn que le son impuestas por la ley del desarrollo
natural de las sociedades.3
Colocndose en ese punto de vista, hay que reconocer que el Estado tiene su
fuente y su fundamento en el hecho de que, en los medios sociales que han
alcanzado cierto grado de cultura, existen numerosas necesidades e intereses
colectivos a los cuales slo el Estado puede proveer. Es as como el Estado
aparece cual una institucin necesaria, por cuanto que l solo dispone de una
potestad bastante para salvaguardar a los individuos contra los ataques del
extranjero; as tambin los hombres tuvieron que plegarse instintivamente a la
dominacin del Estado, porque ste era la nica potestad capaz de asegurar en el
interior el orden y la justicia en-las relaciones de los individuos entre s. Adems,
loque demuestra la necesidad del Estado es que no se concibe, en la situacin
actual de los pueblos civilizados, que puedan prescindir de l ni que est en el
poder de los hombres suprimirlo. Esto prueba que el
50

3 "El poder est constituido sobre las layes naturales y fundamentales del orden social cuyo autor
es Dios: leyes contra las cuales todo lo que se hace, dice Bossuet, es nulo de por s y a las cuales,
en caso de infraccin, el hombre es trado de nuevo por la fuerza irresistible de los
acontecimientos" (de Bonald, Lgislation primitive, "Discours prliminaire", II al principio)."El
Estado, como la familia, es una sociedad necesaria y como tal no es obra de un contrato, pero s
de la misma fuerza de las cosas" (Le Fur, tat federal et Confdratlon d tais,
p. 567). Cf. de Bareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, pp. 54 ss.

67

20-21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 67

Estado no es producto de un arreglo convencional entre los individuos, de un acto
de libre facultad de su parte, pero s de un acto de sumisin forzada a exigencias
sociales que no depende de ellos eludir. Tal es tambin la conclusin a la que
llegaramos en el terreno de las realidades histricas: la historia permitira
comprobar que el Estado ha nacido fuera de todo acto voluntario de sus miembros
y hasta sin su conocimiento; cuando los hombres empezaron a darse cuenta del
Estado, haca ya tiempo que ste exista.4
21. As presentada, la teora que ve en el Estado un organismo o una formacin
naturales, tiene por lo menos un mrito, el de revelar lo que hay de excesivo y de
inaceptable en el concepto segn el cual el Estado slo es una creacin arbitraria
y artificial de los individuos (G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 12). Pero por lo dems
esta teora apenas tiene valor jurdico, porque no responde a la cuestin de la
fundacin del Estado tal como sta se formula para el jurista. Desde el punto de
vista jurdico, en efecto, esta cuestin no es saber cules son las causas
profundas que han suscitado el Estado. Pero s cul es el acto positivo que lo ha
creado directamente. Ahora bien, es evidente que este acto no puede ser sino un
acto humano y por lo tanto un acto de voluntad humana. Poco importa, desde el
punto de vista especial del derecho, que la voluntad que tuvieron los hombres de
crear el Estado, haya sido determinada por ciertas fuerzas derivadas, bien de sus
propios instintos de sociabilidad, o bien de la ley del desarrollo social. Ciertamente,
es indiscutible que los hombres, al querer el Estado, obedecen a impulsos
procedentes de la naturaleza humana o de alguna otra causa natural. Pero, por
imperiosas que sean las necesidades que hacen actuar al hombre, no por ello es
menos verdad que el acto por el cual el individuo satisface sus necesidades, hasta
las innatas, implica por su parte un movimiento de voluntad. No se puede, pues,
confundir los impulsos naturales, que no son ms que la causa remota del Estado,
con el acto de creacin efectiva del Estado, que es su causa prxima. Para el
jurista solamente este acto debe ser tomado en consideracin; y es por lo que
parece ante todo que cualquier teora jurdica del Estado debe partir del concepto
de que el Estado es una institucin humana, es decir, cuya causa generatriz est
en la voluntad de los hombres (Seydel, Grundzge einer
51

4 Parece, sin embargo, que la nacionalidad individual que enlaza al hombre a tal Estado
determinado se funda sobre un consentimiento dado a dicho Estado por cada uno de sus
adherentes. Sin embargo, incluso a este respecto, hay reservas que plantear. La teora contractual,
por ejemplo, es difcilmente conciliable con el doble hecho de que: 1 los Estados pueden imponer
su nacionalidad a los individuos fijados sobre su suelo; 2 el derecho pblico moderno no admite
en principio que un hombre pueda permanecer sin nacionalidad (cf. Esmein, Element, 5' ed., p.
231 n).

68

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21

allg. Staatslehre, pp. 1 y 2; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 285 y 297).
Esta es la parte de verdad que contiene la teora del contrato social, a la cual, de
este modo, parece que el jurista haya sido trado necesariamente de nuevo. Sin
embargo esta teora suscita otras objeciones de orden jurdico que la hacen
inadmisible. En primer lugar, contiene una verdadera contradiccin. Rousseau, en
efecto, parte de la idea de que el hombre es primitivamente libre; despus admite
que esta libertad pudo ser encadenada por un consentimiento contractual entre los
miembros de una misma nacin. Pero si el hombre es naturalmente un ser libre,
ninguna renunciacin de su parte podra privarle de libertad; ningn contrato social
lo podra sujetar; y as la doctrina de Rousseau, lejos de fundar el Estado, lleva a
su negacin (Jellinek, loe. cit., vol. i, pp. 341ss.). Por otra parte, si el Estado se
asienta sobre un contrato estipulado entre sus miembros, se debe deducir
inmediatamente que este contrato no liga sino a aquellos que han concurrido a su
formacin. El individuo que rehuse prestarse a la organizacin estatal, podra,
pues, a su grado, permanecer fuera del Estado. Pero esta conclusin es
desmentida por el derecho positivo moderno, que admite, bien es verdad, que los
ciudadanos pueden despojarse de su nacionalidad, pero a condicin que
adquieran otra nueva, excluyendo as la idea de que algn hombre pueda no
pertenecer a ningn Estado. Esto implica que todo individuo debe entrar en el
cuadro de la organizacin estatal, lo consienta o no; y en todo caso, es cierto que
el principio de autoridad contenido en esta organizacin se impone en el territorio
de cada Estado, hasta para el heimatlos, el individuo que, de hecho, no est ligado
a ningn Estado determinado. Finalmente, la doctrina de Rousseau gira en un
crculo vicioso, en cuanto hace intervenir al factor jurdico contrato en un momento
en que la sociedad est por fundarse y en el cual, por consiguiente, no puede
existir an ni derecho social, ni menos contratos con valor jurdico alguno. Esta
objecin ha podido escapar a los publicistas de los siglos XVII y XVIII, porque
estaban posedos por la creencia en un derecho natural preexistente a toda
organizacin social, y por consiguiente pensaban hallar en ese derecho el
fundamento obligatorio del consentimiento dado al pacto social. La objecin
aparece por el contrario como decisiva, en cuanto se reconoce que el concepto
positivo de derecho presupone la. organizacin social, al menos en el sentido de
que solamente esta organizacin puede asegurar al derecho su eficacia y su
fuerza coercitiva;5 de
5

A las razones expuestas anteriormente contra la teora del contrato social se aade otra que se
expondr ms adelante (n 48). No existe ningn con trato ni en general ningn acto jurdico de
voluntad humana, que pueda fundar la potestad de dominacin propia del Estado- Se puede, es
verdad, concebir que por contrato los individuos al menos hasta cierto punto

69

21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 69

modo que el pretendido contrato social, no pudiendo tener valor si no es por la
organizacin social, no podra ser al mismo tiempo el elemento generador de esta
organizacin (Duguit, L'tat, vol. i, p. 13; Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 340; Seydel, op.
cit., p. 2. Cf. Le Fur, tat federal,pp. 567 ss.).6
52

lleguen a crear una persona jurdica por encima de s mismos; y aun esta idea de la creacin
contractual de personalidad jurdica de un grupo suscita ms de una objecin (ver nms. 11-12,
supra; cf. Jellinek, Lehre von den Staatenver bindungen, pp. 259-260). Pero de todas maneras liay
una cosa que es imposible concebir: la creacin, por actos individuales de voluntad contractual, de
potestad dominadora del Estado. Porque la dominacin estatal y la sujecin al Estado presuponen
esencialmente la existencia de una voluntad superior a los individuos que componen el Estado,
voluntad que por eso mismo tiene su base fuera de las convenciones que pudieron intervenir entre
ellos. Desde el punto de vista jurdico la base de la potestad estatal es el estatuto orgnico del
Estado, su Constitucin, y sta no se analiza en un contrato entre los miembros del Estado, sino
que se promulga en nombre del Estado mismo y del solo Estado, como un acto de su voluntad
unilateral. Desde el punto de vista de las realidades positivas, esta potestad es un puro hecho que
resulta de causas naturales, que se deben especialmente a cierto equilibrio de fuerzas sociales,
como se ver ms adelante (n 69). Ni su aparicin ni su mantenimiento pueden explicarse por un
razonamiento o una construccin de orden jurdico.
A este ltimo respecto las conclusiones proporcionadas por la ciencia del derecho vienen a
coincidir y corroborar la doctrina recordada anteriormente (n' 20) que hace depender el Estado de
leyes y causas superiores a la voluntad de los hombres.
6 En lo que concierne especialmente a la gnesis del Estado es patente que no hay lugar en la
teora general del derecho estatal para ninguna explicacin ni hiptesis sacada del derecho natural.
Una de las condiciones esenciales de la formacin del Estado es en efecto la existencia de una
potestad dotada de fuerza coercitiva en el seno de la comunidad estatizada. Ningn precepto ideal
de derecho natural puede sustituir a esta potestad organizada ni a esta obligacin positiva.
Esto no significa que la distincin entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto, dependa de la sola
apreciacin y determinacin del Estado. "Los seres inteligentes ha dicho Montesquieu (Esprit des
lois, libro I, cap. i) pueden tener leyes hechas por ellos; pero tienen tambin leyes que no han
hecho... Antes de que hubiera leyes hechas, haba relaciones de justicia... Decir que no hay nada
de justo ni de injusto fuera de lo que ordenan o defienden las leyes positivas es tanto como decir
que antes de haber sido trazado el crculo todos los radios no eran iguales." Y en este mismo lugar
Montesquieu se refiere a "leyes establecidas por Dios", es decir, a leyes que, por su mismo origen,
son infinitamente superiores a las leyes 'humanas. Pero por ms que se est profundamente
convencido del valor trascendental de los preceptos que derivan de esta fuente suprema, no se
podr menos, sin embargo, de reconocer que en el orden de las realidades sociales no puede
existir derecho propiamente dicho con ante-prioridad a la ley del Estado. El alto y soberano valor
de estos preceptos no basta a imprimirles el carcter de reglas efectivas de derecho. Porque la
esencia misma de la regla de derecho es el ser sancionada por medios de coercin inmediata o
sea por medios humanos. El derecho supone, pues, necesariamente una autoridad pblica capaz
de obligar o constreir a los individuos a observar mandamientos dictados por ella misma. Por esto
mismo es patente que no puede concebirse, en cuestin de derecho, ms que derecho positivo. El
concepto de "derecho natural" no es un concepto jurdico (cf. n' 73 infra). Hasta aquellos autores
que afirman la existencia de un derecho natural se ven forzados a reconocer que dicho pretendido
derecho carece en definitiva de valor jurdico. Es as como Michoud (Thore de la personnalit
morale, vol. I,

70

70 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21

Por lo dems, y aun cuando se comprobara de hecho que tal Estado determinado
se ha formado por el concurso y el acuerdo de las voluntades de sus miembros,
unidos y concertados a este efecto lo cual no es imposible en la realidad no
sera exacto decir que al asociar sus voluntades y actividades con objeto de
asociarse estatalmente, estos indi53

p.109; cf. vol. ii, p. 59), despus de haber establecido en principio que "el derecho existe fuera del
Estado", es decir, desde antes de toda ley estatal, aade: "Es indudable que el derecha no alcanza
su completa realizacin ni se reviste de una proteccin realmente eficaz sino cuando es reconocido
por el Estado. El Estado slo puede poner a la disposicin del sujeto el medio jurdico destinado a
asegurar dicha proteccin. Ningn sistema, ninguna definicin puede descartar aqu la brutalidad
del hecho". Este autor confiesa por tanto que slo el derecho positivo constituye el derecho
verdadero. Por eso (vol. n, p. 12) declara que "la legislacin del derecho natural", como "legislacin
exterior al Estado", es "completamente ideal"; puede existir en el campo de las ideas, pero no en el
de las realidades. Slo se puede decir de ella que "es de la naturaleza que puede actuar a ttulo de
idea-fuerza en el interior del grupo (estatizado)" (vol. 11p. 60) ; y esto, en efecto, es indudable; slo
que la fuerza que se atribuye a esta clase de ideas no tiene en tanto no son consagradas por la
ley positiva del Estado carcter de fuerza jurdica.
En vano los defensores del derecho natural se esfuerzan en dar una significacin til a doctrina
haciendo valer que, puesto que existe un principio de derecho superior a la voluntad estatal, el
Estado no puede ser considerado como el creador del derecho; sino que, dicen, slo reconocen el
derecho y lo proveen de medios de proteccin. Pero los mismos autores que sostienen este punto
de vista, como por ejemplo Le Fur (op. cit., pp. 433 ss. y p. 577), se ven obligados por otra parte a
convenir (p. 441) en que "el Estado constituye una persona libre'" y por consiguiente "puede
realizar actos contrarios al derecho, como puede hacerlo toda persona fsica o moral; hasta puede
trastornar los principios de derecho en su existencia objetiva". Por lo tanto de nada sirve decir que
el Estado debe limitarse a reconocer el derecho, puesto que lo reconoce libre y soberanamente. E
incluso cuando lo reconoce errneamente, sea por clculo, sea por error, las reglas que dicta
tienen desde el punto de vista estrictamente jurdico un valor positivo innegable, puesto que las
sanciona la coaccin irresistible de que dispone el Estado. Es lo que Rousseau afirmaba ya
cuando, al hablar del pueblo, declaraba que ste-"siempre es dueo de cambiar sus leyes, aun las
mejores, porque si es su gusto hacerse mala s mismo, quin tiene el derecho de impedrselo?"
(Control social, lib. II, cap. XIl). Se debe hacer notar que Rousseau no dice que todo lo que decida
el pueblo est bien; especifica por el contrario que el pueblo tiene la libertad de obrar mal, de
hacerse dao a s mismo. Aqu est, en efecto, la sancin de los preceptos superiores, cuyo
conjunto forma el pretendido derecho natural. Los pueblos y los Estados son dueos de violar esos
preceptos, pero no los violan impunemente. Es una sancin temible, mas no es una sancin de
orden jurdico.
Geny, que estudia estas cuestiones desde un punto de vista muy elevado, invoca en el mismo
sentido consideraciones de utilidad social: "Se ha podido protestar, en nombre de la conciencia y
del derecho inmanente, contra las leyes positivas que desconocen los principios de la eterna
justicia o que causan ultrajes a la evidente equidad. No ha habido ms remedir que reconocer, sin
embargo, en el terreno del derecho positivo, que tales leyes no dejaban de imponerse a la
obediencia, provisionalmente, y que permitir a cada cual erigirse en juez de las disposiciones
legales que hieren sus propios sentimientos significara legitimar la anarqua. Por razones de orden
general y de seguridad social, todos deben presumir que la ley revela el derecho tal como existe"
(Mthode d'nterprtation et sources en droit priv positif, pp. 61-62- Ver del mismo autor: "Les
procedes d'laboration du droit civil", en Les mthodes juridiqu.es-,

71

21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 71

viduos han estipulado un contrato entre s. Porque un contrato tiene por objeto
preciso establecer entre los contratantes mismos derechos y obligaciones a
prestaciones. Ahora bien, si los hombres, al querer el Estado de comn acuerdo,
se imponen deberes de sujecin hacia l, al menos no crean con esto ninguna
clase de obligaciones que los liguen unos a
54

lecciones profesadas en el Colegio libre de Ciencias sociales en 1910, pp. 173 ss., 194). Esta
ltima consideracin es, al parecer, aquella en la cual debe fijarse especialmente la atencin (ver
sin embargo las reservas que a la misma sern hechas en la n. 8 del n' 73, infra). Respode al
hecho ineluctable de que el derecho, considerado en su acepcin humana y positiva, descansa
sobre bases esencialmente convencionales. Del mismo modo que la res judicata, la cosa que ha
sido juzgada por una autoridad competente y con arreglo a formas determinadas, es tenida por
verdad jurdica (pro venate habetur) y se convierte as en verdad irrefragable, al menos en. la
esfera jurdica, lo mismo tambin y por razones tomadas igualmente de las necesidades de la vida
social, la regla dictada por el rgano legislativo y en las condiciones fijadas para la creacin de las
leyes adquiere por este mismo hecho, y en virtud de la organizacin estatal vigente, la autoridad de
un precepto de derecho verdadero, sin que sea posible, desde el punto de vista estrictamente
jurdico, socavar esta autoridad oponiendo a las prescripciones del legislador los principios
superiores y las verdades ideales de un "derecho natural" (cf. La n. 8 del n' 73, infra). En su ltima
obra, Science et technigue en drolt priv positif, 1a parte, pp. 55-56, Geny no solamente reconoce
que el derecho positivo no puede existir sino mediante "la formacin de un verdadero poder social",
capaz de "asegurar la realizacin eficaz del mismo" y que por consiguiente "el derecho positivo
emana, ante todo y esencialmente, del Estado" (p. 57), siendo el Estado "el agente necesario del
derecho positivo" (p. 64), sino que exige an, en principio y de una manera general, para toda
clase de derechos, que los preceptos de stos sean por lo menos "susceptibles de una sancin
social coercitiva" (p. 51), y esto, en el pensamiento del autor, parece aplicarse hasta a lo que llama
"el derecho ideal" (p. 53). Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16: "La coaccin es una de las
caractersticas esenciales del derecho". Hauriou, en el curso de un estudio crtico sobre "Les idees
de M. Duguit" (Recueil de lgislation de Toulouse, 1911), expone una opinin que presenta algunos
puntos de contacto con la de Geny antes citada. Declara que la ley positiva y de una manera
general las rdenes de los gobernantes deben presumirse conformes al derecho mientras no se
haya demostrado que estn en contradiccin con l (loe. cit., p. 14). Y por lo tanto establece una
distincin entre "dos clases de derechos: el derecho positivo que procede de la regla de justicia y el
derecho que procede de la soberana gubernamental" (ibid). Puede ocurrir que haya conflicto entre
ambos (pp. 19 ss.). Pero, en este conflicto, "la salud social" y el "orden material" exigen que las
Ieyes dispositivas y los mandamientos de los gobernantes sean obedecidos, al menos
provisionalmente y a ttulo previo, hasta que la presuncin de legitimidad que va unida a dichas
leyes o mandamientos sea anulada por una nueva ley o decisin que venga a sustituir este
"derecho provisional" por la solucin dictada por el derecho ideal (pp. 22 ss.). "En este beneficio de
lo previo dice Hauriou consiste el principio de autoridad"; y por otra parte este principio se
justifica racionalmente por una consideracin tomada de las condiciones de organizacin y del
procedimiento constitucionales, condiciones que hacen presumir la legitimidad de las decisiones u
rdenes dictadas por los gobernantes (pp. 30-32). Pero es conveniente objetar a esta doctrina que
es completamente ilgico aplicar indistintamente la denominacin de "derecho" a dos clases de
reglas de esencia tan diferente. Una de estas dos clases de derechos, la que se impone a la
obediencia de los ciudadanos, tiene por carcter especfico, como el mismo Hauriou lo declara, el
de "proceder de la soberana gubernamental"; por tanto se hace imposible

72

72 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21

otros (Rehm, op. cit., p. 273). As pues, el acto de voluntad comn por el cual los
fundadores de un Estado han establecido ste por encima de s mismos, no puede
ser un contrato, puesto que no produce efectos contractuales. Y es sta una de las
razones por las cuales el Estado, una vez formado, constituye, no ya una sociedad
contractual entre sus miembros, sino un sujeto jurdico superior a ellos. Adems, si
se considera este acto de fundacin voluntaria del Estado en s mismo y en el
momento de cumplirse, el anlisis jurdico no permite tampoco descubrir en l los
elementos constitutivos de un acto contractual. Pues la caracterstica de un
contrato es la de ser un entendimiento entre personas que, al tratar
conjuntamente, se proponen respectivamente fines diferentes y quieren cosas
diferentes. Un contrato nace del encuentro de dos voluntades, que hallan su
acomodo una con otra, precisamente por razn de la diversidad de objetos que
han de tratar. En el caso de la fundacin de un Estado, por el contrario, se
produce entre los fundadores una concordancia de voluntades individuales que
convergen todas hacia un fin nico y comn, que es la institucin de ese Estado.
Estas voluntades paralelas tienen un contenido idntico. Concuerdan, no ya en el
sentido transaccional que posee la palabra "acuerdo" en materia contractual, sino
que su acuerdo consiste en la colaboracin que entre ellas se establece en
raznde la identidad de su objeto. Desde luego este acuerdo no puede incluirse en
la categora jurdica de los contratos; pero segn se tome en principal
consideracin, bien la comunidad de fines que se proponen los fundadores, o bien
el hecho de que su fundacin es el resultado de actividades paralelas e idnticas
de su parte, se caracterizar la operacin, como lo hace la terminologa alemana,
ya sea con el nombre de V'ereinbarung, que Duguit (L'tat, vol. i, p. 395) traduce
por la palabra "colaboracin", o con el nombre de Gesamtakt, que Hauriou traduce
por "acto complejo", pero que sera ms exacto traducir aqu por "acto colectivo" o
"hecho conjunto".7
55

considerar como derecho a la otra clase de reglas, la que ni es dictada por el soberano ni
obligatoria para los subditos. En vano podra decirse que las rdenes del soberano no tienen ms
que un valor provisional y no pueden pretender sino una autoridad previa: la verdad es que la ley
dictada por el legislador no puede revisarse, corregirse o mejorarse sino por un acto de voluntad de
ese mismo legislador, cuya potestad aparece as como imponindose de una manera constante y
definitiva. En cuanto a la regla procedente de la justicia, no se convierte en derecho en el sentido
preciso y positivo de esta palabra sino desde el da en que ha sido consagrada y provista de
sancin por un acto legislativo. En todo esto sigue sin poderse descubrir esas "dos series
jurdicas", ese dualismo de sistemas de derecho diferentes e iguales entre s, de que habla Hauriou
(p. 19), dualismo que segn este autor (p. 21) implicara que "puede haber un derecho contra el
derecho". Muy lejos de ser dualista, el sistema del derecho es uno, puesto que su formacin
depende invariablemente de la potestad del legislador. 7 Sobre la Vereinbarung, Duguit, L'tat, vol.
i, pp. 394 ss. Sobre el acto complejo,

73

22] PERSONALIDAD DEL ESTADO 73

22. Pero poco importan en definitiva las condiciones de hecho en las cuales ha
podido nacer un Estado. Sean las que fueren estas condiciones, siempre hemos
de recaer en la observacin, antes expuesta, de que el concepto de derecho
presupone la organizacin social y que, por tanto, ni un contrato social, ni ninguna
otra categora de acto jurdico cualquiera podra concebirse anteriormente a esta
organizacin. De esta ltima consideracin se desprende la verdad, muy
importante, de que la formacin originaria de los Estados no puede ser reducida a
un acto jurdico propiamente dicho. El derecho, en cuanto institucin humana, es
posterior al Estado, es decir, nace por la potestad del Estado ya formado, y por lo
tanto no puede aplicarse a la formacin misma del Estado. La ciencia jurdica no
ha de buscar, pues, la fundacin del Estado: el nacimiento del Estado no es para
ella sino un simple hecho, no susceptible de calificacin jurdica.8
Desde el punto de vista jurdico, este hecho generador del Estado consiste
precisamente en que un grupo nacional se halla constituido en una unidad
colectiva, desde el punto que en un momento dado empieza a estar provisto de
rganos que quieren y actan por su cuenta y en su nombre. A partir del momento
en que est organizada de un modo regular y estable, la comunidad nacional se
convierte en Estado.9 Poco
56

Hauriou, Principes de droit public, pp. 158 ss., donde se encontrarn indicaciones sobre la
bibliografa relativa a esta categora jurdica.
8 En Jellinek (ver sobre todo Statenverbindungen, pp. 262 ss., y L'tat moderne, ed. francesa, vol.
i, pp. 422 ss.) recae principalmente el mrito de haber fijado este punto. En el mismo sentido:
Borel, tude sur la souverainet et l'tat fdratif, p. 130: "El Estado no descansa sobre ninguna
base puramente jurdica y es ocioso empearse en buscarle una. El Estado creador y protector del
derecho no puede ser creado en virtud del derecho pblico que se origina precisamente en l y por
su voluntad. Buscar la base jurdica del Estado es, pues, tuscar la cuadratura del crculo. La
aparicin de todo Estado es un simple hecho que se sustrae a toda calificacin jurdica. Al filsofo
le corresponde buscar las causas de este acontecimiento; al historiador, describir los actos por los
cuales se ha manifestado y que han marcado las diferentes fases de su gnesis; el jurista debe
esperar para comenzar su examen cientfico a que el nuevo orden de cosas haya sido establecido.
Entonces lo estudia tal como es, sin preocuparse de los hechos que lo han precedido." Michoud,
op. cit., vol. i, p. 263, dice tambin: "La existencia del Estado es un hecho natural, que el derecho
slo tiene que interpretar y del que debe sacar las consecuencias jurdicas. El Estado nace cuando
ciertas condiciones de hecho se encuentran reunidas." Esmein, lments, 5* ed., p. 351: "El
Estado resulta del hecho natural de la formacin nacional".
9 Errneamente, pues, algunos autores empiezan por afirmar la personalidad del Estado y no se
preocupan sino en segundo lugar de los rganos de la persona estatal. Ver por ejemplo Esmein,
lments, 5* ed., p. 4: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, ms que una persona moral,
es preciso que esa soberana sea ejercida en su nombre por personas fsicas que quieran y acten
por l". Esta manera de razonar invierte el orden natural de las cosas. No es exacto decir que el
Estado necesita rganos porque es una persona, sino que en realidad es una persona porque es
una colectividad organizada. Lgicamente, el concepto de rgano

74

74 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22

importa el medio por el cual los individuos que le sirven de rgano han conseguido
esta cualidad o capacidad, y han logrado establecer que su voluntad valga como
voluntad unificada de la colectividad. Es posible que la organizacin inicial del
Estado se funde en los consentimientos tcita o formalmente otorgados por sus
miembros individuales. Pero es posible tambin que los individuos que han llegado
a ser rganos del grupo nacional, se hayan impuesto como tales, bien por medios
persuasivos, bien por el prestigio de su poder, o tambin por la fuerza. A condicin
desde luego que posean una fuerza suficiente para mantener su autoridad de una
manera duradera.10 Si esta autoridad es aceptada, reconocida o soportada por
cualquiera de estas causas, por la masa de los miembros de la nacin, la
organizacin que de ello resulta para la nacin basta para engendrar un Estado.11
57

precede al de Estado. Sin rganos no podra haber persona estatal, ni Estado en ningn sentido de
esta palabra. Cf. los desarrollos que sobre la personalidad jurdica ha dado Hauriou(Principes de
droit public, pp. 460 ss.J, que demuestra que, en esta materia, "hay que proceder de lo objetivo a lo
subjetivo" (p. 642).
10
La fuerza creadora de organizacin estatal, a la que se alude aqu, puede ser la de un hombre o
la de una clase; puede ser tambin la del nmero. Pero, sean cuales fueren los que la pongan en
accin, es necesario, desde luego, que esta fuerza sea capaz de producir, en el seno de la
comunidad estatizada, un equilibrio poltico durable, y esto implica que el medio en el cual se
ejerce, era previamente favorable a su desarrollo. Cf. las observaciones presentadas sobre este
punto por Hauriou, op. cit., pp. 130 ss. Segn este autor, la organizacin existente en la base del
Estado, para ser duradera debe llenar una doble condicin: debe estar "establecida en relacin con
el orden general de las cosas", es decir, que debe "haber encontrado su punto de equilibrio con el
mundo exterior"; y adems de este equilibrio externo, es preciso que "la permanencia de esta
organizacin est asegurada por un equilibrio de las fuerzas internas", y particularmente, "si una
organizacin de hecho se crea por el nico efecto de fuerzas materiales", es necesario para su
mantenimiento que se consolide posteriormente por la combinacin de "fuerzas morales" con
aquellas fuerzas materiales. Ver tambin lo dicho sobre este punto, n" 69, injra.
11
En este sentido Michoud, op. cit., vol. i, p. 118: "La formacin de la voluntad colectiva de un
grupo puede presentarse bajo formas diversas. En el Estado se produce espontneamente: es un
hecho que el derecho est obligado a tener en cuenta tal como se lo presenta la realidad. La
voluntad colectiva se expresa en l bien sea por el consentimiento de todos, bien sea por la fuerza;
desde el punto de vista moral el primer caso es preferible; desde el punto de vista jurdico, poco
importa. Para que la voluntad dirigente sea considerada como la del grupo es suficiente que acierte
a imponerse en una forma o en otra, por la persuasin o por la coaccin, al grupo entero. Este es
el hecho social que perfecciona la personalidad del Estado, cuando las dems condiciones de su
existencia estn, por supuesto, reunidas. El derecho no tiene aqu poder de apreciacin, no crea
nada; slo puede limitarse a reconocer la personalidad as constituida. Esta se le impone, si no
quiere desconocer los hechos" (cf. ibid., p. 264). Bien es verdad que Francia, contrariamente a
ciertos otros Estados actuales, tiene la gran ventaja de ser un Estado fundado, en toda su
extensin territorial, no sobre hechos de conquista o anexin, ni sobre la fuerza de ima mayora de
habitantes que impongan su nacionalidad a una minora refractaria, sino sobre el sentimiento
nacional y comn de todas las partes de la poblacin. Desde la Revolucin, el sistema del derecho
pblico francs se ha des

75

22]PERSONALIDAD DEL ESTADO 75

La conclusin que se desprende de estas observaciones es que es intil pretender
buscar una fundacin jurdica del Estado fuera del hecho de su organizacin
inicial. Indudablemente, el Estado debe en realidad su creacin a voluntades y a
actividad humaras; pero la cuestin de saber en qu condiciones y en qu forma
estas voluntades y actividades se han manifestado, es jurdicamente indiferente.
El jurista no debe, pues, preocuparse de las circunstancias que han precedido a la
aparicin de un Estado. Pues de una parte el orden jurdico, nico objeto de la
ciencia del derecho, no se remonta ms all de la organizacin estatal los actos
que han trado y fundado esta organizacin permanecen, pues, fuera de la esfera
del derecho y escapan por lo tanto a toda denominacin jurdica; y a de otra parte,
aun cuando fuera posible encontrar una construccin jurdica a los actos por los
cuales, de hecho, ha sido creado un Estado, esta construccin sera tambin intil,
por el motiva de que, sean cuales fueren los acuerdos u operaciones que hayan
podido preparar la formacin del Estado, ste, una vez formado, extrae las causas
jurdicas de su personalidad y de sus poderes esencial y exclusivamente en su
estatuto orgnico, que lo hace capaz de voluntad y de accin propias. Los actos
de voluntad individual anteriores a esta organizacin estatutaria no deben, pues,
tomarse ya en consideracin.12 A este respecto debe establecerse una diferencia
capital entre la formacin de la persona estatal y la de las dems personas
colectivas. En cuanto al Estado, como su creacin precede a la aparicin del
derecho, no puede constituir un acto jurdico. Por el contrario, las asociaciones o
agrupaciones de todas clases que se forman en el Estado una vez constituido
ste, nacen en un medio jurdico y bajo el imperio del orden jurdico
58

arrollado o por lo inenos descansa hoy por entero sobre la base de este estado de cosas: y ha
sacado de ello preciadas cualidades de sinceridad, de rectitud y por lo tanto de nitidez y claridad.
Sin embargo, es conveniente observar que aun esta unidad de sentimiento nacional no es
suficiente para perfeccionar un Estado; lo que hace el Estado, lo que acaba de unificar en. un
cuerpo estatal a los hombres animados de un mismo espritu nacional, es una organizacin
constitucional determinada y realizada; y uno de los elementos necesarios de esta organizacin
es la forma de gobierno. Pero a este respecto no se encuentra ya la uniformidad de miras y de
aspiraciones entre todos los franceses; aqu reaparece en cierta medida la influencia dla fuerza:
fuerza democrtica del nmero; fuerza poltica de. un gobierno activo y poderoso; fuerza
econmica de clases sociales que disponen de considerables recursos. Aun en Franci la
organizacin estatal, y por consiguiente el Estado mismo, no es integral y exclusivamente producto
del consentimiento unnime y del entendimiento universal de los ciudadanos.
12
Cf. la n. 5 del n' 21, supra. Esta ltima observacin destruye la objecin especial
formulada por Le Fur (tat federal, pp. 567 ss., p. 585 n. 1), que sostiene que por lo menos el
Estado federal puede originarse en un tratado o contrato y que, para establecerlo, hace valer que
el Estado federal est fundado la mayor parte de las veces por Estados preexistentes, es decir, en
un medio que se encuentra ya incontestablemente regido por el derecho estatal. Ver sobre esta
cuestin el n' 48, infra.

76

76 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22-23

establecido en ese Estado. Los actos que las engendran son, pues, susceptibles
de construccin jurdica. Pero de esto resulta tambin la consecuencia de que, a
diferencia del Estado, que es una persona moral de hecho, todas las dems
agrupaciones, al ser la formacin de su personalidad condicionada por el derecho,
no pueden alcanzar esa personalidad ms que si llenan las condiciones jurdicas
impuestas por el Estado a dichos efectos. Indudablemente, la personalidad de
cualquier colectividad se funda esencialmente sobre el hecho de su organizacin.
Pero para las agrupaciones que no son el Estado, este hecho no basta ya para
erigirlas en personas jurdicas: es preciso, adems, que su personalidad de hecho,
que resulta de su organizacin, haya sido reconocida por el Estado como
personalidad de derecho mediante el cumplimiento de las condiciones requeridas
por la ley de dicho Estado. En este sentido y por ese motivo, la formacin de toda
persona jurdica que no sea el Estado ha de depender inevitablemente de la
voluntad estatal.
23. De todo lo que precede resalta finalmente que el Estado debe su existencia,
ante todo, al hecho de que posee una Constitucin. Si la organizacin de la
comunidad nacional es en efecto el hecho primordial en virtud del cual se
encuentra erigida en Estado, hay que deducir de ello que el nacimiento del Estado
coincide con el establecimiento de su primera Constitucin, sea o no escrita, es
decir, con la aparicin del estatuto que por primera vez ha provisto a la
colectividad de rganos que aseguran su voluntad y que hacen de ella una
persona estatal. Seguramente esta Constitucin generadora del Estado podr, en
el transcurso del tiempo, variar notablemente, sin que la personalidad de la
comunidad estatizada se encuentre por ello modificada en modo alguno. Bajo este
aspecto, el Estado es independiente de las sucesivas formas de gobierno que le
dan sus Constituciones (supra, p. 62): la determinacin constitucional de los
rganos variables que tendrn el poder de voluntad por la comunidad unificada no
tiene influencia alguna sobre la continuidad y la identidad de la persona Estado.
Pero al menos la existencia de una Constitucin es la condicin absoluta y la base
misma del Estado, en el sentido de que ste no puede existir si no es gracias a un
estado de cosas orgnico que realiza la unin de todos sus miembros bajo la
potestad de su voluntad superior. Si, pues, el contenido de la Constitucin
permanece indiferente a este respecto, la existencia de un rgimen estatutario
alcanza una capital importancia que se comunica desde entonces al concepto
mismo de Constitucin.13
59

13

Bien entendido, cuando se asegura que la existencia y la personalidad del Estado se deben a su
Constitucin, no se pretende decir con ello que sea la Constitucin la que, por las reglas orgnicas
que consagra, haya creado por s sola, y sea capaz por s sola de mantener el quilibrio poltico y
social en virtud del cual el Estado y la potestad de los gobernantes sub

77

23]PERSONALIDAD DEL ESTADO 77

Por eso se puede decir, en ltimo anlisis, que el nacimiento del Estado tiene
lugar en el preciso momento en que se encuentra provisto de su primera
Constitucin. Esta Constitucin originaria no es, como el Estado mismo al que da
vida, ms que un mero hecho, refractario a toda cualificacin jurdica. Su
establecimiento no depende, en efecto, de ningn orden jurdico anterior a ese
Estado. Es, pues, un error fundamental querer como lo han intentado algunos
autores encontrar siempre el derecho en la fuente de los Estados y de sus
Constituciones. Duguit por ejemplo (Utat, vol. u, pp. 51-52, 78) sostiene que el
principal y "verdadero proble del derecho pblico" es investigar la fundacin y la
gnesis jurdica de la Constitucin primordial que ha inaugurado el Estado. Y hace
valer que, para procurarse sus primeros rganos, la colectividad tena que poseer
ya una voluntad organizada. Pero Michoud (op. cu., vol. i, p. 136) replica muy
justamente que la creacin de los primeros rganos del Estado en formacin es,
no ya la obra jurdica de la voluntad y actividad de la persona Estado, sino un
simple hecho material con el cual el nacimiento mismo de esa persona es
concomitante. "El rgano es parte esencial de la persona moral; no es creado por
ella, sino que es creado, al mismo tiempo que ella, por las fuerzas sociales que
han ocasionado su nacimiento y al mismo tiempo han determinado su
Constitucin. No ha existido un instante de razn durante el cual la persona moral,
nacida sin rganos, se ha recogido para crearlos. No ha existido jurdicamente
sino en el momento en que ha tenido rganos. La denominacin o los poderes de
estos rganos no han sido determinados por ella, sino por los primeros estatutos,
obra de las personas fsicas que han concurrido a su formacin o, si no hay
estatutos, por las costumbres que se han formado en el interior de la colectividad y
que poco a poco han ido dndole la organizacin necesaria a la vida jurdica. En
los dos casos el origen del rgano se remonta a una causa ms elevada que la
voluntad de la persona moral" (cf. Borel, op. cit., p. 153). En otros trminos, la
formacin del Estado, de su primera Constitucin, de sus primeros rganos, por
muchos esfuerzos que se hagan para encontrarle una base jurdica, queda en un
simple hecho que es imposible
60

sisten y se imponen a la comunidad nacional. Simples textos estatutarios no podran por su propia
virtud poseer una eficacia tan poderosa. Pero, si la Constitucin no es por s misma la fuente
generadora del estado de cosas o del equilibrio al que corresponde el Estado, al menos es la
resultante y la expresin jurdicas del mismo. Por eso el jurista, fjue no puede naturalmente sino
adherirse a las manifestaciones jurdicas de los fenmenos polticos y sociales, se encuentra
necesariamente llevado a observar y a decir en el terreno de la ciencia del derecho que el
Estado no existe sino por su Constitucin. Es, por lo tanto, innegable que sta, en cuanto es factor
de orden pblico y organizacin social, es aun desde el punto de vista de la ciencia poltica
uno de los elementos esenciales que contribuyen positiva y prcticamente asegurar la
conservacin del Estado.

78

78 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [23-24

comparar con ningn acto de derecho (ver infra, nms. 441-442). Y de una
manera general, todo el derecho presupone un hecho inicial que es el punto de
partida de todo orden jurdico; este hecho es la aparicin de la potestad creadora
del derecho, es decir, del Estado mismo. El problema de la fundacin del derecho
y el de la fundacin del Estado son uno mismo, dice Jellinek (op. cit., ed. francesa,
vol. i, p. 357).
24. Para concluir, los conceptos que han sido expuestos hasta aqu pueden
resumirse en las proposiciones siguientes:
1 El Estado es una formacin que resulta de que, en el seno de un grupo nacional
fijado sobre un territorio determinado, existe una potestad superior ejercida por
ciertos personajes o asambleas sobre todos los individuos que se encuentran
dentro de los lmites de ese territorio.
Desde el punto de vista de la teora jurdica general del Estado, poco importa la
forma en que, de hecho, se ha establecido dicha potestad, y cmo sus poseedores
efectivos fueron investidos de ella: sea por su propia fuerza o con el
consentimiento de los miembros de la nacin, el Estado se halla realizado desde
el momento en que, de hecho, existen a la cabeza del grupo ciertas autoridades
que quieren y actan por ste con una potestad que se impone de un modo
estable y regular. Se dice entonces que el grupo posee una Constitucin, es decir,
una organizacin de la que resulta un poder efectivo de dominacin ejercido por
ciertos miembros del grupo sobre ste por entero. Y poco importa tambin que el
nmero de los poseedores de ese poder sea ms o menos considerable: el
poseedor puede ser un solo hombre, un autcrata, como puede ser tambin la
masa de los ciudadanos activos.
2 Como persona jurdica, el Estado es una formacin resultante de que una
colectividad nacional y territorial de individuos se halla, bien sea en el presente,
bien en el transcurso del tiempo, reducida a la unidad por el hecho de su
organizacin. Esta unidad se basa, no ya sobre una asociacin entre los
individuos, sino sobre la organizacin estatal misma, teniendo sta por efecto
englobar y fundir en un cuerpo nacional unificado a todos los elementos
individuales de que se compone la nacin.
Lo que convierte a la colectividad en una persona con el nombre de Estado son
sus rganos. Pues ella misma, la colectividad nacional, no tiene unidad, y
especialmente no tiene voluntad nica, real; no adquiere esa voluntad sino cuando
se encuentra organizada. La organizacin de la colectividad es, pues, el hecho
generador inmediato de la personalidad estatal. Personalidad sta que es
puramente jurdica y no ya real, en el sentido de que hubiera existido desde antes
de toda organizacin jurdica

79

24] PERSONALIDAD DEL ESTADO 79

de la colectividad. Personalidad, por consiguiente, abstracta, mas no ficticia, tiene
una realidad jurdica.
3 El fundamento del concepto de personalidad jurdica es el mismo para todas las
colectividades personalizadas que para el Estado. Lo que convierte a un grupo o a
un establecimiento en una persona es que se halla constituido en un organismo
dotado de una capacidad de derechos propia. Pero entre el Estado y las otras
personas jurdicas existe la diferencia capital de que stas, nacidas bajo el imperio
del derecho estatal, toman el origen de su organizacin en un acto jurdico, y
pueden tomarlo particularmente en un contrato estipulado entre los fundadores del
grupo; por el contrario, en la base del Estado no puede existir ningn contrato
social, porque no existiendo el derecho sino por el Estado, este contrato preestatal no tendra valor jurdico alguno. Por lo tanto, la organizacin inicial del
Estado es un mero hecho; el intentar investigar la gnesis jurdica de esta
organizacin es pretender resolver un problema insoluble.
Asimismo la Constitucin primitiva del Estado, que se confunde con esta
organizacin inicial, no es sino un mero hecho al que es imposible asignar un
origen jurdico.

80

CAPITULO II
DE LA POTESTAD DEL ESTADO
1. EL CONCEPTO FRANCS DEL ESTADO SOBERANO
25. El concepto del Estado-persona no basta para caracterizar al Estado. Adems
del Estado existe en efecto un gran nmero de formaciones humanas en las
cuales la organizacin dada al grupo realiza la unidad personal de este por encima
de las personalidades individuales e sus miembros (Jellinek, L'tat moderne, ed.
francesa, vol. i, p. 267). Tal es el caso de las colectividades que corresponden a
subdivisiones territoriales del Estado, como la provincia, el municipio, la colonia; tal
es el caso tambin de muchas sociedades corporativas de derecho privado.
Importa, pues, indagar cul es el sigo caracterstico que permite distinguir al
Estado de todas estas otras agrupaciones. Este signo caracterstico es la potestad
propia del Estado. Le es inherente en un doble sentido:
Una sociedad cualquiera no podra subsistir sin un poder social destinado a
asegurar su funcionamiento. Ahora bien, en las sociedades estatales el poder
social de la nacin pertenece como propio al Estado, es decir, al ser colectivo que
personifica a la nacin. No ya, como se ha dicho alguna vez (Esmein, lments, 5*
ed, p. 1), porque el poder nacional est atribuido idealmente al Estado por los
teorizantes del derecho, y en este ca-so esta atribucin slo tendra el valor de un
concepto arbitrario. Pero es realmente cierto decir que la potestad estatal reside
jurdicamente, no en los individuos, prncipe o ciudadanos, que la ejercen de
hecho, sino en la persona Estado misma. Prueba de ello es que los actos de
autoridad realizados por estos individuos sobreviven a los mismos con su eficacia
jurdica; y eso implica que estos actos son efectivamente, en derecho, los actos
mismos de la persona permanente Estado. El concepto que pone en el Estado la
potestad nacional no es, pues, una ficcin terica, sino que corresponde a
realidades jurdicas. El Estado, que en el curso de los estudios hechos con
anterioridad se nos haba presentado ya como el titular de la personalidad de la
nacin, se presenta ahora como siendo tambin el titular propio de la potestad
nacional. Por esto los nacionales toman habitulmente el nombre de sbditos del
Estado, lo que significa que cada uno de ellos est sometido a

81

25-26] POTESTAD DEL ESTADO

la potestad del Estado. Potestad que tambin se llama potestad pblica, en
oposicin a las diversas potestades privadas que pueden regir a los hombres en
su vida privada.
La existencia de un poder superior de la corporacin sobre sus miembros no es
privativa del Estado: hasta sociedades privadas pueden tener un poder
disciplinario sobre sus afiliados. Pero la potestad que pertenece al Estado le es
propia en este segundo sentido de ser de una esencia aparte, y presenta
caracteres que la diferencian radicalmente de toda otra potestad del derecho
pblico o privado. Por lo que se la podra caracterizar ya suficientemente
designndola con el nombre de potestad de Estado, es decir, una potestad que no
se concibe ms que en el Estado y que constituye su signo distintivo. La
terminologa francesa, para distinguir a esta potestad, que es el atributo esencial y
caracterstico del Estado, emplea otra palabra: la designa con el nombre, especial
y tcnico, de soberana.
26. Tomada en su acepcin precisa, la palabra soberana designa, no ya una
potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La
soberana es el carcter supremo de un poder; supremo, en el sentido de que
dicho poder no admite a ningn otro ni por encima de l, ni en concurrencia con l.
Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello
que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad
que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro
poder. As entendida, la soberana del Estado se presenta habitualmente como
doble: se la divide en soberana externa y soberana interna. La primera se
manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados. Implica para el Estado
soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto de los
Estados extranjeros. Gracias a la soberana externa, el Estado tiene, pues, una
potestad suprema, en el sentido de que su potestad se halla libre de toda sujecin
o limitacin respecto a una potestad exterior.1 Decir que los Estados son
soberanos en sus relaciones recprocas significa tambin que son
respectivamente iguales los unos a los otros, sin que ninguno de ellos pueda
pretender jurdicamente una superioridad o autoridad cualquiera sobre ningn otro
Estado. En la expresin "soberana externa" la palabra soberana es, pues,
61

Naturalmente que esto no significa que el Estado soberano no pueda tener obligaciones respecto
a otro Estado, pues puede estar ligado jurdicamente con Estados extranjeros, as <wmo en. el
interior cot particulares. Aliora que solamente podr estarlo en virtud de su propia y libre voluntad,
de su consentimiento, y en esto mismo consiste su soberana. "La soberana dice Le Fur (Btat
federal et confdration d'tats, p. 443) es la cualidad que tiene el Estado de no hallarse
obligado sino por su propia voluntad". (Cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. ii, p. 136.)

82

82 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [26-27

en realidad sinnima de independencia: no tiene as sino un alcance
completamente negativo. Por el contrario, en la expresin "soberana interna"
parece tomar una significacin positiva. La soberana interna implica en efecto que
el Estado posee, bien en las relaciones con aquellos individuos que son miembros
suyos o que se hallan dentro de su territorio, o bien en sus relaciones con todas
las dems agrupaciones pblicas o privadas formadas dentro de l, una autoridad
suprema, en el sentido de que su voluntad predomina sobre todas las voluntades
de esos individuos o grupos, al no poseer stas sino una potestad inferior a la
suya. La palabra soberana sirve, pues, aqu para expresar que la potestad estatal
es la ms alta potestad que existe en el interior del Estado, que es una summa
potestas. Por lo tanto la soberana tiene dos facetas. Y sin embargo no debe
verse, en la soberana interior y exterior, a dos soberanas distintas. Una y otra se
reducen a este concepto nico de un poder que no reconoce a otro ninguno por
encima de l. Una y otra significan igualmente que el Estado es dueo en su
territorio. La soberana externa no es otra cosa que la expresin, a la vista de los
Estados extranjeros, de la soberana interior de un Estado. Recprocamente, la
soberana interna no es posible sin la soberana externa: un Estado que estuviera
obligado a alguna sujecin respecto a un Estado extranjero no podra poseer
tampoco una potestad soberana en el interior. Evidentemente, el concepto de
soberana se analiza o descompone en independencia en el exterior y
superioridad en el interior del Estado, por lo que este concepto parece doble. Pero,
en definitiva, soberana interna y soberana externa no son sino los dos lados de
una sola y misma soberana. Y por cierto una y otra no tienen, en verdad, sino un
alcance igualmente negativo. Al decir que la potestad estatal, en virtud de su
soberana interna, tiene carcter de potestad que se ejerce a ttulo supremo por
encima de todos los individuos o grupos situados dentro del Estado, no se
determina de ningn modo el contenido positivo de esta potestad, sino que con
ello se quiere afirmar simplemente, en realidad, que excluye respecto de ellos todo
obstculo o limitacin. La palabra soberana no expresa, pues, jams sino una
idea negativa: la soberana es la negacin de toda traba o subordinacin (Le Fur,
op. cu., p. 444; Duguit, Manuel de droit constilutionnel, 1" ed., p. 134; Mrignhac,
Traite de droit International, vol. i, p. 163; Pillet, "Les droits fondamentaux des
tats", Revue genrale de droit international public, 1899, pp. 521-522; Jellinek,
loe. cu., p. 127).
27. Segn la doctrina tradicionalmente establecida en Francia, la caracterstica del
Estado es su soberana. Este es precisamente el punto de vista que se manifiesta
en la terminologa francesa cuando se aplica el nombre de soberana a la potestad
caracterstica del Estado. Este punto de

83

27-28] POTESTAD DEL ESTADO 83

vista se encuentra ya claramente indicado por los antiguos juristas franceses.
Loyseau (Traite des seigneuries, cap. n, nms. 4 ss.) deca a este respecto: "La
soberana es totalmente inseparable del Estado. La soberana es la forma que da
el ser al Estado: hasta el Estado y la soberana tomada zra concreto son
sinnimos, y el Estado es llamado as porque la soberana es el colmo o perodo
de la potestad, en donde el Estado debe detenerse y establecer". Este concepto
del Estado soberano ha dominado hasta la poca actual en los conceptos
estatales admitidos en Francia. Es as como Esmein, resumiendo sobre este punto
la doctrina francesa, escribe al principio de sus lments de droit constitutionnel:
"Lo que constituye en derecho una nacin es la existencia, en esta sociedad de
hombres, de una autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad
se llama la soberana . . . El fundamento mismo del derecho pblico consiste en
que provee a la soberana de un titular ideal que personifica a la nacin. Esta
persona moral es el Estado, que se confunde as con la soberana, siendo sta su
cualidad esencial." Entre los principales defensores contemporneos de la teora
francesa del Estado soberano conviene citar en primer lugar a Le Fur, que en su
notable obra sobre L'tat federal, se ha esforzado muy particularmente en
demostrar (ver por ejemplo pp. 395 ss.) que la soberana es una condicin
esencial del Estado.
Esta doctrina del Estado soberano es ciertamente fundada por lo que se refiere a
Francia, pero es igualmente cierta para cualquier Estado? Est permitido decir
de una manera absoluta que la potestad propia del Estado tenga por carcter
especfico el de ser soberana, y por lo tanto ser exacto calificar a la potestad
estatal con el nombre general de soberana? En1 una palabra, es la soberana el
criterio, el signo distintivo del Estado? Ciertamente lo es en un sentido, puesto que
slo el Estado puede ser soberano. Pero si la soberana no puede concebirse ms
que en el Estado, recprocamente, no puede el Estado concebirse sin la
soberana? Forma sta desde luego un elemento indispensable de la potestad de
Estado y del Estado mismo? Para contestar a estas preguntas es necesario
recordar previamente los orgenes y la historia sucinta del concepto de soberana.
28. La soberana, dice Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 126 y 144), no pertenece a las
categoras absolutas, sino a las categoras histricas. En otros trminos, el
concepto de soberana se ha formado bajo el imperio de causas histricas, y no
tiene, al menos como criterio del Estado, sino -un valor histrico y relativo.
La palabra soberana es un trmino puramente francs, que no tiene -equivalente
en los otros idiomas y que basta para atestiguar el origen francs del concepto de
soberana (G. Meyer, Lehrbuch des deutschen

84

84 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28

Staatsrechts, 6 ed., pp. 5 y 20; Rehm, Allgemeine Staatslehre, p. 40 y Geschichte
dcr Staatswissenschaft, p. 193 n. En Francia es, en efecto, donde este concepto
ha hecho su aparicin. Ha nacido de la lucha emprendida en la Edad Media por la
realeza francesa para establecer su independencia externa respecto del Imperio y
del Papado, as como su superioridad interna frente a la feudalidad. Los reyes de
Francia, al combatir la pretensin del Santo Imperio romano de extender su
supremaca por encima de todos los Estados cristianos y de tener en
subordinacin a todos los reyes como feudatarios suyos, afirmaron siempre que
no reconocan a ningn superior y que "el rey de Francia es emperador en su
reino"; asimismo, y conforme a la mxima: "Li rois n'a point de suverains es dioses
temporiex" (tahlissements de saint Louis, ed. Viollet, vol. u, p. 370), se form en
Francia, especialmente con ocasin del conflicto entre Felipe el Hermoso y
Bonifacio VIII, una doctrina que proclama la independencia estatal de la realeza
respecto del papa. Finalmente, para triunfar de los obstculos que le opona en el
interior el rgimen feudal y extender su poder directo sobre todo el reino, el rey de
Francia se esfuerza por establecer su preeminencia sobre la potestad seorial.
Para alcanzar este triple resultado es por lo que el concepto de soberana real fue
despejado: aparece as como un arma forjada por la realeza para las necesidades
de su lucha con el emperador, el papa y" los seores, lucha de la cual es ella
misma un producto directo (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 79 ss); Duguit, L'Etat, vol. i,
pp. 337 ss.).
Primitivamente, sin embargo, la calificacin de soberano no parece haberse
referido exclusivamente a la persona real; se aplicaba a todos aquellos que
poseen alguna superioridad de potestad. As dice Beaumanoir (Coutumes de
Reauvoisis, ed. Beugnot, vol. n, p. 22): "Cada barn es soberano en su barona".
Pero ya aparece el rey en esa poca como el soberano por excelencia, como
atestigua tambin Beaumanoir (loe. cit.): "Porque l (el rey) es soberano por
encima de todos, lo nombramos cuando hablamos de alguna soberana que le
pertenece". Estat idea se fortifica a medida que la realeza, al desarrollar su
predominio* sobre la feudalidad, llega a fundar la potestad del Estado francs y se
transforma ella misma segn la frase de Loyseau (Des seigneuries^. cap. II, n"92) de monarqua seorial en monarqua real. En el siglo xvi esta transformacin
se termina, y entonces la palabra soberana va a tomar un sentido absoluto.
Antiguamente esta palabra no implicaba: una independencia total: slo era un
comparativo que indicaba ciertogrado de potestad. En la doctrina del siglo xvi el
sentido de la palabra se modifica grandemente; la soberana es el carcter de una
potestad que no depende de ninguna otra y no admite a ninguna otra en
concurrencia con ella; en vez de ser relativa, la soberana se ha convertido era

85

28] POTESTAD DEL ESTADO 85

absoluta; el comparativo se troc en superlativo. Resulta, pues, que la soberana
es indivisible, en el sentido de que no admite ni el ms ni el menos. Resulta
adems que nicamente la potestad real puede ser calificada de soberana, porque
slo ella es suprema (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 339 ss.; Rehm, Allg. Staatslehre, p.
43; Jellinek, loe. cu., vol. II, pp. 97-98; G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 20). Es lo que
dice Pasquier (Recherches sur la France, libro VIH, cap. xix): "He aqu cmo la
palabra soberano, que se empleaba comnmente para todos los que ostentafcan
las primeras dignidades de Francia, pero no en absoluto, la hemos aplicado con el
tiempo al primero de todos los primeros, quiero decir al rey". Loyseau (Des
seigneuries, cap. u, nms. 4-9) se expresa igualmente: "La soberana es el colmo
y el perodo de potestad en que el Estado tiene que establecerse"; y tambin: "La
soberana consiste en potestad absoluta, es decir, perfecta y entera de todo punto;
y por consiguiente no tiene grado de superioridad, pues el que tiene un superior no
puede ser supremo y soberano".
Toda esta evolucin viene a parar en la clebre definicin de Bodino (Les six livres
de la Rpublique, lib. i, cap. 1): "El Eslado es un recto gobierno de varias
agrupaciones (mnages) y de lo que les es comn, con potestad soberana". En
esta definicin, la palabra soberano se entiende como equivalente de supremo:
prueba de ello es que, en su dicin latina, Bodino traduce potestad soberana por
summa potestas. La potestad soberana se le aparece, pues, como la ms alta
potestad posible, y la soberana como el grado ms elevado de la potestad. Por
otra parte, la definicin de Bodino tiene de notable que se eleva de golpe hasta el
concepto de Estado. Mientras que, anteriormente a l, la soberana slo haba
sido considerada como un atributo personal del monarca, Bodino despeja la idea
de que es, adems, un elemento constitutivo del Estado, en el sentido de que el
concepto de Estado no se encuentra realizado, segn su definicin, ms que en
los pases en los que existe una organizacin gubernamental que contenga el
ejercicio de una potestad soberana. Hasta Bodino mismo, pues, se remonta la
doctrina que ve en la soberana una condicin esencial del Estado.
En resumen, la soberana es definida por los autores franceses del siglo xvi como
la cualidad de una potestad que es suprema y absoluta en el doble sentido de que,
por una parte, desde el punto de vista internacional, esta potestad se halla exenta
de toda subordinacin a una potestad extranjera, y de otra parte, desde el punto
de vista interno, se eleva por encima de toda otra potestad dentro del Estado. As
entendido, el concepto de soberana slo tiene una significacin negativa. Esto es,
por otra parte, lo que se deduce de su formacin histrica. Este concepto se ha ido
formando, en efecto, con el objeto de libertar a la realeza

86

86 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28-29

francesa, bien de toda dependencia respecto de ciertas potestades externas, bien
de los impedimentos que le opona en el interior la potestad seorial; slo es la
negacin de esa dependencia y de esos impedimentos. Por ello mismo, el
concepto de soberana aparece ante todo como muy distinto del de potestad
estatal. La potestad estatal consiste esencialmente en poderes efectivos, en
derechos activos de dominacin: tiene necesariamente un contenido positivo. En
la pura idea de soberana no entra, por el contrario, sino un elemento negativo: la
palabra soberana, considerada en s misma, no revela en nada la consistencia,
misma de la potestad que es soberana. En su acepcin propia e histricamente
originaria, la soberana no es, pues, ms que un carcter de la potestad del
Estado: pero no se confunde con esta ltima (Duguit, L'tat, vol. I. p. 340; Jellinek,
loe. cit., vol. u, p. 98).
29. Pero este sentido primitivo va a oscurecerse muy pronto. Bodino mismo
empez a confundir las categoras en esta materia. La causa de esta confusin ha
sido que, junto al concepto precedente de soberana, adopta otro segundo
concepto totalmente diferente, segn el cual la soberana no es ya nicamente
una cualidad de la potestad estatal, sino que se identifica con esta misma
potestad. Es fcil comprender cmo pudo producirse esta transformacin. Puesto
que la soberana es un atributo que en el siglo xvi no pertenece ya ms que a la
potestad estatal y que, segn la doctrina de Bodino, entra en la definicin misma
del Estado, los autores de esa poca se han ido dejando llevar a designar a la
potestad estatal por su cualidad esencial, y a confundir as esta potestad con uno
de sus caracteres. Bodino antes que ninguno da el ejemplo de esta confusin, al
enumerar, con el nombre de "verdaderos signos de soberana", una serie de
poderes, como el de hacer las leyes, hacer la guerra y la paz, juzgar a ttulo
supremo, crear oficinas, etc. (Six libres de la Rpublique, lib. I, caps. VIH y x).
Estos derechos no provenan del concepto de soberana, puesto que sta es
sobre todo negativa; son, propiamente hablando, partes integrantes de la potestad
estatal. El error cometido por Bodino y sostenido por sus sucesores consisti en
querer dar entrada en la soberana al contenido positivo de la potestad de Estado,
y as es como han llevado a la primera lo que era una consecuencia de la
segunda. Al pretender atribuir a la soberana tales o cuales poderes determinados,
no se dieron cuenta de que entre esos poderes hay algunos que incluso
pertenecen al Estado no soberano, es decir, no completamente independiente. As
se prepara y se establece la grave confusin que se ha mantenido hasta la poca
presente y que, por lo mismo que refera a la idea de soberana las prerrogativas
esenciales de la potestad estatal, llev la doctrina a considerar a la soberana
como un elemento indispensable del Estado, cuando sta no es, a decir verdad,

87

29J POTESTAD DEL ESTADO 87

ms que un carcter, no esencial, de algunos Estados. De un concepto de
soberana que haba nacido bajo el imperio de causas histricas especiales de
Francia, se ha cado en el error de querer hacer el criterio lgico y absoluto del
Estado (Duguit, Utat, vol. i, pp. 340 ss.; Jellinek, loe, cit., vol. u, pp. 109 ss.).
Otra causa de equvoco en toda esta teora proviene de la confusin que no ces
de reinar en la antigua Francia entre la soberana del Estado y la del monarca.
Junto a la soberana re abstracto que va unida al Estado, se colocaba la
soberana re concreto o soberana del principe (Loyseau, Des seigneuries, cap.
u, n9 7). Diversas causas contribuyeron a que se considerara a la soberana como
un atributo del rey. Una de estas causas era que la lucha que haba de establecer
la independencia del Estado francs en el interior y en el exterior haba sido
emprendida y sostenida por el mismo rey, y por otra parte el objeto efectivo de esa
lucha haba sido asegurar la supremaca personal del rey. Entonces es natural
que, una vez conquistada la soberana, sta fuera puesta en manos del monarca
mismo, que se convierte pues en soberano. Esta es la doctrina profesada por
Loyseau (loe. cit.): "La soberana, segn la diversidad de los Estados, se comunica
a los diversos poseedores de stos, a saber: en la democracia a todo el pueblo; en
la aristocracia reside en los que tienen la dominacin, y finalmente, en las
monarquas pertenece al monarca, que por esta causa es llamado prncipe
soberano o soberano seor". Es tambin el punto de vista de Bodino. Cuando
Bodino declara que la soberana es un elemento esencial del Estado no quiere
indicar con eso que el Estado mismo sea el sujeto de la potestad soberana, sino
que entiende simplemente que todo Estado supone la existencia de un gobierno
dotado de potestad soberana. La soberana, segn esto, no es pues la potestad
del Estado, sino una potestad que existe dentro del Estado. En Francia, aqul en
quien reside es el monarca. El monarca es el sujeto de la soberana. Bodino no
conoce, en realidad, soberana alguna del Estado, sino nicamente la soberana
del prncipe, o sea una soberana del rgano (Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 101 ss.;
Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft, p. 224 y Allg. Staatslehre, p. 55;
G. Meyer, loe. cit,, p. 20).
Si ahora se combina este concepto de la soberana personal del monarca con la
doctrina que define a la soberana como una potestad de la clase ms elevada,
resulta de esta combinacin que el rey es soberano en el sentido de que es el
rgano ms alto del Estado. Posee como tai una potestad que es a la vez
independiente de la de cualquier otro rgano y superior a la de cualquier otro
rgano. Pero, adems, lo que caracteriza al monarca soberano en el concepto
monrquico que triunfa en Francia a partir del siglo xvi es que la soberana es un
atributo inhe

88

88 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [29-30

Tente a su persona, en el sentido de que tiene un derecho propio a ser el rgano
supremo del Estado. Y por consiguiente la soberana va a tomar un nuevo sentido,
que viene a aadirse a los precedentes: es la cualidad personal en virtud de la
cual el rey posee la ms alta potestad en el Estado. Esta soberana personal del
prncipe no le viene, pues, del Estado, ni del orden jurdico establecido por el
estatuto del Estado, sino que le pertenece como derecho innato, anterior al Estado
y a toda Constitucin. El prncipe, como tal soberano, aparece as colocado por
encima del Estado (Le Fur, op. cit., p. 359; Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 55-56:
Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 103). Es precisamente este concepto el que, en los
ltimos siglos del antiguo rgimen, halla su expresin en la teora del derecho
divino, y la que, poco tiempo an antes de la Revolucin, se formular de la
manera ms absoluta por el Edicto de diciembre de 1770, en el que dice Luis XV:
"No tenemos nuestra corona ms que de Dios." Por lo dems este concepto tiene
sus orgenes jurdicos en teoras muy anteriores a la teora del derecho divino. Se
remonta hasta el rgimen feudal, en el cual el seoro y los derechos de potestad
que ste lleva consigo eran considerados como propiedad personal. Cuando la
monarqua francesa se transform de seorial en real, la potestad real conserv el
carcter de patrimonio que antiguamente tena la potestad seorial. Se llega as,
en el siglo xvi, a la teora del Estado patrimonial, en el cual aparece el rey como
propietario de la potestad soberana y donde se aplican a esta potestad los
principios del derecho romano sobre la propiedad. Loyseau (Traite des offices, lib.
u, cap. n, nms. 21-26) expresa esto diciendo que el rey no solamente tiene el
ejercicio de la soberana, sino que tiene la propiedad de sta, y aade que "los
reyes han prescrito la propiedad de la potestad soberana y la han juntado al
ejercicio de ella" (cf. Duguit, Ltat, vol. i, pp. 328 ss.).
30. Resulta de esta ojeada histrica que la palabra soberana ha adquirido en el
pasado tres significados principales, bien distintos. En su sentido originario
designa el carcter supremo de una potestad plenamente independiente, y en
particular de la potestad estatal. En una segunda acepcin significa el conjunto de
los poderes comprendidos en la potestad de Estado, siendo por lo tanto sinnimo
de esta ltima. Finalmente, sirve para caracterizar la posicin que dentro del
Estado ocupa el titular supremo de la potestad estatal, y aqu la soberana se
identifica con la potestad del rgano.
Ahora bien, estos tres conceptos, tan diferentes, de la soberana, se han
conservado hasta la poca actual: se les encuentra de nuevo en la literatura
contempornea, enmaraados uno con otro, y esta persistencia <je conceptos
diferentes slo puede naturalmente embrollar y oscurecer

89

30] POTESTAD DEL ESTADO 89

la teora de la soberana (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1 ed., n9 28;
Rehm, op. cit., p. 59; Jellinek, loe. cit., vol. ir, pp. 123 ss.).
Ante todo, la palabra soberana contina emplendose en sentido negativo, segn
el cual designa la cualidad de potestad de un Estado que no reconoce ninguna
potestad superior a la suya en el exterior; ninguna potestad igual a la suya en el
interior. Sin embargo, incluso bajo este primer aspecto, los autores no estn de
acuerdo sobre el valor de la idea de soberana. Entendida en este primer sentido,
la soberana consiste en efecto, por una parte, en absoluta independencia
respecto de los Estados extranjeros, y por otra parte en absoluta superioridad en
el interior del Estado. Entonces algunos autores, olvidando que estas dos
consecuencias de la soberana no son sino los dos aspectos de una sola y misma
cualidad del Estado soberano, han cado en el equvoco de querer identificar a la
soberana con una de ellas nicamente, con exclusin de la otra. As es como
Duguit (Utat, vol. i, p. 348) ha negado la existencia de una soberana interna y ha
pretendido que el concepto de soberana no puede concebirse ms que en las
relaciones internacionales de los Estados, porque solamente en el exterior es
donde expresa la idea de independencia conforme a su alcance originario. Al
razonar as, este autor no tiene en cuenta que el Estado no puede aparecer como
soberano en el exterior si no es al mismo tiempo soberano en el interior. En su
Manuel de droit constitutionnel (1* ed., p. 134), Duguit ha reconocido que la
soberana interna y la soberana externa son inseparables, y que la una no puede
existir sin la otra. En sentido inverso, algunos autores se han adherido
especialmente a la idea de superioridad de potestad que se halla contenida en el
concepto de soberana; y como, por razn de la igualdad de los Estados, ningn
Estado podra aspirar a un poder superior sobre otro Estado, han sacado la
consecuencia, como Despagnet (Essai sur les prolectorats, pp. 12 ss.), de que
debera reservarse la palabra soberana para el interior y reemplazarla en el
exterior por la de independencia; o como Le Fur (op. cit., pp. 443, 465), sostienen
que "no existe, propiamente hablando, la soberana exterior". Seguramente estos
autores tienen razn si quieren dar a entender que la soberana llamada exterior
no es otra cosa que la soberana interna del Estado vista desde fuera, y esto es
sin duda el fondo de su pensamiento. Sin embargo, como la summa potestas en el
interior no puede realizarse sino mediante la absoluta independencia en el
exterior, se hace indispensable, si no desdoblar el concepto de soberana en dos
soberanas diferentes, al menos marcar debidamente y separar, en el concepto de
soberana, las dos direcciones distintas, interna y externa, en las cuales se orienta
este concepto, aunque en realidad puede como uno en s.
Se ve con esto que la palabra soberana, incluso tomada en su sen

90

90 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30

tido ms correcto, es de uso delicado. Pero lo que complica an ms las cosas es
que esta palabra se aplica frecuentemente al Estado en un segundo sentido, bien
diferente, segn el cual se designa a la potestad estatal misma, es decir, al
conjunto de derechos de dominacin comprendidos en esta potestad. Esta manera
de entender la soberana es muy corriente en la literatura francesa (Duguit,
Manuel, 1* ed., p. 115 y Traite, vol. i, p. 113). Esmein (lments, 5 ed., p. 1) se
hace intrprete de la doctrina, en cierto modo oficial, de la escuela francesa sobre
este punto, cuando escribe: "La soberana tiene dos facetas: la soberana interior,
o el derecho de mandar a todos los ciudadanos . . ., y la soberana exterior, o el
derecho de representar a la nacin y de obligarla en sus relaciones con las dems
naciones". Resulta de esta definicin que la soberana no consiste solamente en
una cualidad negativa de independencia, sino tambin en derechos positivos de
potestad: por una parte, en el interior, potestad para el Estado de dictar e imponer
las medidas de leda clase que juzgue tiles; por otra parte, potestad en el exterior
de realizar los actos que responden al inters nacional. En otros trminos, la
soberana es la suma de derechos de potestad activa, sean interiores, sean
exteriores. Y el hecho mismo de que en este concepto la distincin entre la
soberana interna y externa se establezca segn la naturaleza de los poderes
ejercidos en el interior o en el exterior, revela suficientemente que la soberana se
considera en ella como un conjunto de poderes, por lo tanto, realmente, como
identificndose con la potestad de Estado.2
Este concepto ha llevado a ciertos autores a confundir la soberana del Estado con
su capacidad jurdica y su personalidad. Del mismo modo que el conjunto de los
derechos que pertenecen a los individuos constituye su capacidad, as la
soberana, considerada como el conjunto de los derechos del Estado, ha sido
presentada como la expresin de la capacidad estatal. Es as como Orlando
(Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, n" 59) define la soberana
diciendo que es para el Estado lo que la capacidad jurdica es para los individuos.
Moreau (Prcis de droit constitutionnel, 7* ed., nms. 9 y 11), colocndose en el
mismo punto de vista, deduce que la soberana, como conjunto de derechos del
Estado, implica que el Estado es un sujeto jurdico, y por con62

Le Fur (op. cit., p. 444) se deja llevar de la misma idea al declarar que no ve "ningn
inconveniente" en que la palabra "soberana externa" se emplee para designar los derechos de
guerra, legacin, negociacin, que posee el Estado soberano en sus relaciones con los Estados
extranjeros. En otro lugar (p. 465) este autor dice tambin: "La expresin soberana exterior no es
sino una expresin abreviada para designar el conjunto de derechos por los cuales se manifiesta la
soberana interior frente a los Estados extranjeros". Pillet, op. cit, Kevue genrale du droit
international public, 1899, pp. 503 y 509, se refiere igualmente a "diversas funciones en las cuales
consiste la soberana", y da una relacin de las "funciones comprendidas en la soberana interior y
en la soberana exterior".

91

30] POTESTAD DEL ESTADO 91

siguiente, define a la soberana como "la afirmacin de la existencia del Estado"
como "ser colectivo", y tambin como "la expresin de la individualidad del
Estado". Por haber partido de una falsa acepcin de la palabra soberana, estos
autores llegan as a confundir completamente dos conceptos tan profundamente
diferentes como los de soberana y personalidad.
Pero no es solamente en la doctrina, sino que en los mismos textos
constitucionales se encuentra la confusin entre la soberana y la potestad estatal.
Desde el principio de la Revolucin la Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano proclama en su artculo 3 que "el principio de toda soberana reside
esencialmente en la nacin". En este texto la palabra soberana apunta a la
potestad pblica misma. El resto del artculo 3 no deja lugar a dudas a este
respecto; pues del principio de que la soberana reside en la nacin, el texto
deduce en seguida la consecuencia de que "ningn cuerpo, ningn individuo,
puede ejercer autoridad que no emane expresamente de dicha soberana".
Resulta, por lo tanto, de esta segunda parte del texto que lo que se apunta en la
primera bajo el nombre de soberana es autoridad, potestad. El texto quiere decir
que todos los poderes que se ejercen en el Estado tienen su base en la nacin
exclusivamente. Es lo que se llama el principio de la soberana nacional. Y esta
expresin misma, al menos entendida en el sentido que acaba de ser indicado,
consagra una confusin entre la potestad estatal y la soberana. Esta confusin se
ha perpetuado desde entonces en las diversas Constituciones francesas. Por
ejemplo, la Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. I9, declara que "la
soberana pertenece a la nacin". El alcance del trmino soberana en e'ste texto
se pone fuera de duda en el artculo siguiente, as concebido: "La nacin, de la
cual nicamente emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por
delegacin". Luego por soberana la Constitucin de 1791 entiende realmente el
conjunto de los poderes estatales, y es como sujeto propio de todos estos poderes
como la nacin es declarada soberana en dicha Constitucin. La Constitucin de
1848 entiende la soberana del mismo modo, al decir (art. 1"): "La soberana
reside en la universalidad de los ciudadanos franceses. Ningn individuo, ninguna
fraccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio". Esta ltima palabra revela que,
bajo el nombre de soberana, se trata en este texto de la potestad de Estado (ver
sobre estos textos y en este sentido Duguit, Manuel, 1* ed., p. 116 y Traite, vol. i,
p. 113". Finalmente, la tradicin fundada por estas Constituciones ha sido
mantenida por la Asamblea nacional de 1871, la que en el prembulo de la ley del
31 de agosto de 1871 afirma su "derecho a usar del poder constituyente, atributo
esencial de la soberana de la que se halla investida". Este lenguaje es
significativo: presenta al poder cons-

92

92 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30

tituyente como elemento de la soberana sta se considera, pues, como el
conjunto de los poderes de naturaleza estatal.
Este concepto de la soberana se encuentra igualmente en algunas Constituciones
extranjeras. La Constitucin federal suiza de 1874, por ejemplo, en su artculo 3
dice: "Los cantones son soberanos por cuanto su soberana no se halla limitada
por la Constitucin federal, y como Jales ejercen todos los derechos que no son
delegados en el poder federal". Si por soberana se entiende el carcter de una
potestad de la especie ms alta, no es posible calificar como soberanos a los
cantones suizos, ya que la potestad particular de cada uno de ellos est, sobre su
propio territorio, dominada y limitada por la potestad de la confederacin que, a
este respecto, es la nica que puede calificarse de soberana. Pero el art. 3, antes
citado, precisa en qu sentido declara soberanos a los cantones: son soberanos
en la medida hasta donde han conservado sus derechos de potestad estatal, y
donde stos no han pasado a la Confederacin. El lenguaje de la Constitucin
federal suiza implica, pues, que identifica a la soberana con los atributos
constitutivos de la potestad estatal (Blumer-Morel, Handbuch des schweizerischen
Bundesstaatsrechts, vol. i, p. 214; Orelli, Das Staatsrecht der schweiz.
Eidgenossenschaft, en el Handbuch des offentlichen Rechtes der Gevenwart de
Marquardsen, vol. iv, p. 97; Borel, tude sur la souverainet de l'tat fdratif, p.
182; Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 146 ss.).
He aqu ya, pues, dos conceptos de la soberana que se encuentran de nuevo en
la terminologa moderna. Volvemos a encontrar tambin el tercer concepto antes
citado, el que consiste en referir la soberana a la persona o al conjunto de
personas que forman el rgano supremo de la potestad del Estado. En este
sentido se ha establecido la expresin actual de soberana del pueblo. En esta
expresin la palabra soberana designa la posicin que ocupa, entre los
poseedores de la potestad estatal, el ms elevado de entre ellos. Esta manera de
comprender la soberana no es, por otra parte, en la teora del pueblo soberano,
ms que la prolongacin de la antigua doctrina de la monarqua absoluta francesa,
con la sola diferencia de que la soberana ha pasado, del rey, a la masa total de
los ciudadanos (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 344 ss.). Del mismo modo, en efecto, que
antiguamente la soberana del prncipe implicaba que la potestad del Estado
reside nicamente en su persona, y que, por ejemplo, la ley estaba fundada
exclusivamente sobre su propia voluntad, segn el adagio "Si quiere el rey, quiere
la ley", as la Revolucin despej este principio de que la ley no es sino "la
expresin de la voluntad general" (Declaracin de 1789, art. 6. Duguit, op. cit., vol.
i, pp. 488 ss.). Del mismo modo tambin que antiguamente Bodino defina la
potestad del prncipe, como so-

93

30]POTESTAD DEL ESTADO 93

berano, cual una potestad indefinida que hace que aqul est "absuelto de la
potestad de las leyes" (Six livres de la Rpubligue, lib. i, cap. vm) ,3 as el pueblo
es llamado soberano, al menos segn la doctrina inspirada por Rousseau, en el
sentido de que su poder no tiene lmites. Finalmente, as como la antigua
soberana monrquica significaba que el rey de Francia tena un derecho personal,
innato, a ser el rgano supremo de la potestad estatal, as tambin en la teora
absoluta de la soberana popular el cuerpo de ciudadanos es soberano en el
sentido de que posee la potestad suprema, no en virtud de una devolucin
derivada del orden jurdico establecido en el Estado, sino en virtud de un derecho
primitivo anterior al Estado y a toda Constitucin. Por lo tanto, el concepto de
soberana popular se funda directamente sobre una confusin entre la soberana
estatal y la potestad del ms alto rgano del Estado. Esta confusin existe, por
ejemplo, en las Constituciones de 1793 (art. 7) y del ao ni (art. 2), que dicen: "El
soberano es la universalidad de los ciudadanos franceses."
Por lo dems, esta confusin no es exclusiva de la teora de la soberana popular.
Si los unos hablan de soberana del pueblo, los otros continan hablando de la del
prncipe. Y sin embargo no es ya muy posible, en lo que concierne a los
monarcas, admitir que poseen plena independencia ni summa potestas, pues el
establecimiento del rgimen constitucional ha tenido por efecto limitar y subordinar
su potestad. Parece, desde entonces, que la distincin entre el Estado soberano y
la persona del prncipe se impone; pero la terminologa corriente no por eso ha
dejado de aplicar a este ltimo el nombre de soberano.
Por fin, este relajamiento en el concepto de soberana ha hecho que el calificativo
de soberano sea aplicado no solamente al rgano ms elevado del Estado, sino
tambin a algunos rganos que sin embargo slo ejercen potestades subalternas
en s. En esto la palabra soberana ha vuelto a tomar el sentido relativo que tena
a principios del feudalismo. As pues, para explicar el art. 9 de la ley de 24 de
mayo de 1872, que dice: "El Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre los
recursos contencioso-administrativos", Laferrire (Traite de la juridiction
administrative,2' ed., vol. I, p. 315) hace valer que "la jurisdiccin del Consejo de
Estado es soberana, por cuanto las decisiones de ste, que estatuyen en lo
contencioso, no pueden ser invalidadas ni reformadas por ninguna autoridad
jurisdiccional ni gubernamental". Segn esto, es soberana toda autoridad que, en
el orden de su competencia aunque sta fuera subalterna por naturaleza no
depende de ninguna autoridad su63

Bodino (De re publica, lib. i. cap. vm) dice tambin que la potestad del prncipe es "infinita, ab
omni conditione libera" y que no halla lmites sino en las leyes divinas y naturales (cf. Rehm,
Geschichte der Staatsrechtswisscnschaft, pp. 222 ss.).

94

94 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30-31

perior y que tiene por consiguiente el poder de decidir a ttulo definitivo e
irrevocable (cf. Duguit, Manuel, p ed., pp. 113-114).
En resumen, resulta de la extensin del concepto de soberana a los rganos
estatales que habra que admitir dos clases de soberana: por una parte la del
Estado y por otra la de ciertas personas dentro del Estado. Este dualismo aparece
claramente en la doctrina de Esmein (lments, 5 ed., pp. 1 a 4). Este autor
comienza por decir que "el fundamento mismo del derecho pblico consiste en que
da a la soberana, por fuera y por encima de las personas que la ejercen en tal o
cual momento, un sujeto o titular ideal, que personifica a la nacin entera: esta
persona moral es el Estado". Con eso Esmein presenta a la soberana como un
atributo del Estado. Pero un poco ms lejos da de la misma una nocin bien
diferente: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, sino una persona moral, es
preciso que la soberana se ejerza en su nombre por personas fsicas. Es
necesario que la soberana, junto a su titular perpetuo y ficticio, tenga otro titular
actual y actuante, en el que residir el libre ejercicio de sta soberana. Es aquel a
quin se llama soberano en derecho constitucional." Esta vez el soberano es una
persona fsica, o en todo caso es el rgano.
31. Este es el triple sentido que el lenguaje contemporneo asigna a la palabra
soberana. Y el imperio de esta terminologa es tan fuerte que hasta aquellos
autores que han reconocido la verdadera naturaleza de la soberana no creen
posible sustraerse a la tradicin que ha hecho que se desve esta palabra de su
sentido exacto, hacia acepciones equvocas. As Rehm (Allg. Staatslehre, pp. 61
ss.), despus de haber distinguido minuciosamente entre la soberana
propiamente dicha, la potestad de Estado y la situacin de rgano estatal
supremo, y despus de haber demostrado que hay tres conceptos diferentes,
concede finalmente que se puede, de acuerdo con el uso, servirse del trmino
soberana interna para designar a la potestad de Estado y del trmino soberana
orgnica para designar la condicin en el Estado del rgano ms alto (ver las
objeciones de Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 126 n. en contra de ese lenguaje).
Asimismo G. Meyer (op. cit., 6* ed., pp. 21 ss.) declara que hay que discernir dos
acepciones del trmino soberana: una por la que designa cierta relacin del
Estado con las dems personas fsicas o jurdicas situadas en su interior o su
exterior, y la otra por la que apunta a la postura jurdica de los personajes o
cuerpos que son titulares supremos de la potestad estatal. Y G. Meyer conviene
en que la palabra soberana debera reservarse para el primero de estos
conceptos. Sin -embargo, aade que es imposible para la ciencia del derecho
dejar de tener en cuenta la tradicin, que junto a la soberana del Estado admite
una soberana del rgano. Y, como consecuencia, da de la soberana

95

3I] POTESTAD DEL ESTADO 95

una doble definicin: Es primeramente la cualidad en virtud de la cual el Estado
soberano posee una independencia completa en el exterior y una superioridad
absoluta en el interior. Y es adems la cualidad de la persona o del colegio que
posee como titular primordial (Trager) la potestad de Estado.
Es natural, sin embargo, que en esta materia, como en cualquier otra materia
jurdica, la terminologa no pueda ser satisfactoria sino a condicin de presentar un
trmino propio para cada concepto especial. El peligro de los trminos de doble
sentido es introducir la confusin en las ideas. Desgraciadamente el idioma
francs es en esto bastante escaso de medios. El vocabulario jurdico alemn
ofrece ms recursos y permite ms claridad en las teoras del derecho pblico. Los
alemanes tienen a su servicio tres trminos correspondientes a las tres nociones
distintas que la literatura francesa confunde bajo la expresin nica de soberana.
Primero tienen la palabra Souveranitizt, que han tomado del idioma francs y que
aplican a la potestad estatal cuando quieren significar su absoluta independencia.
Tienen despus la palabra Staatsgewalt, que designa la potestad de Estado, en
cuanto sta consiste en poderes efectivos. Por fin, en cuanto a los rganos, al
menos para designar al monarca, emplean la palabra Herrscher, que Esmein
(lments, 5 ed., p. 36) traduce por "Seor" (Maitre) y que sugiere en efecto la
idea de un poder de dominacin y de mando. A pesar de todo, el idioma francs
se prestara tambin a ciertas distinciones necesarias. Si bien conviene conservar
la antigua palabra francesa de soberana en su sentido de potestad superlativa,
hay que abstenerse de emplearla cuando se quiere designar no ya la cualidad
suprema del poder de los Estados soberanos, sino este mismo poder considerado
en sus elementos activos: el trmino ms apropiado es entonces el de potestad de
Estado (ver sin embargo n9 67, infra).
En cuanto al rgano supremo del Estado, puede parecer a primera vista
perfectamente legtimo calificarlo de soberano. La soberana, en efecto, es el
carcter de una potestad que no depende de ninguna otra. Ahora bien, la potestad
cuyo ejercicio pertenece al rgano supremo es realmente, al menos en cuanto a
dicho ejercicio se refiere, una potestad superlativa, puesto que ese rgano no
depende de ningn otro que le sea superior, y que tiene el poder de querer, para
el Estado, de un modo absolutamente libre. Junto a la soberana del Estado, no
parece, pues, incorrecto hablar, con Esmein y con G. Meyer (loe. cit.), de una
soberana dentro del Estado, es decir, de la soberana de un rgano. Por eso
Jellinek mismo (Gesetz una Verordnung, pp. 207 y 208) aplic la denominacin de
soberano a la persona que posee el ms alto poder en el Estado. El derecho
pblico francs ha tomado en este asunto una postura muy diferente. El principio
fundamental establecido a este respecto

96

96 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [31-32

por la Revolucin francesa (Declaracin de 1789, art. 3; Const. de 1791, tt. ni,
prembulo, arts. 1 y 2) es que solamente la nacin es soberana; y por nacin
entienden los fundadores del principio de la soberana la colectividad "indivisible"
de los ciudadanos, es decir, una entidad extraindividual, luego tambin un ser
abstracto, el mismo, en definitiva, que encuentra su personificacin en el Estado
(ver n9 331, infra). nicamente esta persona nacional y estatal se reconoce como
soberana. Y los textos antes citados especifican que por razn de la soberana
exclusiva de la nacin, ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad
sino en virtud de una concesin y delegacin nacionales. En estas condiciones no
podra calificarse de soberano ni al rgano supremo mismo de la nacin, pues su
poder, que procede de la Constitucin nacional, depende tambin de las
condiciones que la Constitucin haya puesto al ejercicio de dicho poder. En el
sistema francs de la soberana nacional no hay ningn rgano que posea una
potestad enteramente independiente e incondicionada. As es como, segn la
Constitucin de 1875, el rgano constituyente no posee, segn la opinin
predominante, sino una potestad de revisin limitada, es decir, condicionada por
las resoluciones previas de las Cmaras diciendo que hay lugar a revisin (ver
nms. 468 ss., infra). Si se ha podido, pues, criticar la terminologa francesa por
cuanto confunde los conceptos de soberana y de potestad estatal, en cambio hay
que reconocer que el punto de vista adoptado por los fundadores del derecho
pblico francs moderno, en lo concerniente a la sede de la soberana, es
irreprochable, puesto que consiste en entregar la soberana, de un modo
exclusivo, a la nacin misma, a la colectividad unificada, sin que sta pueda jams
desasirse de ella en provecho de quienquiera que fuere.4
2. Es LA SOBERANA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD DE
ESTADO?
32. La docrina tradicional que confunde en un solo y mismo concepto las nociones
de potestad de Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el error de
hacer planear un grave equvoco sobre la
64

4 Se ver ms adelante (nms. 329 ss.) que el principio de la soberana nacional tiene en si un
alcance puramente negativo: significa que la voluntad nacional est dotada de una independencia
absoluta y que jams podra estar ligada a la voluntad de ningn hombre ni de ningn grupo
parcial; a este respecto es la voluntad ms alta y ms fuerte en el Estado. Por otra parte se ver
tambin (n9 378) que los poderes cuyo conjunto y cuya reunin forman la potestad de Estado no
son, propiamente hablando, transmitidos o delegados por la nacin, sino solamente creados y
constituidos por ella. Slo pueden considerarse como poderes nacionales en el sentido de que
estn fundados por la nacin y ejercidos para ella. El principio de la

97

32] POTESTAD DEL ESTADO 97

cuestin fundamental de saber si la soberana es un elemento esencial del Estado.
Si por soberana se entiende la potestad de Estado misma, no hay duda de que la
soberana forma una condicin absoluta del Estado, pues el Estado no puede
concebirse sin potestad de dominacin. Si, por el contrario, se quiere designar con
el nombre de soberana la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de
ningn otro, es ya muy discutible que la soberana pueda ser considerada como
un elemento indispensable del Estado.
Numerosos son, en efecto, los grupos humanos que parecen reunir en todos
aspectos los caracteres del Estado y que sin embargo se encuentran en una
relacin de dependencia respecto de otro Estado. En lo que concierne a ciertos
grupos de stos, por ejemplo los conocidos con el nombre de Estados protegidos,
se ha podido sostener hasta cierto punto que las restricciones puestas a su
independencia por el protectorado no les impide quedar como Estados soberanos,
pues estas restricciones, se dice, por cuanto resultan de un tratado estipulado
entre el Estado protector y el Estado protegido, tienen por base, en definitiva, la
voluntad misma de este ltimo, y por lo tanto no se les debe considerar como ms
exclusivas de la soberana que las obligaciones restrictivas que hubiese contrado
un Estado por medio de un tratado cualquiera. Al emitir esta opinin se cuida por
cierto de aadir que el Estado protegido se considera soberano tan slo mientras
no puede serle impuesta por el protector ninguna restriccin fuera de las previstas
en el tratado de protectorado. Es muy cierto, en efecto, que si el Estado protector
puede, por su propia autoridad y sin el asentimiento del Estado protegido, acrecer
su poder de intervencin en los asuntos de ste, no le quedar al Estado protegido
ninguna independencia ni soberana (ver en este sentido Le Fur, op. cit., pp. 446
ss.). Incluso con sta ltima reserva, la opinin que acaba de ser expuesta suscita
motivos de duda. Evidentemente, las limitaciones a su independencia que un
Estado puede consentir por tratado no tienen generalmente por efecto suprimir su
soberana, como tampoco puede destruirse la libertad de los individuos por las
obligaciones que pueden
65

soberana nacional, pues, no podra significar realmente que la potestad estatal misma tenga su
asiento efectivo en la nacin, sino que nicamente significa que la creacin, organizacin y
funcionamiento de dicha potestad dependen esencialmente de la voluntad nacional y no de las
voluntades particulares. Entendido as, este principio encaja totalmente en el sentido propio y
preciso de la palabra soberana. En la expresin "soberana nacional" la palabra soberana es
sinnimo de absoluta independencia, y marca tambin una cspide de voluntad y <e potestad.
Pero no significa que las diversas funciones de potestad estatal hayan residido primitivamente en
la nacin antes de hallarse constituidas en sus rganos. Al constituirse, la nacin no transmite a
sus mandatarios tales o cuales poderes concretos que preexistieran en ella, sino que, por el
contrario, la verdad es que solamente da vida a estos poderes y los adquiere por el hecho mismo
del establecimiento de su Constitucin.

98

98 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [32-33

contraer los unos con los otros. Pero es necesario para ello que el abandono de
derechos consentido por el Estado que se obliga no llegue hasta coartar en su
principio mismo la independencia de este Estado. Ahora bien, parece ser que, al
menos en ciertos casos, las restricciones impuestas por los tratados de
protectorado a la libertad de los Estados protegidos alcanzan a destruir su
independencia, pues a veces el Estado protector se apodera no solamente de la
direccin de los asuntos exteriores del Estado protegido, sino de una parte tan
considerable de sus asuntos interiores que se hace muy difcil sostener que el
Estado protegido conserva sin embargo su soberana. En vano podr alegarse
que las restricciones sufridas por este Estado provienen de su propia voluntad.
Esta manera de razonar es tan inexacta como inexacto sera pretender que el
individuo que consiente contractualmente y en provecho de tercero en el
abandono de los derechos esenciales de la persona humana, conserva sin
embargo intacta sta. Todo lo que puede decirse es que el Estado protegido ha
consentido en la prdida de su soberana, mas no por eso dejar sta de haberse
perdido. Por lo tanto, en el concepto que subordina la existencia del Estado a la
posesin de la soberana, entendida sta como cualidad de completa
independencia, cabe afirmar que los Estados protegidos ya no son Estados.
33. En todo caso existe actualmente una numerosa categora de Estados que no
pueden considerarse como soberanos: son los que entran en la combinacin
estatal conocida con el nombre de Estado federal. Esta forma de Estado, cuyas
ventajas se han hecho valer (Le Fur, op. cit., pp. 332 ss,; Polier y de Marans,
Esquisse d'une thorie des tats compases, pp. 9 ss.)1 y de los cuales incluso se
ha dicho que sus aplicaciones se multiplicarn en el porvenir (Jellinek, L'tat
moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 563 ss.), se encuentra desde ahora realizada en
Europa por las Constituciones de la Confederacin suiza y del Imperio alemn, y
en Amrica por la Constitucin de los Estados Unidos y las de varios pases de la
Amrica central y meridional. La forma federativa se encuentra tambin en ciertos
pases dependientes de la corona de Inglaterra: en el Canad, cuyas diversas
provincias fueron constituidas por el acta de unin de 29 de marzo de 1867 en una
federacin que lleva el nombre de Dominion of Canad; en Australia, donde las
diversas colonias se han unido, bajo el nombre de Commonwcalth, en una
federacin cuya Constitucin federal ha sido confirmada por una ley del
Parlamento ingls del 9 de julio de 1900.
Esta forma federativa no es nada nueva. Sin embargo no era fre66

1 Montefiquinii (Esprit des luis, lili, ix, cap. i) y Rousseau (Considratlons sur le gouvernement de
Plugnc, cap. v) ya haban recomendado el gobierno federativo como "el nico que ene las
ventajas de los grandes y pequeos Estados".

99

33] POTESTAD DEL ESTADO 99

cuente an en la poca en que empez a elaborarse la doctrina del Estado uno y
soberano. El desarrollo contemporneo del federalismo ha venido a sembrar una
gran desorientacin en esta doctrina tradicional. La teora del Estado soberano ha
sido deducida en el siglo xvi en vista del Estado unitario. En esa poca responda
exactamente al principio de completa independencia y de igualdad jurdica sobre
cuya base se formaban entonces los grandes Estados unitarios de Europa
(Michoud y de la Pradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 45 ss.). Se
armonizaba particularmente con el hecho de que el Estado unitario, normalmente,
es soberano en todas las acepciones de la palabra: su potestad es realmente una
summa potestas, puesto que por una parte es independiente de toda dominacin
exterior y por otra se eleva en el interior por encima de toda otra potestad.
Particularmente en Francia, donde la unidad estatal se halla realizada desde el
siglo XVI, y donde se combina con el hecho secular e ininterrumpido de la
independencia exterior del Estado francs, se comprende que la teora del Estado
soberano haya llegado a ser la doctrina clsica y que lo sea todava hoy. Todas
las tradiciones de historia y de espritu del pueblo francs lo llevan a ver en el
Estado unitario y soberano el tipo ideal del Estado. Pero, en la poca actual, esta
teora es ya insuficiente; es demasiado estrecha por cuanto prescinde de un
segundo tipo de Estado, que ha llegado a ser muy importante: el del Estado
federal.
Es evidente que la antigua doctrina del Estado soberano no cuadra ya con esta
nueva categora de Estados. Por una parte, en efecto, esta doctrina ha sido
concebida con miras al Estado que posee una potestad absoluta y que no admite
en su territorio ningn reparto de esta potestad entre l y ninguna colectividad
interna dependiente de l. Ahora bien, una de las caractersticas del Estado
federal consiste por el contrario en el encuentro y la concurrencia sobre el mismo
suelo de dos potestades distintas, la del Estado federal y la de los Estados
particulares que ste lleva en s. Por otra parte, la teora del Estado soberano
descansa esencialmente sobre la idea de la igualdad de derecho de los Estados;
no concibe al Estado sino dotado de una potestad suprema que implique su entera
independencia, y resiste a todo concepto de subordinacin jerrquica entre
Estados. Por esto mismo se encuentra imposibilitada para explicar la condicin
jurdica de los Estados particulares en el Estado federal, al no poseer stos, sobre
su propio territorio, sino una parte de la competencia que deriva de la potestad
estatal y al permanecer adems subordinados al Estado federal, lo que excluye
incontestablemente para ellos el carcter de soberana en el sentido propio de
esta palabra. En presencia de estos hechos es posible mantener la definicin
segn la cual la soberana es el signo distintivo del Estado? Se precisa por con

100

100ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 13.3-34

siguiente sacar la conclusin de que los Estados comprendidos en un Estado
federal no son Estados sino de nombre, no conservan este nombre sino en virtud
de hbito del lenguaje y no constituyen jurdicamente verdaderos Estados? O, por
el contrario, conviene rechazar la teora del Estado soberano y admitir que a
pesar de la ausencia de soberana las colectividades federalizadas que contiene el
Estado federal son efectivamente Estados? Pero en este caso, si la soberana no
es el carcter esencial del Estado, a qu criterio conviene adherirse en adelante
para reconocer y caracterizar al Estado? Estos son los problemas que suscita en
la ciencia jurdica moderna el caso del Estado federal. Antes de resolverlos es
indispensable determinar con precicin la naturaleza de esta clase de Estados.
34. Una federacin entre Estados puede realizarse bajo dos formas: la
confederacin de Estados y el Estado federal. En ambos casos hay una formacin
y un lazo federativo; en ambos casos tambin los Estados confederados
concurren a la creacin de la voluntad central. Pero, por lo dems, existe entre
estas dos clases de formaciones federativas una diferencia fundamental que
hacen resaltar sus mismas denominaciones. La una es calificada tan slo de
Confederacin de Estados; la otra lleva el nombre de Estado federal. La
terminologa alemana es igualmente significativa: por un lado Staatenbund, es
decir, lazo federativo entre Estados confederados; por el otro Bundesstaat, es
decir, Estado que resulta de una federacin, luego tambin Estado distinto de los
Estados confederados y superpuesto a ellos. Esta sola diferencia de lenguaje
basta para revelar que la oposicin entre confederacin y Estado federal consiste
esencialmente en que la una no es ms que una sociedad2 entre Estados que se
han unido para administrar en comn algunos asuntos en los cuales estn
interesados de una manera comn, mientras que la otra formacin realiza, por
encima de los Estados confederados, una unidad estatal distinta, de la que nace
un nuevo Estado, el Estado federal (cf. pp. 46 ss., supra). En el primer caso no se
encuentra, ni la palabra confederacin expresa, sino una simple relacin entre
Estados confederados; esta relacin que se descompone para ellos en derechos y
obligaciones recprocos, es de orden puramente contractual; tiene su origen en el
tratado por el cual los Estados partcipes se han confederado; es, pues, una mera
relacin internacional y se rige exclusivamente por el derecho pblico externo. El
Estado federal, por el contrario, como todo Estado, est fundado sobre su
constitucin; la condicin de los Estados confederados en el Estado federal, el
funcionamiento de este Estado, sus relaciones con los Estados confederados,
todo esto no depende ni de estipulaciones
67

Montesquieu (Esprit des lors, lib. IX, cap. i) lo llama "una seriedad de sociedades".

101

34] POTESTAD DEL ESTADO 101

contractuales ni de los principios del derecho internacional; pero todo ello depende
del derecho pblico interno y se rige por la constitucin federal.
Si el Estado federal constituye un Estado propiamente dicho por encima de los
Estados particulares, mientras que la confederacin de Estados no es ms que
una sociedad de Estados confederados, esta diferencia capital no puede provenir
sino de una diferencia de organizacin. Seguramente la confederacin de Estados
no excluye la posibilidad de cierta organizacin; Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 530531) incluso hace observar que es por su organizacin por lo que se distingue de
una simple alianza. Slo que esta organizacin es impotente para crear una
unidad estatal, porque tiende simplemente a proporcionar a los Estados
confederados el medio de ejercer en comn sus voluntades propias. Consiste
principalmente en la institucin de una dieta o asamblea en la cual se debaten y se
regulan los asuntos que el pacto federativo ha convertido en comunes. Pero esta
dieta no es un rgano estatal, sino simplemente una reunin de los Estados que
en ella comparecen en la persona de sus delegados, es decir, una conferencia
internacional. Las decisiones de la dieta no son, pues, sino la resultante de las
voluntades particulares expresadas r unanimidad o al menos por mayora de
votos por los Estados confederados. As, la organizacin misma de la
confederacin implica que sta no es en definitiva ms que una unin de Estados
que quieren y actan, en comn ciertamente, pero personal y directamente por s
mismos. Muy diferente es la organizacin que da origen a un Estado federal. Esta
organizacin es concebida de modo que se realice la existencia de una voluntad
federal, si no totalmente independiente, al menos diferente de las voluntades
particulares de los Estados confederados. Sin duda el Estado federal, como
formacin federativa, supone esencialmente cierta participacin de los Estados
confederados en la potestad central y en la creacin de la voluntad federal. Ahora
bien, los Estados federados ejercen esta participacin, no ya en calidad de
asociados que expresan su voluntad individual respecto de los negocios comunes
en virtud de derechos contractuales, sino en calidad de rganos de una
corporacin superior, es decir, en virtud del estatuto mismo que los instituye como
rganos de esta corporacin. Y por otra parte los Estados confederados no son los
nicos rganos del Estado federal: ste posee, adems, rganos mltiples en la
formacin de los cuales permanece ms o menos al margen la consideracin de
los Estados confederados (ver n9 38, infra). As, la organizacin federal implica
que esta especie de formacin federativa produce un efecto mucho ms enrgico
que la simple confederacin, pues por ella no se produce ya nicamente una unin
social de Estados con la mira de una accin comn, sino una fusin de los
Estados confederados

102

102 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [34

en una unidad estatal superior que constituye un Estado nuevo y distinto. El
Estado federal es por lo tanto un Estado, porque tiene rganos suyos, rganos
que expresan su voluntad propia y ejercen su potestad propia; rganos
constitucionales que le son asignados tambin por su estatuto propio; rganos
que, en una palabra, lo convierten en una entidad estatal superpuesta a los
Estados confederados.
De estos principios nace una tercera diferencia entre el Estado federal y la
confederacin de Estados. Por no tener la confederacin de Estados potestad
estatal propia, resulta que no puede mandar directamente por s misma sobre el
territorio y a los subditos de los Estados confederados. nicamente los Estados
confederados poseen la potestad de Estado. Y por consiguiente, las decisiones
tomadas por la confederacin no adquieren fuerza imperativa sobre su territorio y
para sus sbditos respectivos ms que de una forma mediata, es decir, despus
de haber sido respectivamente decretadas, en el interior de los Estados
confederados, por cada uno de esos Estados individualmente y a ttulo de
decisiones propias de estos Estados. Por el contrario, uno de los signos
caractersticos del Estado federal es que su potestad de Estado le permite mandar
directa e inmediatamente sobre los territorios y a los subditos de los Estados
confederados, sin necesidad de recurrir a la mediacin de estos Estados para
asegurar a esas decisiones la fuerza imperativa. En el Estado federal, en efecto, el
territorio y los individuos dependen a la vez de una doble potestad estatal: la del
Estado confederado del cual son subditos y la del Estado central.
Finalmente, hay una cuarta diferencia esencial: En la confederacin de Estados,
los Estados confederados, al no estar subordinados a ninguna potestad superior a
sus voluntades propias y ejercer solamente, en comn, sus voluntades
individuales, conservan por eso mismo su entera soberana. En cuanto a la
confederacin, sta no es soberana; es ms, no tiene potestad estatal propia y no
es un Estado. La no-soberana de la confederacin y la soberana de los Estados
confederados se manifiesta particularmente en que la confederacin no tiene el
poder de determinar su propia competencia; as que no puede aumentar sus
atribuciones extendiendo el crculo de los objetos o fines puestos en comn por el
tratado de confederacin; cualquier modificacin de este tratado slo puede ser
hecha por los Estados confederados mismos y exige su unanimidad, o por lo
menos, si no se requiere la unanimidad, se reserva una facultad de secesin a
aquellos Estados que no acepten la modificacin del pacto federativo adoptado
por la mayora. El Estado federal, por el contrario, domina por la superioridad de
su potestad a los Estados particulares que comprende en l. No solamente puede,
por sus propios rganos y en la medida de la competencia que le atribuye la
Constitucin federal, emitir

103

84-35] POTESTAD DEL ESTADO 103

decisiones que se impondrn, en el territorio mismo de los Estados particulares, al
respeto de stos, sino que adems puede, por su propio rgano constituyente,
revisar la Constitucin federal y extender el campo de su competencia, y ello sin
que sea necesario que esta revisin obtenga el consentimiento de todos los
Estados confederados. Estos se hallan, pues, expuestos a ver disminuir su
competencia sin su adhesin. En estas condiciones, parece indiscutible que el
Estado federal es realmente soberano y que lo es l solamente: los Estados
confederados no poseen la soberana.
35. En resumen: en la confederacin de Estados slo existe una asociacin
contractual entre Estados que siguen siendo soberanos. Por eso el concepto de
confederacin es relativamente sencillo.3 La teora
68

Subsisten sin embargo profundas diferencias entre los autores, respecto a la naturaleza y los
efectos de esta formacin federativa. Por ejemplo, hay desacuerdo sobre el punto fundamental de
saber si la confederacin de Estados constituye una simple sociedad fundada en una- relacin
contractual entre los Estados confederados o, por el contrario, una corporacin unificada,
constituyendo desde luego una persona jurdica que se superponga a las personalidades de dichos
Estados. Unos sostienen que la confederacin no posee ninguna personalidad: es ciertamente una
unin entre Estados, pero no una unidad de Estados (Laband, Droit public de l'Empire allemand,
ed. francesa, vol. T, pp. 98 ss.; Jellinek, loe. cit., vol. TT, pp. 532 ss.). Oros han sostenido que es
una persona desde el punto de vista internacional por lo menos, en oposicin al punto de vista
interno. Hacia esta opinin se haba inclinado en un principio Jellinek (Staatenverbindungen, pp.
181 ss.). Y otros an la tienen por una persona de derecho pblico interno tanto como internacional
(Le Fur, op. cit., pp. 511 ss., 745 ss.; G. Meyer, op. cit., 6* ed,, p. 41).
Existe asimismo controversia respecto a la naturaleza y extensin de la potestad que pertenece a
la confederacin de Estados. Segn G. Meyer (loe. cit., pp. 42-44), tiene poderes de dominacin
sobre los Estados miembros, que por consiguiente no son soberanos. Esta opinin de G. Meyer
sobre la no-soberana de los Estados miembros es rechazada por todos los autores. Por lo menos,
G, Meyer (pp. 39 y 41) ensea que la confederacin slo posee poder de dominacin sobre los
Estados confederados, pero no directamente sobre los subditos de stos. Segn la opinin
corriente, no puede en efecto existir potestad de la confederacin sobre los subditos de los
Estados, y adems, suponiendo que existiera un poder social para la confederacin
(Vereinsgewalt), ste, en todo caso, no tiene el carcter de poder de dominacin estatal
(Herrsckafts o Staatsgewalt) (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 531 ss.). Por eso
Laband (loe. cit., vol. I, pp. 135-137, 157; cf. Esmein, lments, 53 ed., p. 8) niega a la
confederacin toda potestad legislativa, as como el poder de tener una administracin propia y de
hacer cumplir leyes por s misma. Le Fur, por el contrario (op. cit., p. 723) sostiene que "la
naturaleza de la confederacin de Estados no excluye de niiign modo una accin directa del
poder central sobre los individuos". Sostiene tambin que las confederaciones pueden ejercer
atribuciones legislativas (pp. 508 ss.) y que no podran prescindir de la potestad ejecutiva (pp. 723
y 507). Por lo tanto este autor, aun reconociendo que las confederaciones no son Estados (pp. 498
ss.), declara que pueden poseer una organizacin completa en el triple aspecto legislativo,
ejecutivo y judicial (p. 721).
Todas estas divergencias en la doctrina provienen en parte de la dificultad de concebir
tericamente y sobre todo de asegurar prcticamente el funcionamiento de esta formacin
federativa, en la cual, por una parle, los Estados confederados permanecen soberanos y por otra

104

104 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35

del Estado federal, por el contrario, es sumamente compleja y difcil de construir.
Esta complejidad proviene de que, bajo cierto aspecto, el Estado federal aparece
como un Estado unitario, mientras desde otro punto de vista se presenta como
una agrupacin federativa de Estados, inferiores, es cierto, a 61 mismo, pero que
sin embargo participan esencialmente en su potestad y concurren a formar, con
sus voluntades particulares, su voluntad de Estado. La coexistencia de estos dos
caracteres opuestos, en el Estado federal, y la dificultad de conciliarios en una
definicin que los tenga en cuenta a ambos a la vez, ha sido origen, en la literatura
actual, de mltiples y divergentes doctrinas respecto a la naturaleza jurdica de
esta especie de Estado.
Se ha observado antes (p. 100) que la agrupacin de varios Estados en una
simple confederacin slo establece entre ellos una unin contractual e
internacional, mientras que en el Estado federal la agrupacin de Estados origina
por encima de stos una unidad estatal nueva y distinta. Se puede tener la
tentacin de buscar el fundamento de esta diferencia esencial entre las dos
formaciones federativas en la idea de que, si bien la una consiste en una mera
sociedad entre los Estados confederados, la otra se analiza corno una corporacin
de Estados, es decir, en una unin corporativa cuyos miembros son
exclusivamente los Estados confederados, hallndose la colectividad formada por
stos, por efecto mismo de su organizacin estatutaria, reducida a un cuerpo de
Estados unificado. En otros trminos, la distincin entre la confederacin de
Estados y el Estado federal correspondera pura y simplemente a la oposicin
general y elemental que en repetidas ocasiones ha sido sealada entre la
sociedad mera relacin de derecho, y la corporacin, persona organizada. Del
mismo modo, en efecto, que hay lugar a distinguir entre individuos dos
formaciones diferentes, la de sociedad contractual y la de corporacin estatutaria,
constituyendo esta ltima una persona jurdica mientras que la primera slo
implica un lazo de derecho entre asociados (ver np 12, supra), asimismo tambin
se ha sostenido que las agrupaciones federativas entre Estados pueden afectar la
forma, ya sea de una simple sociedad internacional regida por ti tratado estipulado
entre los Estados confederados, bien de una corporacin de Estados organizada
por una Constitucin federal y regida, como tal, por los principios del derecho
pblico constitucional. Esta es la tesis que sostiene en particular Laband (op. cit.,
ed. francesa, vol. i, pp. 98 ss., vol. II, p. 568. Ver con el mismo objeto Polier y de
Marans, Thorie des tats composs, pp. 13 ss.). Este autor califica a la
confederacin de Estados como unin en forma de
69

35] POTESTAD DEL ESTADO 105

parte no existe potestad central que se ejerza directamente sobre los sbditos de aqullos. Por ello
la confederacin de Estados no ha logrado mantenerse de un modo durable en ninguna parte (Le
Fur. op. cit.. p. 735; Jellinek, op. cit.. ed. francesa, vol. n, p. 540).

105

sociedad, y al Estado federal como unin en forma corporativa: slo ve en la

primera una relacin de derecho entre Estados miembros, y caracteriza al
segundo como una corporacin de Estados, o ms exactamente como un "Estado
de Estados".11 Por ello se debe entender que, a diferencia del Estado unitario que
est formado por ciudadanos, el Estado federal tiene exclusivamente Estados
como unidades componentes. En lo que concierne especialmente al Estado
federal alemn, Laband (loc.cit., vol. i, p. 162) dice que no son los ciudadanos
alemanes quienes forman los miembros del Imperio, sino los Estados alemanes
mismos, y slo ellos: "El Imperio alemn no es una persona jurdica de 50 millones
de miembros, sino de 25 miembros."
Esta manera de definir al Estado federal, por ms que ofrece una explicacin
seductora del contraste entre este Estado y la confederacin, y aunque se concilie
bastante bien con el hecho de que, por su participacin en el ejercicio de la
potestad estatal federal, los Estados confederados desempean en el Estado
federal un papel comparable al de los ciudadanos en una repblica democrtica
unitaria, debe sin embargo ser rechazada.
La teora de Laband contiene ante todo una contradiccin indudable. Segn este
autor, la caracterstica del Estado federal es tener a Estados por miembros.
Considerados, por una parte, en sus relaciones con sus respectivos subditos, los
Estados confederados son efectivamente Estados, puesto que tienen sobre esos
subditos una potestad de dominacin estatal. Considerados, por otra parte, en sus
relaciones con el Estado federal, los Estados confederados continan an siendo
Estados, slo que Estados miembros de un Estado superior, y como tales,
subditos del Estado federal. "El Estado particular dice Laband (loc. cit., p. 104)
es dominador si se mira hacia abajo; subdito si se mira hacia arriba." Por lo tanto,
segn Laband, el Estado federal es una corporacin de Estados en el sentido de
que los Estados miembros conservan, incluso en su cualidad de subditos del
Estado federal, su carcter de Estados. Pero como lo hace notar con acierto
Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 545 55. por cuanto, precisamente, que los Estados
confederados se hallan sometidos a la potestad dominadora del Estado federal, se
hace imposible considerarlos como Estados. La caracterstica del Estado, en
efecto, es ser dominador y no subdito. El Estado confederado aparece, pues,
realmente como un Estado, en la medida en que tiene sobre sus propios subditos
un poder de dominacin; por el contrario, en la medida en que aparece colocado
bajo la dominacin federal, pierde la cualidad de Es70

Cf. lo que dice Montesquieu (Esprit des lois, lib. ix, cap. i) a propsito de la "repblica federativa":
"Esta forma de gobierno es una convencin por la cual varios cuerpos polticos consienten en
convertirse en ciudadanos de un Estado ms grande que quieren formar."

106

106 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35

tado y no aparece ya sino como una simple provincia del Estado federal. Baj este
aspecto la cualidad de Estado es inconciliable con la de sbdito del Estado
federal. Por cuanto son subditos del Estado federal, los Estados confederados no
pueden ser a la vez Estados. El concepto de un Estado de Estados es, pues,
contradictorio en s mismo.
Pero adems la doctrina de Laband, incluso si explicara convenientemente la
relacin de sujecin del Estado confederado respecto del Estado federal, seguira
inadmisible por razn de que es impotente para explicar la relacin de sujecin
que existe entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares, as
como la potestad y la accin directa que pertenecen al Estado federal respecto a
estos subditos. Segn la teora que caracteriza al Estado federal como una
corporacin de Estados, en efecto, los Estados confederados deben considerarse
como siendo ellos solos los miembros propiamente dichos del Estado federal, el
cual desde luego no podra lgicamente poseer y ejercer accin dominadora sobre
el territorio y los subditos de los Estados confederados sino por mediacin de
estos Estados. La teora de Laband se funda, como lo dice l mismo (loc. cit., pp.
104 ss.), sobre la idea de "mediatizacin" de los Estados. El Estado federal no
podra, pues, mandar ms que a los Estados particulares, los cuales a su vez
impondran a sus nacionales las decisiones federales. Se recaera as en el
rgimen de la confederacin de Estados. Los hechos desmienten completamente
esta teora de la mediatizacin. En primer lugar, no puede conciliarse con el hecho
de que todas las Constituciones federales conceden al pueblo federal,
considerado en su conjunto e independientemente de su reparticin entre los
Estados confederados, cierta participacin inmediata en el ejercicio de la potestad
federal o en todo caso la creacin de rganos de esta potestad. Si el Estado
federal tuviera exclusivamente por miembros los Estados particulares, stos
deberan tambin participar ellos solos en la potestad federal, y no se ve a qu
ttulo el cuerpo federal de los ciudadanos podra ser llamado por su propia cuenta
a tomar parte en ella. En sentido inverso, se observa en el Estado federal que el
territorio y los nacionales de los Estados particulares se encuentran sometidos de
una manera inmediata a la dominacin federal:5 las leyes federales, por ejemplo,
ejercen directamente su imperio sobre los territorios y los individuos que dependen
respectivamente de los Estados particulares, sin que sea necesario para ello que
hayan sido confirmadas, decretadas o promulgadas por dichos Estados;
71

Este poder de dominacin directa sobre los subditos de los Estados particulares es con seguridad
uno de los signos caractersticos del Estado federal. Sin embargo no es exacto pretender, como lo
hace G. Meyer (op, cit., 6" ed., pp. 43 ss.), que este poder directo forma el criterio nico de la
distincin entre Estado federal y confederacin.

107

35] POTESTAD DEL ESTADO 107

aun ms, las autoridades federales pueden hacer ejecutar por s mismas, en los
territorios de los Estados confederados, las decisiones dictadas por el Estado
federal.6 En una palabra, los subditos y territorios que dependen de la potestad
particular de los Estados confederados son a la vez, e inmediatamente, subditos y
territorios propios del Estado federal. Y, adems, no podra ser de otra manera,
pues un Estado no puede concebirse sin un territorio y unos subditos que le
pertenezcan en propiedad 7
72

Contra esos argumentos, Lahand (Deutsches Reichtsstaatsrechl, 1907, p. 20, texto y n. 1) alega
para el Imperio alemn que por regla general el Imperio deja a los Estados particulares la tarea de
proseguir, por su propia potestad y coaccin, la ejecucin de las leyes o decisiones federales sobre
el territorio y contra los subditos de dichos Estados particulares. En esto al menos dice este autor
se manifiesta la mediatizacin que caracteriza al Estado federal. Pero, por una parte, el mismo
Laband (loe. cit.; cf. Droit puhlic de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, p. 136) admite en cierto
grado la existencia de una potestad directa de ejecucin del Imperio, y por lo tanto esta concesin
basta para echar abajo su teora de mediatizacin, pues implica el reconocimiento de un lazo de
sujecin inmediato entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares. Por otra
parte, se debe observar que la potestad de hacer ejecutar las leyes del Estado federal se ejerce
por los Estados particulares, como colectividades que poseen un poder de administracin propio
(Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 171 ss.). Cuando los Estados particulares ejercen poderes
administrativos bajo el imperio y en ejecucin de las leyes establecidas por el Estado federal, no se
debe habla de mediatizacin, sino de descentralizacin. Como lo indica Le Fur (op. cit., p. 647),
esta descentralizacin no es de ningn modo especial de los Estados federales, sino que se
encuentra tambin en los Estados unitarios. Cada vez que un Estado, unitario o federal, se limita,
en las materias de su competencia, a formular las reglas legislativas y abandona la ejecucin de
dichas leyes a autoridades locales, se produce sencillamente con ello descentralizacin
administrativa. Cabe sin embargo hacer notar, en este aspecto, la diferencia siguiente entre el
Estado unitario y el Estado federal: en el Estado unitario, la colectividad subalterna, dotada de un
poder de administracin propio, slo pudo adquirir dicho poder por efecto de una delegacin de
imperium proveniente del Estado del cual depende. En el Estado federal, por el contrario, al tener
cada Estado confederado un imperium propio, le basta al Estado federal recurrir a ese imperium
local cuando quiera utilizarlo en provecho propio para la ejecucin de sus propias leyes o
decisiones. A este respecto, es realmente por su condicin de Estados por lo que los Estados
particulares son llamados a hacer ejecutar las decisiones del Estado federal por sus propias
autoridades. Entindase bien que esta ejecucin tiene lugar bajo la vigilancia del Estado federal.
Pero no ocurre siempre as: hay cometidos que el Estado federal ha podido reservarse para s, y
que desempea integralmente por s mismo, quedndose as, a la vez, con la legislacin y la
ejecucin administrativa. En Suiza, por ejemplo, la Confederacin se ha atribuido todo lo
concerniente a los asuntos extranjeros, las aduanas, la moneda, el correo y el telgrafo
(Constitucin de 1874, arts. 8 y 102-89, 28, 36, 38). Estas actividades quedan centralizadas, y
respecto a ellas los Estados particulares se encuentran completamente desposedos y colocados
fuera de funciones. 7 A este respecto se debe observar que el territorio del Estado federal no
coincide necesariamente con la totalidad de los territorios particulares de los Estados
confederados. As es como en Alemania el territorio de Imperio comprende a Alsacia-Lorena
adems de los territorios de los Estados alemanes. Y esto prueba tambin debidamente que el
Estado federal no es un Estado de Estados, sino realmente un Estado superpuesto a los Estados
confederados.

108

108 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35

(ver para la crtica de la teora de Laband: Le Fur, op. cit., pp. 640 ss.; O. Mayer,
Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. iv, p. 367; Jellinek, loc. cit., vol. n,
pp. 54555.; G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 43-44, texto y n. 4, as como a los
autores citados en esta nota).
73

Sobre este punto, sin embargo, se han suscitado algunas dudas. En la teora que define al Estado
federal como Estado de Estados, hay que reconocer, en efecto, que Alsacia-Lorena, al caer bajo la
dominacin del Imperio, no ha sido, propiamente hablando, incorporada a ste ni se ha convertido
en parte integrante del mismo. El Imperio, ai anexionarse Alsacia-Loreria, conserv intacta su
consistencia anterior, tanto desde el punto de vista de su pueblo y de su territorio como en el
aspecto de su organizacin de potestad. La consistencia y la estructura del Imperio no han podido
modificarse por la anexin del pas alsaciano-lorens, puesto que el Imperio es un compuesto de
Estados y Alsacia-Lorena no es un Estado; no ha podido, pues, entrar en la composicin de dicho
Imperio. Este punt de vista acaba de ser formalmente fixpuesto y defendido por Redslob,
Abhangige Lcinder. pp. 125 su., que a pesar de las reservas que presenta respecto al concepto
de Estado de Estados fibid., p. 64) declara que Alsacia-Lorena se encuentra en el Imperio como
"un cuerpo extrao'': depende evidentemente de dicho Imperio, desde el momento en que est
sometida a su dominacin, pero no forma parte de l, ni es uno de sus elementos constitutivos. Y
este autor llega incluso a sostener (p. 129) que a pesar de la ley imperial de 25 de junio de 1873,
que introdujo la Constitucin del Imperio en Alsacia-Lorena, dicha Constitucin no se encuentra de
ningn modo vigente en ese pas. Porque dice no solamente el Imperio se ha constituido sin el
concurso de Alsacia- Lorena y fuera de ella, sino que tambin su Constitucin fue hecha con miras
a confederar colectividades territoriales que ya estaban organizadas en Estados, por lo cual dicha
Constitucin es inaplicable y no pudo hacerse extensiva a Alsacia-Lorena, al no ser sta sino un
territorio conquistado y no un Estado (cf. Laband, op. cit.. ed. francesa, vol. n, pp. 567 ss.). Esta
tesis no es aceptable. Si tuviera fundamento habra que admitir que las poblaciones anexionadas
no han sido reunidas al pueblo alemn y permanecen fuera de l. Y parece en efecto que pueda
argumentarse en el sentido del art. 1 de la ley im perial de 1' de junio de 1871, que declara en
principio que la adquisicin de la cualidad de ciudadano del Imperio est ligada a la adquisicin de
la cualidad de ciudadano de un Estado confederado y depende de esta ltima. Pero entonces,
cmo explicar que el pueblo de Alsacia-Lorena participa de los derechos del pueblo alemn, por
ejemplo, en lo que concierne al nombramiento colectivo el Reichstag? Asimismo, la teora del
Estado de Estados implicara que el territorio alsaciano- lorens, igual en esto a los Schutzgebiete
alemanes, no forma parte de la extensin de suelo que fue delimitada por la Constitucin del
Imperio como formando la base territorial de la personalidad estatal de este ltimo. Alsacia-Lorena
quedara as como un territorio especial, separado del del Imperio (ver para los Schutzgebiete,
Laband, loe. cit., vol. II, pp. 690 ss.).De hecho la Constitucin que fund el Imperio establece en
principio en su art. P que el territorio federal est formado por los territorios de los Estados
confederados que dicha Constitucin enumera limitativamente. Pero entonces qu sentido lgico
tendran el art. 1" de la ley imperial de 9 de junio de 1871, que realiza la reunin (Vereinigung) de
Alsacia y Lorena al Imperio, as como el art. 2 de la ley imperial de 25 de junio de 1873, que
especifica que el territorio de Alsacia-Lorena queda incorporado al territorio federal? Y cmo
podra explicarse que las leyes federales elaboradas para el Imperio rijan inclusive a AlsaciaLorena y sean directamente, y con pleno derecho, aplicables a su territorio? No habra de decirse
de dichas leyes federales lo que Redslob sostiene a propsito de la Constitucin del Imperio, o sea
que no pueden extenderse a Alsacia-Lorena como leyes federales y que slo pueden tener fuerza
en dicho pas como leyes especiales del mismo? La verdad es que el

109

36] POTESTAD DEL ESTADO 109

36. Descartada la idea de corporacin de Estados, cmo debe caracterizarse al
Estado federal? Para determinar la naturaleza de este Estado es esencial
observar que en su Constitucin entran a la vez un principio unitario y un principio
federativo. El Estado federal es a la vez un Estado y una federacin de Estados.
Por una parte tiene algo de Estado unitario, y por ello se distingue de la
confederacin de Estados; por otra parte est formado de Estados mltiples
ligados entre s por un lazo federativo y por ello se diferencia del Estado unitario.
Hay que examinar sucesivamente estos dos aspectos del Estado federal.
A, El Estado federal se presenta ante todo bajo un aspecto unitario. Un Estado
federal puede formarse de dos maneras: por la unin de Estados anteriormente
independientes, y por el parcelamiento de un Estado anteriormente unitario. Si se
razona en particular sobre el primer caso, se puede decir que la formacin del
Estado federal implica la unificacin de los mltiples territorios de los Estados
confederados en un nuevo territorio estatal que es el del Estado federal, y adems
la unificacin de las diversas naciones comprendidas respectivamente en los
Estados confederados en un cuerpo nacional superior y global que es la nacin
federal. Desde el punto de vista poltico, en efecto, la aparicin
74

pas anexionado no puede caracterizarse como "cuerpo extrao" respecto al Imperio. La

calificacin de "Reichsland" aplicada a este pas no significa solamente que Alsacia-Lorena se halla
sometida a la dominacin del Imperio, como dependencia exterior de ste, sino que debe
entenderse tambin en el sentido de que Alsacia-Lorena se ha convertido en parte integrante del
Imperio por el hecho de su reunin a l. El Imperio no la posee como un territorio o una
corporacin situada fuera de l, sino que es un elemento del territorio del Imperio y est
incorporada al mismo. El trmino "pas de Imperio" se emplea para marcar, adems, que AlsaciaLorena forma parte del Imperio, por cuanto se considera a ste como constituido por un solo
pueblo, formado por un solo territorio y poseedor de una potestad unificada. Alsacia- Lorena es
pas de Imperio en el sentido de que queda fuera de la formacin federativa especial establecida
entre los Estados alemanes desde antes de su reunin al Imperio. Como pas de Imperio, ocupa en
este Imperio una situacin anloga a la que pudiera ocupar "una provincia en un Estado unitario.
Sin duda se resiente fuertemente, hasta en esta situacin, del hecho de que el Imperio es un
Estado federal y as por ejemplo se encuentra, como el resto del Imperio, regida por un rgano
supremo, el Bundesrat, que es una reunin de Estados confederados. Sin duda tambin, el
Imperio, al no tener organizacin propia para los asuntos no federales, se ha visto en la necesidad,
para aquellos asuntos concernientes en particular a Alsacia- Lorena, de crear rganos especiales,
como por ejemplo el Landesausschuss de antes de 1911 o el Landtag actual, que al ser llamados a
tratar de los asuntos especiales del Reichs- and, tomaban as un carcter anlogo al de los
rganos particulares que pertenecen respectivamente a los Estados confederados. Pero por otra
parte, y a diferencia de estos Estados, Alsacia-Lorena no entra como elemento especial en la
estructura federativa del Imperio ni siquiera desde que la ley de 31 de mayo de 1911 le concedi
tres votos en el Bundesrat, pues sus apoderados en el Bundesrat no reciben instrucciones de ella).
Los Estad os alemanes forman parte del Imperio como miembros componentes de un Estado
federativo. Alsacia-Lorena forma parte de dicho Imperio como dependencia interna de un todo
unificado.

110

110 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36

del Estado federal responde a las aspiraciones unitarias de pueblos que, bien sea
porque han tenido conciencia de sus afinidades o bien porque aspiran a un
aumento de potestad, tienden a reunirse en una sola y misma poblacin nacional.
Desde el punto de vista jurdico el Estado federal, tomado en s mismo y
considerado en el ejercicio de la competencia que le asigna en propiedad la
constitucin federal, se asemeja a un Estado unitario en que como lo observa
Jellinek (loe. cit., vo. u, pp. 542- 543 y 546-547, en la medida de esta
competencia federal, las separaciones y fronteras que existen entre los Estados
particulares desaparecen: por cuanto estn sometidos a la potestad general, los
territorios y poblaciones mltiples de estos Estados no forman ms que un
territorio y un pueblo nicos. Ms an, en la medida de la competencia federal, los
Estados, particulares se desvanecen, pues por cuanto sus subditos y territorios se
hallan sometidos a la potestad directa del Estado federal, dejan por ello de ser
Estados, como no son Estados los municipios o provincias de un Estado unitario
(cf. G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46). Bajo este primer aspecto, pues, no se puede
considerar como Estados a los Estados particulares, ni al Estado federal como un
Estado de Estados. Bajo otro aspecto, por el contrario, los Estados particulares se
distinguen esencialmente del municipio o de la provincia, y por lo tanto el Estado
federal se diferencia, l tambin, del Estado unitario. La diferencia capital entre los
unos y los otros proviene de que, para todas aquellas materias que no han sido
reservadas a la competencia especial del Estado federal, los Estados particulares
conservan, con la organizacin estatal que les es propia, la facultad de
determinarse libremente a s mismos su propia competencia: en esto s son
Estados. Desde el punto de vista poltico, en efecto, el tipo de Estado federal
responde al hecho de que los diversos pueblos que componen ese Estado han
querido, aun unificndose con l en ciertos aspectos, conservar por lo dems su
parcelacin y organizacin en agrupaciones estatales particulares, agrupaciones
que conservan desde luego el poder de extender su competencia a todas las
materias que no se han convertido en federales. Desde el punto de vista jurdico,
la constitucin federal reconoce a estas agrupaciones particulares como
verdaderos Estados, por cuanto admite que cada una de ellas tiene el derecho de
organizarse y de fijar su competencia por s misma, y adems por cuanto admite
que este derecho se funda en su propia potestad y no en una delegacin
proveniente del Estado federal. En esta esfera, por lo tanto, el Estado particular se
comporta como un Estado ordinario (Jellinek, loe. cit., p. 547); solamente que,
estando su competencia limitada por la de] Estado federal, es claro que no es un
Estado soberano. En todo lo que acaba de decirse no se descubre ninguna razn
que

111

36] POTESTAD DEL ESTADO 111

permita sostener que la relacin entre el Estado federal y los Estados particulares
se descomponga en una relacin de Estado a subditos, o tambin de Estado
compuesto a Estados miembros. Considerados en el ejercicio de su respectiva
competencia, el Estado federal y el Estado particular aparecen, al contrario, como
dos agrupaciones estatales distintas, que no se combinan entre s. Por una parte
el Estado federal, en la esfera de su competencia, manda sobre el territorio y a los
subditos de los Estados particulares directamente, sin que sus rdenes precisen
pasar por la mediacin de estos Estados. En este sentido, se comporta con estos
ltimos, no ya como respecto a Estados, sino como lo hara un Estado unitario con
relacin a sus subdivisiones territoriales. Y por otra parte, el Estado particular, en
la medida en que su organizacin y su competencia no dependen sino de l
mismo, acta, no ya como la provincia de un Estado unitario, ni mucho menos
como miembro de un Estado superior, sino que en esta medida acta de la misma
manera que un Estado independiente. En estas condiciones no se podra suscribir
en todo punto y sin reservas la doctrina de ciertos autores (ver por ejemplo Le Fur,
op. cit., pp. 639-640, cf. pp. 609 y 643), que afirman de un modo absoluto que el
Estado federal tiene por miembros y subditos especiales, adems de los
individuos que componen el pueblo federal, a los Estados particulares. Esta
afirmacin no es completamente exacta. La verdad es que, si los Estados
particulares entran en la composicin del Estado federal por cuanto le
proporcionan su territorio y su pueblo, al menos estos Estados no aparecen, bajo
ciertos aspectos, ni como subditos ni como miembros del Estado federal. En
cambio se puede decir con toda exactitud con Le Fur (op. cit., pp. 615-616) que en
el Estado federal aparece un nico y mismo pueblo organizado en dos
formaciones estatales distintas: por una parte el Estado federal, que comprende a
este pueblo en su conjunto, y por otra parte los Estados particulares, que
comprenden este mismo pueblo organizado y repartido en agrupaciones estatales
especiales y separadas. Por lo tanto parece que la verdadera calificacin que
debe darse 'segn lo que se ha dicho hasta hoy al Estado federal en sus
relaciones con los Estados particulares, no sea precisamente la de Estado
compuesto, sino la de Estado yuxtapuesto o mejor an superpuesto a las
agrupaciones estatales particulares. La idea de superposicin es ms exacta,
porque siendo el Estado federal dueo de determinar y extender su competencia
en detrimento de la competencia de los Estados particulares, posee as con
respecto a estos ltimos una potestad de un grado superior. Pero, bajo esta
reserva, hay lugar a resumir las observaciones recogidas hasta ahora, diciendo
que el Estado federal y los Estados particulares funcionan cada uno por su lado
como Estados ordinarios, y tambin como Estados independientes entre s.

112

112 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36-37

Se podr objetar, sin embargo, que el Estado federal tiene, sobre los Estados
particulares que comprende, poderes de idntica naturaleza que aquellos que
pertenecen a un Estado respecto de sus miembros. Posee sobre ellos, por
ejemplo, un poder jurisdiccional en virtud del cual los conflictos que pueden surgir,
bien sea entre los Estados particulares o bien entre uno de estos Estados y el
mismo Estado federal, son resueltos por la autoridad federal (Const. suiza, arts.
110 y 113; Const. de los Estados Unidos, cap. ni, sec. 2, art. 1'; Const. del Imperio
alemn.art. 76), que estatuye como tribunal federal, con un poder superior que
ejerce en nombre del Estado federal, exactamente como en un Estado unitario
estatuyen los tribunales sobre los litigios que surgen entre dos ciudadanos o entre
un ciudadano y el Estado. Pero esta potestad del Estado federal sobre los Estados
particulares no implica de ningn modo que stos sean sus miembros y sus
subditos en las mismas condiciones que los ciudadanos de un Estado unitario son
miembros y subditos de este Estado. Los poderes del Estado federal pueden
explicarse fcilmente por otra razn. Es muy natural, en efecto, que el Estado
federal, por razn de la potestad estatal que posee sobre todo su territorio, ejerza
su dominacin sobre los Estados que existen dentro de l, tal como un Estado
unitario ejerce su potestad sobre las agrupaciones o colectividades personalizadas
que existen en el seno de su poblacin, sin que por ello estos grupos o
colectividades formen, por encima de los ciudadanos, miembros propiamente
dichos del Estado unitario. Del mismo modo que los grupos parciales que estn
bajo la dominacin de un Estado unitario no pueden considerarse como unidades
componentes de este Estado, as tambin el hecho de que los Estados
particulares estn en algunos aspectos sometidos a la dominacin federal no
basta por s solo a demostrar que sean miembros del Estado federal
conjuntamente con los ciudadanos federales.8
37. B. Hasta ahora no ha aparecido, ni el aspecto federativo del Estado federal, ni
la relacin de federacin que une entre s a los Estados particulares, y por lo que
el Estado superior en el cual se hallan comprendidos lleva el nombre de Estado
federal. Segn la opinin corriente (Le Fur, op. cit., pp. 600 ss., 682; Jellinek, loe.
cit., vol. n, pp. 243, 54075

8 Estas observaciones tienden a demostrar que las dos cualidades de subdito y de miembro del
Estado no estn ligadas una con otra, sino que son independientes. Toda persona colectiva
situada en el territorio del Estado est sometida a su dominacin, y constituye en este se o un
subdito que depende de su potestad, aunque no sea un miembro especial o elemento componente
del Estado. A la inversa, segn la teora antes citada (n' 35) de Laband, que caracteriza al Estado
federal como un Estado de Estados, los subditos de los Estados confederados son subditos del
Estado federal, aunque no sean miembros de ste. Es lo que dice expresamente Laband
(Staatsrecht des deutschen Reiches, 5* ed., vol. i, p. 97 n.) para el Imperio alemn.

113

37-38] POTESTAD DEL ESTADO 113

541, 543-544), el carcter federativo de este Estado se manifiesta en la
organizacin especial y federativa de su potestad estatal. El signo distintivo del
Estado federal, a este respecto, consiste en efecto en que los Estados particulares
son llamados como tales a participar en su potestad y a concurrir a la formacin de
su voluntad. No ya sin duda en el sentido de que la voluntad federal se confunda
con aqulla, incluso unnime,9 de los Estados confederados: si as fuera, el
Estado federal no se distinguira de la confederacin de Estados y no dejara de
ser un Estado, pues cualquier Estado no puede existir sino con la condicin de
poseer voluntad propia o ms exactamente rganos propios de su voluntad. Pero
los Estados particulares participan en la potestad federal porque precisamente son
llamados por la constitucin federal a ser rganos del Estado federal. Esta
participacin es una condicin esencial del Estado federal: el mismo nombre de
este Estado implica en s federalismo. Adems, es por su condicin de Estados
por lo que los Estados particulares reciben de la constitucin federal el derecho a
participar, como rganos, en la formacin de la voluntad federal (ver
especialmente Jellinek, loc. cit.,p. 556).
El primer punto a dilucidar es el de saber en qu medida son rganos del Estado
federal. A este respecto se observa que el Estado federal posee rganos de tres
clases. 38. a) En todo Estado federal se hallan ante todo ciertos rganos que no
tienen lazos especiales con los Estados confederados y que no podran en ningn
sentido considerarse como realizando una verdadera participacin de estos
Estados en la potestad federal. Son pura y simplemente rganos constitucionales
del Estado federal y la organizacin de ste, bajo este aspecto, es igual a la de un
Estado unitario (Jellinek, loc.cit., vol. II, p. 544; Le Fur, op. cit., pp. 614 ssj. Estos
rganos corresponden en efecto a la unidad estatal que existe en el Estado federal
y que debe encontrar en l su expresin en la organizacin de su potestad, as
como se ha comprobado antes esa unidad en cuanto a los otros dos elementos de
este Estado: la poblacin y el territorio. Los rganos de esta primera categora
pueden ser, bien un jefe de Estado hereditario,10
76

As es como, incluso en el Imperio alemn en que los Estados confederados son el rgano
supremo y nico del Estado federal, la voluntad unnime de los Estados o gobiernos confederados
carecera de poder para crear una ley o para revisar la Constitucin sin el asentimiento previo del
Reichstag.
10
Este jefe del Estado no puede calificarse como monarca. Hay que reconocer, en efecto, que el
Estado federal no puede conciliarse con la monarqua propiamente dicha. Porque, en esta clase de
Estado, el rgano supremo no puede ser un monarca, sino que el rgano federal supremo ha de
ser necesariamente, o bien el cuerpo de los ciudadanos, es decir, el pueblo federal tomado en su
conjunto, o la colectividad de los monarcas, senados o pueblos, que son respectivamente los
rganos supremos de los Estados particulares, o tambin, finalmente, en un

114

114 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38

bien un presidente trado por la eleccin del cuerpo federal de los ciudadanos,
bien un consejo ejecutivo federal, o bien el cuerpo mismo de los ciudadanos en
pases como Suiza, en los cuales los ciudadanos son llamados a gobernarse
directamente. Adems, existe en todo Estado federal una asamblea legislativa
elegida por todos los ciudadanos activos que comprende ese Estado.
En lo concerniente a este primer grupo de rganos, no puede pretenderse que
proporcione a los diversos Estados particulares un medio de participar, como la
les, directamente y cada uno distintamente, en la potestad superior del Estado
federal. Bien es verdad que los Estados particulares no permanecen totalmente
extraos a la creacin de los rganos de esta primera clase; es posible que
contribuyan en cierta medida a la formacin de algunos de ellos, o al menos es
poco comn que los Estados particulares no sean tomados en consideracin en lo
absoluto para la formacin de esos rganos. En los Estados Unidos, por ejemplo,
la Constitucin (cap. II, sec. P, art. 2) dice que, para la eleccin del Presidente de
la Unin, cada Estado nombrar tantos electores como senadores y
representantes puede enviar al Congreso; y aade este texto que corresponde a
los Estados fijar por sus propias leyes las reglas segn las cuales sern
nombrados los electores presidenciales. En Suiza, el Consejo federal es
nombrado por la Asamblea federal (Const. de 1874,art. 96), que comprende un
Consejo de los Estados compuesto de miembros elegidos en nmeros iguales por
cada uno de los cantones. As pues, los Estados particulares tienen la mayor parte
de las veces cierto papel que desempear en el nombramiento de los rganos del
Estado federal. Y en este sentido pudo decir ya Jellinek (loe. cu., vol. n. p. 540; cf.
G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46) que la potestad del Estado federal, al menos
considerada en su organizacin, "proviene de los Estados que lo componen". Mas
no resulta de ello que, por los rganos de esta primera categora, posean los
Estados particulares una participacin efectiva en la creacin de la voluntad
federal, pues a decir verdad ni siquiera existen relaciones directas entre esos
rganos y los Estados particulares. Esta ausencia de enlace es patente sobre todo
en lo que se refiere a la Cmara federal popular. Evidentemente, para la eleccin
de esta
77

sentido complejo y doble, estos dos conjuntos reunidos. Ver a este respecto Laband, op. cit.,ed.
francesa, vol. i, p. 162: "El Imperio alemn no es una monarqua; la soberana del Imperio reside en
todos los miembros del Imperio, pero no en el emperador". Jellinek (loc. cit.,vol. n, pp. 462 y 464)
declara que "el Imperio alemn, en el que la dominacin pertenece a la colectividad de los
gobiernos confederados, entra en el tipo del rgimen republicano". O. Mayer (Archiv fr ffentl.
Recht, 1903, pp. 337 ss.) llega ms lejos an, y pretende que el Estado federal verdadero y
perfecto slo puede establecerse en un medio republicano, como Suiza y los Estados Unidos (cf.
Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2" ed., vol. I, pp. 39 ss. Ver sin embargo Le Fnr, op. cit.,
pp. 624 ss.).

115

38] POTESTAD DEL ESTADO 115

Cmara, el Estado federal emplea como electores a los ciudadanos de los
Estados particulares.11 Ahora que estos electores votan, no como ciudadanos de
los Estados particulares, sino como miembros del Estado federal (Laband, op. cit.,
ed. francesa, vol. i, p. 441). El Reichstag alemn, el Consejo nacional de Suiza, la
Cmara de representantes de los Estados Unidos, son rganos que realizan la
unidad nacional federal. Estas asambleas son elegidas por el pueblo federal
tomado en su conjunto y considerado como cuerpo de poblacin unificada. Es por
lo que los Estados particulares no tienen derecho a enviar a estas asambleas un
nmero igual y determinado de diputados, sino que este nmero depende de la
cuanta de su poblacin respectiva, y es la Constitucin o la legislacin federal la
que fija el nmero de habitantes al que le corresponde elegir un diputado (Const.
suiza, art. 72; Const. de los Estados Unidos, enmienda XIV, sec. 2). Asimismo, a
la Constitucin federal corresponde normalmente regular la forma de eleccin, las
condiciones de elegibilidad y capacidad electoral para la formacin de esta
asamblea.12 As es como en Alemania la Constitucin del Imperio ha establecido
para la eleccin del Reichstag el sufragio universal y directo, que en 1871 era
desconocido por las legislaciones electorales de los Estados alemanes. Slo se
tiene en cuenta la reparticin de la poblacin entre los Estados particulares en un
punto: las circunscripciones electorales estn recortadas de tal modo, en efecto,
que ninguna de ellas comprenda partes de territorio de Estados diferentes (Const.
suiza, art. 73; Const. del Imperio alemn, art. 20). Con la reserva anterior, los
Estados particulares no se toman generalmente en consideracin para la
formacin de la Cmara federal popular. Las mismas observaciones han de
aplicarse al cuerpo federal de ciudadanos en los pases de democracia directa,
como Suiza, donde el pueblo federal, tomado en su conjunto, sin tener en cuenta
su reparticin en los cantones, forma el rgano legislativo supremo de la
Confederacin. Por lo tanto el Estado federal, en lo concerniente a esta parte de
su organizacin, conserva la fisonoma de un Estado unitario. Laband incurre,
pues, en inexactitud cuando caracteriza al Estado federal diciendo
78

11

Esto no significa que para ser admitido a concurrir a la eleccin de la Cmara federal popular
sea necesario ser ciudadano de un Estado particular o poseer en l con anterioridad los derechos
electorales. Desde 1874, por ejemplo, y en virtud de la ley imperial de 25 de junio de 1873, la
poblacin de Alsacia-Lorena nombra diputados al Reichstag, y no podra ser de otra manera,
puesto que forma parte del pueblo alemn. Los electores alsaciano-loreneses, sin embargo, no son
ciudadanos de ninguno de los Estados confederados (cf. Laband, op. cit.,ed. francesa, vol. n, pp.
585 ss.).
12
En los Estados Unidos, sin embargo, la Constitucin federal (cap. i, sec. 2, art. 1) hacedido a los
Estados de la Unin el poder de regular por sus leyes particulares las condiciones de los derechos
electorales para el nombramiento de la Cmara de Representantes.

116

116 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38-39

(loe. cit., vol. I, p. 106) que en dicho Estado la potestad estatal pertenece a la
colectividad de los Estados confederados. Esta aseveracin, en todo caso, es
demasiado absoluta, puesto que existen en el Estado federal cierto nmero de
rganos que se refieren al aspecto unitario de este Estado y que no proporcionan
a los Estados particulares ninguna participacin verdadera en la potestad federal.
E incluso si los Estados particulares intervienen en cierta medida en la formacin
de algunos de ellos, como se ha visto antes, no por ello es menos evidente que los
rganos de esta especie no son de ningn modo rganos que representen a estos
Estados, sino exclusivamente rganos de decisin propios del Estado federal.
39. b) El aspecto federativo del Estado federal empieza a manifestarse de una
manera bien clara en una segunda clase de rganos federales, que tienen lazos
particulares con los Estados confederados, pero de los cuales no cabra sin
embargo afirmar que tengan por objeto absoluto expresar y hacer valer, en el
Estado federal, las voluntades especiales de los Estados confederados. Tal es el
caso de un rgano que se encuentra en todo Estado federal y que constituye una
de las instituciones caractersticas de esta forma de Estado: a saber, la llamada
asamblea de los Estados.
En todo Estado federal se observa en efecto que junto a la Cmara elegida por el
cuerpo federal de los ciudadanos, existe una segunda asamblea, que
seguramente es en su conjunto un rgano del Estado federal, pero cuyos
miembros, tomados individualmente, deberan ser considerados, segn una
opinin muy extendida (ver por ejemplo Jellinek, loc. cit., vol. it, p. 286), como
"representando" especialmente a los Estados confederados. La composicin de
esta segunda asamblea vara segn se encuentre, el Estado federal establecido
en un medio monrquico o en un medio democrtico. En el primer caso, esta
asamblea est formada por los monarcas que reinan en los diversos Estados
confederados o lo que viene a ser lo mismo por los mandatarios delegados
por los gobiernos monrquicos de estos diversos Estados. As ocurre en
Alemania, donde el Bundesrat est compuesto por los apoderados enviados por
los diferentes prncipes alemanes, y tambin por los senados de las ciudades
libres, de donde resulta que esta asamblea no tiene de ningn modo carcter de
cuerpo parlamentario, sino nicamente de reunin de plenipotenciarios de los
Estados. En el Estado federal democrtico, por el contrario, existe una verdadera
segunda Cmara, que es elegida como la primera y que incluso puede, como es
generalmente el caso en Suiza (Veith, Der rechtliche Einfluss der Kantone auf die
Bundesgewalt, tesis, Estrasburgo, 1902, pp. 84 ss.; de Seroux, Le Conseil des
tats et la reprsentation cantnale en Suisse, tesis, Pars, 1908, p. 123), ser
elegida por los mismos electores que la primera Cmara. Pero mientras

117

39] POTESTAD DEL ESTADO 117

que la primera Cmara corresponda a la unidad del pueblo federal tomado en
conjunto y considerado sin distincin de Estados, no solamente es indiscutible, en
la organizacin dada a la segunda Cmara, que los Estados particulares se toman
en consideracin, sino tambin parece que se encuentran, en cierto sentido al
menos, especial y respectivamente representados en ella. Esto se desprende del
hecho de que cada uno de ellos, sean cuales fueren la cuanta de su poblacin y
la extensin de su territorio, tienen en ella un nmero igual de representantes.13
Esta segunda Cmara aparece pues, a diferencia de la primera, como la Cmara
de los Estados. As es natural que cada uno de los Estados particulares, y no el
Estado federal, determine por sus propias leyes el rgimen electoral aplicable al
nombramiento de los miembros que a dicha Cmara ha de enviar. En suma, en
esta segunda Cmara es donde se manifiestan los lazos federativos que ligan a
los Estados confederados entre s y con ~el Estado federal, y adems se pretende
que por esta asamblea los Estados se encuentran ya habilitados para concurrir a
la formacin de la voluntad legislativa del Estado federal. Hay que ponerse
perfectamente de acuerdo, por otra parte, sobre el sentido de esta participacin.
Evidentemente, la Cmara de los Estados no es de ningn modo un rgano del
mismo gnero que la dieta de las confederaciones. Esta, en efecto, no es ms que
una conferencia entre delegados de los Estados confederados; y la segunda
Cmara, en el Estado federal, est por el contrario instituida por la Constitucin
federal como un rgano propio de este Estado (ver por ejemplo Laband, loc cit.,
vol. i, pp. 381-382). Pero, por otro lado, lo que caracteriza a este rgano es, segn
se dice, que estando compuesto de representantes de los Estados, est por lo
tanto destinado a proporcionar a estos Estados los medios de expresar sus
voluntades particulares. As, en el seno de esta asamblea las decisiones tomadas
por mayora seran la resultante de las voluntades particulares de los Estados, tal
como stas provienen de les votos de sus respectivos representantes. Pero esta
resultante de sus voluntades respectivas vale, segn el estatuto federal, como
voluntad del Estado federal. Del mismo modo, en una democracia directa, las
voluntades individuales de los ciudadanos concurren a formar la volun79

13 Segn la Constitucin suiza (art. 80), "cada cantn nombra dos diputados" al Consejo de
Estados. Segn la Constitucin de los Estados Unidos (cap. i, sec. 3, art. 1), "el Senado se
compone de dos senadores por cada Estado, elegidos por la Legislatura de cada Estado". En
Alemania, por el contrario, los Estados confederados no tienen igual nmero de votos en el
Bundesrat. De los 61 votos con que cuenta dicha asamblea, 17 pertenecen a Prusia, 6 a Baviera, 4
a Sajonia y a Wurtemberg, y la mayor parte de los dems Estados slo tienen un voto. La ley sobre
la Constitucin de Alsacia-Lorena de 31 de mayo de 1911, en su art. 1" (este art. Se introdujo como
texto adicional al art. 6 de la Constitucin del Imperio) concede a Alsacia- Lorena tres votos en el
Bundesrat.

118

118 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39

tad misma del Estado unitario, encontrndose erigido el cuerpo de los ciudadanos
en rgano de Estados por la Constitucin democrtica. En esto precisamente
consistir, para los Estados particulares, el poder de concurrir a la formacin de la
voluntad federal (cf. Le Fur, op. cit.,pp. 620, 631 ss.).
Puede sin embargo formularse la pregunta de si la organizacin dada por las
Constituciones a la Cmara de los Estados implica realmente para stos una
participacin propiamente dicha en la potestad federal. Parece en efecto que esta
organizacin pueda explicarse sencillamente por la intencin de restablecer entre
ellos, por medio de la segunda Cmara, la igualdad que se halla en la primera, al
estar elegida sta a prorrata de la poblacin de los Estados. Cuando, por ejemplo,
la Constitucin suiza (art. 96) prescribe que los miembros del Consejo federal
deben ser reclutados en cantones diferentes, esta precaucin tiene nicamente
por objeto mantener en lo posible la igualdad entre los cantones, y no resulta por
ello que el Consejo federal deba considerarse como un rgano por el cual
participan los Estados cantonales en la potestad federal. Sin embargo, se puede
replicar a esta argumentacin que, por lo que concierne a la Cmara de los
Estados, su composicin caracterstica no responde nicamente a la idea de
mantener la igualdad entre los Estados, sino que el punto verdaderamente
importante de observar es que las decisiones que son de la competencia de las
Cmaras federales deben tomarse por mayora de votos en cada una de ellas, de
donde resulta que ninguna de estas decisiones podr adoptarse sin el voto
favorable de la mayora de los representantes de los Estados. La igualdad
asegurada a los Estados en la segunda Cmara engendra, pues, al parecer, un
medio de hacer depender efectivamente la formacin de la voluntad federal de las
voluntades particulares de los Estados o al menos de la mayora de ellos.
Pero, admitido este punto, se presenta otra objecin. Conviene observar, en
efecto, que los diputados a la Cmara de los Estados no necesitan instrucciones
del Estado que los ha nombrado. Esto se dice expresamente en la Constitucin
suiza (art. 91). En la Unin Americana del Norte, donde antiguamente los
senadores votaban segn las instrucciones de sus Estados, la costumbre contraria
ha sido establecida hoy. Slo el Imperio alemn constituye una excepcin: los
delegados al Bundesrat se hallan sometidos a las instrucciones que recibieron de
sus gobiernos. En estas condiciones es algo difcil por ms que diga Le Fur (op.
cit.,pp. 631 ss.)sostener que, por el hecho de su tratamiento en pie de igualdad
en la segunda Cmara, ejercen los Estados particulares una verdadera
participacin en la potestad federal. Los diputados a esta Cmara representan
realmente, en un sentido, a los diversos Estados,

119

39] POTESTAD DEL ESTADO 119

pero propiamente hablando esa representacin es tan relativa como la del
diputado en el rgimen instituido por la Constitucin francesa de 1791, donde
dicho representante haba de encontrarse libre de toda subordinacin con
respecto a su colegio electoral. En Alemania, por razn de las instrucciones dadas
a los encargados de negocios que componen el Bundesrat, los autores estn
perfectamente autorizados para decir como Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 286)
que esta asamblea est formada por los representantes de los diversos Estados
confederados, puesto que los rganos supremos de los Estados alemanes, o sea
los monarcas y los senados, estn jurdicamente presentes en el Bundesrat en la
persona de sus delegados, y ms an: por sus rganos supremos as
representados, son en definitiva los mismos Estados confederados los que se
renen en el Bundesrat. Este es jurdicamente un verdadero colegio de los
Estados alemanes (cf. Laband, loe. cit., vol. i, pp. 162 ss., 352 ss.).14 Por esto,
realmente, el Imperio alemn se aproxima a una confederacin (hay aproximacin,
pero no identidad como pretende O. Mayer, Droit administratif allemand, ed.
francesa, vol. iv, p. 365).15 Por el contrario, en Suiza y en los Estados Unidos,
donde los miembros del Consejo de los Estados y los senadores votan libremente,
y donde inclusive los votos de dos enviados de un mismo Estado pueden
contradecirse y por lo tanto neutralizarse, no puede decirse que los Estados
particulares, por mediacin de la segunda Cmara, tengan una participacin real y
directa en la voluntad federal. En Alemania es rigurosamente exacto asegurar que
el carcter federativo del Estado federal se manifiesta en el Bundesrat; en los
dems Estados federales, esta misma afirmacin, por lo que concierne a la
Cmara llamada de los Estados, est lejos de
80

14

Contrariamente a Laband, G. Meyer (op. cit., 6" ed., pp. 420 ss., 581) sostiene que el "portador"
(Trager) de la potestad de Imperio, no es la colectividad de los Estados alemanes, sino realmente
la colectividad de los gobiernos confederados, prncipes y senados. Pero dicho autor no tiene ms
remedio que convenir en que los prncipes alemanes ejercen su participacin en la potestad de
Imperio, no ya a ttulo de derecho "personal", sino en su cualidad de jefes y rganos supremos de
los Estados alemanes. Y G. Meyer reconoce tambin (pp. 421 y 430) que los Estados y ciudades
libres estn "representadas" (vertreten) por sus prncipes y senados. Luego los Estados son en
realidad, colectivamente, titulares de la potestad ejercida por el Bundesrat.
15
Los autores franceses, para recalcar que el Imperio alemn difiere de los dems Estados
federales, ponen de manifiesto especialmente que uno de los Estados miembros del Imperio,
Prusia, ejerce en l derechos preponderantes. Pero la diferencia principal entre el Imperio alemn y
el Estado federal normal consiste en que el rgano supremo del Imperio se halla constituido
nicamente por los Estados confederados mismos, representados en el Bundesrat por los
enviados de sus gobiernos (cf. Esmein, lments, 5" ed., p. 7, n.) En otras partes, los Estados
Unidos, Suiza, el rgano federal supremo es doble, conforme a la naturaleza compleja del Estado
federal. As en Suiza el pueblo federal por una parte y los cantones por otra forman
concurrentemente los dos iganos supremos de la Confederacin.

120

120 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39

tener fundamento en todos aspectos: slo parcialmente es exacta, cuando se trata
de la forma de nombramiento y de la composicin de esta Cmara.16
Errneamente, pues, Jellinek (loe. cu., vol. n, pp. 286 y 543) ha sostenido,17 a
propsito de esta Cmara, que por ella aparecan los Estados omo rganos
primarios del Estado federal. En realidad slo puede verse en la composicin
especial que presenta esta asamblea un procedimiento particular de
reclutamiento, que con seguridad es caracterstico del Estado federal, que adems
se funda sobre la consideracin de la distincin y de la igualdad de los Estados
confederados que implica incluso que el nombramiento de los miembros de esta
Cmara pertenece especialmente a los Estados, como tales Estados, pero que no
consigue, al fin, que los Estados puedan, por medio de esta Cmara, expresar sus
voluntades particulares ni que estn individualmente representados en ella, en el
sentido jurdico de la palabra "representacin", ni, por consiguiente, que formen
bajo este aspecto verdaderos rganos de decisin del Estado federal.18 Otra cosa
ocurrira si en los Estados Unidos y en
81

16 Para que los Estados federales participen realmente, o sea directamente, en la potestad federal
es preciso que intervengan en el ejercicio de dicha potestad, bien sea por sus propios rganos,
pueblo, legislatura o gobierno, o bien por apoderados designados e instruidos por aqullos. Si el
Estado particular se limita a concurrir a la creacin de rganos federales que luego, con plena
independencia respecto a l, han de tomar decisiones que la Constitucin federal deja a su
competencia, slo resulta para el Estado particular una participacin indirecta en la potestad del
Estado federal, sin que se pueda decir que la asamblea compuesta de miembros que solamente
han sido nombrados por los Estados sea una asamblea representativa de stos.
17 Jellinek (Staatenverbindungen, p. 288, n. V)-a) admiti al principio la opinin contraria.
Reconoca entonces que los miembros de la Cmara de los Estados ,desde el momento en que
votan sin instrucciones, no son en realidad representantes de los Estados. El nuevo punto de vista
que expone en sus obras posteriores, referentes a dicha Cmara, proviene de la teora general que
adopt (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 228-229, 278 ss.) sobre la naturaleza de la
representacin y sobre el "rgano representativo". Esta teora de Jellinek se analizar despus
(nms. 385 ss.) y ser rechazada.
18 Existe evidentemente una gran diferencia entre el caso del Estado confederado que nombra sus
diputados a la Cmara de los Estados y el caso del colegio electoral de un Estado unitario que
nombra a los miembros de la asamblea nacional. Cuando, por ejemplo, la Constitucin de 1791
transformaba al departamento en un colegio electoral, es evidente y los oradores de la
Constituyente haban tenido buen cuidado de decirlo que dicho colegio departamental no elega
para s mismo, sino para toda la nacin. Con esto, el departamente no ejerca un poder propio de
eleccin, sino que ejerca el poder electoral de la nacin: funcionaba simplemente como una
seccin o circunscripcin electoral (ver n" 410, injra). Por el contrario, cuando el cantn suizo elige
sus diputados al Consejo de los Estados, cuando los Estados de la Unin norteamericana nombran
por el rgano de sus Legislaturas a sus senadores al Congreso de los Estados Unidos, estos
Estados o cantones actan en su propio nombre y ejercen el poder electoral como derecho propio
(ver la n. 23 del n9 391, infra). En esto se manifiesta el federalismo, y en cambio no haba ningn
elemento de federalismo en la eleccin

121

39-40] POTESTAD DEL ESTADO 121

Suiza las leyes votadas por el Cuerpo legislativo federal tuvieran para su validez
que obtener la ratificacin de los Estados particulares. Estos se convertiran, en
este caso, en rganos legislativos de la Unin y de la Confederacin. Es as como
el pueblo suizo es rgano legislativo federal, puesto que, si bien no puede dar
instrucciones a sus elegidos los consejeros nacionales, al menos la formacin
definitiva de las leyes federales depende de su adopcin por el pueblo, que por
ello participa directamente en la potestad legislativa del Estado federal. Si la
Constitucin suiza hubiese querido conceder a los cantones una participacin
efectiva en la legislacin federal no se habra limitado a encargarles la eleccin del
Consejo de los Estados, sino que, adems, hubiera subordinado a la ratificacin
de los cantones la validez de las leyes votadas por esa asamblea. Pero como, por
el contrario, la Constitucin suiza (art. 89; cf. ley federal del 17 de junio de 1874,
art. 14) se contenta con la adopcin de las leyes federales por la mayora de los
ciudadanos y no exige su aceptacin por la mayora de los cantones, se deduce
claramente de ello que los cantones no pueden considerarse como rganos
legislativos federales, sino que son simplemente rganos de creacin de una de
las dos Cmaras federales. En suma, la influencia ejercida por los Estados
particulares en la formacin de la voluntad federal por medio de la Cmara
llamada de los Estados se reduce a una participacin indirecta en la potestad del
Estado federal.19 40. c) En cambio es innegable que los Estados particulares
tienen, bajo un tercer aspecto, una verdadera y directa participacin en la potestad
federal. Este derecho de participacin se manifiesta principalmente en materia de
revisin constitucional. Los Estados particulares poseen, ante todo, la iniciativa
constituyente. As la Constitucin de los Estados Unidos (art. v) concede a los
Estados el poder de convocar la
82

de los diputados por los departamentos bajo la Constitucin de 1791, como tampoco en la eleccin
actual de los senadores bajo la Constitucin de 1875. Ahora que este derecho propio electoral que
los Estados ejercen como tales Estados no significa que tengan tambin un derecho propio de
participacin en la potestad legislativa federal misma. As como en el rgimen representativo los
ciudadanos-electores no son ciudadanos-legisladores, y slo pueden influir en la legislacin por la
eleccin de las personas que depende de ellos nombrar, as tambin en el Estado federal los
Estados confederados slo tienen respecto de la Cmara de los Estados un derecho de eleccin
de sus miembros, y toda su influencia sobre la legislacin federal se reduce a este acto de
eleccin. Se puede, pues, afirmar que dicha Cmara es la de los Estados en el sentido de que
estos Estados tienen sobre ella un derecho de eleccin, y que tienen este derecho por ser
miembros especiales del Estado federal. Pero no puede decirse que sea la Cmara de los Estados
en el sentido de que, por ella, los Estados sean llamados, como miembros especiales, a concurrir
19
directamente a la formacin de las leyes federales.
Cf. las observaciones expuestas ms
adelante (n 459) sobre ciertas diferencias o parti cularidades propias del sistema bicameral en el
Estado federal y que no se encuentran en los Estados unitarios, al menos no en todos ellos.

122

122 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [40-41

reunin de una Convencin, a condicin de que la peticin vaya suscrita por las
Legislaturas de los dos tercios de ellos. En Suiza, resulta de la combinacin de los
arts. 93, 119 y 121, primer prrafo, de la Constitucin federal, que el derecho de
iniciativa constituyente pertenece a cada cantn individualmente. Adems, tanto
en Suiza como en Estados Unidos, toda modificacin hecha a la Constitucin
federal debe ser ratificada por los Estados, es decir, segn la Constitucin suiza
(art. 123) por la mayora de los cantones y segn la Constitucin norteamericana
(art. v) por las tres cuartas partes de las Legislaturas de los Estados. Segn la
Constitucin del Imperio alemn (art. 78), las modificaciones propuestas a la
Constitucin federal sern consideradas como rechazadas siempre que, en el
Bundesrat, catorce votos hayan sido emitidos en contra. Fuera de esta
participacin en la potestad constituyente, se debe indicar que en Suiza cada
cantn tiene, por el art. 93 de la Constitucin federal, el derecho individual de
tomar la iniciativa de las leyes federales ordinarias; los cantones pueden tambin,
siempre que lo soliciten en nmero de cinco, convocar la reunin del Consejo
nacional y del Consejo de los Estados (ibid., art. 86); finalmente, en los trminos
del art. 89, las leyes federales deben ser sometidas a la votacin popular cuando
lo soliciten por. lo menos ocho cantones (Veith, op. cit., pp. 89 ss., 98 ss., 103 ss.).
Ahora se trata realmente de una participacin efectiva de los Estados en la
potestad federal. Se observar en efecto que, en los diversos casos que acaban
de ser indicados, los Estados ya no se limitan a una participacin indirecta
consistente en proporcionar al Estado federal tal o cual elemento de su
organizacin propia, sino que concurren tcitamente a crear la voluntad federal por
s mismos, es decir, por sus propios rganos, como Legislaturas, Gobiernos o
cuerpos particulares de ciudadanos. Las voluntades particulares expresadas por
esos rganos de los Estados son erigidas por la Constitucin federal en voluntad
del Estado federal. En esto, pues, los Estados son rganos del Estado federal, que
quiere y decide por ellos.20
41. En la medida en que los Estados particulares participan de este modo, directa
o indirectamente, en la potestad del Estado federal, aparece ste como una
federacin de estos Estados y tambin, en cierto aspecto, como un Estado
compuesto. No ya desde luego como Estado compuesto en el sentido en que lo
entiende Laband, que sostiene que el Estado federal
83

20

Desde luego que los Estados confederados no merecen por completo dicha
calificacin de rganos sino en la medida en que ejercen, por cuenta del Estado
federal, un poder de decisin propiamente dicha. Es patente, por ejemplo, que el
hecho de que los cantones suizos tengan el derecho de proponer una ley federal o
pedir el referndum no basta para transformarlos en rganos propiamente dichos
del Estado federal, ya que slo se trata de facultades constitucionales de iniciativa
y no de verdadera decisin.

123

41] POTESTAD DEL ESTADO 123

es una corporacin de Estados, un Estado de Estados, o sea un Estado que tiene
nicamente otros Estados por miembros; sino un Estado compuesto en el sentido
indicado por Le Fur (op. cit., pp. 609, 639, 643) o sea en el sentido de que el
Estado federal comprende, como elementos constitutivos, dos clases de
miembros: los individuos que forman el pueblo federal y adems los
Estadosparticulares.
En efecto, el hecho de que los Estados particulares tengan, cada uno
especialmente, un derecho de participacin en la potestad federal y que unos y
otros participen de ella sobre un pie de igualdad hecho que es condicin
esencial 21 del Estado federal y por razn del cual se ha podido decir (Le Fur, op.
cit., pp. 638 y 682) que los Estados particulares desempean con relacin al
Estado federal un papel anlogo al que desempean los ciudadanos de una
democracia respecto del Estado unitario del cual son miembros implica que los
Estados particulares tienen, tambin ellos, la cualidad de miembros y de
ciudadanos del Estado federal. En este sentido sobre todo hay lugar a observar
que la voluntad estatal federal tiene por factores, no solamente a los rganos
centrales por los cuales se encuentra realizada la unidad nacional del Estado
federal, sino tambin, y adems, a los Estados particulares, sin cuyo concurso
federativo el Estado federal no puede querer, por ejemplo en lo concerniente a la
cuestin primordial de los cambios en la Constitucin federal. As es como, en un
Estado federal que practica la democracia directa, como Suiza, se acaba de
observar (n' 40) que junto al cuerpo total de los ciudadanos, rgano supremo que
corresponde a la unidad del Estado federal, la voluntad federal tiene como rgano
supremo, concurrente y esencial, a la colectividad de los Estados confederados,
que quieren y deciden por sus rganos respectivos, o sea por sus propios cuerpos
de ciudadanos (Jellinek, Gesetz und Verordmmg, p. 208 y L'tat moderne, ed.
francesa, vol. II, p. 243; Dubs, Das ffentliche Recht der schweiz.
Eidgenossenschaft, vol. II, pp. 40 $$.)." Esta organizacin dua84

21

La participacin de los Estados particulares, al menos, es una condicin esencial del Estado
federal (Laband, op. cu,, ed. francesa, vol. i, pp. 105-106. En sentido contrario, G. Meyer, op. cit.,
6* ed., p. 46, texto y n. 10). En cuanto a la igualdad de la participacin, ya se sabe que no existe en
el Imperio alemn.
22
Esta dualidad de rganos supremos proviene en Suiza del art. 123 de la Constitucin federal, en
cuyos trminos la revisin constitucional slo es perfecta cuando ha sido adoptada a la vez por la
mayora de los ciudadanos en el conjunto de la Confederacin y por las mayoras populares en la
mayora de los cantones. Tambin en los Estados Unidos el rgano constituyente supremo es, por
duplicado, el Congreso y la Convencin por una parte, y por otra los Estados de la Unin que
estatuyen por sus Legislaturas y Convenciones particulares (cap. v de la Constitucin). Slo
Alemania tiene por rgano supremo nico el Bundesrat, o sea los Estados confederados. Mas esta
dualidad de rganos supremos no significa que en el Estado federal haya dualismo de soberanas
(ve n 52, infra). El pueblo federal y los canto

124

124ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [41-42

lista no puede explicarse jurdicamente sino por la idea, desarrollada por Gierke
(Schmoller's Jahrbuch, vol. vn, pp. 1153 ss.) y recogida por Le Fur (op. cit., pp.
652 ss.), de que el Estado federal est formado por la reunin de la comunidad
unitaria correspondiente al conjunto de la poblacin y del territorio federal por una
parte, y por la otra parte de la comunidad federativa de los Estados particulares.
As, mientras que el Estado unitario moderno es exclusivamente un Estado de
individuos en el sentido de que conforme a las ideas de la Revolucin
francesa est constituido nicamente por "la universalidad de los ciudadanos"
(Constitucin de 1793, art. 7; Constitucin del ao ni, art. 2; Constitucin de 1848,
art. 1), de tal modo que las corporaciones o las c olectividades locales de
individuos que contiene en s el Estado unitario no forman, como tales y con
distincin de los ciudadanos, unidades componentes o miembros especiales de
este Estado, el Estado federal, por el contrario, tiene por miembros, a la vez, a los
individuos que son nacionales suyos y a las agrupaciones estatales constituidas
dentro de l por esos individuos, siendo as, conjuntamente, una comunidad de
ciudadanos y de Estados confederados. Al menos, los Estados confederados
aparecen realmente como miembros suyos y tienen trato de tales en lo que se
refiere a su participacin en la potestad federal. Evidentemente, la cualidad de
miembro de un Estado no implica por necesidad la participacin en su potestad:
en un Estado unitario los nacionales no son siempre, ni todos, ciudadanos activos.
Asimismo, en el Estado de Estados, Laband (loe. cit., vol. i, p. 105) observa que la
potestad central puede pertenecer a uno de los Estados miembros solamente, con
exclusin de los otros. Pero, en sentido inverso, la participacin en la potestad
estatal supone la cualidad de miembro del Estado; por el solo hecho de que la
Constitucin federal hace depender la formacin de la voluntad federal de las
voluntades articulares de los Estados confederados, hay que admitir
necesariamente que estos Estados entran en la composicin del Estado federal
como miembros distintos de sus nacionales. Esta manera de concebir y de definir
el Estado federal se confirma por la terminologa corriente, que califica a los
Estados particulares como Estados "miembros" (Gliedstaaten).
42. En resumen, las particularidades jurdicas que se observan en
la estructura y en el funcionamiento del Estado federal implican que
este Estado posee doble carcter: en ciertos aspectos se caracteriza como
Estado unitario, y en otros se caracteriza como federacin de Estados.
En primer lugar, el Estado federal se presenta como Estado unitanes,
85

en Suiza; el Congreso y los Estados en Amrica, son en conjunto los rganos supremos de
un soberano nico, que es el Estado federal.

125

42] POTESTAD DEL ESTADO 125

rio por cuanto posee en propiedad un territorio que, aunque est repartido entre
varios Estados particulares, forma, por lo que al ejercicio de la competencia
federal se refiere, y en la medida de esta competencia, un territorio estatal nico,
sometido a su potestad una y directa. Se presenta igualmente como Estado
unitario, por cuanto tiene por miembros a individuos que, aunque se hallen
repartidos entre diversos Estados particulares, son sus propios subditos y forman,
desde el punto de vista de la competencia federal, un cuerpo nacional nico,
sometido adems a su potestad una y directa. En esto el Estado federal se
distingue totalmente del Estado de Estados, que es exclusivamente una formacin
entre Estados, una corporacin de Estados, corporacin indudablemente
unificada, pero cuyos miembros y elementos componentes son puramente los
Estados particulares mismos, de modo que los territorios y sbditos de estos
Estados no se convierten en territorio y subditos del Estado compuesto sino de
una manera mediata, por la mediacin de los Estados componentes.
El Estado federal se asemeja tambin al Estado unitario en que, para todo aquello
que es de su competencia, ejerce su potestad de Estado sobre todas las
colectividades inferiores que contiene en s, comprendidos los Estados
particulares. A este respecto la condicin de los Estados particulares es idntica a
la de la provincia de un Estado unitario. El Estado particular, al estar sometido a la
dominacin del Estado federal, deja de aparecer como Estado: no es sino una
circunscripcin territorial del Estado federal.23
Finalmente, el Estado federal se parece a un Estado unitario en lo que se refiere a
sus rganos centrales. En efecto, aunque los Estados particulares concurren a la
formacin de esos rganos centrales, ya sea proporcionando sus elementos de
composicin o de nombramiento, o bien contribuyendo con sus propias leyes a
fijar las reglas relativas a
86

33

Es muy cierto que de hecho los Estados particulares se encuentran siempre ms o menos
mezclados en la actividad y en las decisiones del Estado federal. Por ejemplo, las determinaciones
legislativas adoptadas por el Estado federal son obra de dos asambleas, en la formacin de una de
las cuales, por lo menos, han desempeado cierto papel los Estados particulares. Estos
intervienen igualmente para mandar ejecutar, por sus propios agentes y autoridades
administrativas, las decisiones federales. Siempre hay cierta manifestacin de fede rslismo en la
actividad del Estado federal y bajo este aspecto puede sostenerse con razn que las cosas no
ocurren nunca en este Estado como en el Estado unitario. Esto es precisamente lo que constituye
la complejidad del concepto del Estado federal. Pero precisamente por razn de dicha complejidad,
y por estrecha o constante que sea la penetracin entre este Estado y los Estados confederados,
el jurista tiene la obligacin de separar, entre sus elementos constitutivos, aquellos que pertenecen
al federalismo propiamente dicho de aquellos otros que, por el contrario, tiene en comn con el
Estado unitario. Este anlisis y esta distincin se imponen, ya que no hay que perder de vista que
el Estado federal no seria un Estado si no hubiera en l, junto al federalismo, un principio y cierta
parte de unitarismo.

126

126 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42

su nombramiento, los rganos de esta clase no son destinados a expresar las
voluntades particulares de los Estados miembros, sino que en verdad realizan la
unidad de voluntad del Estado federal, como tambin realizan en l una verdadera
unidad orgnica.
Bajo todos estos aspectos el Estado federal se comporta como Estado unitario,
hasta el punto de que puede decirse que en este Estado predomina el aspecto
unitario. Es lo que explica que, de hecho, los Estados federales tengan una
tendencia a encaminarse hacia el unitarismo, la centralizacin, el "estatismo",
como dicen los suizos.
Pero si la mayora de los fenmenos jurdicos que se observan en el Estado
federal dependen de su carcter unitario, hay uno que slo puede explicarse por
su carcter federativo: es la participacin que corresponde a los Estados
particulares en la formacin de la voluntad federal. Esta participacin es un
obstculo para que se pueda considerar al Estado federal y al Estado particular
como extraos el uno al otro,, como dos Estados que funcionan cada cual
separadamente en su propia esfera; implica entre ellos una relacin de
dependencia y de coordinacin, una combinacin. Si los Estados particulares
estn asociados por la Constitucin a la vida, a la actividad y a la potestad del
Estado federal, ello supone necesariamente que entran como miembros
confederados en la composicin de este Estado. Desde este punto de vista
especial, el Estado federal aparece como una formacin federativa.
Teniendo en cuenta estas diversas observaciones, se podra, pues, definir al
Estado federal como un Estado cuya organizacin y funcionamiento estn
fundados a la vez sobre un principio unitario y sobre un principio de federalismo.
Sin embargo, esta definicin sera incompleta. La organizacin federativa, por ms
que sea una condicin esencial del Estado federal, no forma por s sola el criterio
de este Estado. La razn de ello es que la participacin federativa de los Estados
particulares en la poteslad federal no es suficiente para establecer una diferencia
absoluta e irreducible entre el Estado federal y el Estado unitario.21 Conviene, en
efecto, observar que esta participacin se funda sobre la Constitucin misma del
Estado federal; adems, los Estados particulares estn llamados a ejercerla a
ttulo de rganos del Estado federal. Por consecuencia,
87

24

Por ms que diga Le Fur (op, cu., pp. 668-669), el federalismo puede concebirse fuera del
Estado federal. Un Estado cuya Constitucin llamara a las diferentes provincias territoriales a
participar en su potestad a ttulos iguales (cf. Preuss, Gemcindc, Staat, Reich ..., p. 59), si bien
presentara un carcter de federalismo, que lo distinguira en cierto grado del Estado unitario
normal, no sera sin embargo un verdadero Estado federal. Seguramente las provincias as
asociadas a la potestad central adquiriran por este hecho la cualidad y la naturaleza de miembros
confederados del Estado del cual'forman parte, pero ello no sera suficiente para erigirlas en
verdaderos Estados (ver la n. siguiente). Este Estado federativo no sera, en el fondo, a pesar de
su dualismo orgnico, sino una variedad del Estado unitario.

127

42] POTESTAD DEL ESTADO 127

los Estados particulares, incluso bajo este aspecto, aparecen como siendo, segn
la frase de Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 139), "partes constitutivas" del
Estado federal; como "instituciones" de este Estado y de los elementos de su
organizacin, organizacin evidentemente federativa, pero que por s sola no
implica de ningn modo que las colectividades confederadas, dentro del Estado
federal, sean verdadera y esencialmente diferentes del municipio o de la provincia
de un Estado unitario.25 Indudablemente se desprende, de la participacin
federativa de estas colectividades en la potestad del Estado federal, que existe
dentro de este Estado un dualismo orgnico, que consiste en que el Estado
federal tiene por rganos dobles, a la vez, sus rganos centrales o especiales y
sus miembros confederados, y es sta en realidad una de las caractersticas
principales del Estado federal; pero no resulta de esto que exista en l una
verdadera dualidad estatal, de manera que si hubiera que atenerse a la
participacin federativa de los Estados miembros habra que decir que el Estado
federal no se diferencia esencialmente del Estado unitario. Para que se diferencie
realmente de ste, no basta que las colectividades en l confederadas tengan el
derecho de participar en su potestad por cuanto son rganos instituidos por su
Constitucin: es preciso adems que tengan derechos y poderes originados, no ya
en la Constitucin federal, sino en su propia voluntad y potestad; en otros
trminos, derechos que impliquen que estas colectividades son en efecto Estados,
por s mismos y con distincin del Estado federal. Tal es tambin, de hecho, el
signo distintivo del Estado federal moderno: la verdadera caracterstica de este
Estado es precisamente que hay en l una dualidad estatal, que resulta de que los
miembros confederados que contiene son ellos mismos Estados. El Estado federal
no es una federacin de colectividades cualesquiera, sino una federacin de
Estados.26
88

25

As, por ejemplo, Alsacia-Lorena, dotada por la ley (imperial) titulada Gesetz ber die Verfassung
Els/us-Lothringens, del 31 de mayo de 1911 (art. I9), del poder de ser representada en el
Bundesrat, donde cuenta con tres votos, no ha cambiado por ello su naturaleza jurdica, es decir,
no ha dejado de formar un Reichsland, o sea una provincia del Imperio. Bien es verdad que desde
la concesin de esos tres votos debe considerrsela como participando en la potestad de Imperio y
como desempeando el papel de miembro confederado del mismo, y en este sentido el art. 1* ya
citado pudo decir que "vale (gilt) como Estado confederado" (al menos en ciertos aspectos). Pero
nicamente en ese sentido se parece a los Estados alemanes, ya que no tiene ni organizacin, ni
Constitucin, que se funde en su propia potestad y voluntad (cf. Heitz, "La loi constitutionnelle de
l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911", Revue du droit public, 1911, pp. 48 ss., 462 ss.).
28 Se debe distinguir, pues, en derecho pblico, el federalismo y el Estado federal. Este no existe
sin aqul, pero el federalismo no basta para hacer que el Estado sea federal (ver sobre este punto
mi estudio sobre "La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du
droit public, 1911, pp. 38ssJ.

128

128 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42-43

Falta por determinar este ltimo punto, que es el punto capital de la definicin y de
la teora del Estado federal. Se ha visto antes que, bajo ciertos aspectos, las
colectividades confederadas en el Estado federal estn desprovistas del carcter
estatal. As ocurre particularmente, por cuanto estn sometidas a la dominacin
federal. No puede ser tampoco por su participacin en la potestad federal por lo
que se caracterizan como Estados; a este respecto, L. Fur (op. cit., pp. 671 ss.,
679 ss.) tiene sobrada razn cuando sostiene que la participacin que toman estas
colectividades no implica por s sola que sean Estados; bien es verdad que es en
su cualidad de Estados como son llamadas por la Constitucin federal a participar
en la potestad del Estado federal, como rganos de este ltimo (Jellinek, loe. cu.,
vol. n, p. 556) ; pero no es por esta participacin por lo que adquieren su cualidad
de Estados. Si deben considerarse como Estados, es por otra razn muy
diferente. Cul es esa razn?
43. Con toda seguridad, si el criterio del Estado es la soberana, las colectividades
miembros de un Estado federal no son Estados, puesto que no son soberanas. En
tanto que en la Confederacin de Estados la soberana pertenece exclusivamente
a los Estados confederados y falta en la Confederacin, que ni siquiera es un
Estado (Le Fur, op, cit., pp. 498 ss.; Laband, loe. cit., vol. I, p. 102; Jellinek,
Staatenverbindungen, pp. 184 ss.), en los Estados federales los papeles estn
invertidos. La soberana del Estado federal y la no-soberana de los Estados
miembros se manifiestan por numerosos signos.
Se manifieslan desde luego, dice Laband (loe. cit., vol. i, pp. 153 ss.), por el
amplio carcter y por la tendencia extensiva de las atribuciones que la
Constitucin federal entrega al Estado federal. Indudablemente la competencia del
Eslado federal se limita en principio a aquellas materias que le han sido
reservadas expresamente por la Constitucin federal. As es como el art. 4 de la
Constitucin del Imperio alemn enumera restrictivamente las atribuciones del
Imperio. Pero, aade Laband, de hecho estas atribuciones son tan numerosas y
considerables que le permiten al Imperio intervenir en la mayor parte de los
aspectos de la vida nacional del pueblo alemn. Y por ejemplo, el solo hecho de
que el art. 4, 13, introduzca en el crculo de la legislacin imperial el derecho
civil, el derecho penal y los procedimientos judiciales, implica para el Imperio el
poder de ejercer sobre el desarrollo interior de los Estados una accin tan vasta
que no es posible prever hasta dnde alcanzarn sus consecuencias. Por lo tanto,
en razn de la amplitud de las atribuciones federales, la potestad de accin del
Estado federal, y en sentido inverso, la subordinacin de los Estados particulares
a su voluntad superior, aparecen como susceptibles de una extensin conrinua y
casi indefinida.

129

43] POTESTAD DEL ESTADO 129

La superioridad del Estado federal sobre los Estados miembros se revela en
segundo lugar en que las leyes que el primero ha dictado y promulgado con
referencia a objetos de su competencia, se convierten por este solo hecho en
ejecutorias y obligatorias, como leyes federales, en cada Estado particular. No
solamente el Estado particular va a encontrarse as dominado, sobre su propio
territorio, por la voluntad legislativa de un Estado superior, sino que adems, y
conforme al adagio: "Bundesrecht bricht Landesrecht", las leyes federales
descartan las leyes de los Estados particulares, por cuanto tienen por efecto
abrogar de pleno derecho cualquier disposicin de un Estado particular que les
sea contraria. Esta regla se halla estipulada expresamente por las Constituciones
federales del Imperio alemn (art. 2), de los Estados Unidos (cap. vi, art. 2) y de
Suiza (art. 113 in fine y disposiciones transitorias, art. 2).
La preponderancia del Estado federal se afirma adems por el hecho de que su
propia Constitucin se inmiscuye a veces en la organizacin constitucional de los
Estados miembros. En principio, sin embargo, stos han conservado el derecho de
determinar libremente por s mismos su rgimen constitucional. No obstante, la
Constitucin federal puede imponer esta libertad ciertas limitaciones. As la
Constitucin americana (cap. iv, sec. 4) prohibe a los Estados adoptar otra forma
de gobierno que no sea la forma republicana. El art. 6 de la Constitucin suiisa
impone a las Constituciones cantonales la obligacin de asegurar el ejercicio de
los derechos polticos segn la forma republicana, bien democrtica, bien al
menos representativa. Este texto exige tambin que las Constituciones cantonales
hayan sido ratificadas por el pueblo del cantn, lo que implica el referndum
obligatorio, y adems les ordena conferir al pueblo cantonal la iniciativa de su
revisin, sin que el nmero de votos requeridos para la eicacia de esta iniciativa
popular pueda ser superior a la mayora absoluta de los ciudadanos del cantn (cf.
Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 143 ss.).
La subordinacin de los Estados particulares al Estado federal aparece igualmente
en lo que concierne a los conflictos que pueden surgir, bien sea entre los mismos
Estados particulares, bien entre uno de estos Estados y el Estado federal. Para la
solucin de estos conflictos, la Constitucin suiza ha instituido en efecto una
autoridad jurisdiccional que estatuye, no en virtud de un poder arbitral que le
venga de las partes interesadas, sino en virtud de un poder propio que es el poder
justiciero del Estado federal mismo. El rgano encargado de juzgar los conflictos
que se refieren a los Estados ser, pues, siempre, un rgano federal. Las ms de
las veces ser un tribunal propiamente dicho: tal es el caso de Suiza, donde segn
la Constitucin federal (art. 106 ss.) estos conflictos son resueltos por el tribunal
federal, y de los Estados Unidos, donde son

130

130 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [43-44

juzgados por la Suprema Corte federal (Constitucin de los Estados Unidos, art.
ni, sec. 1* y art. ni, sec. 2*, I9). El rgano federal para la solucin de los
conflictos entre los Estados puede tambin ser diferente de un tribunal: as, segn
la Constitucin suiza de 1848, su resolucin corresponda a la Asamblea federal;
segn la Constitucin del Imperio alemn (art. 76), pertenece al Bundesrat (cf. Le
Fur, op. cit., pp. 594 y 684).
44. Finalmente la soberana del Estado federal halla su ms alta y decisiva
expresin en el derecho que tiene ese Estado a determinar su propia competencia
por s mismo y de modo ilimitado. No solamente tiene el Estado federal la
"competencia de la competencia", segn expresin de los autores alemanes, lo
que significa que tiene poder de extender su competencia por su propia voluntad y
por sus propios rganos, sino que tiene adems el poder de extenderla
indefinidamente, y en esto su potestad estatal se afirma como una potestad de la
ms alta especie, es decir, como potestad soberana. Y aqu hay dos puntos que
examinar. Que el Estado federal tenga la competencia de la competencia se
infiere ante todo por el hecho de que pueda, por la va de una revisin de su
Constitucin, ampliar la esfera actual de sus atribuciones apropindose nuevas
competencias, y ello con absoluta independencia de cada uno de los Estados
miembros considerados separadamente, o sea en contra, tal vez, de la voluntad
de tal o cual de ellos. Sin duda los Estados particulares concurren a la revisin de
la Constitucin federal por cuanto los rganos federales encargados de efectuar
esa revisin, como antes se ha visto, estn compuestos en cierto modo por
elementos proporcionados por esos Estados mismos. Sin duda tambin, como ya
se ha visto, y ello es muy notable, la revisin de la Constitucin federal exige
especialmente para su realizacin el asentimiento expreso de una mayora de los
Estados, y la mayora requerida es incluso ms fuerte que la simple mayora
absoluta. Mas el punto capital que debe observarse es que la revisin puede
efectuarse, puede acrecentarse la competencia del Estado federal y disminuir la
de los Estados miembros a pesar de que algunos de estos Estados hicieran
oposicin. El Estado particular no puede con su veto impedir la realizacin de la
revisin.2' As pues, la unanimidad de los Estados no se requiere: este solo hecho
es suficiente para probar que la
89

27

Una sola excepcin existe actualmente en esto. Segn el art. 78 de la Constitucin del Imperio
alemn, basta que en el Bundesrat se emitan 14 votos en contra de la revisin para que sta sea
rechazada. Al disponer Prusia de 17 votos, puede, pues, por s sola vetar dicha revisin. Esta
particularidad demuestra que la organizacin del Estado federal alemn se ha combinado a fin de
asegurar la hegemona prusiana.

131

44] POTESTAD DEL ESTADO 131

determinacin de la competencia federal depende de una voluntad superior a la de
cada Estado federal tomado individualmente, voluntad superior que no puede ser
otra que la del Estado federal mismo (Le Fur, op. cu., pp. 490, 590, 593, 730).
Por otra parte, el derecho del Estado federal a fijarse a s mismo
su competencia se infiere de la observacin de que la revisin de la Constitucin
federal se realiza, no por medio de un tratado o acuerdo estipulado entre los
Estados confederados, sino por un acto unilateral del Estado federal, por una ley
de este Estado, ley que se impone a los Estados confederados. En otros trminos:
la determinacin de la competencia federal proviene del orden jurdico estatutario
del Estado federal mismo. Esto se dice expresamente en las Constituciones
actuales de los Estados federales, las cuales especifican que estos Estados
pueden modificar su competencia por sus rganos de legislacin, es decir, por sus
propios rganos. Es as como la Constitucin del Imperio alemn (art. 78)
prescribe que "las modificaciones constitucionales se hacen en forma de ley (de
Imperio)". Asimismo, la Constitucin suiza (arts. 119 y .121) dice que "la revisin
tiene lugar segn las formas estatuidas para la legislacin federal". Segn la
Constitucin de los Estados Unidos, las enmiendas a la Constitucin sern hechas
bien por el Congreso mismo por mayora de los dos tercios de ambas Cmaras, o
bien por una Convencin especial que el Congreso ha de reunir cuando se lo
pidan las legislaturas de los dos tercios de los Estados. Si, por otra parte, las
modificaciones hechas a la Constitucin federal han de someterse a la ratificacin
de los Estados confederados y han de obtener la votacin de la mayora de ellos,
no por eso deja de ser verdad que esas modificaciones son en definitiva la obra de
una ley del Estado federal (Laband, loe. cit., vol. i, p. 156; Borel, Elude sur la
souverainet el l'tat federatif, p. 63).2S
No solamente el Estado federal regula l mismo su competencia, sino que adems
es dueo de extenderla indefinidamente, y por esta segunda circunstancia, sobre
todo, confirma su cualidad de Estado soberano. Contra la soberana del Estado
federal se ha presentado a veces la objecin de que la potestad de este Estado es
esencialmente limitada, puesto que, sobre su propio territorio, tiene que aceptar el
ejercicio
90

28

Podr decirse quizs que el Estado federal no puede considerarse como soberano, sino que
depende de los Estados confederados, ya que no puede modificar su Constitucin sin el
consentimiento de. un gran nmero de stos. Puede responderse a esta objecin que dichos
Estados toman parte en la revisin citada, no ya como Estados extranjeros y en virtud de una regla
de derecho internacional, sino como miembros del Estado federal, llamados por su mismo estatuto
interior. El Estado federal no deja por eso de ser soberano, como tampoco deja de serlo el Estado
unitario en el cual la revisin de la Constitucin depende de la adopcin popular tomada por
mayora de votos por los ciudadanos que son sus miembros.

132

132 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4*

de la potestad concurrente de los Estados confederados en la medida en que
stos han conservado su competencia propia. Es evidente, en efecto, que la
coexistencia sobre el suelo federal de una doble potestad estatal es uno de los
elementos esenciales del Estado federal. Sin embargo, esta concurrencia de los
Estados miembros no excluye de ningn modo la soberana del Estado federal.29
La razn de ello es que el Estado federal, al tener el poder de aumentar
continuamente sus atribuciones en
detrimento de las de los Estados
confederados, puede por sucesivas revisiones de su Constitucin reducir
indefinidamente la competencia de aquellos Estados. Puede as llegar hasta
hacerla desaparecer o sea hacer desaparecer su carcter de Estados, hasta
transformarlos en simples provincias, en cuyo caso el mismo Estado federal se
habra transformado en un Estado unitario. Sin duda, el Estado federal se ver
moderado en sus tentativas de transformacin unitaria por la necesidad de obtener
el asentimiento de la mayora de los Estados miembros. Sin duda tambin y desde
el punto de vista poltico, la situacin actual de los Estados federales
contemporneos no permite casi entrever la posibilidad, de hecho, de una
evolucin de esa naturaleza (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp.
561-562). Pero, desde el punto de vista jurdico, basta que el Estado federal posea
en principio la facultad de aumentar indefinidamente su competencia, para que se
deba deducir inmediatamente que este Estado es realmente soberano (Le Fur, op.
cit,, pp. 708 ss.; Laband, loe. cit., vol. i, p. 204; Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 559560).
En sentido inverso, resulta patente que en dichas condiciones los Estados
confederados no poseen la soberana. Es verdad que el Estado confederado se
halla asociado a la formacin de la voluntad federal: pero, dice Laband (loe. cit.,
vol. i, p. 156), la voluntad individual expresada por l sobre los asuntos federales,
por ejemplo sobre la revisin de la Constitucin federal, no es "la voluntad
suprema, ltima.y definitiva", ya que, en el caso de que este Estado pertenezca a
la minora, no puede evitar la voluntad del Estado federal de formarse en un
sentido opuesto a la suya. La no-soberana de los Estados confederados se pone
en evidencia, sobre todo, por el hecho de que estos Estados, si no son ms que
una
91

29

Tampoco lesiona la soberana del Estado federal la existencia de los derechos garantizados que
se haya podido reservar a tales o cuales Estados miembros, a los cuales no se les puede despojar
de dichos derechos sin su propio consentimiento (Constitucin del Imperio alemn, art. 78, n" 2;
Constitucin de los Estados Unidos, art. v, in fine). Se ha hecho observar, en efecto, que esos
derechos estn reservados y garantizados al Estado miembro por la propia Constitucin federal:
luego se fundan en la voluntad misma del Estado federal, y no pueden mermar su soberana, como
tampoco merman la soberana del Estado unitario los privilegios que su Constitucin pueda
garantizar a ciertos ciudadanos (Le Fur, op. cit., pp. 456 ssj.

133

44] POTESTAD DEL ESTADO 133

minora de oposicin, pueden encontrarse en el caso de tener que aceptar las
disminuciones que el Estado federal decida sobre la competencia de ellos. No
solamente el Estado particular no es dueo de determinar indefinidamente su
competencia, sino que es impotente individualmente para impedir que el Estado
federal restrinja su actual competencia de Estado particular. Esto significa pues,
como observa Hnel (Studen zum deutschen Staatsrechte, vol. I, p. 240), incluso
en la esfera de capacidad que le pertenece actualmente segn la Constitucin
federal, que el Estado particular permanece sometido a la voluntad superior del
Estado federal. Finalmente el Estado particular est expuesto a verse
tericamente despojado por el Estado federal, no ya solamente de sus
atribuciones, sino tambin de su cualidad de Estado: su misma existencia como
Estado es precaria y depende de una voluntad que est por encima de l; esto es,
con mayor razn, la negacin de su soberana.
A cambio de su perdida soberana, los Estados confederados reciben de la
Constitucin del Estado federal, bien es verdad, un derecho de participacin ms o
menos extensa en el ejercicio de su potestad soberana. Esto es, dice Laband (loe.
cit., vol. i, p. 156), ms que una compensacin para ellos, puesto que adquieren
as considerables ventajas polticas. Mas el hecho de que los Estados
confederados participen en la potestad soberana federal no implica que se
conviertan ellos mismos en soberanos. Dado, en efecto, que los Estados
confederados, si quedan en minora, no pueden impedir la formacin de una
voluntad federal contraria a la suya, se ve claramente que la voluntad individual de
cada uno de ellos no se toma en consideracin por s misma, sino que slo tiene
valor efectivo por cuanto forma parte del conjunto de voluntades de los Estados
miembros, que constituyen en definitiva la voluntad del Estado federal mismo. En
otros trminos, los Estados confederados no concurren a la formacin de la
voluntad federal ms que en calidad de rganos del Estado federal. Ahora bien,
como tales rganos, no tienen personalidad distinta del Estado federal; no pueden,
pues, ejercer la potestad soberana del Estado federal como un derecho subjetivo,
sino que la verdad es que son simplemente los "agentes de ejercicio" de una
potestad cuyo nico titular es el Estado. En el Estado unitario democrtico, en el
que el pueblo es llamado a ratificar las decisiones tomadas por las autoridades
pblicas, y en el que el cuerpo de ciudadanos se convierte as en rgano de
Estado, los ciudadanos no se convierten por eso, tomados individualmente, en
soberanos. Asimismo, el hecho de que los Estados confederados sean llamados
por la Constitucin federal a concurrir, como rganos del Estado federal, a la
formacin de su voluntad, no significa de ningn modo que sean sujetos de la
soberana federal: el carcter de soberana slo pertenece al Estado federal (Le
Fur, op. cit., pp. 457-459,

134

134 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [44-46

671-673); aqu, como en el Estado democrtico unitario, la soberana
est en el todo, y no en las partes.
45. La comprobacin de la no-soberana de los Estados miembros de un Estado
federal ha hecho que algunos autores les nieguen el carcter de Estados, y por lo
tanto, tambin, nieguen que el Estado federal mismo constituya una forma de
Estado verdaderamente especial y distinta. Es cierto en efecto que el Estado
federal verdadero no puede concebirse en la teora que desde Bodino considera a
la soberana como un elemento esencial del Estado. En esta teora, el Estado
llamado federal se reduce necesariamente a un Estado unitario o a una
confederacin de Estados. Los autores que defienden la doctrina del Estado
soberano se
encuentran, en efecto, orillados a la siguiente alternativa: o se ven obligados a
deducir de la no-soberana de los Estados miembros que slo el Estado federal es
un Estado, y por consiguiente convierten, en ltimo trmino, al Estado federal en
un Estado unitario, o por el contrario, para mantener en su cualidad de Estados a
los Estados confederados se ven forzados a establecer su soberana y en este
caso, como sobre un mismo suelo no pueden concebirse dos soberanas, la
soberana de los Estados miembros excluye la del Estado federal, el cual, por
consiguiente, deja de ser un Estado y se convierte en una simple confederacin.
46. a) De las dos opiniones anteriores, la primera tiene como principal
representante a Le Fur (op. cit., pp. 680 ss.). Este autor parte de la antigua
doctrina que ve en la soberana un carcter indispensable del Estado. Segn l,
basta la comprobacin de que las colectividades miembros del Estado federal no
son soberanas para que se deba deducir enseguida que no son Estados (ver, en
el mismo sentido: Borel, op. cit., pp. 167 ss.; Zorn, Staatsrecht des deustchcn
Ruches, 2* ed., vol. i, p. 84; Combothecra, La conception juridique de L'tat, pp.
104 ss., 149). La consecuencia que lgicamente se deriva de esta tesis es que el
Estado federal slo es en realidad una especie particular de Estado unitario, y en
cuanto a los pretendidos "Estados" confederados, parece que se les deba asimilar
a las subdivisiones o a las provincias descentralizadas de un Estado unitario. Sin
embargo, Le Fur niega enrgicamente que su doctrina haya justificado esa
conclusin y asimilacin. Sin duda dice las colectividades que se encuentran
confederadas en el Estado federal no son Estados, pero no por eso deja de
subsistir una diferencia esencial entre ellas y la provincia de un Estado unitario.
Esta, en efecto, aun cuando se halle descentralizada, es decir, aun cuando posea
un amplio poder para administrarse por s misma, slo tiene, sin embargo, en
definitiva, derechos de administracin local; ejerce realmente su potestad
particular sobre su territorio especial, pero no participa en la potestad central que
se ejerce sobre la totalidad del territorio nacional. Por el contrario,

135

4647] POTESTAD DEL ESTADO 135

lo que caracteriza al Estado federal es que no solamente las colectividades
confederadas que en l contiene se administran por s mismas en la medida en
que la Constitucin federal ha dejado subsistir sus competencias propias, sino que
adems participan en la potestad central del Estado federal. Esta participacin es
lo que las convierte en miembros especiales del Estado federal, y por esa
participacin tambin se distingue claramente el Estado federal del Estado
unitario. Esta distincin existe por cuanto el primero tiene por miembros que
participan de su potestad, no slo a los individuos que son nacionales, sino
adems, a las colectividades confederadas contenidas en l (Le Fur, op. cit., pp.
600 ss., 639, 652 55., 681 55. Al mismo respecto: Borel, op. cit., pp. 177 y 196;
Zorn, op. cit., vol. i, p. 87 y Hirtstis Annalen, 1884, p. 480). Pero Le Fur
seguramente se hace ilusiones al creer que con eso ha diferenciado radicalmente
al Estado federal del Estado unitario. Porque, como l mismo lo dice (por ejemplo,
pp. 458 ss., 490), la participacin de los miembros confederados del Estado
federal en la potestad del mismo se ejerce por ellos en calidad de rganos
federales, y adems se basa directamente en la Constitucin federal. Por
consiguiente, bajo este aspecto, la colectividad confederada se asemeja a la
provincia de un Estado unitario en este punto capital de que los derechos de
participacin en la potestad central ejercidos por la primera, as como los derechos
de potestad local que ejerce la segunda, les vienen, tanto a la una como a la otra,
exclusivamente del Estado del cual dependen respectivamente. Al estar fundada
sobre la propia voluntad del Estado federal, la participacin de las colectividades
confederadas, por ms que se ejerza a ttulo federativo, no podra por s sola
destruir real y enteramente la unidad de este Estado.30 Por ello la doctrina que
rehusa a los Estados particulares la cualidad de Estados llega a la conclusin de
que el Estado llamado federal no es en definitiva sino una variedad del Estado
unitario (Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 541-542). Es por otra parte lo que confiesa el
mismo Le Fur, al decir (p. 692) que los Estados particulares son "sujetos comunes
de un Estado nico".
47. b) Una segunda teora consiste en admitir que la unin de Es92

30

Ya se observ anteriormente pp. 126 ss.) que el federalismo puede concebirse hasta en el
Estado unitario. Para que un Estado pierda verdaderamente su carcter de unitario no es suficiente
que contenga colectividades que tengan, en virtud de la Constitucin misma de este Estado, el
poder de tomar parte en su potestad central, sino que es preciso, esencialmente, que dichas
colectividades tengan poderes que resulten en su provecho, por su propia Constitucin f por sus
exclusivas voluntades. El Estado federal slo puede diferenciarse absolutamente del Estado
unitario cuando, juntamente con los derechos de participacin en la potestad central que les otorga
la Constitucin federal, las colectividades confederadas en dicho Estado I federal poseen adems
derechos que toman de sus propias potestades, o sea, en definitiva, derechos que las convierten
en Estados distintos.

136

136 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [47-48

lados conocida con el nombre de Estado federal no da origen, de ningn modo, a
un Estado superior, sino que viene a ser nicamente una sociedad contractual
entre Estados que siguen siendo soberanos, es decir, una mera eonfederacin.
Esto tambin es la negacin del Estado federal.
Esta teora, sostenida primero en los Estados Unidos por Calhoun (Discourse on
the Constitution of the United States), tuvo por principal representante a Seydel,
que la sostuvo especialmente para el Imperio alemn ("Der Bundesstaatsbegriff",
Tbinger Zeitschrift f. die gesammte Staatswissenschaft, 1872, pp. 186 s.;
Kommentar zur Reichsverfassung, pp. 1 ss.). Domina a Seydel la idea de que el
Estado no puede concebirse sin la soberana. Adems, parte de la idea muy justa
de que la soberana es indivisible y que dos Estados no pueden ser a la vez
soberanos sobre un mismo territorio. Es incluso uno de los autores que han
contribuido en mayor grado a demostrar esta indivisibilidad (ver n9 50, infra). Por
consiguiente, Seydel, al observar que segn la Constitucin del Imperio alemn
los Estados miembros son incontestablemente Estados, no tiene ms remedio que
sostener que el Imperio mismo no es un Estado, sino una confederacin de
Estados soberanos.
48. Pero adems la doctrina de Seydel proviene de la opinin que mantiene
respecto a la fundacin de la unin federativa llamada comnmente Estado
federal. De una manera general, la aparicin de un Estado coincide con el hecho
de su organizacin originaria: es en este sentido como, por una parte, la formacin
de los Estados debe considerarse como un mero hecho no susceptible de
construccin jurdica (cf. nms. 22 y 23, supra), y por otra parte todo Estado
aparece como teniendo su fundamento, la fuente jurdica de su existencia, en su
propia Constitucin. En todo caso, ningn Estado podra concebirse como creado
por un acuerdo contractual entre sus miembros y como basado sobre sus
voluntades. La fundacin contractual de un Estado es algo imposible de concebir,
porque semejante origen, lejos de explicar la potestad esencialmente dominadora
del Estado sobre sus miembros, implicara, por el contrario, la subordinacin del
Estado a sus fundadores. El mismo hecho de que la voluntad del Estado, segn
los datos del derecho pblico positivo, aparece como siendo de una esencia
superior a la voluntad de sus miembros, excluye la posibilidad de buscar el origen
del Estado en un acto de voluntad de aqullos. El Estado, jurdicamente, slo
puede fundarse en su Constitucin, y sobre una Constitucin que provenga de su
propia voluntad, no de la voluntad ajena. Resulta de ello que una formacin
corporativa, que toma su origen en un acto contractual estipulado entre sus
miembros, no puede en ningn caso constituir un Estado. Esto ocurre tanto en las
formaciones federativas estipuladas entre Estados como en las asociaciones
establecidas entre individuos. As como los individuos

137

48] POTESTAD DEL ESTADO 137

no pueden, mediante un contrato, engendrar un Estado, tampoco los tratados que
se conciertan entre Estados pueden constituir, por encima de stos, un Estado
nuevo. Como muy justamente dicen Le Fur (op. cit., p. 546) y Borel (op. cit., pp.
125 ss.; cf. Laband, loe. cit., vol. i, p. 101), la hiptesis del contrato social es tan
inadmisible por lo que atae a la formacin de un Estado federal por encima de
IOB Estados miembros como por lo que se refiere a la formacin de un Estado
unitario por encima de los individuos. Esto es tambin el parecer de Seydel. Este
autor establece en principio que por medio de tratados slo pueden crearse
relaciones contractuales entre los Estados contratantes, y no un Estado superior.
Pero una vez establecido esto, Seydel deduce inmediatamente de ello que las
formaciones federativas a las que se aplica el nombre de Estado federal no son de
ningn modo Estados. Sostiene, en efecto, que estas uniones federativas se
basan nicamente en la voluntad de los Estados confederados y en los pactos
federativos estipulados entre ellos. Seydel atribuye particularmente la fundacin
del Imperio alemn a los tratados entre los Estados alemanes que lo precedieron.
El Imperio no es, pues, para l ms que una confederacin de Estados. Esta
teora no ha logrado aceptacin.31 Es muy cierto que la base de un Estado no
puede consistir en un tratado: la base de todo Estado es nicamente su estatuto
orgnico, su Constitucin. Pero Seydel se equivoca al asegurar que los Estados
federales que existen actualmente estn fundados en tratados; su error proviene
de que confunde la fundacin constitucional de esos Estados con los tratados que
la han preparado. Y de una manera general se pueden considerar como errneas
todas las tentativas que se han hecho, por mltiples autores, con miras a
relacionar el Estado federal con los tratados mediante los cuales, anteriormente a
su fundacin, se pusieron de acuerdo los Estados confederados para poner las
bases de su Constitucin. Lo cierto es que la aparicin del Estado federal, como la
de cualquier Estado, es un mero hecho al cual no es posible aplicarle una
calificacin jurdica (ver a este respecto: Jellinek, Staatenverbindungen, pp. 256
ss. y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 548 ss.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn,
op. cit., 2* ed., vol. i, p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 245).
La fundacin de un Estado federal puede realizarse de dos maneras. O bien un
Estado hasta entonces unitario transforma a sus antiguas provincias en Estados
confederados y por ello se transforma l mismo en Estado federal: as se formaron
en 1891 los Estados Unidos del Brasil.
93

31

Una crtica detallada de ello se ver en Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 127 ss. Cf. Laband, loe. cit.,
vol. I, pp. 149,. Ver, sin embargo, G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., pp. 175
ss., 185 ss. y Archiv fr ffentl. Recht, vol. xvm, pp. 337 ss., que pretende que el Imperio alemn
tiene su origen y su fundamento jurdico en contratos.

138

138 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48

O bien varios Estados soberanos, por-ejemplo: Estados que hasta entonces no
estaban ms que reunidos en una confederacin, se ponen de acuerdo para
unirse en adelante en un Estado federal. En el primer caso la aparicin del Estado
federal proviene de un acto de voluntad unilateral del Estado unitario, que acta
conforme a su derecho pblico vigente, es decir, que acta por la va jurdica de
una revisin de su Constitucin, Constitucin que, de unitaria, como lo era con
anterioridad, es transformada por l en Constitucin federal. El acto generador del
Estado federal es aqu, evidentemente, un acto jurdico: consiste en una revisin
constitucional. Pero tambin importa observar que, en el primer caso, no existe,
propiamente hablando, al menos en lo que concierne al Estado federal mismo,
formacin originaria de un Estado: el Estado creado no es en efecto, un Estado
enteramente nuevo, sino slo la continuacin del Estado unitario transformado.
Ms delicada es la segunda situacin, la de un Estado federal que nazca, como
nuevo Estado, de la unin federativa de Estados anteriormente soberanos.
Algunos autores, entre los cuales conviene citar principalmente a G. Meyer (op.
cit., & ed., pp. 175 ss.; ver tambin los autores citados en nota, ibid., pp. 176 ss),
sostienen, a propsito de este segundo caso, que la idea segn la cual el Estado
federal se funda originariamente sobre un contrato internacional puede justificarse
perfectamente. Y, para evitar las objeciones que Seydel formul contra esta idea,
presentan la siguiente teora: Cuando varios Estados se han puesto de acuerdo
para fundar por encima de ellos una Constitucin federal, esta Constitucin
convenida entre ellos se funda, por lo que se refiere a su origen, en el tratado
estipulado entre las parles contratantes, y por consiguiente hay que reconocer a
este respecto que el Estado federal tiene su origen ante todo en una convencin.
Pero, una vez puesta en vigor, esta Constitucin convencional adquiere el valor de
una verdadera ley constitucional del Estado federal. Lo que lo demuestra
perentoriamente dice G. Meyer (p. 176) es que, conforme al tratado mismo
que ha fundado al Estado federal, las revisiones eventuales de la Constitucin
federal deben realizarse, no ya por medio de un nuevo contrato entre los Estados
confederados, sino ajustndose a la forma de la legislacin federal. Una vez en
vigencia, la Constitucin federal pierde su carcter contractual y se transforma en
estatuto que de ah en adelante ya no depende ms que de la voluntad soberana
del Estado federal. De manera que las relaciones puramente contractuales que se
haban establecido primeramente por efecto del tratado entre los Estados
contratantes se encuentran ahora sustituidas por relaciones realmente
constitucionales. Esta sustitucin implica que en el Estado federal ya fundado, los
Estados miembros se hallan regidos por una Constitucin que, si bien es obra de
ellos respecto de su origen primitivo,

139

48] POTESTAD DEL ESTADO 139

debe ser considerada, desde el punto de vista de su eficacia, como una ley propia
y una ley superior del Estado federal. Ahora que el grave cargo que hay que hacer
a esta teora es que no explica cmo pudo realizarse semejante transformacin,
por lo que los adversarios de esta doctrina han podido decir con razn que esta
novacin de un tratado internacional en un estatuto interno de Estado resultaba
incomprensible.
Le Fur apenas hizo otra cosa que recoger esta ltima doctrina, aunque tratando de
precisar las condiciones en las que se efecta el paso de la convencin a la
Constitucin. No admite (op. cit,, pp. 560 ss.) que sea suficiente, en todos los
casos, contentarse con asignar como origen al Estado federal un mero hecho:
quiere encontrarle una base jurdica, y segn l, esa base debe buscarse en los
tratados por los cuales los Estados particulares han convenido en fusionarse en un
Estado federal y han fijado la Constitucin futura de ese Estado. Por otra parte, sin
embargo, Le Fur reconoce que el Estado federal no puede fundarse sobre simples
relaciones contractuales entre los Estados miembros, relaciones que slo
implicaran un lazo internacional entre ellos. Lo propio del Estado federal, as
como de todo Estado, es mantener con sus miembros relaciones de dominacin
que se caracterizan como relaciones de derecho pblico interno y que slo pueden
tener por base la Constitucin de este Estado. As pues, el Estado federal tiene su
fuente en ese tratado de unin, y sin embargo se funda sobre su propia
Constitucin. Cmo conciliar estas dos afirmaciones en apariencia antinmicas?
Para conciliarias, Le Fur se inspira en la teora, ya sostenida por Hanel (Deutsches
Staatsrecht, vol. i, pp. 31 ss.; Studien zum deutschen Staatsrechte, vol. i, pp. 68
ss.), segn la cual es necesario, en la formacin del Estado federal, distinguir dos
fases: la fase contractual y la fase constitucional. Los Estados contratantes
empiezan ligndose por el tratado de unin, por el cual se obligan a someterse a
la potestad superior del Estado federal, cuya competencia y rganos ellos mismos
determinan. El Estado federal va a salir de este tratado, en el sentido de que los
Estados, obligados los unos con los otros a ejecutar las obligaciones que resultan
para ellos de dicho tratado, van a realizar, por esa misma ejecucin, las
condiciones preliminares a la formacin del Estado federal. La formacin del
Estado federal no se confundir sin duda con el tratado, pero ser el resultado de
la ejecucin de ese tratado; se relaciona pues realmente, en este aspecto, con el
tratado como base jurdica (cf. Laband, loe. cit., vol. I, pp. 65 ss.). Una vez
ejecutado, ese tratado desaparece, y ahora empieza la fase constitucional.
Cundo y cmo comienza? Comienza cuando los rganos federales creados por
el proyecto de Constitucin contenido en el tratado de unin toman posesin de
sus funciones. Lo primero que van a hacer esos rganos, en efecto, ser pro140

140

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48-49

mulgar la Constitucin federal. La promulgarn, no como expresin de la voluntad
de los Estados particulares, pues ya no se trata de la voluntad contractual de
dichos Estados, sino en nombre del Estado federal, como expresin de la voluntad
unilateral de ese Estado, como ley propia de ese Estado. Y en efecto, por el hecho
mismo de que el Estado federal se encuentre ahora organizado, es ya capaz por
sus rganos propios de querer y de actuar en su propio nombre. Por lo tanto, la
Constitucin que promulga por sus rganos aunque haya sido convenida antes
por los Estados concurrentes al tratado de unin no vale ya sino como
Constitucin del Estado federal; deja de ser una simple convencin entre los
Estados particulares y no se basa en adelante ms que en la voluntad del Estado
federal (ver sobre estos diversos puntos Le Fur, op. cit., pp. 560 a 589). En una
palabra, todo esto viene a significar que el Estado federal aparece como Estado,
con existencia propia e independiente de la voluntad contractual de los Estados
confederados, en el mismo momento en que, por la ejecucin del tratado de unin,
los rganos de ese Estado han sido creados y han entrado en funciones. Pero de
esta conclusin misma se desprende, como observa Jellinek (L'tat moderne, ed.
francesa, vol. II, p. 550 n.), que el hecho generador del Estado federal es
nicamente su organizacin. Una vez provisto de rganos, el Estado federal no se
funda ya sobre los tratados que, han preparado su formacin; esta formacin ya
no proviene jurdicamente sino del hecho material de su organizacin. Y as la
teora de Hnel y de Le Fur no hace ms que confirmar la doctrina segn la cual la
formacin del Estado federal slo es un mero hecho al cual es imposible dar una
construccin jurdica.
49. c) Adems de las teoras que acaban de exponerse y que niegan la soberana,
y por consiguiente el carcter de Estados, ya sea al Estado federal, o bien a los
Estados miembros, la doctrina clsica del Estado soberano ha promovido un tercer
grupo de teoras, que reconocen la cualidad de Estados lo mismo a los Estados
miembros que al Estado federal, y que tambin sostienen que los Estados
miembros, del mismo modo que el Estado federal, poseen la soberana.
Entre los autores que han defendido esta opinin conviene citar en Francia a
Tocqueville (De la dmocratie en Amrique, 1835), en Alemania a Waitz
(Grundzge der Politik, 1862, pp. 153 ss.), que sostienen ambos que se produce
en el Estado federal una divisin de la soberana entre este Estado y los Estados
confederados. Aunque antigua y generalmente abandonada, esta tesis sigue
encontrando partidarios en la literatura reciente. En Suiza, por ejemplo, a
Schollenberger (Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 3 ss., 146 ss.).
Se relaciona en primer lugar, en gran parte, con el concepto que ve

141

49] POTESTAD DEL ESTADO 141

en el tratado federativo estipulado entre los Estados particulares la base jurdica
del Estado federal. Se parte aqu, en efecto, de la idea de que por dicho tratado
los Estados particulares han cedido al Estado federal cierta parte de sus
atribuciones anteriores, pero que han conservado para s otra parte de esas
atribuciones. De hecho, es cierto que la Constitucin federal misma determina
limitadamente los objetos reservados a la competencia federal; para lo dems, o
sea para todos los objetos no reservados, deja subsistir la competencia de los
Estados confederados. Se deduce de esto que si, en la esfera de sus atribuciones,
el Estado federal es soberano, tambin lo son sus Estados confederados en la
esfera de su propia competencia. Evidentemente esta competencia no es
completa ni para el Estado federal, ni para el Estado miembro. Pero la soberana
no tiene por esencia el ser ilimitada; para que un Estado pueda ser calificado de
soberano, no es necesario que su potestad sea infinita en cuanto a su extensin;
basta que, en la medida en que existe, esta potestad sea independiente de toda
potestad superior en cuanto a su origen y en cuanto a sus condiciones de
ejercicio. Tal es el caso en el Estado federal. La potestad, bien sea del Estado
federal, bien del Estado particular, es una potestad independiente, aunque no
exista para cada uno de estos Estados sino en los lmites de sus respectivas
atribuciones. Por lo que concierne especialmente a los Estados confederados, si
bien es verdad que sus atribuciones pueden ser restringidas en el porvenir por una
revisin de la Constitucin federal, al menos la competencia que poseen
actualmente estos Estados no proviene de una delegacin hecha por el Estado
federal, sino que se funda en su propia potestad, y no es otra que la porcin de su
antigua competencia ilimitada que han conservado, despus de la creacin del
Estado federal, en virtud de un derecho propio anterior a ese Estado. Adems los
Estados particulares tienen, hasta donde subsiste su competencia, una potestad
independiente, en el sentido de que son dueos de ejercer por su libre voluntad
las atribuciones que no les ha quitado el Estado federal. Estos Estados son, pues,
perfectamente soberanos, como lo dice el art. 3 de la Constitucin suiza.
Finalmente se deduce que se produce en el Estado federal una divisin de la
soberana.32
94

32

Esta es tambin, segn parece, ]a doctrina enseada por Esmein (Elementa, 5" ed., p. 6), que
admite que el Estado federal y el Estado particular son soberanos uno y otro: "El Estado federativo
fracciona la soberana. Es un compuesto de varios Estados particulares, cada uno de los cuales
conserva en principio su soberana interior, sus leyes propias y su gobierno. Pero la nacin entera
forma un Estado de conjunto o Estado federal, que tambin posee un Gobierno completo. Ciertos
atributos de la soberana son retirados a los Estados particulares por la Constitucin, que los
transfiere al Estado federal. Este, cuando acta en virtud ci su propia soberana, obliga
directamente a toda la nacin. As es como, sobre ciertas materias, puede dictar leyes generales..."
Sin embargo, un atento examen de este prrafo produce la impresin de que, segn la
terminologa que le es habitual y que se funda en una confusin

142

142 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [50

50. Pero esta teora tropieza claramente con una imposibilidad cuyo rigen est en
la misma naturaleza de la soberana. En su acepcin propia la soberana es el
carcter supremo de una potestad. Ahora bien, est claro que una potestad
suprema no puede pertenecer a dos Estados a la vez sobre un mismo territorio. La
idea misma de la ms alta potestad excluye toda posibilidad de compartimiento. O
la soberana es entera, o cesa de ser soberana. Hablar de soberana restringida,
relativa o dividida es cometer una contradictio in adjecto (Laband, loe. cit., vol. I, p.
110; Jellinek, Staatenverbindungen, p. 35 y Utat moderne, ed. francesa, vol. H,
pp. 157 ss.; Borel, op. cit., pp. 51 ss.). Evidentemente, se concibe perfectamente
que dos Estados yuxtapuestos sobre territorios diferentes puedan ser
simultneamente soberanos. El carcter superlativo de la soberana no implica
que nicamente pueda establecerse sobre toda la tierra un solo Estado soberano.
En efecto, la coexistencia de varias potestades soberanas localizadas sobre
territorios diversos no impide que cada una de ellas sea, en su propio territorio,
una potestad del grado ms elevado. El principio de la individualidad de la
soberana no significa, pues, que la soberana no entrae limitaciones en cuanto a
los lugares en los que puede ejercerse. Desde este punto de vista territorial, la
soberana puede ser limitada y relativa: no se halla dividida por ello, porque
permanece ntegra sobre cada territorio de Estado soberano. Pero sobre un solo y
mismo territorio ya no se puede concebir la divisibilidad de la soberana. En vano
Le Fur (op. cit., p. 485) sostiene que, puesto que la soberana puede ser limitada
en cuanto a la extensin de su territorio, no hay razn para que no pueda serlo
tambin en cuanto a la extensin de las atribuciones que ejerce sobre ese mismo
territorio por Estados diferentes. Cuando, dice ese autor, hay sobre un suelo
determinado reparto de atribuciones entre dos potestades, cada una de las cuales,
en su esfera propia de competencia, goza de una independencia absoluta
respecto de todo poder extrao, cada una de esas potestades independientes
permanece perfectamente soberana. Pero el argumento tomado por Le Fur de la
limitacin territorial de la soberana no permite de ninguna manera sacar la
conclusin de una posible limitacin en cuanto a la extensin de las atribuciones.
Las dos clases de limitaciones tienen, en efecto, un alcance muy diferente: la
primera no entraa de ningn modo divisin de la soberana; la segunda, por el
contrario, se analiza en una divisin que sera la negacin de la soberana. Si un
propietario cede a un tercero la mitad territorial de su herencia, el derecho de
propiedad que conserva sobre la mitad no cedida sigue siendo un derecho de
propie
95

Que ya se critic antes (pp. 89 ss.), Esmein se refiere, y designa aqu bajo el nombre de
soberana, no ya a una potestad que tenga verdaderamente el carcter de summa potestus, sino
simplemente a la potestad de Estado, sea o no soberana.

143

50-51] POTESTAD DEL ESTADO 143

dad absoluta; pero si cede, de dicha herencia, algunos- de los derechos jurdicos
comprendidos en su derecho de propiedad, sta deja de ser una plena propiedad,
puesto que ya no es el derecho absoluto de potestad sobre la herencia. Del mismo
modo, la soberana se conserva ntegra aunque se restrinja a una determinada
superficie de suelo; pero dividida entre varios Estados sobre ese mismo suelo, ya
no es soberana.
No es posible, pues, admitir en el Estado federal un repartimiento de la soberana,
ni tampoco la concurrencia de dos soberanas distintas. Tampoco es exacto decir,
como lo han hecho de Tocqueville y Waitz, que e Estado federal y el Estado
miembro, dentro de los lmites de sus atribuciones respectivas, son Estados
iguales e independientes el uno respecto del otro. En todo caso, esta igualdad y
esta independencia no podran ser absolutas. En efecto dice Laband (loe. cit.,
vol. i, pp. 110-111), por claramente delimitadas que estn las respectivas
competencias, puede suscitarse una duda sobre la extensin de las atribuciones
bien sea del Estado federal o bien del Estado particular. Cul de los dos Estados
decidir la duda? Adems, y de una manera general, quin est capacitado para
reglamentar y delimitar las competencias? Claro est que aquel de ambos Estados
clel cual dependa esa reglamentacin domina al otro Estado. Ahora bien, segn
las Constituciones federales vigentes, este poder superior de determinacin de
competencias pertenece al Estado federal sobre los Estados particulares, mientras
que el Estado particular nada puede a este respecto sobre el Estado federal.
Luego el Estado federal tiene la soberana y la tiene por entero. Al Estado
particular le falta totalmente.

51. Se acaba de ver que la soberana propiamente dicha no es susceptible de

divisin. Pero los autores que hablan de soberana compartida entienden a veces
a la soberana en un segundo sentido. A lo que se refieren, bajo ese nombre, es a
la potestad estatal misma, que consideran como el contenido de la soberana. Y
entonces la cuestin de la divisibilidad de la soberana se reduce en realidad a la
de la divisibilidad de la potestad de Estado.
Es evidentemente en este sentido que la Constitucin de 1791, tit. ni, prembulo,
art. 1", declaraba que "la soberana es una, indivisible". La indivisibilidad afirmada
por ese texto es la de la potestad nacional. El final del texto lo demuestra, pues de
que la "soberana" pertenece indivisiblemente a la nacin, deduce que "ninguna
seccin del pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio". Ahora bien,
no puede haber caso de ejercicio de la soberana ms que si sta ge identifica con
la potestad pblica.
La misma confusin ha sido la causa de que se forme la teora del Estado semisoberano. Esta teora parece desde el principio totalmente

144

144 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [51

irracional. La expresin "semi-soberana" est formada por trminos
contradictorios, pues la soberana, como plenitud suprema de potestad
independiente, no puede concebirse parcialmente. En realidad, el concepto del
Estado semi-soberano tiene por base la consideracin de que ciertos Estados, sin
dejar de depender de un Estado superior, poseen en grado ms o menos amplio
derechos de potestad pblica, derechos de legislacin, de jurisdiccin y otros, que
constituyen para el Estado que es sujeto de ellos una potestad anloga a la del
Estado soberano. Se ha llegado como consecuencia a reconocer a dichos Estados
dependientes la posesin de la soberana. De ah un doble concepto de la
soberana: la calificacin de soberano se aplica primero al Estado independiente
de toda potestad superior: esto es la soberana perfecta y plena. Pero se califica
tambin de soberano al Estado que posee los atributos de la potestad estatal, a
pesar de que dependa de otro Estado, y como para marcar la diferencia que existe
entre este Estado y aqul que es totalmente independiente, se le llama semisoberano (Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 51 ss.,
57-58).
Toda esta teora tiene el defecto de fundarse en una confusin entre la soberana
y la potestad estatal. Pero adems es errnea en el fondo, pues si la soberana
propiamente dicha es incompartible, la potestad estatal misma no puede tampoco
existir divisiblemente. Lo que, en el Estado federal en particular, ha inspirado a
ciertos autores la idea de una divisin de la potestad estatal, es el hecho, por
cierto incontestable, de que se produce entre l y los Estados confederados un
reparto de atribuciones, por cuanto la Constitucin coloca cierlos objetos dentro de
la competencia federal, mientras otros asuntos permanecen a cargo de los
Estados confederados. De este reparto de atribuciones y de competencias se
deduce la divisin de la potestad estatal. Pero la limitacin de la potestad estatal
en cuanto a los objetos sobre los cuales puede ejercerse no implica de ningn
modo una divisin de esta potestad en s. Como lo hace observar Jellinek (L'tat
mdern, ed. francesa, vol. n, pp. 166-167), la potestad de Estado puede ser
completa y entera, aunque la actividad del Estado al cual pertenece slo se ejerza
en una esfera restringida. Por ejemplo, si se compara el Estado moderno con el
Estado de los tiempos pasados, se observa que este ltimo no administraba por s
mismo algunos servicios que hoy se han convertido en pblicos, como la
enseanza. Podra decirse por esto que en aquella poca el Estado no posea
sino una parte de la potestad pblica? La verdad es que el Estado posee una
potestad completa desde que retiene integralmente las diversas funciones del
poder, de manera que pueda ejercer por s mismo una dominacin perfecta, sea
cual fuere, por otra parte, la extensin de los asuntos a los cuales se aplique dicha
dominacin. En otros trminos, hay plenitud de

145

51-52] POTESTAD DEL ESTADO 145

potestad estatal por el solo hecho de que el Estado tiene, sobre los objetos que
entran en su competencia, poder legislativo, poder gubernamental y administrativo
y poder judicial. Si uno solo de estos tres poderes existiera en provecho de una
colectividad, entonces sera exacto decir que dicha colectividad no posea sino un
fragmento de potestad estatal, o mejor dicho que esta colectividad, al no tener sino
una potestad parcial de dominacin, no tiene la potestad de Estado, y por ello
mismo no sera un Estado. La potestad de Estado aparece as como indivisible. En
el Estado federal no est fragmentada. Si el Estado particular no es soberano, al
menos se halla investido de una potestad estatal integral. Evidentemente hay
reparto de competencias entre l y el Estado federal, pero lo decisivo es que cada
uno de esos Estados posee, para el ejercicio de su respectiva competencia, todos
los atributos de la potestad estatal y tambin todos los rganos, legislativos,
gubernamentales o administrativos y judiciales, necesarios para el ejercicio de
esta potestad.
52. d) Para evitar las crticas que acaban de ser hechas contra la idea de una
posible divisin de la soberana y para mantener sin embargo el carcter a la vez
estatal y soberano tanto de los Estados confederados como del Estado federal,
una ltima doctrina ha sido propuesta por Hanel (Studien, vol. i, pp. 63 ss.;
Deutsches Staatsrecht, vol. i, pp. 200 ss.) y desarrollada por Gierke (Schmollcr's
Jahrbuch, vol. vn, pp. 1157 ss.; cf. Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 246 ss.). Segn
la construccin establecida por estos autores, el Estado federal consistir en la
comunidad orgnica formada por una parte por los Estados particulares y por otra
parte por el Estado central mismo, convirtindose este Estado central y esos
Estados particulares, entre todos y por efecto de su coordinacin constitucional, en
el sujeto, no nico, sino plural, de la soberana, la cual, segn los referidos
autores, pertenece as en comn al Estado central y al Estado particular, sin
hallarse dividida entre ellos.38 Esta teora parece a primera vista conforme con el
hecho de que en el Estado federal la voluntad federal no puede formarse ms que
por el concurso de los rganos especiales del Estado central por una parte y de
los Estados
96

96
33

Segn Hanel (Studien, vol.-i, p. 63), "ni el Estado particular ni el Estado central son en realidad
Estados. Solamente son colectividades organizadas y que actan a manera de Estados. El nico
Estado verdadero es el Estado federal, considerado como totalidad del Estado central y de los
Estados particulares". Segn Gierke (loe. cit., vol. vil, p. 1.168), por el contrario, "la comunidad
orgnica formada por la reunin del Estado central y los Estados particulares no constituye una
nueva personalidad estatal por encima de los Estados que la componen". No solamente no
constituye un nuevo Estado, sino que ni siquiera es una persona
jurdica, pues Gierke declara (eod. loe.) que en la comunidad formada por la reunin del Estado
federal con los Estados particulares comunidad que se convierte en el sujeto de la potestad
estatal federal no se debe ver a una personalidad nica, sino a una pluralidad de personas
colectivas, o sea al Estado central y a los Estados particulares.

146

146 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52

particulares por la otra. Pero la doctrina de Hnel y Gerke tiene el defecto de dar
al Estado federal una construccin tripartita, cuyos elementos son, segn dichos
autores, los Estados particulares, el Estado central y finalmente la comunidad de
ste y aqullos, cuando en realidad no hay en el Estado federal ms que dos
clases de organismos estatales: los Estados particulares y el Estado central.
Adems, esta doctrina ha suscitado, desde un doble punto de vista, las objeciones
siguientes:
Unos, como Le Fur y Laband, han hecho observar que Gierke, al querer evitar que
se le reproche dividir la soberana, incurre en una
falta mucho ms grave, que
es la de destruir la unidad estatal misma, pues en su construccin la comunidad,
que es el sujeto de la soberana, ya no es una persona estatal nica, sino que
consiste en una pluralidad de Estados, pluralidad que ni es una persona, ni es un
Estado. Y al destruir as la unidad del Estado federal, Gierke destruye al mismo
tiempo la unidad de la soberana que por su construccin pretenda mantener. La
unidad o indivisibilidad de la soberana, en efecto, est ligada a la del Estado
mismo. Fraccionar el Estado federal en una pluralidad de sujetos es establecer
fatalmente el fraccionamiento correlativo de la soberana entre dichos mltiples
sujetos. Es, pues, dividir la soberana en vez de mantener su unidad.34
97

97 34

El error fundamental de la teora de Gierke es el de haber confundido, en esta materia, dos

conceptos que es de esencial importancia distinguir: el del Estado soberano y el del rgano que
acta por dicho Estado. Del hecho de que. los Estados particulares concurren a la formacin de la
voluntad soberana del Estado federal, Gierke deduce errneamente que participan do la
substancia misma de la soberana federal, y que por lo tanto sta tiene por sujeto plural al Estado
central junto con los Estados particulares. Pero, en realidad, los Estados confederados
no participan en la soberana federal ms que en calidad de rganos del Estado
federal, llamados a desempear este papel orgnico por la misma Constitucin de dicho Estado; su
situacin en este aspecto es idntica a la de los ciudadanos que, en una democracia directa,
participan en la potestad de Estado; as como en las democracias esta participacin no convierte a
los ciudadanos en sujetos de la soberana estatal, tampoco en el Estado federal el hecho de que
los Estados miembros tomen parte en la potestad soberana significa de ningn modo que ellos
mismos sean soberanos.
Esta errnea confusin de Gierke se manifiesta igualmente en lo que concierne a la pretendida
"comunidad orgnica" que dicho autor cree hallar entre el Estado federal y los Estados particulares.
Como lo observa Le Fur (up. cit., pp. 659, 665), bajo el nombre de Estado central (Gcsamtstaat)
Gierke se refiere en realidad a los rganos centrales del Estado federal, o sea a los rganos
federales distintos de los Estados particulares. Ahora bien, la existencia ci esos rganos
especiales no implica de ninguna manera que exista en el Estado federal, adems de los Estados
particulares, un Estado central correspondiente a dichos rganos especiales y que fuera diferente
del Estado federal mismo. Los rganos en cuestin son pura y simplemente rganos del Estado
federal. Slo existen, pues, como Estados verdaderos, el Estado federal y los Estados particulares.
La construccin tripartita que consiste en intercalar entre stos y aqul un Estado central o
Gesamtstaat, no tiene fundamento.
En definitiva, slo el Estado federal es soberano; no existe comunidad de potestad sobe]

147

52 POTESTAD DEL ESTADO 147

Otros autores, como Rehm, Laband, Jellinek, alegan contra Hanel, especialmente,
que su teora, a pesar de cuantos esfuerzos hace para distinguir el Estado federal
de los Estados unitarios, llega en definitiva a la conclusin de que el primero slo
es un Estado unitario. La teora de Hanel recuerda en ciertos aspectos la de
numerosos autores americanos (ver sobre este punto Rehm, op. cit., pp. 121 ss,)
que, apoyndose especialmente sobre el hecho de que el prembulo de la
Constitucin federal de los Estados Unidos presenta al pueblo enlero como
fundador de esta Constitucin y por lo tanto como el sujeto primario de la potestad
soberana, construyen el Estado norteamericano de la manera siguiente: El pueblo,
dicen, tiene en ese Estado una doble organizacin. Se halla organizado en una
Unin, y tambin en Estados particulares, y bajo este aspecto parece constituir,
pues, no ya un Estado unitario, sino una dualidad de Estados (cf. pp. HOilll,
supra). Pero, bajo otro aspecto, estos autores restablecen la unidad estatal del
pueblo norteamericano, pues segn sus doctrinas, por una parte los rganos
centrales de la Unin, as como los Estados particulares como rganos de la
Unin, dependen igualmente del pueblo que los ha creado; y por otra parte estas
dos clases de Estados ejercen no ya soberanas distintas ni menos partes
diferentes de soberana, sino una soberana nica, que es la del pueblo. En
realidad, esta doctrina reduce el Estado federal a un Estado unitario, pues un solo
y mismo pueblo, aunque estuviese organizado en forma dualista y su potestad
soberana tuviera que ejercerse mediante el concurso y la coordinacin de rganos
centrales y rganos locales, no puede jams constituir sino un solo y mismo
Estado.85 La doctrina de Hanel lleva a la misma conclusin. Al presentar a los
Estados particulares como simples partes constitutivas del Estado federal y al
decir que los Estados particulares no tienen carcter estatal ms que por su
coordinacin con el Estado federal y por su participacin en su potestad, y al
aadir finalmente que slo ste, como totalidad del Estado central y de los
Estados particulares, es un Estado verdadero, Hanel funda por lo tanto la idea de
que el Estado federal no es, en verdad, sino una clase especial de Estado unitario:
es un Estado unitario organizado federativamente. Porque Hanel excluye

rana entre l y los Estados particulares; stos slo tienen participacin en dicha potestad como
rganos. Por lo dems, si se admitiera inie los Estados particulares participan en la potestad
federal soberana no solamente como rganos del Estado federal sino como sujetos comunes de la
soberana federal, se hara imposible caracterizar al Estado federal como Estado soberano, porque
en dicho caso ya la soberana no le correspondera de una manera exclusiva; resulta contrario a la
esencia misma de la soberana el que, sobre el territorio federal, pueda residir en comn, a la vez,
en el Estado federal y en los Estados particulares. 35 Es tambin lo que sostiene O. Mayer (Droit
administratif allemand, ed. francesa, vol. IV, p. 365), que admite para Estados Unidos y Suiza una
organizacin anloga a la indicada anteriormente.

148

148 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52

precisamente de su definicin del Estado federal al elemento esencial que permite
distinguir este Estado del Estado unitario. Este elemento es el siguiente: el Estado
federal tiene como miembros confederados a las colectividades que, pr s mismas
e independientemente de su coordinacin con el Estado federal, son Estados, y es
por su misma condicin de Estados por lo que estas colectividades tienen parte en
la potestad federal 3C (ver contra la teora de Hanel y de Gierke: Le Fur, op. cit.,
pp. 488-489, 651-673; Borel, op. cit., pp. 161 ss.; Duguit, L'tat, vol. n, pp. 686 ss.;
Laband, loe. cit., vol. I, PP- 138 ss.; Rehm, op. cit., pp. 120 ss.; Jellinek, loe. cit.,
vol. u, p. 166 y 2If ed. alemana, p. 751, texto y n. 1; G. Meyer, op. cit., 60ed., p. 45,
n. 6).37
En resumen, se deduce del examen de los diversos sistemas que acaban de
exponerse que en el concepto tradicional que ve en la soberana el
98

36

Las observaciones antes presentadas respecto a la doctrina de Hanel confirman este concepto
ya expuesto (pp. 126-127, supra), o sea que la participacin de los Estados particulares en la
potestad federal no basta para constituir una diferencia esencial entre el Estado federal y el Estado
unitario. Esta participacin, en efecto, deriva jurdicamente de la Constitucin federal; por
consiguiente, y por cuanto participa en la potestad del Estado federal, as como por cuanto es parte
componente que concurre a la formacin de un Estado soberano, el Estado particular no se
diferencia en nada de la provincia de un Estado unitario, la cual, tambin, ha podido recibir de la
Constitucin de dicho Estado competencias o prerrogativas que se salgan del derecho comn. La
participacin de los Estados particulares en la potestat del Estado federal atestigua debidamente
el carcter de dualismo de este Estado desde el punto de vista orgnico, pero no implica en l un
dualismo estatal, pues no convierte en Estados a las colectividades participantes. Este dualismo
estatal no aparecer, y por consiguiente el Estado federal no ser verdaderamente diferente de un
Estado unitario, ms que en el caso de que las colectividades miembros se afirmen ellas mismas
como Estados. Este es el punto capital de la estructura del Estado federal. Hanel comete el error
de desconocer este punto cuando niega que las colectividades confederadas sean Estados por s
mismas. 87 Para despejar la teora del Estado federal, nico soberano con exclusin de los
Estados particulares, slo se han presentado, en las pginas que preceden, argumentos de orden
jurdico. En Alemania esta teora responde, adems, a preocupaciones de orden poltico. Se
adapta a la perfeccin a los designios polticos de los fundadores del Imperio alemn, y en
particular a las intenciones de Prusia. Ni la teora de Calhoun, que reduce el Estado federal a una
confederacin de Estados soberanos, ni menos las teoras que admiten que la soberana
pertenece a la vez al Estado federal y a los Estados miembros al encontrarse repartida entre stos
y aqul, concuerdan con el objeto mismo de la creacin del Imperio, que es el de establecer un
centro de dominacin superior fuertemente constituido por encima de los Estados particulares.
Bien es verdad que stos llevan cierta participacin en el ejercicio de dicha dominacin, pero cada
uno de ellos, individualmente, y exceptuada Prusia, slo tienen accin efectiva sobre lo? asuntos
del Imperio a condicin de colocarse en la mayora, que constituida bajo la influyente
preponderancia del Estado prusiano, decide y estatuye. Y, por consiguiente, slo funcionan a este
respecto en calidad de rganos del Estado federal. As pues, se ha obtenido el fin buscado: los
Estados alemanes, si bien conservan su carcter de Estados para los asuntos que quedan de su
competencia, no tienen fuera de dicha competencia, limitada a asuntos de orden relativamente
secundario parte verdadera en la potestad estatal, y en todo caso en una potestad soberana,
sino por el Imperio y en el Imperio.

149

52-53] POTESTAD DEL ESTADO 149

criterio del Estado, el Estado federal se reduce necesariamente, bien a una
confederacin de Estados, bien a un Estado unitario. Esto es realmente lo que
constituye hoy el inters del estudio del Estado federal, desde el punto de vista de
la teora general del Estado. El caso del Estado federal es particularmente
interesante, porque entraa la cuestin de saber si el criterio del Estado no debe
buscarse fuera de la soberana. Ha llegado el momento de abordar esta cuestin.
3. EL VERDADERO SIGNO DISTINTIVO DEL ESTADO
Y DE SU POTESTAD

53. Son los autores alemanes, sobre todo, los que se han empeado en la busca
del signo distintivo del Estado y ce su potestad. Razones nacionales les imponan
ese cometido: dado, en efecto, que la Constitucin alemana de 1871 ha
reconocido claramente y ha consagrado el carcter de las colectividades
confederadas dentro del Imperio, la ciencia alemana ha tenido que precisar los
motivos jurdicos por los cuales estas colectividades conservan su naturaleza de
Estados.
Los autores alemanes han formulado generalmente el problema en los trminos
siguientes: Cul es el criterio que permite distinguir al Estado de las dems
colectividades territoriales, como provincia, municipio, colonia, que tienen con
personalidad propia sus rganos particulares y su competencia respectiva, y sin
embargo slo constituyen circunscripciones ms o menos descentralizadas del
Estado del cual dependen? Los autores franceses tratan hoy la cuestin en
trminos anlogos; buscan, como Duguit (L'Etat, vol. u, pp. 754 ss.; Traite, vol. i,
pp. 125 ss.), la diferencia que separa a la provincia descentralizada de un Estado
unitario, del Estado miembro de un Estado federal. Es lo que se ha llamado la
cuestin de distincin entre la descentralizacin y el federalismo.1 Tanto en un
caso como en el otro, aparece la provincia descentralizada y el Estado
confederado ejerciendo por s mismos, la primera de una manera independiente
respecto del Estado unitario del cual forma parte, y el segundo de una manera
autnoma respecto del Estado federal del cual es miembro, determinados
derechos o poderes que en cierto sentido aparecen siendo, para la una y para el
otro, derechos propios. Y sin embargo la escuela alemana ha pretendido
establecer una diferencia esencial entre las colectividades inferiores que
dependen de un Estado unitario aunque gocen de una amplia facultad de
administracin, propia y los Estados parti99

Este modo de exponer el problema no es enteramente correcto. Se ha visto antes (pp. 126 ss.) que
una colectividad federalizada no es necesariamente, slo por eso, un Estado.

150

150 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [53-54

culares comprendidos en un Estado federal. El elemento esencial de esta
diferenciacin no poda buscarse en la soberana, puesto que se ha demostrado
que el Estado confederado no es ms soberano que la provincia descentralizada.
Ha habido, pues, que descubrir un criterio del Estado, diferente de la soberana.
As, en el terreno de la comparacin entre la descentralizacin y el federalismo se
encuentra hoy colocada la cuestin de la bsqueda del signo distintivo del Estado.
Esta bsqueda, precisamente por ser nueva, suscit grandes dificultades.
Mltiples teoras fueron propuestas. Pueden reducirse a dos grupos
principales.
54. Un primer grupo de doctrinas pretende hallar el fundamento de la distincin
entre Estado y colectividades territoriales inferiores, no ya en Sos poderes que
respectivamente les pertenecen, sino en la diferencia de fines perseguidos por una
y otra parte. Esta teora de los fines ha tenido por principales representantes a
Rosin ("Souveranetat, Staat, Gemeinde . . . ", Hirts's Annalen, 1883) y Brie
(Theorie der Staateverbindungen). Rosin (loe. cit., p. 291) opone el Estado a la
Gemeinde o municipio (ver respecto a la significacin de esta palabra Le Fur, op.
cit., p. 366 n.) en los trminos siguientes: "El municipio es el organismo de la
colectividad local; el Estado el organismo de la colectividad nacional". Y lo que
diferencia a estas dos colectividades es su fin mismo. "Mientras que el fin del
municipio es la satisfaccin de las necesidades comunes basadas sobre el hecho
de la reunin de los habitantes en un mismo lugar y en las proximidades, el Estado
persigue el fin de realizar los intereses nacionales, que son los de la totalidad del
pueblo como colectividad natural." Distincin entre fines locales y nacionales: tal
sera, pues, el criterio de la nocin de Estado.
Esta teora de los fines debe ser rechazada. En primer lugar conviene observar
que en principio el jurista no podra referirse exclusivamente al fin de las
instituciones jurdicas para definir stas. Si, en efecto, no hay duda de que las
instituciones se hallen en gran parte determinadas por su fin, tambin es cierto
que, a diferencia de otras ciencias, la ciencia del derecho tiene por objeto propio
despejar no ya el fin de las instituciones, sino su estructura, sus elementos
constitutivos y sus efectos jurdicos. As es como, en derecho privado, se define la
propiedad, no por los fines a cuya realizacin puede servir, sino por los poderes
que encierra. De la misma forma un contrato se define, no por los fines variables a
que aspiran los contratantes, sino por su contenido jurdico y por las obligaciones
que origina. El mismo mtodo se impone en derecho pblico. Por eso las
consideraciones de fin deben permanecer fuera

151

54] POTESTAD DEL ESTADO 151

de la definicin jurdica del Estado (Laband, loe. cit., vol. i, p. 117; Le Fur, op. cit.,
p. 367 n,; Borel, op, cit., p. 90).
Por lo dems, la consideracin de los fines no podra proporcionar un criterio
satisfactorio del Estado. En primer lugar la distincin entre fines locales y
nacionales tiene el inconveniente de ser muy vaga en s. Rosin trata de precisarla
relacionando los fines locales con las necesidades nacidas de la reunin de los
habitantes en un mismo lugar. Pero hay Estados, como las tres ciudades libres
alemanas, que no pueden tener ms que fines locales por razn misma de sus
exiguas dimensiones. Y por el contrario, existen provincias cuyo territorio es
extenso y considerable su poblacin, que, aunque teniendo que proveer a los
intereses comunes de una numerosa colectividad, no por ello son Estados. Una
segunda objecin contra la teora de los fines es su incapacidad para explicar el
carcter estatal que el mismo Rosin reconoce a las colectividades miembros de un
Estado federal. Parece que en este Estado, el Estado central sea el encargado de
mirar por los intereses nacionales de la totalidad del pueblo y que los Estados
particulares slo tengan, como las provincias de un Estado unitario, que dar
satisfaccin a intereses locales. Cmo explicar entonces que los Estados
miembros sean sin embargo Estados? Y si eon Estados, cmo explicar que
puedan existir en el Estado federal dos clases de intereses nacionales
superpuestos? Finalmente, en el terreno de los hechos, se puede objetar a la
teora de los fines nacionales o locales que puede existir una provincia, una
colonia, dotada de un poder de self-government, cuya competencia y cuyo
cometido sean mucho ms amplios que los de ciertos Estados no soberanos,
Estados protegidos o Estados miembros de un Estado federal. Cmo aplicar a
estas diversas colectividades el criterio propuesto por Rosin? No debe, pues,
extraar que ese criterio haya sido rechazado por numerosos autores (Le Fur, op.
cit., pp. 368 ss.; Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 50 ss.;
Polier y de Marans, Thorie des tats compases, p. 28; Laband, loe. cit., vol. i, p.
118; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 7). Estos autores aaden que no existe diferencia
esencial entre los cometidos del Estado y los de las colectividades inferiores; la
verdad es solamente que, en cuanto a estas ltimas, su esfera de accin est
determinada por la voluntad del Estado del cual forman parte.
La teora de los fines ha sido recogida por Brie, pero presentada bajo otra forma.
Este autor (op. cit., p. 5.) no se detiene ya en la distincin de fines locales o
nacionales, pero pretende que el signo caracterstico que distingue al Estado de
cualquier otra colectividad es la universalidad de su fin, y deduce de ello, para el
Estado, una universalidad correlativa de competencia (cf. B. Schmidt, "Der Staat",
Staatsrechtliche Abhandlungen, publicadas por Jellinek y G. Meyer, 1896, pp. 51
ss.).

152

152 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [54-55

Rosin haba dicho ya en el mismo sentido que hay en el fin del Estado "una
totalidad potencial con una particularidad actual": lo que significa que, por ms
que, de hecho, los fines del Estado se restringieran actualmente a tales o cuales
objetos, permaneceran en realidad ilimitados, porque el elemento distintivo del
Estado es un poder absoluto de sealarse libremente sus fines. En otros trminos,
el Estado es dueo de darse a s mismo su competencia. Pero entonces Laband
(loe, cil., vol. i, p. 118 n.; cf. Le Fur, op. cit., p. 3 2) hace observar justamente que
la universalidad de fin no es ms que una manera nueva de expresar la soberana
del Estado; se confunde con la libre "competencia de la competencia", y as se
vuelve a adoptar como criterio del Estado la soberana, que es lo que pretenda
evitar precisamente la teora de de Brie. Adems, esta teora va directamente en
contra de los resultados que busca su autor. Brie quiere demostrar que los
Estados no soberanos, y en particular los Estados miembros de un Estado federal,
son Estados. Ahora bien, es cierto que en el Estado federal los Estados
confederados no son indefinidamente dueos de su competencia; luego la
universalidad de competencia, y por consiguiente de fines, les falta. Si esta
universalidad fuera la marca distintiva del Estado, no habra, pues, diferencia, a
este respecto, entre el Estado miembro y la simple provincia (Le Fur, op. cit., p.
373). Finalmente, es absolutamente contradictorio admitir, como lo hace Brie, que
en el Estado federal haya coexistencia de dos fines universales, el del Estado
central y el del Estado particular. La idea de que el Estado particular tenga,
aunque slo fuera en germen o en vocacin, el derecho de competencia universal,
es la negacin misma del Estado federal, ya que pertenece a la esencia de este
ltimo poder extender indefinidamente su competencia, mientras que sus
miembros confederados, por principio, no tienen sino una competencia limitada (G.
Meyer, loe. cit., p. 8).
55. Un segundo grupo de teoras busca el criterio del Estado en la naturaleza
jurdica de los poderes que le pertenecen y que slo a l pertenecen. Los dos
principales representantes de este grupo son Laband y Jellinek.
a) Laband (loe. cit., vol. i, p. 112) parte de la idea de que la soberana no puede
ser el elemento esencial de la definicin del Estado. En realidad, esta idea ya
haba sido emitida antes que l, particularmente por R. v. Mohl en su Enzyklopadie
der Staatswissenschaften, 13, y por G. Mayer, Staafsrechtliche Erorterungen
ber d. deutsche Reichsverfassung, pp. 3 ss.; pero Laband fue quien por primera
vez la precis y desarroll debidamente. La soberana dice este autor (loe. cit.,
p. 124) no es ms que una cualidad del poder, y adems el concepto de
soberana no es en s sirio un concepto negativo. Por soberana se debe entender
el carcter supremo de una potestad por encima de la cual no existe ninguna

153

POTESTAD DEL ESTADO 153

otra potestad que pueda darle rdenes que la obliguen jurdicamente. Pero esto no
expresa nada positivo respecto del contenido de la potestad que se halla revestida
de soberana, ni sobre los derechos que contiene en s. Este contenido positivo de
la potestad de Estado es lo que hay que determinar.
A este respecto Laband invocando la autoridad de v. Gerber (Grtindzge cines
Systems des deutschen Staatsrechts, 3 ed., pp. 3 ss.)2- declara que el
verdadero signo distintivo del Estado es "el poder de dominar que tiene el Estado",
y por consiguiente es en este poder de dominacin, y no en la soberana, en lo
que consiste la potestad de Estado. La soberana les falta a muchos Estados:
basta en efecto que un Estado se halle en cualquier aspecto sometido a la
voluntad de un Estado extranjero para que deje de ser soberano. Pero no por eso
dejar de ser un Estado. Si, a falta del carcter de soberana, la potestad de que
se halla investido presenta los caracteres de una potestad dominadora, es
realmente una potestad estatal, y dicho Estado, aunque no sea un Estado
soberano, debe ser tenido por un Estado verdadero.
Queda por determinar en qu consiste la potestad de dominacin, que es la
caracterstica del Estado. En la primera edicin de su Staatsrecht (vol. I, p. 106),
Laband no lo haba explicado sino de una manera imperfecta. Haba insistido
especialmente sobre la idea de que el Estado, a diferencia de las colectividades
inferiores, ejerce su dominacin en virtud de un derecho propio. Por ello el
"derecho propio" apareca como elemento capital de la potestad de Estado. Ahora
bien, este concepto del derecho propio no era muy claro y haba suscitado muchas
objeciones. Habra de entenderse por derecho propio un derecho del cual el
Estado no puede ser despojado? Seguramente esta interpretacin no hubiera
podido conciliarse con el hecho de que, en el Estado federal, los Estados
miembros pueden verse despojados de sus derechos propios por una revisin de
la Constitucin federal que realice, en detrimento de esos Estados, una extensin
de la competencia federal. Por derecho propio entenda Laband otra cosa:
entenda un derecho nacido histricamente en la persona del que lo posee, y ste
es el caso de la dominacin poseda por el Estado, en tanto que los derechos que
tienen las colectividades inferiores no son sino derechos posteriores y que derivan
de una delegacin. As es como Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 177)
alegaba que en el Imperio alemn los derechos de los Estados confederados, aun
dependiendo del Imperio en el sentido de que ste puede, por una revisin
constitucional, retirrselos, no tienen sin embargo su fuente en la voluntad
100

Gerber es el fundador de la teora moderna que caracteriza a la potestad de Estado diciendo que
sta tiene por contenido y por signo distintivo la "dominacin" (Herrschen),

154

154 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55

del Imperio y no derivan de su potestad, pues "tienen su fundamento positivo en el
hecho histrico de que los Estados particulares son ms antiguos que el Imperio, y
que eran ya comunidades soberanas antes de que el Imperio fuera fundado". Pero
contra esta definicin cronolgica del derecho propio se ha podido objetar
fcilmente que, segn esto, los municipios cuya formacin precedi la del
Estado tienen derechos que son histricamente anteriores a los del Estado. El
criterio histrico del derecho propio no permitira distinguir, pues, al Estado del
municipio. Por otra parte, y en sentido inverso, el criterio *de Laband no poda
explicar el carcter estatal de los Estados miembros en aquellos Estados que,
como el Brasil, de unitarios se transformaron en federales. Histricamente, los
Estados particulares del Brasil, nacidos en 1891, slo tienen derechos que les han
sido concedidos por el Estado brasileo unitario, convertido, por esta concesin,
en federal. Adems, la naturaleza jurdica de un derecho no podra -segn el
mismo Laband determinarse por consideraciones histricas, sino nicamente
por los elementos jurdicos que constituyen este derecho (ver, para el desarrollo
de estas objeciones, Le Fur, op. cit., pp. 378 ss.; Duguit, Traite, vol. i, p. 123;
Polier y de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., Hirth's Annalen, 1883, pp. 279
ss.).3
En vista de las objeciones suscitadas por la teora del derecho propio, Laband tuvo
que modificarla en sus ediciones ulteriores. Sin abandonar el concepto del
derecho propio, lo relega al ltimo plano al decir (loe. cit., vol. i, p. 116) que la
caracterstica del Estado no es solamente el derecho propio, sino ms bien el
derecho propio de dominacin, es decir, la dominacin misma en cuanto se ejerce
por derecho propio. Esta nueva frmula tiene por objeto destacar la dominacin
como el elemento esencial del Estado. Ahora bien, qu es la dominacin? Para
definirla, Laband la opone, como ejemplo, a los derechos de crdito que se
originan entre los individuos. Estos derechos no implican un poder superior en el
acreedor sobre el deudor, pues por una parte tienen su origen en la voluntad del
obligado, voluntad que es idntica a la del acreedor, y por otra parte el acreedor
no adquiere, por el hecho de su crdito, ningn poder personal de mando o de
coercin sobre el deudor, puesto que no puede, por sus propios medios, obtener
el cumplimiento de su derecho, cosa que slo puede hacer mediante la
intervencin coers
101

Se ha hecho observar tambin que la expresin "derecho propio" no tiene el sentido en el cual la
emplea Laband. El derecho propio se opone lgicamente al derecho ajeno. En el momento en que
un derecho pertenece, en virtud del orden jurdico vigente, al sujeto que lo ejerce, se convierte para
ste en un derecho propio, aunque sea derivado. Por ejemplo, los derechos que posee el municipio
en virtud de las leyes del Estado son para l derechos propios (Rosin, loe. cit., pp. 279 ss.; Le Fur,
op. cit., p. 397; Duguit, loe. cit.).

155

55] POTESTAD DEL ESTADO 155

citiva del Estado. Por el contrario, los derechos de dominacin implican
esencialmente una superioridad de poder en el sujeto sobre las personas
dominadas, en este doble sentido: I9 el dominador saca sus derechos de
dominacin de su propia potestad, en lo que ya se ve aparecer la idea de que el
poder de dominacin se funda esencialmente sobre un "derecho propio"; 29 el
dominador tiene el poder de obligar a las personas que domina a hacer lo que les
mande, y esto tambin implica un "derecho propio" en la base de esta potestad de
dominacin.
As definida, la dominacin es una propiedad esencial, as como la marca distintiva
del Estado. Todo Estado dice Laband (loe. ciL, vol. i, p. 123), hasta el ms
pequeo, tiene una potestad de dominacin, y a la inversa, cualquier otra
colectividad territorial as fuese ms grande que puedan serlo muchos
Estados se halla desprovista de dicha potestad. Y en primer trmino, todo
Estado tiene una potestad cuyo contenido es dominacin. Esto no significa que la
actividad del Estado consista exclusivamente en operaciones que constituyan el
ejercicio de su poder dominador, pues junto a sus actos de potestad el Estado
realiza numerosos actos de gestin, que podra realizar cualquier colectividad no
estatal4
(Laband, Loe. cu., vol. i, p. 120; Jellinek, Cesetz und Verordnung, p. 190 n. y L'tat
moderne, ed. francesa, vol. I, p, 291; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 6* ed., p. 13). Pero, al menos, la existencia de derechos de
dominacin es la condicin absoluta del Estado, y es por cierto la nica. Un
Estado puede perfectamente no ser soberano, porque dependa ms o menos de
una voluntad superior a la suya; pero una comunidad poltica no es un Estado ms
que si posee una esfera de actividad propia en la cual tiene derechos de
dominacin. Puede ocurrir en realidad que, incluso en esta esfera, el Estado slo
sea dueo de ejercer su dominacin bajo la reserva de respetar ciertas
prescripciones que le sean impuestas por otro Estado del cual dependa. Sin
embargo, su dominacin, aun as limitada, sigue siendo un poder propio, por
cuanto la toma de s mismo y no del Estado superior al cual se halla subordinado.
Por el contrario, cualquier colectividad que no sea el Estado no tiene derechos
propios de dominacin. Una provincia, un municipio, y con mayor razn una simple
asociacin entre particulares, pueden tener el poder de hacer reglamentos, de
imponer a sus miembros ciertos mandamientos. Pero una de dos: o son incapaces
de obligar a sus miembros a obedecer sus r102

Sin embargo, hay que observar que, si los simples actos de gestin de los asuntos o intereses de
la nacin no constituyen en s actos de potestad estatal propiamente dicha, hay dominacin, a
pesar de todo, en la base de esta gestin. No hay ms remedio, en efecto, que recurrir a la idea de
potestad superior del Estado para explicar que ste pueda avocarse la gestin de los asuntos de la
colectividad y determinar por s mismo la extensin de su competencia de gerente (ver la n. 1 del
n" 68, infra).

156

156 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55-56

denes, necesitando, para lograr esta coaccin, dirigirse al Estado, y en ese caso
es patente que no tienen dominacin; o bien el municipio, por ejemplo, podr por
s mismo mandar ejecutar de manera coercitiva sus mandamientos, pero para eso
ser necesario que el Estado le transfiera parte de su propia potestad, y en este
caso el municipio tendr realmente un derecho de dominacin, pero no lo tendr
en calidad de derecho propio, sino tan slo en virtud de una delegacin del Estado
(Laband, loe. cit., vol. i, pp. 121 ss.). Por lo tanto la dominacin, a ttulo de derecho
propio, slo puede pertenecer al Estado.
56. b) A la teora de Laband se le aproxima mucho la de Jellinek. Al principio, en
su Lehre der Staatenverbindungen, pp. 41 ss., Jellinek, como Laband, se haba
inclinado al concepto de derecho propio y haba tratado de fijar el alcance de este
concepto. Enunci entonces una idea que ha seguido sosteniendo despus y que
es sta: la caracterstica del Estado es no verse obligado ms que por su propia
voluntad (op. cit., p. 34). Cuando, bajo todos aspectos, un Estado no puede ser
obligado sino por su propia voluntad, este Estado es soberano. Por el contrario,
las colectividades inferiores al Estado, en todas las esferas de su actividad,
pueden ser obligadas por una voluntad superior a la suya. Finalmente, entre
ambos se halla el Estado no soberano, que en parte es obligado por la voluntad
del Estado por el cual se encuentra dominado y que en esto se parece a las
colectividades inferiores, pero que, en parte tambin, no depende ms que de su
propia voluntad y es, por esto mismo, un Estado (cf. L'tat moderne, ed. francesa,
vol. II, p. 136).
Ahora bien, cmo puede reconocerse si una colectividad posee un derecho
propio, que implique para ella esta capacidad total o parcial de no obligarse sino
en virtud de su propia voluntad? Jellinek (Staatenverbindungen, p. 40 a 44) haba
sostenido primeramente que el derecho propio de potestad se reconoca por el
signo de que el sujeto de esa potestad la ejerce libremente, sin tener que dar
cuentas del uso que hace de ella, es decir, fuera de toda intervencin. As pues,
las colectividades territoriales que no son Estados, como la provincia, la colonia o
el municipio, no solamente estn sometidas en principio a las rdenes del Estado
del que forman parte, sino que adems y aun suponiendo que estn dotadas de
un poder de administracin propio, siguen estando, por cuanto se refiere al
ejercicio de las facultades que pueden pertenecerles especialmente, subordinadas
a la intervencin superior de dicho Estado. Slo el Estado es dueo de regirse a s
mismo, de ejercer su potestad, por ejemplo de crear su. orden jurdico por sus
leyes, sin intervencin ajena. Y Jellinek estableca, pues, esta definicin: "Por
derecho propio se debe entender un derecho que, jurdicamente, escapa a toda
intervencin". Tal es el caso, aada (op. cit., p. 306), del Estado miembro de un
Estado federal:

157

56-57] POTESTAD DEL ESTADO 157

aunque no soberano, este Estado miembro es realmente un Estado, porque
posee, al menos en cierta esfera, esos derechos exentos de intervencin. Pero
precisamente este caso del Estado miembro proporciona la refutacin de la teora
del derecho propio "incontrolable", pues est fuera de duda que, incluso en la
esfera que se ha dejado a su libre actividad, el Estado miembro se halla sometido
a la intervencin superior del Estado federal, y esto por la razn de que es
indispensable que el Estado federal pueda verificar si el Estado particular no se ha
excedido en su competencia o no ha contravenido a las reglas establecidas por la
Constitucin y las leyes federales (Laband, loe. cit., vol. I, p. 115; Le Fur, op. cit.,
pp. 387 ss.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utat, vol. u, p. 681).
57. c) En sus escritos posteriores, Jellinek abandon la teora del derecho
incontrolable, pero conserv y profundiz la idea de que el Estado se caracteriza
esencialmente por su capacidad de regirse y de regir a sus subditos, en virtud de
su propia potestad. Esta idea, que ya haba expuesto en Staatenverbindungen, pp.
40 ss., y despus afirm de nuevo en Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss., ha sido
expuesta por l con importantes desarrollos en su Allgemeine Staatslehre (2* ed.,
pp. 475 ss.; ed. francesa, vol. H, pp. 147 ss.). La teora presentada en esta ltima
obra referente al verdadero signo distintivo del Estado considerado en las
diferencias que lo separan de las colectividades territoriales inferiores, puede
considerarse como la ms completa que existe actualmente sobre este asunto.
La teora de Jellinek ofrece con la de Laband el detalle comn de que, para
distinguir al Estado de las colectividades inferiores, no se refiere a la soberana. El
concepto del Estado soberano, dice Jellinek (Utat moderne, ed. francesa, vol. II,
p. 144), slo tiene un valor histrico. La soberana pudo en otro tiempo
considerarse como elemento esencial del Estado, pero esto no puede ocurrir hoy
da. Por lo dems, no s podra definir al Estado ni a su potestad por la soberana,
que no es en realidad sino una cualidad negativa, puesto que consiste
esencialmente en independencia. Incluso si se expresa esta independencia bajo
una forma positiva, destacando el carcter de supremaca que ella implica para la
potestad del Estado soberano, y dando as a la soberana un valor positivo, no se
consigue an determinar, con esta definicin positiva, cul es el contenido efectivo
de la potestad de Estado (loe. cit., p. 141). De hecho, no siendo la soberana sino
una manera de ser y un grado supremo de la potestad estatal, no puede tener un
contenido determinado. Cuantos esfuerzos se han hecho para darle ese contenido
proceden de la confusin que durante mucho tiempo rein en la ciencia jurdica
entre la soberana y la potestad de Estado. Se identificaba a esta potestad misma
con una cualidad, la soberana, que dicha potestad presenta a veces, pero

158

158 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [57

no siempre. Por razn de esta confusin es por lo que frecuentemente se han
hecho depender de la soberana las prerrogativas que derivan de la potestad
estatal, como el poder de legislar, el derecho de justicia, etc. Haba en ello un error
manifiesto: estos poderes no forman el contenido ni son las consecuencias de la
soberana; para darse cuenta de ello basta observar que estos poderes
pertenecen incluso al Estado no soberano.
El verdadero atributo comn e indispensable a todo Estado no es, pues, la
soberana, sino la "potestad de Estado", cuyo mismo nombre atestigua, por una
parte, que no puede pertenecer ms que al Estado, pero tambin, por otra parte,
que ningn Estado puede existir sin ella. En qu consiste esta potestad, y cul es
su signo distintivo?
Para caracterizarla, Jellinek (loe. cit., pp. 61 ss.) la compara con la potestad de los
grupos unificados diferentes del Estado. Toda comunidad o asociacin constituida
en unidad jurdica tiene cierto poder sobre sus miembros, en el sentido de que
puede imponerles ciertas prescripciones y amenazarles con determinadas penas
en caso de contravencin. Y sin embargo, no tiene sobre ellos un verdadero poder
de dominacin, puesto que no puede, por sus propias fuerzas, obligarles a
ejecutar sus rdenes. Necesita, para obtener esta coaccin, dirigirse hacia una
potestad superior a s misma y que disponga de la fuerza coercitiva, o sea hacia el
Estado. Esta imperfeccin de la potestad de los grupos no estatales se manifiesta
por ejemplo en las asociaciones, que no tienen ms que un simple poder
disciplinario sobre sus adherentes. Verdad es que, a pesar de la existencia de este
poder, no tienen a sus adherentes bajo su dominacin, pues stos pueden
sustraerse a esa potestad disciplinaria retirndose de la asociacin, as como la
asociacin, como recurso supremo contra los miembros recalcitrantes, no tien
ms medio propio que la exclusin de los mismos.
Muy diferente es la potestad de Estado. Aparece sta como teniendo por esencia
la dominacin. Dominar dice Jellinek (p. 64) es poder mandar de una manera
absoluta y con una potestad de coaccin irresistible. Tal es precisamente el
carcter del poder que pertenece al Estado. Su dominacin es irresistible,
particularmente porque quien se halla sometido a ella, no puede sustraerse a sus
efectos por ninguna dimisin: aun cuando el individuo declinara su cualidad de
nacional o incluso demostrara su condicin de extranjero, mientras se encuentre
en el territorio del Estado no puede escapar a la potestad dominadora de ste.
Esta potestad dominadora, que es comn a todos los Estados, no existe por cierto
sino en el Estado. La dominacin es el criterio por el cual la potestad estatal se
distingue de cualquier otra potestad. Cuando se encuentra potestad dominadora
en las colectividades regionales o locales que forman parte del Estado, se puede
tener por seguro incluso si ha llegado

159

57-58] POTESTAD DEL ESTADO 159

a ser un derecho propio5 para la colectividad, o sea un derecho cuyo ejercicio le
pertenece especialmente, como es el caso, por ejemplo, de los municipios cuando
se trata del poder de polica municipal o al menos del imperium que sirve para
asegurar el ejercicio de este poder (ver infra, n9 65 in fine) que esta potestad no
es para la colectividad de que se trata una potestad originaria, sino una potestad
derivada de la del Estado mismo.
As pues, la marca distintiva y la condicin de Estado es la existencia en l de una
potestad originaria de dominacin. La extensin mayor o menor de las
atribuciones que se ejercen en virtud de esta potestad es indiferente. Lo esencial
es que esta potestad debe fundarse en la voluntad y en la fuerza propias de la
colectividad a la cual pertenece: a esta condicin se habr realizado el concepto
de Estado (loe. cit., p. 148). Al adoptar este criterio, Jellinck se aproxima al fondo
de la teora sustentada por Laband bajo la forma de la teora del "derecho propio".6
58. Queda entonces por averiguar en qu casos podr decirse que nos
encontramos ante una potestad originaria de dominacin y de coaccin, o sea
determinar por qu signos se reconoce a un Estado. Sobre este punto, Jellinek ha
llevado ms lejos que Laband la determinacin de los signos exteriores que
revelan la potestad estatal. La doctrina de Jellinek se relaciona con una idea
primitiva, que ha sido expuesta por G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 9; cf. Rosenberg,
"Unterschied zwischen Staat u. Kommunalverband", Archiv fr offentl. Recht, vol.
xiv, pp. 328 ss.) del siguiente modo: El Estado dice este autor se caracteriza
por la facultad que tiene de regular por s mismo, es decir, por sus propias leyes,
su propia organizacin. Recogiendo este concepto, Jellinek declara a su vez que
la potestad propia de dominacin estatal se manifiesta por
103

Con esta observacin, Jellinek (loe. cit., p. 65, texto y n. 2) rechaza la idea de que ladominacin
no pueda existir a ttulo de derecho propio ms que en el Estado. Al concepto del derecho propio
defendido por Laband y que l mismo haba adoptado anteriormente (Staatenverbindungen, pp. 41
ss.), substituye aquella otra ms exacta de potestad originaria.
6
Entre las doctrinas de estos dos autores subsiste, sin embargo, la diferencia de que Laband se
adhiere sobre todo a la idea de que los derechos de las colectividades inferiores al Estado slo
pueden ser derechos derivados, concedidos o delegados; de ah su teora del derecho propio;
Jellinek por el contrario, no demuestra gran empeo por esta cuestin del derecho propio, pero
insiste especialmente sobre el punto de que las colectividades distintas al Estado carecen de
fuerza coercitiva originaria para realizar o cumplir sus derechos, propios o no propios; por este
motivo, sobre todo, es por lo que les niega potestad de dominacin (ver, a este respecto, loe. cit.,
p. 66, la nota en la que Jellinek declara que, en definitiva, la negacin de potestad originaria de
dominacin en las colectividades se reduce a la idea de que carecen de derecho de Selbsthilfe).
En el Estado moderno, en efecto, este derecho slo lo tiene el Estado, y slo en virtud de un
permiso estatal puede ser ejercido, excepcionalmente, sobre su territorio porcolectividades distintas
a dicho Estado.

160

160 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58

la capacidad de auto-organizacin del Estado. Y desarrolla esta idea del modo
siguiente (loe. ct., pp. 147 ss.).
La facultad de auto-organizacin consiste, ante todo, para una colectividad, en el
poder de darse a s misma su Constitucin, o sea de determinar por su propia
voluntad, bien los rganos que ejercern su potestad, o bien la extensin y las
condiciones de ejercicio de esta potestad. La colectividad territorial que tiene esta
facultad de organizacin propia es un Estado. Por el contrario, si una colectividad
ha recibido su Constitucin de un Estado que la domina; si no puede modificarla
sin la autorizacin de ese Estado; en una palabra, si su organizacin no se basa
sobre su propia voluntad, sino en las leyes del Estado del cual depende, en este
caso ya no es un Estado, sino nicamente un pas, una provincia o un municipio,
que constituye una simple subdivisin o una dependencia territorial del Estado al
cual se halla subordinada. He aqu por qu dice Jellinek los Estados
miembros del Imperio alemn son realmente Estados, puesto que pueden
organizarse por sus propias Constituciones; Constituciones que se fundan en su
voluntad propia y que son para ellos leyes propias, y no leyes del Imperio.
Asimismo, las Constituciones orgnicas de los cantones suizos y las de los
Estados de la Unin norteamericana se fundan especialmente en la voluntad y la
potestad de dichos Estados y no en la del Estado federal del cual forman parte.
Podrase, sin embargo, oponer a esta teora algunas objeciones. Podra darse el
caso, primeramente, de que la Constitucin del Estado federal impusiera a los
Estados particulares ciertas limitaciones que restringieran su libertad de
organizacin; es ms, podra imponerles directamente ciertas reglas de
organizacin. Se ha visto (p. 129, supra), que las Constituciones federales de
Suiza y de Estados Unidos imponen a los Estados miembros la forma republicana.
No resultar de esto que el Estado miembro se ve privado de la capacidad de
auto-organizacin y pierde, por lo tanto, la cualidad de Estado? No, pues debe
observarse que a pesar de esas limitaciones, que provienen del hecho de que no
es soberano, el Estado miembro no deja de conservar el poder de darse a s
mismo su Constitucin. Y sta no es obra del Estado federal, sino que est
contenida en las leyes que son propias del Estado confederado; adems, las
instituciones consagradas por estas leyes dependen de su libre voluntad, hasta
donde no le sean dictadas por la Constitucin federal. Realmente, el poder de
auto-organizacin del Estado miembro se encuentra limitado, pero no suprimido
(Jellinek, loe. cit., pp. 149 ss. Cf. Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public,
vol. XV, p. 54).
Hay ms: Jellinek (loe. cit.) observa que el Estado inferior puede haber recibido su
Constitucin hecha por entero por un Estado superior. Pero no dejar por eso de
ser un Estado si esa Constitucin, aunque con

161

58] POTESTAD DEL ESTADO 161

cedida en su origen, le ha sido otorgada como un estatuto que deba depender de
su voluntad misma en el porvenir, de tal modo que pueda por ejemplo modificarla
por su propia potestad y sin tener necesidad, para ello, de la intervencin o del
asentimiento del Estado superior. Por esta ltima observacin se ve que el signo
distintivo de la auto-organizacin debe buscarse menos en el origen primitivo de la
Constitucin del Estado inferior que en el hecho de que dicho Estado sea
actualmente dueo de su Constitucin.
Pero colocndose en este ltimo punto de vista parece que surge una nueva
objecin. Puede decirse; que los Estados miembros de un Estado federal sean
dueos de su organizacin? Indudablemente tienen el poder de modificar, por su
sola voluntad, su Constitucin particular dentro de los lmites que les asigna la
obligacin de no violar la Constitucin. Pero tambin se sabe que el Estado
federal, por su lado., tiene el poder de ampliar por s mismo e indefinidamente su
propia competencia por medio de revisiones a su Constitucin. Y esta extensin,
que tiene lugar en detrimento de los Estados particulares, puede llegar hasta la
destruccin de toda competencia para estos Estados, o sea hasta su desaparicin,
lo que traera la conversin del Estado federal en Estado unitario. En estas
condiciones, parece que el Estado particular no sea muy dueo de su
Constitucin. Esta queda a la discrecin del Estado federal, estando el Estado
particular expuesto a que aqul le retire la existencia estatal, sin que pueda
oponerse a ello. Realmente esto viene a significar que la Constitucin de los
Estados miembros slo subsiste por una pura tolerancia del Estado federal, a ttulo
completamente precario; en una palabra, que depende de la voluntad del Estado
federal. Sin embargo esta objecin no es tampoco decisiva. Ante todo es
conveniente observar que si el Estado federal tiene el poder de reducir
indefinidamente la competencia de los Estados miembros, se ve limitado en el uso
de esta potestad por la interdiccin de retirar a uno de estos Estados derechos
que dejara subsistir en provecho de los dems. As pues, los autores alemanes
que como Laband admiten que el imperio puede hacer desaparecer los Estados
particulares, reconocen al menos (loe. cit., vol. i, p. 205) que no podran suprimir
uno de ellos aisladamente sin su consentimiento. Los Estados son, pues, a este
respecto, iguales unos a otros; estn todos igualmente interesados en las
revisiones que puedan significar extensin de la competencia federal. Pero, por
otra parte, si la resistencia de un Estado determinado contra esa revisin no
podra por s sola impedirla, no se puede tampoco olvidar que el Estado federal
slo puede llevar a efecto la revisin segn ciertos procedimientos, que se
imponen a l y que precisan el consentimiento de cierto nmero de Estados
confederados, de manera que stos, si carecen de la potestad de detener indi

162

162 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58

vidualmente la revisin federal, toman al menos una parte importante en ella y
tienen sobre la misma una accin notable. Finalmente, se observa que si el Estado
federal domina con su superioridad a los Estados confederados, al menos no
puede ejercer sobre ellos su potestad sino siguiendo ciertas reglas y bajo ciertas
condiciones limitativas (Laband, loe. cu., pp. 175-176, 205; Michoud y de
Lapradelle, loe. cit., p. 53). Y entonces ello nos lleva a admitir a este respecto una
idea importante que G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 8) ha expuesto en estos trminos:
La diferencia entre el Estado miembro y las dems colectividades territoriales
consiste en que stas dependen de un Estado que tiene sobre ellas una potestad
jurdicamente no limitada, mientras que el Estado federal slo tiene sobre el
Estado miembro una potestad jurdicamente limitada. En otros trminos, el Estado
miembro goza de una situacin de verdadera independencia frente al Estado
federal y posee derechos que pueden ser opuestos a ste, por cuanto en las
relaciones de ambos existen reglas jurdicas que limitan la potestad del Estado
federal y constituyen la garanta del Estado particular. Entre el Estado federal y los
Estados miembros est la Constitucin federal, que deja a los ltimos cierta esfera
dentro de la cual pueden determinar libremente su competencia. Esta constitucin,
adems, no puede cambiarse sino bajo ciertas condiciones precisas y mediante
cierto concurso de estos Estados; tal es la limitacin jurdica de la potestad
federal.7 Por el contrario, en el Estado unitario, el municipio, la provincia, no
poseen respecto del Estado esta situacin independiente: no solamente carecen
de campo propio en el cual puedan determinar su grado su competencia, pues en
todos los campos esta competencia proviene de las leyes del Estado del cual
dependen, sino que adems no tienen ninguna garanta jurdica del mantenimiento
de las competencias o derechos, que proceden de hecho de las leyes del Estado;
ste tiene el poder incondicionado de retirrselas. Tiene sobre ellas, por lo
104

No existe contradiccin entre esta afirmacin y aquella otra antes expuesta (nms. 43 y 44)
referente a la soberana del Estado federal. Los derechos de participacin en la revisin federal
que tienen los Estados particulares, y las garantas jurdicas que por ello resultan en su provecho,
provienen en efecto de la Constitucin federal, o sea, en el fondo, de la voluntad del Estado federal
mismo. A pesar de haberse limitado as por su propia Constitucin, con respecto a sus miembros
confederados, el Estado federal no pierde su soberana, como no la perdera un Estado unitario
que hubiera garantizado constitucionalmente a sus ciudadanos tales o cuales derechos polticos o
libertades individuales. Sin duda la revisin federal depende de las voluntades particulares de los
Estados confederados, o por lo menos de su mayora, y es para ellos un derecho; pero en el
ejercicio de ese derecho actan como rganos del Estado federal. La potestad constituyente
inherente a sus voluntades individuales proviene de que dichas voluntades, en su conjunto
colectivo, han sido convertidas por el estatuto federal en voluntad orgnica del Estado federal
mismo.

163

58] POTESTAD DEL ESTADO 163

tanto, una potestad jurdicamente ilimitada (cf. Duguit, L'tat, vol. H, pp. 756 ss.;
Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 239).
En resumen, Jellinek considera como criterio del Estado la capacidad de
organizarse por sus leyes propias. El Estado miembro tiene esta capacidad. Por el
contrario, una colectividad territorial que ha recibido su organizacin de un Estado
superior, no a ttulo de ley propia, sino a ttulo de ley de este Estado, no es un
Estado, incluso aunque tuviera un poder de dominacin, pues entonces ese poder
de dominacin no es para ella un poder originario, fundado sobre su propia
voluntad. Esto ocurre no solamente con el municipio o la provincia ordinaria, sino
tambin con muchas colectividades respecto de las cuales se han suscitado
dudas. La Alsacia-Lorena, que varios autores alemanes (enumerados por Jellinek,
loe. cit., p. 153 TI. y por G. Meyer, loe. cit., p. 204, n. 8) califican como Estado, no
es un Estado, pues su organizacin constitucional se funda no ya sobre sus leyes
o su potestad propias sino sobre leyes del Imperio. No existe una Constitucin
alsaciano-lorenesa, sino la ley del 31 de mayo de 1911 que fija a organizacin del
pas y que es una pura ley del imperio alemn.8 Lo mismo ocurre con las colonias
inglesas, incluso con aquellas que poseen con respecto a la metrpoli la
autonoma aparente ms amplia y parecen ms completamente emancipadas de
ella. De hecho estas colonias se han organizado por s mismas en gran parte; en
derecho, sus Constituciones son obra del Parlamento de Inglaterra y estn
consagradas por un acto legislativo ingls. Vase por ejemplo lo que ocurri en
1900 con el establecimiento de la Constitucin federal australiana (ver, respecto a
la gnesis de esta Constitucin, Moore, Revue du droit public, vols. xi y Xii). Esta
Constitucin haba sido hecho por una Convencin compuesta le diputados
elegidos por las diversas colonias australianas, y despus fue sometida, por va de
referndum, a la votacin popular y aprobada por el pueblo de Australia. A pesar
de esta aprobacin slo exista an en estado de proyecto. Fue la ley del
Parlamento britnico de 9 de julio de 1900 la que, al ratificarla, la erigi
definitivamente en Constitucin de la federacin australiana. Por lo tanto, aunque
estas colonias sean en realidad casi completamente independientes, el poder de
dominacin y de organizacin no reside primitivamente en ellas, sino en el Estado
Ingls. De hecho se asemejan singularmente a Estados, y se comprende que
Esmein (lments, 5'' ed., pp. 8 y 12) se haya dejado llevar a califi105

El. art. 3 de esta ley especifica que no puede ser abrogada ni modificada sino por una ley
imperial. Alsacia-Lorena no tiene, pues, ni autonoma, ni potestad originaria de dominacin.
Asimismo la ley de 4 de julio de 1879, que rega antes de 1911 la organizacin y administracin del
Reichsland, era una ley imperial, cuya modificacin dependa de la legislacin del Imperio; por ello
su art. 2 haba sido modificado por una ley imperial de 18 de junio de 1902.

164

164 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58-59

car la federacin australiana como "nuevo Estado". Jurdicamente, sin embargo,
deben colocarse en la misma categora que la simple provincia. No son Estados,
porque su organizacin se funda, en ltimo trmino, no en su propia voluntad, sino
en una concesin del Estado del cual dependen
Adems, lo que prueba claramente que no son Estados es el hecha de que no
posean una forma gubernamental que permita situarlas en una categora
determinada de Estados. A este respecto se reconocer un Estado en que, incluso
si no es soberano, ser siempre una repblica o una monarqua. Ocurre lo propio
por ejemplo, con el Estado miembro dentro de un Estado federal: Sajonia, Baviera,
Badn son monarquas; Haraburgo, os cantones suizos, los Estados de la Unin
Norteamericana son repblicas. Alsacia-Lorena, como cualquier provincia, no
entra en ninguna de estas categoras: su nombre de Reichsland lo demuestra. En
cuanto a las federaciones coloniales inglesas, es igualmente notable que no lleven
el nombre de reino o de repblica, sino que han recibido una calificacin neutra
como la de Dominion para la federacin del Canad y de Commomvealth para la
federacin australiana, denominaciones que tienen por objeto precisamente
indicar que quedan en principio como dependencias del Estado ingls (cf. Esmein,
op. cit., p. 12).
59. Una organizacin autnoma fundada en una voluntad autnoma: tal es, pues,
segn Jellinek, el primer signo distintivo del Estado, pero no el nico. Para que
una colectividad constituya un Estado hace falta, adems, que rena dos
condiciones que por otra parte no son ms que consecuencias de la necesidad del
poder -de auto-organizacin.
La primera consiste en que toda comunidad estatal debe poseer un rgano
supremo propio, es decir, que no se confunda con el rgano de otro Estado. Lo
que hace a un Estado, en efecto, es su organizacin. Si una comunidad se halla
constituida de tal manera que su rgano supremo sea el de un Estado superior a
ella, carece de organizacin autnoma, ya no es, pues, un Estado, sino que se
vincula a aquel Estado en el que encuentra su rgano supremo. La identidad de
rgano dice Jellinek (loe. cit., p. 151 )9 implica la identidad de Estado. As
sucede con las colonias inglesas: aunque se hubiese demostrado que poseen la
facultad de organizarse por s mismas en los lmites que les seala su
Constitucin otorgada por la metrpoli, siempre sera cierto que tienen como
rgano supremo al rey de Inglaterra, tomado precisamente en tal cualidad, y esta
simple razn bastara para excluir la posibilidad de considerarlas corro Estados. La
supremaca de la Corona inglesa es reconocida, por ejemplo, en la Constitucin
federal australiana (arts. 58 a 60), que reserva al rey el poder legislativo supremo,
en cuanto hace depender de su asentimiento
106

Para el caso de las uniones personales, ver Jellinek, Allg. Staatslekre, 2" ed, p. 478 n.

165

59] POTESTAD DEL ESTADO 165

la perfeccin de las leyes votadas por las dos Cmaras federales de Australia. El
gobernador general, que representa al rey, puede negar su .asentimiento a estas
leyes o hacer uso del derecho de reservation al asentimiento de la Corona.10 El
hecho de que, como consecuencia de esta reserva, la Corona deje transcurrir dos
aos sin prestar su asentimiento al bil, le impide convertirse en definitivo. Ms
an, durante un ao, el rey puede anular la vigencia ulterior de los bilis a los que el
gobernador no se hubiese opuesto. El rey es asimismo el supremo rgano judicial
de las colonias inglesas con poderes de self-government. De este modo, las
resoluciones de la Corte Suprema del Canad son recurribles ante el rey: y este
mismo principio ha sido consagrado por el artculo 74 de la Constitucin
australiana (Esmein, loe. cit., p. 11). }
La segunda consecuencia y condicin que proviene de la necesidad le poder de
auto-organizacin, es la posesin para toda colectividad que aspire a la cualidad
de Estado, de todas aquellas funciones que comprende esencialmente la potestad
estatal. Es preciso que posea como propios los poderes de legislacin, de
administracin y de justicia. En efecto, una comunidad que no ejerciera por s
misma, por sus propios rganos, alguna de las tres funciones de la potestad de
Estado, teniendo que dejar que un Estado superior ejerciera por su cuenta dicha
funcin, ya no tendra un poder completo de auto-organizacin, y entonces no se
podra ya decir que est organizada en virtud de su propia potestad.
Indudablemente el Estado no soberano, en particular el Estado miembro de un
Estado federal menos, en cuanto a los objetos que caen dentro de su
competencia, aparece como Estado, porque posee y ejerce por sus propios
rganos todos ral,11 no puede ejercer su potestad dominadora ms que en una
restringida esfera de atribuciones: hay competencias que no le pertenecen. Pero
los poderes del Estado. El campo de accin de su potestad es limitado, pero dicha
potestad misma es completa.
107

10

Hay en esto ms que un simple veto: reducindose el veto a la pura facultad de impedir, no
implicara que el monarca ingls posea verdaderamente la potestad legislativa en lo que se refiere
a los asuntos de la legislacin australiana (cf. n" 136, infra). Lo que los arts. 58 y siguientes de la
Constitucin de la confederacin de Australia exigen para la perfeccin de las leyes australianas es
el asentimiento del rey de Inglaterra; subordinan, pues, la confeccin de (dichas leyes a su sancin
propiamente dicha, y con esto lo transforman en el rgano legislativo supremo de la confederacin.
11
Por lo menos, el Estado confederado slo puede ejercer su potestad legislativa en una esfera
restringida, es decir, para aquellas materias que no han sido reservadas a la competencia federal.
Por el contrario, es propio del Estado federal, incluso para aquellos objetos que dependen de la
competencia federal, ejercer la potestad administrativa y la potestad jurisdiccional por medio de sus
propias autoridades administrativas o judiciales. Pero se ha visto (pp. 106 s . 6 y p. 125, n, 23) que
para los objetos de esa especie, la actividad particular de esas autoridades se ejerce por cuenta
del Estado federal, que en ese caso utiliza en su provecho la potestad dominadora respectiva y los
propios rganos de los Estados confederados.

166

166 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [56

En esto precisamente es indivisible la potestad de Estado (ver n* 51, su-pra). Su
campo de aplicacin puede ser restringido, por cuanto la actividad de ciertos
Estados no puede ejercerse ms que en cierta esfera determinada; pero en el
interior de esta esfera su potestad entraa necesariamente el goce integral de
todos los poderes estatales, pues si no ya no sera una potestad de Estado ni
sera caracterstica de un Estado. Se deduce de aqu que todo Estado debe tener
ante todo la potestad de hacer sus leyes en los asuntos de su competencia y en
particular en el funcionamiento de su misma potestad.12 Si una colectividad tiene
que recibir de
108

12

Recprocamente, el hecho de que ma comunidad territorial posea la potestad legislativa basta

para revelar que es un Estado. La legislacin es una funcin especfica del Estado:, tas
comunidades territoriales distintas del Estado podrn ejercer poderes de administracin, sea una
actividad subordinada a las leyes, pero no pueden tener la potestad inicial de legislar (ver n' 66,
infra). Ahora bien, existen pases como Alsacia-Lorena, las colonias inglesas deself- govcrnment,
los reinos y Lander austracos, que poseen rganos legislativos propios, Parlamentos o Landtage,
que cooperan a la confeccin de sus leyes particulares. Indudablemente,., esos pases no hacen
completamente sus leyes por s mismos, pues si poseyeran integralmente la potestad legislativa
seran totalmente Estados. Pero, por medio de sus rganos legislativos., participan ms o menos
en dicha potestad, y por consiguiente existe en ellos potestad de Estado, as como sus
Parlamentos o Lanrltage tienen carcter de rganos estatales. Jellinek ("Ueber Staatsfragmenle",
Heidelberger Fnstgabe, 1896, y Uiut moderna, ed. francesa, vol. n, pp. 372 ss.) ve en esto una
especie particular de descentralizacin, la descentralizacin por pases; y por tener dichos pases
una organizacin rudimentaria de Estados deduce, no sin cierta razn. que forman una categora
intermedia entre la simple provincia y el Estado verdadero. Para caracterizar esos pases les da el
nombre de fragmentos de. Estado. (Esta teora de los fragmento?: de Estado ha sido aceptada por
G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 32-33, 475-476; la combaten Michoud y de Lapradelle, loe. cit., pp. 77
ss.; Duguit, L'tM, vol. n, pp. 669 ss., y en parte Rehm, Allg. Staastlehre, pp. 169 ss.). Realmente,
en un Estado formado por una reunin de pases, como por ejemplo Austria (Ldnderstaut), el "pas"
no podra reducirse a una simple provincia, como por ejemplo la provincia belga o prusiana, y
asimismo los Landtage de dichos "pases" resnltnn completamente diferentes de los Landtage
provinciales prusianos, puer stos slo ejercen poderes de administracin bajo el imperio de las
leyes mientras que aqullos concurren a la creacin de la ley (cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol.
II, p. 610). Sin embargo, es importante observar que la organizacin legislativa de esos "pases" no
se funda: exclusivamente sobre su propia potestad, sino que deriva de un estatuto que les ha sido
concedido por el Estado central del cual son elementos componentes. Bajo este aspecto hay que.reconocer que los pases dotados de una participacin en la funcin legislativa, a pesar de las
diferencias que los separan de la provincia comn, deben de clasificarse con sta, en definitiva., en
la categora general de las colectividades no estatales (cf. Le Fur, op. cit.. p. 314). Conviene sin
embargo separar el caso sealado por Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 383) en
que el estatuto local que reconoce a un "pas" semejante participacin en la potestad legislativa no
puede ser modificado por el Estado central sin el concurso y el asentimiento de los rganos
legislativos propios del pas al que dicho estatuto pertenece. En este caso no solamente hay que
convenir en que el pas as organizado participa en funciones la: legislativa y la constituyente que son esencialmente funciones de Estado, sino que adems. el punto capital que debe
observarse es que semejantes pases tienen, respecto del Estado central del que dependen,
derechos independientes y oponibles a dicho Estado, mientras que el

167

59] POTESTAD DEL ESTADO 167

un Estado superior las leyes referentes a sus propios asuntos, deja de ser en s
misma un Estado. Ejemplo de ello es Alsacia-Lorena. En primer lugar, como los
Estados alemanes, se halla sometida a las leyes del Imperio respecto a aquellas
materias que, en toda la extensin del Imperio, dependen de la competencia
federal. Adems, para las materias que no entran en la competencia general del
Imperio y que dan lugar a una legislacin especial en cada uno de los Estados
alemanes, Alsacia-Lorena difiere de stos en que no puede dictar por s misma las
leyes que la conciernen particularmente; por lo menos no puede dictarlas por s
sola, sino que, hasta en lo que concierne a esta legislacin especial e interior, la
potestad legislativa de Alsacia-Lorena pertenece, por lo menos en ltima instancia,
al Imperio mismo.13 En segundo lugar, el poder de auto-orga109

estatuto que les ha sido concedido y la potestad que en su provecho resulta del mismo no pueden
serles retirados sin su consentimiento. Es evidente que esos pases no son dueos de modificar su
Constitucin por su sola voluntad, pues cualquier modificacin de ese gnero exige un acto de
potestad del Estado que los domina. Carecen, pues, del poder de auto-organizacin, y por ese
motivo difieren esencialmente del Estado miembro de un Estado federa], y no puede
considerrseles como Estados. Existe en este caso una unidad estatal que tiene mayor fuerza que
en el caso del Estado federal, donde las colectividades confederadas conservan la facultad de
organizarse exclusivamente por su propia voluntad. Pero, al menos, dichos pases tienen un
derecho a la conservacin de su Constitucin actual que no puede serles suprimido, y poseen con
esto una garanta especial de orden jurdico contra el Estado central. La consecuencia esencial
que resulta de esta situacin es que el Estado central slo tiene sobre ellos una potestad jurdica
limitada (ver pp. 161-162, supra). Por ello se diferencian ahora esencialmente de la provincia,
cuyos derechos de potestad, sean los que fueren, son jurdicamente revocables (Michoud y de
Lapradelle, loe. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. i, pp. 239-240). Ya que
no son verdaderos Estados, hay que convenir, pues, en que forman una categora intermedia entre
la provincia y el Estado.
13
La situacin de Alsacia-Lorena, en este aspecto, no ha sido modificada por la pretendida
"Constitucin" que le fue concedida por la ley imperial de 31 de mayo de 1911. Desde antes de
1911, Alsacia-Lorena tena una asamblea electiva, el Landesausschuss o Delegacin del pas,
cuyo cometido era muy diferente del de una simple asamblea provincial, puesto que stas slo se
ocupan de asuntos administrativos, mientras que el Landesausschuss haba sido asociado, por la
ley imperial de 2 de mayo de 1877, a la confeccin de las leyes concernientes particularmente al
Rcichsland, y hasta posea la iniciativa legislativa en virtud de la ley imperial de 4 de julio de 1879
(art. 21). Sin embargo y sin llegar hasta adoptar la doctrina de Laband (op. cit., ed. francesa, vol.
n, p. 611), que al caracterizar al Landesausschuss como "rgano del Imperio", desconoca que
dicha asamblea era, ante todo, un rgano del pasque lo nombraba (Jellinck, loe., cit., vol. n, pp.
380-381), es cierto que Alsacia-Lorena ntenla, en lo que se refiere a sus asuntos especiales, un
poder de legislacin propio, distinto del riel Imperio. En efecto, segn la va legislativa ordinaria y
principal instituida por la citada ley de 1877, las leyes para Alsacia-Lorena, deliberadas y
consentidas por el Landesausschuss tenan que ser sometidas despus a la aprobacin del
Bundesrat, y luego sancionadas por el Emperador, el cual por esa sancin haba de perfeccionar la
ley, en lo que apareca como rgano legislativo supremo para el Reichsland. El Bundesrat mismo,
comparado con el Landesausschuss, desempeaba ya, en esta tramitacin de la legislacin
alsaciano-lorenesa, el papel de

168

168 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [59-60

nizacin implica que, en la misma medida en que pueda legislar, pueda tambin el
Estado administrarse y aplicar la justicia. Si no ocurriese as, ya no se
pertenecera a s mismo ni sera capaz de desempear ningn cometido de su
grado.
60. El Estado miembro de un Estado federal, al tener competencia en su propia
legislacin, su administracin y su justicia, tiene todas las
110

una autoridad superior encargada de perfeccionar y sancionar. El art. 1' de la ley de 2 de mayo de
1877 sealaba suficientemente ste ltimo punto por los trminos especiales de que se serva para
calificar comparativamente los cometidos respectivos atribuidos en esta labor al Bundesrat y al
Landesausschuss; luego, en resumen, en el caso de emplearse esa primera va,
la legislacin alsaciano-lorcnesa dependa esencialmente de la voluntad y de la potestad del
Imperio y de sus rganos. Y tambin dependa del Imperio por el segundo motivo de que, junto a la
va legislativa principal que acaba de indicarse, la ley de 2 de mayo de 1877 (art. 2) haba dejado
subsistir, a ttulo de va subsidiaria, la va legislativa anteriormente aplicada en f' Reichsland, que
no era sino la que se hallaba en vigor para la legislacin del Imperio mismo. Y en caso de
emplearse esta segunda va, el Landesausschuss no tena ya por qu intervenir en modo alguno:
el Reichstag y el Bundesrat eran entonces, ellos solos, los rganos legislativos para AlsaciaLorena. De este doble mecanismo legislativo se deduce que el Imperio era, en definitiva, el dueo
de la legislacin aplicable en Alsacia-Lorena, tanto en lo que se refera a la legislacin especial e
interior de dicho pas como en lo concerniente a la competencia que ejerca el Imperio sobre todo
el territorio federal. La ley de 31 de mayo de 1911 vino a transformar esta organizacin legislativa
en dos puntos principales. Por una parte, abrog la va subsidiaria, excluyendo as la competencia
del Reichstag en la labor de la legislacin alsaciano-lorenesa. Por otra parte, excluy la
intervencin del Bundesrat en dicha labor. En los trminos de su art. 2, 5, las leyes propias de
Alsacia-Lorena son deliberadas y adoptadas actualmente por las dos Cmaras que componen el
Landtag alsaciano-lorens, que se substituyen en este aspecto al Landesausschuss y al
Bundesrat. Este Landtag es un rgano propio del pas, solamente que no tiene el poder de
adopcin definitiva. Segn el art. 2, 5, antes citado, la adopcin ltima o sancin sigue, como
antes, reservada al emperador, que acta en esto como rgano del Imperio encargado de ejercer
en Alsacia-Lorena el poder imperial, que pertenece a la colectividad de Estados alemanes
confederados. As pues incluso si se admite que el Landtag no slo se limita al trabajo de fijar el
contenido de la ley, sino que concurre tambin al mandato que reviste a este contenido de fuerza
legislativa (ver n 134, infra), resulta siempre que Alsacia-Lorena carece de potestad legislativa
propia, ya que no tiene, como tienen los Estados alemanes, el poder de perfeccionar sus leyes
internas por medio de sus propios rganos legislativos. Desde 1911, as como antes de dicha
fecha, puede decirse realmente que en verdad no existen leyes alsaciano-lorcnesas, en el sentido
en que existen leyes prusianas, sajonas o hadesas; stas son obra exclusiva de los rganos
legisladores de los Estados confederados a los cuales estn detinadas, mientras que las leyes
para Alsacia-Lorena son, por encima de todo, obra del Imperio, que acta por uno de sus rganos
principales: el emperador {Laband, loe, cit., vol. u, pp. 610, 648 ss.,' G. Meyer, loe. cit., pp. 204,
608 ssj. En estas condiciones, Alsacia-Lorena no es un Estado (Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 153;
Laband, loe. cit., "vol. H, pp. 567 ss.; G. Meyer, loe. cit., pp. 204, 475). Existen por cierto otras
muchas razones. Igualmente decisivas, para negarle la cualidad de Estado; se encuentran
expuestas especialmente por Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, 5 ed., vol. 11, pp. 232
ss. (Ver tambin Heitz, Le droit constitutionnel de l'Alsace-Lorraine, pp. 392 ss. y mi estudio sobre
"La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du droit public, 1914,
pp. 14 ss.)

169

60] POTESTAD DEL ESTADO 169

funciones de la potestad estatal, por lo que debe calificrsele de Estado. Jellinek
(loe. cit., vol. II, p. 152) caracteriza la situacin del Estado miembro, en este
aspecto, diciendo que posee la "autonoma". Es necesario, en efecto, guardarse
muy bien de hablar aqu de self-government o de descentralizacin administrativa
(Selbstverwaltung).14 Estos dos conceptos, "Selbstverwaltung" y autonoma, son
completamente diferentes. Como dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 173
re.), la propia palabra Selbstverwaltung despierta la idea de que la colectividad
que se administra por s misma est subordinada a una colectividad superior, que
hubiera podido administrarla por sus propios medios. En otros trminos, la
Selbstvenvaltung es una facultad de administracin que se funda, no ya en la
potestad propia de la colectividad inferior que la ejerce, sino en una concesin que
emana de la colectividad superior que autoriza su ejercicio. Esta definicin
concuerda perfectamente con la situacin de la provincia o del municipio, dotados
con poderes de administracin propia. Por el contrario, no puede convenirle al
Estado miem111

14

La palabra Selbstverwaltung es a la vez ms expresiva y ms exacta que la de

"descentralizacin" (Michoud, Thorie de la personnalit monde, vol. i, p. 310 n.). En efecto, con el
nombre de descentralizacin los autores franceses se refieren en realidad al rgimen en el cual la
colectividad regional o local llamada descentralizada administra sus asuntos no ya por agentes
nombrados por la autoridad central, sino por sus propios rganos, o sea por agentes nombrados
por ella misma. Por eso Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 64; 8" ed., p. 143) dice que se reconoce la
descentralizacin por "el origen electivo de las autoridades locales, ya que este origen indica
realmente un principio de administracin del pas por el pas". Asimismo Berthlemy (op. cit., 7*
ed., p. 89) dice que se descentraliza siempre que se recluta a los administradores locales por un
procedimiento distinto al del nombramiento por la autoridad central, de modo que se les hace
independientes de sta. Duguit (L'tat, vol. n, p. 654) define los "agentes descentralizados" como
aquellos que "se nombran sin la participacin directa ni indirecta de los gobernantes; su forma de
nombramiento es por lo general la eleccin". Resulta de esas definiciones, en la terminologa
francesa, que la palabra descentralizacin significa la situacin de una colectividad local que tiene
la facultad de administrarse por sus propios rganos, nombrados por ella, y que expresan su propia
voluntad y no la voluntad del Estado. En cuanto a las medidas que tienden simplemente a
acrecentar los poderes de los agentes locales del gobierno, como el prefecto, ya no constituyen,
segn expresin de los autores franceses, medidas de "descentralizacin", sino nicamente de
"desconcentracin" (Aucoc, Confrences fur le droit administratij, 3 ed., vol. i. p. 112: Berthlemy,
loe. cit.). Esta terminologa no es muy satisfactoria, pues ambos trminos, "desconcentracin" y
"descentralizacin", slo expresan en efecto, por s mismos, conceptos esencialmente distintos. La
atribucin de poderes propios a los agentes locales nombrados por la autoridad central es desde
luego una operacin de descentralizacin. En cambio, cuando una provincia o un municipio ha
recibido del Estado el derecho a regir sus asuntos por sus propios rganos, que actan en su
nombre y no en nombre del Estado, ya resulta poco hablar de descentralizacin. La verdad,
entonces, es que se trata de la administracin de la colectividad subalterna por s misma, o sea
administracin independiente (aunque se ejerza bajo la vigilancia de la autoridad central) y no
solamente administracin descentralizada. Esto es lo que la palabra alemana Selbstverwaltung
expresa ms exactamente que el trmino "descentralizacin" usado por los autores franceses.

170

170 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [60

bro de un Estado federal. En el caso de este Estado hay algo ms que autoadministra'cin, pues el Estado miembro no se administra en virtud de las leyes o
autorizaciones del Estado federal, sino que su administracin se funda en su
propia potestad y voluntad. No debe, pues, hacerse intervenir aqu la idea de autoadministracin o de descentralizacin, sino ms bien la de autonoma.15
En resumen, segn Jellinek, para que una colectividad territorial sea un Estado, es
necesario y suficiente que posea y ejerza en virtud de su propia Constitucin, es
decir, de su propia potestad de organizarse, todas aquellas funciones que
pertenecen a la potestad estatal. As pues, el Estado no soberano no difiere del
Estado soberano ms que por la extensin del campo de actividad dentro del cual
puede ejercer su potestad completa de Estado. Resulla de esto una ltima
diferencia entre el Estado no soberano y la colectividad descentralizada que se
administra por s misma. En el caso en que viniera a desaparecer un Estado que
domina a un Estado no soberano, ste se encontrara inmediatamente
transformado en Estado soberano, sin necesitar para ello crearse una nueva
organizacin. Era un Estado anteriormente, y sigue sindolo despus; antes
posea todas las funciones de potestad estatal y todos los rganos referentes a
esas funciones, y contina poseyendo las unas y los otros; el nico cambio que
sufre consiste en que, al no estar ya limitado en la extensin de su cometido por la
competencia de un Estado superior, va a poder ejercer en adelante, con sus
antiguos rganos, sus funciones de potestad en un campo de accin ilimitado.
Esto es lo que ocurrira, por ejemplo, con los Estados miembros de un Estado
federal si este ltimo desapareciera. Otra cosa ocurrira con la provincia
descentralizada, si el Estado del cual forma parte llegara a disolverse. Despus de
dicha disolucin esa provincia no se convertira en Estado sino con la condicin de
darse la organizacin estatal que hasta entonces le falt, o tambin, y si con
anterioridad posea un principio de organizacin estatal, con la condicin de
rellenar los vacos que hasta entonces existieron en su organizacin de Estado.
Si ste es el criterio jurdico del Estado, poco importa despus de todo que las
provincias o territorios descentralizados de ciertos Estados
112

15

Hay lugar, pues, a distinguir en esta materia tres situaciones bien diferentes: la autonoma, que
es el caso del Estado miembro de un Estado federal; el self-government o la selfadministration, que
es el caso de las colectividades territoriales que tienen el derecho de administrarse por s mismas,
pero no en virtud de su propia potestad, ya que tienen sus poderes de administracin
independientes por la voluntad del Estado del cual son partes integrantes, y finalmente la
descentralizacin propiamente dicha o desconcentracin, que resulta de la extensin de las
atribuciones o poderes concedidos a los agentes locales nombrados por la autoridad central y que
actan en nombre del Estado.

171

60-61] POTESTAD DEL ESTADO 171

unitarios, en virtud de sus facultades de administracin propia, posean
atribuciones ms amplias que aquellas que ejercen en virtud de su autonoma
estatal algunos Estados miembros de un Estado federal. Realmente, de hecho
puede existir ms descentralizacin en un Estado unitario que en un Estado
federativo (Laband, loe. cit., vol. u, p. 570; Le Fur, op. cit., pp. 370, 601, 713). As
pues, colocndose en el punto de vista poltico, se podra llegar a admitir que las
colonias inglesas de self-government presentan un carcter estatal ms marcado
que el cantn suizo cuyas atribuciones propias se encuentran actualmente tan
mermadas. Pero desde el punto de vista jurdico, la distincin entre el Estado y las
colectividades inferiores no se basa en una cuestin de descentralizacin o de
amplitud de competencias, sino que depende nicamente del origen jurdico de los
poderes que ejercen respectivamente estas dos clases de comunidades.
61. La teora propuesta por Jellinek acerca de los signos distintivos del Estado y
de su potestad puede considerarse actualmente como la que ms se aproxima a
la realidad.
Un primer punto debe tenerse por cierto; en el derecho pblico contemporneo la
soberana no es una condicin esencial del Estado. A este respecto las
conclusiones obtenidas por la escuela alemana empiezan a ser admitidas en la
literatura francesa. Entre los autores franceses, la mayor parte, en verdad, se
conservan fieles al concepto clsico del Estado soberano (ver a este respecto:
Esmein, lments, 5? ed., pp. 1 ss.; Duguit, Traite, vol. i, pp. 121 ss.; Le Fur, op.
cit., pp. 354 ss., 395 ss.- Despagnet, Cours de droit internacional public, 3* ed.,
nms. 79 ss.; Mrignhac, Traite de droit public internacional, vol. i, pp. 154 ss.; cf.
En Alemania: Zorn, Staatsreckt des deutschen Reiches, 29 ed., vol. i, pp. 63 ss.;
Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 9-10, y los autores cuyas teoras se han citado en
los nms. 47 ss., supra: Seydel, Gierke, Hanel). Sin embargo, la doctrina que
admite la posibilidad de Estados no soberanos ha tenido defensores hasta en
Francia. Fue sostenida all por vez primera por Michoud y de Lapradelle, Revue du
droit public, vol. xv, pp. 45 ss. Desde el punto de vista poltico, estos autores le
reprochan a la teora del Estado soberano el ser una teora de absolutismo. Desde
el punto de vista jurdico, sostienen que "para distinguir al Estado de otras
colectividades con base territorial hay que fijarse, no en la independencia, cualidad
totalmente negativa, sino en las prerrogativas positivas" que constituyen lo
caracterstico del Estado. Estas prerrogativas consisten en "los derechos de
potestad pblica" que ejerce el Estado, y la "cualidad de Estado existir (en una
comunidad) en el momento en que sus derechos de potestad pblica sean
protegidos contra todo ataque por una delimitacin jurdica", sin que haya que
averiguar por lo dems si dicha comunidad es o no soberana.

172

172 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO ["61-62

En su Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 236 ss., Michoud repite:
"Aprobamos enteramente las tentativas que se han hecho para tuscar el criterio
jurdico del Estado fuera del concepto de soberana. . . Incluso cuando el Estado
se halla limitado por una potestad superior, no resulta que pierda la cualidad de
Estado. Slo la pierde cuando los derechos de potestad pblica que ejerce pueden
considerarse como delegados por la potestad extraa de la cual depende." La
doctrina de Jellinek tambin se vuelve a encontrar parcialmente en los escritos de
Hauriou. Segn este autor (Rpertoire de Bquet, v9 "Dcentralisation", n" 19 y
Principes de droit public, p. 458), la diferencia esencial entre la descentralizacin y
el federalismo reside en el hecho de que en el Estado unitario existe "unidad de la
ley", o sea unidad de potestad y de rganos legislativos, mientras que en el caso
del federalismo hay "diversidad de leyes", en el sentido de que existen varias
potestades legislativas secundarias por debajo de una potestad legislativa comn,
pero que est restringida a fines determinados. Este punto de vista se aproxima al
de los autores alemanes que ven en la autonoma legislativa uno de los signos
distintivos del Estado. El pensamiento de Hauriou ha sido recogido y desarrollado
por Polier y de Marans, en su Esguisse d'une thorie des tats compases. Estos
autores reconocen (pp. 18 y 70) que es necesario buscar el criterio del Estado
fuera de la idea de soberana. Y lo encuentran en la existencia de una potestad
legislativa. La ley dicen (pp. 41 ss.)es a la vez la expresin y la caracterstica
del "rgimen de Estado". Para que una comunidad territorial sea un Estado, es
necesario y suficiente que posea la potestad legislativa, por ser sta el elemento
esencial de la potestad de dominacin estatal. La potestad de Estado se revela,
pues, en esa comunidad por la presencia de un rgano legislativo (pp. 49 ss., 52
ss.).
62. As pues, un Estado puede tener una potestad de dominacin sin ser por ello
soberano. Ahora que, despus de haber comprobado que la soberana no le es
indispensable al Estado, importa no caer en una exageracin inversa
imaginndose que al excluir la condicin de soberana de la definicin del Estado
se haya modificado con ello de una manera esencial el concepto de Estado y de
su potestad estatal.
En efecto, segn una definicin adoptada actualmente por numerosos autores, la
soberana consiste esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla
investido de ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad
exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a s mismo los cometidos que ha de
desempear. La soberana se reduce as a la "competencia de la competencia".
Esta idea ha sido expuesta primeramente por Hanel, Studien zum deutschen
Staatsrecht, vol. i, p. 149, en estos trminos: "En el derecho que tiene el Estado de
regular su competencia es donde reside la ms alta condicin de su existencia
propia e

173

62] POTESTAD DEL ESTADO 175

independiente, el punto esencial de su soberana." Fue aceptada por Laband, loe.
cit., vol. i, pp. 111 n., 156 T. Otros autores proponen una definicin parecida.
Segn Jellinek (Allg. Staatslehre, 2* ed., p. 467; ed. francesa, vol. u, p. 136. Cf.
Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss.)f "la soberana consiste en la cualidad
especial que reviste la potestad de Estado, cuando sta es exclusivamente duea
de determinarse por s misma, como tambin de obligarse jurdicamente"; esto es
la teora del poder exclusivo de auto-determinacin, auto-obligacin y autolimitacin del Estado soberano. Esta definicin es adoptada por Le Fur, op. cit., p.
443: "La soberana es la cualidad que tiene el Estado de no obligarse ni
determinarse sino por su propia voluntad" (cf. Borel, tude sur la souverainet de
l'tat fdcratif, p. 47).16
Estas definiciones son exactas. Sin embargo no hay que engaarse la
competencia de la competencia, la capacidad de elegir libremente sus cometidos,
el derecho a determinarse en virtud de su propia voluntad, la facultad de autoobligacin y limitacin, todo eso no es exclusivo del Estado soberano, sino que
son facultades comunes a todos los Estados, sean o no soberanos. Se ha visto
antes, en efecto, que una colectividad
113

18

No carece de inters observar que, segn estas definiciones, la soberana no consiste ya en una
competencia que sera desde luego indefinida, sino en la facultad que tiene el Estado soberano de
extender indefinidamente su potestad en lo por venir. La observacin es particularmente importante
por lo que respecta al Estado federal. Uno de los signos caractersticos de dicho Estado es el
reparto de las competencias estatales que sobre su propio territorio se establecen entre dicho
Estado y los Estados confederados, y lo ms notable, sobre todo, es que las competencias que
ejercen los Estados confederados se fundan sobre su sola potestad, ya que se las han conferido a
s mismos por sus propias Constituciones y leyes. Se asegura que la potestad y las competencias
de los Estados miembros pueden ser comprimidas y aminoradas hasta su desaparicin por la
voluntad constituyente unilateral del Estado federal. Pero esta desaparicin de los Estados
particulares slo tiene carcter eventual, y entraara precisamente la transformacin del Estado
federal en un Estado unitario. Debe, pues, apreciarse al Estado federal por su situacin actual y no
por las competencias que pudiese adquirir si se convirtiera en Estado unitario. Ahora que, si se
considera al Estado federal en su tenor actual, no hay ms remedio que reconocer que su
competencia est limitada. Esto prueba que el concepto de soberana no tiene hoy da el alcance
absoluto que pudo tener en otros tiempos. Al Estado federal se le llama soberano en el sentido de
que puede extender indefinidamente su competencia en el porvenir. Dbese notar, sin embargo,
que esa extensin de competencia presupone el asentimiento de una mayora de Estados
particulares. Estos, en realidad, darn dicho asentimiento en calidad de rganos del Estado
federal, pero no por ello es menos cierto que la voluntad constituyente del Estado federal depende,
en este grado, de las voluntades de los Estados particulares. Pero, en el Estado unitario, la
formacin de las decisiones estatales no depende tambin de la voluntad de los ciudadanos o de
sus elegidos? El puro concepto de soberana, o sea la dominacin absoluta de la voluntad
totalmente independiente de un monarca que encarna en s al Estado, no existe ya en ninguna
parte hoy da, al menos desde el punto de vista interno. Desde el punto de vista de las relaciones
internacionales, el concepto de soberana permanece intacto.

174

174 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [62-63

territorial, provista de potestad dominadora, no constituye un Estado mientras no
posea dicha potestad, no ya a ttulo derivado, sino a ttulo de potestad originaria
fundada en su propia voluntad y fuerza; y el signo por el que se reconoce esa
potestad estatal consiste precisamente en el hecho de que la colectividad ha sido
capaz de fundarse, organizarse y reglamentarse jurdicamente por s misma. As
pues, todo Estado posee una facultad de auto-determinacin y una competencia
de la competencia; sin esto no sera Estado. Pero, como tan claramente lo ha
establecido Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 155), la verdadera diferencia
entre el Estado soberano y el Estado no soberano est en que ambos se
determinan, se organizan y se obligan por su propia potestad, pero en cuanto al
Estado no soberano, esta facultad de auto-determinacin no es ilimitada; al
hallarse subordinado a un Estado superior, slo puede regular su competencia
dentro de los lmites en que no le ha sido retirada por el Estado dominador. Por el
contrario, el Estado soberano, al no depender de ninguna voluntad extraa, tiene
capacidad para determinarse exclusiva e indefinidamente por s mismo. En una
palabra, todo Estado tiene necesariamente cierto poder para regirse por s mismo.
La nica diferencia entre el Estado soberano y el no soberano es que en uno dicho
poder no tiene lmites y en el otro se halla limitado.
Por ello se ve que entre el Estado soberano y el Estado no soberano que la
distancia entre el Estado soberano y el Estado no soberano no es poder de
diferente esencia que la potestad estatal no soberana. La soberana no es un
poder especial, no es ni siquiera un poder, sino nicamente un grado de poder.
Entre la potestad estatal soberana y la no soberana slo existe una diferencia de
extensin o amplitud. Y si la doctrina moderna, al excluir la soberana de la
definicin del Estado, parece haber empeecido as el concepto de Estado, hay
que reconocer sin embargo que la distancia entre el Estado soberano y el Estado
no soberano no es tan considerable como poda parecer al principio, ya que en
definitiva el uno y el otro poseen igualmente una potestad de dominacin de la
misma naturaleza y que entraa idnticas prerrogativas, potestad que vara
nicamente en la amplitud de su aplicacin, segn sea o no soberana. Finalmente,
pues, hay que definir la soberana, con los autores antes citados, no como una
potestad, sino como una cualidad de la potestad estatal, cualidad por la cual el
ejercicio de dicha potestad por el Estado soberano no depende ms que de su
sola voluntad.
63. Si la teora que busca el criterio del Estado fuera de la soberana obtuvo
adhesiones notables en Francia, en cambio estas adhesiones no llegan hasta la
adopcin del criterio propuesto por los autores alemanes. Ni la teora del derecho
propio de Laband, ni la de la potestad or

175

63]POTESTAD DEL ESTADO 175

ginaria de Jellinek, han sido juzgadas como plenamente satisfactorias por los
juristas franceses.
Por eso Michoud y de Lapradelle (loe. cit., pp. 51, 79; cf. Michoud, Thorie de la
personnalit morle, vol. I, p. 239) sostienen que para distinguir al Estado de la
provincia o del municipio que se administra por s mismo, hay que fijarse
nicamente en esta consideracin: el Estado no soberano tiene derechos de
potestad pblica oponibles al Estado soberano del cual depende, de modo que
ste slo tiene sobre aqul poderes jurdicamente limitados. Por el contrario, el
poder de dominacin estatal sobre la provincia o el municipio es jurdicamente
ilimitado, por cuanto puede el Estado, sin que haya violacin de sus derechos,
retirarles todas o parte de las facultades que les pertenecen. Pero este criterio es
insuficiente. Para que una comunidad dominada por un Estado soberano sea un
Estado, no basta que posea derechos de potestad que le sean garantizados, sino
que es necesario adems que esos derechos garantizados sean por s mismos
derechos de Estado, de potestad estatal. Si, por ejemplo, una comunidad
subordinada a un Estado slo tuviera como derechos garantizados facultades de
administracin propia, sin potestad legislativa, ya no sera un Estado, puesto que
ningn Estado puede concebirse sin dicha potestad.17 Por lo tanto la posesin de
derechos garantizados no puede constituir por s sola el criterio del Estado.
Bien comprendi Hauriou esta importancia de la potestad legislativa: ve en ella
una condicin esencial del Estado. Le siguen en esto Polier y de Marans. Pero
estos autores tienen el defecto de admitir que la existencia de un rgano
legislativo en una comunidad territorial basta para caracterizar a sta como
Estado, y por consiguiente esto los lleva a considerar como Estados (Thorie des
tats compases, pp. 61 ss.) bien sea a las colonias britnicas de self-government,
bien a los pases de la Corona de Austria, cuando esas colonias o pases no son,
jurdicamente, sino dependencias de la metrpoli inglesa o de la monarqua
austriaca, como se demuestra por el mismo hecho de que las leyes adoptadas por
sus rganos legislativos slo adquieren vigencia por la aprobacin o sancin del
monarca, considerado como soberano de aquellos. Finalmente, entre los
adversarios declarados de la doctrina de Jelli114

17

Es tambin lo que afirma G. Meyer (ver pp. 161-162, supra), cuya opinin es mencionada por
Michoud y de Lapradelle como parecida a su doctrina. Segn dicho autor (op. cit., 6 ed., pp. 8 ss.),
no slo el Estado dominador no tiene sobre el Estado dominado ms que poderes jurdicamente
limitados, sino que adems ste tiene capacidad para realizar su cometido y regular su
organizacin por sus propias leyes. G. Meyer exige, pues, que los poderes oponibles al Estado
superior sean de determinada naturaleza. En esto concuerda su opinin con la de Jellinek, como
ambos lo reconocen (G. Meyer, loe. cit,, p. 9, n. 20; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 147 n.).

176

176 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [63

nek, se debe citar especialmente a Duguit (L'tat, vol. n, pp. 679 ss.; Traite, vol. i,
p. 123) que pone como objecin a la teora del derecho originario que carece de
valor jurdico, y esto principalmente por la razn de que la naturaleza de un
derecho no se determina por el origen de la adquisicin o la procedencia de este
derecho, sino nicamente por su contenido y sus efectos. Pero esta objecin no es
concluyente, pues cuando se califican los derechos de potestad de una comunidad
no estatal como derechos no originarios se entiende precisamente por esto una
manera de ser de estos derechos que influye directamente sobre su naturaleza
intrnseca, su alcance y sus condiciones de ejercicio.18 Duguit tiene mucha razn
cuando escribe (loe. cit.) que no interesa averiguar si la propiedad ha sido
adquirida de un modo originario o derivado, puesto que se trata siempre del mismo
derecho de propiedad, cualquiera que sea su origen. Por el contrario, s es
interesante comprobar que una colectividad territorial tiene derechos de potestad
derivados del Estado al cual se encuentra subordinada, pues la cualidad y la
energa de dichos derechos se hallarn por ello profundamente afectados (ver n9
66, infra). Se ha visto anteriormente que entre el Estado soberano y el Estado no
soberano slo existe diferencia en cuanto a la extensin de sus potestades
respectivas, pero no en cuanto a la esencia de las mismas. Muy diferente es el
caso del municipio, de la provincia o de la colonia. Por amplia que sea su facultad
de administrarse por s mismas, se diferencian radicalmente de cualquier Estado,
incluso no soberano, en que su potestad no solamente es de un grado o extensin
menor, sino que en realidad es de una esencia diferente de la potestad del Estado.
Para determinar este ltimo punto, se puede tomar como tipo el municipio, porque
constituye el caso ms frecuente de colectividad inferior que se administra por s
misma. Si se considera en particular el municipio francs, se observa ante todo
que est en posesin de un derecho de administracin propio, por cuanto las
autoridades encargadas de la gestin de sus asuntos consisten en el consejo
municipal, que es elegido por los electores del municipio desde la ley de 21 de
marzo de 1831, y en el alcalde, elegido por el consejo municipal desde la ley de 28
de marzo de 1882. Alcalde y consejeros municipales son, no ya agentes del poder
central, ni funcionarios de carrera, sino ciudadanos llamados a ejercer un cargo de
administracin comunal como miembros del municipio. Existe aqu
indudablemente la administracin de los intereses de un grupo
115

18

A este respecto, ver por ejemplo lo que dice Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 205, a propsito de la
cuestin de saber si los poderes de polica municipal que ejercen los alcaldes constituyen para el
municipio derechos originarios o derechos derivados. "La cuestin dice dicho autor es
intersate en cuanto a la determinacin de las condiciones en las cuales deben realizarse las
funciones policacas."

177

63-64] POTESTAD DEL ESTADO 177

por los mismos interesados. Por efecto de su organizacin, el municipio rene por
cierto las condiciones requeridas para convertirse en persona jurdica, al estar
constituido en forma de poder querer jurdicamente por sus propios rganos. Y
tambin, por estos mismos rganos, ejerce poderes de dominacin, pues no
solamente es titular de derechos patrimoniales, sino que tiene atribuciones de
potestad pblica, puesto que, por ejemplo, al alcalde, en virtud de los arts. 91, 97
ss. de la ley de 5 de abril de 1884 (ver tambin la ley de 21 de junio de 1898),
tiene el poder de tomar medidas de polica generales o individuales para el
municipio, que de este modo ejerce por s mismo su polica. Asimismo establece
impuestos sobre sus miembros, cuya tasa fija por el rgano del consejo municipal,
que posee para ello poderes suficientes por la ley de 1884 (art. 319 y arts. 141 a
143 modificados por la ley de 7 de abril de 1902). Se trata incontestablemente de
actos de potestad pblica. Ahora bien, dice Hauriou (Rpertoire de Bquet, v
"Dcentralisation", n9 84), la posesin de derechos de potestad pblica constituye
precisamente la caracterstica de las personas administrativas descentralizadas.
As, pues, el municipio tiene, al igual que el Estado, su territorio, sus subditos, sus
rganos que expresan no ya la voluntad del Estado, sino su voluntad propia y que
son para l rganos de auto-administracin. Y hasta ejerce una potestad
dominadora. En todos estos aspectos, se asemeja a un Estado miembro de un
Estado federal. Cul es su diferencia de estos Estados? Cmo es que un
municipio, una provincia, pueden administrarse por s mismos, con potestad de
dominacin, sin que el Estado del cual dependen pierda por ello su carcter
unitario?
64. Esta pregunta se formula generalmente bajo otra forma en la literatura
francesa. Se trata de saber si los derechos de potestad pblica que ejercen las
autoridades municipales son derechos propios del municipio. La discusin se
entabla principalmente respecto de los poderes que tiene el alcalde en materia de
polica. En los trminos del art. 91 de la ley de 1884, "el alcalde est encargado de
la polica municipal, de la polica rural, etc., bajo la vigilancia de la autoridad
superior". Cabe preguntar si ejerce sus atribuciones policacas como rgano del
municipio y en nombre de ste, o por el contrario como rgano y en nombre del
Estado. Particularmente los derechos de potestad inherentes a las atribuciones de
polica municipal tienen por titular al municipio mismo o al Estado? As formulada,
esta pregunta ha dado lugar a discusiones bastante confusas.
La mayor parte de los autores consideran que el alcalde acta como rgano del
municipio (Hauriou, Prcis de droit administratif, 8* ed., pp. 306 ss.; Berthlemy,
op. cit., 7' ed., pp. 205 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp.
302 y 322; Tchernoff, Pouvoir

178

178 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64

rglementaire des maires, tesis, Pars, 1899, p. 55). En favor de esta opinin se ha
invocado una consideracin que es muy discutible: se ha dicho (Berthlemy, loe.
cit., n.) que los fines para los cuales se toman las medidas de polica municipal
slo interesan al municipio, de manera que el alcalde, cuando toma esas medidas,
aparece como agente ejecutivo de derechos cuyo sujeto es nicamente el
municipio. Pero es muy difcil sostener que el Estado no est interesado en la
forma en que se realizan las funciones policacas en los municipios que componen
su territorio (Duguit, Utat, vol. n, p. 717; Michoud, loe. cit., p. 302). La mejor
prueba de que est interesado en ello es el texto antes citado, segn el cual ejerce
un derecho de vigilancia sobre los actos que realiza el alcalde en 'virtud de sus
poderes policacos. Adems, y especialmente, el inters del Estado se demuestra
en la importante disposicin del art. 99, que reserva al prefecto, agente del Estado,
el derecho de tomar, en el municipio, las medidas de polica que juzgue tiles, en
el caso de que el alcalde, despus de la correspondiente advertencia, mostrara
negligencia en tomarlas por s mismo. Por lo tanto, si se lleva la cuestin de la
polica municipal al terreno de los intereses que afecta, habra que decir que, por
razn del doble inters que a ella se refiere, la actividad policaca del alcalde se
ejerce tanto en calidad de rgano del municipio como de agente del Estado en
dicho municipio. Habra que admitir por tanto, con ciertos autores (Morgand, La loi
municipale, 7* ed., vol. i, nms. 793-794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 79
ed., vol. i, p. 316; Hauriou, op. cit., 8" ed., p. 50) que las funciones municipales de
polica tienen un carcter mixto y son a la vez funciones municipales y funciones
de Estado, (cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 369). Pero la razn principal
que permite sostener que el alcalde ejerce la polica en nombre del municipio se
deduce de la oposicin sealada por la ley misma entre las funciones de polica
municipal y aquellas otras que el alcalde desempea fiomo agente del Estado.
Respecto de estas ltimas, el art. 92 de la ley de 1884 dice que las ejerce "bajo la
autoridad de la administracin superior"; respecto e las primeras, el art. 91 se
limita a colocar al alcalde "bajo la vigilancia" del Estado. Resulta de estos textos
que en la medida en que acta por cuenta del Estado, el alcalde se halla
estrechamente subordinado a la potestad jerrquica de las autoridades
gubernamentales; recibe ce ellas sus instrucciones y no hace ms que ejecutar
sus rdenes. Por supuesto, el hecho de que para la polica municipal, el art. 91 no
establezca sobre los actos del alcalde ms que una simple vigilancia, que no
entraa en principio sino el derecho de suspender o anular las decisiones
tomadas, y no el derecho de reformarlas o de prescribir su contenido, basta para
probar que la ley lo considera como ejerciendo dicha funcin en calidad de jefe de
la agrupacin municipal. Por ello

179

4] POTESTAD DEL ESTADO 179

bajo reserva de la disposicin del art. 99 el alcalde acta aqu por su propia
iniciativa y en virtud de la competencia que le confiere su carcter de rgano del
municipio.
Estas conclusiones, sin embargo, son rechazadas por Duguit (Utat, vol. ii, pp.
700 ss.), que sostiene de una manera general que el municipio carece de
derechos de potestad pblica, y en particular que la polica municipal es
exclusivamenle un poder de Estado. Este autor funda su opinin esencialmente en
el principio de la unidad estatal, principio del cual deduce que la potestad pblica
no puede tener sino un titular nico e indivisible: el Estado. Ahora bien, los actos
de polica constituyen incontestablemente manifestaciones de potestad pblica.
Todo acto de polica, cualquiera que sea la autoridad que tiene competencia para
realizarlo, es la expresin de una voluntad dominadora; implica, pues, el ejercicio
de un poder estatal, porque nicamente en el Estado reside, egn el derecho
pblico moderno, el poder de dominacin (eod. loe., pp. 712 ss.). Partiendo de
este principio, Duguit ni siquiera, admite que, en el ejercicio de sus funciones
policacas, el alcalde pueda ser considerado como actuando en calidad de "agente
descentralizado" (pp. 487- 489, 740).
En el fondo, esta teora viene a significar que el municipio no posee haciendo
reserva de sus derechos patrimoniales ms que derechos concedidos y
derivados de los del Estado, y esto vuelve a llevar, por lo tent, a la antigua
doctrina que primeramente haba parecido adoptar Laband y por la cual
nicamente el Estado es sujeto de derechos "propios". Tal concepto no es
admisible: se funda en una confusin que importa hacer resaltar a fin de
desvanecerla.
En el actual sistema del derecho pblico, el papel que desempea el municipio en
el Estado es doble, como lo ha hecho notar Jellinek (loe. cil., vol. u, pp. 368 ss.).
Por una parte, el Estado emplea al municipio para la realizacin de actos relativos
a sus propios asuntos, o con mas exactitud (Duguit, L'tat, vol. u, p. 707), el
Estado utiliza a dicho efecto a los agentes municipales; esto ocurre cuando estima
el Estado que sus agentes locales son especialmente aptos para efectuar ciertos
actos estalales que deben cumplirse en el mismo municipio (ver especialmente lo
actos enumerados en el art. 92 de la ley de 1884). En tal caso, el Estado confiere
y delega a las autoridades municipales la potestad necesaria para el desempeo
del cometido que les impone, pero tambin las incorpora a su propia organizacin
administrativa. Los agentes municipales actuarn aqu, pues, como agentes del
Estado. Pero por otra parte el municipio tiene tambin sus cometidos, funciones y
derechos propios, o sea derechos que no provienen ya de una delegacin
estatal, sino que responden a la administracin de sus propios intereses y
asuntos; derechos que

180

180 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64-65

ejerce, no ya por cuenta o como rgano del Estado, sino en su propia nombre;
derechos, en fin, en cuyo ejercicio no expresa ya la voluntad del Estado, sino su
propia voluntad. Indudablemente, obtiene una considerable utilidad de esta
actividad ejercida a ttulo de derecho propio por cada uno de los municipios que
componen su territorio. Esto es patente, por ejemplo, en cuanto a la polica
municipal. Indudablemente tambin, el Estado no dejar de intervenir para
reglamentar con sus leyes el uso de esos derechos y el funcionamiento de esta
actividad municipal. No por ello sera menos errneo creer que los poderes que
posee el municipio slo corresponden a la existencia de derechos delegados por
el Estado. En efecto, como agrupacin local, el municipio posee necesariamente
ciertos derechos propios especiales, que son independientes de los derechos
generales del Estado (en el sentido de que existiran inclusa si el municipio no
formara parte del Estado) y que se fundan en las exigencias inmediatas que
origina la reunin de sus habitantes en un mismo lugar. Estos derechos se pueden
comparar a los de la persona humana o< tambin a los de una asociacin privada.
Ciertamente estos derechos municipales no alcanzan eficacia jurdica al igual
que los derechos de una asociacin o el derecho de propiedad de un particular
sino mediante su reconocimiento por el Estado y a condicin de haber sido
provistos por l de una sancin. Sin embargo, no resulta de ello que estos
derechos estn en s mismos fundados en una delegacin o concesin estatal. 19
La propiedad privada no es concedida, puesto que el Estado no es el sujeto
primordial del derecho de propiedad sobre todo su territorio. Asimismo, los
derechos patrimoniales del municipio e igualmente aquellos otros que, como la
polica, precisan para su sancin el ejercicio de la potestad dominadora, no son
concedidos, aunque jurdicamente slo tengan valor por la proteccin que el
Estado consiente en darles y por las delegaciones de potestad coercitiva que
concede al municipio para su ejercicio.
65. Se debe distinguir, pues, entre los derechos que el municipio ejerce en calidad
de mandatario del Estado y aquellos otros que posee ere propiedad. Esta es
tambin la distincin que establecan los arts. 49 a 51 de la ley de 14 de diciembre
de 1789 sobre la constitucin de las municipalidades. Estos textos, que han dado
lugar a tantas discusiones, que a
116

10

Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 176) : "Sera un punto de vista completamente falso el
considerar todos los derechos reales, todos los derechos de crdito de los individuos, como
derivados del Estado o concedidos por el Estado. El Estado no es, positivamente, el origen, la
fuente, el creador ni el sujeto de esos derechos; su voluntad es nicamente una condicin
negativa, al no poder nacer ni subsistir ningn derecho que no tenga la tolerancia del Kstado." Cf.
Le Fur, op. cit., p. 393. La idea exacta, por lo que se refiere a la consagracin que a estos
derechos da la ley del Estado, es que dicho Estado permite y asegura su ejercicio,

181

65 POTESTAD DEL ESTADO 181

veces han sido tan mal entendidos y de los cuales la misma Constituyente dedujo
consecuencias tan discutibles, reconocan al municipio "dos clases de funciones
que realizar: unas propias del poder municipal20 y otras propias de la
administracin general del Estado y delegadas por sta a las municipalidades".21
Por ms que se haya dicho (Duguit,L'tat, vol. VII, pp. 705 ss.; cf. Michoud,
"Responsabilit des communes",Reviie du droit public, vol. vn, nms. 4 a 10),
haba en este concepto de la Constituyente cierta parte de verdad, que subsiste
aun hoy da. Si el concepto de un "poder municipal" distinto del poder del Estado
no es muy aceptable, en cambio, la Constituyente tena mucha razn al adoptar el
punto de vista de que el municipio, como el individuo, tiene derechos inherentes a
la existencia misma del grupo municipal y tiene un crculo la actividad que le
pertenece en propiedad.22 Lo que era cierto en dicho concepto, y sigue siendo
exacto,23 es la idea de que, incluso en lo que
117

20

Cf. Constitucin belga, arte. 31 y 108: "Los intereses exclusivamente municipales o provinciales
se hallan regulados por los consejos provinciales o municipales." Por ello los autores belgas
concluyen en la existencia de un "poder municipal" y de un "poder provincial" (ver por ejemplo
Pandectes belges, v* "Pouvoir provincial").
21
Cf. Constitucin de 1791, tt. TI, arts. 9 y 10: "Podrn delegarse en los oficiales municipales
algunas de las funciones relativas al inters general del Estado. Las reglas a que los oficiales
municipales tendrn que atenerse en el ejercicio de las funciones tanto municipales como las que
les hayan sido delegadas por el inters general, se fijarn por las leyes."
22
Entre las funciones que caen dentro de este crculo de actividad, debe observarse que el art. 50
de la ley de 14 de diciembre de 1789 colocaba a la polica junto a otras atribuciones de orden
patrimonial.
23
Para hacer aparecer actualmente, todava, la existencia de ciertos derechos propios en el
municipio, basta recordar (ver n. 38, p. 58, supra) la importante diferencia que existe entre su
organizacin y la de los ministerios o departamentos de los servicios del Estado. Mientras que los
ministerios no son, tanto por su naturaleza como por su organizacin, sino subdivisiones del
organismo administrativo estatal, que no poseen ninguna personalidad distinta, y a los que se ha
podido comparar con las secciones especiales de una gran casa comercial, el municipio, por el
contrario, ha recibido una organizacin que tiende a asegurarle la facultad de tener, en la gestin
de sus asuntos, cierta voluntad propia, y que implica igualmente que constituye, no ya nicamente
un engranaje administrativo del Estado, sino una persona administrativa distinta de ste. A
diferencia del ministro, que slo es un jefe de servicio estatal, un agente superior del Estado, el
consejo municipal es un rgano de voluntad del municipio, y el alcalde, como agente ejecutivo
municipal, no solamente es agente del Estado, sino del mismo
municipio. Evidentemente que el municipio no saca de s mismo, de su propia potestad, la
organizacin y la capacidad de querer que lo personifican, sino que las tiene por la ley del Estado.
Pero por el hecho mismo de que el Estado consagra su personalidad, reconoce en l aptitud para
ejercer por s mismo ciertas facultades que resultan del hecho de la agrupacin de los habitantes
de una localidad, facultades que aparecen, por lo tanto, no como derechos del Estado que se
ejercen en el lugar por los rganos del municipio, sino como derechos propios de la colectividad
municipal, consagrados y sancionados por la ley del Estado. En este aspecto existen, pues,
funciones y derechos propios del municipio. La existencia de derechos semejantes en favor de un
ministerio no podra concebirse.

182

182 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [65

concierne a la potestad pblica de que se halla investido, el municipio no puede
considerarse como actuando exclusivamente en calidad de mandatario del Estado,
puesto que, si no la misma potestad, al menos los derechos para cuya realizacin
el municipio recibi del Estado esa potestad constituyen para l derechos propios
y no derivados.24
No se puede, pues, determinar la situacin jurdica en que se encuentra el
municipio frente al Estado diciendo que slo tiene atribuciones delegadas, pues
incluso aquellos de sus derechos que necesitan el ejercicio de la potestad pblica
no son puramente derechos de] Estado. Ahora bien, despus de haber descartado
la doctrina que no reconoce al municipio ningn derecho ni funcin propia, fuera
de sus derechos patrimoniales, no se debe caer en la exageracin contraria, por lo
que tampoco sera exacto admitir que el municipio, en cualquier medida, est
dotado de verdadera autonoma respecto del Estado ni que la potestad que ejerce
le pertenezca en virtud de un derecho natural y primitivo. Sin duda, el derecho que
tiene el municipio a administrarse por s mismo es para l, en cierto modo, un
derecho propio, lo mismo que el derecho que pueda tener una asociacin privada
a dirigir sus asuntos. Ahora que, por una parte, as como los estatutos de una
sociedad cualquiera slo adquieren valor jurdico obligatorio por efecto de una ley,
en virtud de la potestad del Estado y mediante la ayuda de dicha potestad,
asimismo tambin los derechos y atribuciones del municipio dependen de la
voluntad estatal, por cuanto es indispensable que hayan sido consagrados y
provistos de proteccin eficaz por las leyes del Estado. En-otros trminos,
mientras que el Estado determina y sanciona l mismo sus derechos en virtud de
su propia potestad y voluntad, los derechos del municipio se fijan, reglamentan y
convierten en jurdicamente eficaces por la ley superior del Estado del que
depende. Ya en este sentido no se les puede califi118

24 Duguit (L'tat, vol. u, p. 707) sostiene que los arts. 49 ss. de la ley de 14 de diciembre de 1789
tenan simplemente por objeto fijar las funciones de los agentes municipales., y que no establecan
de ningn modo que el municipio mismo tuviera derechos correlativo a:las atribuciones de potestad
pblica conferidas a sus agentes. Esta interpretacin parece ha sido rechazada por varios prrafos
de la instruccin de la Asamblea nacional que sigue a dicha. ley. En la citada instruccin se lee, por
ejemplo: "Todas las funciones detalladas en el art.- que interesan a la nacin como corporacin y
a la uniformidad del rgimen general, excede: a los derechos y a los intereses particulares del
municipio; los oficiales municipales no pueden ejercer esas funciones en calidad de simples
representantes de su municipio, sino nicamcamente te en calidad de encargados y de agentes de
la administracin general... No ocurre lo mismo las funciones expuestas en el art. 50.' Dichas
funciones entre otras la polica son propias del poder municipal, porque interesan directa y
particularmente a cada municipio representado por su municipalidad o ayuntamiento. Los
miembros de la municipalidad tienen el derecho; propio y personal de deliberar y actuar en todo
cuanto concierne a esas funciones, verdaderamente municipales."

183

65-66] POTESTAD DEL ESTADO 183

car de derechos originarios: no ya porque, al ejercerlos, el municipio ejerce un
derecho ajeno, un derecho del Estado, un derecho verdaderamente delegado o
concedido, sino porque los poderes que tiene para ejercerlos al igual que los
poderes de un propietario sobre su cosa toman su fuerza positiva en su
consagracin estatal, y por lo tanto las facultades municipales se basan, desde el
punto de vista de su eficacia, en derecho positivo, en la voluntad del Estado, el
cual, al consagrar esas facultades naturales, las convierte en derechos
propiamente dichos. Por otra parte, la situacin del municipio dentro del Estado
difiere de la de una asociacin privada, primero, en que el ejercicio de muchos de
los derechos municipales interesan a la administracin general, lo que implica la
vigilancia del Estado sobre la actividad municipal, y sobre todo en que el ejercicio
de dichos derechos, y especialmente del derecho de polica, supone la posesin
de una potestad dominadora. Ahora bien, segn el derecho pblico moderno, no
existe en principio potestad de dominacin ms que en el Estado. Si deben
considerarse, pues, las facultades municipales, bajo ciertos aspectos, como
derechos propios, hay que reconocer al menos que la potestad pblica de que
dispone el municipio para el ejercicio de algunas de aquellas facultades slo
puede pertenecerle a ttulo derivado y en razn de una delegacin propiamente
dicha por parte del Estado.26
66. Aqu es donde se hace posible establecer la precisa y capital diferencia que
existe entre el Estado y el municipio. Uno y otro tienen, en un sentido, derechos
propios, pero mientras que los derechos propios del Estado se ejercen por ste en
virtud de su sola potestad y voluntad, los del municipio no pueden ejercerse con
efectividad sino con el permiso y conforme a la ley del Estado. Y adems, mientras
que los derechos estatales llevan en s originariamente la fuerza proveniente de la
potestad pblica inherente al Estado, los del municipio slo adquieren dicha fuerza
por cuanto el Estado asegura su realizacin mediante su potestad o delega sta
en el municipio para su realizacin. En esto precisamente
119

25

Ocurre en este aspecto con el municipio lo mismo que con el individuo. Al decir que el individuo
tiene sus derechos del Estado, no se quiere significar que las facultades que ejerce han sido
creadas nicamente por la ley del Estado. Significa simplemente que le han sido reconocidas y
garantizadas por el Estado, por cuanto dicho Estado, por sus leyes, les asegura la proteccin de su
fuerza coercitiva. El individuo puede afirmar que la existencia de esas facultades le pertenece en
propiedad, pero no puede revestirlas l mismo de la debida sancin social. La sancin social le
proviene de ley del Estado. Sus facultades no se convierten en derechos efectivos, o sea eficaces,
sino por dicha sancin social.
26
Hauriou, Rpertoire de Bquet, v' "Dcentralisation", p. 483 n.: "En la teora general de la
potestad pblica, se puede establecer la regla de que, por su misma naturaleza, es delegada
directamente por el Soberano." Cf. Michoud, Thorie de la personnalit mrale, vol. I, p. 307

184

.184 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66

aparece con claridad que los derechos del Estado son de esencia diferente a los
del municipio, como antes se ha dicho (p. 177). Los primeros son derechos de
dominacin, o en todo caso van acompaados de potestad dominadora; los
segundos pueden tal vez ser derechos propios, derechos que el municipio ejerce
en su propio nombre, pero ni son derechos de dominacin, ni llevan en s potestad
dominadora, al menos originariamente. Estas ltimas observaciones ponen en
claro el error que contena el concepto municipal consagrado por la ley de 14 de
diciembre de 1789. Del hecho de que el municipio tiene un crculo de actividad y
atribuciones que le pertenecen a ttulo de derecho propio, la Constituyente crey
poder deducir la existencia de un "poder" municipal, es decir, de un poder que es
tambin propio del municipio y que es distinto del poder del Estado (Jellinek, op.
cit., ed. francesa, vol. n, pp. 367-368 y tambin p. 68). Dicha deduccin resultaba

185

falsa, pues si la Constituyente tuvo razn al afirmar que el municipio tiene sus
funciones propias, err al hablar de poder municipal: en cuanto a poder, slo
existe el poder del Estado,27 Bien es verdad que los constituyentes de 1789 se
colocaron en
120

27 Tampoco se puede aceptar sin restricciones la frmula de Michoud (op. cit, vol. I, n' 121), que
habla de "derecho de potestad pblica que pertenece al municipio". Si Michoud se limitara a decir
que el municipio tiene, como derechos propios, facultades que necesitan la intervencin de la
potestad pblica para la realizacin de los fines para los cuales dichas facultades le pertenecen, tal
frmula sera irreprochable. Incluso si Michoud pretende decir que cuando el municipio usa de la
potestad pblica para la realizacin de sus derechos policacos, ejerce dicha potestad en su propio
inters y hace que sirva al cumplimiento de funciones que ln pertenecen en propiedad, esta
manera de ver parece igualmente exacta. Pero lo que no es exacto es dar a entender que el
municipio puede, incluso en el cumplimiento de sus cometidos policacos u otros, ejercer la
potestad pblica a ttulo de derecho que le perteneciera en propiedad. Tal punto de vista sera
inconciliable con lo que el mismo autor dice respecto de la potestad pblica (loe. cit., p. 307) : "El
derecho pblico moderno no reconoce ms derecho de soberana que el del Estado. Este
considera como delegaciones suyas aquellas parcelas de soberana que cede a los organismos
inferiores". As pues, lo propio del municipio en la polica es el cometido o el fin en vista del cual
dicho municipio ejerce la polica local; es tambin el inters para el que se mantiene esa polica, y
en este aspecto puede decirse que la polica constituye, para el municipio, una funcin propia y
hasta un derecho propio. Pero en cuanto a la potestad dominadora y coercitiva que tiene que
acompaar necesariamente a dicha funcin, esa potestad, en el Estado moderno, no puede
considerarse como propia del municipio, sino que proviene de una delegacin del Estado. Slo
puede provenir de esa fuente superior, porque, en el derecho pblico actual, el Estado, de modo
general, es el sujeto primitivo de toda potestad pblica que se ejerza en su territorio. Se puede
decir que el Estado delega la potestad pblica en el municipio para el cumplimiento de una funcin
municipal que le pertenece especialmente a este ltimo, pero no se puede decir que la potestad as
delegada "pertenezca" verdaderamente al municipio. Debe distinguirse en esta materia entre la
funcin y el poder: la funcin es municipal; el poder no lo es.

186

186 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 66

autoridad municipal, una competencia que procede, no ya de un estatuto creado
por el municipio mismo, sino de la ley dictada por el Estado. No solamente el
municipio descentralizado se distingue del Estado no soberano en que su
organizacin y sus competencias se fundan en las leyes del Estado del cual forma
parte, sino tambin en que carece totalmente de poder legislativo. Mientras que el
Estado federal se caracteriza por la diversidad de leyes de los Estados
confederados, en el Estado unitario descentralizado no existe sino una ley nica.
Los municipios o colectividades territoriales que contiene este Estado pueden
poseer una independencia administrativa, un poder de auto-administracin, pero
nunca constituyen colectividades autnomas desde el punto de vista legislativo
(Hauriou, loe. cit., v "Dcentralisalion", n' 19; Polier y de Marans, op. cit., pp. 41
ss, 52 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 276; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p.
32). Duguit (L'tat, vol. u, pp. 724 ss., 755) pretende por el contrario que no hay
ninguna diferencia en este aspecto entre el Estado miembro de un Estado federal
y el municipio de un Estado unitario que se administre por s mismo, pues el
municipio posee un poder reglamentario que le permite dictar reglas locales que,
segn dicho autor (cf. Jellinek, loe. cu., vol. n, pp. 351 y 371), tienen naturaleza de
leyes materiales, Este punto de vista no puede aprobarse: entre la ley hecha por el
Estado y el reglamento municipal existe toda la diferencia que separa la legislacin
y la administracin. La regla legislativa, en efecto, se caracteriza como estatuto
superior, hecho en virtud de una potestad inicial y libre. Con el reglamento, por el
contrario, el alcalde no hace sino ejecutar las leyes del Estado, pues por una parte
no puede hacer reglamentos y por otra parte tampoco puede, por la va
reglamentaria, dictar cualquier gnero de medidas, por ejemplo medidas de
polica, sino en virtud de una habilitacin legislativa. Eri esto mismo el reglamento
municipal es de una esencia inferior a la ley: es tan slo un acto realizado en
cumplimiento de leyes existentes. La actividad reglamentaria del municipio no es,
pues, ms que una actividad de naturaleza administrativa (ver nms. 109 ss., 190
ss., infra). Como lo indica la terminologa corriente, el municipio descentralizado no
tiene ms poder que el de administrarse por s mismo; slo tiene poderes
administrativos. En el municipio francs en particular no existe en ningn grado
verdadera autonoma administrativa. El poder de legislar es esencialmente un
poder estatal, y no se concibe sino en el Estado.
b) Entre el Estado miembro de un Estado federal y el municipio que se administra
por s mismo, se nota una segunda diferencia. El Estado confederado, al tener una
potestad propia de dominacin, puede obligar al cumplimiento de sus
mandamientos por sus propios medios de coaccin. El municipio no tiene dicho
poder; al menos no lo tiene a ttulo

187

66] POTESTAD DEL ESTADO 187

originario. Sin duda, como antes se ha visto, tiene derechos propios que implican
que puede emitir en su propio nombre prescripciones reglamentando la conducta
de sus miembros, especialmente prescripciones de polica. En la medida en que el
Estado autoriza por sus leyes al municipio para ejercer tales facultades, no hace
sino consagrar derechos propios del grupo municipal. Queda solamente hacer
cumplir los mandamientos as emitidos por el municipio, y para ello precisa el
municipio ejercer e imperium. Pero en los tiempos modernos el Estado se ha
apropiado del imperium, y lo monopoliza ntegramente. El Estado unitario
particularmente, por descentralizadas que estn sus circunscripciones, debe
definirse como un Estado al que pertenece exclusivamente, en principio, toda
potestad dominadora que se ejerza en su territorio (Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 291;
vol. u, p. 351). Luego, para que el municipio posea el imperium, tiene que haberlo
recibido del Estado. La ley que le hace esta concesin no se limita ya a consagrar
un derecho propio del grupo municipal, sino que realiza ahora una delegacin
propiamente dicha (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 65 ss., 366-367; Laband, loe. cit.,
vol. i, pp. 121 y 122; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 307).
c) Finalmente, si los derechos, incluso los propios, del municipio no pueden
ejercerse efectivamente por l sino con la condicin de haber sido reconocidos y
sancionados por las leyes del Estado, resulta naturalmente que el ejercicio de
estos derechos puede serle retirado por nuevas leyes que modifiquen la
legislacin anterior. Ms an: la existencia misma del municipio depende de la
voluntad del Estado. Del mismo modo que el Estado crea municipios, puede
suprimirlos reuniendo a varios en uno solo. Este es un punto que ha sido
claramente establecido por Duguit (L'tat, vol. H, pp. 757 ss.). Este autor, que
haba sostenido que es indiferente averiguar si los derechos del municipio se
basan o no en su potestad originaria, muestra tambin el gran inters de
semejante distincin. Seala, en efecto, que el Estado no est obligado a respetar
las libertades o atribuciones que pudo reconocer anteriormente al municipio y que
en todo momento puede retirrselas total o parcialmente. Por el contrario, Duguit
dice que la autonoma de que gozan los Estados miembros de un Estado federal
no puede serles retirada por dicho Estado. Esta ltima afirmacin es sin embargo
demasiado absoluta. Se ha visto antes que el Estado federal puede, por revisiones
sucesivas de su Constitucin, retirar a los Estados miembros incluso su carcter
de Estados; pero se ha observado tambin que estas revisiones no pueden
efectuarse sin el concurso de los Estados miembros y sin el consentimiento de
una gran mayora de ellos, de modo que, si bien no puede decirse que los
derechos de estos Estados son irrevocables respecto del Estado federal, al menos
est permitido establecer la conclusin de que no se hallan enteramente

188

188 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66-67

a su discrecin. Otra cosa ocurre con el municipio: sin dejar de concederle
ampliamente la facultad de administrarse por s mismo, "el Estado se reserva
sobre l los derechos del dueo que puede retirar lo que ha dado" (Michoud, loe.
cit., p. 307 y Revue du droit public, vol. VII, pp. 53 ss.). Los poderes que tiene el
Estado sobre sus municipios son jurdicamente ilimitados.
67. La conclusin que se deduce de estos estudios es que, en una buena y sana
terminologa, no es conveniente emplear indistintamente, una por otra, las dos
expresiones potestad de Estado y soberana, puesto que estas expresiones se
refieren a dos conceptos claramente diferentes. Debe evitarse al menos esta
confusin de lenguaje cuando se est en el terreno de la teora general del
Estado. Desde el punto de vista especial del derecho pblico francs, hay que
reconocer por el contrario que la caracterstica esencial del Estado y de su
potestad, al menos por lo que a Francia se refiere, es la soberana. Y por
consiguiente, se explica que los autores y los textos hayan adoptado y continen
atenindose a la tradicin verbal que designa con ese nombre especial la potestad
propia del Estado francs. La continuacin de esta costumbre no proviene
nicamente del hecho de que la terminologa francesa corno es el caso en
Alemania no haya tenido que respetar y salvaguardar la situacin que en el
interior del pas ocupan Estados que, a falta de potestad soberana, tenan una
potestad autnoma. Pero el lenguaje adoptado en esta materia por los escritores
franceses se explica sobre todo, e incluso puede decirse que se justifica, por la
consideracin de que entre todos los caracteres inherentes a la potestad del
Estado francs, el ms importante es la soberana. En vano los- autores alemanes
han criticado esta terminologa, alegando que el concepto de soberana es de
orden simplemente negativo, que no hace sino marcar la ausencia de toda
subordinacin o limitacin respecto de una potestad superior y que no puede por
consiguiente usarse en una definicin positiva del Estado y de su potestad (ver p.
152, supra). A esta objecin se le puede responder que, si la soberana
considerada en s carece de contenido positivo, al menos es la cualidad de una
potestad que se encuentra elevada a su grado ms alto. Ahora bien, este grado
supremo de potestad slo puede concebirse en el Estado. Por eso la expresin
francesa "soberana", aplicada a la potestad de un Estado como Francia, es a la
vez perfectamente apropiada a lo que quiere significar y totalmente significativa.
Calificar a esta potestad de potestad de Estado, de potestad dominadora o de
potestad autnoma no sera decir bastante: ninguno de estos calificativos sera
suficiente para revelar que la potestad estatal francesa est, a mayor
abundamiento, exenta en toda su amplitud de cualquier dependencia o restriccin.
Por el contrario, al darle el nombre de soberana, al mismo tiempo que se pone de
relieve

189

67] POTESTAD DEL ESTADO 189

su carcter de potestad suprema, se recalca que es una potestad de naturaleza
estatal, fundada sobre la fuerza dominadora y la voluntad autnoma el Estado
francs, puesto que la soberana presupone esencialmente todo esto. El empleo
de la palabra "soberana", en lo que se refiere a la potestad estatal francesa, no
puede, pues, dar lugar a ningn equvoco, y seguramente los autores alemanes,
que critican esta locucin, no habran dudado en emplearla para su propia teora
del Estado si su pas hubiese estado en la misma situacin unitaria que Francia y
si no hubiesen tenido que guardar ciertos miramientos respecto a los Estados
no soberanos que contiene el Imperio alemn. No hay duda, en fin, de que la
costumbre francesa de designar a la potestad estatal con el nombre de soberana
debe atribuirse en gran parte desde 1789, al principio de la soberana nacional.
Ya se ha visto (p. 91, supra) que los textos que enuncian este principio se refieren
en realidad, con el nombre de soberana, a la potestad pblica misma con todos
los poderes que forman su contenido. Todos estos poderes tienen por sujeto
propio a la nacin. Pero adems, al hablar de "soberana" nacional, estos textos
quieren dar a entender que la potestad que reside en la nacin es de la clase ms
alta que se pueda concebir, que no es subdita de ninguna otra potestad y que
domina por el contrario a todas las potestades que se ejercen en el seno de la
comunidad nacional. Las mismas causas que antiguamente haban determinado
que se diera a la potestad de los reyes de Francia el nombre de soberana han
provocado, despus de 1789 la aplicacin de esta denominacin a la potestad de
la cual declaraba titular a la nacin. As como en la Edad Media el trmino
soberana serva para sealar el carcter supremo de la potestad que le
perteneca al rey en el interior del reino, tambin los fundadores revolucionarios
del derecho pblico moderno de Francia han calificado a la potestad nacional de
soberana, para especificar debidamente que esta potestad es de una esencia
superior a cualquier otra, que est por encima de toda otra potestad que pueda
tener en el interior cualquier individuo o grupo y especialmente que la voluntad
nacional no puede nunca ligarse de una manera definitiva e irrevocable a la
voluntad de los gobernantes del momento, sean stos quienes fueren. Ningn
rgano nacional, ni siquiera el cuerpo legislativo, compuesto por miembros
elegidos, sometidos a frecuentes reelecciones, absorbe en s totalmente la
voluntad nacional. La potestad suprema de voluntad estatal no reside en particular
en ningn rgano: est en la nacin, actuando por el conjunto de sus rganos, y
por rganos compuestos por individuos cuyo ttulo provisional est sujeta a
revocacin o renovacin. En estas condiciones, bien se puede decir que los
gobernantes, los personajes o colegios que forman las diversas autoridades,
ejercen poderes de la potestad estatal; pero en cuanto a la

190

190 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [67-68

nacin, la palabra potestad sera del todo insuficiente: el trmino ms conveniente
para caracterizar la postura tomada por la nacin desde 1789 es el de
soberana.28
4. FUNDAMENTO Y EXTENSIN DE LA POTESTAD DE ESTADO.
SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD
68. A. Puesto que la dominacin, la potestad de mandar con fuerza irresistible y
segn la terminologa francesa, as como segn el derecho pblico francs la
"soberana", son el signo caracterstico del Estado, resulta muy importante
averiguar de dnde le viene al Estado esta potestad, cul es el fundamento de la
misma. Hay que guardarse muy bien de confundir esta cuestin con la de la
justificacin o de la legitimidad de la potestad estatal. Esta no corresponde a la
ciencia del derecho pblico (cf. G. Meyer, op. cit., & ed., pp. 23 ss.). La potestad
dominadora del Estado es, en efecto, un hecho natural, un hecho que se impone,
y que no hay ms remedio que comprobar y aceptar, puesto que no se le puede
eliminar. Esto no significa que no se pueda ni se deba averiguar cules son las
causas justificativas de este hecho. Una afirmacin como la de Orlando (Principes
de droit public et constitutionnel, ed. francesa, p. 68), que a propsito de la
legitimidad de la potestad estatal declara que "todo lo que se refiere al orden
121

28 El empleo de este trmino parece justificarse por el motivo de que la nacin, en el sistema de la
soberana nacional, se considera como un ser colectivo y abstracto y no como un conjunto de
individuos (ver n 331, infra). Pero un ser abstracto no puede en verdad ejercer poderes, ni poseer
una potestad. La potestad slo puede existir en personas fsicas, capaces de actividad efectiva por
s mismas. En el fondo, el principio de la soberana nacional ha tenido por objeto no tanto el afirmar
la existencia de una potestad activa de la nacin como el limitar y subordinar a condiciones
restrictivas la potestad que de hecho ejercen las autoridades nacionales. En esto, dicho principio
como se ver despus (nms. 329 ss.) tiene ante todo un alcance negativo: significa que los
poderes que tienen las autoridades constituidas no les provienen de s mismas y no estn
destinados a asegurar pura y simplemente la supremaca de su propia voluntad, sino que dichos
poderes derivan de un estatuto orgnico nacional superior a los gobernantes, y que tienen por
objeto establecer una voluntad nacional superior a las voluntades particulares de sus respectivos
titulares. La posicin superior que resulta para la nacin en ese concepto no proviene, pues, de
que se le reconozca una potestad activa que ejercera efectivamente por s misma, de un modo
preponderante, por encima de sus diferentes rganos, sino que dicha posicin de superioridad
resulta esencialmente de que los poderes atribuidos a los rganos, en las relaciones de stos con
la nacin, quedan como poderes derivados, condicionados y en este aspecto subordinados. La
dea de preeminencia de la nacin aparece as como puramente negativa. No puede causar
sorpresa el que, para expresar esa idea negativa, se haya elegido el nombre, igualmente negativo,
de soberana (cf. n. 4, p. 96, supra).

191

68] POTESTAD DEL ESTADO 191

natural de las cosas no necesita justificacin", es poco admisible. Contra tales
afirmaciones, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 297-298) tace observar que,
cualesquiera que sean los orgenes de las instituciones humanas, estas
instituciones tan slo pueden subsistir en tanto que aparezcan, ante cada nueva
generacin, como razonablemente justificadas. Y tal es precisamente aade el
autor citado el caso del Estado. Toda generacin recin llegada se formula
forzosamente la pregunta de saber a qu se debe el Estado con su potestad y por
qu el individuo debe doblegarse a la voluntad estatal. Pero tambin reconoce
Jellinek (ibid.t p. 300) que no es por esas consideraciones de orden jurdico por lo
que se puede resolver de manera satisfactoria esa cuestin, y da sobre todo la
razn decisiva (p. 357) de que el problema del origen del Estado se confunde en
definitiva con el del origen del derecho (cf. n 22, supra). En realidad, el Estado y
su potestad se justifican por los fines para los cuales existen uno y otro, y por el
hecho de que estos fines, cuya realizacin presenta capital inters para toda
nacin e incluso para los miembros individuales del cuerpo nacional, no podra
cumplirse sin la ayuda de la potestad estatal.1
122

1 Esto no significa que toda la actividad estatal consista en actos de mando. Junto a los actos
llamados de potestad, el Estado realiza innumerables actos de gestin. Para alcanzar los fines
para cuyo cumplimiento existe, el Estado, en efecto, no solamente tiene que dar rdenes, sino que
tambin tiene que regir los asuntos pblicos de la colectividad. Entre los actos que en este aspecto
realiza, algunos recuerdan a los de un particular al administrar su patrimonio. Sin embargo, incluso
en lo que respecta a esta gestin de los asuntos de la comunidad, interviene una idea de potestad
dominadora: la potestad estatal se deja sentir en esta materia, por cuanto ya el Estado, en virtud
de la facultad soberana que tiene de determinar por s mismo su competencia, es dueo de fijar,
por va de autoridad, el grado en que pretende regir los intereses colectivos de la nacin, y se
manifiesta tambin por cuanto tiene el poder de imponer al respeto de todos las medidas que
adopta a ttulo de gestin. Duguit (Traite, vol. i, p. 102) cree poder afirmar que existe toda una serie
de servicios pblicos "de orden tcnico" que "se realizan por medio de simples operaciones
materiales", y respecto a los cuales dice ese autor "se debe reconocer que la nocin de
potestad pblica, de imperium, nada tiene que ver". Esta afirmacin es perfectamente impugnable:
en todos los actos del Estado, incluso en aquellos de simple gestin material, entra la potestad, o
por lo menos existe, en la base del acto, la potestad. Y no se diga que el cuidado en la gestin de
dichos intereses materiales de la comunidad no constituye para el Estado un campo de autoridad,
puesto que la actividad estatal, en semejante materia, es de igual naturaleza que la de los
particulares al gobernar sus asuntos privados. Hasta cuando el acto del Estado no es, por su
contenido, un acto de potestad, lo es por las condiciones en las cuales se produce. Porque es
preciso recurrir a la idea de potestad para explicar el hecho de que el Estado se haga cargo de la
gerencia de los intereses que l mismo declara colectivos, en vez de dejar dicha gerencia a la
iniciativa individual de los miembros de la nacin. Poco importa, pues, que ciertos actos estatales
no sean en s mismos actos de mando. Emprender obras pblicas, impartir instruccin, realizar
todas las operaciones tcnicas que menciona Duguit, no es, en s, realizar actos de mando; sin
embargo, es por su potestad dominadora por lo que el Estado se dedica a todas esas operaciones.
As pues, Esmein (lments, 5* ed., p. 1) no vacila en calificar como "soberana exterior" el
dere192

192

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [68-69

Por lo tanto la teora de la legitimidad de esta potestad no es una teora jurdica.
Pero es jurdica la cuestin de saber por qu medios dicha potestad se ha
constituido y realizado efectivamente, y cul es, en este sentido, el fundamento de
la misma. Ahora bien, desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho,
la potestad dominadora del derecho aparece como teniendo su fuente en la
Constitucin del Estado, sin que el jurista tenga que remontarse ms all de la
Constitucin inicial con la que coincidi el nacimiento de la persona estatal. Fue
esta Constitucin, en efecto, la que fund la organizacin de la colectividad
nacional, organizacin de la que resultan a la vez la unificacin de la colectividad
en una persona jurdica y la reduccin de la voluntad del grupo en una voluntad
unificada, que se expresar por los rganos constitucionales del grupo y que se
convierte por eso mismo, jurdicamente hablando, en la voluntad ms poderosa
que existe en el seno del grupo. As, en el terreno particular de la ciencia del
derecho, la potestad estatal no puede considerarse sino como el resultado de la
organizacin nacional, por cuanto que esta organizacin produce en la nacin una
voluntad estatal superior, en derecho, a cuantas puedan existir, de hecho, junto a
ella.
69. Quiere decirse con esto que sea suficiente esta organizacin jurdica para
asegurar, desde el punto de vista de las realidades positivas, la superioridad
efectiva de la voluntad as constituida? Evidentemente que no. La potestad
dominadora del Estado presupone otros factores que no sean las reglas
abstractas que contiene un acto constitucional. Para que la organizacin
estatutaria dada a la nacin se mantenga en una forma estable y regular es
preciso que se apoye en un conjunto de circunstancias de hecho favorables a su
funcionamiento, o lo que es lo mismo, que sea apropiada al medio en el cual se
encuentra establecida. Esta es la negacin de la doctrina que funda la potestad
estatal nicamente en la fuerza de los individuos que son los rganos de ejercicio
de dicha potestad. Esta doctrina, que es muy antigua (Jellinek, loe. cit., vol. I,pp.
309 ss.), tiene actualmente en la literatura francesa un decidido defensor en la
persona de Dguit. Segn las afirmaciones muchas veces repetidas de dicho autor
(le tat, vol. i, pp. 9, 97, 242 ss., 256; Traite, vol. i, pp. 37 ss., 79 ss., 90 ss.), la
potestad de Estado tiene su fuente nica en un hecho: "la diferenciacin entre
gobernantes y gobernados"f diferenciacin que no es ella misma sino la
consecuencia de la diferencia que existe entre los fuertes y los dbiles y que es
causa de que los prime
123

cho que tiene el Estado a "representar a la nacin en sus relaciones con las dems naciones",
especialmente para la gestin de sus intereses. El derecho a representarla en el interior, rigiendo
sus asuntos de todas clases, es igualmente soberana, y las innumerables manifestaciones de ese
derecho son manifestaciones de soberana.

193

69] POTESTAD DEL ESTADO 193

ros, por razn de la fuerza de que disponen, impongan su voluntad a los
segundos. Indudablemente, al reducir as la potestad estatal a la voluntad de los
ms fuertes, Duguit no pretende referirse exclusivamente a la fuerza material, sino
que junto a dicha fuerza material tiene en cuenta la fuerza moral, la fuerza
intelectual, la fuerza econmica (L'Etat, vol. i, p. 243). No por ello es menos cierto
que el Estado por entero se apoya en el hecho de "la mayor fuerza" retenida por
algunos de sus miembros. "Los gobernantes han sido siempre, y son y sern
siempre tambin, los ms fuertes de hecho. El hecho simple e irreductible es la
posibilidad para algunos de dar a otros rdenes sancionadas por una coaccin
material; es esta coaccin monopolizada por cierto grupo social; es la fuerza de
los ms fuertes dominando la debilidad de los ms dbiles" (Traite? vol. i, p. 38).
Ya Rousseau haba contestado a esta teora sobre el fundamento de la potestad
pblica (Control social, lib. i, cap. ni): "En cuanto sea la fuerza la que hace el
derecho, toda fuerza que pueda ms que la primera sucede a su derecho. Y
puesto que el ms fuerte siempre tiene razn, lo nico que hay que hacer es
conseguir ser el ms fuerte". En otros trminos, y como lo observa justamente
Jellinek (loe. cit., pp. 313 55.; cf. Esmein, lments, y ed., p. 35), la teora de la
fuerza conduce a destruir al Estado antes que a darle un fundamento resistente.
Porque no es suficiente caracterizar al Estado como un hecho debido a ciertas
fuerzas. El Estado es tambin una institucin jurdica, especialmente en el sentido
de que su potestad gira en el cuadro de un orden jurdico determinado y se ejerce
segn ciertas reglas que forman, de un modo estable, el derecho pblico de la
comunidad. Ahora bien, en la teora de la fuerza, esta estabilidad se encuentra
comprometida en su principio mismo: desde el momento en que la potestad estatal
consiste exclusivamente en la dominacin de los que poseen actualmente la
mayor fuerza, los individuos dominados, para sustraerse a este yugo de hecho, no
tendrn ms que utilizar cuantas ocasiones se les presenten e intentar todos los
medios para conquistar a su vez una fuerza semejante, o mejor an, destruir toda
fuerza de ese gnero, suprimiendo a la vez todo rgimen estatal. Y as la teora de
la fuerza, en vez de reconocer y poner en evidencia el fundamento estable del
Estado y de su potestad, abre el camino, por el contrario, a la accin
revolucionaria permanente y a la rebelin legtima contra la dominacin estatal. En
realidad, el profundo error de esta teora es el haber credo que la fuerza por s
sola una fuerza cualquiera pueda servir de base al Estado. Los casos en los
cuales la pura fuerza pudiera poseer esta virtud slo pueden ser muy
excepcionales en los presentes tiempos. Y sobre todo, este efecto de fuerza slo
sera pasajero, sin dar por resultado ese orden regular y estable sin el cual el
Estado no

194

194 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [69

puede existir. Para que el Estado se halle constituido con la estabilidad de un
orden jurdico digno de este nombre no basta con que exista en el seno de la
nacin una "fuerza mayor" que se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y
las domine con su potestad preponderante, sino que hace falta, por el contrario,
que esas fuerzas mltiples se equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base
misma de su coordinacin pueda fundarse una organizacin estatal durable y
permanente (cf. nn. 10 y 11, p. 74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir
que la potestad organizada del Estado tiene su origen pura y simplemente en la
fuerza; la verdad es que resulta de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en
presencia, lo que es muy distinto. Y uno de los efectos ms notables de este
equilibrio es que la organizacin gubernamental, que se encuentra as adaptada a
las condiciones especiales del medio social, llegar por eso mismo a hacerse
aceptar, como hecho natural y necesario, por la gran masa de los miembros de la
nacin. De donde se deduce la consecuencia de que los rganos estatales, por la
misma virtud del concurso prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una
potestad que se erguir con una fuerza irresistible2 por encima de cualquier otra
potestad que exista en la nacin y que triunfar de todas las oposiciones
individuales, parciales, locales o momentneas que pudieran formarse contra ella.
Aqu es donde aparece la fuerza mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza
suprema no es la causa primera del Estado, de su organizacin, de su potestad,
como lo dice dicho autor. Es, por el contrario, un efecto de dicho Estado,
organizacin y potestad. Es una resultante del equilibrio de fuerzas que ha
producido al Estado.3 No es cierto que la potestad de 124puede existir. Para que el
Estado se halle constituido con la estabilidad de un orden jurdico digno de este
nombre no basta con que exista en el seno de la nacin una "fuerza mayor" que
se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y las domine con su potestad
preponderante, sino que hace falta, por el contrario, que esas fuerzas mltiples se
2 Haurim (La souverainet nationale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un
poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a
seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana,
elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de ese modo parece, pues, separarlos. En
realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que
convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin
que lleva en S. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal,
sino que es un carcter esencial de esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la
misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin
que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial.
3 Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que
de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde
este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado
moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una
clase o de la mayora, esta fuerza de los goberriantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara
a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse
formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la
fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

195

69-70 POTESTAD DEL ESTADO 195

equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base misma de su coordinacin
pueda fundarse una organizacin estatal durable y permanente (cf. nn. 10 y 11, p.
74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir que la potestad organizada del
Estado tiene su origen pura y simplemente en la fuerza; la verdad es que resulta
de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en presencia, lo que es muy distinto. Y
uno de los efectos ms notables de este equilibrio es que la organizacin
gubernamental, que se encuentra as adaptada a las condiciones especiales del
medio social, llegar por eso mismo a hacerse aceptar, como hecho natural y
necesario, por la gran rnasa de los miembros de la nacin. De donde se deduce la
consecuencia de que los rganos estatales, por la misma virtud del concurso
prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una potestad que se erguir con
una fuerza irresistible por encima de cualquier otra potestad que exista en la
nacin y que triunfar de todas las oposiciones individuales, parciales, locales o
momentneas que pudieran formarse contra ella. Aqu es donde aparece la fuerza
mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza suprema no es la causa primera del
Estado, de su organizacin, de su potestad, como lo dice dicho autor. Es, por el
contrario, un efecto de dicho Estado, organizacin y potestad. Es una resultante
del equilibrio de fuerzas que ha producido al Estado.3 No es cierto que la potestad
de 125los gobernantes slo se funda en su propia fuerza; pero lo que s es cierto es
que la organizacin consagrada por la Constitucin sobre la base de este
equilibrio y de conformidad con l, origina en ellos una fuerza gubernamental
superior, que por la razn misma de fundarse en el orden jurdico y estatutario
establecido a ttulo regular y permanente, aparece esencialmente como una
potestad de derecho y no como un simple poder de hecho.
70. Se acaba de observar que la teora de la fuerza es en el fondo, y por todas sus
tendencias, una teora destructiva del Estado. Prueba de ello es la obra cientfica
de Duguit. La insistencia que pone este autor en sostener que los gobernantes
slo deben su potestad a la fuerza preponderante de la cual son, de hecho, los
tenedores, se explica primeramente por el deseo de socavar y hasta de destruir el
2

Hauriou (La souverainet naliunale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un
poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a
seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana,
elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de esc modo parece, pues, separarlos. En
realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que
convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin
que lleva en s. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal,
sino que es un carcter esencial de-esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la
misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin
que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial.
3
Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que
de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde
este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado
moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una
clase o de la mayora, esta fuerza de los gobernantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara
a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse
formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la
fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

196

196 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [70

concepto, considerado hasta hoy como fundamento, de potestad estatal y de
soberana. De la afirmacin de que la voluntad de los gobernantes no es sino la
voluntad de individuos que no poseen sobre los gobernados ms superioridad que
la que sacan de la potestad de coaccin que resulta para ellos de su mayor fuerza
(Traite, vol, i, nms. 24 y 25), Duguit deduce inmediatamente la consecuencia de
que la voluntad de los gobernantes no tiene por s misma ninguna virtud especial
que permita asegurar que es jurdicamente, es decir, de derecho, una voluntad
dotada de valor soberano. Y como prcticamente la potestad del Estado est
constituida por la de sus rganos, la negacin de la potestad de mando en los
gobernantes entraa en seguida la negacin de la soberana estatal misma. Esta
negacin ocupa un lugar importante en la doctrina de Duguit: "Los gobernantes
son individuos como los dems, y su voluntad es una voluntad exclusivamente
individual. Los gobernantes no poseen ms derecho de potestad que los
gobernados"(L'tat, vol. i, p. 350). "Negamos la soberana del Estado. Afirmamos
que los gobernantes no tienen el derecho de mandar, como tales gobernantes, ya
que una voluntad individual es siempre igual a otra voluntad individual, porque
ningn hombre tiene el derecho de mandar a otro hombre" (loc. cit., p. 424).
"Cuando en un pas un Parlamento, un jefe de Estado expresan su voluntad, no
puede decirse que expresan la voluntad del Estado o la de la nacin: expresan su
propia voluntadComprendiendo bien esto, se ve que e! concepto de potestad
pblica desaparece. Puesto que los gobernantes no son sino individuos como los
dems, no pueden formular rdenes, no tienen la potestad pblica. La potestad
pblica es un concepto sin valor, que hay que desterrar de toda pecios, tienen el
poder de imponer su voluntad a ttulo de mandamiento estatal, en otro respecto
sean sometidos a su vez a mandamientos que los obligan y que emanan de una
voluntad extraa? Ver sobre este punto las objeciones de Menzel contra la
doctrina de Duguit (Oester-Teichische Tlilsr.hrift fr offentl. Recht, 1914, p. 118)
construccin del derecho pblico" (Traite, vol. i, p. 86). "Decimos que el Estado no
es una persona soberana, que el concepto de soberana es un concepto sin valor
y sin realidad, que de hecho existen en las agrupaciones nacionales grupos de
individuos que retienen una fuerza, que son gobernantes,." (loc. cit., p. 107).4 No
es que dicho autor niegue la existencia ni tampoco la necesidad de los gobiernos.
"La potestad gubernamental dice (loe. cit., p. 88)- existe, y no puede dejar de
existir." Ahora que, como dicha potestad slo es la consecuencia de la
diferenciacin entre los fuertes y los dbiles, aade en seguida que no puede, en
esas condiciones, ser un derecho. "Afirmamos que aquellos que retienen esa
potestad retienen una potestad de hecho y no una potestad de derecho.
Queremos decir que no tienen el derecho de formular rdenes." Al menos, las
voluntades de los gobernantes no podran, por su propia virtud, imponerse a los
gobernados. Slo tienen valor en la medida en que se conforman a lo que Duguit
llama "la regla de derecho" (L'tat, vol. I,cap. ll), y por ello entiende una regla que
sin ser por cierto inmutable deriva de la solidaridad social. Esta regla domina
lo mismo a los gobernantes que tan slo son individuos como los dems que

197

a los gobernados.5 Y, por consiguiente, stos slo tienen la obligacin de

obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes por ejemplo,6126
71] POTESTAD DEL ESTADO 197
si esas prescripciones son legtimas por su conformidad con la regla de derecho.
Si no existe esta conformidad, los gobernados tienen fundamento para la
resistencia. Y recprocamente, los gobernantes no tienen fundamento para
emplear la potestad de coaccin o fuerza material monopolizada por ellos, para la
ejecucin de sus decisiones, sino cuando esas decisiones vienen determinadas
con un fin que est conforme con la solidaridad social (le tat, vol. I, p. 267).
71. El carcter generoso de las intenciones que han inspirado a Duguit su tentativa
de limitacin de la potestad efectiva de los gobernantes por un principio de
derecho objetivo superior a las voluntades individuales no ha escapado a ninguno
de los juristas que han tratado de apreciar esa tentativa. En la tesis que acaba de
ser expuesta unos han credo reconocer la famosa teora de la escuela de los
doctrinarios, que no admitan ms soberana que la de la justicia y de la razn
(Esmein, lments, 5* ed., p. 36). Existe, sin embargo, entre ambas doctrinas esta
diferencia: una, la de Royer-Collard y de Guizot, se refera a la idea de que existe
un derecho fundado en la razn, es decir, un derecho que slo la razn puede
discernir, mientras que la otra, la teora actual de la regla de derecho, no se apoya,
segn su autor, ms que en la experiencia
127

En su ltima obra, Les transformations du droit public (cap. i, pp. 6 a 9 y cap. 11, I y II). Duguit
cree incluso poder afirmar que los conceptos de potestad pblica, de soberana y de soberana
nacional se han desmoronado ante la crtica positiva, porque estn en contradiccin con los
hechos y que la fe de los hombres polticos, as como la de los juristas, en estos conceptos, se
encuentra hoy da por ]o menos socavada, "Hoy dice (ibid., p. 41) ya no se cree en el dogma
de la soberana nacional, como tampoco se cree en el dogma del derecho divino."
5
"La voluntad estatal no es, de. hecho y en realidad, sino la voluntad de los poseedores
del poder poltico, o sea la voluntad de los gobernantes. En lo que se llama la voluntad del Estado
slo aparece una cosa: las manifestaciones de voluntad de uno o de varios individuos. Ahora bien,
dichos individuos forman parte de la sociedad, estn sujetos, como todos los individuos, por los
lazos de la solidaridad social, y por lo tanto estn sometidos, como todos los individuos tambin, y
en los mismos trminos, a la regla de derecho, que no es ms que la solidaridad social que se
impone a todas las voluntades individuales. La voluntad de los gobernantes slo es una voluntad
jurdica, susceptible de imponerse por la coaccin, cuando se manifiesta dentro de los lmites que
le impone la regla de derecho" (L'tat, vol. i, pp. 259 y 261).
6
"En nuestro concepto la ley no tiene el carcter de orden dada por el Parlamento, que se impone
por ser el Parlamento quien la formula. Los 900 individuos que componen el Parlamento no pueden
darme esa orden; la ley slo se impondr a la obediencia de los ciudadanos si es la expresin o la
realizacin de una regla de derecho" (Traite, vol. i, p. 88). "Hay que decir sin titubeos que la
desobediencia a una ley contraria al derecho (ideal) es perfectamente legtima" (ibid., p. 153; cf. del
mismo autor Les transformations du droit public, pp. 13ss).Otra manera de debilitar e invalidar la
potestad de la ley, y por lo tanto la potestad estatal misma, es la de Hauriou, que sostiene con
insistencia (Principes de droit public, pp. 43, 444 ss.; La souverainet nationale, pp. 17, 27, 118 ss.)
que "las leyes votadas (por el Par70slo son por s mismas proposiciones de leyes y slo pueden convertirse en leyes verdaderas por
una aceptacin definitiva de la nacin". Y Hauriou se refiere en esta ocasin a una "adhesin
lenta", a una "adaptacin progresiva", a una "ratificacin implcita y tcita", por las cuales se
realizara dicha aceptacin por la nacin, nica que puede dar a la ley 1 carcter definitivo. Se
vern despus (nn. 8 del n' 73, 18 del n' 387, 14 del n9 484) las objeciones que suscitan estas

198

198 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [71

proporcionada por la observacin positiva, no siendo en efecto la solidaridad social
sino un mero hecho (Duguit, Traite, vol. i, p. 108). Otros han dicho que el "derecho
objetivo" recuerda, en muchos aspectos, el antiguo derecho natural, considerado
en tiempos pasados como predominante en todas las leyes positivas (Geny,
Revue critique de lgislation,1901, pp. 508 ss.). Hay que observar, sin embargo,
que el derecho natural se presentaba en el pasado como un conjunto de preceptos
universales e inmutables, y segn Duguit, por el contrario, "la regla de derecho
deriva de las condiciones actuales de vida, momentneas y mudables, de una
sociedad dada" (loe. cit,, p. 109). Pero cualquiera que sea el mrito de las
intenciones de este autor, hay que fijarse en que, en cuanto al fondo y el fondo,
para un jurista, es o bien el empleo de un concepto jurdico, o bien, sobre todo, los
resultados prcticos a los cuales lleva dicho concepto, la apreciacin dominante
y muy clara que ha sido emitida por los maestros actuales de la ciencia francesa
del derecho pblico respecta al valor de la doctrina de Duguit, se resume en esta
objecin capital: esta doctrina conducira a la anarqua. En la 4a edicin de sus
lments de droit constitutionnel (p. 40), Esmein ha pronunciado, respecto de esa
doctrina, la expresin "quimera anarquista". Hauriou la calific igualmente de
"anarquismo doctrinal", y llama a su autor "anarquista de ctedra" (Revue du droit
public, vol. xvn, pp. 348 y 353; Principes de droit public, p. 79; "Les idees de M.
Duguit", Recueil de lgislation de Toulouse, 1911). Michoud formul sobre esa
teora un juicio idntico: "Es una teora propiamente anrquica, incompatible con
las necesidades sociales" (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52; "La
personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise
contemprame", Festschrift O. Gierke, 1911, pp. 500 ss. Ver tambin Larnaude,
Les mthodes juridiques, pp. 11 ss.; Berthlemy, Revue du droit public, 1914, p.
493 n. Idntica apreciacin de Merizel en su anlisis crtico de las doctrinas de
afirmaciones desde el punto de vista jurdico. Por ahora conviene observar que no cuadran
precisamente con la opinin expresada por Hauriou, respecto de la potestad propia del legislador,
en otras partes de la misma obra, en la que presenta en efecto a esta potestad como un poder
superior de potestad y de mando (ver pp. 199 s., infra). Desde el momento en que el Parlamento
tiene constitucionalmente un poder propio de iniciativa y de adopcin perfecta de la ley, no es
posible decir que tan slo labora por el establecimiento de la legislacin bajo la condicin,
suspensiva o resolutoria, de una ratificacin o adaptacin popular ulterior. Sera intil recordar que
las nicas leyes durables son aquellas que responden efectivamente a las aspiraciones y a las
necesidades del pueblo al que son destinadas. Por cierta que sea esta verdad poltica, no es
menos verdadero que, jurdicamente, la ley saca su valor inmediato y perfecto del hecho de su
adopcin por el rgano legislativo competente. El argumento, tomado por Hauriou (Principes de
droit public, p. 445) del hecho de que el gobierno vacile a veces o renuncie a aplicar ciertas leyes
porque tropiecen en el pas con una reprobacin ms o menos viva, tampoco es concluyeme. La
abstencin gubernamental, en este caso, proviene del temor de dificultades polticas y no de la
invalidez jurdica de las reglas legislativas vigentes. El fenmeno, por cierto, es frecuente y bien
conocido: incluso en la esfera de las relaciones jurdicas de orden privado ocurre a veces que el
titular de un derecho se abstiene de hacer uso, contra terceros, de sus poderes Jurdicos ms
incontestables, porque teme represalias de otra clase de parte de dichos terceros o porque no
tiene, respecto a ellos, suficiente libertad de accin. A nadie se le ocurrira por ello poner en duda
la perfecta existencia del derecho que permanece as inaplicable.

199

Duguit, loe. cit., p. 127). Contra ese ataque procedente de tantos adversarios,
Duguit trata de defenderse alegando que su teora difiere esencialmente de la
teora anarquista, ya que no impugna la necesidad de hecho de los gobiernos
(Traite, vol. i, p. 87; Le droit social, le droit individu et la transformation de l'tat,
2* ed., p. 56). Pero, a decir verdad,esta teora solamente deja subsistir una
apariencia, una sombra de gobierno, puesto que le resta al gobierno lo que
constituye su fuerza y su utilidad: el principio de autoridad. Segn la frmula de las
Pastorales de Jurieu frmula tal vez brutal y desprovista de miramientos, pero
que contiene una parte de profunda verdad, "tiene que haber en cada Estado
una autoridad que no necesite tener razn para convalidar sus actos", y por esto
se debe entender como lo hace observar Hauriou ("Les idees de M. Duguit", p.
11) que lo caracterstico de la potestad estatal
71-72] POTESTAD DEL ESTADO 199
es que los mandamientos expedidos de una manera regular, o sea conforme al
estatuto orgnico vigente, en virtud de dicha potestad, no precisan de la debida y
previa justificacin de su contenido para imponerse a la obediencia de los
gobernados. En esto precisamente consiste el carcter dominador, incondicional o
soberano de dicha potestad. Si, para ser cumplidos, los mandamientos expedidos
por las autoridades estatales tienen que confrontarse previamente con ese tipo
ideal que llama Duguit "regla de derecho" y si Ja fuerza imperativa de los mismos
depende de su conformidad con esa regla, el concepto mismo de potestad estatal
y gubernamental se esfuma, puesto que dicha potestad no conserva por s misma
ninguna virtud ni eficacia propias; viene, pues, la anarqua. Es por cierto lo que
reconoce el mismo Duguit, pues en el mismo lugar donde protesta contra la
acusacin de anarquismo doctrinal (Traite, vol. i, p. 87), declara que "niega la
potestad pblica". Esta negacin implica la del gobierno mismo.
72. El alcance de estas negaciones se agrava an ms por razn de que el criterio
de la regla de derecho, tal como la entiende Duguit, ha de buscarse nicamente
en las sugestiones de la conciencia individual. "La ley dice, por ejemplo, este
autor- es la expresin de una regla que, bajo la accin de la solidaridad social,
se forma en las conciencias de los individuos miembros de una colectividad dada.
La opinin pblica no se convierte en factor de legislacin ms que cuando las
conciencias individuales que concurren a su formacin tienen u-n contenido
jurdico", es decir, cuando las conciencias individuales que la forman "han llegado
a considerar que una cierta regla se impone a los miembros del grupo social de
hacer o de no hacer alguna cosa" (Traite, vol. i, p. 151). Lgicamente debe
deducirse de ello que tambin es asunto de conciencia, y no solamente de
conciencia colectiva, sino de "conciencia individual", la apreciacin de la
conformidad de la ley con la regla de derecho que deriva de la solidaridad social,
as como el derecho de resistencia eventual que constituye su corolario. Es tanto
como decir que el respeto a las reglas positivas dictadas por el legislador depende
de los conceptos que puede formarse subjetivamente cada cual en cuanto a la
regla ideal de derecho, y por ello queda socavado hasta en sus cimientos todo
concepto de orden jurdico positivo. Por eso se puede observar que los mismos
autores que admiten la existencia de preceptos de derecho anteriores a la
voluntad del Estado, reconocen la necesidad prctica de una potestad organizada
que se ejerza con objeto de comprobar y formular dichos preceptos a fin de

200

transformarlos en leyes positivas y obligatorias. En todo caso, "una autoridad es

necesaria dice Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52) para
proclamar e interpretar el derecho; y es necesario que pueda imponer su manera
de comprenderlo e interpre200 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [72
tarlo". En efecto, incluso cuando se parte de la idea de que los gobernantes estn
efectivamente sometidos al derecho ideal, no basta afirmar que su voluntad es por
s misma incapaz de crear reglas jurdicas, sino que falta an averiguar cmo es
que la regla de derecho ideal, una vez reconocida y comprobada por ellos,
adquiere un valor positivo y obligatorio; o, lo que viene a ser lo mismo desde el
punto de vista de las realidades prcticas, cmo es que las reglas dictadas por los
gobernantes adquieren dicho valor cuando se hallan conformes a la regla de
derecho que deriva de la solidaridad social. Sobre este punto la teora de Duguit
presenta un grave vaco que ha sido sealado por diversos autores. "Es necesario
dicen Hauriou y Mestre (Revue du droit public, vol. xvn, pp. 350 ss.) explicar el
fenmeno de la legislacin positiva; esa regla de derecho que es ley del mundo
social y lo rige soberanamente es preciso explicar que debe ser formulada de
alguna manera, puesto que prcticamente slo se impone a los hombres despus
de haber sido determinada a ttulo de ley positiva."7 Y estos autores reprochan a
Duguit no explicar "por qu la regla de derecho, para ser positiva, o sea
prcticamente obligatoria, ha tenido siempre necesidad de ser comprobada por la
ley o por cualquier otra fuente de derecho". Michoud (Fesschrift O. Gierke, p. 505)
dice asimismo: "Duguit no nos explica el fenmeno de la legislacin de Estado, es
decir, la existencia de una autoridad quetiene el legtimo poder de proclamar y de
interpretar el derecho. Una teora que admita la idea de legitimidad del poder es la
nica que puede dar la explicacin del carcter obligatorio de la legislacin
positiva".7 Adems, este autor seala otra insuficiencia en la doctrina de Duguit.
Contrariamente a esta doctrina (L'tat, vol. i, p. 305), resulta cierto, en efecto, que
la actividad del Estado no puede depender por entero de la entrada en vigor de la
regla de derecho o de actos impuestos por esta
128

Anloga objecin puede oponerse a la teora de Duguit respecto a los servicios pblicos. Rechaza
la distincin entre "servicios de autoridad" y "servicios de gestin", declarando que el Estado no es
"potestad mandante" ni en los primeros ni en los segundos, y para deshacerse en esta materia de
lo que llama "el antiguo concepto del Estado-potestad", expone la idea de que "los gobernantes no
son rganos de una persona colectiva que manda, sino que son los gerentes de los asuntos de la
colectividad" (Traite, vol. I, p. 102). Al substituir as la idea de gerencia a la de mando, Duguit cree
eludir o eliminar el concepto de soberana. Y esto es un error. No porque la idea de gerencia sea
en s misma inexacta, sino porque existe un punto capital que dicha teora no explica: de dnde
sacan los gobernantes el poder para regir los asuntos de la colectividad? Por otra parte, cmo
podran los gobernantes desempear su tarea de gerencia si no dispusieran para ello de una
potestad superior que les permita imponer a todos aquellas decisiones o medidas que creen deber
adoptar en inters de su gestin? Tambin aqu se comprueba que el concepto de potestad estatal
no es de los que se pueden disipar fcilmente, y las tentativas realizadas para eludirlo son vanas,
pues renace constantemente bajo nueva forma (cf. n. 1, p. 191, sufra).

201

72-73 POTESTAD DEL ESTADO 201

regla. Muchos de estos actos, por su misma naturaleza, dependen de la
apreciacin discrecional de los gobernantes y consisten en medidas arbitrarias
que nada tienen que ver con la pretendida regla de derecho y de las cuales lo ms
que puede decirse es que tienen que mantenerse dentro de los lmites del derecho
que deriva de dicha regla. Aqu tambin dice Michoud (loe. cit., p. 505;
Personnalit morale, vol. i, pp. 52- 53) "el legtimo derecho de mandar es lo
nico que puede explicar por qu esos actos, indiferentes al derecho en s
mismos, entraan para los subditos la obligacin de obedecer". Por lo que se
refiere a la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, Esmein
(lments, 5* ed., pp. 37-38), en pocas palabras, refut de una manera decisiva la
teora de Duguit. Demuestra que es el producto de una confusin entre dos cosas
que se podran calificar, segn la terminologa de Montesquieu, como "la
naturaleza y el principio del poder legislativo". Cualquiera que sea la idea que se
tenga del papel y del deber del legislador, y aun cuando se haya establecido que
las prescripciones legislativas deben de hallarse conformes con la opinin pblica,
o con los usos y costumbres del pueblo al cual habrn de aplicarse, o con un
precepto superior de justicia ideal, hay un punto cierto: que la ley saca su fuerza
jurdica positiva de la potestad constitucional del legislador; y esto no solamente
en el sentido de que una regla, sea la que fuere, slo puede adquirir valor de ley
mediante su consagracin por el rgano que tiene competencia para legislar, sino
adems tambin en el sentido de que, en todo Estado que posea una organizacin
regular, a la autoridad legislativa es a la que pertenece determinar por su propia
potestad las reglas que han de ser erigidas en leyes, cualesquiera que sean las
fuentes de donde provengan. Negarle esta competencia al legislador es en
realidad querer negar el valor de la misma Constitucin, que proporciona al Estado
sus rganos regulares y confiere a stos sus poderes, legislativos o de otra clase;
y por ello mismo es tambin destruir el principio de todo orden jurdico en el
Estado. Tal vez sea por este motivo por lo que Duguit no trata, en ninguna parte
de su Traite de droit constitutionnel, de exponer ni de analizar el concepto de
Constitucin. Bien es verdad que no hay sitio para este concepto en una doctrina
que le niega a los rganos regulares del Estado toda potestad estatutaria de
decisin imperativa.
73. Por otra parte, y como muy justamente dice Esmein (loe. cit.),el confundir los
preceptos superiores en que la ley debe inspirarse con la fuerza jurdica inherente
a la legislacin positiva es "embrollar las categoras". Que en razn como en
justicia, desde el punto de vista de la oportunidad poltica como bajo el aspecto de
la utilidad social, la ley no pueda depender exclusivamente de la voluntad arbitraria
del legisla-

202

202 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73

dor; que por encima de esta voluntad actual pueda concebirse, y existan
efectivamente, verdades o reglas permanentes de las que pueda afirmarse que
ninguna prescripcin legislativa positiva debera desconocer la superioridad
trascendente, es lo que las observaciones expuestas anteriormente no tienen la
menor intencin de negar. Pero lo que s es eminentemente discutible es la
posibilidad de conciliar la inviolabilidad de estas reglas superiores con el hecho
positivo de la potestad del Estado por una parte, y por otra parte con un segundo
hecho, aun ms grave: la necesidad social de dicha potestad. Los autores que han
intentado contribuir a esta conciliacin no parecen haber conseguido hasta ahora
resultados jurdicos que tengan un valor apreciable.8 Por muchos esfuerzos que se
hagan, en
8

Entre los juristas actuales que han abordado esta cuestin, conviene citar a Geny (Revue critique
de lgislation, 1901, p. 508), que sugiere la idea de que convendra al menos revestir los actos do
la autoridad, mediante las garantas que presenta su legtima constitucin, de una presuncin de
conformidad al derecho objetivo, que los garantizara contra toda crtica temeraria". Segn esto, la
ley se impondra a la obediencia por el motivo jurdico de que, por las garantas que rodearon su
confeccin, habra de tenerse, hasta prueba en contrario, por conforme a los preceptos superiores
de justicia absoluta. Con esta teora, parece que se evita fundar exclusivamente la fuerza
imperativa de la ley en la potestad estatal. A la soberana del Estado se substituye, en efecto,
como fundamento de la ley, la soberana del "derecho objetivo", con el cual se presume que la ley
se halle conforme. Ahora bien, hasta cundo habr de subsistir dicha presuncin, y quin podra
hacerla desaparecer? En realidad no puede eliminarse, regular o jurdicamente, sino por una nueva
ley que venga a modificar la ley antigua, cuando sta, por experiencia, se ha juzgado poco
satisfactoria. En otros trminos, de la.autoridad estatal es de quien depende realmente la suerte de
la ley. En estas condiciones, no existe gran utilidad en sostener que la fuerza de la ley se funda
sobre una presuncin de conformidad con el derecho ideal; prcticamente esa fuerza deriva de la
voluntad o de la apreciacin del legislador y subsiste hasta que dicho legislador manifieste una
voluntad o una apreciacin contraria. Por lo dems, Geny parece haber abandonado actualmente
el punto de vista que sostena en 1901 en la Revue critique. En su estudio sobre "Les procedes
d'laboration du droit civil" (Mthodes juridiques, p. 194) hace esta declaracin He principio: "Tengo
por inadmisible la idea de restringir o limitar la autoridad categrica de la ley escrita". Y da para ello
la razn de que "aunque la ley no sea siempre imagen fiel de la exacta justicia, un inters esencial
de la vida social exige la indiscutibilidad de la ley escrita". Parecida objecin puede formularse
contra la doctrina expuesta en estos ltimos tiempos por Hauriou (Les idees de M. Diiguit,, p. 23;
La souverainet nationale, pp. 120 ssj segn la cual la obediencia debida a las rdenes de la
autoridad cttatal, especialmente a las leyes, tan slo sera "previa" y "provisional", y esto dice el
autor "en el sentido de que la orden la autoridad siempre podr ser revisada". "Todo es revisable
declara Hauriou porque todo se ejecuta provisional y previamente." Y bace constar que existen
"procedimientos de revisin para toda clase de rdenes del gobierno, para los actos
administrativos, para los juicios, para los actos legislativos". Por lo tanto, segn esta teora, la
potestad estatal dejara de ser una verdadera potestad de dominacin. Asimismo, v sisuif?m.(o la
doofria antres citada de Geny, la ley merece obediencia, no ya por ser ley, sino porque se presume
provisionalmente de conformidad con el derecho ideal. As tambin de la doctrina expuesta por
Hauriou

203

73] POTESTAD DEL ESTADO 203

efecto, para, en la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, salvar
el respeto debido a esos preceptos superiores, tropezar siempre con el obstculo
infranqueable que resulta de que, en el terreno de la ciencia del derecho, no es
posible sin comprometer a la vez todo el orden jurdico y todos los principios de
organizacin estatal negar a la autoridad legislativa establecida por la
Constitucin el poder de determinar y formular las reglas que, por razn de su
valor intrnseco e ideal, merecen ser erigidas en leyes positivas, ni menos negar a
esas decisiones positivas del legislador un valor imperativo, que por cierto no cabe
poner en duda, dada la potestad coercitiva del Estado. Esto no sig niea que
toda decisin legislativa sea irreprochable por el solo hecho de provenir de una
autoridad competente, pero s significa que el derecho no podra, por sus propios
medios, impedir de una manera absoluta que se produzcan a veces divergencias e
incluso oposiciones ms o menos violentas entre la regla ideal y la ley positiva.
Por lo tanto, frente a estos conflictos siempre posibles, el jurista se ve obligado, en
ltimo trmino, a reconocer que en esta materia no hay ms remedio que distinguir
dos campos que son, uno el de la conciencia individual y la libre sumisin y otro
el de la actividad exterior de los hombres y la obediencia forzosa; dos campos de
la actividad humana que se rigen respectivamente por dos clases de reglas: la
regla ideal, fundada en un principio de inmutable justicia, que tiene su fuerza
imperativa en s misma, en su propio valor, y por otra parte la regla positiva, que
para ser perfecta debera inspirarse en la justicia ideal, aunque de hecho est muy
lejos de
129

resulta que el mandamiento actual del legislador slo tiene valor como medida provisional y en
cierto sentido a ttulo precario; saca su valor, no ya de la fuerza inherente a la voluntado
apreciacin actuales del legislador, sino, por el contrario, de que se halla esencialmente sujeto a
revisin, es decir, que no crea derecho firme y estable, sino que slo constituye un derrotero hacia
un derecho definitivo que se obtendr mediante revisiones sucesivas, y por lo tanto no puede
pretender, en el presente, mas que el beneficio de la ejecucin previa bajo la reserva de las futuras
revisiones. Pero esta forma de mitigar la potestad de Estado, presentando sus decretos como
simplemente provisionales, no puede modificar el concepto de dicha potestad. Porque, en lo que
concierne especialmente a las leyes, hay que convenir, tambin en esto, en que su revisin
eventual depende en realidad del legislador mismo: la posibilidad de las revisiones futuras deja
subsistir, pues, en el rgano legislativo la posesin exclusiva de la potestad legislativa. Por otra
parte, y suponiendo que la ley slo deba ser considerada como una medida provisional y
momentnea, no deja de ser cierto que, mientras llega una legislacin perfecta y definitiva, la
legislacin actualmente vigente se impone de una manera irrefragable, cual si realizara un derecho
que est fuera de toda discusin. La ley, se dice, slo tiene un valor pasajero de expectativa, pero
no por ello se deja de exigir a los subditos una absoluta obediencia actual; y por otra parte, no
renace sin cesar la expectativa de lo definitivo? Los "estados de derecho provisional" de los cuales
habla Hauriou, pueden transformarse cuanto quieran; entre sus cambios sucesivos, una cosa
permanece idntica y constante: la potestad dominadora actual del Estado (cf. infra. n 77, in fine).

204

204 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73

conformarse siempre a ella, pero que en todos los casos toma su fuerza
imperativa en la organizacin estatal vigente, organizacin que se funda a su vez
en una imperiosa necesidad. Esta distincin entre dos clases de reglas ha sido
sealada por los autores en repetidas ocasiones. En la literatura reciente, Michoud
(Festschrift O. Gierke, p. 502) se refiere a ella cuando al analizar la regla de
derecho tal como la entiende Duguit declara que esa pretendida regla de
derecho "es en el fondo una mera regla filosfica, que slo tiene existencia en la
conciencia individual". Por su lado Hauriou (Ies idees de M. Duguil, pp. 14 ss.)
desarrolla ampliamente una doctrina segn la cual habra lugar a discernir dos
"sistemas jurdicos", constituidos por "dos especies de derechos" y formando "dos
series jurdicas": por una parte ,"el derecho que procede de la soberana
gubernamental" y por otra parte "el derecho que deriva de la regla de justicia".
Hauriou marca as debidamente la diferencia que, desde el punto de vista de su
origen, de su fundamento y tambin de su naturaleza respectiva, separa estas dos
clases de reglas, una de las cuales toma de la "soberana gubernamental" de su
autor una fuerza positiva que le falta a la otra, pero sin poseer en s el valor moral
que es inherente a sta. Sin embargo, la doctrina de Hauriou merece una crtica
en un punto esencial: no es cierto que esas dos clases de reglas correspondan a
dos clases de derechos. Precisamente porque tienen un origen y una naturaleza
diferentes no se las puede calificar, a una y a otra, de reglas "jurdicas". No basta
afirmar que hay ah "dos series jurdicas diferentes", pues la verdad es que, de
estas dos series, una es jurdica y la otra no lo es. Asimismo, no es exacto decir
que junto al derecho procedente de la soberana gubernamental est la regla de
justicia, "que es otra especie de derecho". Este punto de vista,segn el cual "el
derecho est siempre dividido en dos cuerpos de reglas"(loc. cit., p. 25 n.), lleva a
Hauriou a admitir que en caso de contradiccin entre las dos series de reglas
podr producirse un "conflicto del derecho contra el derecho", y por ello su
doctrina se aproxima, de una manera inesperada, a la de Duguit, combatida por l,
y que habla tambin de "leyes contrarias al derecho" (Traite, vol. i, n9 152). Pero
es evidente que esta teora de Hauriou como la de Duguit embrolla las
categoras, segn la frase ya citada de Esmein. No se puede concebir que lleguen
a producirse conflictos del derecho contra el derecho. Lo que s es posible es que
el derecho y la ley positiva se hallen en contradiccin con las reglas de la moral,
con la justicia inmutable, con el inters social sanamente comprendido. Pero en
esto el conflicto no surge entre dos sistemas jurdicos, entre dos reglas que aun
siendo de diferente especie, no dejaran sin embargo de ser reglas jurdicas. Si se
reconoce que la regla legislativa fundada en la soberana gubernamental consti

205

73-74 POTESTAD DEL ESTADO 205

tuye una regla jurdica, un elemento de derecho propiamente dicho, sera contrario
a toda lgica designar con el mismo nombre y colocar igualmente en la categora
del derecho la regla ideal de justicia que no ha sido consagrada por un acto de la
potestad soberana. Porque estas dos clases de reglas no son subdivisiones de un
sistema jurdico general, que estara simplemente "dividido en dos cuerpos de
prescripciones" o que contendra "dos capas de derecho"; sino que son de orden y
esencia absolutamente diferentes. La regla legislativa se funda en la voluntad
soberana del Estado. Ahora bien y lo dice Hauriou mismo (La souverainet
nationale, p. 13), "la soberana es una voluntad armada con un poder de
ejecucin: la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta
a seguir". As pues, la caracterstica de esta clase de regla es el estar sancionada
por la coaccin, y sta es tambin la condicin del derecho en el sentido positivo
de la palabra. De aqu se deduce inmediatamente que la regla de justicia ideal no
puede considerarse como una regla jurdica, ya que no interviene ninguna
coaccin material para asegurar su ejecucin: ejerce su imperio en una esfera
distinta a la del derecho. Como dice con toda exactitud Michoud, es "una pura
regla filosfica" y slo tiene eficacia por s misma en el campo de la "conciencia
individual". Y Hauriou mismo indica la profunda diferencia que separa las dos
clases de reglas, al oponer en el mismo lugar en que habla de ellas (Les idees
de M. Duguit, pp. 22-23) el "orden moral" al "orden material", aadiendo que el
cometido de los gobiernos consiste principalmente en mantener ste (cf. n. 6, p.
69, supra).
74. Es necesario, pues, mantener una distincin esencial entre la regla jurdica y la
regla de justicia. Duguit, sin embargo, niega esta distincin, pretendiendo
identificar estas dos reglas al declarar la imposibilidad de descubrir para la primera
distinto fundamento que aqul sobre el cual descansa la segunda. En otros
trminos, niega la legitimidad de toda voluntad estatal soberana, as como tambin
la legitimidad del ttulo que los gobernantes puedan derivar de la Constitucin
vigente. As, mientras que los tratados de derecho pblico, hasta ahora,, referan
todo el sistema de dicho derecho al concepto primero de potestad estatal y
afirmaban, como por ejemplo Esmein (lments, 5? ed., pp. 1 y 31), que "el
fundamento mismo del derecho pblico consiste en el hecho de que el Estado se
confunde con la soberana", o como Jellinek (Allg. Staatslehre, 29 ed., p. 419; ed.
francesa, vol. n, p. 70), que "toda la teora jurdica del Estado se reduce
esencialmente a la teora de la potestad estatal, de sus rganos y de sus
funciones", Duguit pretende hoy reconstruir integralmente el sistema del derecho
pblico sobre una nueva base de la que estara totalmente excluida la idea de
potestad estatal. A decir verdad, no parece que esta reconstruccin se encuentre,
por el momento, muy

206

206 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [74

I
adelantada, ni siquiera que est empezada de ningn modo. Porque la "regla de
derecho" que debe servir de base a todo este nuevo edificio apenas aparece, del
modo que la concibe dicho autor, como un principio ideal, cuyo contenido depende
de la apreciacin subjetiva de cada individuo, del que ninguna autoridad regular se
halla calificada para determinar con precisin los trminos imperativos y al que, en
esas condiciones, le faltan todos los caracteres por los cuales, sobre el terreno
esencialmente prctico de las realidades jurdicas, se reconoce una regla de
derecho verdaderamente digna de ese nombre (Hauriou, Principes de droit public,
p. 66; Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 12). Pero si bien la parte positiva y
constructiva de la tesis de Duguit no ha adelantado mucho, en cambio dicho autor
va muy lejos en la senda de las negaciones. Segn l, la supresin de la potestad
estatal es, desde ahora, un hecho realizado o, por lo menos, en va de cumplirse.
"El Estado soberano dice est muerto o a punto de morir", y por lo tanto, para
un porvenir prximo, prev el establecimiento ele un rgimen "del cual el concepto
de potestad pblica ser eliminado por completo" (Le droit social, le droit individuel
et la transformalion de l'tat, 29 ed., pp. 20 y 150). Asimismo, en su Traite de droit
constitutionnel, vol. I, p. 89), alude a la "transformacin profunda" que cree est en
vas de operarse en el derecho pblico francs, y asevera que "esta
transformacin proviene totalmente de la desaparicin del concepto de potestad
pblica"9Para demostrar ese ocaso de la soberana, Duguit tena necesariamente
que impugnar aquella autoridad estatal que, en el actual sistema del derecho
pblico francs, constituye el rgano supremo del Estado, o sea al cuerpo
legislativo. Si el concepto de potestad dominadora, en Francia, se halla
comprometido, hasta en lo que concierne a las decisiones legislativas de las
Cmaras, con mayor razn debe de haber desaparecido toda potestad de dicho
gnero en los dems rganos o autoridades. Por ello, este autor trata de
establecer (Traite, vol. i, pp. 149 ss., 160 ss.) que el acto legislativo ya no posee
hoy da fuerza soberana. Para llevar a cabo esta demostracin, lleva la cuestin,
particularmente, al terreno de la responsabilidad que pueda incumbirle al Estado
por sus actos legislativos. Su razonamiento es el siguiente (loe. cit., p. 177): Si el
Estado fuera realmente soberano, su soberana se manifestara, por ejemplo, en el
ejercicio de su potestad legislativa, y por consiguiente no
130

Menzel (loc. cit., p. 129) se extraa, no sin razn, de que se pueda mencionar
una desaparicin o solamente una disminucin de la potestad dominadora del
Estado, en estos tiempos en que dicha potestad se afirma en todas partes por la
extensin de los cometidos policacos de) Estado y de una manera an ms
notable, por el aumento de las cargas militares de los ciudadanos, las cuales
aade implican tan claramente la subordinacin del ciudadano, tomado
individualmente, a la potestad y a la voluntad soberanas del Estado.

207

74-75) POTESTAD DEL ESTADO 207

podra incurrir en responsabilidad por razn de las voluntades que expresa en sus
leyes. Ahora bien, el Estado ya no es irresponsable de sus leyes. Su
irresponsabilidad en este aspecto ha sufrido ya golpes graves, que en un porvenir
prximo han de multiplicarse an. Esto es bastante para que se pueda afirmar
desde ahora la decadencia y hasta la eliminacin del concepto de soberana.
75. En vista de la gravedad de tales afirmaciones sera de esperar que los
elementos de demostracin de su debido fundamento se buscaran en la
Constitucin misma, tanto ms cuanto que segn las observaciones antes
expuestas (n9 68) la soberana es ante todo un producto de la organizacin
constitucional vigente; del examen de los principios formulados por la Constitucin
depende, pues, la solucin de la cuestin del mayor o menor grado de la potestad
que pertenece al Estado. No obstante, Duguit no se inclina del lado de los textos
constitucionales; con su causa y razn, ya que la Constitucin de 1875 en
particular como despus se ver (por ejemplo en los nms. 312, 479 ss.) y como
los autores han sealado muchas veces apenas si ha limitado la potestad de las
Cmaras, especialmente su potestad legislativa. No es, pues, de las leyes
constitucionales de 1875 de donde podra sacarse un principio de responsabilidad
que alegar contra el Estado por sus actos legislativos. As que los autores que
bajo el imperio de la Constitucin actual han examinado esta cuestin de la
responsabilidad han estado de acuerdo para darle una respuesta totalmente
negativa. La opinin comn sobre este punto ha sido resumida por Laferrire
(Traite de la jurisdiction administrative, 2a ed., vol. ii, p. 13) en esta frmula bien
firme: "Por principio, los daos causados a particulares por actos legislativos no
les dan ningn derecho a indemnizacin. La ley es, en efecto, un acto de
soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a todos, sin que se le pueda
reclamar ninguna compensacin. nicamente el legislador puede apreciar si debe
conceder esa compensacin; las jurisdicciones no pueden aprobarla en su
nombre; slo pueden valuar su monto segn las bases previstas por la ley." La
misma observacin se ha hecho, con idntica precisin, por Michoud ("De la
responsabilit de l'tat", Revue du droit public, vol. IV,p. 254): "En nuestra
organizacin constitucional la cuestin de responsabilidad por falta no puede
formularse respecto a los actos del poder legislativo." La razn de ello es que,
segn dicho autor, "es estrictamente cierto decir que el legislador no comete falta
en el sentido jurdico de la palabra, porque su derecho no tiene lmite de orden
constitucional. Su responsabilidad queda siempre dentro del orden puramente
moral, y no puede dar lugar .a ninguna condena pecuniaria. Resulta de esto que,
en presencia de una ley que daa los intereses privados, incluso de una manera
completamente arbitraria, ante una ley injusta, contraria a los

208

208 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [75

principios generales de nuestro derecho, el juez no podr fundarse en la idea de
una falta del Estado para conceder una indemnizacin a las vctimas del perjuicio"
(ver a este respecto: Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 73 ss.; Teissier, La
responsabilit de la puissance publique, nms. 17 ss.).10 Puede el Estado, por
cierto, estimar que es justo conceder, en la misma ley que causa el dao, una
indemnizacin a los particulares perjudicados, mas desde el punto de vista jurdico
esta indemnizacin es puramente voluntaria por su parte.
Estos son los principios que derivan de la Constitucin de 1875. Pero, segn
Duguit, estos principios constitucionales ya no se hallan intactos; estn en vas de
desaparicin. Y para demostrarlo, este autor invoca varias clases de litigios en los
cuales dice el Consejo de Estado, rompiendo en esto con su jurisprudencia
anterior, ha llegado en poca reciente a admitir, en una medida tmida an pero
que habr de ensancharse, el derecho a indemnizacin de la parte lesionada por
un acto legislativo. Es muy cierto -dice Duguit (Traite, vol. i, p. 168) que los
tribunales, sean cuales fueren, no pueden pronunciarse sobre la legalidad
constitucional de una ley, as como tampoco decretar su anulacin. Las decisiones
del rgano legislativo no pueden ser atacadas, pues, ante ninguna autoridad
jurisdiccional. Pero, al menos, compete a los tribunales reconocer el derecho de
indemnizacin de la parte lesionada por una ley, ya sea en el caso en que el
Estado haya de obtener de dicha ley una ventaja especial, porque entonces es
jurdicamente normal que toda la colectividad soporte el perjuicio infligido a tal o
cuaj de sus miembros individuales en consideracin a su inters superior, o sea
tambin en el caso en que una ley desconociera los compromisos contrados por
el Estado con los particulares con los cuales trat, porque aqu no puede el
Estado, sin haber proporcionado una compensacin, hallarse libre de las
obligaciones que haba contrado regularmente. "El solo hecho -dice Duguit de
que en hiptesis de ese gnero haya admitido el Consejo de Estado la posibilidad
de una responsabilidad del Estado
131

10 Para explicar la irresponsabilidad del Estado por razn de sus actos legislativos, se ha alegado
tambin (Barthlemy y Jze, Revue du droit public, 1907, pp. 95 ss., 453) que la ley, al contener
siempre disposiciones generales e impersonales, no puede, por eso mismo, lesionar ningn
derecho individual. Esta explicacin es a todas luces insuficiente, ya que resultara que, en el caso
en que el legislador haya estatuido, de hecho, en una forma individual y contrariamente a las reglas
de la legislacin general, el Estado sera responsable del perjuicio que dicho acto legislativo
hubiera causado al individuo respectivo o a terceros. Y en realidad ningn acto legislativo, sea
general o individual, puede nunca originar un recurso ni contra el Estado ni contra el autor de dicho
acto (ver n" 98, infra) La verdadera explicacin de la irresponsabilidad del Estado en materia
legislativa ha sido dada M supra por Laferrire y por Michoud, y proviene del ilimitado poder que,
en este aspecto, atribuy la Constitucin francesa al rgano legislativo.

209

75-76] POTESTAD DEL ESTADO 209

basta para probar que ya no se considera hoy que la ley, como manifestacin de
voluntad soberana, deba quedar fuera de toda especie de discusin y de recurso.
Al menos en lo que concierne a las consecuencias de sus leyes, el Estado puede
ser declarado responsable del ejercicio de su potestad legislativa". Esta "mella
profunda" al principio de la irresponsabilidad en materia legislativa constituye al
mismo tiempo una mella al concepto de soberana (loe. cit., p. 177), y por
consiguiente este autor cree encontrar en la nueva jurisprudencia la consagracin
de su tesis, segn la cual "no existe la soberana, y por consiguiente e)
Parlamento no puede poseer una soberana que no existe" (ibid., p. 168). Sera en
verdad muy sorprendente que la jurisprudencia, aunque fuese la del Consejo de
Estado, haya podido as, por sus propias fuerzas y por sus solos recursos, causar
una modificacin tan profunda al sistema de la potestad casi ilimitada del
legislador que deriva de la Constitucin de 1875. Y es menos de creer an que
esta misma jurisprudencia haya podido permitirse y haya sido efectivamente capaz
de trastornar hasta en sus cimientos esenciales y tradicionales el concepto y el
derecho del Estado, infiriendo a la soberana estatal golpes tales que prepararan
su destruccin en plazo breve, o incluso que implicaran desde ahora su negacin.
Es por lo que cuesta trabajo admitir, desde luego, que las pocas decisiones de
justicia que cita Duguit en apoyo de su tesis estn basadas en dicha negacin. De
hecho, el examen de esas decisiones revela prontamente que carecen de ese
alcance, en cierto modo revolucionario.
76. He aqu, por ejemplo, la famosa resolucin de 6 de diciembre de 1907 (ver n9
207, infra), que se refiere al caso en que el Estado modifica por un acto de
potestad soberana las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico
concedido y agrava, para el concesionario, las cargas que haban sido convenidas
entre este ltimo y l. Esta resolucin fue dictada con referencia a un recurso
presentado por las grandes compaas de ferrocarriles contra el reglamento de
administracin pblica del 1 de marzo de 1901, que modificaba la ordenanza de
15 de noviembre de 1846 sobre la explotacin de los ferrocarriles, agravando las
cargas de las compaas al imponerles de un modo eventual un suplemento de
medidas de seguridad y otras, de donde resultaba para dichas compaas
obligaciones y gastos no previstos al principio. Duguit invoca especialmente en
favor de su tesis esta resolucin,11 en la cual hace obser11 Quizs pudiera criticarse como equivocado el ejemplo puesto por Duguit,
puesto que el decreto de 1 de marzo de 1901, a con secuencia del cual intervino
la resolucin de 6 de diciembre de 1907, no es un acto legislativo que emane del
Parlamento, sino un acto administrativo, Obra del jefe del Ejecutivo. Ahora bien, el
Presidente de la Repblica no es un rgano investido del ejercicio de la potestad
soberana, sino nicamente y esto sobre todo en lo que concierne al fundamento
y a la extensin de su poder reglamentario (ver nms. 190 ss.,

210

210 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76

var que el Consejo de Estado, declarando desde luego que el decreto de 1901 no
est invalidado por exceso de poder y rechazando por consiguiente el recurso de
anulacin de las compaas interesadas, admite sin embargo expresamente que
dichas compaas tienen la facultad de reclamar una indemnizacin por las cargas
extracontractuales que se les podra imponer en virtud del citado decreto. As
pues, el Estado, por ms que haya actuado por mediacin de una autoridad que
se mantena en los lmites regulares de sus poderes, va a ser responsable del
perjuicio causado. "Esto dice Duguit (Traite, vol. i, p. 174) nos conduce mucho
ms all de esa irresponsabilidad general del Estado legislador, que Laferrire
expresaba en trminos tan absolutos." Y en esto tambin, aade, el concepto de
soberana se encuentra fuertemente socavado. En realidad no aparece por
ninguna parte que la resolucin de 1907 justifique esta ltima conclusin. El
Consejo de Estado no emite en esta decisin ninguna proposicin que pueda
interpretarse como restriccin puesta a la potestad soberana del Estado. Muy al
contrario, los conside132

infra) una autoridad subalterna que slo tiene potestad de ejecucin de las
leyes. En vano Duguit (Traite, vol. I, p. 171) alega que los reglamentos
presidenciales, segn su doctrina, son actos de legislacin material. Este
argumento no es pertinente, puesto que la cuestin suscitada por este autor es en
este caso )a de saber hasta qu punto los tribunales deben de respetar los actos
de potestad soberana del Estado. Ahora bien, est claro que el carcter de acto de
potestad soberana se deduce de la forma del acto y no de su contenido, de la
cualidad o superioridad del rgano que lo ha realizado y no de la naturaleza de las
disposiciones que constituyen su materia. Luego se podra, al parecer, objetar a la
tesis de Duguit que la resolucin de 1907, que dicho autor invoca para establecer
la declinacin de la potestad legislativa del Estado, no es en ningn modo
decisiva, puesto que dicha resolucin va dirigida, no ya contra un acto de
soberana legislativa, sino contra un simple decreto de naturaleza ejecutiva. A
pesar de todo, esta objecin no tendra fundamento. En el fondo, la resolucin que
se trata se refiere a una hiptesis en la cual se encuentra comprendida la cuestin
de la extensin de la potestad legislativa del Estado, pues el decreto de 1 de
marzo de 1901, por razn del cual se produjo dicha resolucin, haba sido dictado
en virtud de las leyes de 11 de junio de 1842 (art. 9) y de 15 de julio de 1845 (art.
21), que dieron al jefe del Ejecutivo el poder de determinar, por medio de
reglamentos de administracin pblica, las medidas necesarias para el
funcionamiento de la polica, seguridad y explotacin de los ferrocarriles, y la
resolucin de 6 de diciembre de 1907 reconoce expresamente que las
disposiciones tomadas por el decreto de 1901 caan dentro de los lmites de los
poderes conferidos al ejecutivo en esta materia por aquellas dos leyes. Por
consiguiente, el caso preciso que se presentaba al Consejo de Estado era
precisamente el de saber si el legislador puede bien modificar por s mismo o bien
habilitar al ejecutivo para modificar por va de decreto las clusulas del contrato
estipulado entre el Estado y las compaas de ferrocarriles. Se trataba, pues, de

211

76] POTESTAD DEL ESTADO 211

randos de la resolucin especifican que la autoridad estatal, incluso al introducir en
las cargas de la explotacin elementos que no podan haber entrado en las
previsiones de las partes contratantes, no ha hecho ms que "ejercer un derecho
que le perteneca", y el mismo Duguit desarrolla prolijamente (loe. cit., pp. 171 ss.)
la idea de que la existencia de una convencin que forme la base de una relacin
de cargos no podra aminorar el poder que tiene el Estado de modificar, por el
inters pblico, las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico
concedido. Luego la cuestin de soberana no entra para nada en juego. Lo que
entra en juego es nicamente la cuestin de saber si, como consecuencia de una
ley que tiene por objeto directo agravar respecto de un concesionario las
obligaciones que ste tena coritractualmente con el Estado, el concesionario
perjudicado tiene o no derecho a una indemnizacin por causa de la modificacin
hecha a las clusulas del contrato. En contestacin a esta pregunta se ha alegado
(Duguit, ibid., p. 170) que en derecho privado la superveniencia de un cambio de
legislacin, o acto arbitrario, que viene a perturbar las relaciones contractuales que
existen entre dos particulares, siempre fue tratada como un caso fortuito del cual
la parte perjudicada no puede deducir argumentos para reclamar una reduccin de
sus compromisos, ni daos y perjuicios. Pero es patente que, en las relaciones del
Estado con sus contratantes, la aparicin de una ley de esta clase no podra
asimilarse a un caso fortuito. La razn de ello es que el Estado, autor de esta ley,
se presenta aqu con una doble cualidad: como Estado tiene una potestad

212

soberana de legislacin, pero como contratante no puede por su sola voluntad

eximirse de sus compromisos ni imponer un aumento de obligaciones a la parte
con la cual ha tratado. Al aplicar estas dos ideas hay que separar la parte de cada
una de ellas. Por un lado no podra impugnarse la validez de una ley que hace
ms onerosas las cargas de un concesionario, por ms que dicha ley perturbe el
juego de las estipulaciones que haban sido libremente establecidas entre el
Estado y la parte concesionaria; y de una manera general, el hecho de que el
Estado se haya ligado por una convencin no podra alcanzar a su poder
soberano para tomar las nuevas medidas que pueda reclamar el inters pblico
que salvaguarda, incluso si dichas medidas estuvieran en contradiccin con sus
anteriores compromisos. Pero por otro lado el

213

76] POTESTAD DEL ESTADO 213

compaas la posibilidad de una accin con miras a una reparacin; y como la
anulacin del decreto que aumenta las cargas se excluye por razn misma del
principio de la soberana del Estado, la nica forma de hacer posible la reparacin
es la indemnizacin pecuniaria. As pues, la resolucin de 1907 discierne y separa
claramente estas dos cuestiones totalmente diferentes: la de la soberana y la de
la responsabilidad. Establece el derecho a indemnizacin no ya sobre la idea de
que el Estado se ha extralimitado en su poder o sobre una restriccin a la
soberana, sino sobre una base muy distinta: la de la ''perturbacin causada a las
convenciones establecidas entre las partes", por cuanto el decreto de 1901 haba
originado a las compaas un aumento de cargas "que no pudo entrar en las
previsiones de las partes contratantes". Por estas mismas frmulas la resolucin
establece con toda precisin el fundamento jurdico de la accin por
indemnizacin. La reclamacin de las compaas se declara admisible por cuanto
se apoya en la violacin de su contrato. La justifica, de una parte, el hecho de que
las nuevas cargas que le han sido impuestas no se haban previsto en el momento
del contrato, siempre que este hecho haya sido demostrado; pero por otra parte
sin que haya tenido que decirlo la resolucin, pues se entiende de por s,
tambin el hecho de que la reforma legislativa introducida por el Estado en virtud
de su potestad soberana tuvo por objeto y por efecto directos modificar las
clusulas del contrato. Si el aumento de cargas hubiera sido consecuencia de
medidas legislativas que no se relacionaran especialmente con la explotacin de
los ferrocarriles por las compaas concesionarias, sino que reglamentaran, por
ejemplo, las condiciones de trabajo y la situacin de los empleados para todas las
industrias o explotaciones, las compaas no tendran indemnizacin que
reclamar.13 Su derecho a indemnizacin supone, pues, una perturbacin que
concierne especialmente a su contrato, y en estos trminos tambin les fue
reconocido ese derecho, al menos en principio, por la legislacin misma: la ley de
3 de diciembre de 1908, referente a la coordinacin de las vas frreas con las
vas de agua, les reserv, en efecto, en su artculo 3, la posibilidad "de reclamar
indemnizaciones por causa del perjuicio que les causara la aplicacin de la
presente ley". En todo esto, como se ve, la legislacin y la jurisprudencia dejan
intacta la potestad soberana del Estado, incluso en el caso en que
133

13 Ver a este respecto Consejo de Estado, 10 de enero de 1908, asunto Noir y Beyssac. Esta
resolucin rechaza la demanda de indemnizacin formulada por contratistas de obras pblicas, que
se quejaban de perjuicios causados a sus intereses por las disposiciones de la ley de 9 de abril de
1898 sobre accidentes de trabajo, promulgada durante la realizacin de sus obras: "Considerando
que en ausencia de cualquier reserva inscrita en la ley de 9 de abril de 1898, el carcter general de
dicha ley se opone a que el requirente pueda reclamar la reparacin del perjuicio que dicha ley le
hubiere causado".

214

214 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76

ste se halle ligado por contratos anteriores. Ni la una ni la otra autorizan la
confusin cometida por Duguit entre la cuestin de soberana y la de
responsabilidad contractual.14 Los autores han sabido, en general, huir de esa
confusin. En su tratado de la Responsabilit de la puissance publique (nms. 17
y 25), Teissier expone en los siguientes trminos la jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre la cuestin: "Cuando algunos actos legislativos impiden la ejecucin
de una convencin hecha anteriormente entre el Estado y una parte privada o
cuando modifican gravemente las clusulas de esta convencin, puede haber
lugar a responsabilidad del Estado, por causa del aumento de las cargas de la
parte que contrat con l, sin que sean necesarias clusulas formales que prevean
esta eventualidad." Pero este autor tiene sumo cuidado de aadir: "En todas estas
hiptesis, y es importante darse cuenta exacta de ello, la responsabilidad del
Estado tiene por causa, no ya directamente el ejercicio por ste de su poder
legislativo, sino realmente el incumplimiento de sus obligaciones contractuales."
Por lo tanto, Teissier mantiene en principio que "las leyes constituyen en primer
lugar actos de soberana y los daos que causan a los particulares no pueden,
salvo disposicin en contrario, dar lugar a una accin de responsabilidad contra el
Estado". Es, pues, inexacto hablar aqu, como lo hace corrientemente Duguit (loc.
cu., pp. 161, 169-170), de responsabilidad "del Estado legislador"; si, en el caso a
que se refiere la resolucin ya citada de 1907, el Estado pudo ser declarado
responsable, no lo fue como legislador sino como contratante (cf. Jze, Revue du
droit public, 1908, pp. 60 ss.). Es precisamente la idea que expresaba Michoud en
las frases suyas citadas (pp. 207 s., supra). El juez deca este autor no puede
fundarse en la idea de una falta del Estado legislador para conceder una
indemnizacin a las vctimas del perjuicio originado con ocasin de la ley, y la
razn que aduca era que "el legislador no comete ninguna falta (legislativa),
porque su derecho no tiene lmite constitucional"; la responsabilidad y la falta slo
son de orden contrac134

14 Con mayor razn no puede considerarse como atentatorios al principio de la soberana del
Estado, ni como inconciliables con dicho principio, las dos resoluciones de 8 de agosto de 1896 y
del 1 de julio de 1904, por las cuales el Consejo de Estado reconoci a ciertos establecimientos
eclesisticos de Saboya el derecho a reclamar del Ministerio de Hacienda la liquidacin de una
deuda contrada en su favor por el Estado francs cuando la anexin de la Saboya, habiendo
condenado as al Estado, implcitamente, al pago de dicha deuda, y ello a pesar de que las
Cmaras haban rehusado con anterioridad los crditos incluidos en el presupuesto para el pago
correspondiente. Como Duguit mismo lo reconoce (Traite, vol. i, p. 178; L'tat, vol. I, pp. 377 ss.),
estas resoluciones no afectan ni a la cuestin de soberana ni a la responsabilidad del Estado
legislador; se limitan nicamente a comprobar la existencia de obligaciones contractuales, que na
pudo hacer desaparecer por s sola la falta de aprobacin, en el presupuesto, de los crditos
necesarios para su liquidacin.

215

76-77J POTESTAD DEL ESTADO 215

tual. La resolucin de 1907 adopta de lleno este punto de vista: no es en la idea de
falta legislativa o de limitacin de la potestad legislativa en lo que se apoya para
admitir la posibilidad de la indemnizacin, puesto que, muy al contrario, el Consejo
de Estado reconoce formalmente que el decreto de 1901 ha sido correcto y
permanece inatacable; es en una cosa totalmente diferente, en las obligaciones
nacidas del contrato, donde se basa el derecho a indemnizacin. Idntica doctrina
se encuentra en Hauriou (Prcis de droit administratif, T ed., pp. 479 y 488; 8* ed.,
pp. 492 ss). Este autor declara que "las medidas legislativas que producen daos
deben causar indemnizacin, incluso cuando sta no hubiera sido prevista por el
legislador; el carcter legislativo del acto no es obstculo para ello". Esta frmula
puede parecer muy amplia y absoluta. Pero Hauriou (Prcis de droit administratif,
T ed., pp. 479 y 488; 8' ed., pp. 492 indemnizar cuando "la medida legislativa
oculta una operacin econmica por la cual haya podido enriquecerse el
patrimonio administrativo". As motivada, la opinin de Hauriou se aproxima mucho
a la de los autores que acaban de ser nombrados. Se basa en la idea de que
nadie puede, sin compensacin, enriquecerse a expensas de otro. En este
concepto, tambin, no hay lugar a discutir la ley en s misma ni la potestad del
legislador: la indemnizacin concedida a la vctima del dao depende
exclusivamente de los principios clsicos que gobiernan, segn el derecho comn,
el caso de enriquecimiento sjn causa (ver, sin embargo, n. 16, p. 217, infra)
77. En resumen, ni la legislacin, ni la jurisprudencia, ni el estado actual de la
doctrina justifican la afirmacin de Duguit (loe. cit., p. 89) de que el derecho
pblico sufre en la poca presente "una transformacin rpida y profunda, que
depende por entero de la desaparicin del concepto de potestad pblica y que
aparece de una manera particularmente caracterstica en la responsabilidad cada
vez ms grande del Estado", El desarrollo de la responsabilidad del Estado,
especialmente por causa de sus leyes, no implica de ningn modo la desaparicin
del concepto de potestad dominadora; slo es la natural consecuencia de la idea
sencilla de que el Estado, sin dejar de ser soberano, se halla normalmente
sometido a las reglas de derecho que l mismo ha creado. Soberana significa
ciertamente potestad dominadora, mas no potestad exenta de todo concepto de
derecho. Las decisiones de jurisprudencia del gnero de la resolucin varias veces
citada de 1907 no son ms que la ilustracin de esta verdad y no hay que darles
distinta interpretacin. En todo caso, no parece que dichas decisiones consagren
nada parecido a ese "derecho de resistencia" 15 a la ley, del que habla Duguit (ver
p. 197, supra), fun135

15

La teora del "derecho" de resistencia, desarrollada en varias ocasiones en la obra de Duguit (ver
por ejemplo Traite, vol. i, pp. 149 ss., 152 ss.; cf. vol. u, pp. 164 ss.), no est

216

216 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77

dado, segn l, en el hecho de que los gobernantes legisladores son "individuos
como los dems", y que implicara la posibilidad "de rehusar obediencia a la ley
contraria al derecho" o sea a la ley que no llena la condicin de expresar de una
manera suficientemente adecuada la regla ideal de derecho, tal como sta "se
forma, bajo la accin de la solidaridad social, en la conciencia de los individuos
miembros de la colectividad". Para demostrar que la soberana est en vas de
desaparicin o solamente de decrecimiento habra que establecer que este
derecho de resistencia o de negativa a conformarse con la ley empieza a ser
reconocido por los tribunales y sera preciso, por ejemplo junto a las
resoluciones que por razones provenientes de los principios generales de la
legislacin admiten cierta responsabilidad del Estado por causa de sus leyes,
poder citar decisiones de justicia que concedan una indemnizacin aun en caso en
que la ley que causa el dao hubiera especificado formalmente que no haba de
pagarse ninguna. Mientras no se hayan presentado juicios de esta clase, seguir
siendo imposible pretender que la jurisprudencia haya habierto en el concepto de
soberana una brecha que permita pronosticar su prxima y definitiva destruccin.
Ahora bien, no parece que la actual Constitucin francesa favorezca una evolucin
de este gnero, ni siquiera que le deje de ningn modo la posibilidad de realizarse.
En su estudio antes citado, sobre "La personnalit et les droits subjectifs de tat"
(Festschrift O. Gierke, p. 516), Michoud declara que "si el acto legislativo escapa a
toda accin" es "a consecuencia de dificultades de forma y de competencia", es
decir, "porqueninguna autoridad se halla instituida en Francia para juzgarlo". Esta
afirmacin no es inexacta en s, solamente que no hay que entender por ella que
la ausencia de vas de recurso o de medios de resistencia contra los actos
legislativos se debera sencilla y nicamente a un vaco, en cierta forma
accidental, que existiera en la Constitucin francesa por haber omitido dicha
Constitucin, de hecho, designar una autoridad que tenga competencia para
estatuir sobre tales recursos y autorizar esas re
136

muy conforme con su doctrina general sobre la potestad estatal. Si dicha potestad no se funda
sobre un derecho de los gobernantes, sino nicamente sobre el hecho de su fuerza, la resistencia
de los gobernados slo puede constituir un hecho en sentido inverso, y el concepto de "derecho"
debe de quedar ausente tanto en lo que se refiere a los gobernados como en lo que concierne a
los gobernantes. La objecin general que puede hacerse en este aspecto .a las doctrinas de dicho
autor, respecto al Estado y a su potestad, es que han sido concebidas y desarrolladas en un
cuadro que no es el de la ciencia del derecho. En esta ciencia no cabe el concepto de "derecho" de
resistencia, como tampoco cabe una teora jurdica de las revoluciones (cf. n" 444, infra). Como
dice Menzel (loe. cit., pp. 126 ss.), stas no son "cuestiones de derecho". Dupuit mismo lo
reconoce (Traite, vol. n, p. 173) : "Es evidente que la cuestin de la legitimidad de una insurreccin
nunca podr formularse en derecho positivo ante un tribunal".

217

77] POTESTAD DEL ESTADO 217

sistencias. La ausencia de modo de ataque o de posibilidad de oposicin contra
los actos legislativos tiene una causa mucho ms profunda. Se relaciona con el
sistema de la Constitucin actual de Francia, por cuanto sta, al investir al
Parlamento no solamente de potestad legislativa, sino tambin de potestad
constituyente (ver n 482, infra), lo ha convertido, en realidad, en el rgano
supremo del Estado. Por este mismo motivo se haca imposible yuxtaponer a las
Cmaras una autoridad encargada de juzgar sus actos. Ello hubiera sido
comprometer la unidad estatal, la unidad de voluntad y de potestad del Estado.10
En Estados Unidos, una
137

16 En las pginas que preceden se acaba de comprobar que despus de un acto de soberana,
puede achacrsele cierta responsabilidad al Estado por la va de una- simple decisin
jurisdiccional, por ejemplo, en virtud y por la aplicacin de los principios generales que rigen las
situaciones contractuales. Sin embargo, no se vaya a creer que cualquier caso de responsabilidad
del Estado, sin distincin ni reserva, pueda ser resuelto en esa forma. Ciertos autores
administrativos tienen tendencia a tratar estos casos de responsabilidad estatal como cuestiones
de orden puramente administrativo, susceptibles de resolverse en todos casos por decisiones de
tribunales administrativos y que no dependieran de los principios del derecho pblico general o
constitucional. Esto es olvidar que el derecho constitucional como ya lo dijo Rossi proporciona
al derecho administrativo los encabezamientos de sus captulos. Porque el Consejo de Estado
pudo, en la poca en que floreci su "jurisdiccin pretoriana", y por un fenmeno que provena
esencialmente, por cierto, de que dicha jurisdiccin se apoyaba en la potestad del Prncipe de
entonces, multiplicar los casos en los cuales cabe el recurso contra actos de potestad que hay
que decirlo provenan de autoridades simplemente ejecutivas, parece que se quiere deducir
actualmente que el Consejo de Estado que slo posee ahora, sin embargo, en lo que concierne
a sus decisiones jurisdiccionales, carcter de tribunal administrativo podra igualmente, por su
propia potestad y fundndose nicamente en ciertos principios generales de derecho privado o en
ciertos conceptos que responden a una nueva orientacin de las doctrinas jurdicas, establecer
vas de recurso contra actos del rgano supremo mismo, o por lo menos contra las consecuencias
de dichos actos, y erigirse as en autoridad que se encargara de vigilar o limitar al legislador. Mas
existe una profunda diferencia entre esas dos situaciones. Que haya podido el Consejo de Estado,
por su sola jurisprudencia, introducir nuevos recursos contra los actos de autoridades
administrativas se explica por la razn de que, con eso, slo aseguraba la legalidad de la actividad
administrativa, al no ser sta sino una funcin subalterna de ejecucin de las leyes. Por el
contrario, el admitir que un tribunal cualquiera, as fuese el Consejo de Estado, tenga de un modo
general el poder de contrarrestar la suprema voluntad del Parlamento, bien al inmiscuirse
directamente en el examen de la validez de sus decisiones, bien empleando el medio indirecto
consistente en declarar al Estado responsable por actos legislativos de las Cmaras, sera en
realidad trastornar todo el sistema de la Constitucin francesa, al destruir la unidad estatal
asegurada por la organizacin constitucional vigente, y en ese caso sera cierto asegurar con
Duguit que el concepto de soberana se encuentra hondamente lesionado y comprometido. Todo
aquel jurista que no tenga por objeto, declarado u oculto, la destruccin de ese concepto esencial,
difcilmente admitir que la autoridad jurisdiccional, con argumentos tomados de teoras propias del
derecho civil, como la teora del enriquecimiento sin causa o de la reparacin de daos causados
en propiedad ajena, o por aventuradas deducciones sacadas de la idea de la igualdad de los
ciudadanos frente a las cargas de los servicios pblicos, o incluso de vagas consideraciones de
equidad, pueda echar por tierra los principios fun

218

218 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77

yuxtaposicin de este gnero ha podido establecerse especialmente en lo
concerniente a la supervisin o "control" de la validez de las leyes desde el punto
de vista de su constitucionalidad. Esto ocurre porque en Estados Unidos existe, lo
mismo por encima de las asambleas legislativas que de las dems autoridades
estatales, un rgano supremo en el cual se halla mantenida la unidad del Estado,
el rgano constituyente. En Francia, donde no subsiste separacin verdadera
entre el poder constituyente y el poder legislativo, y donde por lo tanto la potestad
de creacin del derecho, que pertenece a las Cmaras, es casi ilimitada, es
imposible subordinar la eficacia de las leyes a la apreciacin de una autoridad
jurisdiccional cualquiera o de reconocer a cualquier tribunal la facultad de poner en
juego una responsabilidad propiamente dicha del Estado legislador.El
138

Fundamentales del orden constitucional vigente, al crear por entero, frente a la voluntad
parlamentaria, un rgimen de responsabilidad legislativa del Estado, que ni est previsto por la
Constitucin, ni puede conciliarse con su sistema general de organizacin de poderes. Por amplios
que sean los poderes que para la autoridad jurisdiccional derivan del hecho de ser llamada a
resolver, por sus propios recursos e iniciativas, las cuestiones litigiosas de casos que no
encuentren de antemano su solucin en la legislacin positiva existente, es necesario sin embargo
afirmar y mantener que el juez, en esa funcin creadora, y sea el que fuere, no puede desconocer
el conjunto del dercho vigente y en particular del derecho que se desprende de la ley fundamental
del Estado. Sobre todo, no est en las atribuciones de ninguna autoridad jurisdiccional el poder
resolver por s sola dificultades jurdicas que entraan cuestiones de inters general del Estado.
Tan slo al Parlamento le corresponde estatuir sobre problemas de tal envergadura. El poder de
creacin cedido a los jueces slo les ha sido atribuido para la solucin de litigios que no entraan,
en principio, sino puras cuestiones subalternas de orden o inters privado y patrimonial (ver a este
respecto los nms. 248 y 404, infra). Todo esto es aplicable incluso a los jueces administrativos.
Del hecho de que el tribunal administrativo superior posea hasta cierto punto el imperium, por
cuanto puede estatuir sobre actos de potestad pblica y decretar su anulacin, no se puede colegir
que tenga, en mayor grado que los tribunales judiciales, el poder de corregir o de paralizar los
actos del rgano supremo mismo estableciendo, con ocasin de dichos actos y especialmente de
los actos legislativos, sanciones de ninguna clase contra el Estado. Hauriou parece haber
comenzado tambin, en estos ltimos tiempos, a hacer algunas concesiones a la teora que tiende
a socavar la soberana de la ley, y que por eso mismo trata de reforzar la potestad de la autoridad
jurisdiccional en detrimento de la potestad del legislador. En la 8a edicin de su Prcis y tambin
en una nota del Recueil de Sirey (1913, 3, 137). Hauriou se refiere al poder que dice tiene el
Consejo de Estado para "corregir la ley", a) menos en determinados casos. Trata adems de
introducir la idea de que los jueces pudieran tener de un modo general el poder de distinguir, en la
obra del legislador, "leyes fundamentales" y "leyes ordinarias", siendo stas de una esencia inferior
a aqullas. Y, por lo tanto, declara que el juez, por su propia potestad, puede descartar la
aplicacin de las leyes ordinarias, siempre que estime que se hallan en oposicin con otras leyes
erigidas por l en leyes superiores y fundamentales. Esto constituira para el juez, segn Hauriou,
un poder anlogo al de la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes que existe en algunos
pases. Ms adelante (n. 8 del n 114) se vern las objeciones que suscitan las ideas propuestas
sobre este punto por dicho autor.

219

77] POTESTAD DEL ESTADO 219

hecho de que la Constitucin actual excluya toda intervencin jurisdiccional de
esta naturaleza no debe, pues, imputarse a una omisin ms o menos deplorable;
tampoco proviene, de un modo exclusivo, de simples dificultades de forma o de
competencia; es la consecuencia forzada y hasta parte integrante del rgimen
constitucional de 1875, por el cual las decisiones de las Cmaras son la expresin
de la voluntad ms alta en el Estado.
El derecho francs ha buscado en otra direccin la solucin al problema agitado
por Duguit. No ha subordinado la validez de las manifestaciones de la potestad
estatal a su conformidad con una regla de derecho ideal: en esto ha mantenido la
existencia de una soberana. Pero ha despejado la idea de soberana nacional, la
que como se vio anteriormente (cf. No 31, supra) excluye la soberana
especial de un rgano determinado. Con eso trat de moderar la soberana. El
sistema de la soberana se relaciona con un conceplo segn el cual ningn
individuo ni ninguna agrupacin de individuos puede apropiarse de una manera
absoluta y exclusiva el poder de expresar la voluntad de la nacin. Esto se aplica
incluso al rgano legislativo. Por grande que sea la potestad del Parlamento,
encuentra sus lmites en el hecho de que las Cmaras slo se componen de
miembros provisionales, que tienen su ttulo por una eleccin hecha para un
perodo ms o menos breve y que solamente pueden conservar ese ttulo
mediante reelecciones peridicas. En estas condiciones, la legislacin rio depende
enteramente de la sola voluntad de las Cmaras; depende tambin del cuerpo
electoral, que despus de haber escogido a sus legisladores, podr cambiarlos.
De esta organizacin del cuerpo legislativo es de donde la Constitucin espera la
limitacin de la potestad del legislador. Esta limitacin no consiste, como pretende
Duguit, en que los tribunales tengan el poder de resistir a la soberana del Estado
legislador o de secundar, mediante condenas de daos y perjuicios, las
resistencias que a dicha soberana oponen los gobernados; tiene su origen
nicamente en el rgimen de elecciones y reelecciones sucesivas. Es aqu, y en
este aspecto, donde se hace legtimo invocar el argumento presentado por
Hauriou (ver n. 8, p. 202, supra) de que las decisiones del rgano legislativo estn
sometidas a una continua posibilidad de "revisin". Son revisables por cuanto la
obra de los legisladores pasados siempre puede ser modificada por las
legislaturas nuevamente elegidas. El rgimen constitucional de reclutamiento y
renovacin de las asambleas no impide que las decisiones del rgano legislativo
tengan al principio una fuerza irrefragable; tiene, sin embargo, por efecto quitarle a
la potestad legislativa una parte de su carcter absoluto, al menos en cuanto
excluye, para el rgano legislativo, la posibilidad de imponer sus voluntades a
perpetuidad. Slo que conviene observar que esta especie de

220

220 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77-78

limitacin es de naturaleza muy diferente de aquella cuyo defensor es Duguit. En
el sistema de derecho pblico vigente, las temperanzas llevadas a la potestad del
Estado legislador no resultan de que esta potestad slo podra ejercerse bajo el
imperio de una regla ideal de derecho y con la condicin de una efectiva
conformidad con esta regla superior, en cuyo caso perdera su carcter de
soberana, sino que resultan de la organizacin constitucional positiva por la cual
el mismo Estado, por su voluntad soberana, ha limitado la fuerza de dominacin
de sus leyes proporcionando al cuerpo electoral el medio de efectuar la revisin de
stas.
78. B. Las ltimas observaciones que acaban de presentarse referentes a la
potestad del Estado legislador contienen ya los elementos de solucin de otra
cuestin a la que se debe dedicar ahora la atencin y que es la de los lmites de la
soberana. Esta cuestin comprende en realidad dos extremos distintos: 1 Es la
soberana una potestad sin lmites? Qu origen tienen sus limitaciones? El
simple enunciado de estas dos cuestiones basta desde luego para demostrar que
estn ntimamente ligadas entre s.
Sobre el primer punto, el acuerdo est hoy ms o menos realizado en la doctrina.
La mayor parte de los tratados de derecho pblico reconocen que, si bien esta
soberana es la potestad de grado ms elevado, por lo menos en el orden de las
realidades positivas y de las cosas humanas, ello no significa que sea un poder
ilimitado, o en todo caso eso no quiere decir que no sea susceptible de limitacin.
Muy al contrario, la teora moderna del Estado est penetrada de la idea de que la
potestad de dominacin estatal, al ser una potestad de naturaleza jurdica, es por
lo mismo una potestad sometida al derecho, luego tambin y necesariamente una
potestad limitada. La soberana, en efecto, como se ha visto antes (n" 69), no es
una mera fuerza brutal: es el producto de un equilibrio de fuerzas que ha llegado a
ser lo suficientemente estable para que resulte una organizacin duradera de la
colectividad. El Estado supone esencialmente esta organizacin, es decir, supone
una fuerza organizada. Hay que entender por esto una fuerza regida por principios
jurdicos, llamada a ejercerse segn ciertas formas y por medio de ciertos
rganos, y por lo tanto limitada por el derecho. De que el Estado no puede estar
realizado sin este orden jurdico resulta inmediatamente que slo se le puede
concebir como subordinado, en cuanto a su persistencia y funcionamiento, al
mantenimiento de una regla de derecho. Toda potestad que slo pueda nacer y
subsistir mediante el establecimiento y la aplicacin de una regla jurdica es
forzosamente una potestad limitada por el derecho. Como dice Jellinek (el tat
moderne, ed. francesa, vol. n, pp. 129-130; cf. pp. 6-7), por absoluta que sea la
potestad del Estado, e incluso cuando le fuere

221

78] POTESTAD DEL ESTADO 221

jurdicamente posible hacerlo todo, siempre existe una cosa que el Estado no
puede hacer: no puede suprimir todo el orden jurdico y fundar la anarqua, pues
as se destruira l mismo. Ahora bien, es innegable que el orden jurdico vigente
no solamente liga a los subditos, sino tambin al Estado. No los liga sin duda de la
misma manera: a diferencia de los subditos, el Estado puede cambiar el derecho
existente. Pero mientras subsiste ese derecho, el Estado no puede desconocerlo,
y slo puede ejercer su potestad en la forma y de la manera que determina la
organizacin constitucional preestablecida; y adems slo puede abrogar el
derecho y la organizacin vigentes creando una organizacin y un derecho
nuevos, que continuarn limitando su potestad. No se puede decir, pues que la
potestad estatal no conozca ms que limitaciones de hecho, o de orden moral, o
de orden poltico; se encuentra realmente contenida en lmites de derecho. La
teora de Seydel (Grandzge einer allg. Staatslehre, pp. 1 ss., 8) segn la que el
derecho slo servira para obligar a los sbditos y no se impondra al Estado, no
puede de ningn modo aceptarse. Esta teora proviene por cierto del hecho de que
Seydel identifica completamente al Estado con la persona del Herrscher, y sta es
tambin sin duda la razn que ha llevado a los antiguos autores franceses que
pertenecen a la escuela del derecho natural a considerar a la soberana como una
omnipotencia que no admite lmites; al menos no tena, segn la doctrina de
entonces, ningn lmite de orden jurdico; slo estaba subordinada a las leyes
divinas y a los preceptos del derecho natural.17 Desde la Revolucin, el Estado se
concibe y se trata como persona distinta de los gobernantes, y este concepto
fundamental lleva consigo, como consecuencia normal, la limitacin de la potestad
estatal. Esta encuentra primeramente su limitacin en manos de los gobernantes,
que en el sistema del derecho pblico anterior a 1789 poseen, no ya una potestad
soberana, sino nicamente competencias constitucionales. Adems, el
reconocimiento de una "persona Estado" distinta, y el atribuir la soberana a esta
persona jurdica, permite y trae la idea de limitaciones que se imponen al Estado
mismo. Como dice muy bien Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. u, p.
209; cf. nms. 114 y 196), "la teora del Estadopersona permite colocar al Estado
en los cuadros del pensamiento jurdico y por tanto imponerle la disciplina de
ste". Duguit (Traite, vol. I, p. 16) reconoce tambin que "si se concibe al Estado
como una persona,, o sujeto de derechos, hay que admitir por eso mismo que cae
en la esfera del derecho, que no solamente es titular de derechos subjetivos, sino
139

17

En sus Lettres crites de la montagne (2* parte, carta 7), Rousseau dice a este respecto: "En
todo Estado se necesita una potestad suprema, un soberano que todo lo pueda. Pertenece a la
esencia de la potestad soberana el no poder ser limitada: o todo lo puede nada es."

222

222 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [78-79

tambin obligado por el derecho objetivo". Y Larnaude (Revue du droit public,
1910, p. 391) precisa las consecuencias del concepto de personalidad estatal al
declarar que, incluso en lo concerniente a la potestad pblica, "no hay ms
remedio que decir que el Estado ejerce un derecho, y conceder por consiguiente al
individuo el poder de exigir que en el ejercicio de ese derecho el Estado no
traspase los lmites que se le han trazado".
As pues, la soberana, como poder e institucin jurdicos y no solamente como
fuerza o hecho material, aparece como una potestad sometida al imperio del
derecho y, como tal, limitada. Contrariamente a las afirmaciones de Seydel, se
debe observar en esta materia que el orden jurdico, condicin esencial del
Estado, no puede concillarse con la anarqua de arriba ni con la anarqua de
abajo: no tolera la ausencia de regla jurdica en lo que concierne al ejercicio de la
potestad pblica ni en lo que se relaciona con la obediencia debida por los
subditos. Queda por averiguar cul es la fuente de donde provienen las
limitaciones que rodean la soberana del Estado moderno o, si se prefiere, cul es
la naturaleza de estas limitaciones. Sobre este segundo punto, que es
infinitamente ms delicado que el anterior, ya no hay acuerdo entre los autores.
79. Aqu es donde los juristas alemanes han expuesto su teora de la
Selbstverpflichtung, Selbstbindung o Selbstbeschrnkung del Estado, expresiones
a las cuales los escritores franceses han substituido la palabra nica de "autolimitacin". La idea esencial que se encuentra en la base de esta doctrina es que
el Estado no puede estar obligado, ligado o limitado ms que en virtud de su
propia voluntad. En esto mismo consiste su soberana. Por consecuencia, las
reglas de derecho que han de regir el ejercicio de la potestad estatal slo pueden
ser obra del Estado mismo. Si la. soberana no es necesariamente un poder sin
lmites, por lo menos pertenece a la esencia del Estado soberano determinar por
s solo, por su propia voluntad, las reglas jurdicas que debern formar la limitacin
de su potestad soberana. El Estado dejara verdaderamente de ser soberano si
tales limitaciones pudieran serle impuestas por una voluntad o una potestad
superiores a la suya. Al exponer la gnesis de esta doctrina, Duguit (L'tat, vol. I,
pp. 107 ss.) hace observar que tuvo su primera expresin jurdica en la obra de
Ihering, que despus de haber reconocido que el derecho, al suponer la coaccin
estatal, tiene su origen en la voluntad y en la potestad del Estado (Der Zweck im
Recht, 3* ed., vol. i, pp. 307 ss., 318, 320 ss.) aade sin embargo que la regla
impuesta por el Estado no constituye una regla de derecho, en toda la extensin
de la palabra, sino mientras obliga y liga a la vez a los subditos a quienes manda y
al Estado que la dicta. De esto deriva el sistema del Rechsstaat. Indudablemente
las restriccio-

223

79]POTESTAD DEL ESTADO 223

nes que para el Estado nacen de este sistema proceden-de su propia voluntad,
pero dice Ihering (loe. cit., pp. 241 ss., 357 ss., 376 ss.), sea cual fuere la
potestad del Estado, es su mismo inters, su inters bien comprendido, el que lo
lleva a subordinarse as a su propio orden jurdico y a renunciar en esa medida al
empleo de su nica fuerza, y ello por la razn de que el Estado asegurar tanto
ms el respeto a su orden jurdico cuanto que l mismo habr sido el primero en
sujetarse a dicho orden.18
Esta doctrina de Ihering suscita sin embargo dos objeciones: Ante todo, no puede
decirse que est en la esencia de la regla de derecho el obligar a la vez a los
subditos y al Estado mismo. Por lo menos no lo obliga en todos los aspectos; as
se ver despus (nms. 98 y 125) que en el sistema actual del derecho
constitucional francs el Estado no se encuentra ligado de una manera absoluta
por las reglas generales que consagran estas leyes, pues el rgano legislativo
conserva el poder de derogar, por una ley particular, la legislacin general vigente.
Por otra parte, el motivo alegado por Ihering, aquel que deduce del inters
debidamente entendido del Estado, no corresponde directamente al asunto que se
trata. Este motivo es de orden poltico. Y la cuestin que aqu se debate es una
cuestin de derecho: no se trata de saber si es conveniente o til que el Estado
solamente pueda ejercer en potestad dominadora bajo ciertas restricciones; se
trata de comprobar si el Estado puede ser limitado de un modo efectivo, y cmo
esas limitaciones pueden aparecer e imponerse a l. As expuesta, la cuestin de
la limitacin del Estado es muy diferente de la del Rechtsstaat. El sistema del
Rechtsstaat presupone la posibilidad de una limitacin del Estado, pero sobrepasa
en mucho la simple idea de limitacin. Llegado a su completo desarrollo, implica
que el Estado slo puede actuar sobre sus subditos conforme a una regla
preexistente, y particularmente que nada puede exigir de ellos sino en virtud de
reglas preestablecidas. El concepto de limitacin del Estado tiene un alcance
menor: es tan slo la expresin del hecho de que, en el sistema del derecho
pblico moderno, toda organizacin estatal, en lo que concierne a la potestad del
Estado, produce un efecto a la vez positivo y negativo, pues por lo mismo que la
Constitucin determina las formas o condiciones de ejercicio de la potestad
estatal, excluye toda potestad que pudiera ejer140

18

"El derecho, en la completa acepcin de la palabra, es la fuerza bilateralmente obligatoria que

tiene la ley tanto para el individuo como para el Estado. Es la auto-subordinacin de la potestad
estatal a las leyes que emanan de ella misma" (Ihering, loe. cit., p. 358). "El derecho es la poltica
sanamente entendida de la fuerza; no ya la poltica de vista corta del momento presente o del
inters pasajero, sino la poltica de largo alcance que escruta el porvenir y suputa los resultados
definitivos" (ibid., p. 378).

224

224 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [79

cerse fuera de esas condiciones o formas, o tambin, por lo mismo que confiere a
los rganos del Estado los poderes que enumera, les niega aquellas otras
facultades de potestad que no estn comprendidas en dicha enumeracin. La
limitacin que de ello resulta no es nicamente asunto de conveniencia poltica o
de oportunidad prctica, sino que es la consecuencia del hecho mismo de la
organizacin estatal, hecho que es como se ha visto antes (nms. 13 ss., 22
ss.) una condicin esencial del Estado. Cuando, por ejemplo, la Constitucin
decide que las reglas o medidas que modifican el derecho aplicable a los
ciudadanos no se podrn dictar ms que por el rgano legislativo y en forma de
ley, resulta de esta prescripcin orgnica una disminucin de la potestad estatal,
por cuanto pierde el Estado la posibilidad de tomar, por la simple va
administrativa, las medidas que su Constitucin reserva a la competencia del
Parlamento. La potestad del Estado se ve limitada, sobre todo, cuando su
Constitucin, realizando la separacin del poder legislativo y del poder
constituyente, determina por s misma ciertos derechos individuales que garantiza
a los ciudadanos, y cuando reserva la reglamentacin de esos derechos al rgano
constituyente con exclusin de todas las autoridades constituidas. En este caso, la
limitacin del Estado es tanto ms fuerte cuanto que la revisin constitucional se
subordina a condiciones especiales, como por ejemplo la ratificacin popular. Pero
sean las que fueren las condiciones a las cuales se puede someter la formacin
de las leyes o la revisin constitucional en el Estado soberano, hay que convenir
en que, como puni cierto, tanto la Constitucin que organiza su potestad y rige su
funcionamiento como las leyes que establecen en todos aspectos su orden
jurdico, son obra de su voluntad y tienen su origen exclusivamente en el poder
que tiene de determinarse a s mismo. Aun en el caso de que la perfeccin de sus
leyes dependa de su adopcin por el cuerpo de los ciudadanos, como ocurre en la
democracia, o que la reforma de su Constitucin, como ocurre con el Estado

225

federal, deba ser ratificada por una mayora ms o menos numerosa de sus
miembros confederados, siempre se puede decir con certeza que la voluntad
legislativa o constituyente que se ejerce en l no le llega de fuera ni se le impone
por una fuerza exterior, puesto que es en calidad de rganos designados por la
Constitucin misma del Estado del que forman parte integrante, como el cuerpo de
ciudadanos o el de los Estados miembros cooperan a la formacin de su voluntad.
Luego si el orden jurdico y la organizacin estatutaria del Estado soberano se
asientan sobre su propia voluntad, las limitaciones a su potestad que resultan de
esta organizacin o de este orden jurdico derivan igualmente de esta misma
voluntad. Y por cierto es patente que esas limitaciones engendradas por el
derecho positivo vigente son las nicas que tengan en rea-

226

226 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80

Por un autor que, como Mrignhac (Traite du droit public international, vol. i, pp.
225 ss.), se adhiere decididamente a la teora de Jellinek, podran citarse muchos
que rechazan categricamente dicha teora. Duguit (L'tat, vol. i, pp. 12255.;
Traite, vol. i, pp. 50 ss.) se muestra adversario decidido de la misma y la combate
alegando por ejemplo que "una limitacin que puede ser creada, modificada o
suprimida a voluntad de aquel a quien atae, deja de ser limitacin". Jze (Les
prncipes gnraux du droit administratif, p. 14) adopta la misma postura e invoca
idntico argumento. Michoud (op. cit., vol. n, pp. 57 ss.) declara que "la idea de
derecho es independiente de la idea de Estado; es anterior y superior a sta"; ve
en "la subordinacin del Estado al derecho" el principio de "una limitacin de los
poderes del Estado soberano"; esta limitacin aade- no es contraria a la idea
de soberana del Estado", pues por soberana debe entenderse "el hecho de no
estar sometido a ninguna voluntad humana superior, y de ningn modo el hecho
de no estar sometido a ninguna regla". Reconoce, sin embargo, que la limitacin
de que se trata es "totalmente ideal", pero piensa que "por su naturaleza puede
actuar a ttulo de idea-fuerza en el interior del grupo, adquiriendo as la sancin
eficaz que le falta". Le Fur (tat federal, pp. 422 ss., 438) sostiene la misma
doctrina: "Lejos de hallarse exclusivamente determinado por su propia voluntad, el
Estado, como cualquier otra persona, est determinado en parte por un poder
ajeno, que es a la vez anterior y superior a l, y este poder superior es el del
derecho, bien se le llame con ciertos autores "derecho" solamente o se le
denomine, con otros, "derechonatural" o "derecho racional". Por consiguiente, Le
Fur (loe. cit.,p. 443) no admite, para el Estado soberano, la facultad de
determinarse por s mismo sino "dentro de los lmites del principio superior del
derecho". Hauriou (Principes de droit public, p. 73; ver, sin embargo, pp. 706 ss.)
declara que en ia teora de la auto-lirnitacin "no se puede evitar la sospecha de
un colosal equvoco", porque, dice, considerando a la inversa esta teora, que
"atribuye el establecimiento del rgimen de derecho a la accin de la persona
moral Estado, no sera ms bien la persona moral Estado la que resultara del
rgimen de derecho establecido en una nacin?" Para apreciar el valor de estas
crticas conviene ante todo examinar las proposiciones hechas por los adversarios
de la teora de la auto-limitacin con miras a sustituir sta por un principio de
limitacin tomado fuera del Estado y de la voluntad de ste. Estas proposiciones
son de muchos gneros. Unas derivan de la doctrina de los derechos individuales
innatos en la persona de cada nacional y que se imponen luego al respeto del
Estado como derechos superiores a su voluntad. Es el concepto de los hombres
de la Revolucin; fue proclamado por la Declara-

227

POTESTAD DEL ESTADO 227

cin de 1789 (art. 2). Pero proviene de un error indudable, pues los derechos en
cuestin, "derechos del hombre y del ciudadano", slo adquieren valor jurdico
propiamente dicho con la condicin de haber sido declarados, es decir,
reconocidos y consagrados, por la ley, y en todo caso es la ley la que debe fijar
sus condiciones de ejercicio, reglamentar su ejecucin y asegurar su sancin
positiva. Se vuelve as de nuevo, desde el punto de vista especial de la ciencia del
derecho, pura y simplemente al sistema de la auto-limitacin. La Constitucin de
1791 crey fundar un importante principio al prescribir en su ttulo I que "el poder
legislativo no podr dictar ningunas leyes que lesionen el ejercicio de los derechos
naturales y civiles"; en realidad slo se trataba de una frmula desprovista de
eficacia, pues por otra parte esa misma Constitucin confera al cuerpo legislativo
la potestad de reglamentar el uso, las modalidades y por consiguiente, en el fondo,
la consistencia misma de esos derechos.
Las conclusiones que Duguit saca de su teora de la regla de derecho fundada en
la solidaridad social no son ms satisfactorias desde el punto de vista jurdico. Por
lo que se refiere a las necesarias limitaciones de la dominacin estatal, este autor
recusa al Estado, a su potestad y a su. voluntad. La intervencin del Estado,
imponindose a s mismo ciertos lmites, no es necesaria, puesto que la regla de
derecho lleva en s misma, de modo suficiente, su sancin social. Esta sancin
est asegurada por el hecho mismo de que los miembros del cuerpo social tienen
conciencia del lazo de solidaridad social y no dejaran pasar sin reprobacin y sin
resistencia las lesiones que podran causarse al mismo. "Si dice Duguil (Utat,
vol. i, p. 116) se supone un acto contrario a la regla de conducta, ste es un acto
que lesiona la solidaridad social considerado como tal por los individuos
conscientes de la solidaridad social, y, por consecuencia, que provoca una
reaccin en la masa de individuos que tiene conciencia del lazo social." Cuenta,
pues, Duguit con esta conciencia y con esas reacciones de la masa para realizar,
fuera del Estado y de su potestad, la sancin del derecho social. Aplicada a la
cuestin de la limitacin de los poderes de los gobernantes en sus relaciones con
los gobernados, esta doctrina lleva, pues, a hacer depender la apreciacin de la
validez de los actos de los gobernantes, no de un orden jurdico determinado por
adelantado y precisado por la ley del Estado, sino de un sentimiento que nace en
el espritu de la masa y de las reacciones que del mismo puedan resultar. Es esto
un gnero de limitaciones que escapa a toda prueba de calificacin jurdica y cuyo
examen est fuera de la ciencia del derecho, pues supone substituir a los medios
sacados de un orden jurdico preestablecido, otros medios sin ms fundamento
que la indeterminacin desordenada de las reacciones que puedan producirse

228

228 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80

en la masa de los individuos. Verdaderamente, la teora de la auto-limtacin no
puede conciliarse con estos conceptos extrajurdicos. Y es indudable tambin que
tales conceptos, por lo mismo que buscan la solucin de los problemas relativos a
la potestad estatal fuera del hecho necesario de un orden jurdico preexistente,
son incompatibles con el concepto elemental del Estado mismo. La doctrina de
Michoud y Le Fur, que limita la soberana con los principios del "derecho natural",
parece que merezca ms consideracin. En efecto, no se puede negar la
existencia de ciertas reglas de justicia, ni tampoco la de ciertas leyes que
gobiernan las sociedades humanas, reglas o leyes que son superiores a la
voluntad del Estado. El hecho mismo de que no puede el Estado como se ha
visto anteriormente propasarse en su derecho, sera suficiente para probar que
el Estado, al igual que los individuos, est subordinado a leyes divinas o naturales
que no puede eludir. Asimismo, el hecho de que el Estado reconoce por sus leyes
la personalidad jurdica a sus miembros individuales o a ciertas agrupaciones que
existen entre ellos, implica esencialmente que considera que tanto los unos como
los otros desempean por s mismos, por su propia naturaleza y sus propias
capacidades, las condiciones requeridas para ser sujetos de derecho, y esto
tambin excluye la posibilidad de extender indefinidamente con respecto a esas
personas los poderes soberanos del Estado, porque como observa Jellinek (loe.
cit., vol. II, p. 137) toda extensin de la potestad estatal no puede operarse sino
a expensas de los individuos y de sus derechos; ahora bien, desde el momento en
que el Estado reconoce a los individuos una personalidad distinta de la suya no
puede tratarlos despus como a esclavos sobre los que poseyera la potestad
ilimitada de un dueo sobre su cosa. Finalmente, resulta superfluo aadir que la
actividad y las decisiones del Estado no se determinan nicamente por los
movimientos de su libre voluntad, sino que en gran parte lo son por inumerables
influencias exteriores, a las cuales no tiene ms remedio que doblegarse y que
son causa de que sus actos, en definitiva, al igual que las acciones humanas,
dependan muchas veces de las circunstancias, de las posibilidades de hecho, de
la fuerza de los acontecimientos, ms bien que del libre juego de su potestad
soberana. En todos estos aspectos es indudable que las restricciones u
obstculos con los cuales tropieza la potestad del Estado no siempre provienen
del hecho de su libre y voluntaria auto-limitacin. Y sobre todo, no hay ms
remedio que colocarse en el punto de vista de los autores que, como Michoud y Le
Fur, dan a entender que el criterio de la distincin entre lo justo y lo injusto no
reside de una manera absoluta en la apreciacin del legislador y en las decisiones
que crean las reglas legislativas. El concepto de justicia es ms alto que el de
voluntad estatal. Incluso hay lugar

229

80-81] POTESTAD DEL ESTADO 229

a observar que el respeto a los preceptos superiores contenidos en el concepto de
justicia constituye para el Estado uno de los elementos de ese equilibrio social que
ha sido presentado anteriormente como una condicin normal de su estabilidad y
de su buen funcionamiento. Estas son verdades que no pueden desconocerse y a
las que la teora de la auto-limitacin no puede pretender dar de lado. Nadie, por
cierto, incluso entre los defensores de esta teora, ha sostenido que el Estado no
pueda jams cometer faltas al hacer uso de su potestad soberana. Ahora que
estas verdades no podran de ningn modo proporcionar la base, ni siquiera
formar un elemento de la teora jurdica del Estado: la razn de ello es que la regla
de conducta que trazan a los Estados es puramente una regla de orden moral o
poltico, que no es susceptible de reducirse a frmula jurdica o de expresarse en
regla de derecho. Ah est el error capital de los juristas que persisten en sostener
la doctrina del "derecho natural", error del que sera de desear se viera librada de
una vez por todas la ciencia del derecho.
81. Cualquiera que sea, en efecto, la opinin que pueda tenerse del fin que deba
alcanzar el derecho y del ideal al cual ha de responder, existe un hecho cierto: el
de que, en el orden de las realidades efectivas, una regla cualquiera, regla de
conducta de los gobernantes o regla que determine las facultades individuales de
los particulares, slo se convierte en regla de derecho propiamente dicho en
cuanto que posee una sancin .material, por la que su cumplimiento puede
procurarse o su incumplimiento reprimirse por medios humanos de coaccin
inmediata, que presenten adems el carcter de medios regulares, es decir, que
se funden a su vez en otra regla de derecho. La regla de derecho adquiere por
esto mismo un carcter formal, que la distingue desde luego de toda otra regla,
moral o utilitaria, y que excluye especialmente la posibilidad de concebir, junto al
derecho en el sentido positivo de la palabra, la existencia de un verdadero
"derecho natural". Esta ltima expresin contiene visiblemente una contradictio in
adjecto, pues una regla que saca su origen del orden natural de las cosas no
puede calificarse como regla de derecho mientras no haya entrado en el orden
jurdico vigente, y a la inversa, no se la puede calificar como regla natural desde el
momento en que se ha convertido en regla de derecho. Es lo que reconocen
implcitamente los mismos teorizantes del derecho natural al caracterizar al
derecho vigente con el nombre de derecho positivo. Esta denominacin denota
claramente que slo esta ltima clase de reglas consigue llenar las condiciones de
las cuales depende la formacin de un derecho efectivo y verdadero. Revela al
mismo tiempo que es completamente ilgico pretender reunir en el concepto y
nombre comunes de derecho dos clases de reglas que

230

230 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81

pertenecen a categoras tan esencialmente distintas (cf. pp. 204-205,supra).En su
sentido positivo y formal, la regla de derecho se caracteriza, por lo tanto, no ya por
la naturaleza ideal de sus disposiciones, sino por la naturaleza material de su
sancin y por la fuerza especial que saca de esta sancin en lo que se refiere a su
ejecucin. Ahora bien, en los tiempos modernos es necesario adems convenir en
este otro hecho: que slo el Estado posee la potestad de conferir esa fuerza
especial a las reglas que han de regir la conducta y las relaciones humanas. De
ah el lazo necesario que se establece entre el derecho y la potestad estatal. Es
tambin en este sentido como se ha podido decir que el Estado es el creador del
derecho. Finalmente, por este mismo motivo es por lo que el jurista cuando se
coloca en el puro terreno de la ciencia jurdica no puede buscar la fuente del
derecho "positivo" ms all de la potestad o de la voluntad del Estado. Esto no
significa que antes que la ley del Estado, o que fuera y hasta por encima de la
misma no se pueda concebir o no exista efectivamente ningn precepto que
proporcione una regla de conducta a los hombres o a las sociedades, pero esto no
significa que nicamente la regla dictada y admitida por el Estado constituya una
regla dederecho propiamente dicho. Cuando, por ejemplo, se afirma que la
determinacin de los derechos individuales reservados a los miembros de la
nacin depende de la ley del Estado, ello no significa que dichos derechos, en
todos aspectos, slo tengan su fundamento o su razn de ser en la voluntad
estatal y no sean sino un reflejo de dicha voluntad. Pero significa que, desde el
punto de vista de la ciencia del derecho, una facultad, incluso natural, del individuo
no adquiere valor sino cuando ha sido reconocida, proclamada y sancionada por la
ley del Estado. No se convierte en derecho, no adquiere eficacia jurdica y prctica
sino cuando ha sido provista de proteccin por el Estado y garantizada por l
mismo contra cualquier ataque, comprendidos los suyos propios (ver p.
183.,supra).19
19 De las observaciones concernientes a la creacin del derecho por el Estado se
desprende que, en esta materia, hay que tener en cuenta dos ideas, que se limitan
una a otra. Por una parte, el individuo, como persona, posee ciertas facultades,
inherentes a su misma cualidad de hombre o de ciudadano, y que por lo tanto no
son producto de un acto de potestad" estatal y cuya consagracin por la ley
positiva no se puede considerar, por eso mismo, comes concesin benvola o
medida de favor consentida arbitrariamente por el Estado. Desde ese punto de
vista se puede repetir (ver p. 229, supra) que los miembros individuales del
Estado no se hallan, con respecto a ste, en condicin de esclavos, que tienen
cuanto poseen por la sla potestad de su dueo. Esto es lo que se ha expresado
con toda exactitud diciendo que el Estado, al consagrar tales derechos en
beneficio de sus subditos, no los crea integralmente, sino tan slo se los reconoce.
Pero, por otro lado, la legitimidad intrnseca de la pretensin del individuo de
ejercer sus facultades naturales no basta para erigir a esa pretensin era

231

81] POTESTAD DEL ESTADO 231

Aplicadas a la cuestin de la limitacin de la soberana, estas observaciones
conducen al reconocimiento de que el Estado es la fuente de derecho que limita
su propia potestad, as tambin como del derecho que la organiza y la desarrolla.
De ah la teora de la auto-limitacin, teora de orden puramente jurdico y por lo
tanto formal (cf. Jellinek, loe. cit., vol. ii, p. 137), sin tener nada de orden poltico ni
moral. Al decir que el Estado no puede verse limitado ms que en virtud de su
propia voluntad, no se quiere dar a entender que el Estado pueda permitrselo
todo moralmente, ni tampoco se niega que se presenten a veces, de hecho,
circunstancias de muchas clases que tengan por obejto obstaculizar su voluntad.
Lo que quiere decirse es que, desde el punto de vista formal que es el que
predomina en la ciencia del derecho, tanto en lo que concierne a la tcnica jurdica
como por lo que se refiere a la formacin de los conceptos jurdicos mismos no
existe, por encima del Estado soberano, ninguna potestad que sea capaz de
limitarlo jurdicamente. Es este un hecho que es intil discutir, pues su
comprobacin se impone. La doctrina que pretende limitar el Estado por un
principio de derecho natural carece de valor jurdico, pues los autores que la
sostienen ni siquiera intentan indicar cul es la organizacin jurdica que pudiera
asegurar la realizacin positiva del derecho natural. En vano afirman que el
Estado, al hallarse obligado por una regla de derecho superior a su voluntad, tiene
el deber de reconocer dicha regla y consagrarla por sus leyes; siempre resulta que
la intervencin del Estado es indispensable para trasladar la regla ideal de
derecho al campo de las realidades jurdicas positivas, y as forzosamente hay que
volver a la conclusin de que slo puede formarse el derecho propiamente dicho
por la potestad y la voluntad del Estado. En el momento en que se reconoce que
los preceptos naturales de la justicia natural slo pueden adquirir eficacia jurdica
por el empleo derecho formal y completo. Cualquier derecho, en efecto, sea cual
fuere la fuerza con la que se desprende de la personalidad humana, se analiza no
solamente como una facultad individual cuya legitimidad debera apreciarse
exclusivamente en relacin con su titular, sino tambin como una facultad social, o
sea llamada a ejercerse con respecto a los dems miembros del cuerpo social y
que como tal, en toda sociedad organizada, exige para su actividad el concurso y
el apoyo de la autoridad pblica. En este aspecto la cooperacin del Estado
aparece como indispensable para la formacin del derecho. A la fuerza ideal
inherente a la legitimidad de las reivindicaciones naturales de los individuos, el
Estado va a aadir la fuerza positiva de su ayuda y de su coaccin. Y en este caso
el Estado hace realmente acto de presencia; no se limita a reconocer el derecho
como facultad creada en s, sino que por un mandamiento autoriza su ejercicio
social y asegura su eficacia mediante la atribucin al interesado de un arma que
sirve para realizarlo, o sea la accin en el sentido procesal de la palabra. Este acto
de potestad estatal es el que crea definitivamente el derecho, ya que solamente l
puede procurarle su sancin. A este respecto puede decirse en verdad, hoy como
en Roma, que no existe derecho sin accin, ya que la accin o sancin del
derecho slo puede originarse por la ley del Estado.

232

232 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81

de medios humanos, se ve claramente que el objeto preciso de la ciencia del
derecho no es el de indagar si existe una ley moral anterior a las leyes positivas,
sino de qu modo los preceptos de dicha ley moral van a entrar en la esfera de las
reglas o instituciones jurdicas positivas. Y no entran en dicha esfera sino por la
voluntad del Estado, puesto que en la potestad estatal es donde se hallan los
medios regulares de los cuales depende, en ltimo trmino, la creacin efectiva
del derecho. Por ello el jurista, desde el punto de vista jurdico, al tener que
aceptar esta realidad final, no puede menos de establecer la conclusin de que el
Estado, as como crea su derecho, se limita por la potestad de su voluntad.
Se ha objetado que, en estas condiciones, las limitaciones impuestas a la
soberana por el derecho vigente han de ser esencialmente precarias. Esto es
evidente, pero aqu tambin se puede replicar a los autores que suscitan esta
objecin que ni ellos mismos son capaces de indicar cul pudiera ser el
procedimiento o la organizacin jurdica que asegurara de una manera absoluta,
contra el Estado, el mantenimiento y la inconmutabilidad de tales o cuales
limitaciones determinadas. La verdad es, en efecto, que el derecho, por sus solos
medios, no podra proporcionar esa seguridad o garanta. Y no se vaya a decir que
el derecho tiene precisamente por objeto y por encargo crear organizaciones o
reglas que obliguen, bien a los particulares en sus relaciones mutuas, bien al
Estado mismo respecto a sus miembros, a mantenerse dentro de lmites
estrictamente fijados. Este argumento carecera de valor, pues, sea la que fuere la
eficacia habitual del derecho en este aspecto, es preciso, adems, en lo que
concierne al Estado, que las restricciones u obstculos que han de limitarlo no
sean contrarios a su misma esencia, o sea precisamente a su potestad de
dominacin. Cualquier barrera absoluta que se opusiera a la voluntad estatal
podra verse barrida tarde o temprano por esa misma potestad inherente al
Estado. Por lo tanto no se puede contar con el derecho propiamente dicho, ni
sobre las organizaciones o instituciones jurdicas, para obtener, frente al Estado,
un sistema de limitaciones que inspire absoluta seguridad. La seguridad slo
puede venir de otra parte. En vez ce ir contra el Estado y de pretender imponerle,
en el terreno jurdico, condiciones que resultan inconciliables con su potestad,
sera mejor reconocer que, entre los factores de limitacin de la soberana que
dependen de la actividad humana, es decir, entre aquellos que no estn
comprendidos dentro de los obstculos de hecho que el curso de los
acontecimientos puede oponer al Estado o que no se refieren a las sanciones
especiales y extrajurdicas que derivan de las leyes superiores por las cuales se
rige la marcha de las sociedades, el nico que es verdaderamente eficaz es un
factor de orden moral: del valor moral de los gobernantes y, en las democracias
contemporneas, del valor moral del mismo

233

81-82] POTESTAD DEL ESTADO 233

pueblo, es de donde hay que esperar la garanta de moderacin del Estado que el
derecho, por s slo, sera incapaz de asegurar. Desde este punto de vista an,
nos vemos trados de nuevo a la idea de limitacin voluntaria. Solamente que esta
ltima clase de auto-limitacin no depende ya de la ciencia jurdica, y no se la
podra considerar como uno de los elementos del sistema de derecho del
Estado.20
82, C. Para acabar de precisar el concepto de potestad de Estado queda por
determinar cul es el sujeto pasivo de esta potestad. Ahora bien, a primera vista
parece que dicho sujeto no podra ser la colectividad nacional misma. La idea de
una potestad estatal existiendo sobre la colectividad es imposible de construir
jurdicamente. La razn de ello es que el Estado como se ha visto anteriormente
(n9 4) no es sino la personificacin de la colectividad nacional misma. Asimismo,
la voluntad estatal no es jurdicamente ms que la voluntad de la colectividad
hallndose sta organizada en Estado con objeto, precisamente; de querer de un
modo unificado y metdico por sus rganos. Cuando los rganos estatales hacen
acto de voluntad y de potestad es la colectividad misma la que por ellos quiere y
manda. Ahora bien, jurdicamente la relacin de potestad slo puede concebirse
entre sujetos distintos. Siendo la colectividad el sujeto activo de la potestad
estatal, no puede al mismo tiempo ser el sujeto pasivo de la misma. No es posible,
pues, admitir la doctrina expuesta sobre este punto por Haumou (La souverainet
nationale, pp. 14
y 15), que pretende que, en el sistema de la soberana nacional, "la nacin es
alternativamente gobernante y subdita": gobernante por cuanto
141

20

Singular empeo es el de pretender determinar el concepto jurdico de la potestad del Estado, y

particularmente la extensin de dicha potestad, por consideraciones sacadas de la distincin entre
lo justo y lo injusto. Al proceder as, se mezclan y se confunden el punto de vista del derecho y el
de la moral. Repitiendo (ver n. 6, p. 69, supra): no hay duda de que el Estado, en el ejercicio de su
potestad, se encuentra dominado por reglas morales independientes de su voluntad. La distincin
entre el bien y el mal se le impone lo mismo que a los individuos. Pero as como a nadie se le
ocurre impugnar en su principio los derechos formales del individuo por razn del mal so que ste
pudiera a veces hacer de sus derechos jurdicos, convendra tambin realmente renunciar de una
vez por todas a las tentativas demasiado repetidas para hacer depender la definicin jurdica de la
soberana y de la extensin de la misma de una condicin justificativa relativa a la moralidad de los
actos del Estado. La ciencia del derecho pblico no tiene, como tiene la ciencia poltica, por qu
preocuparse de los deberes morales del Estado, sino nicamente de sus poderes efectivos. Por lo
dems, y desde el punto de vista poltico mismo, la potestad estatal aparece a la vez como hecho y
como necesidad. Se puede decir realmente que pertenece a las Constituciones regular el ejercicio
de esta potestad de modo que se prevengan los abusos en un grado cada vez ms amplio. Tras
maduro examen, y por minuciosas que sean las precauciones constitucionales que con este objeto
se hayan tomado, no parece que, por razn misma de la especial naturaleza de la potestad propia
del Estado, dichas precauciones puedan adquirir una eficacia absoluta y completa. La mejor
garanta en este aspecto no deja de ser siempre la que proviene del valor moral de los gobiernos.

234

234 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82

ejerce el "poder de dominacin" del cual, en este sistema, es titular; y subdita por
cuanto es el objeto de dicho poder dominador. Esta doctrina contiene dos trminos
contradictorios: sujecin y poder de dominacin son dos cosas que se excluyen
mutuamente, incluso cuando se trata de hacerlas funcionar de un modo
alternativo. Si la nacin es subdita, no puede ser soberana. Y por otra parte, una
potestad de dominacin sobre s mismo es una cosa desprovista de sentido desde
el punto de vista jurdico.
Estos diferentes extremos han sido sealados claramente por Duguit en la primera
edicin de su Manuel de droit constitutionnel, p. 81: "No se puede comprender
cmo, lgicamente, la nacin considerada como entidad podra ser al mismo
tiempo objeto de la potestad pblica y elemento constitutivo del sujeto titular de
dicha potestad." La verdad, segn este autor, es que "esta potestad no se ejerce
sobre la nacin considerada como tal (o sea tomada como entidad), sino
precisamente sobre los individuos considerados por separado" que componen el
cuerpo nacional. Este ltimo anlisis parece ms satisfactorio, y sin embargo
pudieran oponrsele ciertas objeciones. Las objeciones proceden del hecho de
que la colectividad nacional, por cuyos rganos estatales se ejerce la potestad
soberana, saca su consistencia de los ciudadanos que son sus miembros
individuales (ver n" 4y supra). Estos se hallan, pues, asociadas en cierto grado a
los actos realizados en nombre de la colectividad. Por ejemplo, cuando los
rganos estatales competentes hacen las leyes, es la colectividad entera la que
por ellos se fija a s misma ciertas reglas. Pero es evidente que los ciudadanos,
por su lado, y por lo mismo que forman parte de la colectividad, de la que son
elementos componentes, no podran ser considerados como totalmente extraos a
la realizacin de dichos actos legislativos; participan en ellos por lo, menos en un
sentido (cf. Michoud, Revue du droit public, vol. xi, pp. 227 y 228). 21 Esto es
precisamente lo que decan las Constituciones de la poca revolucionaria: las
Declaraciones de derechos de 1789 (art. 6), de 1793 (art. 4), del ao ni (art. 6)
especificaban que todos los ciudadanos concurren a la confeccin de las leyes, al
menos por sus representantes; todos se hallan presentes o representados en el
acto de potestad que origina la ley (cf. nms. 416 y 418, infra). La idea de que las
decisiones adoptadas por la asamblea de los diputados son obra de todos los
ciudadanos ha sido, en efecto, una de las en que ms empeo
142

21

Cf. Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 38: "No se concibe a ninguna persona
moral sin los miembros fsicos que, de cierto modo, forman su cuerpo. Habr de buscarse, pues,
una teora que mantenga la unidad de la persona moral, pero sin perder de vista que se trata de
una unidad compleja, y que las personas fsicas que la componen no son terceros para ella."

235

82] POTESTAD DEL ESTADO 235

mostr la Constituyente (ver a este respecto Duguit, L'tat, vol. u, p. 93).Puesto
que los ciudadanos son las partes componentes de la nacin, puede decirse de
ellos que, por los rganos legislativos de dicha nacin, se dan a s mismos las
reglas que constituyen la legislacin nacional. En estas condiciones, parece que el
concepto de potestad dominadora de orden imperativo por una parte y de sujecin
por otra, se desvanece. Este concepto, que ya no consegua delinearse por lo que
a la colectividad nacional se refiere, al no poder ser sta subdita de s misma,
parece igualmente difcil de construir respecto a los ciudadanos. Si los miembros
de la nacin son los autores de las leyes, no pueden considerarse, por otra parte,
como siendo sujetos pasivos de la potestad soberana. Por la precisa razn de que
la idea jurdica de potestad implica la dominacin de una voluntad exterior, es
decir, de una voluntad ajena que obligue a aquellos a quienes se impone,
coaccionndoles para que respeten sus mandamientos. 22 Por cuanto que los
ciudadanos forman parte de la colectividad, las reglas legislativas dictadas por los
rganos de sta no pueden ser consideradas como mandamientos que se
destinen a s mismos. En esto los ciudadanos no hacen sino fijarse, cada cual en
lo que le concierne, una regla de conducta cuya creacin, por lo mismo que es
obra de los mismos a quienes ha de regir, no puede considerarse como acto de
potestad y de dominacin.23 Para darse cuenta de este punto basta comparar el
cas del ciudadano con el del extranjero que se halla sobre suelo francs: en lo
concerniente al individuo que no es miembro de la colectividad francesa, el
concepto de potestad se despeja plenamente. El extranjero se halla realmente
sometido a una potestad exterior de dominacin;24 los
143

22 Asi pues, el hecho de que las Cmaras se fijen sus reglamentos internos o introduzcan en ellos
nuevas disposiciones no .puede considerarse como un acto de potestad y de mando en toda la
acepcin de la palabra. En efecto, como el mantenimiento y la observancia de esas disposiciones
reglamentarias dependen de la voluntad de la asamblea misma, y como no existe autoridad
externa que pueda imponer a las Cmaras una coaccin en esta materia, es patente que el
reglamento no constituye para las Cmaras la obra de una voluntad superior, y tampoco puede
decirse que las prescripciones que dicta constituyan reglas que tengan por efecto establecer
obligaciones para aqullas.
23
A este respecto se puede observar que numerosas leyes no contienen, en trminos expresos,
prescripciones ni prohibiciones que se refieran a subditos en forma externa. Por la misma forma en
que estn redactadas, dichas leyes aparecen como simples reglas que la colectividad se traza a s
misma y que, desde este punto de vista, recuerdan en cierta forma el reglamento interno que
podra dictarse un particular para la gestin de sus asuntos privados y para el gobierno de su casa.
En el momento en que esas reglas se adoptan por el legislador y se promulgan por el Ejecutivo, la
idea de mando y de prescripcin imperativa an no se desprende claramente.
24
Ver a este respecto lo que dice Duguit (Traite, vol. i, pp. 16 ss.) de los indgenas de las colonias
o de los habitantes de pases de protectorado que son subditos de la potestad francesa sin ser
franceses, o por lo menos sin ser ciudadanos franceses.

236

236 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82

nacionales, por el contrario, y en la medida en que han sido
"representados"(Declaracin de 1789, art. 6) 25 en la confeccin de las leyes por
los rganos de la colectividad, no aparecen, en su subordinacin a dichas leyes,
como subditos de una potestad superior, ya que puede decirse que al conformarse
con la ley, observan su propia voluntad.26
144

25

La palabra "representacin" debe entenderse aqu en el sentido especial que ha adquirido en

derecho pblico, bajo la influencia de la terminologa empleada tradicionalmente con respecto al
gobierno "representativo". Se ver despus en el curso del estudio dedicado a esta forma de
gobierno que dicha terminologa, jurdicamente, es muy incorrecta. En su acepcin precisa, la
representacin es una relacin que, en primer lugar, supone que el representante y el
representado son dos personas distintas, y que adems se establece y ejercita exteriormente
respecto de terceros, en el sentido de que los actos realizados por mediacin del representante
van a producir directamente sus efectos de derecho entre dichos terceros y el representado. Ni una
ni otra de ambas condiciones se dan en la pretendida representacin de la que hablaba el art. 6 de
la Declaracin de 1789. Por una parte, la confeccin de las leyes por los "representantes" no es
una operacin que tenga lugar entre stos y terceros, sino que el trmino "representantes" se
emplea aqu para designar exclusivamente las relaciones internas entre el cuerpo de diputados
legisladores y la totalidad de los ciudadanos" representados". Desde este primer punto de vista se
concebira la idea de representacin de los ciudadanos respecto a la confeccin de los tratados
estipulados por los representantes nacionales con Estados extranjeros; en lo que concierne al acto
de potestad legislativa, no puede concebirse una representacin de los ciudadanos cerca de ellos
mismos. Por. otra parte, importa observar que, al calificar de representantes a los rganos
legislativos de la nacin, la Declaracin de 1789 no pensaba de ningn modo en marcar una
oposicin o una separacin entre la nacin cuyos rganos son los diputados y los ciudadanos
"representados" por ellos, sino que, muy al contrario, quera sealar la ntima y estrecha relacin
establecida en aquella poca entre la nacin y sus miembros individuales, que provena del hecho
de que, en el concepto recin formulado por la Revolucin, la nacin se halla constituida esencial y
nicamente por los ciudadanos, al formar stos con ella una unidad indivisible. De donde se
sacaba la consecuencia de que los actos realizados por la nacin, es decir, por sus rganos
regulares, deben considerarse como obra de los mismos ciudadanos, y de todos ellos. Y ello se
aplicaba en ese caso tanto a los actos de legislacin interna como a los acuerdos concluidos con
Estados extranjeros. Asi pues, la "representacin" del art. 6 de la Declaracin de 1789 se fundaba
precisamente en la idea capital de que. para todo lo que se refiere a la formacin y manifestacin
de la voluntad pblica nacional, los ciudadanos componen un todo con la nacin y no constituyen
personas distintas respecto a ella. Tambin desde este segundo punto de vista, la palabra
"representacin" no era la ms apropiada para la idea que pretenda expresar, pues por lo mismo
que los ciudadanos forman parte integrante de la nacin y constituyen, bien con ella o bien con sus
rganos, una sola y misma persona, es patente pues no hay lugar a una relacin de
representacin, ya que la representacin propiamente dicha slo puede concebirse entre personas
distintas. Pero si bien los trminos introducidos en esta materia por la Constituyente traicionaron su
pensamiento, al menos dicho pensamiento permanece bien claro en s: se resume en que los
ciudadanos, como miembros constitutivos de la colectividad soberana, no pueden considerarse
como extraos a los actos de soberana que realiza la colectividad por mediacin de sus rganos;
participan en ella por el motivo y en el sentido de que la nacin, por cuyos rganos se realiza el
acto, no es otra cosa que la universalidad de los ciudadanos.
26
Las consideraciones antes expuestas se oponen a que se pueda aceptar como exacta

237

83] POTESTAD DEL ESTADO 237

83. As pues, la cuestin del sujeto pasivo de la potestad de Estado no deja de
suscitar hoy da algunas dificultades. La idea de potestad dominadora y de
sujecin se presentaba fcilmente en los tiempos pasados, cuando el derecho
pblico se fundaba en el concepto de la soberana del prncipe, pues ste
mandaba efectivamente a subditos. Pero esta misma
145

la famosa doctrina de Laband, segn la cual la creacin de la ley se compondra de dos

operaciones esencialmente distintas: la determinacin del contenido de la ley y la emisin del
mandamiento legislativo que convierte a dicho contenido en prescripcin obligatoria. Segn este
anlisis de Laband (Drnit public de FEmpire allemand, ed. francesa, vol. n, pp. 263 ss, la adopcin
del texto de la ley por las asambleas legislativas no es suficiente para conferir a dicho texto el valor
de una regla que tenga carcter imperativo para los subditos. Es preciso que, a la adopcin del
texto, se aada una orden expresa, que contenga la obligacin para los subditos de conformarse al
contenido de la ley. E incluso esa orden es la que, segn Laband, constituye el punto culminante
de toda la obra legislativa: es el acto legislativo por excelencia. Laband (loe. cit., pp. 437 ss.,
44955., 484 55.] aplica el mismo anlisis a los tratados internacionales. Distingue aqu, por una
parte, la formacin del tratado en las relaciones internacionales entre los Estados contratantes y,
por otra parte, la emisin de rdenes que, en el interior de cada uno de los Estados contratantes, y
en- las relaciones de dicho Estado con sus subditos, transforman las reglas contenidas en el
tratado en prescripciones de derecho interno que tienen, para los subditos, el valor imperativo de
leyes. "Un tratado internacionaldice Laband (p. 438) carece, por su naturaleza, de efectos
jurdicos en el interior, respecto a los cuerpos constituidos y a los subditos, pero los tiene pura y
simplemente en el exterior"; porque (p. 484) "los tratados obligan nicamente a los Estados, pero
jams a sus subditos. Crean siempre derechos y deberes internacionales, nunca reglas de
derecho; los subditos se encuentran obligados, no ya por transacciones internacionales, sino
nicamente por rdenes de sus gobiernos". De ello deduce Laband (eod. cit) que "la validez de los
tratados internacionales, desde el punto de vista del derecho pblico interno, se funda, no en su
firma, sino en las rdenes del Estado de considerar el texto del tratado como disposicin
imperativa". Esta teora, segn la cual ni la adopcin de una disposicin legislativa, ni la firma de un
tratado son suficientes, en s, para "obligar a los subditos" en ningn grado, se debe a que Laband
considera al Estado como persona jurdica, respecto a la cual los "subditos" son terceros en el
sentido absoluto de la palabra. Por consiguiente, los actos que puede realizar el Estado, si no van
dirigidos especialmente hacia los subditos y no se refieren directamente a ellos, no producen
ninguna clase de efectos respecto a estos ltimos. Por eso Laband se ve obligado a distinguir entre
los efectos exteriores de los tratados, que se producen desde el mismo momento en que el tratado
queda perfeccionado, y los efectos internos, que slo pueden empezar a producirse para los
tratados como para las leyes cuando el contenido de stas y de aqullos se haya hecho
obligatorio para los subditos por mandamientos especiales. Este parecer no puede considerarse
como de todo punto exacto; por lo menos no puede concillarse enteramente con los conceptos
fundamentales del derecho pblico francs, tal como los expresa el art. 6 de la Declaracin de
1789. El concepto que se destaca en dicho texto es el de que los ciudadanos, por cuanto entran en
la composicin de la colectividad que se halla unificada y personificada en el Estado, no pueden
considerarse como totalmente extraos al acto realizado por un rgano de la colectividad al actuar
dentro de los lmites de su competencia constitucional. Se hallan presentes o "representados" en
dicho acto. Detrs del rgano de Estado que realiza el acto por cuenta de la colectividad, se hallan,
formando parte

238

238 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83

ma idea es ms delicada de precisar en el derecho pblico moderno, que parte del
concepto de que el Estado dominador es la personificacin de la nacin. Para
lograr que reaparezca el concepto de potestad estatal es indispensable, como lo
indica Duguit (citado p. 234, supra), considerar no ya las relaciones del Estado con
la colectividad tomada en su conjunto,
146

integrante de sta, todos sus miembros actuales y por venir, respecto de los cuales, por
consiguiente, no puede considerarse el acto como absolutamente res nter alias acta. Ellos
mismos, al menos en su totalidad indivisible, han participado en el acto por los rganos de la
colectividad. No es, pues, inconcebible que recojan directamente el beneficio del mismo, o que
asuman sus consecuencias obligatorias fuera de toda necesidad de una orden imperativa que
estableciera en su cargo la obligacin jurdica de conformarse con el contenido del acto. As ocurre
en cuanto a las leyes. En los pases de Sancin monrquica se ha podido sostener que la sancin
tiene especialmente carcter de mandamiento legislativo por el cual el monarca perfecciona una
ley de la que las cmaras slo determinaron y adoptaron el contenido; esta manera de definir la
sancin no deja de ser muy discutible (ver nms. 131,., infra). En Francia, con la constitucin
actual, el papel de las cmaras se limita a adoptar el texto de la ley. Despus de dicha adopcin no
interviene ninguna orden especial dirigida a los ciudadanos con objeto de obligarlos a la
observancia del texto legislativo: la promulgacin, articularmente, no es de ningn modo una orden
legislativa (ver. nm. 139 ss., infra). Del mismo modo la distincin que establece Laband entre
condiciones de formacin de los tratados desde el punto de vista internacional y condiciones de
eficacia o vigencia desde el punto de vista interno no ha sido de ningn modo consagrada en la
prctica. Indudablemente, en Francia, el art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 exige
para la mayor parte de los tratados la intervencin de un voto legislativo de las cmaras, pero dicho
voto no tiene lugar despus de la formacin definitiva del tratado y no tiene por objeto asegurar su
cumplimiento interno; es un elemento o por lo menos una condicin de la formacin misma del
tratado en las relaciones del Estado francs con las potencias extranjeras y su preciso fin es
autorizar legislativamente al presidente de la repblica para que proceda a la ratificacin del
tratado (cf. la n. 11 del n? 178, infra). Por lo dems, una vez ratificado, el tratado produce su efecto
directamente en favor o contra los nacionales, sin que haya necesidad de orden cualquiera del
Estado para imponer a los franceses las obligaciones que para ellos derivan de dichas clusulas o
para conferirles los derechos que en ellas se estipulan en su provecho. Es ste un punto que en
varias ocasiones ha sido observado por los autores: "Los tratados vlidamente firmados y
ratificados dice Esmein (lments, 5* ed., p. 693) obligan a los ciudadanos como las mismas
leyes." Y Despagnet (Cours de droit intemaonal public, 4a ed. p. '698) declara que "los tratados
son contratos que obligan a los nacionales de los Estados contratantes, representados por la
autoridad competente que los ha firmado y ratificado, as como a los Estados mismos considerados
como colectividades". Verdad es que el tratado firmado y ratificado no puede empezar a recibir su
aplicacin interna sino despus y por efecto de una promulgacin o de un acto equivalente, que
sea la editlo solemnis de este tratado en Francia, o sea que compruebe y certifique su existencia y
su carcter ejecutivo y obligatorio con relacin a los ciudadanos. Pero, tanto para los tratados
como para las leyes, la promulgacin no tiene el alcance de una orden que imprima a su contenido
un valor imperativo. No tiene, pues, por objeto convertir las reglas adoptadas por el tratado en
prescripciones de derecho interno, sino que, por el contrario, presupone que dichas reglas, por
efecto mismo de la ratificacin del tratado, se han convertido en obligatorias para los ciudadanos.
As pues, la prctica actualmente seguida en Francia para establecer la vigencia de los tratados en
el interior del pas implica que, por el slo hecho de que un tratado ha sido firmado y ratificado

239

83] POTESTAD DEL ESTADO 239

sino sus relaciones con sus miembros individuales o tambin con los grupos
parciales, debindose adems suponer que algunos de estos individuos o de
estos grupos opongan resistencias al cumplimiento de las decisiones adoptadas
por los rganos de la colectividad. El concepto de potestad estatal vuelve a tomar
entonces toda su consistencia. El sujeto pasivo de esta potestad es el individuo, al
resistir a las medidas decididas con anterioridad. En otros trminos, el concepto de
potestad dominadora se funda esencialmente en la distincin de dos cualidades
muy diferentes en la persona del ciudadano. Como miembro de la colectividad, el
ciudadano es miembro del soberano, y participa por este hecho en la formacin de
la voluntad estatal. Pero al no ser soberana la colectividad sino cuando se halla
constituida por entero, resulta que los ciudadanos no pueden considerarse como
teniendo participacin en la potestad pblica sino en su cualidad de partes
integrantes y miembros inseparables del todo. Como individuo tomado
separadamente, el ciudadano deja de tener parte en la soberana y, por
consiguiente, vuelve a poderse convertir, en esa cualidad de individuo, en sujeto
pasivo de sta. Al hallarse la soberana en el todo, en efecto, puede muy bien
comunicarse a los miembros componentes, mientras stos se consideren como
formando parte del conjunto colectivo. Pero en el momento en que, por su
resistencia a las decisiones de la colectividad, el ciudadano trata de disociarse del
conjunto, no es ya ms que un simple individuo sometido a la potestad colectiva.
En este aspecto pudo decir Rousseau (Contrat social, lib. I, cap. VI) que los
ciudadanos aparecan a la vez "como participando de la autoridad soberana y
como subditos sometidos a las leyes del Estado". Participan en las condiciones
prescritas por el art. 8 de la ley constitucional del 16 de julio de 1875, con pleno
derecho y sin que medie al efecto ningn mandamiento interno por parte del
Estado francs, adquiere su contenido el valor de una regla interior susceptible de
producir derechos u obligaciones para los nacionales franceses. En el imperio
alemn, que por cierto ha seguido en esto costumbres anteriormente adoptadas
por Prusia en esta materia, se siguen prcticas anlogas; segn la prctica en
curso en el Imperio, los tratados ni siquiera son objeto de una promulgacin
propiamente dicha, sino nicamente de una publicacin. Laband, al observar este
hecho (loe. cit., pp. 443 s., 491 ssj, lo declara "lamentable en el mayor grado" y
"totalmente condenable". Es verdad que estas prcticas oficiales no cuadran
mucho con las ideas de Laband, segn las cuales un tratado, por cuanto es simple
promesa .hecha aun Estado extranjero, nunca puede obligar imperativamente a
los nacionales. En cambio, estos procedimientos oficiales vienen a apoyar la
doctrina antes expuesta, que, conforme al concepto formulado en Francia en
1789, considera que los ciudadanos no son extraos a cualquier acto
regularmente realizado por los rganos estatutarios de la colectividad, sino que
estn presentes en los mismos. Distinto es el caso en que un tratado se limita a
imponer a uno o a cada uno de los Estados contratantes la obligacin de adoptar
por su legislacin interna las medidas que han de servir a la realizacin de
determinado resultado. Aqu, sin duda, habrn de intervenir leyes internas, o
decretos, posteriormente a la promulgacin del tratado, para dictar las medidas
mencionadas.

240

240 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83-84

del poder de la colectividad en cuanto no forman sino un todo con sta; son
subditos en cuanto que son individuos distintos de ella. Ms exactamente, hay que
considerar en definitiva que lo soberano de la nacin es el ser colectivo unificado,
que resulta de la organizacin de la totalidad de los nacionales en una unidad
corporativa, y lo que est dominado y gravado con sujecin es, no ya la nacin en
su conjunto, sino sus miembros individuales tomados aisladamente. No se trata
aqu, como deca Hauriou (ver p. 234, supra), de una alternancia de soberana y
sujecin en la misma persona, sino que, en ltimo trmino, hay separacin de la
soberana y de la sujecin entre dos clases de personas jurdicas distintas. En el
fondo, todas estas observaciones se reducen al concepto de indivisibilidad de la
nacin y de su potestad. Segn una observacin hecha en diversas ocasiones,
esta indivisibilidad se manifiesta especialmente en que el ciudadano que en su
cualidad de miembro del cuerpo nacional estuvo asociado en las decisiones
tomadas por los rganos de la nacin, no puede posteriormente por su resistencia
individual desprenderse de la observancia de dichas decisiones. Estas subsisten
indivisiblemente con respecto a todos, por la razn de que se adoptaron
indivisiblemente por los rganos del conjunto colectivo. Si el ciudadano que opone
resistencia hubiera participado en la adopcin de la decisin a ttulo puramente
individual, podra luego retirar su adhesin de un modo igualmente individual; pero
como particip en la decisin a ttulo colectivo y como miembro del conjunto,
queda ligado a la voluntad colectiva mientras sta no se modifique por otra nueva
decisin colectiva. Su oposicin individual no lo libra del imperio de la voluntad
comn, y en esto mismo consiste finalmente su sujecin.
84. El reconocimiento de la existencia de sujetos pasivos de la potestad estatal
implica, correlativamente, la existencia de un sujeto activo de la soberana. En
otros trminos, implica el carcter subjetivo de la relacin de potestad que se
establece entre el Estado y los individuos que dependen de su' dominacin, y por
esto mismo entraa necesariamente la idea de que la potestad estatal debe
considerarse como un derecho de la persona Estado y, por lo tanto, como uno de
los elementos de la personalidad del Estado. Este punto de vista ha sido
impugnado en estos ltimos tiempos, sin embargo, por Hauriou, que ha llegado
ahora despus de haber admitido ampliamente en sus primeras obras el
concepto de personalidad estatal a poner fuertes restricciones a dicho concepto,
especialmente en lo que se refiere al poder de mando del Estado (Principes de
droit public, pp. 98 a 122, 690 ss.; Prcis de droit administradf, 8* ed., pp. 108 ss.;
ver tambin La souverainet nationale, pp. 7 ss.). La doctrina actual de Hauriou se
relaciona en primer lugar con la idea de que no todas las situaciones jurdicas se
componen de relaciones

241

84] POTESTAD DEL ESTADO 241

personales o relaciones de derecho (Principes de droit public, p. 104); as, dice, el
carcter absoluto del derecho de propiedad no se explica tanto por las relaciones
subjetivas con los dems como por la situacin objetiva en que se encuentra el
propietario frente a la cosa. Esta primera consideracin, cualquiera que sea su
valor (ver respecto de este punto las objeciones de Michoud, "La personnalit et
les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemporaine", Festschrift
O. Gierke, pp. 515 ss.), no podra ejercer influencia en la solucin de la cuestin
de la personalidad del Estado. Sea la propiedad una relacin entre sujetos
diferentes o una situacin objetiva frente a la cosa, supone en todo caso un titular
personal o sea la personalidad del propietario. Asimismo, el hecho de que deba
considerarse a la potestad estatal como la resultante de situaciones objetivas,
tampoco demostrara que el Estado, titular del poder de mandar, deja de aparecer
como persona en el ejercicio de este poder. Se puede, por cierto, objetar a
Hauriou que, en el mismo orden de ideas, es difcil concebir cmo, entre los actos
del Estado, podran unos considerarse como los de una persona jurdica mientras
que otros carecan de este carcter; una vez admitido, el concepto de
personalidad jurdica no es de los que se dejan limitar fcilmente: no se aviene a
ser introducido o aceptado slo en parte.
Insiste sin embargo Hauriou, alegando (op. cit-, p. 100) que, si "la idea
fundamental de la personalidad jurdica del Estado es tericamente ilimitada"
como "construccin lgica" que es, encuentra "prcticamente" un lmite que
proviene del hecho de que sus efectos no se extienden a todos los problemas del
derecho pblico. "Se emplea tilmente dice cada vez que se concibe al
Estado en relacin con los dems, y no sirve de nada cada vez que se le
considera en su organizacin interna." As poco importa que lgicamente se
justifique la idea de personalidad en todos los campos de actividad del Estado;
jurdicamente existen campos en los que esta idea nada tiene que hacer, al
encontrarse en ellos desprovista de eficacia y de inters prctico. Y los campos en
que se ha hecho de este modo intil son precisamente aquellos en que el Estado
no entra en relaciones con los dems. As pues, el concepto de personalidad
desempea un importante papel en la esfera del derecho internacional pblico;
aqu es donde posee toda su utilidad, porque se aplica a relaciones entre
personas estatales diferentes. En la esfera del derecho pblico interno hay que
establecer una distincin segn que los individuos con los cuales se relaciona el
Estado aparezcan o no, en dichas relaciones, como terceros respecto a l. Se
ver despus, por ejemplo (nms. 374, 379-380, 428), que en muchos aspectos
los rganos del Estado en sus relaciones con l no constituyen personas distintas;
asimismo se ha observado ya (p. 234, supra) que las relaciones entre el Estado y
sus miembros no

242

242 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [84-85

pueden asimilarse completamente a las relaciones del Estado con los dems.
Fundndose en estas observaciones, Hauriou declara que ya, en la esfera del
derecho administrativo, existen "compartimientos enteros" en los que la idea de
personalidad estatal no tiene por qu intervenir, pues no tendra ningn papel qu
desempear en ellos. Dicha idea encuentra su lugar en lo que concierne a "las
operaciones realizadas para la gestin de los servicios pblicos, sean o no de
potestad pblica"; por el contrario, en el campo en que el Estado, al actuar por
medio de sus autoridades administrativas, "toma la postura de una potestad que
se dirige a sbditos para determinar situaciones jurdicas objetivas", el
administrado ya no aparece segn la distincin anterior como un tercero, y el
concepto de personalidad estatal resulta intil.2' Finalmente, Hauriou sostiene (ver
sobre estos diversos puntos op. cit., pp. 106 ss.) que en el campo del derecho
constitucional, en el que se trata de "la organizacin de los grandes poderes
pblicos y de la soberana", el concepto de la personalidad del Estado debe
quedar sin aplicacin, por razn de encontrarse aqu casi completamente
desprovisto de inters prctico. El Estado acta aqu, en efecto, no ya corno una
persona susceptible de relaciones subjetivas con terceros, sino como una
"institucin" que constituye una "individualidad objetiva", como un "conjunto de
situaciones establecidas, equilibrado con un poder de dominacin"; institucin o
conjunto que debe considerarse nicamente "en su organizacin interna", y por
consiguiente de una forma puramente objetiva, (pp. 100, 690 ss.).
85. De las diversas consideraciones que acaban de resumirse brevemente se
destacan dos argumentos esenciales. El primero consiste en decir que cuando el
Estado toma la actitud de una potestad que manda a sus subditos, no pueden
stos, ante dicha actitud, considerarse como terceros, sino que han de tenerse
como miembros, como partes del todo, inseparables del conjunto. Hauriou (op. cit.,
p. 105 n.) invoca a este respecto el testimonio de Michoud que, como se ha visto
antes (p. 31), no admite que las relaciones del Estado con sus miembros sean
exactamente de la misma naturaleza que las que se establecen entre personas
totalmente distintas. Pero este ltimo autor ha protestado l mismo (Festschrift O.
Gierke, p. 518) de la interpretacin que Hauriou dio a su pensamiento: si el Estado
y sus miembros dice no son personas abso147

27

Segn Hauriou (op. cit., pp. 101 ss., 107; Prcis de droit administratif, 6' cd., pp. 486ss, cf. 8* eu.,
pp. 500 ssJ, el criterio de la distincin entre la va de gestin y la va de potestad pura se halla en el
hecho de que los actos de la primera especie son los nicos que pueden dar lu'sar a una
responsabilidad pecuniaria del Estado; los de la segunda especie slo podrn ocasionar un recurso
de nulidad. En el fondo, en toda esta teora hay una tendencia a volver a la antigua doctrina que
restringa la intervencin de la idea de personalidad estatal nicamente a los actos de gestin y a
las operaciones de comercio jurdico.

243

85] POTESTAD DEL ESTADO 243

hitamente extraas una a otra, no por ello deja de ser verdad que la existencia de
relaciones subjetivas entre esas dos clases de personas puede concebirse
perfectamente. Ocurre as precisamente en el caso en que el Estado se ve
obligado a recurrir a su potestad y a usar de ella para forzar a tal o cual de sus
miembros a conformarse a la voluntad estatal, por ejemplo, a conformarse a las
prescripciones contenidas en las leyes. Evidentemente, se ha confirmado con
anterioridad (pp. 234 se.) que los ciudadanos no son extraos a la obra legislativa
y que en este sentido tampoco son terceros propiamente dichos con respecto al
Estado legislador. Sin embargo, esta ltima observacin no se justifica plenamente
sirio mientras que el ciudadano adopte como regla propia de conduca la
prescripcin legislativa establecida por la, colectividad o por sus rganos, y siga
esta prescripcin hacindola suya. Entonces es cierto asegurar que cada nacional
compone un todo con la colectividad o con el Estado. Pero en el momento en que
ciertos individuos se coloquen en posicin de resistencia Irente a la ley, esa
unidad se disipa y se manifiesta la oposicin de las personas. El nacional, en
dicho caso, se coloca en una postura semejante a la que, ocupa frente al Estado
el individuo extrao a la comunidad. Desde ese momento las relaciones del
Estado con ese miembro individual se convierten a la vez en relaciones de
potestad y en relaciones con extraos, y se vuelve as a estar colocado sobre el
terreno en que Hauriou mismo reconoce que son posibles las relaciones subjetivas
entre el Estado considerado como persona y los individuos. El nombre de subdito
y el de sujecin, aplicados tradicionalmente a esos individuos y a su subordinacin
a la potestad estatal, basta desde luego a revelar el carcter subjetivo de la
relacin que se establece entre los nacionales y el Estado, incluso cuando ste
toma actitud de mando. El segundo argumento que se invoca contra la extensin
del concepto de personalidad a los derechos de potestad estatal tampoco tiene
fundamento. Este argumento, sobre el que insiste mucho Hauriou (op. cit., pp. 107
y 691), consiste en decir que esa extensin no tendra "ningn inters prctico" y
que el hacer depender los derechos de dominacin de la persona Estado,
considerados esos derechos como subjetivos, slo puede inspirarse en "un puro
espritu de simetra". En cuanto a inters prctico, Hauriou slo conoce, en efecto,
aqul que se relaciona con la cuestin de responsabilidad del Estado, y en cuanto
se trata de actos que no tienen que ver con dicha cuestin declara que el concepto
de personalidad pierde toda utilidad. Ahora bien, dicha utilidad ha sido por el
contrario claramente indicada y demostrada, hasta en lo que concierne al ejercicio
de los poderes de pura dominacin, por muchos autores, como Michoud
(Fcstschrift O. Gierke, p. 519; Thorie de la pfrsonnalit morale, vol. I, pp. 293 ss.,
vol. u, pp. 74 s.), Larnaude (Revue du droit

244

244 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [85-86

public, 1910, p. 391), Jellinek (System der subjektiven offentl. Rechte, 2a ed., pp.
193 ss.).28 El mayor inters de la aplicacin del concepto de personalidad y de
subjetividad bilateral a las relaciones de potestad dominadora es que nicamente
dicho concepto permite transformar esa potestad de hecho en una potestad de
derecho, es decir, en una potestad jurdicamente reglamentada y limitada. Lejos
de exaltar la soberana y de ampliar indefinidamente sus posibilidades de
agrandamiento, la idea del Estado sujeto jurdico obligado a comportarse con
respecto a sus miembros como con respecto a sujetos de derecho constituye, en
beneficio de stos, una fuente de preciadas garantas, ya que implica que el
Estado no podr hacer uso de su potestad con relacin a ellos sino en la forma
que se usa de un derecho, o sea conforme al orden jurdico vigente; y en este
aspecto, dicha idea adquiere una capital importancia, puesto que es la condicin
misma del sistema moderno del "Estado de derecho". Recprocamente, la
consagracin en la poca presente del rgimen del Estado de derecho basta para
proporcionar la prueba del carcter subjetivo del Estado y de su potestad. En
efecto, el hecho de que el Estado se limite a s mismo obligndose a no ejercer su
dominacin ms que en ciertas condiciones y segn ciertas reglas; el hecho de
que, hasta en el ejercicio de esa dominacin, reconozca a los individuos que a ella
estn sometidos la cualidad y los derechos de personas distintas de s mismo, y el
hecho, por fin, de que, hasta en el uso que hace de su soberana, se considera
ligado con dichas personas por ciertas obligaciones o restricciones, todo ello es
suficiente para convertir su potestad en una relacin jurdica entre sujetos de
derecho, si no iguales, al menos distintos e independientes en cuanto se limitan
recprocamente.
86. Queda la parte de la actividad estatal que se refiere a la organizacin misma
del Estado. En esto se inclinan los autores a admitir, con Hauriou, que la
personalidad del Estado no se manifiesta ni en la forma en que ste se organiza,
ni en aquella en que se halla organizado. "La teora de la personalidad dice
Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 519) resulta insuficiente si se pretende que
abarque todo el derecho pblico. Convengo en que, por ejemplo, el estudio de las
relaciones recprocas entre los grandes poderes pblicos no se refiere a ella." Y
asimismo Larnaude (loe. cit.): "Mientras el Estado no entra en contacto con el
ciudadano, la teora de la personalidad no puede sernos de ninguna utilidad. No
nos ensear cmo deben organizarse las elecciones, las Cmaras, los tribunales.
Pero desde el momento en que se trata, no ya del rgano considerado en s
mismo, sino de la funcin, en cuanto sta
148

28

Cf. Esmein (lrnents, 5* ed., p. 35), que objeta a la doctrina de Duguit, negando radicalmente
toda personalidad al Estado, que esa doctrina "slo tiene un resultado bien claro: el de afirmar el
reinado de la fuerza... Es el hecho puesto en el lugar del derecho."

245

86] POTESTAD DEL ESTADO 245

puede alcanzar al individuo, creo que es indispensable decir que el Estado ejerce
un derecho". Es evidente, en efecto, que el rgano no tiene personalidad distinta a
la de la colectividad por cuya cuenta acta; por lo tanto, no pueden existir
relaciones personales entre los rganos, y por lo mismo la relacin entre el Estado
y sus rganos no es fino cuestin de organizacin estatal interior, y no relacin de
naturaleza subjetiva. Sin embargo, al reconocer estas particularidades
caractersticas del rgano no debe tampoco perderse de vista que dicho rgano es
uno de los elementos esenciales de la personalidad del Estado. Por una parte, la
teora del rgano ha sido expuesta en la literatura contempornea como se ver
despus (nms. 373 ss.) precisamente con el objeto de hacer constar que los
derechos y poderes ejercidos por los individuos rganos tienen por sujeto propio,
no ya a dichos individuos, sino a la colectividad misma, y por consiguiente esta
Leora responde por enlero a la idea de la personalidad del Estado. Emplea el
trmino "rgano" para disfrazar la personalidad de los agenles que desempean
funciones organizadas, y para destacar de una manera exclusiva, con ocasin del
ejercicio de dichas funciones, la personalidad de la colectividad estatal. Tiende
asimismo a poner en evidencia la unidad de la persona estatal en la multiplicidad
de sus rganos. Y tiene por objeto tambin establecer que la potestad poseda y
puesta en actividad por el rgano tiene por nico titular al Estado. En todos estos
aspectos es, pues, imposible sostener que la consideracin de la personalidad del
Estado es ajena a su organizacin, sino que muy al contrario, se manifiesta
especialmente en ella ocupando un lugar de los ms importantes. As pues, no se
comprende bien cmo Hauriou (op. cu., p. 107) puede pretender que no existe
"inters alguno en que los grandes poderes pblicos se consideren como rganos
de la persona Estado o en que la soberana sea considerada como la voluntad de
dicha persona jurdica". El inters de la teora del rgano es suficientemente
conocido, y es capital: se trata nada menos que de asegurar, por esa distincin
entre el Estado y sus rganos, la limitacin jurdica de la potestad de estos
ltimos. Por otra parte, es igualmente esencial no perder de visla que la
organizacin del Estado es la condicin misma de que depende la formacin de su
personalidad. Bajo este aspecto tambin, no es exacto decir que el concepto de
personalidad nada tiene que ver con la organizacin estatal, pues existe entre
ambos trminos un lazo de los ms estrechos, ya que la una es la resultante de la
otra. Sin duda, al remontarse al momento primitivo en el que se ahormaron, bajo la
exclusiva influencia de los hechos, los elementos de la organizacin que dio vida
al Estado, hay que reconocer que en dicho momento inicial la unidad estatal no se
haba formado an. Pero, una vez formada, esa unidad es indeleble, extiende su
imperio y se aplica incluso a las cuestiones de

246

246 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [86

organizacin o reorganizacin futura. No le est permitido, pues, al juriou conviene
en ello (La souverainet nationale, pp. 149-150): "El punrista, prescindir de ella en
el examen de estas cuestiones. El mismo Hauto de vista de la soberana del
Estado es el del ejercicio de una soberana totalmente formada. Durante el
perodo de formacin, se puede admitir que la soberana se constituye a la manera
de una fuerza compuesta, y una vez unificada es cuando el fenmeno de la
personificacin viene a sobreponerle una unidad indivisible, hallndose entonces
totalmente formada". Reconoce, pues, Haurion que cuando el Estado y su
potestad han salido de su perodo de formacin la unidad estatal y el concepto de
personalidad, que constituye su corolario, empiezan a mostrarse y hallan su
aplicacin, incluso en lo que a dicha potestad se refiere. Ahora bien, este "punto
de vista del ejercicio de una soberana totalmente formada" es precisamente el
punto de vista del jurista. La ciencia jurdica slo debe considerar al Estado ya
formado, y no aquellos hechos que hayan podido proceder o incluso determinar su
formacin (ver p. 75, supra, y nms. 441-442, infra). He aqu por qu dicha ciencia
jurdica no debe dudar en extender la calificacin de derechos subjetivos del
Estado a los poderes de dominacin estatal, o sea de derechos asegurados a la
persona estatal por el orden jurdico vigente en el Estado.

247

248

FUNCIONES DEL ESTADO

PRELIMINARES
87. Se entiende por funciones estatales, en derecho pblico, las diversas
actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones, o
diversos modos de ejercicio, de la potestad estatal.1

249

La teora de las funciones no debe confundirse con la de las atribuciones o

cometidos del Estado. Consideradas en sus relaciones con los cometidos por cuyo
motivo se ejercen, las diversas actividades del Estado pueden reducirse a los tres
principales grupos siguientes:
149

En principio, la potestad del Estado es una. Consiste, de una manera invariable, en el poder que
tiene el Estado de querer por sus rganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su
voluntad a los individuos. Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por
medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a
manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto,
empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero, hecho esto, y desde el punto de vista
jurdico, es preciso tambin distinguir, en este poder que es uno, por una parte las funciones del
poder, que son mltiples, y por otra parte los rganos del poder, que pueden ser igualmente
mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la
actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la
potestad estatal, o sea una funcin del poder. Los rganos del poder son los diferentes personajes
o cuerpos pblicos encargados de desempear las diversas funciones del poder. El cuerpo
legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legislativa del poder estatal. Esta
distincin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obscurecida,
desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente
vicioso. En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea
indistintamente la palabra "poder" para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o
sus rganos. As, por ejemplo, se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar a la
funcin legislativa o bien para referirse a las asambleas que redactan las leyes. Es evidente, sin
embargo, que el cuerpo legislativo y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud
de la misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes pblicos" o "poderes
constituidos" a las diversas autoridades, como jefes de Estado, Cmaras, Ministros, etc., que
poseen las diferentes funciones de la potestad de Estado (ver n. 1, p. 272, infra). Dicha
terminologa ilgica y equvoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos
malentendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la
controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del nmero
de los "poderes" (ver nms. 249 ss., infra) Un lenguaje claro y preciso es la primera condicin en
todo estudio cientfico. Dbese, pues, emplear separadamente los tres trminos poder, funcin y
rganos para designar sin ambigedad y respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas
actividades que entraa y a las varias autoridades que ejercen esas actividades.

250

250 FUNCIONES DEL ESTADO [87

1 El Estado tiene por fin resguardar la seguridad de la nacin respecto de las
naciones extranjeras.
2 Tiene por misin, en el interior, asegurar el orden y el derecho2 en las
relaciones que entre s mantienen los individuos.
3 Adems, y frente a la doctrina del "Estado-gendarme", que sos150

.De todas las teoras que tienden a exaltar al Estado, sus funciones y su potestad, una de las ms
atrevidas es quizs la que afirma que "el objeto de toda organizacin jurdica no es ms que lo
justo", puesto que "las reglas de derecho tienden necesaria y exclusivamente a realizar la justicia"
(Geny, Science et technique en droit positif, pp. 49ssJ. Combinada en efecto con la comprobacin
del hecho de que "el derecho positno moderno emana ante todo y esencialmente del Estado" (ibid.,
p, 57), esta afirmacin viene a significar prcticamente que le corresponde al Estado, como creador
del derecho, apreciar y determinar, en virtud de su potestad dominadora, lo que es justo y lo que
no lo es. No es fcil concebir que pueda pedirse para e] Estado un papel o un poder ms
considerable que ste. En realidad, es muy discutible que el Estado sea llamado a desempear
una tarea tan alta. El Estado tiene efectivamente por misin la creacin del derecho, lo que ya es
una labor de capital importancia y de orden muy elevado, pero la nocin de derecho no se
confunde con la de lo "justo" en el sentido propio y absoluto de esta palabra. El objeto de las reglas
de derecho no es tanto realizar la justicia en s como asegurar el mantenimiento del orden social en
las relaciones de los hombres entre s. Esto, claro est, no significa que no deba tener el Estado
ante s cierto ideal de justicia cuando elabora las reglas que tienden a establecer y a conservar el
orden y la justicia entre los individuos. Evidentemente tambin, el Estado moderno ya no merecera
el nombre de "Estado de cultura" si desconociera el deber que le incumbe de trabajar, por todos
aquellos medios de accin y de potestad de que se halla investido, en el perfeccionamiento moral
del pueblo y de los ciudadanos; y esto tambin implica el desarrollo de la idea de justicia. Pero de
aqu no resulta que el derecho estatal y los principios superiores de la justicia perfecta sean
idnticamente de la misma esencia. Sin tratar de entrar en el examen profundo de las diferencias
que los separan, es suficiente, para establecer entre ellos una innegable distincin, recordar los
dos puntos siguientes. Por una parte, el derecho propiamente dicho consiste nicamente en reglas
cuya observancia sea susceptible de imponerse por medio de una coaccin. Por lo mismo, esas
reglas slo pueden ejercer su imperio sobre las manifestaciones exteriores de la actividad humana.
Por ello tambin, el derecho adquiere ab initio un carcter formal que excluye toda posibilidad de
confundirlo con los preceptos de la justicia: stos se dirigen a la conciencia de los hombres; el
derecho slo puede afectar y regir aquellos actos que son aparentes y tangibles. No se diga que
"nicamente hay en esto una diferencia cuantitativa y no cualitativa" (Geny, op. cit., p. 49), pues
estas dos clases de reglas son de naturaleza absolutamente distinta, ya que unas slo exigen la
correccin externa de las formas, mientras las otras penetran hasta en los mviles ntimos de los
actos humanos. No es difcil que individuos que son hbiles en manejar y explotar la legalidad
consigan, por medio de ingeniosas combinaciones jurdicas, eludir las intenciones de justicia
esencial del legislador, lo cual por s solo prueba que el derecho es impotente para realizar la
verdadera y plena justicia. Por otra parte, esta impotencia proviene tambin del hecho de que, por
razn misma de su objeto eminentemente social, el derecho estatal se refiere, no ya a las
circunstancias especiales en las que puede encontrarse cada individuo, sino precisamente a la
condicin comn y media del conjunto de miembros de la colectividad. El Estado moderno
especialmente, como "Estado de derecho", crea habitualmente el orden jurdico en forma de reglas
generales preconcebidas, aplicables a la totalidad de los sbditos. Por lo mismo, se ve obligado a
la necesidad de atenerse, en sus leyes, a soluciones de conjunto, o sea a soluciones medias y
aproximadas, que tal vez convengan, mal que bien, a la pluralidad de las especies, pero que de
ningn modo pueden pretender realizar, en cada ocasin, la justicia plena y entera. Ahora bien,
sta, la justicia plena y entera, no admite trmino medio; bajo este aspecto tampoco es posible
referirse a diferencias puramente "cuantitativas" entre la justicia y el derecho, ya que la verdadera
justicia no es susceptible de ms o de menos. La verdad es que el Estado moderno con sus

251

87]PRELIMINARES 251
tiene que fuera de su cometido de conservacin nacional, la misin del Estado se
limita a desempear un papel policaco y a mantener el derecho, 3 es indudable
que el Estado est llamado a desempear una misin cultural, en virtud de la cual
ha de trabajar por s mismo, o sea por cuantos medios especiales de que dispone,
en el desarrollo de la prosperidad moral y material de la nacin. En este orden de
ideas se puede sostenener que el Estado est autorizado para avocarse todas
aquellas atribuciones que responden a una necesidad o utilidad nacional, al
menos en la medida en que la actividad privada de los nacionales se muestra
impotente o insuficiente en su realizacin. Por lo dems, la cuestin de los
cometidos estatales no es una cuestin jurdica, sino un problema que depende de
la ciencia poltica; en el terreno jurdico, el nico punto a observar en esta materia
es que, por razn de su poder de dominacin, el Estado es dueo de determinarse
a s mismo y ampliar a su grado el crculo de su competencia4.

considerables dimensiones, que siempre trata de constituye para la regla jurdica una causa de
inferioridad o imperfeccin "cualitativa", inherente a la misma naturaleza de las cosas, por lo que se
impone la necesidad de reconocer que siempre existirn ciertas diferencias irreducibles entre los
conceptos de justicia y de derecho.
3
Si slo se tratara de asegurar a los individuos el orden pblico y la proteccin de sus derechos, las
grandes formaciones estatales de los tiempos modernos se explicaran difcilmente, pues simples
comunidades locales bastaran para desempear esa labor policaca. La verdad es que el Estado
moderno con sus considerables dimensiones, que siempre trata de ampliar, tanto en poblacin
como en extensin de territorio, tiene sobre todo por objeto el desarrollo y el fortalecimiento de la
potestad nacional, es decir, de la potestad militar, diplomtica y econmica de la nacin con
respecto a los pases extranjeros, y su potestad de progreso y de bienestar en el interior.
4
A este respecto se ha podido decir anteriormente (p. 26) que el Estado administra los asuntos de
la comunidad nacional. Esto no significa desde luego que el Estado tome por s mismo la direccin
de todos los intereses particulares de sus miembros, ni siquiera que regente por s la totalidad de
los intereses generales de la nacin. De hecho, y a pesar del gran desarrollo que en la poca
presente han tomado las tendencias al estatismo, el nmero de asuntos que asume directamente
el Estado es relativamente poco considerable, y por lo dems el Estado deja que los particulares
colaboren con su propia actividad en la satisfaccin de las necesidades y en el aumento de la
prosperidad de la colectividad nacional, bien seguro de recoger ampliamente los frutos de toda
esta actividad privada. No por ello es menos cierto que el Estado puede considerarse como el
gerente de los asuntos de la nacin, y esto en
primer lugar por cuanto es dueo de influenciar y de dirigir, por sus leyes y decisiones de. todas
150
clases, la actividad de sus miembros individuales, y sobre todo por cuanto tiene el poder

252

252 FUNCIONES DEL ESTADO [87-38

Muy distinto es el objeto de la teora jurdica de las funciones. Sean cuales fueren
la extensin y la variedad de las competencias estatales, esta teora responde a la
cuestin de saber cules son los actos por los cuales el Estado realiza las
diversas atribuciones que l mismo pudo asignarse. Al analizar jurdicamente esos
actos, establece su distincin y los clasifica en grupos separados, cada uno de los
cuales forma una rama de actividad que es una parte de potestad o funcin del
Estado.
As entendidas, las funciones estatales, conforme a una tradicin muy antigua, se
reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la
legislacin, la administracin y la justicia. Falta discutir si en esta divisin tripartita
debe considerarse a la justicia como funcin principal y esencialmente distinta, o
si, por el contrario, debe ser tenida como rama especial y parcial de la funcin
general de administrar.
Para determinar, en este conjunto de funciones, el alcance y el objeto propio de
cada una de ellas, es indispensable ante todo averiguar cul es el fundamento de
su clasificacin en tres ramas. Cmo se ha llegado a distinguir una de otra la
legislacin, la administracin, la justicia? Respecto de este punto inicial existen en
la literatura contempornea mltiples tendencias y doctrinas divergentes.
88. Segn una primera escuela, de la cual Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa,
vol. II, pp. 317 ss.; Gesetz una Verordnung, pp. 213 ss.) es el principal
representante, la distincin de las funciones corresponde, al menos en parte, a la
diversidad de los fines estatales, fines que, segn dicho autor, se reducen
esencialmente, por una parte, a la creacin y al mantenimiento del derecho y por
otra parte a la conservacin de la nacin y al desarrollo de su cultura. Jellinek
comienza por comprobar que la actividad del Estado consiste unas veces en
formular reglas abstractas, que son leyes, y otras a desempear mltiples
cometidos mediante disposiciones tomadas de conformidad con las leyes o dentro
de los lmites de las leyes, y el conjunto de estas disposiciones constituye as el
objeto de una segunda funcin. Pero, al llegar a este punto, Jellinek hace
intervenir la consideracin de los fines:5 observa que entre los actos de la segunda
especie, unos se refieren a la conservacin y a la cultura nacionales, mientras que
los otros, consistentes en fijar jurisdiccionalmente un
151

de avocarse y de ejercer por s mismo aquellos cometidos para cuyo cumplimiento juzgue til
susituir su actividad superior a la de los individuos, en inters general.
5
Esta consideracin de los fines, que constituye uno de los signos caractersticos e incluso una de
las bases principales de la teora de Jellinek respecto al Estado y al sistema del derecho pblico,
reaparece con frecuencia en las obras de dicho autor (ver por ejemplo Gesetz und Verordnung, p.
240, donde se recurre a ella para fundar la distincin entre leyes materiales y formales).

253

88] PRELIMINARES 253

derecho dudoso o discutido, tienden al mantenimiento y a la proteccin del
derecho. De la combinacin de ambos puntos de vista, dicho autor deduce, pues,
la distincin entre la legislacin, la administracin y la justicia. Este mtodo de
clasificacin de los actos del Estado segn el fin de los mismos ha sido seguido
por numerosos juristas. As, por ejemplo, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 6 ed., p. 641) escribe: "La justicia se distingue de la administracin
en que sta tiene por objeto, no ya el mantenimiento del derecho, sino la
realizacin de intereses". O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol.
i, pp. 6 y 13) define a la justicia y a la administracin por sus respectivos objetos:
dice de la primera que es "la actividad del Estado para mantener el orden jurdico",
y de la segunda que es "la actividad del Estado en la realizacin de sus fines". En
Francia, Artur ("Sparation des pouvoirs et spa: ration des fonctions", Revue du
droit public, vol. xm, pp. 237 ss.) funda esencialmente la distincin entre la
administracin y la justicia en que se ejercen con fines diferentes, al tener la
primera por nico fin asegurar el mantenimiento del derecho creado por las leyes y
la segunda, por fin verdadero, incluso cuando ejecuta la ley, el de proveer a todas
las necesidades del cuerpo social.
Esta teora de los fines debe rechazarse. Tiene el defecto de involucrar dos
cuestiones muy diferentes: la de los cometidos del Estado y la de las funciones del
mismo. Como claramente lo ha demostrado Laband (Droit public de l'Empire
allemand, ed. francesa, vol. i, p. 117), la ciencia del derecho no es la ciencia de los
fines, pues no tiene por objeto definir las instituciones o los actos jurdicos segn
su finalidad, sino segn su estructura, sus elementos constitutivos, su contenido y,
sobre todo, sus efectos de derecho. La razn de ello es que actos jurdicos de
naturaleza diferente pueden perfectamente ser utilizados con un mismo fin y,
recprocamente, el hecho de que dos actos tiendan a fines diferentes no prueba
que dichos actos tengan necesariamente una consistencia jurdica distinta. Esto se
prueba precisamente por lo que a las funciones estatales se refiere. Segn
Jellinek, la legislacin y la justicia responden ambas, en oposicin a la
administracin,' a un fin de derecho; por razn de su fin comn deberan, pues,
hallarse reunidas en una funcin nica, y sin embargo Jellinek las trata como
funciones diferentes. Por ello mismo dicho autor reconoce que funciones diversas
pueden ejercerse con un fin idntico, y esto demuestra bien claro que la
preocupacin de los fines debe permanecer extraa a la definicin de las
funciones. En sentido inverso, una misma funcin puede referirse a mltiples fines:
por ejemplo, la legislacin tiene como uno de sus fines establecer el derecho; pero
numerosas leyes tienen tambin por objeto inmediato la reorganizacin de la
potestad de conservacin del Estado o el aumento

254

254 FUNCIONES DEL ESTADO [88-89

de la prosperidad de la nacin; por lo tanto, si la calificacin de los actos estatales
dependiese de su fin, las leyes de esta ltima clase deberan incluirse en la
funcin administrativa. Por estas cuantas observaciones puede verse que la teora
de los fines slo puede traer embrollo y contradiccin en la distincin de las
funciones (cf. en este sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 442 ss. y Traite, vol. i, pp.
130 y 200).
152

89. Segn una segunda doctrina, sostenida por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 511 ss.),
la diferencia especfica que separa los diversos actos del Estado consiste en que dichos actos se
componen, los unos de operaciones intelectuales y los otros de operaciones actuantes. Por una
parte las leyes y decisiones jurisdiccionales tienen por carcter comn enunciar juicios en el
sentido lgico de la palabra. La legislacin consiste en emitir afirmaciones. Por ella el Estado no
hace ms que establecer un precepto jurdico, una regla abstracta que juzga apropiada a la
relacin de derecho que dicha regla ha de regir. Asimismo, la resolucin de justicia es una
declaracin mediante la cual el Estado, en la persona del juez, afirma que segn su criterio tal o
cual regla de derecho legal se aplica al hecho constitutivo de la especie litigiosa, hecho que el juez
hubo de comprobar y calificar previamente. Si la ley es un juicio in abstracto, la sentencia
jurisdiccional es un juicio in concreto. Por otra parte, sin embargo, estos juicios de orden legislativo
o justiciero no pueden ser suficientes para asegurar el funcionamiento del Estado. Un Estado que
no hiciera sino emitir mximas legislativas u opiniones judiciales sera impotente para desempear
prcticamente su misin. Junto a las operaciones del espritu se necesitan actos efectivos. El
primero de estos actos habr de consistir en procurar el cumplimiento de las leyes y de las
resoluciones: este cumplimiento es una funcin activa. Sin embargo no sera suficiente definir la
funcin activa del Estado mediante una pura idea de ejecucin. No solamente tiene que realizar el
Estado el derecho consagrado por las leyes o reconocido por las resoluciones de justicia, sino que
tambin tiene que conservarse y desarrollar la cultura del pueblo. Para esto es indispensable que
el Estado realice numerosos actos positivos, es decir, operaciones actuantes. El conjunto de
dichos actos constituye la administracin, en la cual la nocin demasiado estrecha de simple
ejecucin debe sustituirse por el amplio concepto de funcin actuante. Lo que caracteriza a la
administracin es, pues, ante todo, que consiste esencialmente en actuacin, y adems que, a
diferencia de la legislacin, que opera por medio de mximas abstractas, y a diferencia tambin de
la resolucin de justicia, que no es un juicio preconcebido, sino una decisin emitida ex lege,
desprendida de la ley y mandada por ella, la administracin consiste en acciones, cada una de las
cuales tiende

255

89] PRELIMINARES 255

a producir un "resultado determinado", o sea un resultado a la vez concreto y
premeditado.6
El desarrollo de este concepto ha llevado a Laband a admitir en relacin con l
ciertas consecuencias muy importantes. En lo que concierne especialmente a la
delimitacin entre la administracin y la legislacin, ensea (loe. cit., p. 516) que
por acciones del Estado debe entenderse "no solamente aquellos actos que
producen directamente un resultado exterior, sino tambin las decisiones que
provocan tales actos". La accin estatal, en el sentido activo de la palabra, debuta
en el preciso momento en que el Estado empieza a tomar disposiciones en vista
de un resultado determinado. Por ejemplo, si el Estado desea construir alguna
obra pblica, la decisin por la que decreta dicha construccin constituye ya un
primer eslabn de la cadena de actos positivos que llevarn a la realizacin del
resultado deseado. De esto deduce Laband que, en el caso en que esa decisin
se tome por el rgano legislativo en forma de ley, dicha pretendida ley, que ya no
se limita a formular una mxima abstracta, sino que entra ella misma en la serie de
operaciones dirigidas hacia la construccin proyectada, constituye por ello mismo
un principio de accin administrativa, una operacin actuante, en una palabra: un
acto de administracin. Tal es, por lo menos en parte, el origen de la importante
distincin que dicho autor establece entre dos categoras de leyes: unas a las que
llama leyes concernientes al derecho (Rechtsgesetze), porque formulan reglas de
orden puramente jurdico, y otras a las que califica de leyes administrativas
(Verwaltungsgesetze), y que slo son, para l, actos administrativos.
. Ms adelante (nms. 101 ss., 119) se volver sobre esta distincin, para
combatirla especialmente. Por el momento, hay que limitarse a oponer a la teora
de Laband, tomada en su conjunto, las objeciones generales que han de
descartarla. En primer lugar, si bien es verdad, en gran parte, que las decisiones
legislativas y jurisdiccionales implican un juicio de parte del Estado, mientras que
la administracin consiste sobre todo en accin, esta oposicin entre las dos
especies de funciones no es sin embargo absoluta, ni mucho menos. En lo que
concierne a la administracin se debe observar ante todo que en numerosos
casos el acto administrativo presupone una operacin de juicio. Igual ocurre
cuantas veces la ley prescribe por anticipado la disposicin administrativa que
habr de aplicarse
153

La doctrina de Laband haba sido ya enunciada,, en trminos casi idnticos, por Barnave, ante la
Constituyente (sesin del 6 de mayo de 1790, Archives parlementaires, 1 serie, vol. xv, p. 410):
"Es falso que el poder judicial sea una parte del poder ejecutivo. La decisin de un juez es slo un
juicio particular, as como las leyes son un juicio general; uno y otro son obra de la opinin y del
pensamiento, y no una accin o una ejecucin"

256

256 FUNCIONES DEL ESTADO [89

a tal o cual situacin determinada; as, en especial, cuando los administrados
recibieron de la ley el derecho propiamente dicho a pedir y obtener que
determinado acto administrativo se realice con relacin a ellos (Laferrire, Traite
de la juridiction administrative, 2' ed., vol. n, p. 546). El cometido del administrador
en semejante caso consiste en cerciorarse y apreciar si en el mismo se han
cumplido las condiciones previstas por la ley, y si sta deber aplicarse a la
situacin creada. Dicho administrador, que ahora slo aplica la ley, por cuanto se
limita a reconocer lo que debe decidirse en dicho caso segn la ley misma, emite
l tambin un verdadero juicio en el sentido lgico de la palabra, e incluso se
puede aadir con O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 71 y 127) que su
decisin se parece en forma singular a un juicio judicial. Pero adems, aun en el
caso en que la autoridad administrativa no se halla atada por un texto legislativo y
tiene por la ley el poder de actuar libremente segn su inspiracin, es evidente que
antes de tomar una determinacin cualquiera habr de proceder a un juicio cuyo
objeto ser establecer si la disposicin proyectada es legalmente posible en
derecho y convenientemente apropiada de hecho al fin propuesto (ver en este
sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 458 ss.). Recprocamente, las leyes, incluso
aquellas calificadas por Laband como Rechtsgesetze, no podran reducirse
exclusivamente a operaciones de juicio. Pues, segn el mismo Laband (loe. cit.,
vol. II, pp. 263 ss.), toda ley creadora de derecho contiene necesariamente una
orden, una prescripcin de observar la regla que consagra, y por lo tanto viene a
ser un mandamiento.7 En la creacin de la ley, no solamente entra un acto
intelectual de juicio, sino tambin un acto de voluntad, y de voluntad* que tiende a
producir determinados resultados. Por lo tanto, como lo propone Duguit (loe. cu.,
pp. 463 ss.; Traite, vol. i, p. 201), se debe aplicar a las Rechtsgesetze el
razonamiento expuesto por Laband para las leyes administrativas, y se debe
afirmar que toda ley creadora de derecho, por cuanto contiene una orden con el fin
de obtener un resultado determinado de antemano, constituye el punto de partida
de toda una serie de acciones que se emprendern posteriormente para obtener
dicho resultado, convirtindose as ella misma en una accin, por idntica razn
que las leyes administrativas. Tambin puede oponerse a toda la teora de Laband
esta ltima objecin: funda la clasificacin de las funciones ms en un anlisis
psicolgico de las diversas actividades del Estado que en la observacin de los
caracteres y del alcance jurdico de los actos estatales. Por eso Duguit (L'tat, vol.
i, pp. 447 ss.) cali154

Asimismo, la resolucin de justicia ya no consiste nicamente, como en el proceso romano de la

antigedad, en una simple sentencia u opinin emitida por el juez. Adems de ese juicio
propiamente dicho, contiene esencialmente un mandamiento, para la parte condenada, de
conformarse a la decisin del tribunal. Es tambin el mismo Laband (op. cit., ed. francesa, vol. IV,
p. 159) el que lo observa.

257

89-90] PRELIMINARES 257

fica a las teoras del gnero de la de Laband como doctrinas psicolgicas, y este
epteto indica de sobra que tales doctrinas no pueden satisfacer al jurista, porque
no responden al especial orden de ideas de la ciencia del
derecho.
90. Frente a las precedentes doctrinas, existe una tercera teora que declara
precisamente que se coloca en el terreno especial del derecho, y particularmente
del derecho constitucional vigente. Desde el punto de vista jurdico, los actos del
Estado han de definirse y distinguirse, no ya segn las consideraciones racionales
sacadas de su objeto y de su naturaleza intrnseca, sino por los datos positivos
concernientes a su tenor externo y a sus efectos de derecho, tal como stos se
hallan fijados por la Constitucin. Ahora bien, las Constituciones hacen depender
la calificacin y la eficacia jurdicas de los diversos actos estatales de una cuestin
de forma y de rgano. As pues, la decisin emitida en la forma legislativa por el
rgano de la legislacin lleva, en la terminologa constitucional, el invariable
nombre de ley, sean cuales fueren su contenido y su naturaleza interna. Y no se
trata slo de una cuestin de palabras, sino que en verdad todo acto en forma
legislativa que emane del cuerpo legislativo posee fuerza efectiva de ley, como
tambin, recprocamente, la decisin que emana de una autoridad administrativa o
judicial nunca tendr la virtud legislativa; aunque el contenido de dicha decisin
fuese, por su naturaleza, idntico al contenido de las leyes, jurdicamente slo
tendr valor como decisin administrativa o judicial. En una palabra, desde el
punto de vista jurdico, los actos del Estado constituyen actos de legislacin, de
administracin o de justicia, segn tengan por autores a los rganos legislativos,
administrativos o judiciales. Cualquier otra clasificacin quedara desprovista de
exactitud jurdica, al encontrarse en oposicin con el sistema positivo del derecho
constitucional.
Es cierto, en efecto, que las Constituciones francesas particularmente se atienen
al punto de vista y al criterio formales, que consisten en definir a la funcin por el
rgano. Esto se desprende sobre todo de la definicin de la ley que dan dichas
Constituciones. Bien es verdad que las de la poca revolucionaria parecen
haberse inclinado en un principio a un concepto de la ley que se fundaba en el
alcance y en la naturaleza intrnseca de su contenido. Han sido dirigidas en este
sentido por la doctrina de Rousseau, cuya influencia fue tan considerable en dicha
poca. Rousseau como se ver despus (n 92) haba expuesto la idea de
que la ley se caracteriza por la generalidad de sus disposiciones, en el sentido de
que no estatuye sobre un hecho o sobre un hombre en particular, sino de un modo
abstracto y para el cuerpo todo de ciudadanos. En cuanto a la decisin que recae
sobre un objeto particular, aunque fuese emitida por el propio legislador, no
constituira una ley, sino un

258

258 FUNCIONES DEL ESTADO [90

simple "decreto" o acto de administracin. Este concepto de la ley fue consagrado
en parte por las primeras Constituciones francesas. As la Declaracin de 1789
(art. 6), al especificar que "la ley debe ser la misma para todos" (ver respecto de
este texto n 98, infra), parece destacar la generalidad de la disposicin como un
rasgo esencial de la ley y como un elemento de su definicin. Asimismo la
Constitucin de 1791 (tt. m, cap. ni, sec. 1% art. lp), al enumerar las diversas
competencias del cuerpo legislativo, coloca en primera lnea el poder de "proponer
y decretar las leyes"; despus este mismo artculo expone una larga lista de otros
objetos sobre los cuales el cuerpo legislativo ha de estatuir igualmente, por lo que
dicho texto establece una distincin entre leyes propiamente dicha? y otras
decisiones del rgano legislativo, las cuales aunque llevarn el ttulo de leyes,8 no
son leyes sino en la forma y no en cuanto al fondo. Se vuelven a encontrar huellas
de este concepto en las Constituciones de 1793 y del ao m. La Constitucin de
1793, conforme a la teora de Rousseau, divide las decisiones del cuerpo
legislativo en leyes y decretos, debindose observar que las decisiones colocadas
por su art. 55 en la categora de los decretos consisten en su mayor parte en
disposiciones particulares de administracin, en oposicin a las leyes que, segn
el art. 54, se refieren principalmente a objetos generales dependientes de la
reglamentacin general. A su vez la Constitucin del ao III distingue en su art.
128 "las leyes y los oros actos del Cuerpo legislativo", dando con ello a entender
que todo acto que emana de dicho rgano no es, por ese solo hecho, una ley.
Pero desde el principio de la Revolucin y junto con el concepto que se desprende
de los textos citados, aparece otro concepto de la ley, y este segundo concepto,
que se limitaba a definir la ley por sus elementos formales, abstraccin hecha de
su objeto intrnseco, haba de prevalecer poco a poco, hasta acabar por reinar de
una manera exclusiva. Aparece ya en la ley del 12 de octubre-6 de noviembre de
1789, especificando en su art. 7 que "los decretos (de la Asamblea nacional)
sancionados por el rey llevarn el nombre y el ttulo de leyes". Se confirma en la
ley del 2-5 noviembre de 1790, y halla de nuevo su consagracin en la
Constitucin de 1791 (tt. m, cap. m, sec. 3, art. 6): "Los decretos (del cuerpo
legislativo) sancionados por el rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y el ttulo
de leyes". Se afirma an ms en la Constitucin del ao ni, que dice en su art. 92:
"*'Las resoluciones del Consejo de los Quinientos, adoptadas por el Consejo de
los Ancianos, se llaman leyes".
155

Ver especialmente el tt. ni, cap. m, seo. 3, art. 8: "Los decretos del cuerpo legislativo que
conciernen al establecimiento y percepcin de las contribuciones pblicas llevarn el nombre y
ttulo de leyes." Y sin embargo el art. 1', sec. 1* del mismo captulo, distingua el poder de
"establecer las contribuciones" del poder de hacer las leyes.

259

90] PRELIMINARES 259

Finalmente se consagra en forma definitiva y exclusiva en la Constitucin del ao
vm y en las Constituciones posteriores, en las que se puede buscar en vano
cualquier vestigio de una definicin de fondo de la ley o de la funcin legislativa. El
nico concepto que se desprende de las Constituciones posteriores a la
Revolucin, es que cualquier acto hecho en forma de ley por el rgano legislativo,
sea el que fuere su objeto o contenido, constituye una ley propiamente dicha, una
ley en el sentido constitucional, por el motivo de que saca de su origen y de su
consistencia formal "fuerza de ley".9 Todava hoy, cuando el art. I9 de la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875 nico texto del que se pueda deducir en
la actualidad alguna indicacin fundamental referente al concepto constitucional de
ley declara simplemente a este respecto que "el poder legislativo se ejerce por
dos asambleas: la Cmara de los Diputados y el Senado". Esta disposicin puede
interpretarse en un doble sentido: o bien significa que toda decisin (en forma
legislativa) de las Cmaras es una ley, o por lo menos que no puede haber
ejercicio de la potestad legislativa sino por parte de las Cmaras, en el sentido de
que una ley, en la acepcin constitucional de la palabra, slo puede resultar de
una decisin que emane de ellas. Ambas interpretaciones implican el carcter
esencialmente formal del concepto de ley en el derecho positivo francs.10
Si el punto de vista formal predomina as en la Constitucin, no puede sorprender
que la doctrina, a su vez, haya sufrido la misma influencia. En los principios, sin
embargo, hubo por parte de la doctrina alguna resistencia. Merlin, por ejemplo,
formula en su Repertoire, v" "Loi", 2, la cuestin de saber "si todo acto de la
autoridad investida del poder legislativo es una ley". Y siempre fiel a las ideas que
la Revo156

Ver respecto de esta historia del concepto constitucional de ley en Francia: Duguit (L'iat, vol. i,
pp. 488 ssj, Jellinek (Gesetz und Verordnimg, pp. 73 ssj.
10 Duguit L'tat, vol. i, p. 431) pretendi sin embargo que el art. 1' de la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875 podra entenderse tambin en el sentido de que nicamente las Cmaras tienen el
poder de dictar una prescripcin que tuviera en s y era cuanto al fondo naturaleza de ley. Pero
esta interpretacin slo sera sostenible si la Constitucin de 1875, por otro lado, hubiera
determinado los elementos de fondo que caracterizan a la ley y a la competencia legislativa as
entendidas. Ahora bien, importa observar que desde el ao vm las Constituciones francesas, a
diferencia de las de la Revolucin, no se preocupan ya en lo ms mnimo de determinar, ni siquiera
por va de enumeracin, ni menos an por medio de definicin de principio, cul es la naturaleza
intrnseca de la ley o cules son las materias que entran especialmente en el campo de la
legislacin (Jellinek, op. cit., p. 81). Su mismo silencio, a este respecto, prueba de nuevo que slo
conocen el aspecto formal de la ley. Es cierto lo que reconoci Duguit en su Traite, vol. n, p. 377:
"El art. 1' de la ley de 25 de febrero de 1875 significa nicamente que un acto slo tiene carcter y
fuerza de ley formal cuando emana de un voto de las Cmaras, y por otra parte que todo acto
votado por las Cmaras, cualquiera que sea su carcter intrnseco, posee carcter y fuerza de ley
formal."

260

260 FUNCIONES DEL ESTADO 190

iucin haba tomado primeramente de Rousseau, contesta: "Es evidente que no se
pueden considerar como leyes propiamente dichas aquellos actos del cuerpo
legislativo que slo estatuyen sobre objetos de inters local o individual. As,
autorizar a un establecimiento pblico a enajenar un inmueble, permitir a un
municipio imponerse ciertos impuestos, no es hacer una ley, sino un acto de alta
administracin. A la larga, sin embargo, los autores se han inclinado por el sistema
adoptado por las Constituciones sucesivas, y es cierto que, en su conjunto, la
literatura jurdica francesa del siglo xix presenta, por lo que se refiere a la ley,
definiciones principalmente formales,11 Los ltimos representantes de dicha
escuela fueron Ducrocq (Cours de droit adminstratef, T ed., vol. I, pp. 12 ss.) y
Beudant (Cours de droit civil, introduccin, nms. 4 y 31; cf. Moreau, Le rglement
administratif, pp. 50 ss.), que declaran que debe considerarse como ley toda
decisin adoptada por las Cmaras en forma legislativa.12
Es conveniente sin embargo establecer una distincin entre los autores que
profesan esta teora formal. Unos se limitan a sostener que es la teora
consagrada por el derecho pblico vigente. Este es el caso de Hauriou (Prcis de
droit administratif, 3* ed., pp. 37 ss.) Duguil (L'tat, vol. i, pp. 431-432), Labancl
(op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 346 .), JeJlinek (op. cit., pp. 80 ss.), los cuales
declaran que el derecho positivo francs se vale nicamente, para declarar la ley,
del elemento formal. Asimismo ocurre en Alemania, donde Arndt, en una serie de
obras y artculos de polmica (ver particularmente Die Verfassungsurhunde fr
den preussischen Staat, & ed., pp. 241 ss.) defendi la teora formal, sosteniendo
por ejemplo que, en el art. 62 de la Constitucin prusiana
157

11

Bastar con citar aqu, a ttulo de ejemplo, a Aubry y Rau (Cours de druit civil franyais, 4' ed., vol.
i, p. 7 y p. 48 n.) que declaran que por "leyes propiamente dichas" hay que entender "aquellas
reglas formuladas por el poder legislativo", excluyendo aquellas que puedan ser formuladas por
otra autoridad. Este concepto de la ley se mantiene en la edicin actual (5" ed., pp. 11 y 14).
12
Reudant (loe. cit.): "Se llama leyes a las decisiones que emanan del poder legislativo ... El nico
carcter esencial de la ley, en el sentido tcnico de la palabra, es el de ser una decisin que
emana del poder ms alto del Estado, el poder legislativo." Moreau, loe. cit.: "En que se
diferencian el reglamento y la ley? En que la ley emana de un rgano preponderante: el
Parlamento... El reglamento y la ley difieren por la autoridad que los hace, y su diferencia es
jerrquica." Ver tambin Raga, Pouvoir rglementaire du Prsidenl de la Rpublique, tesis, Pars,
1900, p. 181: "En nuestro derecho pblico, la cualidad del acto no depende de su naturaleza
propia, sino del procedimiento por el cual dicho acto ha sido elaborado. Slo son leyes aquellas
proposiciones que han sido discutidas y votadas por ambas Cmaras. La palabra ley es el nombre
genrico con el cual se designa a todas las decisiones tomadas por el poder legislativo. El
presupuesto, las autorizaciones de impuestos, etc., considerados en su naturaleza, son actos
administrativos, y sin embargo, al emanar del Parlamento, son por ello leyes. La forma se impone
al fondo."

261

90-91] PRELIMINARES 261

de 1850, las palabras ley y potestad legislativa deben entenderse en un sentido
puramente formal; este autor se dio tambin cuenta perfectamente de que el
derecho positivo francs slo conoce el concepto formal de la ley (op. cit., p. 244;
Das selbstandige Ferordnungsrecht, pp. 59 ss.). En a mima categora de
escritores se puede colocar a O. Mayer, el. Cual sin dejar de distinguir
perfectamente los elementos y efectos de forma o de fondo de la ley (op. cit., ed.
francesa, vol. i, pp. 4 ss.,) declara que, desde el punto de vista jurdico, "no
existen dos conceptos de ley. La ley es la ley constitucional, el acto resultante del
concurso del prncipe y de la representacin nacional segn la va prescrita por la
Constitucin, o sea la ley en el sentido formal" (loe. cit., vol. T, pp. 88 ss., texto y n.
7). Pero hay otros autores que llegan mucho ms lejos: pretenden que no es
posible encontrar para la ley ms definicin que una definicin formal. Segn ellos,
no slo el concepto formal es el nico que est conlorme con el derecho
constitucional moderno, sino que dicen incluso elevndose por encima del
sistema positivo de las Constituciones, no es posible descubrir ms elemento
esencial de la ley que su forma, siendo esta la nica fuente de donde deriva la
fuerza legislativa. As Zorn (Staatsrecht des deutschen Reichs, 2 ed., vol. i, p.
404; ver tambin pp. 401 ss.) dice que "la ley slo es una forma destinada a la
creacin del derecho". Asimismo v. Martitz (Zeitschrift f. die gesammte
Staatswissenschaft, vol. xxxvi, pp. 241 ss.) y Hanel ("Das Gesetz im formellen und
materiellen Sinne", Studicn zu deutschen Staatsrecht, vol. II, ver por ejemplo pp.
233, 234, 245 )13 sostienen que toda decisin adoptada por va legislativa adquiere
por esto mismo todos los caracteres y todo el valor intrnseco de una regla
legislativa. Por lo tanto, una autorizacin administrativa, una subvencin a un
establecimiento pblico, siempre que sean concedidas en forma de ley, llenan
todas las condiciones constitutivas de la regla legal de derecho (ver a este
respecto las autoridades citadas por G. Meyer, op. cit., & ed., p. 551, n. 3).
91. Esla teora formal de las funciones es rechazada hoy da por la gran mayora
de los autores. Dicen que choca demasiado brutalmente con la razn, que
contradice demasiado directamente los hechos ms evidentes para ser aceptable,
incluso desde el punto de vista jurdico. El hecho de que, jurdicamente, una
decisin dependa de la competencia del rgano legislativo o de la competencia de
la autoridad administrativa, no puede por s slo proporcionar la base de la
respectiva definicin o de una delimitacin exacta entre la legislacin y la
administracin. La substancia de un acto estatal no vara segn la cualidad de su
autor o segn la forma en la que se ha gestado. Bien sea que el acto se realice
por la
158

13

Se hallar el resumen de la doctrina de Hanel en Laband, op. cit., ed. francesa, vol. VI, pp. 381
ss.

262

262 FUNCIONES DEL ESTADO [91

autoridad administrativa en la forma propia de la administracin, o por el cuerpo
legislativo estatuyendo en forma de ley, el contenido y la naturaleza interna de
dicho acto permanecen idnticos. Indudablemente que el derecho se halla, en
general, impregnado de formalismo; que presenta, en amplio grado, carcter
formal, y que la forma de los actos jurdicos influye profundamente sobre sus
efectos. Sin embargo, la forma no siempre es decisiva por s sola: junto a las
condiciones de forma, existen condiciones de fondo de las que no puede
prescindir la ciencia jurdica. Esto se manifiesta particularmente en lo referente a la
ley. Se puede, en verdad, sostener racionalmente que una prescripcin, cualquiera
que sta sea, no llega a realizar el concepto jurdico de ley sino cuando haya sido
dictada por el rgano que tiene la potestad de legislar y decretada a ttulo de ley
segn la forma constitutiva de la legislacin. Entrara as en el concepto de ley un
elemento formal, y en este aspecto las condiciones de aparicin de la ley
dependeran de las variables exigencias de las Constituciones positivas (cf. n9
110, infra). Pero, cualquiera que sea la importancia que convenga conceder a
estas cuestiones de forma, de competencia y de rgano, no deja de ser necesario
que aquella decisin para la que se reclama el carcter de ley se ajuste a ciertas
condiciones de fondo, sin las cuales la ley no puede concebirse. Si faltan esas
condiciones, es decir, si el contenido de una disposicin adoptada por el legislador
es de tal naturaleza que dicha disposicin no es susceptible de producir ningn
efecto legislativo, ser intil haberle aplicado la forma constitucional de la
legislacin, pues en ese caso la forma ser impotente para imprimirle al fondo el
valor de ley.
Ahora bien, cualquiera que sea la idea que de la ley se forman las diversas
escuelas de juristas, existe al menos un punto, en cuanto al fondo, sobre el cual
casi todas se hallan de acuerdo. Segn la doctrina generalmente admitida, el
concepto de ley implica esencialmente la idea de regla. Lo que distingue la ley de
cualquier otro acto de autoridad es su carcter regulador. Este concepto de la ley
est tan profundamente arraigado en la opinin corriente que entre los autores
ms empeados en defender el criterio puramente formal de la ley, algunos, como
v. Martitz y Hanel,14
antes citados, para establecer su teora se han credo obligados a sostener que
toda decisin tomada por va legislativa adquiere por este solo hecho el carcter
de una regla, y como tal llega a ser ley. Pero precisamente
159

14

Sostiene Hanel que la forma de ley es suficiente para transformar en regla jurdica a toda
prescripcin a la que haya sido aplicada. Reconoce sin embargo que entre las prescripciones
dictadas en forma legislativa, existen algunas que de ningn modo pueden considerarse como
reglas; pero declara que el empleo de la forma legislativa en semejantes casos es un
"contrasentido" por parte del legislador, y se niega entonces a hallar categoras jurdicas para tal
clase de contrasentidos, (loe. cit., pp. 171 ss.).

263

91] PRELIMINARES 263

esta pretensin es a que no se puede aceptar. Cualquiera que sea la forma en
que se entienda el concepto de ley, en efecto, parece que una prescripcin no
puede constituir una regla, hasta en el sentido ms reducido de la palabra, sino
mientras llena por lo menos estas dos condiciones: que contenga algn precepto
obligatorio y, adems, que la disposicin de que trata sea de tal naturaleza que
constituya en el futuro, o sea durante un lapso de tiempo ms o menos largo, un
elemento del orden jurdico de la comunidad estatal (salvo, claro est, precisar lo
que se entiende por orden jurdico del Estado). Una simple mxima filosfica, una
proposicin de orden cientfico, una declaracin solemne que atestige que tal o
cual ciudadano ha merecido bien de la patria, por ms que se emitan en forma
legislativa, nunca podrn constituir ni una regla, ni por consiguiente una verdadera
ley, puesto que carecen prcticamente de cualquier alcance obligatorio (cf.
Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 345, 363 ).15 Lo mismo ocurre con
cualquier ley formal que no haga sino estatuir sobre un caso particular por una
disposicin actual cuyo efecto se acaba instantneamente, pues una ley de este
gnero no establece ninguna situacin jurdica durable en lo por venir.
As pues, no siempre una decisin legislativa tiene la naturaleza y los efectos de
una ley verdadera. Partiendo de esta observacin, se ha llegado a dividir las leyes
en leyes en cuanto a la forma y leyes en cuanto al fondo, o empleando la
terminologa alemana hoy aclimatada en Francia en leyes formales y leyes
materiales. Esta distincin, por cierto, no se reduce a la funcin legislativa, sino
que se extiende a todas las funciones del Estado. De un modo general, la
reparticin de las competencias entre los rganos no coincide estrictamente con la
distincin objetiva de las funciones. As como el legislador, a veces, dicta en forma
de ley disposiciones que carecen de naturaleza legislativa, la autoridad
administrativa tambin ejerce, adems de su cometido de administracin
propiamente dicha, un poder reglamentario en cuya virtud toma parte en la
legislacin material, y un poder de decisin jurisdiccional por el cual participa de la
funcin judicial. A su vez los tribunales, o los jueces individualmente, se hallan
investidos de atribuciones tales como la organizacin y vigilancia de las tutelas, la
intervencin de ciertos registros, etc., que no son, propiamente hablando,
atribuciones jurisdiccionales. 16 Por esas razones dcese es necesario
distinguir, paralelamente
160

15

Segn Laband (loe. cit.), semejantes proposiciones o afirmaciones slo valen como leyes
formales. Pero Jellinek (op. cit., p. 328) y O. Mayer (loe. cit., vol. i, p. 90) parecen razonar con ms
exactitud al declarar que ese mismo valor les falta y que, segn su teora, no son leyes en ningn
sentido.
16
En numerosos textos se confiere a la autoridad jurisdiccional el poder de realizar

264

264 FUNCIONES DEL ESTADO [91-92

a la distincin entre la legislacin material y formal, la administracin en el sentido
material y en el sentido formal del trmino; por lo que muchos autores consideran
a los reglamentos que emanan de la autoridad administrativa como actos que slo
son administrativos en la forma, y en cambio ciertas leyes formales se califican
como actos de administracin material. Finalmente, se distinguen tambin los
actos realizados por autoridad de justicia, y que no son sino actos judiciales
formales, de aquellos que consisten efectivamente en juzgar y que son actos de
jurisdiccin material. (Se hallar esta distincin presentada en toda su amplitud en
Jellinek, L'lat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 315 ss.; Laband, loe cit., vol. ii,
pp. 342 ss,, 505 ss.; G. Meyer, loe. cLl., pp. 549 ss.; cf. Duguit, Traite, vol. i, pp.
130 ss. y L'tat. vol. i, pp. 429 ss.).
La oposicin entre funciones materiales y formales se desprende pues de la falta
de concordancia entre la competencia constitucional de los rganos y el campo
natural de las funciones consideradas en s mismas. Por funciones formales se
debe entender las diversas actividades ejercidas respectivamente por las tres
clases de rganos del Estado en la forma propia de cada uno de dichos rganos.
Aqu la funcin se halla determinada por el agente que ejerce y por la forma en
que se ejerce. Pero este criterio puramente formal dcese no puede constituir
la base de una definicin objetiva y de una distincin de las funciones por lo, que
se refiere a su fondo. De ah la teora de las funciones materiales, en la que las
diversas actividades del Estado se caracterizan y diferencian segn la substancia
misma y el contenido de les actos por los cuales se ejercen respectivamente,
haciendo abstraccin de las condiciones orgnicas o formalistas en las cuales se
cumplen dichos actos.
92. La distincin entre funciones formales y materiales se ha calificado alguna vez,
en Francia, como teora alemana. Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 51 ss.)
pretende por el contrario que el fundador de esta teora no es otro que el mismo
Rousseau; pero ello es una afirmacin muy discutible, por lo menos en lo que
concierne a las leyes. Desde luego tiene razn Jellinek al decir que Rousseau
distingue en la ley un elemento de forma y un elemento de fondo. Rousseau define
la ley, en efecto, como la expresin de "la voluntad general"; y tiene especial
cuidado de especificar que entiende con ello no solamente que la ley tiene su
fuente y su consistencia en la voluntad universal del pueblo, sino tambin que
tiene, y que slo puede tener, un objeto general nicamente, que es el
161

actos que, segn la opinin pblica, no son en si actos de jurisdiccin. Ver por ejemplo en el
Cdigo civil, los arts. 115, 120, 218 a 222, 353, 356, 458, 467, 477, 494 a 496, 1007, 1008, 1555,
1558, 2103, 2174, 2208; en el Cdigo de procedimientos civiles, los arts. 72, 418, 819, 822, 861,
865, 978, 1017, etc.

265

92] PRELIMINARES 265

de estatuir abstractamente por y sobre el pueblo entero. As pues, una voluntad
estatal slo es voluntad general mientras es general juntamente en cuanto a su
origen y en cuanto a su objeto.17 El acto estatal que carezca de alguna de estas
dos condiciones, deja de ser ley, para ser un acto de administracin. Esto es lo
que Rousseau declara formalmente. De su teora sobre la voluntad general, en
efecto, deduce la doble consecuencia siguiente: as como la voluntad de slo una
parte del pueblo, y con mayor razn la voluntad de un hombre, jams puede
engendrar una ley,18 tampoco la voluntad universal del pueblo, cuando se ejerce
sobre un objeto particular, podr constituir una ley, sino un simple decreto, un acto
de magistratura, o sea un acto administrativo.19 En otros trminos, la ley, adems
de la condicin de forma relativa a su origen, ha de llenar una condicin de fondo
referente a su materia, a falta de la cual la decisin tomada por el pueblo
legislador entra en realidad en el concepto material de administracin. Bien es
verdad que al formular este ltimo principio, Rousseau estableca implcitamente
una distincin material entre la legislacin y la administracin, con lo que tal vez
est permitido decir que, hasta cierto punto, prepar la distincin contempornea
entre leyes materiales y leyes formales. Pero en definitiva, no admite Rousseau de
ningn modo esta distincin. En efecto, muy lejos de establecer separacin entre
el fondo y la forma y de constituir dos categoras de leyes, slo
162

17

Control social, lib. II, cap. vi: "Cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, slo se
considera a s mismo; y si se establece entonces una relacin, es del objeto por entero bajo un
punto de vista al objeto por entero desde otro punto de vista. Entonces la materia sobre la cual se
estatuye es general, como es general la voluntad que estatuye. A este acto es al que llamo ley."
"Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los
sbditos en cuerpo y a las acciones como abstractas, y nunca a un hombre como individuo, ni a
una accin particular... Toda funcin que se refiere a un objeto individual no pertenece a la
potestad legislativa."
18
Ibid., lib. II, cap. n: "La voluntad es general o no lo es. Es la del cuerpo del pueblo o solamente
de una parte. En el primer caso esta voluntad declarada es un acto de soberana y hace ley. En e]
segundo caso no es sino una voluntad particular o un acto de magistratura: a lo sumo es un
decreto." Cf. lib. II, cap. vi: "Debiendo la ley reunir la universalidad de la voluntad y la del objeto,
aquello que un hombre, sea el que fuere, ordena por s, no es una /ey, sino un decreto."
19
Ibid., lib. u, cap. vi: "Incluso lo que ordena el soberano sobre un objeto particular
tampoco es una ley, sino un decreto; ni es un acto de soberana, sino de magistratura." Cf. lib. II,
cap. IV: "As como una voluntad particular no puede representar a la voluntad central, la voluntad
general a su vez cambia de naturaleza al tener un objeto particular, y como voluntad general no
puede pronunciarse ni sobre un hombre ni sobre un hecho. Cuando el pueblo de Atenas, por
ejemplo, nombraba o depona a sus jefes, conceda honores a uno o impona penas a otro, o por
multitud de decretos particulares ejerca indistintamente todos los actos de gobierno, el pueblo de
entonces no tena ya voluntad general propiamente dicha, no actuaba ya como soberano, sino
como magistrado."

266

266 FUNCIONES DEL ESTADO [92

conoce, por el contrario, un concepto nico de la ley, y exige positivamente que
sta rena, a la vez, un elemento material y un elemento formal, debiendo
necesariamente combinarse dichos dos elementos para que se realice el concepto
de ley (Duguit, Utat, vol. i, p. 496). La doctrina del Contrato social es muy clara
en este sentido: una ordenanza general dictada por una autoridad distinta del
legislador no es para Rousseau una ley material, sino un mero "decreto"; una
decisin particular emitida por la autoridad legislativa tampoco es calificada por l
corno ley formal, sirio que solamente constituye, a su criterio, un "acto de
magistratura".20
Por el contrario, lo que caracteriza la teora moderna de las funciones materiales y
formales es que, al referirse alternativamente a la consideracin exclusiva, bien
sea de la forma o bien del fondo, llega a disociar totalmente estos dos elementos y
a admitir, para cada una de las actividades del Estado, dos definiciones
enteramente distintas, concebida la una desde el punto de vista formal y la otra
desde el punto de vista material. Este concepto dualista de los actos estatales se
afirma particularmente en materia legislativa. La mayora de los autores
concuerdan actualmente en decir que hay que discernir dos clases dfi leyes: leyes
formales en primer lugar, designando as a todos los actos que han sido realizados
por va legislativa, es decir, por el rgano y segn el procedimiento normalmente
requeridos por la Constitucin para la legislacin material. Estos actos presentan,
pues, todos los signos exteriores de la ley, y adems las condiciones en las cuales
han sido realizados aseguran a su contenido la fuerza que es propia y especial del
acto legislativo. La ley en el sentido material, por el contrario, se reconoce
nicamente por su tenor interno, por la misma consistencia de sus disposiciones;
es ley material toda prescripcin, de cualquier forma que sea, cuyo contenido lleva
en s el alcance de una regla legislativa.
Esta distincin ha llegado a ser corriente hoy da en la literatura francesa. "La
diversidad de funciones (del cuerpo legislativo) dice Esmein (lments, 5* ed.,
p. 879) no impide que toda decisin tomada por las dos Cmaras lleve el
nombre de ley: es el nombre genrico con el que se designan toda clase de
decisiones tomadas por el poder legislativo. De modo que, en cierta terminologa,
se hacen entrar todos estos actos dentro del poder legislativo, siendo ello exacto
desde el punto de vista de la forma. Pero en cuanto al fondo, muchos de ellos no
son leyes."
163

20

Jellinek est por lo tanto equivocado al pretender (op. cit., p. 54) que Rousseau ha reconocido
claramente la posibilidad de leyes simplemente formales. En realidad, la distincin entre funciones
formales y materiales no se remonta hasta Rousseau, sino que dicha distincin se origin en
Alemania, bajo la influencia de causas jurdicas propias de ese pas y de las que se volver a tratar
ms adelante (n' 106).

267

92] PRELIMINARES 267

Duguit (Utat, vol. i, p. 435) rechaza enrgicamente toda doctrina que slo admita
definiciones formalistas para la legislacin o las dems funciones del Estado: "No
comprendemos cmo puede variar el carcter de un acto segn sea el rgano que
realiza dicho acto. O el acto legislativo, el acto jurisdiccional y el acto
administrativo no tienen ninguna diferencia entre s, o si existe esa diferencia,
debe subsistir, cualquiera que sea el agente que realiza el acto, cualquiera que
sea la forma en que se manifiesta." Partiendo de esto, Duguit (Traite, vol. I, pp.
132 ss.) distingue y define separadamente dos categoras de leyes: las leyes en
sentido material y las leyes en sentido formal. Artur ("Sparation des pouvoirs et
des fonctions, Revue du droit public, vol. xm, p. 224) sostiene igualmente que "en
aquello que se califica como ley, hay que distinguir entre las verdaderas leyes y
las impropiamente llamadas leyes", y desarrolla firmemente dicha distincin (pp.
219 ss.). Antes que estos autores, Lafcrrire (op. cit., 2* ed.. vol. H, pp. 3 ss.)
haba afirmado ya que el Parlamento, "fuera de sus atribuciones legislativas",
posee una "autoridad que consiste en realizar actos de administracin en forma de
leyes". "En verdad aada Laferrire (ibid., p. 17) estos actos hechos en forma
de ley llevan este nombre. Pero la forma de los actos no cambia su naturaleza
intrnseca. As como algunos actos legislativos pueden realizarse en forma de
decretos, tambin algunos actos administrativos pueden realizarse en forma de
leyes" (ver en igual sentido: Planiol, Traite lmcntaire de droit civil, 6* ed., vol. i, p.
65; Bouvier y Jze, "Vritable notion de la loi de finances", Revue critique de
lgislation et de jurisprudence, 1897; Cahen, La loi et le rglement, pp. 46 ss.;
Moreau, Le rglement administr tif, p. 4). En cuanto a Hauriou, despus de que en
las primeras ediciones de su Prcis de droit adrninistratif, adopt la distin0cin
entre las dos especies de leyes (ver por ejemplo 3' ed., pp. 37 ss.), presenta hoy
(6" ed., pp. 292 ss.; 8? ed., pp. 45 ss.) a la ley como constituida por dos
elementos, uno de forma y otro de fondo, debiendo ambos tenerse en cuenta en
su definicin (ver n' 110, infra).
Pero es en Alemania sobre todo donde la distincin entre leyes materiales y
formales se ha profundizado ms, habiendo sido adoptada desde luego por casi
todos los autores. (La relacin de esos autores se encontrar en Laband, op. cit.,
ed. francesa, vol. u, p. 346 n. y en G. Meyer, op. cit., 6' ed., p. 550, n. 3). Entre sus
partidarios ms decididos conviene sealar a G. Meyer (loe. cit., pp. 549 ss.),
Jellinek (op. cit.,pp. 226 ss.), Anschtz (Kritische Studien zur Lehre vom
Rechtssatz y Gegenwartige Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden
Gewalt, 29 ed., pp. 15 ss.), Seligmann (Der Begriff des Gesetzes, pp. 1 ss.). El
mismo Laband, si bien no descubri la distincin, al menos tuvo el mrito de
precisar, ms que ningn otro, su significacin y su alcance (ver loe. cit.,

268

268 FUNCIONES DEL ESTADO [92

vol. u, 56 entero). Indic con claridad, particularmente, que "entre a ley en
sentido material y la ley en sentido formal no existe relacin de gnero a especie,
o sea que la segunda no es una subdivisin de la primera, sino que se trata de dos
conceptos completamente diferentes, cada uno de los cuales se caracteriza por un
signo propio y distinto. La ley material se determina por su contenido; la ley formal
se determina por su forma" (traducido de la 5* ed. alemana del Staatsrecht des
deuschen Reiches, vol. II, p. 63). Indudablemente, una misma decisin puede ser
a la vez ley material y ley formal; pero tambin una ley formal puede no ser, en el
fondo, sino un acto administrativo, y recprocamente, una ordenanza dictada por la
autoridad administrativa puede constituir una ley material, aunque no sea ley
formal. Se desprende de esto, pues, que el concepto de ley es doble. Esta
dualidad aade Laband responde a la diversidad de efectos que las leyes
pueden producir, segn sean leyes por su contenido o por su forma. Laband (op.
cit,, ed. francesa, vol. u, pp. 353 ss.; cf. Jellinck, op. cit., pp. 248 ss.; G. Mcyer, loe.
cit., p. 554) declara en efecto que hay lugar a distinguir entre la fuerza formal y la
fuerza material de la ley. La fuerza formal es consecuencia de la forma de la ley.
Consiste ante todo en que en cualquier decisin tomada por va legislativa no
puede modificarse o abrogarse sino por esa misma va. De donde resulta la
consecuencia de que la ley formal constituye, para todas as autoridades diferentes
del legislador, una prescripcin de valor superior, por cuanto ni los
administradores, ni los jueces pueden tomar decisin alguna que contradiga o
derogue dicha ley. En cambio, la ley formal tiene el poder de derogar las leyes
formales vigentes, y puede particularmente, en un caso especial, derogar las leyes
generales establecidas por la legislacin existente. Finalmente, y en virtud siempre
de su superioridad, la ley formal nunca puede ser objeto, ante ninguna autoridad
jurisdiccional, del recurso de anulacin por cualquier causa que fuere (cf. Hauriou,
op. cit., & ed., p. 47; Laferrire, op. cit., 2 ed., vol. u, p. 18).
Por el contrario, la fuerza material de la ley deriva de su contenido. Para que una
decisin estatal tenga fuerza material de ley no es necesario que haya sido
dictada en forma legislativa, pero es preciso que sea, por su misma naturaleza,
una ley material. Se entiende, desde luego, que los efectos materiales de esta
clase de leyes varan segn el tenor especial de las prescripciones de cada una de
ellas. Pero adems, y dado que la ley material, segn Laband, se caracteriza por
su naturaleza de regla de derecho, toda ley material produce los efectos generales
inherentes a la regla de derecho. Estos efectos son los que producen propiamente
lafuerza material de ley. Laband cita un ejemplo tomado del derecho alemn. A
diferencia del derecho francs, que no formula ninguna preci-

269

92-93] PRELIMINARES 269

sin en lo tocante a las condiciones bajo las cuales la violacin de las leyes por los
tribunales ocasiona la apertura de la casacin de los juicios, el Cdigo de
procedimiento-civil del Imperio alemn (art. 550) especifica que, por lo que se
refiere a la casacin, "el vicio de violacin de la ley slo existe cuando una regla
de derecho ha sido desconocida o errneamente aplicada por el tribunal" (cf.
Cdigo penal alemn, art. 376). As pues, la violacin de una simple ley formal no
puede servir de base a la casacin; nicamente la ley material produce el efecto
de iniciar la casacin, en caso de violacin de sus disposiciones. Existe aqu
dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 355) una indicacin que evidencia
el contraste entre la fuerza material y la fuerza formal de la ley.
En resumen, Laband y la escuela alemana creen que deben admitirse dos
categoras legislativas -distintas. Por una parte, la regla legislativa, que lleva en s
fuerza material de ley y que dicen se concibe independientemente de la forma, ley
u ordenanza administrativa, en la que fue dictada. Y por otra parte, el acto
legislativo, que en cierto sentido como as se reconoce21 slo es una forma de
decisin y de actividad estatales, pero una forma que entraa la fuerza legislativa
formal. Y se pretende aplicar a cada una de esas dos categoras el nombre de ley:
leyes en sentidos completamente diferentes, pero leyes a pesar de todo por una
parte y por otra. 93. Todo esto no constituye simple escolstica. Si se quiere
conocer el verdadero alcance jurdico y eminentemente prctico de la teora
dualista de la ley, importa hacer notar, en la teora de Laband y concordes, un
ltimo punto que es seguramente el punto capital de la misma y que se refiere a la
cuestin, tan delicada y debatida, de la delimitacin del campo administrativo con
relacin a la ley. Entre los diversos objetos sobre los cuales el Estado ha de tomar
decisiones, cules exigen una intervencin del rgano legislativo, que estatuya
por la va legislativa, y cules pueden tratarse por las autoridades administrativas
en forma de actos de administracin? Y en particular, cul es la esfera reservada
a la legislacin y cul es la que pertenece propiamente al reglamento
administrativo? La gran utilidad de la distincin entre leyes formales y materiales, y
desde luego el objeto esencial que persiguen los autores alemanes que la
defienden, es precisamente el proporcionar a esta cuestin la siguiente solucin,
muy simple y muy clara a la vez.
En principio, toda prescripcin que lleve en s el carcter de ley material depende
de la competencia de la autoridad legislativa. En su sentido propio y esencial, en
efecto, la ley material no es, en definitiva, sino
164

21

Laband (loe. cit., p. 344) dice que en la expresin "ley formal", la palabra "ley" designa realmente
una forma bajo la que se manifiesta la voluntad del Estado.

270

270 FUNCIONES DEL ESTADO [93

la ley ratione materiae, la ley caracterizada por su materia. Decir que una
prescripcin tiene naturaleza de ley material es, pues, como decir que constituye,
por su misma naturaleza, la mater-ia de una ley, y por consiguienle debe
normalmente dictarse por la va especial de la legislacin. Tambin, cuando la
Conslitucin declara que el poder de hacer las leyes slo pertenece a tal o cual
rgano por ella designado, se debe entender por ello que cualquier disposicin
que contenga materia de ley slo puede, en tesis general, decretarse por la forma
y el rgano legislativos. En una palabra, la legislacin material constituye el campo
especial y natural de la legislacin formal. Las dems prescripciones o reglas
emitidas por el Estado no entran en principio en dicho campo reservado, sino que
dependen de la potestad administrativa. Y si de hecho o por alguna razn jurdica
derivada de una exigencia expresa de los textos legislativos vigentes, han sido
emitidas por la la va de-la legislacin, slo constituyen leyes formales. La
distincin entre leyes materiales y formales constituye as la base misma de la
delimitacin de las competencias legislativa y administrativa (Laband, loe, cit., vol.
H, p. 384; Jellinek, op. cit., pp. 254 ss.; G. Meyer, loe. cll., p. 563; Anschtz,
Gegenwartige Theorien ber den Begriff der gfisetzgebenden Gewalt, 2 ed., pp.
15 ss.). Y de una manera general, la teora de las funciones materiales tiene por
efecto poner de manifiesto, para cada una de las categoras de rganos del
Estado cul es en principio el campo reservado a su competencia especial. Este
es el gran inters prctico de esta teora.
Tal como acaba de ser expuesta, la teora dualista de las funciones prevalece hoy
da en la literatura. Est justificada esa preponderancia? Desde luego,
colocndose en el punto de vista racional, parece perfectamente lgico definir
doble y distintamente a las funciones por su forma constitucional por una parte y
por otra parte por su naturaleza misma. Ahora que para el jurista y es importante
observarlo- no se trata de saber si este doble concepto de las funciones
estatales sirve para satisfacer al espritu, sino de cerciorarse, en el terreno del
derecho positivo, de si posee algn valor jurdico y si est conforme con el sistema
de derecho pblico establecido por las Constituciones vigentes. La Constitucin
francesa en particular, admite o autoriza la distincin entre funciones materiales y
formales? Y puesto que el verdadero inters jurdico de esta distincin consiste
ante todo en determinar, por la misma definicin que se ha dado de las funciones
materiales, aquellos objetos que en derecho constituyen la materia propia y el
campo reservado de cada una de las funciones formales, proporciona la
Constitucin francesa los elementos de una determinacin de ese gnero? Por
ejemplo, y particularmente en lo que se refiere a la funcin legislativa, se
encuentra en el derecho positivo francs alguna definicin de la ley o alguna
indicacin

271

93] PRELIMINARES 271

referente a su contenido natural que permita discernir objetivamente aquellas
materias que dependen de la legislacin formal de las que dependen de la funcin
formal administrativa, particularmente de la funcin reglamentaria? Este es el
problema que debe examinarse, estudiando ahora separadamente cada una de
las funciones del Estado,

272

CAPITULO I
LA FUNCIN LEGISLATIVA
SECCIN I
DEFINICIN DE LA LEY
94. Los autores que admiten la distincin entre dos clases de leyes, o sea que
sostienen que existen leyes formales que no son leyes materiales, y
recprocamente, afirman que dicha distincin tiene su fundamento y halla su
consagracin en el derecho positivo de las Constituciones modernas.
Evidentemente, los textos constitucionales ponen de relieve en forma especial el
concepto formal de la ley. Esto se debe a que la Constitucin, al colocarse
inmediatamente en el punto de vista de las realidades prcticas, no se preocupa
gran cosa de destacar la definicin abstracta de las funciones, sino que toma en
consideracin principalmente la actividad de los rganos.1 Por consiguiente, tiene
cierta tendencia a confundir a la funcin con la actividad del rgano y a tratar como
ley, por ejemplo, cualquier acto del cuerpo legislativo. La Constitucin no
construye una teora funcional, sino un sistema orgnico de los poderes. Por eso
las funciones del Estado no suelen aparecer, en los textos constitucionales, ms
que en su aspecto formal. Sin embargo, hay lugar a suponer que
1 Se podr observar en este aspecto que los textos constitucionales no hablan de
funciones, sino de poderes, y esta misma palabra revela que la Constitucin tiende
ante todo a establecer la competencia o potestad de los rganos. As, por ejemplo,
el art. 1* de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 utiliza la expresin
"poder legislativo" al referirse o la funcin ejercida por el rgano de la legislacin; y
asimismo el art. 7 de la misma lev designa con el nombre de "poder ejecutivo" a la
fancin que ejerce el Presidente de la Repblica. En otros trminos, la
Constitucin define a las funciones estatales por la potestad de los rganos. De
ah vino en parte la deplorable costumbre de identificar verbalmente a los rganos
constitucionales con la potestad que les pertenece en propiedad y de la que son,
en cierto modo, la misma encamacin. El legislador tom el nombre del poder
legislador; la? autoridades ejecutivas reciben comnmente el nombre de poder
ejecutivo. La misma Constitucin emplea este lenguaje al calificar de "poder
pblico" a las diversas autoridades constituidas
(ver la titulacin de la ley de 25 de febrero de 1875 comparada con la de la ley de
24 de febrero de 1875; ver asimismo la titulacin de la ley de 16 de julio de 1875;
ver tambin, en la ley de 25 de febrero de 1875, el art. 9 que se refiere a "la sede
del poder ejecutivo"). Ya fue presentada la crtica de dicha terminologa (n. 1 del n
87).

273

94] FUNCIN LEGISLATIVA 273

la Constitucin, al regular la accin de los rganos, se inspira en cierto concepto
ste puramente material, segn el cual se califica la ley por su textos
constitucionales huellas que revelan de un modo indudable que, junto al concepto
formal de la ley, puesto particularmente en evidencia por dichos textos, existe en
la Constitucin un segundo concepto de la ley, concepto ste puramente material,
segn el cual se califica la ley por su contenido e independientemente de su origen
y de su forma.
Los autores alemanes son los que principalmente han tratado de demostrar que la
palabra "ley" se entiende y se emplea en sus Constituciones nacionales en un
doble sentido, formal y material (Laband, Budgetrecht, pp. 4 55.; Jellinek, op. cu.,
pp. 252 ss.; Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 30 ss.; Seligmann, op. cit., pp. 22 ss,
161 ss.). Pero no puede decirse otro tanto de la Constitucin francesa? Cuando
la ley constitucional de 16 de julio de 1875 (art.'7) dice que "el Presidente de la
Repblica promulga las leyes", o (art. 8) que "ninguna cesin de territorio puede
realizarse sino en virtud de una ley"; cuando la ley constitucional de 25 de febrero
de 1875 (art. 3) prescribe que "las amnistas slo pueden concederse por una ley";
cuando el art. 8 de la Declaracin de los derechos de 1789 (cf. Cdigo penal, art.
4) declara que "nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley"; cuando el
art. I9 de la ley de 27 de julio de 1870 decide que "las grandes obras pblicas slo
pueden ser autorizadas por una ley"; cuando la ley del I9 de julio de 1901 (art. 13)
formula en principio que "ninguna congregacin religiosa puede constituirse sin
una autorizacin dada por una ley", en todos esos textos mencionados,,y en
muchos otros del mismo gnero, la palabra ley se toma evidentemente en el
sentido de ley formal (cf. Duguit, Traite, vol. n, pp. 377 ss.). Por el contrario, en la
mxima constitucional que dice: "Todos los ciudadanos son iguales ante la ley"
(Declaracin de 1789, art, 6; Declaracin de 1793, art. 3; Declaracin del ao ni,
art. 1), no cabe duda de que, con el nombre de ley , debe entenderse cualquier
regla general, bien sea que provenga de una ley por la forma o de un reglamento
administrativo. Asimismo, es evidente que el motivo de recurso de casasin
conocido con el nombre de infraccin de ley no solamente comprende la violacin
de una ley formal, sino tambin la de ciertos reglamentos que emanan de la
autoridad administrativa (Moreau, op. cit., p. 348). Finalmente, la distincin entre
ley formal y material se vislumbra en la jurisprudencia, la que, en presencia de
leyes formales que contengan decisiones referentes a asuntos administrativos,
admite que el conocimiento de lo contencioso a que pudiera dar lugar la
interpretacin de dichos actos legislativos no pertenece a los tribunales judiciales,
intrpretes ordinarios de las leyes, sino a la jurisdiccin administrativa, y esto por
el motivo de que, a pesar de su carcter formal de leyes, en el fondo dichos actos
lo son de administra-

274

274 FUNCIONES DEL ESTADO [94

cin, por lo que las dificultades de interpretacin o de aplicacin que pueden
provocar forman parte de lo contencioso-administrativo (Laferrire, op. cit., 23 ed.,
vol. i, pp. 18 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 941; Duguit, loe cit.i p. 377). En
cambio, la regla general y absoluta que prohibe a los tribunales judiciales conocer
de los actos de administracin no es extensiva a los reglamentos administrativos.
No solamente los tribunales judiciales son llamados a aplicar dichos reglamentos,
por ejemplo a pronunciar las penas que constituyen su sancin, sino que adems
han de interpretarlos, del mismo modo que interpretan las leyes, y sobre todo es
de observar que tienen competencia (Cdigo penal, art. 471-15) para examinar y
apreciar su legalidad, lo que implica, para los tribunales judiciales, el poder de
negar eficacia a los reglamentos tachados de violacin de ley.2 En todos estos
aspectos, el reglamento, si bien est hecho en forma administrativa, es
considerado de distinto modo qu'e un acto administrativo (Laferrire, loe. cit,, vol. I,
pp. 480 ss.; Moreau, op. cit., pp. 294 ss., 332 ss.; Berthclerny, Traite de droit
administratif, T ed., pp. 23, 937-938; llauriou, op. cit., 8' ed., pp. 60 ss.). As pues,
la naturaleza intrnseca de un acto no puede ser modificada por su forma: llega
siempre un momento en el que se manifiesta y en el que se sobrepone a la forma,
al determinar los efectos del acto. Por ese motivo y en dicho sentido dcese es
por lo que la distincin entre los puntos de vista material y formal est reconocida
implcitamente en el derecho positivo francs, por ms que, en apariencia, la
Constitucin slo se refiere al aspecto formal de las funciones. A su vez, la
doctrina no puede eludir la necesidad de reconocer, en derecho, la existencia de
un doble concepto de la ley.
Para llegar a desprender este doble concepto, hay que investigar en qu consiste
y ah est el punto capital del asunto la ley material, segn el derecho pblico
positivo. Cul es la naturaleza propia de la ley? Cul es su signo distintivo?
Cuantos autores abordan esta cuestin estn de acuerdo en definir la ley material
como una regla. Ha de ser, pues, por su alcance regulador por lo que, en principio,
la legislacin se diferencia de la administracin. Pero qu hemos de entender por
regla? En qu condiciones habr de constituir una regla una decisin del Estado?
Adems, es toda regla una ley material? O existen por el contrario reglas que
tengan carcter de prescripciones administrativas? Y en este caso, cules son
165

Ocurre as al menos para los reglamentos cuyas prescripciones producen efectos que alcanzan a
los administrados. En cuanto a los reglamentos que se refieren nicamente a la organizacin y
funcionamiento internos de los servicios administrativos, los tribunales no tienen por qu
inmiscuirse en su apreciacin.

275

94-95] FUNCIN LEGISLATIVA 275

las diferencias esenciales que separan las reglas legislativas de las reglas
administrativas? Sobre todos estos puntos los autores se hallan muy lejos de
llegar a un acuerdo.
I. TEORA DE LA GENERALIDAD DE LA LEY
95. Segn una primera doctrina, lo que constituye la regla es la generalidad de la
disposicin, y por consiguiente, se presenta esta generalidad como la condicin
esencial de la ley y el principal elemento de su definicin.
Al hablar de generalidad no debe entenderse por ello nicamente que la decisin
produce su efecto erga omnes, pues un acto administrativo puede muy bien ser
general en ese sentido. Por ejemplo, Jellinek (op. cit., p. 249) observa que en
aquellos Estados en que la naturalizacin puede conferirse por decreto
administrativo, el naturalizado adquiere su nueva nacionalidad erga omnes,
exactamente lo mismo que en los Estados en que la naturalizacin ha de
oblenerse por va legislativa.
El concepto de regla general tiene otro sentido muy diferente. Por regla general
debe entenderse, primero, una decisin emitida, no ya in concreto, en relacin a
un caso particular o actual, sino in abstracto, para alcanzar a todos los casos de la
misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro, siempre que dichos casos
se encuentren comprendidos en los trminos del texto regulador; segundo, una
decisin que no se toma en relacin con uno o ms individuos determinados, sino
que est concebida sin referencia a personas y destinada a aplicarse a todos los
individuos que se encuentren comprendidos en las condiciones previstas en el
texto. Por lo dems, esto no significa de ningn modo que, de hecho, haya de
recibir la regla un nmero ms o menos considerable de aplicaciones. Es muy
posible que el caso al que se refiera in abstracto una ley no se produzca en
realidad sino una sola vez, pero sin embargo es necesario que la disposicin legal
haya sido dictada con objeto de aplicarse en el futuro cuantas veces se repita la
situacin por ella prevista, bastando por lo tanto, para que sea una regla general,
que sea susceptible de ser aplicada un nmero indeterminado de veces. Del
mismo modo, la generalidad no significa que la ley se refiera indistintamente a
todos los ciudadanos, pues existen numerosas leyes que slo consideran a
determinadas categoras de personas; que se refieren, por ejemplo, a cierta clase
de funcionarios, de obreros, etc. Una ley, de hecho, puede aplicarse tan slo a un
escaso nmero de individuos. En realidad, lo que caracteriza a la regla legislativa
es que estatuye impersonalmente, o sea que no regula

276

276 FUNCIONES DEL ESTADO [95-96

la situacin de tales o cuales personas determinadas, sino que ha de regir, segn
las palabras de O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, p.
114ra.), sobre "cada uno de aqullos a quienes su contenido se refiera". En este
sentido tambin puede decirse, con la Declaracin de los derechos de 1789 (art.
6) que "la ley es la misma para todos" (cf. Moreau, op. cit., nms. 2-12).
96. La teora que considera a la generalidad como el signo distintivo de la ley se
remonta hasta la antigedad. Ya Aristteles deca (Poltica, ni, 10) que "la ley
siempre dispone por va general y no prev los casos accidentales". En Roma,
Papiniano (fr. 1, Dig., de legibus, i, 3) define la ley en estos trminos: "Lex est
commune praeceptum", y Celso (fr. 4, cod. tit.) declara: "Ex his quae forte uno
aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur"; Ulpiano (fr. 8, end. tit.) dice
asimismo: "Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur". En los
tiempos modernos, la leora de la generalidad de la ley ha sido renovada por
Rousseau. Rousseau consigue exponer su clebre definicin de la ley con una
argumentacin que se ha calificado de "escolstica y sutil" (Esmeiri, lm&nts, 5*
ed., p. 229 n.) y que se unda efectivamente en un juego de palabras que facilita la
pluralidad de sentidos del termino "generalidad". Segn la doctrina del Contrato
social, la ley es la expresin de la voluntad general. Pero esta voluntad, de la que
brota la ley, es general en un doble sentido: en primer lugar, por cuanto es la
voluntad comn del pueblo entero, teniendo ste, nicamente, la soberana o
potestad de legislar; y adems, en cuanto dicha ley tiene un objeto general, es
decir, un objeto que tiene un alcance general y presenta un inters tambin
general. Segn Rousseau, el pueblo slo puede expresar voluntad general sobre
objetos generales; estatuye sobre los asuntos de la comunidad entera; ni siquiera
tiene competencia, en principio, para estatuir sobre objetos particulares (Contrat
social, lib. n, cap. vi).
Desde Rousseau la doctrina de la generalidad de la ley ha sido captada, en primer
lugar, por los hombres de la Revolucin. "Las leyes -dice Mounier en un informe
hecho en nombre del Comit de Constitucin al ser dictadas para la sociedad en
general, imponen a todos los ciudadanos obligaciones comunes" (Archives
parlementaires, 1 serie, vol. vin, p. 408). Portalis, en su Discurso preliminar sobre
el Cdigo civil (Fenet, Travaux prparatoircs du Codc civil, vol. i, pp. 475 y 477)
repite: "La ley estatuye para todos: considera a los hombres en masa, y nunca
como particulares; no debe inmiscuirse en los hechos individuales ... La ley es una
declaracin solemne de la voluntad del soberano, respecto a un objeto de inters
comn." La mayora de los autores contemporneos se han adherido a la misma
idea: Esmein, lments, 5 ed., p. 15: "La ley puede definirse como "una regla
imperativa formulada

277

96] FUNCIN LEGISLATIVA 277

por el soberano, el cual estatuye, no ya para un inters particular, sino para el
inters comn; no ya para un individuo aislado, sino respecto de todos y para lo
por venir." Y en la p. 879: "En cuanto al fondo, muchos de los actos de las
Cmaras no son leyes. En efecto, todos aquellos que son actos particulares y no
establecen una regla general, no responden a la definicin exacta de la ley."
Duguit, L'tat, vol. i, p. 502: "La ley es una regla general, y toda disposicin que
carezca de este carcter no es una ley, aunque haya sido dictada por un supuesto
soberano." Arur, op. cit., Revue du droit public, vol. xin, p. 219: "La ley se
distingue de los dems actos de potestad pblica por dos caracteres esenciales:
es una regla general. . ." Bouvier y Jze, "Vritable notion de la loi de finances",
Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1897, p. 428: "La ley es algo
general. Es general en cuanto al alcance de su aplicacin, pues la ley rige a todo
un conjunto de seres y de fenmenos." Jze, Principes gnraux du droit
administratif, p. 56: "El acto legislativo es aquel que formula una regla general e
impersonal de derecho." Barlhlemy, Role du pouvoir cxcutif dans les
Rpubliques modernes, p. 10: "El poder legislativo expresa su voluntad por medio
de una forma general." Guillois, Application dans le temps des lois et rglements,
tesis, Paris, 1912, pp. 2 ss.: "El carcter jurdico esencial de la ley consiste en
dictar disposiciones por va general." En los civilistas se vuelven a encontrar las
mismas definiciones: Planiol, Traite lmentaire de droit civil, 6' ed., vol. i, p. 64:
"La ley se establece permanentemente para un nmero indeterminado de actos y
de hechos. Cualquier decisin de la autoridad pblica que slo deba ejecutarse
una vez no es ley, sirio un acto de administracin." Geny, Mthode d'interprtation
et sources e,n droit priv positif, p. 181: "Lo que caracteriza a la funcin legislativa
es el carcter general y permanente (relativamente al menos) de sus
disposiciones." Capitant, Introduction l'tude du droit civil, 2* ed., p. 35: "La ley
es una regla general y abstracta, es decir, que no se hace para una especie
particular, sino para todos aquellos casos en que la relacin que reglamenta
pueda reproducirse." Las mismas ideas se hallan en el extranjero: "La ley dice
Blackstone (Commenlaire sur les lois anglaises, traduccin francesa, 1822, p. 67) es una regla, y no una orden sbita y transitoria referente a un particular; es
una disposicin permanente, uniforme y universal." Bagehot (La Constitution
anglaise, traduccin francesa, 1869, p. 203) define la ley como una prescripcin
general que se aplica a un nmero indefinido de casos. Por lo que a Alemania se
refiere, se hallar una larga lista de autores que sostienen idntica opinin en G.
Meyer (op. cit., 6' ed., p. 25, n. 2). Ver por ejemplo, Bluntschli (La Politique,
traduccin francesa, pp. 299 ss.; cf. Droit public general, traduccin francesa, p.
86): "La ley y la administracin

278

278 FUNCIONES DEL ESTADO [96-97

se oponen entre s como la voluntad general y la voluntad particular, como la
orden general y la disposicin especial." O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, p.
4; cf. p. 114, teito y ra.): "Legislacin significa el establecimiento, por el soberano,
de regas generales y obligatorias."
Inspirndose en esas definiciones, se llega a dividir a las diversas actividades del
Estado en legislacin, que consiste en formular las reglas generales, y
administracin, la cual consiste en la adopcin de disposiciones particulares,
apropiadas a casos concretos, o en la emisin de decisiones especiales
concernientes a una o varias personas individualmente designadas. El autor que
ms claramente se ha pronunciado en ese sentido es G. Meyer, que dice (loe. cit.,
p. 551) que lo contrario de la ley es el decreto (Verfgung) que estatuye a ttulo
particular, y que por consiguiente (pp. 25 y 647) establece la siguiente oposicin:
por un lado, las prescripciones generales o leyes, y por el otro las decisiones
individuales o de especie, que entran en la administracin. Seligmann (op. cit., pp.
64 ss.) afirma que si no se admite este criterio de distincin entre las dos
funciones, se hace totalmente imposible trazar con precisin la lnea de
demarcacin que las separa. Por lo tanto, las decisiones particulares emitidas por
el rgano legislativo no son leyes materiales, sino nicamente leyes formales. En
cambio, un reglamento hecho por la autoridad administrativa, aunque no tenga
forma de ley, es una ley material por razn de su generalidad. Este ltimo punto lo
sostiene enrgicamente Duguit (L'tat, vol. i, p. 511, vol. u, p. 296; cf. Traite, vol. i,
pp. 138, 201 ss.) que deduce muy lgicamente esta consecuencia de su doctrina
sobre la generalidad de la ley. O. Mayer (loe. cit., vol. i, pp. 115, 158, 159) deduce
de ello esta otra consecuencia de orden constitucional: que el poder de actuar por
va de reglamentacin general es una prerrogativa que en principio slo pertenece
al rgano legislativo, y que solamente puede comunicarse a la autoridad
administrativa mediante una concesin o delegacin consentida por la ley o por la
Constitucin (cf. Duguit, Traite, vol. i, pp. 209, 210).
97, Sobre qu bases se funda esta teora de la generalidad de la ley? Entre sus
partidarios, unos adoptan, como demostrada, la doctrina de Rousseau, sin
experimentar su valor y sin darse cuenta de que su lgica aparente casi no
consiste ms que en un hbil manejo de palabras de doble sentido. Otros
consideran como verdad sobreentendida que la ley es una regla y que toda regla
es necesariamente general. Invocan en este sentido una supuesta analoga entre
las leyes jurdicas y las leyes fsicas, morales y sociales que rigen los fenmenos
de la naturaleza, la vida moral del hombre, la evolucin de las sociedades. Unas y
otras dicen tienen un carcter comn de constancia y de generalidad, por el
que merecen su calificacin idntica de leyes. Esta doctrina puede relacionarse

279

97] FUNCIN LEGISLATIVA 279

con la famosa definicin de Montesquieu (Esprit des lois, lib. I, cap. I):"Las leyes,
en su significacin ms extendida, son las necesarias relaciones que se derivan
de la naturaleza de las cosas." Pero las leyes del orden jurdico se diferencian
precisamente de las leyes naturales, morales y sociales en que, desde el estricto
punto de vista del derecho, dependen de la sola voluntad positiva del legislador, y
en que presentan por lo tanto un carcter artificial y efmero que excluye, por lo
que a ellas se refiere, cualquier posibilidad de relacionar el concepto de regla con
la idea de una necesidad constante y absoluta. Finalmente, un argumento de
orden poltico que se ha invocado frecuentemente en la literatura francesa
consiste en sostener que la generalidad responde al objeto mismo de la ley y
constituye esencialmente su razn de ser.
Al principio dice Duguit (L'tat, vol. i, captulo vi, 5 y 6; captulo vn, 1; Traite,
vol. i, pp. 138 ss.) el poder de los gobernantes slo se ejerca por medio de
mandamientos individuales. Pero lleg un momento en que se sinti la necesidad
de sustraer a los ciudadanos de la incertidumbre y de la arbitrariedad de las
decisiones individuales, as como de limitar la potestad de los gobernantes
mediante reglas superiores que condicionaran su intervencin en cada caso
particular. De aqu naci la ley, o sea la regla concebida en trminos generales y
abstractos, que enuncia previamente ciertos preceptos fijos, de los cuales slo son
aplicaciones particulares las decisiones posteriores de los gobernantes, o por lo
menos que formula en principio las condiciones y los lmites entre los cuales podr
fluctuar, con relacin a cada caso individual, la actividad de los gobernantes. La
regla legislativa da de este modo origen, en el Estado, a un orden jurdico superior,
que rige a la vez a los gobernantes y a los gobernados. Estos tienen, en dicho
rgimen legal, proteccin y seguridad dobles: por una parte estn a salvo de
cualquier sorpresa, por cuanto conocen previamente las disposiciones que podrn,
llegado el caso, serles aplicadas por los administradores, o el derecho que, en
cada caso, podr serles enunciado por los jueces. Y por otra parte lo que
garantiza la seguridad de los ciudadanos es que, por razn misma de su carcter
abstracto e impersonal, la ley ser dictada por la autoridad legislativa en un
espritu relativamente desinteresado, y por lo tanto en un espritu ms equitativo
que las decisiones individuales inspiradas en el inters del momento o en
consideracin a las personas. La ley ser tanto menos arbitraria u opresiva cuanto
que todos, incluso los mismos gobernantes, estn igualmente sometidos a ella.
Todas estas ventajas vienen directamente de la generalidad, y Duguit demuestra
(Utat, vol. i, p. 475) que ha sido considerada, desde la antigedad, en la ciudad
griega lo mismo que en Roma, como la condicin de la libertad. Este autor deduce
como consecuencia (p. 503) que la ley es esencialmente

280

280 FUNCIONES DEL ESTADO [97-98

"desde su mismo origen, una regla general". Esta es tambin la caracterstica de
la ley segn Esmein (lments, 5* ed., pp. 14 y 15): "Se conciben como posibles
dos modos de ejercicio de la soberana: o el soberano habr de ejercer la
soberana arbitrariamente y segn su sola voluntad, inspirndose en las
circunstancias para tomar cada decisin, o tendrn que existir reglas fijas,
conocidas previamente, que para tal o cual caso dado dictarn al soberano la
decisin que deba tomar. Estas reglas son I las leyes . . . Lo que constituye la
virtud protectora de la ley en su mismo concepto. Puede, en efecto, definirse como
una regla que no estatuye en inters particular, sino en inters comn; no ya con
referencia a un individuo aislado, sino respecto de todos, para lo por venir y para
siempre". As pues, segn esta doctrina, hay que admitir que la ley es general,
pues si no el concepto de ley no tiene ya razn de ser.
98. La teora que ve en la generalidad el criterio o carcter de la ley es refutada sin
embargo, hoy da, por Laband (Droit public de 'Empire allemand, ed. francesa, vol.
n, p. 260 ss.), por Jellinek (op. cit., pp. 236 ss.), en la literatura francesa por Cahen
(La loi et le rglement, pp. 113 ss.) y por otros muchos ms (la relacin de stos
se encontrar i G. Meyer, loe. cit., p. 25 TI.), cuyo nmero parece que va
creciendo sin cesar. Esta teora, en efecto, suscita mltiples crticas.
En primer lugar, aquellos autores que sostienen que toda disposicin general
constituye una ley slo dan una nocin incompleta de la ley, desde el punto de
vista mismo de la proteccin que ce dicha ley pretenden sacar para los
ciudadanos. En efecto, para alcanzar ese fin de proteccin no basta que la ley
aplicable a los ciudadanos sea general, sino que se precisa adems, y sobre todo,
que lleve en s una fuerza predominante, por la que obligue a la autoridad
administrativa, pues de lo contrario sta podra dejar de cumplirla en los casos
individuales, y entonces toda la eficacia de la generalidad desaparecera. La
verdadera virtud protectora de las leyes no deriva tanto de su generalidad como
del hecho de que dependan y emanen de una autoridad superior. El reglamento
hecho por los administradores es desde luego general, y sin embargo quin
podra admitir que su generalidad basta para asegurar un completo rgimen de
legalidad? En realidad es indispensable que la autoridad administrativa no pueda
modificar por s misma el derecho legal, ni siquiera por la va de regla general.
Pero entonces aparece que el concepto de ley, para el establecimiento mismo del
rgimen de la legalidad, implica esencialmente un elemento formal, y por ello
aparece tambin, al menos bajo este aspecto, la imposibilidad de fundar una
categora de leyes puramente material sobre la generalidad o sobre cualquier otro
criterio anlogo.
En segundo lugar, no es exacto sostener que el concepto de regla y de orden
jurdico del Estado supone necesariamente una disposicin ge

281

98] FUNCIN LEGISLATIVA 281

neral susceptible de poderse aplicar a un conjunto de personas o de
casos.Indudablemente, gran nmero de leyes formulan reglas generales. Esto
proviene de que la mayora de las situaciones consideradas por las leyes son de
tal naturaleza que suelen reproducirse, puesto que como hace notar Jellinek
(op. cit., p. 238) las relaciones sociales que las leyes tienen como objeto de
regulacin presentan, en la realidad prctica, carcter de constancia, y por
consiguiente la ley que trata de regular estas relaciones estatuye en forma de
aplicarse a ellos a ttulo constante, o sea permanente y general. Por eso Laband
(loe. cit., vol. II, p. 261) pudo decir que en la naturaleza de la ley est el estatuir
generaliter para un nmero indeterminado de casos. Pero aunque la generalidad
sea habitual en la regla, no es indispensable a la misma. Entre las disposiciones
dictadas por el Estado, algunas, indiscutiblemente, se refieren a su orden
regulador y llegan a constituir parte integrante del mismo, por ms que slo tengan
por objeto un caso aislado y actual. Como ejemplo de reglas de esta clase, puede
citarse la ley de 20 de noviembre de 1873, que daba el poder ejecutivo, por siete
aos consecutivos, a la persona individual del mariscal de MacMahon,
atribuyndole el ttulo de Presidente de la Repblica, o tambin la ley de 22 de
julio de 1893, que decidi que, "excepcionalmente", los poderes de la prxima
legislatura seran prorrogados por varios meses ms all del trmino normal fijado
por la ley de 30 de noviembre de 1875, art. 16. No puede discutirse el carcter de
reglas de esas prescripciones en forma de ley, por ms que la primera fuera
individual y excepcional la segunda, pues durante el perodo en el cual haban de
producir efectos, sus disposiciones constituyeron muy importantes elementos de la
organizacin constitucional de los poderes pblicos, luego tambin, y en el ms
alto grado, fueron elementos del orden jurdico fundamental del Estado. Otro tanto
puede decirse de la ley de 22 de junio de 1886, que prohiba pisar territorio francs
a ciertos miembros de las antiguas familias reinantes. Esta prohibicin,
indudablemente individual puesto que se refiere a personas determinadas,1 forma
desde 1886 una de las reglas constitutivas del estatuto de la Repblica francesa.
Ms marcado an es ese carcter estatutario en la disposicin que declara
inelegible para la presidencia de la Repblica a los miembros de
166

Algunos autores han tratado de negar que las medidas tomadas en esa poca por va legislativa
contra los miembros c!e las familias que reinaron en Francia tuvieran carcter individual. Ahora
bien, no slo es lgicamente imposible pretender que leyes de esa naturaleza se hayan referido a
una categora abstracta de personas indeterminadas, sino que tambin es conveniente observar
que las personas contra las cuales iban dirigidas especialmente se determinaban por razn de una
cualidad que les era individualmente propia, por hallarse dicha cualidad adherida a su personalidad
de un modo a la vez originario e indeleble, lo que acaba de dar a dichas leyes naturaleza de
disposiciones individuales.

282

282 FUNCIONES DEL ESTADO [98

las antiguas familias reinantes. El alcance estatutario de esta ltima disposicin se
evidencia por el hecho de haber sido dictada por la ley de revisin de 14 de agosto
de 1884 e incorporada, a ttulo de disposicin constitucional, al art. 8 de la ley de
25 de febrero de 1875 referente a la organizacin de los poderes pblicos, lo que
demuestra que ha llegado a ser una de las reglas permanentes y fundamentales
que componen el estatuto del Estado francs (ver respecto a estas leyes y otras
ms del mismo gnero, a Cahen, op. cit., pp. 119 ss., el cual admite que se trata
de leyes materiales, por ms que carezcan del carcter de generalidad). Pero la
principal objecin que puede oponerse a la teora de la generalidad de la ley es
que de ninguna manera est conforme con el sistema actual del derecho pblico
francs y que, por lo tanto, carece totalmente de valor jurdico. A este respecto es
muy significativo observar que los ms decididos defensores de esta teora slo
encuentran, para justificarla, argumentos de orden extrajurdico. Duguit, por
ejemplo, al hacer grandes esfuerzos para demostrar que la ley slo puede ser
general, insiste largamente en el fundamento racional, poltico e histrico de su
tesis (L'tat, vol. i, pp. 466 ss., 503 ss.; Traite, vol. i, pp. 134 ss.), pero ni siquiera
trata de establecer su fundamento jurdico, lo cual, sin embargo, debera ser el
punto capital de su demostracin. La verdad, en efecto, es que la doctrina
sostenida por dicho autor carece por completo de toda base de derecho positivo.
En ninguna parte la Constitucin define a la ley como regla general, en ningn
momento da a entender que las reglas generales constituyan la materia propia y
reservada de la legislacin. Muy al contrario, junto a las reglas generales que
dependen de la potestad y del rgano legislativos, admite la Constitucin la
existencia de un poder de reglamentacin general que considera como una
dependencia de la potestad administrativa y que pertenece a ciertas autoridades
encargadas de administrar. Ya desde este punto de vista se ve patentemente que
la generalidad no es el carcter especfico de la ley, al menos de la ley en el
sentido constitucional y jurdico de la palabra. En sentido inverso, puede decirse
que la esfera legislativa comprende nicamente la reglamentacin general y que el
poder de tomar decisiones particulares de toda clase entra jurdicamente dentro de
la funcin y la competencia administrativas? Semejante afirmacin se hallara
igualmente en contradiccin evidente con los principios de la Constitucin
francesa, porque, segn la Constitucin, la administracin no supone ms
decisiones o actos que aquellos que tienen por objeto ejecutar las leyes o por lo
menos aquellos que estn autorizados por las leyes, de donde se saca la
consecuencia de que cualquier decisin particular que sobrepasa la ejecucin de
las leyes o los poderes administrativos por ellas fijados excede de los lmites de la
funcin administrativa y exige la intervencin de la potestad

283

98 FUNCIN LEGISLATIVA 283

legislativa misma. As pues, es tan falso que la generalidad constituya el carcter
indispensable de la ley en el sentido constitucional que, segn el derecho
francs, por el contrario, se necesita precisamente una ley cada vez que se trata
de estatuir a ttulo particular respecto de algn caso no previsto por la legislacin
existente.2
En el estado actual del derecho pblico francs, la doctrina que pretende que la
esencia y la razn de ser de la ley consiste en su generalidad parece, pues,
desprovista de todo alcance prctico y de todo inters jurdico. No obstante,
alegan sus defensores que existe gran inters en reconocer que la decisin
particular adoptada en forma legislativa no es una ley, sino un acto de
administracin. Dicho inters consistira en que, como cualquier acto
administrativo, esa decisin se halla subordinada a las leyes existentes y no puede
adoptarse sino conforme a las reglas generales vigentes. Por eso, Laferrire (op.
cit., 2* ed., vol. u, p. 17) sostiene que el legislador est obligado por las leyes
existentes siempre que estatuye a ttulo particular. Esmein (lments, 5? ed., p.
645) declara asimismo que la ley es "una regla uniforme para todos, e inevitable
en el sentido de que ninguno de los poderes pblicos puede, en derecho,
prescindir de su aplicacin en un caso particular. El poder legislativo puede
derogar una ley, pero mientras sta se halle vigente no puede suspenderla o
prescindir de su aplicacin en una hiptesis especial que se encuentre
exactamente dentro de la regla que dicta". Duguit (L tat,vol. i, pp. 521 ss.; Traite,
vol. n, p. 317) no teme afirmar que una decisin individual, aunque fuera dictada
por el Parlamento en forma de ley, es ilegal si contraviene a la legislacin general
existente, o aun simplemente si no encuentra alguna regla legislativa anterior con
la que pueda relacionarse (cf. en el mismo sentido, y a propsito de dos leyes
individuales de 13 de julio de 1906, Delpech, Revue du droit public, 1906, pp. 507
55.; ver tambin Barthlemy, "De la drogation aux lois par le pouvoir lgislatif", en
la misma Revue, 1907, pp. 478 ss.). Pero esta consecuencia prctica de la teora
de la generalidad est precisamente en completa oposicin con el sistema francs
de los poderes constitucionales del Parlamento como rgano legislativo, as como
con el concepto moderno de la fuerza constitucional inherente a la ley. Los autores
antes citados se ven ellos mismos obligados a reconocer que, contra la ley indi2 En Alemania, Kleischmann ("Die materielle Gesetszgebund", Handbuch der
Politik, vol. I, p. 271) hace notar que en la poca actual es muy raro que el
legislador estatuya por una ley sobre un caso particular; pero esto no es de ningn
modo imposible ni inconstitucional, y dicho autor cita diversos ejemplos tomados
de la legislacin alemana contempornea, ejemplos que demuestran que la
intervencin de una ley es necesaria cuantas veces se trata de estatuir, aunque
fuere a ttulo particular, sobre alguna r.uestin de derecho que no se halle
regulada por las leyes vigentes.

284

284 FUNCIONES DEL ESTADO [98

vidual que deroga el orden jurdico general, no existe ninguna va de recurso que
permita a cualquiera alegar la supuesta ilegalidad (Dugui, Traite, vol. i, p. 136). En
vano invcase aqu el principio proclamado en el art. 6 de la Declaracin de 1789,
que dice: "La ley habr de ser la misma para todos". Como muy justamente
observa Arndt (Das selbslndige Verordnungsrecht, p. 58), dicha prescripcin, por
cuanto se dirige al legislador, no tiene mayor alcance que el de una
recomendacin poltica, ya que actualmente el derecho positivo francs no habilita
a ningn rgano constitucional para que pueda controlar la regularidad de los
actos legislativos de las Cmaras, y en caso de irregularidad, decretar su casacin
o paralizar sus efectos. Finalmente, ninguna autoridad se halla tampoco
capacitada para conceder indemnizacin a la parte que se considera daada por
una ley individual que transgriede la legislacin general (cf. Tirard, La
responsabilit de la puissance publique, p. 151; Barthlemy, Kevue du droit public,
1907, pp. 92 ss.; ver tambin los nms. 75 y 77, supraJ. En estas condiciones, la
supuesta obligacin para el legislador de respetar las leyes y sus reglas generales
carece de valor jurdico o, mejor dicho, no existe jurdicamente.3 La conclusin
que se desprende de estas observaciones es, por lo tanto, que, lejos de
caracterizarse por su generalidad, la ley, en la acepcin constitucional de la
palabra, tiene, por el contrario, como uno de sus principales caracteres el poder
derogar, por va de disposicin particular, las reglas generales vigentes (Cahen,
op, cit., p. 308). Por eso igualmente, la potestad legislativa se diferencia
esencialmente de la potestad administrativa, la cual, por su misma definicin, slo
puede ejercerse bajo el imperio de las leyes y reglamentos. Todo esto, en el
fondo, viene a. significar que en materia de decisiones individuales el legislador no
se halla limitado ms que por sus propios sentimientos de equidad y por
3 Cf. a este respecto Larnaude, "Elude sur les garandes judiciaires qui existent
dans certains pays au profit des particuliers centre les actes du pouvoir legislatif",
Bulletin de la Socit de lgislation compares, 1902, p. 221: "No solamente en el
caso de un conflicto entre la ley y la Constitucin es cuando los tribunales se
encuentran desarmados a consecuencia del principio de la omnipotencia
legislativa. No se hace notar suficientemente, en efecto, que la situacin de los
tribunales es la misma cuando las Cmaras han violado una ley cuya aplicacin
haban de realizar. Esto es lo que puede ocurrir cada vez que las Cmaras
realizan actos de administracin... Los actos de administracin realizados en
forma de ley no pueden ser conferidos a los tribunales y especialmente no pueden
ser objeto de un recurso por extralimitacin de poderes ante el Consejo de
Estado." Y este autor lo explica con doble razonamiento: "La primera razn que
aduce es que dicho recurso ante el Consejo de Estado debera acabar en una
anulacin, pero en el estado actual del derecho pblico francs ninguna autoridad,
y con mayor razn ningn tribunal, puede anular un acto legislativo. La segunda
razn consiste en que "una ley siempre puede derogar otra ley anterior" y
especialmente una ley que se refiera a un caso particular puede derogar el orden
jurdico general consagrado por la legislacin preexistente.

285

98-99] FUNCIN LEGISLATIVA 285

consideraciones de oportunidad poltica. Desde el punto de vista jurdico, su
potestad es absoluta. Aquellos autores que desconocieron estas realidades
jurdicas cayeron en infranqueables dificultades y contradicciones. Por ejemplo,
por haber negado que la ley pudiera derogar la legislacin general por la va de
decisin particular, Duguit se ve obligado a sostener que una ley que conceda una
amnista individual es un acto anticonstitucional y antijurdico, que no se puede
catalogar en ninguna de las funciones regulares del Estado (L'tat, vol. I, p. 536;
Traite, vol. i, p. 217). Y tambin dicho autor se ve obligado a sostener que la ley de
1893, que prorroga los poderes de la prxima legislatura, as como la ley que
prohibe la entrada en territorio francs a los miembros de las tintiguas familias
reinantes han sido ilegales (L'tat, vol. i, pp. 533 ss.). Sera intil buscar en la
Constitucin de 1875 algn texto o principio que autorice tales asertos. En
resumen, el error de la teora de la generalidad es construir el concepto de la ley
material de un modo puramente arbitrario, sin tener para nada en cuenta el
sistema de derecho positivo establecido por la Constitucin.
2. TEORA DE LA LEY COMO REGLA DE DERECHO
99. Hay que reconocer con justicia que la teora de los autores alemanes respecto
a la naturaleza intrnseca de la ley y respecto a la distincin entre la ley material y
la ley formal busca su punto de apoyo y su justificacin en la Constitucin misma.
Segn la terminologa que prevalece en Alemania, se entiende por ley material
aquellas reglas para cuyo establecimiento, y por razn misma de su materia, exige
la Constitucin el empleo de la va legislativa formal. La ley material es por lo tanto
aquella regla que en principio ha sido reservada por la Constitucin a la
competencia especial de los rganos legislativos y que, en ese sentido, constituye
la materia propia de la legislacin. La oposicin entre leyes materiales y formales
corresponde as a la delimitacin establecida objetivamente por el derecho
constitucional positivo entre el campo de la competencia legislativa y el de la
competencia administrativa. Al colocar su teora de la ley material en ese terreno
claramente jurdico, los alemanes no pueden caer en el defecto de arbitrariedad.
Queda nicamente por comprobar si el criterio de la ley que pretenden hallar en
las Constituciones alemanas se encuentra efectivamente en ellas. Pero esto es
otra cuestin, y sobre todo, ya habr lugar a indagar si ese criterio es realmente el
del derecho pblico francs. Segn la doctrina alemana, el criterio constitucional
de la ley se

286

286 FUNCIONES DEL ESTADO [99-100

deduce de la observacin de que, segn las Constituciones modernas, toda regla
que crea derecho es materia de ley. Por lo tanto, la ley material deber definirse
como regla de derecho. Esta definicin se halla muy extendida hoy da en la
literatura alemana. "La ley, en el sentido material de la palabra dice Laband (op.
cit., ed. francesa, vol. n, p. 261) es, por definicin misma, el establecimiento de
una regla de derecho." Jellinek (op. cit., pp. 240 ss.) declara asimismo que la ley
material se caracteriza esencialmente por su objeto, que es fundar nuevo derecho.
Anschtz (op. cit., 2* ed.. pp, 62 ss.) sostiene con vehemencia la misma opinin:
"La ley dice no es simplemente una regla, sino una regla de derecho". Se
trata, dice dicho autor, de dos conceptos muy diferentes: el concepto de regla y el
concepto de regla de derecho. Y reprocha vivamente a Arndt (Archiv fr ffentl.
Recht, vol. xv, pp. 336 ss.; ver tambin las otras obras de Arndt citadas por
Anschtz, loe. cit., n. 55) el haberlas confundido (cf. en el mismo sentido G. Meyer,
op. cit., & ed., pp. 551 ss., 560 ss.).1 En la literatura francesa, Moreau (Prcis de
droit consliluiionnel T ed., n9 253) y Cahen (op cit., pp. 96 ss., 133 ss.; 152 ss.)
definen tambin la ley diciendo que formula principios de derecho. As pues, toda
regla no es una ley: nicamente la regla de derecho es una ley material.
100. Ahora bien, qu se debe entender por regla de derecho? Segn los autores
citados, una regla posee naturaleza de regla de derecho cuando modifica en
cualquier medida la situacin jurdica personal de los gobernados, bien sea en sus
relaciones recprocas, bien sea en sus relaciones con el Estado y sus rganos o
agentes, creando en su provecho o a su cargo nuevos derechos u obligaciones, o
tambin acrecentando, disminuyendo o extinguiendo antiguos derechos u
obligaciones. As, por ejemplo, dice Laband (loe. cit., vol. n, p. 518): "El derecho
consiste en limitar los derechos y deberes mutuos de los individuos". Jellinek
(op.cit., p. 241) dice asimismo: "Para que una prescripcin sea una ley materiales
necesario que cree derecho nuevo, es decir, que funde, para el Estado o para los
subditos, derechos o deberes que hasta entonces no estaban contenidos en el
orden jurdico vigente"; y (p. 240): "Si una ley tiene por objeto directo el delimitar !a
esfera de libre actividad de las personas en sus relaciones mutuas, contiene por lo
mismo una regla de derecho y por lo tanto es una ley material; si no, es
nicamente una ley formal" (cf. ibid., p. 215). Poco importa, por supuesto, para
dichos autores, que la regla de 1 O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 5)
declara tambin que "la legislacin supone siempre la creacin de una regla de
derecho". Pero, por otra parte, observa y afirma que la Constitucin (ibid., pp. 88
ss., ver especialmente la n. 7) slo conoce un concepto de ley, concepto segn el
cual no es cierto que "cada ley sea una regla de derecho".

287

100-101] FUNCIN LEGISLATIVA 287

derecho as comprendida se refiera a un nmero indeterminado de casos
semejantes o nicamente a un caso aislado. Segn Laband, por ejemplo (loe. cu.,
vol. II, p. 263) una ley formal que en circunstancias excepcionales viniera a
establecer un rgimen electoral especial que hubiera de funcionar una sola vez
para la constitucin de la asamblea legislativa, no dejara de ser una ley material,
pues semejante ley confiere a los ciudadanos poderes jurdicos y por consiguiente
sus disposiciones presentan los caracteres esenciales de las prescripciones o
reglas de derecho, por ms que dicho derecho electoral solamente deba aplicarse
en un caso nico y extraordinario. Jellinek (op. cit., p. 238) llega ms lejos an:
imagina tericamente un Estado en el cual el estatuto jurdico de los subditos, en
cada caso particular, habra de fijarse por medio de decisiones de especie, y en
esa hiptesis admite la posibilidad de un orden jurdico que slo consistiera en
prescripciones particulares. Esta ltima proposicin se funda en la idea de que
toda decisin que crea nuevo derecho tiene, slo por eso, naturaleza de ley. Sin
embargo, el rgimen de prescripciones particulares al que as alude Jellinek
supone un Estado en el que una sola y misma autoridad ejerciera todas las
funciones de potestad pblica por va administrativa. Ahora bien, como se ver
ms adelante (n 116), en semejantes condiciones !a distincin entre la ley y el
acto administrativo ya no presentara inters jurdico.2
101. Antes de averiguar si la teora que identifica a la ley material con la regla de
derecho tiene una base positiva en las Constituciones actuales, conviene conocer
las consideraciones racionales con las cuales tratan de justificarla sus defensores.
Es Laband (loe. cit., vol. u, pp. 516 ss.) el que ha proporcionado las ms precisas
explicaciones sobre este punto. Segn este autor hay que distinguir dos clases de
reglas: unas tienen por objeto la determinacin de la condicin jurdica de los
ciudadanos, y estn destinadas a producir su efecto en la esfera de capacidad
jurdica de los individuos, por cuanto se refieren a su estatuto personal, o a sus
derechos patrimoniales, o a sus libertades individuales, o a los derechos que
respecto de ellos tengan los rganos o agentes del Estado. Cualquier regla que
acte sobre las facultades jurdicas de los subditos del Estado es, segn Laband,
una regla de derecho, y las leyes que dictan reglas de ese gnero son calificadas
por dicho autor como Rechtsgesetze, o sea leyes que conciernen al derecho, que
establecen derecho. Estas son tam2 Lo que s es cierto es que, segn la interpretacin dada al derecho pblico
positivo por la doctrina anterior, cualquier decisin, incluso cuando sea tomada a
ttulo particular, si modifica el orden jurdico vigente, precisa de una ley, y por lo
tanto, en este sentido, es materia de ley. En esto se funda Jellinek al decir que
toda disposicin que crea derecho individual nuevo es una ley material, incluso
cuando slo se refiera a una o varias personas determinadas.

288

288 FUNCIONES DEL ESTADO [101

bien, para l, leyes materiales. Existen, por el contrario, otras reglas por las
cuales, sin tocar para nada a la esfera del derecho individual, sino permaneciendo
dentro de los lmites del orden preestablecido en cuanto a sus subditos, se limita el
Estado a fijarse a s mismo, o sea a sus agentes, cierta lnea de conducta. Estas
reglas, puesto que no ataen a los ciudadanos ni crean para ellos ningn derecho
ni carga, sino que interesan exclusivamente al funcionamiento interno del "aparato
administrativo" del Estado, ya no son reglas de derecho. El derecho dice en
efecto Laband
supone esencialmente una potestad ejercida por el Estado sobre personas
distintas de s mismo. Las reglas de conducta que el Estado se da a s mismo no
pueden constituir derecho, como tampoco pueden constituirlo las reglas que un
particular se trazara personalmente para la gestin de sus negocios. Pues nadie
puede obligarse jurdicamente consigo mismo, nadie puede crearse derecho a s
mismo. As pues, el Estado realiza derecho y funda su orden jurdico cuando en
virtud de su potestad sobre sus subditos impone a stos alguna prescripcin
concerniente a sus relaciones entre ellos o consigo mismo. Pero por lo que se
refiere a las prescripciones por las cuales el Estado regula su propia actividad sin
que de ello resulte para los subditos ninguna modificacin en su situacin jurdica,
no son reglas jurdicas, y por consiguiente, al faltarles el fondo jurdico, no pueden
constituir leyes materiales, aunque hubieran sido dictadas en forma de leyes.
Laband aplica primero estas observaciones (loe. cit., vol. ir, pp. 517 y 520) a la ley
formal que, por ejemplo, ordena la construccin de una obra pblica, o que
autoriza un emprstito. Semejantes leyes dice no son en ningn caso fuentes
de derecho, y por supuesto ni siquiera son reglas.3 Pero idntica idea ha de
aplicarse, segn este autor, a aquellas leyes formales que regulan "simplemente"
la actividad del Estado (loe.cit., vol. II, p. 361); y cita como ejemplo las leyes que
determinan o regulan "la organizacin, la competencia y el modo de proceder de
las autoridades pblicas, el sistema de la hacienda pblica, el rgimen de los
servicios pblicos". Semejantes prescripciones son evidentemente reglas, y
adems Laband reconoce que el ciudadano "resiente la consecuencia de las
mismas", pues tienen profunda influencia sobre la sociedad nacional donde se
hallan en vigor. Sin embargo, no ataen directamente a los subditos, al no estar
hechas para fijar su derecho individual, y no son por lo tanto reglas de derecho.
Finalmente, y de un modo general, hay que hacer extensivas estas observaciones
a todas aquellas leyes que contengan prescripciones tan slo para los
funcionarios, sin suponer ningn cargo
167

Hemos visto antes (n9 89) que ya Laband haba llegado, por otro camino, a negar naturaleza de
ley a esta clase de decisiones. Segn dicho autor, en efecto, forman parte de las operaciones
actuantes del Estado, pero no de sus operaciones legisladoras.

289

101-102] FUNCIN LEGISLATIVA 289

ni ninguna nueva facultad para los ciudadanos mismos. Las leyes de esta especie
no se refieren al orden jurdico del Estado, sino que, al tener nicamente por
objeto asegurar la marcha de los servicios pblicos, conciernen solamente al
funcionario de la administracin estatal y producen sus efectos reguladores
exclusivamente dentro de la esfera administrativa.
Por
esto
Laband
las
caracteriza
con
el
nombre
de
"leyes
administrativas"(Verwatungsgesetzse), es decir, leyes referentes a la
administracin o que hacen administracin, en oposicin a las "leyes referentes al
derecho". Y por ello entiende que, en el fondo, slo constituyen manifestaciones
de la funcin y de la potestad administrativas, o sea actos administrativos. Ya
Rousseau haba distinguido, en este mismo sentido, "dos voluntades generales,
una con respecto a todos los ciudadanos y la otra para los miembros de la
administracin nicamente" (Contrat social, lib. III, cap. v). Por lo tanto, en esta
segunda teora, habr de dividirse la actividad del Estado en la forma siguiente.
Por una parte, las decisiones que crean reglas generales o especiales
(Rechtssatz) de derecho. Cualquiera que fuere la autoridad de la que emanan,
estas decisiones constituyen en el fondo actos de legislacin. As pues, Laband
(loe. cit., vol. n, p. 381) no duda en calificar de leyes materiales los reglamentos
dictados por la autoridad administrativa, cuando contienen prescripciones que
ataen a los ciudadanos en su derecho individual; Jellinek (op. cit., p. 385) afirma
asimismo que una ordenanza administrativa que tenga por contenido una
prescripcin referente al derecho individual es una ley material en forma de acto
administrativo, y deduce de ello (L'tat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 323) que
por su poder reglamentario la autoridad administrativa participa, en algunos casos,
en la legislacin material. Por otra parte, existen actos administrativos que no
entraan, para los ciudadanos, ninguna nueva consecuencia jurdica, sino que
mantenindose dentro de los lmites del derecho individual existente, se reducen a
aplicar ese derecho a los ciudadanos por la va de decisiones particulares, o
tambin, cuando proceden por la va de prescripciones reglamentarias, se cien a
la organizacin y a la reglamentacin internas de los servicios pblicos. Las
decisiones o prescripciones de esta clase, desde el punto de vista material, son
actos administrativos, incluso en el caso de que tuvieran por autor al rgano
legislativo. Se puede, pues, definir la administracin como el conjunto de aquellos
actos del Estado que no crean nuevo derecho para los subditos.
102. Toda esta teora ha salido de las tendencias inherentes al
constitucionalismomoderno. Mientras que la antigedad haba concebido a la ley
como siendo ante todo una regla general, el concepto segn el cual la ley tiene por
funcin propia y por especial objeto regular el dere

290

290 FUNCIONES DEL ESTADO [102

cho referente a los particulares, responde directamente a la preocupacin poltica
moderna de limitar la potestad de la autoridad gubernamental y administrativa
respecto de los ciudadanos, haciendo depender esencialmente la reglamentacin
del derecho individual de la voluntad de las asambleas legislativas electas. Este
concepto se ha formado especialmente en los pases de monarqua limitada. As,
por ejemplo, en Alemania, donde se ha extendido tanto la doctrina de la ley-regia
de derecho, dicha doctrina, desde el punto de vista poltico, se inspira en la idea
de que el monarca puede desde luego, por virtud de su potestad administrativa,
organizar y reglamentar por sus propias ordenanzas los servicios administrativos,
pero que en cambio no puede admitirse que los derechos de los subditos puedan
ser modificados por el monarca al estatuir por su sola voluntad en forma de
ordenanza administrativa; as como los impuestos no pueden establecerse sino
mediante el consentimiento de la asamblea que representa al pueblo, as tambin
se precisa en principio de una ley para la adopcin de cualquier regla que alcance
a los ciudadanos en sus derechos, lo que significa que semejante regla no podr
ser decretada por el monarca sino mediante la intervencin y el consentimiento
previo de las Cmaras. Este es tambin, segn Duguit (l tat vol. ii, pp. 293 ss.) el
punto de vista que prevaleci en Francia en la poca monrquica de las Cartas y
particularmente durante la Carta de 1830 (cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p.
255). De este concepto se deriva una importante consecuencia prctica, sobre la
que los autores alemanes gustan de insistir y que se refiere a la distincin entre
las materias legislativas y administrativas, o lo que es lo mismo, a la delimitacin
de los respectivos campos de la ley y del reglamento. Dicha consecuencia es la
siguiente: En principio, cualquier regla de derecho es materia de ley, pues exige
una ley formal y no puede ser dictada ms que por el rgano legislativo; y en este
mismo sentido la regla de derecho, desde el punto de vista constitucional, forma la
ley material. La ordenanza o el reglamento administrativo slo tiene, pues, por
campo o materia propia, las reglas de ejecucin de las leyes y aquellas otras
relativas a la organizacin y al funcionamiento de los servicios administrativos.
En cuanto a crear reglas de derecho que sean obligatorias para los ciudadanos, el
reglamento slo puede hacerlo cuando la autoridad administrativa haya recibido
de una ley un poder especial para dicho efecto. A falta de una habilitacin "que
resulte de un texto legislativo, la autoridad administrativa no puede decretar en
legislacin material. Para legitimar la definicin material de la ley que acaba de
indicarse, los autores alemanes no se atienen a las consideraciones racionales o
polticas, sino que invocan ante todo derecho positivo vigente, deduciendo de la
Constitucin misma el concepto de la ley-regia de derecho.

291

102] FUNCIN LEGISLATIVA 291

Anschtz, particularmente, que dedica a esta demostracin su monografa ya
citada, Die gegenwartigen Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt,
se esfuerza por demostrar (2a ed., pp. 170 a 172) que el concepto de la ley-regia
de derecho tiene su fuente en las antiguas tradiciones del derecho pblico alemn
y que se confirm por las diversas Constituciones que, durante la primera mitad
del siglo xix, han llegado a fundar en los Estados alemanes el rgimen de la
monarqua limitada. Anschtz se apoya especialmente en las numerosas
Constituciones del perodo 1814-1830,4 que especifican que la intervencin y el
asentimiento del Landtag son necesarios "para todas aquellas leyes que se
refieren a la libertad y a la propiedad de las personas". Con dicha frmula dice
Anschtz- Jas Constituciones de dicha poca establecen claramente que la
reglamentacin de los derechos de los ciudadanos constituye el objeto propio de
la competencia legislativa reservada a las Cmaras y que por lo tanto la regla de
derecho es la materia especial de la ley en el sentido constitucional de la palabra.
De este modo -aade dicho autorse desprende definitivamente el concepto
segn el cual la palabra ley, en su acepcin material, designa la regla de derecho
individual. A medida que ese concepto se fue afirmando en la prctica
constitucional y en el criterio pblico, se fue haciendo superfluo especificar
explcitamente, en los textos, aquellas materias para las cuales es indispensable
una ley formal. Es por lo que las Constituciones posteriores se limitan a declarar
que la forma legislativa, es decir, el concurso y el consentimiento del Landtag, son
necesarios para "cualquier ley". Este lenguaje, empleado por vez primera en la
Constitucin wurtemburguesa de 1819 (art. 88) es reproducido por la Constitucin
sajona de 1831 (art. 86) y finalmente la Constitucin prusiana de 1850 (art. 62). Su
alcance segn Lnschtz no puede ponerse en duda, y significa que para toda
ley mairial, es decir, para toda prescripcin que contenga una regla de
derechoplicable a los ciudadanos, la Constitucin exige una ley formal y exclue la
va de la ordenanza que se funda en la sola voluntad del monarca.esta
interpretacin de los textos constitucionales es adoptada hoy por laan mayora de
los autores alemanes. As se ve que Laband (loe. Cit ti. ii, pp. 382 ss.) declara que
la Constitucin del Imperio, as como las Prusia y de los otros Estados
confederados, "sobreentiende, como un ioma, que las disposiciones jurdicas
(Rechtssaze) han de establecerse la va legislativa". O. Mayer (op. cit,, ed.
francesa, vol. i, pp. 92 ss.) e igualmente que "de una manera general, todo
aquello que se tradupor una lesin a la libertad o a la propiedad" forma parte de la
esfera reservada a la ley, esfera en favor de la cual existe constitucionalmente
Tambin se encontrar la lelacin de dichas Constituciones en O. Mayer, op. cit.,
6' ed.,52. n. 6.

292

292 FUNCIONES DEL ESTADO [102-103

una "exclusin de la iniciativa del Ejecutivo". G. Meyer (op. cit., 6* ed.,pp. 561 ss.,
p. 603.; texto y n. 10) deduce de ello que la va de la ordenanza queda excluida
para todo aquello que sea reglamentacin de los derechos de las personas. La
autoridad administrativa slo puede emitir ordenanzas que contengan semejante
reglamentacin en los casos en que se encuentra expresamente habilitada para
ello por un texto de ley (ver en el mismo sentido: Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 15
ss., 28 ss.; Jellinek, op. cit., pp. 254 ss.; Seligman, op. cit., pp. 113 ss., y los
dems autores citados por G. Meyer, loe. cit., p. 563, re. 7 y por Fleischmann,
"Diemateriele Gesetzgebung", Handbuch der Politik, vol. i, pp. 269 ss.)
103. Los autores alemanes no se han limitado a despejar su teora de la ley
material en el terreno de su derecho nacional, sino que pretenden adems que
dicha teora es la del derecho francs. Jellinek (op. cit.,pp. 77 y 99) sostiene que
desde 1789 la regla de derecho, en Francia, constituye la materia especial de la
ley, y en ese sentido invoca la Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, cuyos arts. 4, 5, 7, 8, 10 y 11 implican, segn l, que la reglamentacin
y la limitacin de los derechos de los ciudadanos dependen de la ley, y slo de
ella. El art. 4, en particular, parece consagrar claramente ese principio, al decir: "El
ejercicio de los derechos de cada hombre no tiene ms lmites que los que
aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Dichos lmites slo pueden ser determinados por la ley". De esto bien
parece resultar que las facultades jurdicas de los ciudadanos no pueden
modificarse por un simple reglamento administrativo. Esto
168

Cf. Hubrich, Das Reichsgercht bcr dun Gesetzes und Verordnungsbegrijf nach Reichsrecht (ver
especialmente pp. 10 ss., 57 ss.), que analiza buen nmero de decisiones del tribunal del Imperio
sealando la interpretacin que debe darse a los textos de la Constitucin del Imperio referentes al
concepto de ley y de poder legislativo, y que muestra que esos textos fueron interpretados por la
Corte de Leipzig como estableciendo el concepto material de la ley-regia de derecho. Ha habido,
sin embargo, disidencias. El representante principal de la opinin opuesta es Arndt, el cual, en una
serie de escritos (ver especialmente Das Verordnungfirecht des deutschen Reiches, pp. 57 ss.; Die
Verfassungsurkunde fr den premsischen Staat, 6 ed., pp. 241 ss.; Das selbstandige
Verordnungsrecht, pp. 37 ss.,- 64ssJ, sostiene que, para Prusia as como para el Imperio, "el
concepto de ley, en los textos constitucionales alemanes, es un concepto puramente formal, libre
de toda consideracin relativa al contenido del acto hecho en forma legislativa" (traducido del
Staatsrccht des deutschen Reiches de Arndt, pp. 157 ss.). En lo que se refiere especialmente a
Prusia, Arndi desarrolla la tesis de que la esfera reservada a la legislacin, en oposicin a la
ordenanza, se determina nicamente por la enumeracin limitativa de las materias para las cuales
se exige una ley formal por un texto expreso de la Constitucin. Todo aquello que no se halla
comprendido dentro de dicha enumeracin constitucional puede, segn ese autor, regularse
mediante ordenanzas del monarca, el cual estatuye praetcr legern. En el mismo sentido: Bornhak.
Preussisches Staatsrecht, vol. i, p. 486 ss. y Allg. Staatslehre, pp. 165 ss., y los autores citados por
G. Meyer, op. cit., 6" ed., p. 563, n. 7. En Francia, Cahen (op. cit., p. 296) declara que adopta,
respecto a este ltimo punto, las ideas de Arndt.

293

103-104] FUNCIN LEGISLATIVA 293

es, en efecto, lo que ensean corrientemente los autores franceses. Duguit, por
ejemplo (Utat, vol. n, pp. 334 y 335), dice: "Existe un principio cierto, y es que
una ley formal, nicamente, puede afectar a los derechos individuales. En cuanto
a las materias sobre las cuales puede legislarse en forma reglamentaria, son todas
aquellas que no se refieren directamente a los derechos individuales de los
ciudadanos". Asimismo, E. Fierre, Traite de droit politique, electoral et
parlementaire 2* ed., n 5.1, dice: "El poder legislativo es el nico que puede
regular el estado de las personas, los derechos civiles y polticos, los efectos de
las convenciones, tocar al derecho de propiedad, etc." Idntica doctrina profesa
Hauriou. Este autor, que en la 59 edicin de su Prcis de droit administrctif (p. 20)
haba escrito ya: "El campo reservado del derecho legal es la personalidad
jurdica", repite hoy que el derecho legal se elabora "con la idea de la garanta de
las libertades individuales" y "en el inters individual" de los miembros del Estado
(6* ed., p. 297; cf. 8? ed., p. 46). Formula despus este principio: "Es y debe ser
materia de ley toda nueva condicin impuesta al ejercicio de una libertad",
aadiendo que la organizacin de la libertad individual comprende asimismo "las
reglas orgnicas celos poderes pblicos y aquellas que organizan las
transacciones privadas (derecho civil y derecho comercial)" (8? ed., p. 47). Por
esto la teora de Hauriou se aproxima mucho a la de Laband, que identifica la ley
material con la regla de derecho individual.
104. Qu debe pensarse de esta teora? Para apreciar el valor de la misma, es
preciso percatarse bien de su alcance. Al decir que el elemento propio de la
legislacin es la regla de derecho, los autores alemanes no pretenden de ningn
modo limitar la extensin de la potestad legislativa a ese objeto especial.
Reconocen que dicha extensin, en un sentido, es indefinida, pues la potestad
legislativa no tiene lmites, por cuanto el rgano legislativo siempre es dueo de
atraer hacia s y de apropiarse cualquier materia, sea regla de derecho u otra,
sobre la que desee legislar. Bajo este aspecto, cualquier prescripcin puede llegar
a ser materia de ley; y, por el hecho mismo de que una prescriocin haya sido
emitida en forma legislativa, la materia a la cual se refiere se encuentra
incorporada al campo de la legislacin, en el sentido de que se sustrae a la
autoridad administrativa, que ya no puede reglamentarla por sus ordenanzas. Esto
ocurre, segn Laband (loe. cit., vol. II, pp. 353 ss., 485 y 486), en lo que concierne
a las reglas ce orden administrativo. La autoridad administrativa no puede estatuir
sobre aquellos objetos de administracin que, de hecho, se encuentran ya
regulados por las leyes. Pero al menos tiene competencia para estatuir por su
propia potestad sobre las materias administrativas, hasta donde la ausencia de ley
en cuanto a dichas materias le deje el campo libre. No puede, pues, decirse

294

294 FUNCIONES DEL ESTADO [104

que la reglamentacin administrativa sea, en principio, materia reservada a la ley.
Por el contrario, las prescripciones que producen algn efecto por encima de la
esfera administrativa, o sea con respecto a los ciudadanos mismos, constituyen,
propiamente hablando, "la reserva de la ley" (segn expresin de O. Mayer, loe.
cit., vol. i, p. 92), por el motivo de que dependen exclusivamente de la potestad del
rgano legislativo y no pueden, salvo en el caso de una habilitacin legislativa, ser
dictadas por la autoridad administrativa. En este preciso sentido es,en el que los
autores alemanes definen la ley material como regla de derecho. Y fundan dicha
definicin en esta doble afirmacin: por una parte, que las Constituciones slo
reservan especialmente para la competencia legislativa aquellas materias que se
refieren al "derecho" (individual); y por otra parte, que reservan especialmente el
nombre de ley para aquellas reglas que contengan "derecho" (individual).
Ahora bien, ambas afirmaciones, precisamente, pueden ser objeto de
impugnacin. Como se ha visto antes (pp. 291-292), las Constituciones alemanas,
desde el punto de vista de los principios que formulan respecto a la competencia
del rgano legislativo, pueden dividirse en dos grupos. Unas plantean esta
competencia diciendo que la intervencin de las Cmaras es necesaria "para
cualquier ley"; y otras afirman que la intervencin de las Cmaras es necesaria
"para todas las leyes que afectan al derecho de las personas". Ninguna de estas
frmulas justifica la doble afirmacin de los autores alemanes referente al
concepto de ley material. La primera frmula es la de la Constitucin prusiana, por
ejemplo, cuyo art. 62 dice: "La potestad legislativa se ejerce colectivamente por el
rey y dos Cmaras (cf. Carta de 1814, art. 15 y Carta de 1830, art. 14). El acuerdo
entre el rey y ambas Cmaras es indispensable para toda ley". Segn Laband
(Budgetrecht, p. 10), al que siguen en este punto numerosos autores (Anschtz,
op. cit., 2* ed., pp. 16, 18 ss.; Seligmann, op. cit., pp. 114 ss.; G. Meyer, op. cit., 6"
ed., p. 560, y los autores citados por G. Mcyer, eod. loe., n. 5), la palabra ley al
final de dicho texto debi emplearse en un sentido material, pues de lo contrario
los dos prrafos del texto no haran sino repetir la misma cosa, careciendo
totalmente de sentido dicha repeticin. Se sostiene, pues, que el art. 62 contiene a
la vez un concepto formal y un concepto material de la ley. La definicin formal se
deduce del hecho de que el texto exige en primer lugar, para la formacin de la
ley, el concurso de las Cmaras y el rey. Pero para darle un sentido lgico al
segundo prrafo, que dice que la forma legislativa se requiere "para cualquier ley",
hay que admitir que dicho prrafo tuvo por objeto imponer la condicin del
asentimiento previo de las Cmaras para ciertas disposiciones de determinada
naturaleza; en otros trminos: que la palabra ley se entendi aqu en sentido
material. Ahora que este sentido

295

104] FUNCIN LEGISLATIVA 295

material, revelado, segn se dice, por los precedentes constitucionales y por los
debates parlamentarios anteriores a la Constitucin de 1850 (Ansehtz, loc. cit.,
pp. 136 ss.), no puede ser otro que el de la regla de derecho. As pues, el art. 62
vendra a significar que se precisa una ley formal para la adopcin de cualquier
regla concerniente al derecho individual. Pero para el jurista que emprende sin
prevencin la lectura del art. 62, la argumentacin que acaba de exponerse no es
decisiva ni mucho renos. Como sostiene Arndt (Verordnungsrecht des deutschen
Reiches, pp.2055., 49 ss.; Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6a ed.,
pp. 241 ss.), es muy posible que el art. 62 haya tenido nicamente por objeto
determinar cmo nace una ley, sin que dicho texto haya tenido jams la intencin
de fijar los casos en los cuales una ley es necesaria. Puede, en efecto,
interpretarse el art. 62 en la forma siguiente: dicho texto, despus de haber
formulado en principio, en su primer prrafo, que el rey con las Cmaras
concurren para formar el rgano legislativo de Prusia, cuida especialmente de
precisar en qu sentido la Corona y el Parlamento se hallan investidos
"colectivamente" de la potestad legislativa, y con dicho objeto especifica, en un
segundo prrafo, que una ley no puede formarse ms que por medio de un
"acuerdo" entre el monarca y las asambleas. El objeto de la segunda mitad del
texto es, pues, afirmar especialmente la necesidad de ese acuerdo para la
formacin de toda ley. Esta lectura o interpretacin le da un sentido til a ambas
partes del art. 62.
La impresin que produce as el art. 62 parece fortificarse aun ms por los
trminos en los cuales est redactado el art. 5 de la Constitucin del Imperio, que
formula para el Imperio una regla que corresponde a la que establece para Prusia
el art. 62. Segn dicho art. 5, "la potestad legislativa del Imperio se ejerce por el
Bundesrat y el Reichstag. El acuerdo entre las decisiones tomadas por mayora de
votos por esas dos asambleas es necesario y suficiente para la adopcin de una
ley imperial". Por mucho que digan Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed.
francesa, vol. II, pp. 384 ss J, Seligmann (op. cit., pp. 120 ss.) y otros ms (citados
por G. Meyer, loe. cit., p. 603, n. 10), el mismo tenor de esta ltima frase induce a
pensar, a todo lector no prevenido, que se trata nicamente de las condiciones
requeridas para la confeccin de la ley formal y que en ningn modo tiene el texto
por objeto ni por efecto fijar el campo de la legislacin ni tampoco el concepto
material de la ley."
6 Cuando, por ejemplo, el art. 5 de la Constitucin del Imperio declara que el
acuerdo de las mayoras del Bundesrat y del Reichstag es "suficiente" para la
formacin de las leyes de Imperio, el objeto de dicho texto es el de especificar que
a diferencia de lo que exige el art. 78 para la adopcin de las leyes
modificativas de la misma Constitucin la simple

296

296 FUNCIONES DEL ESTADO

Se puede, pues, sacar la conclusin de que las Constituciones de este primer
grupo solamente proporcionan una base muy incierta para la opinin que pretende
que nicamente la regla de derecho forma la materia propia de la ley. La expresin
de los textos citados, antes bien, despierta a idea de que en el actual estado del
derecho alemn slo existe coristitucionalmente una definicin formal de la ley. Y
en cuanto a la materia de la ley, el nico punto que se destaca con certeza en
dichos textos es que la citada materia es ilimitada; ilimitada por lo menos en el
sentido de que basta con la voluntad del rgano legislativo para erigir toda regla,
cualquiera que fuere su objeto en materia de ligisiacin. Alegan sin embargo los
autores alemanes que el concepto de ley ha sido claramente precisado por otra
serie de Constituciones, o sea aquellas que datan ce la primera parte del siglo xix
y que como antes se ha visto tienen especial cuidado en declarar que el rey
precisa del concurso de las Cmaras "para todas aquellas leyes que se refieren al
derecho de las personas". Segn Anschtz (loe cil., p. 168), esa frmula
constitucional implica una distincin fundamental entre las reglas de derecho, que
son las nicas que constituyen leyes, y las reglas de administracin, que no entran
dentro del concepto de legislacin. Pero esta manera de ver se contradice por los
mismos trminos de las Constituciones citadas por Anschtz. Debe observarse, en
efecto, que las Constituciones de este segundo grupo de ningn modo restringen
el concepto de ley a las reglas de derecho nicamente, sino que se limitan a
requerir el con- ?entimienlo de las Cmaras "para agellas leyes" que entraan
derecho individua], dando as a entender que, entre las reglas que no conciernen
al derecho de los subditos, y que por consiguiente dependen nicamente del
monarca, existen algunas que son en s "leyes". Lejos, pues, de identificar a la ley
con la regla de derecho, las Constituciones referidas dejan indeciso el concepto de
ley, y en realidad como muy acertadamente lo indica Jellinck (op, cu., pp. 109110) dividen el campo de la legislacin en dos partes: una en la cual la voluntad
del monarca se subordina a la adhesin de las Cmaras, y otra en la que el rey
conserva el poder de legislar por s solo. As pues, desde ese punto de vista
tampoco puede afirmarse con certeza que la oposicin entre leyes materiales y
formales, tal como la entienden los autores alemanes, haya sido francamente
percibida y adoptada por sus Constituciones nacionales.
7mayora de votos, tanto en el Budesrat como en el Reichstag, basta para la
adopcin de las leyes ordinarias. Esto tiende desde luego a probar que el art. 5 no
se preocupa ms que de las condiciones formales requeridas para el ejercicio de
la potestad legislativa.
En el sentido antes indicado se puede aadir que actualmente un gran nmero de
leyes alemanas se cuidan mucho al emplear, en el curso de su texto, la palabra
"ley" en la acepcin especial de la regla de derecho de prevenir al lector y al
intrprete. Por ejemplo.

297

105] FUNCIN LEGISLATIVA 297

105. Por lo dems, y sea la que fuere la solucin que convenga dar a dicho
problema de derecho constitucional alemn, no hay duda de que el concepto de
ley material-regia de derecho carece totalmente de fundamento en el derecho
francs. El argumento que se ha intentado deducir de los textos de la Declaracin
de 1789 para la distincin entre los campos de la ley y el reglamento (ver p. 292,
supra) no prueba gran cosa, ya que la Asamblea nacional de 1789 no reconoci al
rey ningn poder reglamentario. En cambio, es absolutamente cierto que desde el
ao VII las Constituciones francesas no se adhieren a ningn concepto material de
la ley. Actualmente, al decir el art. P de la ley de 25 de febrero de 1875 que es el
texto que corresponde en la legislacin francesa al art. 62 prusiano y al art. 5
alemn que "el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de
diputados y el Senado", no es posible sacar de esta frmula, ni tampoco de ningn
otro artculo de las leyes constitucionales de 1875, la menor indicacin que
permita afirmar que, encuentra una advertencia de esa especie en el art. 2 de la
ley introductoria del Cdigo civil de 18 de agosto de 1896, concebido as: "Ley en
el sentido del Cdigo civil y de la presente ley, es toda regla de derecho". Ver
asimismo las leyes introductorias de la Civilproccssordnung, art. 12, de la
Strafprocessordnung, art. 7, de la Konkursordnung, art. 2 (cf. p. 269, supra). Se ha
dado la explicacin de esas advertencias de orden terminolgico exponiendo que
la palabra "ley" posee otra acepcin, formal sta, por la que designa todo acto
hecho en forma de ley por el rgano legislativo; y siendo el objeto de los artculos
de introduccin antes citados, ciertamente, el excluir esta segunda acepcin, se ha
llegado a la conclusin de que, en rl sistema del derecho alemn, la palabra ley
cuando no se refiere a la ley formal designa la regla de derecho, al constituir
sta la ley material. Pero la precaucin terminolgica que toman los artculos de
referencia no podra sustituirse perfectamente por la idea de que la ley,
considerada en su contenido en oposicin a su forma, o sea la ley material, no
solamente puede consistir en reglas de derecho, sino tambin en reglas de
diferente naturaleza, en cuyo caso dichos artculos implicaran que la "regla de
derecho" no forma de manera exclusiva la materia normal de la legislacin? La
verdad es que, en efecto, entre las reglas legislativas, unas son reglas de derecho
(individual) y las otras no tienen ese carcter. Ahora bien, la regla de derecho
tiene, como tal regla, es decir, por cuanto penetra en la condicin jurdica de los
particulares, ciertos efectos de derecho que le son peculiares y que no pertenecen
a cualquier regla legislativa indistintamente. Por eso es por lo que las
leyesintroductorias antes citadas se refieren a la regla de derecho como a una
regla de clase especial. Pero, por lo dems, no significan por s solas que el
concepto de ley material se identifique con el de regla de derecho. A este
propsito es conveniente observar que, en la literatura alemana actual, existe una
tendencia muy clara a darle en principio n la palabra ley un sentido formal. O.
Mayer op.cit., ed. francesa, vol. i, p. 88 n.) haba dicho ya: "Para nosotros no
existen dos conceptos de ley: La ley es la ley constitucional, el acto proveniente
del concurso del prncipe y de la representacin nacional en la va prescrita por la
Constitucin, o sea la ley en el sentido formal". En el reciente Handbuch der
Politik, vol. I, Fleschmann (Die materielle Gesetzgebung,p. 273) dice igualmente:
"nicamente la ley en el sentido formal es ley en el sentido constitucional"

298

.298 FUNCIONES DEL ESTADO [105-106

en derecho positivo francs, la ley se confunde con las reglas de derecho
individual o con cualquier clase de reglas que tengan un contenido especial
determinado por la Constitucin. En Francia, el concepto constitucional de ley es
independiente del contenido de la prescripcin elaborada en forma legislativa. Una
regla de orden administrativo, es decir, que no ha de surtir efectos sino en el
interior del organismo administrativo, es susceptible de constituir la materia de una
ley con el mismo ttulo que una regla destinada a ser aplicada a los ciudadanos.
Verdad es que esta ltima clase de prescripciones, en principio, estn reservadas
al rgano legislativo; pero nada autoriza a afirmar que, segn el derecho francs,.
legislacin slo comprenda como materias reservadas las reglas que se refieren al
derecho de las personas,
106. Los autores franceses que adoptaron la teora alemana de laley materialregia de derecho han cometido el error de perder de vista que el problema relativo
al concepto constitucional de la ley se formula en Francia de muy diverso modo
que en Alemania. El concepto alemn de la ley, como tan bien lo ha demostrado
Anschiitz (loe. cit., pp. 6ss.; cf. Arndt, Verordnungsrecht des deutschfin Reiches,
pp. 64 ss.; G. Meyer, loc. cit,, pp. 244 ss.), tiene su punto de partida en el sistema
monrquico de los Estados alemanes, y en particular de Prusia, segn el cual,
tericamente todos los derechos de potestad estatal residen en-principio en el rey,
as como histricamente le perteneci plenamente el ejercicio de dichos derechos
hasta el advenimiento del rgimen constitucional moderno. Este rgimen
constitucional fue introducido, en el curso del siglo xix, por las diversas
Constituciones alemanas que vinieron, o bien a transferir el ejercicio efectivo de
los poderes cuyo titular propio sigue siendo el monarca, a rganos distintos de l,
o por lo menos a subordinar el ejercicio de dichos poderes por el monarca al
concurso y a la adhesin de rganos distintos, entre los cuales figuran
particularmente, para el ejercicio de la potestad legislativa, las asambleas
llamadas representativas (Aiischtz, loc. cit., p. 11). Pero esas Constituciones
alemanas, que as sustituyeron la monarqua limitada a la antigua monarqua
absoluta, hallaron su origen, histrica y jurdicamente, en la voluntad del prncipe,
en el sentido de que ste fue quien en su origen las concedi y quien, por dicha
concesin, restringi y limit l mismo su potestad anterior. Sigese de aqu que el
monarca conserv para s indefinidamente, no slo nominalmente, sino tambin
en cuanto a su libre ejercicio, todos aquellos poderes suyos anteriores que no
deleg por la Constitucin a nuevas autoridades, o que no subordin, por lo que
se refiere a las condiciones de su ejercicio, a la intervencin de rganos diferentes
de l. Se comprende entonces por qu la doctrina alemana se ha esforzado por
demostrar que en los textos que subordinan la confeccin de la ley al asentimiento
de las Cmaras,

299

106] FUNCIN LEGISLATIVA 299

por ejemplo en el art. 62 prusiano, la palabra ley slo se refiera, segn su sentido
tradicional y segn los trabajos preparatorios, a la regla referente al derecho de los
ciudadanos. El objeto muy considerable de dicha-demostracin, fue el de
establecer que el monarca solamente se despoj del libre ejercicio de la potestad
legislativa en aquello que concierne a las regas llamadas de derecho, pero que
para todas las dems reglas conserv el poder constitucional de dictarlas por s
solo en forma de ordenanzas. Junto a las reglas que as exigen la deliberacin y la
adopcin por las asambleas, existe, pues, segn esta tesis, un amplio campo de
reglamentacin que es el de la ordenanza y que sigue pertenecindole al monarca
estatuyendo por su sola potestad. De esto ha salido la distincin en Alemania
entre leyes materiales y leyes formales. La ley material es toda prescripcin
susceptible de producir algn nuevo efecto jurdico con respecto a los subditos.
Toda prescripcin de esta clase, o sea toda regla de derecho, constituye en efecto
materia de ley, en el preciso sentido de que debe ser objeto de una ley formal, es
decir, de una ley que habr de someterse al voto de las Cmaras antes de poder
ser decretada por el rey. El campo de la legislacin material es, pues, aquel que
depende de la competencia del Parlamento. En sentido inverso, toda decisin,
prescripcin o reglamentacin que no concierne a los sbditos o que permanece
dentro de los lmites del orden jurdico individual vigente, deja de formar parte del
campo de la legislacin, no es ya materia de ley. Puesto que, en efecto, el
monarca ha conservado para s solo todos aquellos poderes de los que no se ha
despojado por la Constitucin, resulta por la interpretacin dada en Alemania al
art. 62 de la Constitucin prusiana y a los textos anlogos de las dems
Constituciones alemanas, que las decisiones o reglas de este segundo gnero
pueden ser dictadas por el monarca actuando por su sola voluntad por va de
ordenanza y sin la intervencin de las Cmaras. Esta es la parte de su antiguo
poder legislativo que el rey contina poseyendo y ejerciendo de manera exclusiva.
Y si, de hecho, algunas prescripciones de este segundo gnero son emitidas en
forma legislativa con el concurso de las Cmaras, la ley as creada slo constituir
una ley formal, es decir, una ley que se refiere a una materia no legislativa en s.
Se ve con ello que la teora de las leyes materiales y formales se ha formado en
Alemania por la evolucin del derecho monrquico propio de dicho pas,
relacionndose ntimamente con dicha evolucin y explicndose tan slo por ella.
Muy distinto es, a este respecto, el punto de partida del sistema francs. El rey
despus de 1789, y actualmente el Presidente de la Repblica, no tiene ms
poderes que aquellos que le son conferidos especialmente por la Constitucin.
Esto ocurre, por ejemplo, en lo que concierne a su poder de reglamentacin. Y la
frmula constitucional que determina el

300

300 FUNCIONES DEL ESTADO [106-107

fundamento y la extensin del poder reglamentario del jefe del Estado
(actualmente la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 3: "El Presidente
asegura la ejecucin de las leyes") es como luego se ver (nms. 190 ss.)
muy significativa, y al mismo tiempo de una precisin muy rigurosa, pues implica
que los reglamentos presidenciales slo pueden dictarse en ejecucin de las
leyes. Resulta de ello que en derecho francs no existe ningn campo de
reglamentacin en el que pueda ejercerse libremente la iniciativa propia del jefe
del Ejecutivo, pues sea cualquiera la materia de que se trate, el reglamento
presidencial slo puede intervenir en cuanto se refiera a una ley anterior de la cual
constituya la ejecucin. En sentido inverso, al no poder intervenir el reglamento
sino a consecuencia de una ley, resulta que sta, en virtud misma de dicha
prioridad, tiene un campo y una materia ilimitada: lo que est reservado a la ley no
es ya solamente la regla de derecho, sino toda prescripcin que no se halle dentro
del cuadro de las leyes existentes. Por estos motivos, es evidente que en derecho
francs no hay sitio para la doctrina que define a la ley, desde el punto de vista
material, como regla de derecho. Y de una manera general se puede afirmar que
los autores franceses que tornaron de la literatura alemana el concepto de ley
material para introducirlo en el derecho pblico francs cometieron con ello un
error completo, pues no se dieron cuenta de que dicho concepto procede de
causas jurdicas que son especiales de Alemania y que no se encuentran para
nada en el sistema constitucional actual de Francia.

301

107, Si se examina ahora la teora de la ley-regia de derecho desde el punto de

vista de su valor racional o prctico, parecer tan injustificable, bajo este aspecto,
como injustificada est desde el punto de vista del derecho constitucional vigente.
Ante todo se le puede reprochar el proceder de una idea preconcebida y arbitraria
referente al concepto de regla de derecho. Laband y Jellinek slo consideran
como derecho aquellas prescripciones que tienen por especial objeto fijar la
condicin jurdica de los subditos del Estado. Pero el concepto de derecho es
mucho ms amplio: comprende indistinta e indefinidamente todas las
prescripciones que concurren para establecer en el Estado cierto orden, cierta
reglamentacin, que gobierne superiormente su actividad o la de sus miembros.
Las reglas relativas a la organizacin interior de los cuerpos pblicos, los
principios directores que rigen el funcionamiento de los servicios administrativos,
forman parte integrante y constituyen un elemento importante de ese orden
regulador. No es posible, pues, negarles su carcter de reglas de derecho: dichas
reglas constituyen indudablemente derecho administrativo, pero derecho al fin. Al
negarles el valor de reglas jurdicas, Laband y Jellinek se aproximan,

302

302 FUNCIONES DEL ESTADO [107

en provecho del administrado lesionado, un recurso tendiente a asegurar el
respeto a su derecho y que, como tal, d lugar a jurisdiccin. La existencia de esta
va de derecho es precisamente, segn Laband, un criterio que permite discernir la
regla jurdica o ley material de la regla simplemente administrativa, la que slo
puede constituir legislacin formal.
Es perfectamente cierto, en efecto, que no todas las leyes formales engendran
derecho individual, y particularmente, que no de todas nace un recurso
propiamente dicho a favor del ciudadano que pretenda haber sido lesionado por su
inobservancia. Se tiene prueba de ello, en derecho francs, en el hecho de que la
violacin de la ley por un acto administrativo no basta por s sola para entablar el
recurso de anulacin contra el acto por causa de extralimitacin de poderes. Es
necesario, adems, que la parte reclamante justifique que el acto contrario a la ley
la lesiona en su derecho personal. Es por lo que esta causa particular de recurso
por extralimitacin de poderes lleva el nombre de "violacin de la ley y de los
derechos adquiridos". Esto es como decir que la violacin de la ley no origina el
recurso sino en cuanto la ley legal desconocida por la autoridad administrativa ha
establecido en favor de los administrados un derecho subjetivo frente al Estado y a
sus agentes administrativos. Este punto ha sido claramente indicado por Hauriou
(op. cit., 8" ed., p. 463). As pues, el vicio de violacin de la ley, por lo que
concierne al recurso por extralimitacin de poderes, consiste exactamente en 3a
violacin de un derecho legal de los administrados, de manera que la violacin de
dicho derecho individual constituye, no ya slo una condicin de admisin del
recurso, como dice Hauriou (loe. cz., pp. 460 ss.), sino tambin, como indica
Laferrire (loe. cu., 2* ed., vol, u, p. 534), una condicin de interposicin del
recurso.
Es, pues, indiscutible que numerosas leyes limitan su eficacia al interior de la
esfera administrativa y no pretenden incluso cuando en el fondo sus
disposiciones vayan a favor de los administrados conferir a stos ningn
derecho propiamente dicho. Sin embargo, no es esto motivo para negar a dichas
leyes el carcter de reglas de derecho. Semejante conclusin, de ser admitida,
nos llevara riada menos que a la negacin del carcter jurdico de gran parte del
derecho pblico, o sea de toda aquella parte que constituye el "derecho del
Estado" en el sentido estricto de la palabra, es decir, un derecho propio del Estado
y rio el derecho especial de sus subditos. Pero esta conclusin, as como la
oposicin establecida por Laband entre las "leyes que crean derecho" y las "leyes
concernientes a la administracin", se funda en un completo desconocimiento de
la ntima relacin que liga al Estado con sus subditos. Laband pretende tratar al
Estado como personalidad totalmente independiente de los hombres que lo
componen, cuando en realidad es imposible, no ya

303

107] FUNCIN LEGISLATIVA 303

concebir al Estado sin sus subditos, sino tambin ver en l otra cosa que la
personificacin de la colectividad de sus miembros orgnicamente unificada (ver 4,
supra). Se deduce de esto que las prescripciones que conciernen al
funcionamiento administrativo del Estado no pueden considerarse como una
reglamentacin enteramente indiferente a los ciudadanos, como derecho que les
sea perfectamente extrao. El derecho del Estado, aunque no consista
absolutamente en reglas de derecho individual. es sin embargo el derecho de los
ciudadanos por cuanto stos son miembros de la colectividad.10 No hay, pues,
comparacin posible entre las reglas de conducta que un particular pueda fijarse
para la gestin de sus asuntos y las reglas legislativas que el Estado dicta para la
administracin de sus servicios. El reglamento adoptado por un simple particular
no es sino un acto esencialmente privado. Por el contrario, el Estado no podra
concebirse de tal manera distinto de sus miembros que se pudiera suponer que, al
formular reglas para la organizacin y la marcha de sus servicios, acta
exclusivamente dentro de los lmites de su esfera de intereses propios, en
oposicin a la esfera de intereses de sus miembros. Porque se considere al
Estado con respecto a sus organismos administrativos, no puede convertirse por
eso en una persona de la que pueda decirse que sus asuntos slo a ella le
interesan.
11
Cualquier regla emitida con el objeto de regir la actividad estatal, incluso en el
interior del aparato administrativo, constituye un elemento del orden jurdico de la
comunidad de los ciudadanos.12 El hecho de que los ciudadanos, en el caso de
violacin del derecho referente a los asuntos del Estado, carecen de recurso
individual, se explica naturalmente por el carcter colectivo propio de este
derecho. As como los ciudadanos, en efecto, slo participan de este derecho del
Estado en su cualidad de miembros de la colectividad, as tambin slo pueden
reaccionar contra la violacin de dicho derecho estatal por mediacin de los
rganos competentes de la colectividad y en las formas constitucionales previstas
por el estatuto de dicha colectividad. La reaccin, el recurso, no son individuales;
el derecho que nos ocupa tampoco lo es, mas ello no significa que dicho derecho
o dicho orden jurdico referente a los asuntos del Estado sea algn indiferente o
extrao a los ciudadanos cuya colectividad personifica el Estado.
169

11 La teora que exige una ley nicamente para las reglas concernientes al derecho de los individuos y abandona al reglamento o a la ordenanza todo lo
que se refiera al funcionamiento interno de los servicios del Estado es una teora atrasada, que recuerda en cierto modo el concepto primitivo del Cdigo
civil, por el cual la propiedad inmueble, considerada, en relacin con el adagio "res mobilis, res vilis", como muy superior a la mueble, se hallaba rodeada
de muy especiales precauciones, que se rehusaban entonces a la propiedad mueble. Pero en la poca presente una disposicin, sea general o sea
incluso particular, referente a la organizacin interna del Estado o al funcionamiento de sus asuntos, no tiene a veces repercusiones polticas o
econmicas que presentan para los ciudadanos mismos un inters ms fuerte y poderoso que el que pueda entraar para ellos una prescripcin que se
relacione, directamente sin duda, pero quizs en un punto mnimo, con su estado, su capacidad o su patrimonio? 12 Es lo que afirmaba, en el ao VIII,
el Profet de Code civil, elaborado por la Comisin

304

304 FUNCIONES DEL ESTADO [107-108

La distincin que sostiene Laband entre reglas de derecho y reglas administrativas
podra, en verdad, defenderse por lo que se refiere a las prescripciones o
instrucciones dirigidas por los superiores administrativos a sus agentes
subalternos por medio de circulares. La caracterstica de esas recomendaciones o
mandamientos es, en efecto, que permanecen lealmente encerrados dentro del
crculo de los asuntos internos de la administracin y no operan fuera de l, puesto
que no solamente los ciudadanos no pueden prevalerse ni quejarse de ellos, sino
que tampoco tienen conocimiento de ellos por medio de ninguna publicacin
oficial, y a veces hasta han de permanecer secretos; no constituyen, pues,
derecho "pblico" (ver n9 224, infra). Otra cosa ocurre con las prescripciones
concebidas y publicadas en forma de ley o de ordenanzas: incluso cuando no
resultara de dichas prescripciones ningn derecho individual para los ciudadanos,
hay que reconocer que crean derecho pblico, por cuanto trazan la lnea de
conducta que la autoridad administrativa habr de seguir jurdicamente para
alcan/ar sus fines, y por cuanto tambin dicha regla de conducta se erige, por el
hecho mismo de su publicacin, en una regla pblica de la nacin. El mismo
Jellinek parece reconocer implcitamente la exactitud de este punto de vista, al
mostrar (op. cit., pp. 255 y 256) que en el Estado constitucional moderno las
asambleas legislativas no se contentan con tener dentro de su competencia la
reglamentacin de la condicin jurdica de los ciudadanos, sino que quieren
tambin extender su actividad legisladora a las reglas que rigen la administracin,
por lo menos a las que tienen ms importancia, para as ejercer sobre la
administracin una influencia directora. Por lo mismo que dichas reglas
administrativas tienen alcance de reglamentacin pblica, que a la vez gobierna
superiormente la accin administrativa, aparecen como formando parte esencial
de ese orden jurdico superior y nacional cuyo establecimiento constituye
indiscutiblemente uno de los principales objetos de la legislacin del Estado.
108. La oposicin establecida por Laband entre las "leyes que crean derecho" y
las "leyes administrativas" no tiene, pues, justificacin. Parece, por otra parte, que
dicho autor se haya dado cuenta l mismo de cuan discutible era su teora, pues la
somete a diversas restricciones, tan considerables que reducen el alcance de
dicha teora a una cosa insignificante y acaban incluso comprometindola por
entero.
Primeramente, per ejemplo, Laband reconoce que entre las leyes que segn su
primera definicin debieran entrar en la categora de leyes
170

del Gobierno, en su libro preliminar, tt. n, art. 2: "Las leyes, sean de la naturaleza que fueren,
interesan a la vez al pblico y a los particulares. Aquellas que interesan a la sociedad ms
inmediatamente que a los individuos, forman el derecho pblico de una nacin" (Fenet, Travaux
prparatoires du Code civil, vol. n, p. 5).

305

108] FUNCIN LEGISLATIVA 305

administrativas, conviene separar y considerar como leyes materiales la mayor
parte de las leyes de organizacin administrativa, a saber: todas aquellas que
conciernen a la creacin misma del aparato administrativo y al nombramiento de
las autoridades administrativas (loe. cit., vol. n, pp. 523 ss.J. Las reglas relativas al
reclutamiento de dichas autoridades, a la cualidad de sus miembros e incluso a la
conducta que habrn de seguir, son desde luego para Laband reglas de derecho,
porque extienden sus efectos hacia fuera, por cuanto las autoridades de que se
trata estn provistas de poderes que es permiten actuar sobre los administrados.
Esto ocurre por ejemplo cuando esas reglas han sido formuladas en la
Constitucin, pero tambin ocurre cuando se hallan contenidas en las leyes
ordinarias. Laband lo explica diciendo que una ley que reglamenta la organizacin
y la actividad de autoridades llamadas a entrar en relacin con los ciudadanos
ejerce por lo mismo un efecto directo sobre el rgimen jurdico que concierne a
stos. Otros autores aaden que con esta clase de reglas el Estado se obliga a
ejercer sus poderes por los agentes y segn el modo que a s mismo se impone,
limitndose as con respecto a sus subditos y creando por consiguiente derecho
individual (Cahen, op. cit., p. 145). En el fondo, la idea contenida en estos diversos
razonamientos =e aproxima singularmente a la tesis sostenida antes, que
consiste en afirmar que las prescripciones destinadas a organizar y dirigir la
administracin forman parte del orden jurdico del cuerpo de ciudadanos. De todos
modos Laband (loe. cit.) se ve obligado, por estas consideraciones, a confesar
que, en materia de organizacin administrativa, su doctrina se tiene que reducir
finalmente a aplicarse tan slo a "secretaras, archivos, oficinas tcnicas", que a
decir verdad slo ocupan en el organismo administrativo un lugar relativamente
restringido y por completo subalterno.
Pero este autor le pone a su doctrina una limitacin an mucho ms considerable,
al abordar la cuestin de averiguar por qu signo positivo podr reconocerse
cundo una rega relativa a asuntos de administracin constituye una simple
prescripcin administrativa para los funcionarios nicamente o una regla de
derecho para los ciudadanos. Esta cuestin suscita muy grandes dificultades
(Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 44 TI.) y aqu es donde se ve cmo la caracterstica
que la doctrina alemana propone para reconocer la ley material, es en la prctica
oscura e incierta,
Segn una primera opinin sostenida por Seligmann (op. cit., pp. 105 ss.), es en la
naturaleza y en el objeto mismos de cada regla en lo que hay que fijarse para
comprobar si constituye una prescripcin de orden jurdico o de orden
administrativo.13 Por ejemplo, una regla que
171

13

Este punto de vista conduce por otra parte a sutilezas inadmisibles. Por ejemplo, en el caso de
una ley de organizacin judicial, Seligmann distingue segn diga el texto: "Tul

306

306 FUNCIONES DEL ESTADO [108

fije las horas de trabajo en una oficina del Estado presenta en s misma, y en el
ms alto grado, segn Seligmann, el carcter de una prescripcin que slo
concierne a la actividad interna de los funcionarios adscritos al servicio, y por lo
tanto dicha regla, aunque estuviera consagrada por una ley formal, slo puede
constituir una prescripcin administrativa.
A esto ha replicado O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 117, n. 18) que entre
las disposiciones referentes a la conducta de los agentes administrativos que
estn en contacto con el pblico, pocas hay cuya naturaleza o cuyo contenido se
oponga a que puedan interpretarse como reglas de derecho que producen efectos
con respecto a los administrado ver en el mismo sentido Duguit, Traite, vol. i, p.
207). As, en el ejemplo citado por Seligmann, la persona que, debiendo realizar
un acto dentro de cierto plazo, se ve impedida de hacerlo por haberse cerrado la
oficina antes de la hora reglamentaria, sufre por este motivo una lesin o dao y
tendra manifiesto inters en que se le permitiera alegar la regla sobre las horas de
servicio; luego dicha regla se concibe como perfectamente susceptible de formar
una regla de derecho, que pudieran invocar los administrados y que impusiera una
obligacin a la autoridad administrativa con respecto al pblico. Se desprende de
este ejemplo que hasta aquellas prescripciones que por su naturaleza parecen
referirse ms estrictamente al funcionamiento interno de la administracin, pueden
perfectamente estar orientadas hacia un fin de creacin de derecho individual y
erigidas en reglas de orden jurdico, alegables por los interesados. Y es evidente
que la tendencia de la legislacin moderna es la de aumentar sin cesar la
proteccin a los administrados, multiplicando los casos en los cuales puedan
precaverse contra el acto administrativo que haya desconocido alguna
prescripcin que rija la actividad de la autoridad administrativa.
Sin embargo, no puede llegarse hasta decir, como hacen ciertos autores, que
cualquier prescripcin susceptible de producir efectos de derecho con respecto a
los administrados debe considerarse como si creara para ellos un derecho
subjetivo, por el solo hecho de haber sido establecida por una ley formal. O.
Mayer, que sostiene esta opinin, la funda en "la eficacia general de la ley para
todos los interesados" (loe. cit., vol. i, p. 117) y pretende que, como consecuencia
de ese carcter de regla general, la ley formal debe poder ^invocarse como fuente
de derecho por
172

tribunal, para poder tomar una decisin, debe estar formado por tres miembros", o simplemente:
"Tal tribunal est compuesto de tres miembros". Segn ese autor, la primera frmula es de una ley
material, porque el texto, al hablar de una decisin que ha de tomarse, se refiere al poder del juez
con relacin a los justiciables, y la segunda frmula, por el contrario, al no expresar ms que una
regla de organizacin judicial, no podra ser considerada como ley material.

307

108] FUNCIN LEGISLATIVA 307

los administrados, aun cuando en el momento de su confeccin no se hubiera
previsto que pudiese tener inters para sus relaciones con la autoridad
administrativa. Rosin (Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2 ed., p. 31 y n. 12)
sostiene asimismo que las reglas referentes a las relaciones de la autoridad
administrativa con los administrados se convierten en invocables por stos en
cuanto han recibido forma de ley. Pero la forma legislativa de ningn modo es
decisiva en este aspecto, pues sin dejar de querer estatuir por s mismo sobre la
materia, el legislador bien pudo dictar la regla a ttulo puramente administrativo y
sin proveerla de la sancin de un recurso para el caso de que fuera violada. El
hecho de que dicho recurso no haya sido excluido expresamente por la ley no
basta para que se presuma su existencia en provecho de los administrados. Mas
la verdad es que cada vez que el mismo texto de la ley no expresa claramente el
alcance, respecto a los administrados, de una prescripcin referente a la
administracin, corresponde a la jurisprudencia fijar dicho alcance por medio de
una interpretacin que no deja por cierto, como dice Hauriou (op. cit., 8^ ed., p.
463, n. 1), de ser a veces muy delicada.
En cuanto a Laband (loe. cit., vol. 11, pp. 521 ss.), reconoce l tambin que en
presencia de una disposicin cuyos trminos son indecisos, ofrece dificultad
averiguar si slo actuar con respecto a la autoridad administrativa o si originar
algn derecho para los particulares. En el caso en que la disposicin haya sido
tomada por va de ordenanza, Laband sale de apuros haciendo la distincin de si
la ordenanza ha sido o no publicada en la forma prescrita para las reglas de
derecho, y pretende en efecto que, segn el art. 2 de la Constitucin del Imperio,
las ordenanzas de Imperio que crean derecho, a diferencia de las ordenanzas
simplemente administrativas, deben publicarse en la forma requerida para las
leyes formales.14 Por lo tanto, por el solo hecho de que una ordenanza haya sido
publicada en dicha forma se presume que est destinada a producir efecto
respecto a los ciudadanos, y por consiguiente esa forma de publicacin basta para
caracterizarla como ley material, Por el contrario, para las reglas adoptadas en
forma de leyes ya no se tiene el recurso de fijarse en el indicio de la publicacin,
pues, segn el art. 2 antes citado, toda ley formal supone indistintamente el mismo
modo de publicacin. Pero aqu admite Laband que basta que la prescripcin
dudosa pueda tener eficacia de regla de derecho individual para que se la deba
considerar inmediatamente como tal. Y la razn que de ello da es que
173

14

La argumentacin empleada por Laband (loe. cit., vol. u, pp. 412 ssj en este
sentido, refirindose al art. 2 de la Constitucin del Imperio, es impugnada por
varios autores, e incluso se contradice por algunas resoluciones del tribuna] de
Imperio. Ver, con relacin a esta jurisprudencia y respecto al estado de esta
cuestin en la literatura alemana, G. Meyer, op. cit., 6" ed., p. 574, n. 9.

308

308 FUNCIONES DEL ESTADO [108-109

en principio "la forma es adecuada al fondo"; en virtud de dicho principio, el
empleo de la forma de ley implica que el contenido de la ley formal es en s una
ley material. As pues, Laband, que empez por afirmar que la distincin entre la
ley creadora de derecho y la ley administrativa dependa nicamente del contenido
de cada una de ellas, llega finalmente a abandonar ese criterio y a fijarse
solamente en una cuestin de forma. Con ello dicho autor reniega de su propia
doctrina, como se le ha echado en cara (Duguit, L'tat, vol. i, p. 454), y al mismo
tiempo compromete toda su teora sobre la oposicin entre la ley material y la ley
formal.15 Pero con eso tambin se aproxima sensiblemente a la verdadera
definicin que conviene dar de la ley, segn el derecho constitucional moderno. Ha
llegado, pues, el momento de presentar dicha definicin.
3. EL VERDADERO CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE LA LEY SEGN
EL DERECHO POSITIVO FRANCS
109. La teora de la ley material tal como ha sido expuesta hasta ahora
proviene de pretender que la ley, por razn de su naturaleza misma, tiene una
funcin o destino especial que, segn unos, es el de crear prescripciones
generales, y segn otros, el de regular el derecho individual. As pues, la
legislacin habra de distinguirse de la administracin en que tiene por materia
propia, por campo especial, el establecer reglas generales o determinar el derecho
aplicable a los ciudadanos.
Esta manera de definir la ley no tiene ninguna base positiva en el derecho pblico
francs. En ninguna parte dice la Constitucin francesa que la legislacin consista
en dictar reglas generales o reglas de derecho. En ningn momento define la
Constitucin al campo de la ley como coincidente con la reglamentacin general o
con la reglamentacin de los derechos de las personas. Y en sentido inverso, en
vano habra de buscarse un texto constitucional que confiera a la autoridad
administrativa, y especialmente al jefe del Ejecutivo, el poder de estatuir, por su
propia iniciativa y por va de reglamento administrativo, respecto a los objetos que
no interesen directamente a los ciudadanos, o el poder de tomar todas aquellas
decisiones que carezcan del carcter de prescripciones generales.
174

15

Sin embargo, en la doctrina sostenida por Laband y por la generalidad de los autores alemanes,
queda siempre subsistente la muy importante consecuencia de la distincin entre leyes formales y
materiales, por la que el rey, o en un sentido ms amplio la autoridad administrativa,
concurrentemente con los rganos legislativos, tiene el derecho de dictar las reglas administrativas
en virtud de su sola y propia potestad.

309

109] FUNCIN LEGISLATIVA 309

Por el contrario, resalta claramente de la Constitucin (ley de 25 de febrero de
1875, art. 3)1 que las autoridades administrativas slo pueden realizar actos que
consistan en ejecutar las leyes. Y esto implica por lo pronto que los rganos
legislativos son los nicos que tienen competencia para tomar todas aquellas
decisiones que no se reduzcan a la ejecucin de alguna ley vigente. Este es
precisamente el sentido del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de
1875. Cuando dice este texto que "el poder legislativo" se ejerce por dos
asambleas, "la Cmara de Diputados y el Senado", ello significa ante todo que
slo las Cmaras tienen la potestad de tomar cualquier decisin que no se refiera
a una ley anterior de la que constituya la ejecucin. Esta potestad se califica en el
texto como potestad legislativa, no solamente porque pertenece nicamente a los
rganos legislativos, sino tambin porque como consecuencia de la tradicin
fundada en derecho pblico francs por las Constituciones de 1791 (tt. ni, cap. m,
sec. 3, art. 6) y del ao m (art. 92) toda decisin emitida por el cuerpo legislativo,
en la forma propia del rgano de la legislacin, constituye una ley en el sentido
constitucional de la palabra. Por este motivo dicen los autores comnmente, a
propsito de los actos que exceden de la competencia administrativa y entran
denlro de la competencia del rgano legislativo, que dichos actos exigen una ley.
Por consiguiente, segn los datos proporcionados por el derecho positivo francs,
ste es el concepto constitucional de la ley. La ley es, ante todo, cualquier decisin
procedente de las asambleas legislativas, adoptada por ellas en forma legislativa.
Esto es sin duda una definicin puramente formal. Y en cuanto al fondo, la ley
en el sentido de la Constitucin no se caracteriza ni por su materia, ni por la
naturaleza intrnseca de sus prescripciones.
El campo de la ley es en efecto ilimitado. Y lo es no solamente en el sentido de
que la Constitucin no indica materias que se excluyan de la potestad legislativa y
se reserven a la competencia administrativa, de donde resulta que el legislador
puede extender a su arbitrio su actividad a cualquier clase de objetos,2 sino
tambin que el campo de la ley es
175

"El Presidente de la Repblica vigila y asegura la ejecucin de las leyes". Ver, respecto al alcance
de este importante texto, el n' 106, supra y sobre todo los nms. 158 ss., infra.
2
Entindase bien que slo se trata aqu de las relaciones entre la funcin legislativa y la funcin
administrativa. En las relaciones de la ley con la Constitucin el campo legislativo est limitado por
el principio de que las materias reguladas por la va constituyente ya no pueden ser tratadas por la
va de la legislacin ordinaria (ver n" 465, infra). Veremos sin embargo (n 466) que, en el estado
actual de la Constitucin francesa, el campo de la legislacin no se halla muy limitado en este
aspecto. Asimismo, en las relaciones entre la funcin legislativa y la funcin judicial, el campo de la
ley, hasta cierto punto, se halla limitado por el principio de que los justiciables no pueden ser
substrados a sus jueces naturales y legales, como lo etableca ya la Constitucin de 1791, tt. m,
cap. v, arts. 1 y 4; el cuerpo legislativo

310

310 FUNCIONES DEL ESTADO [109

indefinido, al no enumerar limitativamente la Constitucin materias que hayan de
reservarse especialmente al legislador, lo que hubiera determinado, en sentido
inverso, para la autoridad administrativa, la facultad de estatuir respecto a aquellos
objetos no comprendidos en dicha enumeracin. El nico principio que se
desprende de la Constitucin a este respecto es que la competencia legislativa
comprende indistinta e indefinidamente todas aquellas disposiciones o medidas
que no entran dentro de la ejecucin de las leyes.
La ley en el sentido constitucional de la palabra, en cuanto al fondo, no se
caracteriza pues por su materia, sino nicamente por la fuerza que le es propia,
por su potencia, sea inmediata o virtual. La polencia inmediata de la ley consiste,
en todos los casos, en que la decisin, regla general o medida particular decretada
a ttulo legislativo se impone con fuerza superior no solamente a los subditos del
Estado, sino tambin a todas las autoridades estatales distintas del legislador
mismo, por cuanto que estas autoridades, por una parte, han de ejecutar la ley, y
por otra parte, de ningn modo pueden contrariarla. La potencia virtual de la ley
consiste en que puede decidir y ordenar, sin necesidad de apoyarse en una ley
anterior que a ello le autorice; ms an, puede modificar a ttulo particular las leyes
existentes, como tambin abrogarlas totalmente. As pues, la verdadera funcin
material de la ley moderna es doble. Primero tiene la ley como funcin imprimir un
valor superior a las prescripciones que dicta, hacindolas depender en adelante de
la exclusiva voluntad del cuerpo legislativo, nico que podr modificarlas o
derogarlas en lo sucesivo. Y la segunda funcin de la ley es la de estatuir, bien a
ttulo de regla general, o bien como disposicin particular, sobre todos aquellos
objetos que, al no haber sido previstos por la legislacin vigente, no pueden
regularse por la va de una decisin o medida que constituya una ejecucin
administrativa de las leyes. Pero esta doble potencia, precisamente, que
constituye el carcter esencial de la ley moderna y que determina su cometido
propio en el derecho pblico actual, le viene directamente de su fuerza formal:
proviene del origen mismo de la ley, y resulta de la superioridad del rgano por el
cual la ley es hecha. Lejos, pues, de prestarse a una definicin dualista de la ley,
fundada sobre la distincin entre el fondo y la forma, el concepto constitucional de
ley aparece hoy, esencial y uniformemente, como un concepto formal.
176

no puede, por lo tanto, sustituirse a los tribunales competentes para estatuir por s mismo respecto
a un juicio en trmite. Sin embargo, la Constitucin francesa actual no tom ninguna precaucin
para impedir que el cuerpo legislativo pueda modificar, mediante una ley dictada durante la
tramitacin de una instancia judicial, el derecho aplicable a la causa pendiente (cf. n" 312, infra).

311

109-110] FUNCIN LEGISLATIVA 311

Esto es lo que ha de establecerse ahora, al estudiar sucesivamente los dos puntos
principales que acaban de deducirse del derecho positivo francs.
A. La ley no se caracteriza por su contenido, sino por su forma y por la fuerza
inherente a dicha forma.
B. La ley debe definirse, no por su materia propia, sino por su potencia especial de
decisin inicial.
110. A. Segn la doctrina que prevalece en la literatura jurdica contempornea, lo
que caracteriza a la ley propiamente dicha es el hecho de que consagra reglas de
cierto tenor. En cuanto a la fuerza especial que pueden revestir esas reglas, y en
cuanto a su potencia de reglas superiores, no se quiere ver en ello ms que un
fenmeno ajeno a la naturaleza esencial de la ley, fenmeno que en efecto deriva,
segn se dice, de causas puramente formales y externas, y que por consiguiente
de ningn modo deben tenerse en cuenta en la definicin de la funcin legislativa
tomada en s. Esta manera de ver proviene directamente de la costumbre que han
tomado los autores de descomponer la nocin de ley en dos conceptos, que
presentan como enteramente distintos uno de otro: el de la ley material y el de la
ley formal. No se han dado cuenta de que al proceder as, se eliminaba de la
definicin de la ley un elemento sin el cual no puede concebirse ninguna ley
verdadera.
El error de la doctrina reinante es, en efecto, el haber credo que era posible llegar
a un concepto de la ley que se hallara desprovisto de todo elemento formal.
Aquellos autores que pretenden fundar esta definicin puramente material invocan
la autoridad de Rousseau, hasta el cual hacen remontar el honor de haber
distinguido en la ley, antes que nadie, su materia y su forma (Jellinek, op. cit., p.
54; cf. Duguit, L'tat, vol. i, p. 496). En realidad, la teora contempornea de las
leyes materiales no est conforme, ni mucho menos, con lo que dice Rousseau.
Para que el concepto de ley se halle realizado, no solamente exige Rousseau una
condicin de fondo, sino tambin una condicin de forma: segn la doctrina del
Contrato social (lib. u, cap. vi), es necesario a la vez que la ley exprese la voluntad
general en cuanto a su origen y que constituya una voluntad general en cuanto a
su objeto. Rousseau, en efecto, sin dejar de hacer depender el concepto de ley de
una condicin relativa al contenido del acto legislativo, se dio perfectamente
cuenta de que era imposible definir la ley por la naturaleza intrnseca de sus
disposiciones nicamente. Comprendi que semejante definicin slo dara de la
ley una idea totalmente incompleta. La ley, segn Rousseau, no es toda regla
general cualquiera, sino que, para que una regla sea ley en el sentido propio de la
palabra, es necesario, adems, que posea una virtud y una fuerza transcendentes,
que la convierta en un elemento del orden jurdico superior del Estado, y para ello
es necesario que dicha regla emane de una

312

312 FUNCIONES DEL ESTADO [110

autoridad que se halle por encima de las dems autoridades estatales y cuya
voluntad domine a cualquier otra voluntad dentro del Estado. As, aun cuando
hubiera que admitir, como sostiene Rousseau, que la ley ha de tener determinado
contenido, seguira siendo inexacto, segn la doctrina del Contrato social, el
caracterizar a la ley segn su materia exclusivamente. Segn esta doctrina, la
naturaleza legislativa del contenido de una decisin no puede por s sola darle a
dicha decisin valor comple- LQ de ley. La ley, lgicamente, ha de tener un origen
especial: ha de ser obra de un rgano distinto. El concepto de ley implica pues,
esencialmente, un elemento formal. En una palabra: no es posible fundar una
categora de leyes puramente material (ver n9 92, supra).
Es sta una verdad que ha sido advertida por varios autores. O. Mayer, por
ejemplo (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 89, 90 y n. 7), critica el concepto tan
extendido segn el cual la fuerza material de ley provendra nicamente de la
naturaleza interna de una determinada decisin o prescripcin. Este concepto
dice es errneo, pues la fuerza material de ley, en particular la fuerza de crear
una regla de derecho legal, "no solamente es efecto del contenido, sino tambin
de la forma de la ley, nica que imprime a dicho contenido la fuerza de actuar en
esa forma, o sea de ser una regla de derecho". Hauriou adopt un punto ce vista
del mismo gnero, al escribir (op. cit., 5* ed., p. 16, texto y n.): "No solamente la
ley propiamente dicha carece de valor de derecho postitivo si no ha sido
deliberada por una autoridad constitucional, sino que tampoco ninguna regla de
derecho positivo que tenga idntica materia que la ley podra establecerse sin la
deliberacin de una autoridad constitucional competente"; y dicho autor deduce de
ello que la ley ha de ser "obra de una determinada autoridad, nica que segn la
Constitucin puede darle valor de derecho positivo". De este punto de vista resulta
naturalmente que en el concepto de ley entran a la yez un elemento de fondo y un
elemento de forma, y esto es, en efecto, lo que admite Hauriou (5 ed., pp. 15 ss.;
6* ed., pp. 292 ss.; 8 ed., pp. 45 ss.) al declarar expresamente que es necesario,
para definir la ley, contar con dichos dos elementos. Su teora de la ley bajo este
aspecto es, pues, semejante a la de Rousseau.
El derecho pblico francs, fundado desde 1789, no adopt sin embargo el
concepto de Rousseau. En efecto, no subordina la nocin de ley a ninguna
condicin de fondo, sino que nicamente tiene en cuenta la forma. Por una parle,
cualquier prescripcin puede ser objeto de una ley; ms adelante se volver a
tratar este punto (nms. 118 y 122). Y por otra parte, desde ahora hay que
observar que, en el sistema del derecho francs (que en esto al menos, se
aproxima a la tesis de Rousseau), una regla, sea la que fuere, slo puede
constituir una ley verdadera y perfecta cuando ha sido dictada en forma legislativa.
Esto proviene primeramente

313

110-111] FUNCIN LEGISLATIVA 313

del hecho de que las sucesivas Constituciones de Francia, desde la de 1791 hasta
la ley de 25 de febrero de 1875 (art. 1?), ponen ante todo de relieve el aspecto
formal de la ley y la caracterizan por su origen. Esto resulta adems del papel
preponderante que la ley ha de desempear en el Estado, por cuanto que
determina superiormente la actividad de las autoridades administrativas y
judiciales. Esta primaca de la ley, que constituye uno de los rasgos dominantes
del sistema constitucional francs, supone necesariamente que la ley emana de
una autoridad distinta y especialmente alta. Finalmente, esto resulta de la
oposicin que establece la Constitucin entre las prescripciones dictadas en forma
de ley y otra categora de reglas que, consideradas en su tenor, se asemejan sin
embargo, en muchos aspectos, a las reglas legislativas: aquellas reglas
contenidas en los reglamentos administrativos.
777. Este ltimo punto encierra gran importancia. El caso del reglamento es
particularmente interesante porque prueba de una manera decisiva que la regla,
por s sola, no crea la ley. El reglamento, considerado en su concnido, prsenla
con la ley al menos con aquella ley que enuncia reglas generales grandes
analogas, y sin embargo, como dice muy bien Esmein (lm,ents, 5* ed,. p. 474),
"el reglamento no es la ley", Resulta con esto que una de las primeras tareas de
toda teora sobre la funcin legislativa consiste en fijar, por la definicin misma que
se da de la ley, la diferencia esencial que separa a la ley d^l reglamento, as como
en despejar sobre lodo la causa iurdica de donde proviene dicha diferencia. Como
lo indic Hauriou (op. cit., 5* ed., pp. 15, 18 55.; 6' ed., p. 292; 8* ed., pp. 36 ss.),
ninguna definicin de la ley es plenamente satisfactoria si no contiene los
elementos de una distincin bien clara entre dichas dos clases de
reglamentaciones.

314

Segn un buen nmero de autores, el reglamento y la ley se distinguen

particularmente por su materia propia (ver n" 185, infra). Pero no parece muy
posible llegar en esta direccin a resultados satisfactorios referentes a la
determinacin de la naturaleza propia de la ley. Indudablemente el reglamento,
segn el derecho constitucional, no puede intervenir ms que a continuacin y en
ejecucin de las leyes, o por lo menos en consecuencia de una habilitacin
legislativa. En este aspecto se puede, hasta cierto punto, y en un sentido muy
especial, sostener que el reglamento, en cuanto a su materia, es de diferente
esencia que la ley, y en este sentido tambin es muy cierto decir, con Esmein (op.
cit., 5 ed., p. 610), que "el poder reglamentario es totalmente distinto del poder
legislativo". Pero, por otra parte, tambin es indudable que el reglamento puede,
mediante habilitacin legislativa, dictar prescripciones idnticas a las que figuran
en las leyes (ver nms. 196 y 201 a 205, infra). Y sin embargo, el acto
reglamentario que emite tales prescripciones no se con

315

111- 112] FUNCIN LEGISLATIVA 315

extensin del territorio por un decreto reglamentario del jefe del Ejecutivo, o por el
contrario dejarse a la apreciacin de las autoridades administrativas locales para
estatuir por la va de reglamentos locales, lo mismo tambin puede el legislador,
en relacin con un objeto determinado, formular por s a ttulo legislativo las reglas
tiles o, si lo prefiere, encargar por medio de una ley a la autoridad administrativa
estatuir por sus propios reglamentos. Cules son los mviles que habrn de
determinar al cuerpo legislativo a emplear uno u otro de estos dos
procedimientos? Al examinar esta cuestin es cuando aparece el verdadero
alcance de la ley en sus relaciones con el reglamento. Indudablemente, lo que
caracteriza a la ley, en su oposicin con el reglamento, es su forma, la que le
confiere su particular eficacia. Sin embargo, es indiscutible que, en la distincin
entre la ley y el reglamento, existe algo ms que una simple diferencia de forma.
En efecto, el principal resultado que pretende el legislador, cuando para la
creacin de una regla emplea la forma legislativa, es, en la mayora de los casos,
el de erigir a dicha regla en una prescripcin colocada por encima de la voluntad
de las autoridades administrativas, con la doble intencin de que habr de regir
superiormente la actividad de dichas autoridades y ser intangible para las
mismas. Bajo este aspecto, pues, el verdadero fin y la autntica funcin de la ley
es crear reglas de esencia superior, crear el orden regulador superior del Estado.
Existe en esto una consideracin que necesariamente debe entrar en la definicin
de la ley, y por ms que esa superioridad de la regla legislativa dependa
totalmente de una condicin formal, no por eso deja de constituir, en cierto
sentido, un elemento esencial del concepto de ley.
112, As orientada, la comparacin entre la ley y el reglamento administrativo
proporciona, pues, el mejor medio de discernir la verdadera naturaleza actual de la
ley, al menos en cuanto se trate de leyes que consistan en la creacin de reglas.
En esa comparacin, hay que notar ante todo los rasgos de semejanza. Tanto el
reglamento como la ley establecen reglas; ambos concurren a fundar el orden
regular del Estado. De este alcance regulador que tienen en comn, resulta que
uno y otro poseen tambin cierta fuerza reguladora que les es comn, y ambos
producen igualmente los efectos comunes a toda regla. As se explica cmo el
principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley deba entenderse como
implicando parejamente su igualdad ante el reglamento. Y as tambin, el
reglamento tiene la misma eficacia general que la ley: si ha regulado in abstracto
algn caso que por su naturaleza pueda reproducirse, su aplicacin se repetir, lo
mismo que la de la ley, cada vez que se renueve el caso a que se refiere. As se
explica tambin que los tribunales, bien judiciales o bien administrativos, se vean
obligados a aplicar las reglas esta

316

316FUNCIONES DEL ESTADO [112

blecidas por va reglamentaria del mismo modo que aplican las reglas establecidas
por leyes; y por lo mismo que los tribunales judiciales vienen obligados a aplicar
los reglamentos, se desprende que habrn de tener asimismo competencia para
interpretarlos (ver la n. 28 del n9 129, infra). Finalmente, as se explica tambin
que la violacin de los decretos reglamentarios est asimilada a la violacin de la
ley en lo que se refiere a entablar, bien sea el recurso de casacin en contra de un
juicio, o bien el recurso de anulacin por extralimitacin de poderes contra un acto
administrativo. Y ello sin que haya lugar a distincin entregos reglamentos de la
administracin pblica y los dems reglamentos presidenciales (ver sobre este
punto especial: Laferrire, op. di., 2* ed., vol. u, p. 536; Hauriou, op. cit., 8* ed., p.
464; Cahen, op. cit., p. 363). Esla ltima semejanza entre la ley y el reglamento,
que es expresamente declarada por algunos textos (ley de 10 de agoslo de 1871,
arts. 47 y 88; ley de 5 de abril de 1884, art. 63), ha sido citada en muchas
ocasiones como prueba de la identidad de naturaleza entre el acto legislativo y el
acto reglamentario: Laband, entre otros (op. ci., ed. francesa, vol. n, p. 355), ve en
ella la prueba decisiva de que el reglamento, al menos cuando crea derecho
individual, es una ley material. Pero si las reglas creadas en forma de decreto
administrativo participan, bajo estos diversos aspectos, del poder de las reglas
legislativas, ello no proviene de que, en el sistema del derecho pblico actual,
tengan la ley y el reglamento, de un modo absoluto, la misma naturaleza material.
Lo contrario es lo cierto, ya que segn la Constitucin el objeto propio de la ley no
slo consiste en reglas generales, sino que el campo legislativo comprende
tambin a toda clase de decisiones particulares. La semejanza de efectos que
acaba de observarse, en ciertos aspectos, entre la ley y el reglamento, proviene
sencillamente de que la igualdad de los ciudadanos ante la ley, o el efecto general
de la ley, o tambin la institucin del recurso de casacin o de anulacin por
infraccin de ley, provienen directa y exclusivamente del orden de consecuencias
jurdicas que derivan del concepto de regla en general. Se trata aqu de efectos
producidos por la ley, no ya como ley, sino como prescripcin que tiene carcter
de regla.3 Desde luego se comprende que estos efectos deben ser los mismos
para toda clase de reglas, lo mismo
177

' Es lo que dice expresamente el art. 550, ya citado (p. 269, siipra), del Cdigo alemn de
procedimiento civil. Dicho texto expresa que "el vicio de infraccin de ley slo existe como causa
de apelacin cuando una regla de derecho haya sido desconocida por el tribunal". Esto significa
que, en el caso de apelacin conocido con el nombre de infraccin de ley, la casacin es posible
no porque, haya habido infraccin de una ley, sino porque la hubo de una regla de derecho. En
otros trminos, se desprende del texto que el origen de este motivo de casacin no es efecto de la
ley misma, sino de la regla de derecho.

317

112-113] FUNCIN LEGISLATIVA 317

para aquellas que proceden del ejercicio de la funcin administrativa que para las
que derivan de la legislacin.4
113. Pero, por lo dems, el poder legislativo y el poder reglamentario difieren
profundamente el uno del otro. Lo que los hace totalmente difirentes es que el uno
es de esencia ms alta que el otro. Tanto el reglamento como la ley son fuentes
de derecho, pero el derecho que crean respectivamente no tiene el mismo valor, y
no lo crean, en efecto, con igual potencia. Por una parte, la regla emitida por la va
legislativa tiene por consiguiente, sobre todas las reglas preexistentes que puedan
hallarse, una fuerza superior, que consiste: 1, en que tiene primaca, anulndolas
en oposicin con ella;5 y 2", en que no puede modificarse ni derogarse ms que
por una nueva disposicin de orden legislativo. A dicha superioridad de la regla
legislativa corresponde por una parte la subordinacin del reglamento a la ley,
pues el reglamento no puede moverse sino dentro de los lmites de la ley; ms
an, la actividad reglamentaria slo puede ejercerse en ejecucin de las leyes, y
con mayor razn no puede el reglamento ni contradecir ni derogar las leyes
existentes. Finalmente, la regla establecida por un reglamento se halla a merced
de la ley, que en iodo momento puede desconocerla, contradicindola, y
modificarla o abrogarla.
As pues, segn las condiciones dentro de las cuales ha sido emitida, la misma
regla puede adquirir dos diferentes naturalezas. Entindase bien que su
naturaleza no vara desde el punto de vista de su contenido, sino que, con idntico
contenido, tiene un alcance diferente en cuanto a
178

su eficacia se refiere, ya que puede establecerse para valer bien a ttulo de regla
legislativa, bien a ttulo de prescripcin simplemente reglamentaria. En el primer
caso, la regla erigida en ley domina por su superioridad a toda reglamentacin
futura que no sea la reglamentacin legislativa y, de un modo general, rige por
encima de todas las actividades estatales distintas de la actividad legisladora.0 En
4

Segn la jurisprudencia actual del Consejo de Estado (cf. Hauriou, o>. cit., 8a ed., p. 464), el
principio por el cual la autoridad debe ajusfar sus decisiones particulares a las reglas generales
rigentes no se aplica slo al caso en que la regla general haya sido formulada por una ley formal o
por un reglamento presidencial, sino que la aplicacin de dicho principio se extiende al caso en que
la regla general se ha establecido por un reglamento local, en el sentido de que el autor de dicho
reglamento local no podr apartarse de ella por va de decisin particular. Por lo tanto, un alcalde
no podra tomar medidas particulares que desconocieran los reglamentos de polica establecidos
por l mismo, o que los derogasen a ttulo excepcional. Sin embargo, nadie podr deducir de esto
la conclusin de que los reglamentos municipales sean leyes en sentido alguno. Si el alcalde ha de
respetar sus propios reglamentos mientras estn vigentes, esto proviene nicamente de que las
reglas contenidas en los mismos tienen la condicin propia de las prescripciones formuladas en
trminos generales. Slo se trata de una consecuencia de la generalidad de la disposicin. Esto
demuestra perentoriamente que es necesario saber distinguir los efectos de las reglas generales
de los efectos propiamente dichos de la ley (ver, respecto a esta distincin, n' 129, infra),
5
A este respecto, la relacin que se establece entre la ley y el reglamento recuerda la que existe,
en el Estado federal, entre la ley federal y las leyes particulares de los Estados confederados,
expresada por la frmula: Bundesrecht brcht Landesrecht. Cf., respecto de este punto. O. Mayer,
op. cit., ed francesa, vol. iv, p. 366, que pone perfectamente en claro dicha analoga.

318

este sentido es cuando aparece como elemento del orden jurdico superior y
fundamental del Estado. En el segundo caso, la regla, aun teniendo el mismo
tenor, slo vale ya como regla subalterna del orden administrativo, y no solamente
no obliga al legislador, sino que adems tampoco obliga a la misma autoridad
administrativa, por lo menos no la obliga del mismo modo que la ley, puesto que
dicha autoridad administrativa es duea de modificar por b misma sus
reglamentos, mientras que no puede modificar las leyes. En estas condiciones, el
contraste entre la ley y el reglamento se caracteriza ante todo por la idea de que la
ley tiene un alcance estatutario del que carece el reglamento. Desempea en el
Es.tado el papel de un estatuto superior, bajo cuyo imperio se ejercen las dems
actividades estatales. El carcter distintivo del derecho legislativo es el de ser un
derecho estatutario. Y por consiguiente, la legislacin, en cuanto tiene por objeto
formular leyes, debe definirse como "la parte de la actividad del Estado que
consiste en dictar las reglas que han de valer a ttulo de estatuto".
114. Este es tambin el concepto que ha expuesto Hauriou en la 6 edicin
de su Prcis de droit administran f (pp. 289 ss.; cf. 8 ed., pp. 44 ss.) y en su
estudio sobre "L'institution et le droit statutaire" (Recueil de lgislation de
Toulouse, 1906, pp. 134 ss.; ver tambin Principes de droit public, cap. ni). La
resume en esta frmula: "Ley o estatuto son de la misma especie" (Prcis, 6 ed.,
Introduccin, p. XVII); y precisa su pensamiento sobre este punto diciendo que las
leyes ordinarias deben considerarse como perteneciendo al estatuto fundamental
por las mismas razones y en el mismo sentido que las leyes constitucionales (ibid.,
179

6 La regla legislativa se impone a todas las autoridades estatales salvo al legislador. La

regla formulada por el art. 2 del Cdigo civil, por ejemplo, que dice: "La ley slo dispone para lo por
venir; no tiene, efecto retroactivo", obliga a las autoridades administrativas y judiciales, que en sus
aplicaciones de la ley no pueden hacerla retroactuar en el pasado. Pero esta regla, incluso si se
probara que va dirigida al legislador mismo, no puede encadenarlo, ya que, como lo reconoci el
Tribunal de Casacin por una resolucin de 7 de junio de 1901, el legislador es siempre dueo de
derogar e] principio de no retroactividad, por lo mismo que es dueo normalmente de derogar sus
propias leyes o de modificarlas (ver, sin embargo, Duguit, Traite. vol. I, pp. 180 ss.). En cambio,
una regla como la del art. 4 del Cdigo civil, que ordena al juez que juzgue, incluso en el caso de
insuficiencia de la ley, o como la del art. 5 del mismo Cdigo, que prohibe al juez pronunciarse por
va de disposicin general, posee con respecto a las autoridades judiciales, por cuanto tiempo la
deje subsistir el legislador, idntica fuerza superior y obligatoria .que si hubiera sido consagrada
por la misma Constitucin.

319

p. 292). Bien es verdad que no se pueden aprobar desde todos los puntos
de vista las consideraciones en las cuales funda dicho autor su concepto
estatutario de la ley. Por ejemplo, no es posible aceptar la idea de que la ley es un
estatuto por cuanto el derecho elaborado por ella se establece '"en inters
individual de los miembros" del Estado (Recueil de lgislation de Toulouse, 1906,
pp. 161 y 168). Hauriou se equivoca al pretender que la materia propia de la ley
consiste nicamente en las reglas que ataen directa o indirectamente al derecho
de los individuos (Prcis, & ed., p. 297; cf. 8 ed., pp. 46 y 47). Excluye con esto del
concepto de ley y de estatuto toda la parte del derecho del Estado que no se se
refiere especialmente a los subditos tomados individualmente, con lo que se
aproxima a la teora de Laband, que identifica a la ley material con la regla de
derecho individual.7 Pero, al menos, el gran mrito de dicho autor es el de haber
esclarecido perfectamente que la naturaleza estatutaria de la ley, sin dejar de ser
consecuencia de la fuerza formal de la misma, constituye tambin un elemento
importante de su definicin material. Bajo este aspecto, hay que suscribir las
frmulas por las cuales Hauriou afirma que "la ley es una regla estatutaria tanto
desde el punto de vista del fondo o de la materia" como "en virtud de su forma" (&
ed., p. 296) o tambin que "la ley, carta estatutaria, tiene una materia propia, que
es el estatuto nacional" (ibid., p. 292), Ahora que estas frmulas deben
interpretarse, no en el sentido de que la materia de la ley se limita a ciertos objetos
o reglas,'sino en este otro sentido de que toda regla ascendida a la altura de ley
por su forma legislativa adquiere por ello la naturaleza intrnseca de estatuto
nacional.8
180

Se puede observar por cierto que Laband reconoce tambin implcitamente el carcter estatutario
de la ley cuando establece (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 519) que las reglas de derecho
individual, que segn l mismo son las nicas que constituyen leyes, fijan los limites dentro de los
cuales puede actuar el Estado administrativamente. Estas reglas, en otros trminos, son el estatuto
bajo cuyo imperio puede y debe ejercerse la administracin.
8
En oposicin al criterio de Hauriou, que solamente atribuye carcter estatutario a la ley en cuanto
concierne a los subditos y al derecho individual, veremos despus (nms. 161 ss., 202) que dicbo
carcter estatutario se acenta particularmente en las relaciones entre la ley y la autoridad
administrativa, ya que, en derecho francs, desempea la ley el papel de Constitucin con relacin
a los administradores, por cuanto slo pueden ejercer estos, de un modo general, aquellas
competencias que las leyes les reconocen, ni pueden realizar ms actos que los autorizados por
las leyes. Recientemente, en una nota publicada en el Recueil de Sirey (1913, 3. 137), introdujo
Hauriou una importante modificacin a su teora del carcter estatutario de la ley. Esta nota se
refiere a una resolucin del Consejo de Estado de I9 de marzo de 1912 (ver asimismo una
resolucin de 7 de agosto de 1909, Sirey, 1909, 3. 145) que establece que en el caso de huelga de
funcionarios la destitucin pronunciada contra uno de ellos por causa de abandono de servicio es
regular y firme, por ms que no haya precedido la comunicacin de antecedentes que prescribe el
art. 65 de la ley de presupuestos de 22 de abri' de 1905. Por lo tanto, parece haber

320

Este concepto de la ley se hallaba ya en germen en teoras que se remontan hasta

la antigedad (ver respecto de estas teoras a Jeinek, op. cit., pp. 35 ss.) las que
distinguan en la ley dos elementos: la regla general primero, y tambin una regla
proveniente de la ms alta voluntad en el Estado. Tambin se hallaba, en forma
latente, en la doctrina
181

creado el Consejo de Estado, por su jurisprudencia, una restriccin a la aplicacin del art. 65,
restriccin que dicho precepto no haba establecido ni previsto. Y Hauriou observa que con esto
quiso el Consejo de Estado hacer prevalecer respecto de la disposicin especial de la ley de 1905
los principios generales de la legislacin relativa a la organizacin y a la jerarqua administrativas.
Partiendo de esta observacin, Hauriou llega a decir que deben distinguirse leyes de dos clases:
unas que llama "fundamentales" y otras que denomina "leyes ordinarias", debiendo estas ltimas
"estar subordinadas a las leyes fundamentales". En oros trminos, no todas las leyes son
estatutarias. "Existe una jerarqua entre ellas." Hasta ahora establecan los autores esa jerarqua
entre las leyes constitucionales, provenientes del rgano constituyente, y las leyes propiamente
dichas, que provienen del cuerpo legislativo. Hauriou traslada esta jerarqua a la esfera interior de
la legislacin corriente, en la obra legislativa de las Cmaras.
Bien es verdad que las leyes elaboradas por el Parlamento no presentan ningn signo de
diferenciacin entre ellas. Pero Hauriou declara que debe el juez realizar la necesaria seleccin
entre ellas, con objeto de determinar cules tienen el carcter de reglas fundamentales. Resultado
de dicha seleccin ser proporcionar al juez la facultad y el medio de restringir a veces el alcance
de la aplicacin de una ley nueva, si las disposiciones de esa ley, a su juicio, estn en pugna con
los principios anteriormente establecidos por la legislacin fundamental. As los tribunales
adquiriran el poder de retflner al legislador dentro del respeto a las reglas legislativas que ellos
mismos hubieran erigido en preceptos fundamentales y estatutarios del orden jurdico del Estado.
Ilauriou llega incluso a referirse, a este propsito, a un derecho del juez para "corregir" las leyes
recin adoptadas por las Cmaras. Existe ah dice (Prcis, 8 ed., p. 962) un nuevo gnero de
comprobacin jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, y si en el momento actual los
tribunales, en Francia, apenas tienen ocasin de comprobar la inconstitucionalidad de la ley con
respecto a la Constitucin, tan breve, de 1K75, al menos sern requiridos, cada vez con ms
frecuencia, a negarse a aplicar ciertas reglas por causa de "inconstitucionalidad", por cuanto que la
aplicacin de dichas leyes o de algunas de sus disposiciones lesionar al orden estatutario
establecido por la legislacin fundamental.Este es el movimiento jurisprudencial cuyas primeras
manifestaciones, ya bien delimitadas, cree encontrar Hauriou en las resoluciones del Consejo de
Estado anteriormente citadas. En realidad, estas resoluciones por ningn concepto parecen tener
el alcance audazmente innovador que les concede dicho autor. El fenmeno sealado por Hauriou
no es desconocido, ni tampoco data de ayer. Cada ve?, que una ley reciente contiene
disposiciones especiales, que parecen estar en conflicto con las reglas generales de la legislacin
vigente, y cuando adems el texto nuevo no especifica en qu medida sus especiales
disposiciones derogan los principios generales del orden jurdico preexistente, corresponde
directamente a la competencia jurisdiccional de los tribunales determinar esa medida, investigando,
con ocasin de los diversos casos en que han de pronunciarse, cul es el alcance de aplicacin
respectivo de, las dos leyes en presencia, y cul de las dos es la que debe prevalecer en cada
caso. Si despus de esta investigacin estima el juez que las disposiciones de la ley reciente no se
aplican a tal o cual caso actual, y decide por lo tanto que ese caso ha de regirse por la anterior
legislacin, no es posible aseverar en semejante caso que la jurisprudencia se eleve contra la
voluntad reciente del legislador, ni que corrija la obra del cuerpo legislativo. El juez realiza as el
oficio de intrprete, que es su labor propia y normal, y de ningn modo se erige en censor de los
actos legis

321

de Rousseau que define a la ley como la expresin de la voluntad general y que

por lo tanto identifica la potestad legislativa con la soberana. Dichas teoras
implican que la ley, por razn de su origen, tiene valor de regla superior, a la que
habrn de subordinarse todas aquellas prescripciones generales o decisiones
particulares que pudieran emitirse posteriormente en el Estado, al menos por
autoridades distintas del legislador. Una indicacin en el mismo sentido parece
desprenderse hoy da de la frmula de promulgacin de las leyes, tal como se fija
en el decreto de 6 de abril de 1876. Conforme a dicho decreto, y a una tradicin
que data ya de la Restauracin, el acto de promulgacin, despus de reproducir el
texto de la ley que ha de promulgarse, aade: "La presente ley se ejecutar como
ley del Estado". Estas ltimas palabras no eiraan ms que una sola
interpretacin: significan que la parle dispositiva del texto promulgado tiene el valor
superior que es inherente a la ley, y que a ese ttulo, si consagra una regla, ha de
valer como regla fundamental del Estado. No debe deducirse de esto, por cierto,
que el reglamento administrativo, que sin duda no es "ley del Estado" y que
ninguna frmula oficial presenta corno tal, slo origine como pretende Laband
(op, cit., ed., francesa, vol. II, pp. 377 ss.) una regla que es simplemente la
expresin de la voluntad de la autoridad administrativa, en oposicin a la voluntad
estatal y nacional, y que slo puede producir efectos en el interior de la esa
administrativa. Este modo de ver sera completamente errneo. El reglamento
hecho por la autoridad constitucional competente es una manifestacin de la
voluntad del Estado, igualmente que la ley, y la regla que establece es una regla
del Estado y de la colectividad nacional, lo mismo que la regla establecida por una
ley (ver nrns. 224-225, infra). Sin embargo, el reglamento no es '7ej del Estado",
porque su contenido no se ha dictado para valer como elemento estatutario, sino
182

lativos de las Cmaras. El criterio segn el cual tendran los tribunales facultad para distinguir, de
entre las leyes adoptadas por las Cmaras, prescripciones de primera y de segunda clase, y para
descartar unas por vicios de, inconstitucionalidad con respecto a las otras, conducira a afirmar
que, incluso en el caso en que el legislador hubiera manifestado formalmente su voluntad
derogatoria, en un caso determinado, de la legislacin preexistente, depende de Jos jueces ligarlo
al mantenimiento de dicha legislacin, si ellos estiman que debe tenerse por fundamental e
intangible. Atribuir a la autoridad jurisdiccional semejante potestad sera tanto como desconocer los
principios esenciales y las constantes tradiciones del derecho pblico francs.
Segn el derecho francs, todas aquellas leyes que dictan una prescripcin abstracta no limitada a
casos individuales tienen igualmente carcter estatutario; es evidente que su efecto estatutario slo
puede dejarse sentir en el cuadro ms o menos amplio de aquellas situaciones para las que han
sido creadas por el legislador, por lo que puede ocurrir a veces que la aplicacin jurisdiccional o
administrativa de algunas de ellas se restrinja a un crculo de hiptesis relativamente determinado.

322

nicamente como elemento reglamentario y subalterno del orden jurdico estatal.9

La oposicin que acaba de establecerse entre el derecho estatutario y el derecho
simplemente reglamentario parece conciliarse tambin con ciertas observaciones
que a menudo han sido reproducidas en la literatura moderna referente al alcance
respectivo de la ley y el reglamento. En efecto, segn gran nmero de autores
(cuya relacin se encuentra en la obra de Moreau, Le rglement administratif, p.
40, re.), la ley funda en general principios, mientras que el reglamento estatuye
sobre puntos secundario .
Es la idea que ya expresaba Portalis, en un pasaje frecuentemente citado
de su Discours prliminaire sur le Code civil (Fenet, Travaux prparaoires du
Code civil, vol. i, p. 478): "Las leyes propiamente dichas difieren de los simples
reglamentos. Corresponde a las leyes formular en cada materia las reglas
fundamentales as como determinar las formas esenciales. Los detalles de
ejecucin, las precauciones provisionales o accidentales, los objetos instantneos
o variables, en una palabra, todas aquellas cosas que solicitan ms la vigilancia de
la autoridad que administra que la intervencin de la potestad que instituye o crea,
son de la competencia del reglamento. Los reglamentos son actos de
magistratura, y las leyes actos de soberana". Resulta de ello que el reglamento
tiene carcter de prescripcin variable, mientras que la ley es llamada
normalmente a durar de manera permanente. Esto es lo que tambin reconoca el
art. 3, tt. n del libro preliminar del proyecto elaborado por la comisin encargada
en el ao vm de preparar el Cdigo civil: "Las leyes difieren de los reglamentos.
Los reglamentos son variables, la perpetuidad est en el deseo de las leyes"
(Fenet, op. cit., vol. II, p. 5). De hecho los reglamentos administrativos, en general,
no tienen la estabilidad de las leyes. La reglamentacin por decretos es en
realidad ms mvil, ms
183

As se explica la importancia que algunos autores conceden a muchas leyes que sin embargo tan
slo han consagrado reformas ya realizadas en forma de reglamentos. Por ejemplo, la ley orgnica
sobre el Consejo de Estado de 19 de julio de 1845 casi no haca otra cosa que reproducir las
ordenanzas de 1831 y de 1839, las cuales ya haban reglamentado la organizacin de esa alta
asamblea, y asegurar a los justiciables ante ella garantas anlogas a las que implican las
instancias judiciales. Sin embargo, los autores administrativos concuerdan en decir que dicha ley
seala una fecha memorable en la historia de la jurisdiccin del Consejo de Estado. Y las razones
que aducen confirman plenamente la doctrina antes expuesta. Lo que constituye la importancia de
la ley de 1845 dice Laferrire (op. cit., 2 ed., vol. I, p. 240) es que "por primera vez se
consagraron legislativamente las reformas que las ordenanzas de 1831 y de 1839 haban realizado
provisionalmente". "Por ella dice asimismo Berthlemy (op. cit., 7S ed., p. 120) la organizacin
del Consejo haba de tener en lo sucesivo una base ms firme y un carcter ms inmutable". Y
Auroc, sobre todo (Le Conseil d'tat avant et depvis 1789, p. 118), seala exactamente el alcance
jurdico de dicha ley, al decir que tuvo por efecto imprimir al Consejo de Estado "el carcter de
institucin fundamental del pas".

323

cambiante, ms abundante en textos que la reglamentacin por leyes. Se ha

podido decir, pues, que el legislador recurre principalmente a la ley cuando quiere
introducir en el orden jurdico del Estado alguna regla que haya de durar, siendo
sta una de las razones por las que se justifica el concepto estatutario de la ley.
Por el contrario, en lo que se refiere a las leyes relacionadas con puntos sujetos a
frecuentes variaciones, es preferible abandonarlas a la autoridad administrativa,
para que sta las establezca a ttulo de prescripciones administrativas, y en este
sentido se las puede calificar como medidas de administracin, a pesar de su
alcance regulador, y en oposicin a la verdadera legislacin. Finalmente, conviene
relacionar al mismo orden de observaciones el hecho, sealado por varios autores
(ver especialmente Cahen, op. cit., pp. 315 ss.), de que sobre las materias que
an no han sido objeto de ninguna reglamentacin, ocurre con bastante frecuencia
que un reglamento administrativo estatuye primero a ttulo de experimentacin, y
luego, cuando dicho ensayo ha dado resultados concluyentes, viene a su vez la
ley a dictar disposiciones definitivas, y si hay lugar a ello, a transformar las reglas
provisionales y flotantes en reglamentacin estable y fundamental. Hasta se ha
recomendado este procedimiento como mtodo que presenta una doble ventaja: la
de la rapidez en primer lugar, ya que el reglamento administrativo se elabora ms
rpidamente que una ley, y en segundo lugar la de permitir experimentar el mrito
de la regla antes de que sta se haya consolidado como ley. Pero, a decir verdad,
todas estas diferencias entre el reglamento y la ley no tienen relativamente sino
una importancia secundaria. La principal y esencial diferencia entre la regla
legislativa y la regla establecida por va de reglamento consiste en el alcance
estatutario de la primera y en el alcance simplemente reglamentario de la
segunda. 10
775. Ahora bien, cul es el fundamento de esa diferencia? Segn una
primera opinin, la distincin entre la ley y el reglamento es independiente de toda
consideracin formal referente a su origen. En razn pura, el concepto de regla
superior y estatutaria, dcese, puede concebirse haciendo abstraccin de las
condiciones de forma en las cuales se fund la regla y del rgano al que debe su
creacin. La cuestin de saber si una decisin estatal que entrae reglamentacin
engendra una regla legislativa o simplemente una prescripcin reglamentaria,
debe resolverse ante todo por la fuerza y los efectos inherentes a dicha decisin.
Cualesquiera
184

10

Resulta de estas observaciones que es insuficiente la definicin comn que consiste en

decir que la ley es una regla. Toda regla no es ley, pero junto a las reglas formuladas a ttulo
legislativo y estatutario, algunas lo son a ttulo administrativo o simplemente reglamentario.
Se ver despus (ri' 124) que no slo es insuficiente esta definicin, sino que adems es inexacta,
ya que, recprocamente, toda ley no es una regla.

324

que sean el autor y la forma del acto que crea la regla, sta ser ley o reglamento
segn que haya sido emitida para valer como estatuto o simplemente para tener el
alcance de una disposicin reglamentaria. Es as como Laband, despus de haber
afirmado en principio (loe. cit., vol. II, p. 353) que la fuerza superior de la ley
proviene especialmente de su forma, declara que la fuerza de regla legislativa no
depende exclusivamente del origen formal de la regla. Cita, en efecto (ibid., p. 359;
cf. O. Mayer, op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 91; Seligmann, op. cit., p. 21), algunos
ejemplos de ordenanzas alemanas cuyas prescripciones, aunque no fueron
creadas por la va legislativa, tuvieron fuerza de ley, porque no podan ser
modificadas sino por un acto legislativo. Y recprocamente, cita reglas emitidas en
forma de ley que no tuvieron fuerza legislativa, porque las leyes que las dictaban
haban especificado que podran ser modificadas por va de ordenanza.
En el mismo orden de ideas, se ha sostenido que en la antigua Francia
existi la distincin entre las leyes y los reglamentos reales. Indudablemente, en la
poca en que la monarqua no se hallaba limitada por ninguna separacin de
poderes, tanto las leyes como los reglamentos provenan indistintamente del
mismo rey. Pero, dijese, la diferencia material que separa estas dos clases de
reglamentaciones es tan fuerte, deriva tan imperiosamente de la misma naturaleza
de las cosas, fuera de toda cuestin de formas, que se haba abierto camino hasta
en el antiguo derecho pblico, afirmndose entonces, de una manera
suficientemente clara, por la subordinacin del reglamento a la ley, no pudiendo el
reglamento real, en principio, ni modificar ni abrogar la ley (Balachowsky-Petit, La
loi et l'ordonnance dans les Etats qui ne connaissent pas la sparation des
pouvoirs, tesis, Pars, 1901, pp. 68 y 205).
Desde 1789, ha ocurrido igualmente, en diversas ocasiones, que ambos
poderes, el legislativo y el reglamentario, se vieron reunidos en la misma mano.
Un gobierno provisional, que posea a la vez la potestad legislativa y la potestad
administrativa, dictaba reglas por va de decretos, de los cuales unos habran de
valer como leyes y otros como simples reglamentos. As es como, durante el
perodo dictatorial que sigui al 2 de diciembre de 1851, se dictaron, entre otros,
dos decretos, que llevan la misma fecha del 2 de febrero de 1852, 'que estatuyen
sobre la misma materia, la eleccin de los diputados del cuerpo legislativo, y que
estn dictados en la misma forma y por la misma autoridad. Pues bien, a pesar de
todas estas semejanzas, uno de estos decretos es considerado por los autores
como una verdadera ley, que no puede modificarse sino por una ley formal,
mientras que al otro lo tienen como simple reglamento. Y esto es, dicen, porque el
primero, titulado "decreto orgnico sobre la

325

al o sea esencial de la ley, por lo que concierne a las decisiones creadoras de

reglas, depende directamente de circunstancias de forma.
116. El concepto moderno de ley se funda esencialmente en un sistema
orgnico de multiplicidad y de desigualdad de las autoridades encargadas de
querer para el Estado y, por lo tanto, en un principio de separacin de poderes.
Lejos de haber embrollado la teora de las funciones estatales, como pretenden
tantos autores (Duguit, Utat, vol. I, p. 437; Caen, op. cu., p. 61; Laband, loe. cit.,
vol. II, pp. 342 ss.; Anschtz, op. cit., 2 ed., p. 15; Seligmann, op. cit., p. 1), la
separacin de los poderes era lo nico que poda permitir que el concepto de ley
adquiriera su completo desarrollo y su plena significacin, porque nicamente
dicha separacin establece entre las autoridades estatales la jerarqua de
potestades que es causa de que la ley se presente como manifestacin de la ms
alta voluntad en el Estado (ver a este respecto Moreau, op. cit.f nms. 39-40).
Gracias a la separacin de los poderes, el carcter estatutario de la ley ya no es
solamente la consecuencia de una distincin terica y artificial entre la regla
legislativa y las dems prescripciones reglamentarias, sino que dicho carcter
estatutario corresponde a una superioridad realmente inherente a la ley y que
proviene de que esa ley es obra de una autoridad que domina y rige a todas las
dems autoridades estatales. As pues, en el Estado constitucional moderno, las
condiciones mediante las cuales adquiere fuerza estatutaria una regla, se reducen
precisamente a condiciones de forma y de origen. Este es un punto que ha sido
sacado a relucir plenamente por O. Mayer (loe. cit., vol. i, pp. 87 ss.), cuyo gran
mrito a este respecto fue el de mostrar que el concepto actual de la ley proviene
directamente del sistema de separacin de poderes.12

326

Se hace la objecin, sin embargo, de que la separacin de los poderes es

totalmente moderna, mientras que el concepto de ley es muy antiguo. Artur
("Sparation des pouvoirs et des fonctions", Rcvue du droit public, vol. XIII, p. 224)
y Duguit (op. cit., vol. i, p. 437; cf. Seligmann, op. cit., p. 78) observan que en la
antigua Francia todos los actos de Estado provenan o por lo menos aparentaban
provenir del rey, de modo
185

12 Se puede ver, sin embargo, que la separacin de los poderes a que se hace aqu referencia es
muy diferente de aquella otra que defendi Montesquieu. Bien es verdad que la autoridad que
elabora las leyes y la que hace los reglamentos ejercen poderes diferentes. Pero la diversidad de
sus poderes no se debe a que la potestad de Estado sea causa de una divisin de funciones entre
ellas, difiriendo una de otra por el contenido respectivo de las decisiones que deban tomar. La
diversidad consiste en que la misma decisin o prescripcin habr de tener alcance y fuerza
diferentes, segn sea manifestacin del poder legislativo o del poder reglamentario. Lo que se
expresa aqu con el nombre de separacin de poderes es, pues, en realidad, una jerarqua o
gradacin de los poderes, y no una separacin formal tal como la entenda Montesquieu (ver nms.
305 ss., infra).

327

que, por lo que se refiere a su origen as como a la potestad de su autor, no poda

establecerse diferencia alguna entre ellos y, sin embargo, cmo suponer que,
hasta 1789, slo haya habido una especie de funcin estatal, y cmo admitir
igualmente que no haya existido en aquella poca ninguna diferencia material
entre las funciones de legislacin, de administracin y de justicia? Debe darse por
contestacin a dicha pregunta que por razn misma de la falta de separacin de
los poderes, la distincin entre las diversas funciones era entonces de la mayor
imperfeccin; se distinguan tan poco una de otra, por ejemplo, la legislacin y la
administracin, que en el ejercicio de su potestad administrativa era dueo el
monarca de eximirse de aplicar la ley (Duguit, op. cit., vol. i, p. 492).
El hecho mismo de que la ley no obligara a la potestad administrativa, por lo
menos en la persona de su supremo titular, prueba precisamente, sin que haya
temor en asegurarlo, que en dicha poca no existan an leyes verdaderas, ya que
una regla que no obligue por su fuerza superior a la autoridad encargada de su
aplicacin deja de ser una ley en el sentido integral de la palabra.13 Exista, sin
embargo, en el antiguo rgimen una categora especial de reglas que respondan
plenamente al concepto de ley: aquellas "leyes fundamentales del reino" que se
imponan al rey, el cual no poda desconocerlas. Pero, como lo hace notar Duguit
(op, cit., vol. I, pp. 490 ss.), si las leyes del reino eran superiores al rey era
precisamente por el motivo de no ser obra suya, o por lo menos de no provenir
slo de l. Era por lo tanto a su origen especial, o sea a una causa formal, a lo que
deban su superioridad y por consiguiente su naturaleza de verdaderas leyes.
Idnticas observaciones deben aplicarse a los decretos-leyes que se
dictaron durante los perodos dictatoriales de 1851-1852 y 1870-1871. Entre los
decretos promulgados en esas diversas pocas, algunos se consideran como
teniendo fuerza de ley, pudiendo ser modificados nicamente por una ley formal, y
otros son simplemente reglamentos que pueden modificarse por un decreto
reglamentario. Mas los autores se ven muy apurados para distinguir los decretosleycs de los decretos-reglamentos. Se ha sostenido que haban de considerarse
como legislativos aquellos decretos que estatuyen sobre materias que por su
misma naturaleza entran dentro del campo de la legislacin, pero este criterio es
inaplicable, ya que no se encuentran en las Constituciones francesas ninguna
relacin ni definicin de las materias que son por su naturaleza legislativas, en
oposi186

13

En estas condiciones, en efecto, la ley ya no es ni una regla superior, ni una regla general, ni una
regla de derecho que fije de un modo cierto la situacin individual de los particulares. No se le
puede aplicar, pues, ninguna de las definiciones propuestas para el concepto de ley.

328

cin a las que son simplemente reglamentarias. As pues, en ltimo trmino, los
autores tienen que reducirse a admitir que la fuerza legislativa de algunos de los
decretos citados se reconoce nicamente por la circunstancia de que han
estatuido sobre objetos que, de hecho, haban sido regulados anteriormente por
medio de leyes formales, o tambin que haban sido reservados a la legislacin
por un texto legislativo expreso" (ver en este sentido: Laferrire, op. cit., 2 ed-, vol.
II, pp. 7-8; Duguit, Traite, vol. II, p. 474; cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 62 texto y n.
). Por lo dems, la comprobacin del carcter legislativo de dichos decretos slo
presenta inters porque desde la poca de su aparicin fue restablecida una
autoridad legislativa distinta de la autoridad administrativa; si el rgimen dictatorial
bajo el cual esos decretos legislativos fueron dictados hubiera subsistido, la
autoridad administrativa de la que provenan hubiera continuado teniendo el poder
de modificarlos o de abrogarlos del mismo modo que los decretos reglamentarios,
y de hecho, no se hubieran distinguido de estos ltimos. Todo esto prueba que es
imposible despejar el concepto de ley en los regmenes que no reconocen la
separacin jerrquica de los poderes. En realidad, los supuestos decretos-ieyes
de ios gobiernos provisionales de 1848, 1851 y 1870 no son verdaderas leyes,
sino como su mismo nombre indica decretos, o sea actos de reglamentacin
por va administrativa. Asimismo, antes de 1789, no existan leyes propiamente
dichas, fuera de las llamadas leyes del reino. Realmente slo exista entonces una
sola funcin: la administracin, y el rey tan slo administraba cuando dictaba
reglas que hoy se pretende llamar leyes materiales, pero que entonces,
desprovistas de la fuerza superior y caracterstica de la ley, slo tenan en el fondo
el valor de actos de administracin. Finalmente, en la actualidad, en la medida en
que el orden jurdico y regulador aplicable en las colonias francesas, en virtud del
senado-consulto de 3 de mayo de 1854, ha sido creado y puede ser modificado
por decretos presidenciales, la nica frmula conveniente para
187

14

Esto ha sido reconocido de una manera expresa en 1872 por los decretos emitidos por el
gobierno de la Defensa Nacional. Habiendo sido nombrada en aquella poca una comisin por la
Asamblea Nacional para averiguar cules de dichos decretos presentaban carcter legislativo el
relator hubo de confesar que dicha seleccin era irrealizable, alegando que: "El nombre atribuido al
acto no permite prejuzgar si sus autores han querido hacer una ley o un simple reglamento
administrativo, pues todos los actos, cualesquiera que fueren su alcance y su naturaleza, reciben el
nombre de decretos, y adems, bajo el gobierno de la Defensa Nacional provenan de la misma
autoridad". En cuanto a calificar al decreto como legislativo "por razn de las disposiciones que
contiene", esto constituye, deca el relator, "un mtodo cuya aplicacin no est exenta de duda y de
dificultad". Para salir de dudas, no hubo ms remedio que adoptar la solucin de que nicamente
aquellos decretos que modificaban o derogaban leyes formales anteriores deban considerarse
como legislativos (Journal officiel del 18 de abril .de 1872, p. 2006).

329

caracterizar ese estado de cosas es decir que las colonias se hallan sometidas a
un rgimen administrativo y no gozan del rgimen legislativo. Por lo tanto, desde el
punto de vista jurdico, no se despeja en toda su amplitud la funcin legislativa y la
ley no puede definirse de un modo completo sino mediante un elemento formal.
Mientras que los actos del Estado tengan el mismo origen, la misma forma y por
consiguiente la misma fuerza constitucional, no es posible establecer entre la
administracin y la legislacin sino diferencias parciales y relativamente
secundarias, que no son bastantes para fundar entre ellas, y en el terreno jurdico,
una absoluta distincin. nicamente la diversidad y la separacin de las
autoridades legislativa y administrativa imprimen a la regla formulada por va de
legislacin ese carcter estatutario que es el signo distintivo de la regla-ley. En
todo caso, este concepto de la regla legislativa, condicionado por un elemento
formal por lo que se refiere a su misma definicin material de regla estatutaria, es
el del derecho pblico actual. Suponiendo que pudieran admitirse otros conceptos
de la ley para el derecho pblico de tiempos anteriores, aqullos ya no seran
valederos en la poca actual. No existen en derecho categoras absolutas y
perpetuas.
117. En el Estado moderno, no solamente se caracteriza la ley como la
decisin de un rgano legislativo distinto de la autoridad administrativa, sino que
tambin lo que ha contribuido particularmente a que se la considere como estatuto
superior es la especial naturaleza y la cualidad propia del rgano que la form. La
ley moderna, en efecto, slo puede engendrarse mediante el asentimiento de una
asamblea elegida por el cuerpo de ciudadanos o por lo menos por un nmero
relativamente considerable de los mismos. En Francia es creada directamente por
asambleas electas. El rgano legislativo se distingue, pues, de la autoridad
administrativa en que no es ya solamente un rgano de la nacin en el sentido
general y amplio de esta expresin, sino tambin un colegio "representativo" del
cuerpo de ciudadanos; representacin que puede ser por razn de los lazos
electorales que lo unen a este ltimo, o ms bien por razn de que el rgimen
parlamentario contemporneo implica al menos en la medida que se sealar
despus (ver especialmente los nms. 397 ss., 409) la conformidad de las
voluntades manifestadas por las asambleas elegidas con la voluntad del cuerpo
electoral. En resumen, se puede decir que en el Estado parlamentario actual es el
cuerpo de ciudadanos, o por lo menos de los electores, el que elabora las leyes
nacionales por mediacin de las asambleas representativas. En esas condiciones,
la ley aparece como expresin de la voluntad que, en las democracias modernas,
constituye la voluntad ms alta en el Estado (cf. Moreau, op. cit., ir 40), puesto
que, mientras que los actos administrativos, por ejemplo

330

los decretos reglamentarios, emanan de una autoridad que carece del carcter de
representacin popular, las leyes son obra, si no del pueblo mismo, o sea del
conjunto de ciudadanos, por lo menos de la autoridad que ms se acerca al
pueblo, o sea de la asamblea elegida por los ciudadanos activos. Por eso mismo,
la regla-ly aparece tambin como estatuto popular, por lo mismo que es la regla
fundamental adoptada por el pueblo o por sus representantes, regla que en razn
misma de su origen se halla investida de una potestad superior, en cuya virtud
regir la actividad subalterna, reglamentaria o no, de todos los dems rganos de
la comunidad, como regla fundamental de la misma.15
118. Se comprende ahora por qu la ley no fue definida ni poda ser
definida por su contenido en la Constitucin, en lo referente a las decisiones que
consisten en formular reglas. La razn de ello es que, por una parte, no puede
adquirir una regla cualquiera la potestad superior de efectos que constituye la
caracterstica de la. ley en el sentido constitucional y el carcter estatutario que
especifica a la regla legislativa sino mediante una condicin de forma. Por otra
parte, y recprocamente, dicha potestad especial y dicho carcter superior son
susceptibles de comunicarse a cualquier regla, sea cual fuere su contenido. Este
es, en efecto, el doble concepto que consagra el art. 1 de la ley de 25 de febrero
de 1875, al decir: "El poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de
Diputados y el Senado". Se desprende de ese texto que nicamente las Cmaras
tienen la potestad de conferir a una regla el valor legislativo, y se desprende
asimismo que toda regla dictada por las Cmaras dentro de las formas requeridas
para el ejercicio de su poder legislativo se convierte en una ley por ese solo hecho,
o sea por virtud de la potestad legisladora inherente a dichas asambleas.

331

Se deduce de aqu que el campo de la ley, considerada en sus relaciones

con el reglamento, es ilimitado. Segn las Constituciones modernas, el cuerpo
legislativo eleva a la superioridad de materia legislativa a todo objeto susceptible
de reglamentacin que le plazca avocarse, tratar por s mismo e incorporar as al
campo de la legislacin estatutaria. En el Estado moderno, en efecto, la ley tiene
por verdadera funcin, que le sea exclusivamente propia, el regir superiormente la
actividad de las autoridades administrativas, y en particular el situar por encima de
la voluntad de dichas autoridades, y a salvo de cualquier perjuicio de su parte, a
todas aquellas materias y disposiciones reguladoras respecto de las cuales
188

15

La idea de que las leyes son la expresin de la voluntad ms alta en el Estado es una de
aquellas por las que ms empeo mostraron los constituyentes de 1789-91, y por la que
expresaron en la Constitucin de 1791, tt. III, cap. II, sec. 1, art. 3, que: "No existe en Francia
autoridad superior a la de las leyes".

332

les el cuerpo legislativo se reserva una exclusiva competencia. Cada vez que el
cuerpo legislativo desea conseguir ese resultado, slo necesita apropiarse de la
materia para reglamentarla por s mismo. Como lo dice Moreau (op. cit., p. 195):
"El Parlamento siempre tiene libertad de tomar o dejar algn objeto que entrae
reglas".
119. Si el legislador posee de esta manera una competencia ilimitada, se
debe llegar a la conclusin de que, por lo menos en derecho francs, es
absolutamente arbitrario e injustificable negar el carcter material a aquellas
prescripciones que, estando contenidas en una ley formal, regulan el
funcionamiento interno de la administracin. Poco importa que dichas
prescripciones se refieran nicamente a la autoridad administrativa y no
establezcan ninguna facultad ni carga individual para los administrados. Segn la
observacin de Moreau (op. cit., p. 162) "el legislador tiene una competencia
universal que abarca igualmente a las leyes de derecho privado y a las de derecho
pblico". Basta que el cuerpo legislativo decrete respecto a un objeto cualquiera
una regla en forma legislativa, para que nazca una ley en el sentido integral de la
palabra. Una regla referente a los asuntos administrativos es tan apta como una
regla de derecho individual para convertirse, por su adopcin a ttulo de ley, en un
estatuto nacional. Con manifiesto error desconocieron este punto los autores
alemanes, seguidos por Hauriou, el cual segn vimos ya (p. 318) reserva el
concepto de estatuto para las leyes que elaboran derecho en inters del individuo,
considerando al derecho de esa clase como nica materia propia de la ley.
I

333

Laband, que puede considerarse como el jefe de esta escuela, reconoce sin
embargo (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 355) que "el campo de la legislacin no
solamente comprende al derecho y a los objetos que se le asignan por especial
disposicin de la Constitucin, sino tambin todos aquellos casos en que la
voluntad del Estado se manifiesta en forma de ley", por cuanto la regla formulada
para esos casos no podr modificarse despus ms que por va legislativa. Pero al
decir esto, Laband declara que slo se refiere al campo de la legislacin formal, y
no admite que una regla administrativa, incluso hallndose dentro de dicho campo,
constituya por ello una ley material. Es interesante hacer notar que dicho autor
haba enseado primitivamente otra opinin. En su primera edicin alemana (vol.
II, pp. 68, 208-210) manifestaba que la reglamentacin de los asuntos
administrativos puede establecerse lo mismo por medio de un acto de legislacin
que por la va administrativa, especificando que una regla que se refiera a la
actividad de los funcionarios administrativos se convierte en un elemento del orden
jurdico del Estado, o sea en una ley material, en el momento en que dicha regla
ha sido adoptada en forma y cualidad de

334

ridad administrativa est obligada legalmente a conformarse a las reglas

consagradas por las leyes formales, poco importa que dichas reglas no se hallen
sancionadas por un recurso abierto a todos los ciudadanos que se quejen de su
inobservancia. No por ello dejan de constituir reglas de derecho. Porque el orden
jurdico del Estado no solamente consiste en el derecho individual referente a los
subditos, sino que aquellas reglas que originan para los administradores
obligaciones y deberes legales constituyen tambin una parte importante de dicho
orden jurdico. Y por cierto, aunque no ataan a los ciudadanos tomados
individualmente y considerados en su esfera privada, les interesan como
miembros unificados de la colectividad estatal, a los cuales no puede considerarse
como ajenos a nada de lo que se refiera a los asuntos de dicha colectividad. El
desconocimiento de semejantes reglas tiene, pues, carcter de violacin del
derecho, incluso de violacin del derecho estatutario, establecido en el Estado.
Por estas observaciones se ven las diferentes tendencias que animan a las
dos doctrinas puestas anteriormente en oposicin relativas al concepto de ley.
Mientras Laband se ve llevado por su teora a hacer resaltar sobre todo la falta de
recurso en los administrados contra los actos administrativos que violan leyes
formales que no crean derecho individual, la teora que caracteriza a la regla
administrativa, sea la que fuere, por su alcance estatutario, implica, por el
contrario, la lgica necesidad de organizar de una manera eficaz ciertos medios,
especialmente un poder de control y de coaccin por parte del cuerpo legislativo, a
fin de mantener a la autoridad administrativa dentro del respeto a las
prescripciones reguladoras que le imponen las leyes vigentes. En esto est el
inters prctico de toda esta controversia, puramente terica en apariencia.
120. Falta observar que el concepto de regla estatutaria puede aplicarse
racionalmente, en sentido lato, a toda prescripcin dictada por acto legislativo,
bajo la doble condicin nicamente de que, por una parte, el efecto actuante del
mandamiento legislativo no se agote inmediatamente por su aplicacin a la
situacin a que se refiere, y por otra parle, que la decisin emitida interese a la
comunidad estatal en su conjunto y no solamente a tal o cual persona considerada
en particular. Toda prescripcin que llene esta doble condicin puede considerarse
como regla y, por consiguiente, puede convertirse, por su adopcin en forma
legislativa, en un elemento del orden estatutario del Estado. As es como una
prescripcin en forma de ley, incluso cuando se dicte solamente para un lapso de
tiempo limitado de antemano (Duguit, Traite, vol. I, p. 141; Cahen, op. cit., p. 118),
o aunque slo estatuyera sobre un caso aislado, adquiere carcter estatutario. Se
encuentra un ejemplo de ello, bien claro, en la ley ya citada (ver p. 281, supra) de
22 de julio de 1893. Dicha

335

ley, que prolongaba el perodo de una legislatura, estatua a ttulo particular y

hasta excepcional, pues slo haba de producir efecto durante un tiempo limitado;
pero durante dicho perodo no dej de presentar todos los caracteres de una regla
estatutaria del Estado. Lo mismo ocurre con las disposiciones legislativas tomadas
a ttulo transitorio, as como con las leyes elaboradas para un perodo crtico,
como la de 27 de febrero de 1858 (arts. 5 a 8). Finalmente, hay que hacer
extensivas las mismas observaciones a una categora de leyes temporales cuyo
carcter material ha sido particularmente discutido: las leyes que fijan los
presupuestos. Segn ciertos autores, la ley anual de presupuestos no puede ser
una ley en cuanto al fondo, por tener solamente una vida efmera, al no surtir
efecto por un ao (Bouvier y Jze, "La vritable notion de la loi", Revue critique de
lgislation, 1897, p. 444). Otros arguyen que el presupuesto, por su naturaleza,
slo es un acto administrativo, ya que sus efectos consisten nicamente, en
cuanto a los gastos, en "asegurar el funcionamiento de instituciones creadas por la
ley" en lo que no es ms que un acto ejecutivo y en cuanto a los ingresos, tan
slo en autorizar la ejecucin de leyes anteriores que establecieron los impuestos
(Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 26;
Bouvier y Jze, loe cit., pp. 445 ss.). Esmein (lments, 5^ ed., pp. 898 ss.)
sostiene la misma idea. Distingue por una parte "las leyes que establecen los
impuestos y que determinan la naturaleza y reglas de los mismos", que tienen
dice el carcter de "verdaderas leyes", y por otra parte la ley de presupuestos,
que tiene, es cierto, forma legislativa, pero que "en realidad tiene otra naturaleza".
El presupuesto, en efecto, "contiene, para un tiempo determinado, la previsin de
los gastos y los ingresos del Estado, y ordena el pago de unos y la percepcin de
los otros". As definido, el presupuesto, para Esmein, no es ms que "un acto
particular", "un acto de administracin superior". Los autores alemanes profesan la
misma doctrina. Segn Laband (op. cit., ed. francesa, vol. VI, pp. 268, 381 ss.), "el
establecimiento del presupuesto no tiene nada que ver con la legislacin,
considerada como reglamentacin de orden jurdico, sino que pertenece
nicamente a la administracin". Jellinek (op. cit., pp. 284 ss.) dice que, desde el
punto de vista material, el presupuesto no es una ley, sino un acto de
administracin, ya que, tomado en s, no es ms que una evaluacin de los
ingresos y de los gastes con miras al prximo ejercicio; no contiene reglas, sino
cifras. Idntica definicin da O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 185): "La ley
de presupuestos, por su contenido, slo presenta una cuenta, un presupuesto, un
plan para el futuro ejercicio." G. Meyer (op. cit., & ed., p. 752, y los autores citados
en re.) se expresa en la misma forma.

336

Este punto de vista no debe admitirse. Ha sido descartado en parte por Duguit,
que hoy repudia (Ltat, vol. i, pp. 524 ss.) su anterior doctrina. Por lo que
concierne a la parte del presupuesto referente a los gastos, es cierto que dicho
autor contina negndole el valor de ley material, viendo en ella tan slo un acto
administrativo que consiste en autorizar a los funcionarios competentes a gastar
las sumas votadas (Traite, vol. ii, p. 389). Pero en lo referente a la parte de los
impuestos a percibir, dice Duguit que se trata de una verdadera ley material, y
funda esta aseveracin en el principio de la anualidad del impuesto. "Si el
impuesto dice (Ltat, vol. i, p. 526; Traite, vol. r, p. 141, vol. u, p. 387) se
estableciera de una vez para siempre, sin que fuera necesario renovar
peridicamente su votacin, la ley de presupuestos, que se limitara a evaluar
cada ao el monto de su probable producto, slo constituira una simple previsin
de ingresos, es decir, una operacin puramente administrativa. Pero en el sistema
francs, que exige que los impuestos se voten anualmente por el Parlamento, las
leyes de presupuestos no pueden considerarse como simples medidas de
ejecucin de leyes existentes que crearon los impuestos, determinando su cuota y
su reparto. La verdad, por el contrario, es que los impuestos se establecen de
nuevo cada ao por la ley de hacienda, de tal forma que no solamente no podran
percibirse, sino que se veran suprimidos si no fueran votados por el Parlamento.
En estas condiciones la ley de presupuestos, por cuanto renueva los impuestos
establecidos por la legislacin fiscal, tiene el mismo alcance que una ley que
creara nuevos impuestos. En este aspecto contiene una regla general y por lo
tanto es una verdadera ley material. Distinto es el caso de la parte del presupuesto
en la que se evalan en ingresos las rentas de las propiedades del Estado. En
este caso slo se trata de establecer una previsin de ingresos, lo cual no es ms
que una operacin administrativa. Pero, a decir verdad, no hay necesidad de
referirse a la anualidad del impuesto" para establecer la naturaleza legislativa del
presupuesto.1T Esta anualidad no es por cierto un principio constitucional que se
imponga de modo absoluto al cuerpo legislativo. Como dice Esmein (Uments, 5*
ed., p. 900), "en realidad las Cmaras podran actualmente votar el impuesto por
varios aos". Alega Duguit intilmente (Traite, vol. II, p. 386) que la anualidad del
impuesto ha sido consagrada sucesivamente por la Constitucin de 1791 (tt. v,
art. 1*), por la Constitucin del ao ni (art. 302) y, al menos en cuanto se refiere al
impuesto directo, por la Carta de 1814 (art. 49), por el Acta adicional de 1815 (art.
34), por la Carta de 1830 (art. 41) y por la Constitucin de 1848 (art. 17). Dado el
silencio de la Constitucin actual, esta regla ya no tiene sino el valor de una
costumbre, y todo lo ms tendra valor legislativo si se admitiera que sobre este
punto siguen teniendo efecto las Constituciones desaparecidas; tanto en un caso
como en el otro, el legislador es muy dueo de modificarla o derogarla. En realidad
son razones polticas, pero no jurdicas, las que mantienen la prctica de la
anualidad.

337

121-122] FUNCIN LEGISLATIVA 337

constitucional en particular, el inters esencial de la distincin entre las funciones
legislativas y administrativas es el de proporcionar un principio que permita
determinar con certeza cules son las decisiones que dependen de la
competencia del legislador y cules entran dentro de la competencia
administrativa. Particularmente, debe esperarse de esa definicin y de esa
distincin que aporten a la prctica jurdica un medio seguro y preciso de
reconocer aquellas materias que exigen una ley formal y que no podran tratarse
por un simple reglamento de las autoridades administrativas. Se ha visto, en
efecto, que en el derecho pblico actual el concepto de ley no coincide con el
concepto de regla. El poder de crear reglas no pertenece exclusivamente al
rgano legislativo, sino que se ejerce tambin, como dependencia de la funcin
administrativa, por los titulares de dicha funcin. La ley no es toda regla,
cualquiera que sta sea, sino nicamente la regla emitida en cierta forma. Desde
el momento en que la decisin que crea una regla es calificada como ley por la
Constitucin, no ya por los caracteres especficos de su contenido, sino por su
forma, existe, al parecer, una nueva razn para suponer que la Constitucin,
puesto que no define a la ley por la naturaleza de su contenido, debe tratar
esencialmente de determinar las materias que constituyen el objeto especial de la
legislacin. Ya se observ, sin duda, que el campo de la ley es ilimitado, en el
sentido de que el legislador puede atraer hacia s cualquier regla que desee erigir
en ley, y toda materia que quiera reservarse como de su competencia. En este
aspecto no existe para el reglamento administrativo ninguna esfera que le
pertenezca de una manera exclusiva. Pero, al menos, entre las materias que, de
hecho, no han sido an objeto de ninguna reglamentacin legislativa, existe
alguna sobre la cual la autoridad administrativa por sus propios reglamentos,
pueda estatuir por su propia iniciativa? Y a la inversa, existen prescripciones que
esln reservadas exclusivamente por la Constitucin a la competencia legislativa y
que formen por ello la materia propia de la ley? En otros trminos, existen, en
virtud de la Constitucin, reglas que sean leyes ratione materiae, o sea leyes
materiales, en oposicin a otras reglas cuya adopcin dependa de la funcin
administrativa?
189

122. La mayora de los autores responden afirmativamente a esta cuestin. Casi todos los tratados
de derecho pblico francs contienen, en efecto, una relacin de objetos que presentan como
reservados para la ley. Dicen, por ejemplo, que slo la ley puede dictar una pena, establecer un
impuesto, organizar una jurisdiccin, crear autoridades administrativas que tengan el poder de
mandar a los administrados, etc. Esta enumeracin de materias legislativas por los autores implica
en sentido inverso

338

338 FUNCIONES DEL ESTADO [122

que los objetos que no se reservan especialmente a la legislacin quedan
abandonados a la potestad administrativa. Por muy extendida que est esta
doctrina, se puede asegurar que, en el estado actual de la Constitucin francesa,
carece enteramente de fundamento. Ni en las leyes constitucionales de 1875, ni
en las Constituciones anteriores, se encuentra ninguna relacin detallada, ni
mucho menos ninguna definicin de principio, que permita clasificar por divisiones
las materias que originen reglamentacin, en materias legislativas y materias
administrativas. Por una parte, en efecto, no puede tratarse de ningn modo de
considerar que establecen una lista de las materias legislativas algunos escasos
textos en los cuales la Constitucin de 1875, saliendo de la habitual reserva que
en este aspecto guarda, especifica incidentalmente que es necesaria una ley en
tal o cual caso. Esos textos se reducen al art. lp de la ley constitucional de 25 de
febrero, que dice: "La Cmara de los Diputados se nombra por sufragio universal,
en las condiciones determinadas por la ley electoral. La composicin, la forma de
nombramiento y las atribuciones del Senado se regularn por una ley especial"; al
art. 3 de la misma ley: "Las amnistas no pueden concederse sino por una ley"; al
art. 8 de la ley constitucional del 16 de julio: "Ninguna cesin, ningn cambio,
ninguna incorporacin de territorio podr tener lugar si no es en virtud de una ley";
al art. 12 de la misma ley, que, en lo referente al procedimiento que habr de
seguirse ante el Senado, cuando ste funcione como alta corte de justicia, dice:
"Una ley determinar el modo de proceder para la acusacin, la instruccin y el
juicio". En presencia de esos textos, tan escasos, es manifiesto que no hay
posibilidad de sostener para el derecho francs la doctrina de Arndt (ver por
ejemplo Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6? ed., pp. 245 ss.) que
pretende que en Prusia todos los objetos no reservados a la ley por un texto
expreso de la Constitucin de 1850 pueden ser reglamentados por una ordenanza
del monarca (ver n. 5, p. 292, supra). Lo que permiti a Arndt sostener esa opinin
que por otra parte es rechazada por la generalidad de los autores alemanes (ver
especialmente Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 34 ss.) es el hecho de que la
Constitucin prusiana seala en numerosos artculos determinados objetos para
los cuales es necesaria una ley. En la Constitucin francesa, por el contrario, esta
clase de textos, como se acaba de ver, falta casi por complelo. Por otra parte, en
lo que se refiere a la administracin, no solamente la Constitucin de 1875 no
seala a sta materia especial alguna para su reglamentacin, sino que adems
expresa formalmente que no existe ninguna materia que le pertenezca
propiamente. En efecto, en un texto cuya importancia ya fue sealada y del que
volveremos a hablar ms

339

122] FUNCIN LEGISLATIVA 339

adelante, o sea el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero, se establece en
principio que la funcin administrativa consiste, nicamente, en asegurar la
ejecucin de las leyes. Tiene esta definicin un alcance considerable. Significa
que, para la autoridad administrativa, no existe ningn campo dentro del cual
tenga enteramente libre accin, pues en cualquier materia la funcin administrativa
se limita a hacer cumplir prescripciones dictadas anteriormente por el legislador.
Slo puede ejercerse despus de la ley y conforme a sta, en virtud de poderes
conferidos a la autoridad administrativa por una ley. Si ste es el concepto
constitucional de la administracin, se explica inmediatamente por qu la
Constitucin no formula ninguna definicin material o ratione materiae de la ley. La
razn perentoria de ello es que la materia de la ley es indefinida, en el sentido de
que es necesaria una ley cada vez que se trata de estatuir sobre un objeto
cualquiera respecto al cual no existe en la legislacin vigente ningn texto que
proporcione a la autoridad administrativa la posibilidad de decidir por s misma.
Por consiguiente, la competencia reservada al legislador no se reduce solamente
a las reglas generales, o a las reglas de derecho individual, o a un orden
determinado de materias, sino que comprende indefinidamente todos aquellos
casos en los cuales se deba tomar una decisin o medida general o particular,
relativa a los ciudadanos o concerniendo solamente a los funcionarios para la
cual carece de poder legal la autoridad administrativa. En estas condiciones, se
comprende claramente que en el derecho positivo francs no hay lugar para un
concepto material de la ley, considerada desde el punto de vista de su objeto. El
concepto constitucional de ley es un concepto puramente formal. La distincin
constitucional entre la legislacin y la administracin no se refiere a una diferencia
material entre ciertos objetos que pudieran ser legislativos o administrativos en s,
sino que se refiere nicamente a la diferencia de potestad de los rganos. La
Constitucin francesa no conoce una materia legislativa, conoce nicamente una
potestad legislativa, un "poder legislativo", segn expresin de la ley constitucional
de 25 de febrero de 1875, art. I9. Debe entenderse con es lo que nicamente el
cuerpo legislativo tiene la potestad de estatuir de una manera inicial, autnoma y
libre. Los agentes administrativos, en todos los grados de su jerarqua, slo
pueden querer y estatuir, bien por va de reglamentacin general, bien a ttulo de
decisin particular, mientras puedan invocar una ley de la cual derive para ellos un
poder a dicho efecto. Este es, ratione materiae, el nico criterio constitucional del
concepto de ley.18 En una palabra, as como hemos visto
18 Es un derecho francs la materia misma de la ley slo es susceptible de una
definicin formal. No consiste, en efecto, en un objeto de naturaleza determinada,
sino que comprende

340

340 FUNCIONES DEL ESTADO [122-123

antes que, desde el punto de vista del valor de su contenido, la ley no se
caracteriza por la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, sino por la fuerza
que le confiere su forma, as tambin vemos aqu que desde el punto de vista de
su campo de accin, la ley no se caracteriza por su materia especial, sino por la
potestad de decisin inicial que le pertenece por su origen.
123. Esto se aplica en primer lugar a las decisiones que consisten en formular
reglas. En vano se tratar de delimitar el campo respectivo de la ley y del
reglamento mediante la distincin entre materias legislativas y materias
reglamentarias. Cualquier tentativa en este sentido acabar en un indudable
fracaso. Es ste un punto que, despus de haber sido negado por mucho tiempo,
lleg por fin a ser reconocido por los autores. "El sistema del derecho francs
actual dice Cahen (op. cit.,p. 247) no implica de ningn modo la determinacin
de las materias llamadas legislativas." En efecto, "en ningn momento enumera la
Constitucin las materias legislativas y las materias reglamentarias" (Jze, Revue
du droit public, 1908, p. 50). Duguit (Traite, vol. n, p. 451) dice igualmente:
"Cuantas veces se ha tratado de determinar un criterio general para la distincin
entre materias legislativas y materias reglamentarias, se ha tropezado con la
imposibilidad de hacerlo". Asimismo Moreau (op. cit., p. 195) dice: "No existe
catlogo de materias legislativas, y materias reglamentarias", y en la p. 220: "La
distincin entre materias naturalmente legislativas y materias naturalmente
reglamentarias carece de fundamento y hasta de sentido". Carece de sentido por
el motivo de que el campo de la legislacin se determina, no ya por su materia,
sino nicamente por el principio constitucional de que la ley solamente es capaz
de formular las reglas cuya creacin no entra dentro del poder administrativo de
ejecucin de las leyes vigentes. Por lo tanto, los autores se reducen ahora a
reconocer que la distincin entre la ley y el reglamento no se funda en la distincin
de su materia propia. Pero mucho antes de haberse admitido este punto en la
literatura, ya haba sido reconocido claramente y sealado por las Constituciones
francesas. Prueba de ello es el hecho tan notable de que las Constituciones de la
poca revolucionaria, que como antes se ha visto (pp. 257 ss.), empezaron por
tratar de establecer un concepto material de la ley segn su objeto (Constitucin
de 1791, tt. ni,cap. ni, sec. 1?, art. 1; Constit ucin de 179,)arts. 54 y 55), tuvieron
que abandonar rpidamente este punto de vista por inconciliable con el concepto
en ellas expuesto de potestad legislativa y potestad administrativa una respecto a
la otra, y se atuvieron desde entonces a definiciones puindistintamente todo aquello que excede de la ejecucin de las leyes, coincide con la potestad
formal del rgano legislativo y no puede definirse sino de un modo extra-objetivo por el grado de
potestad formal propio de dicho rgano.

341

123-124] FUNCIN LEGISLATIVA 341

ramente formales de la ley. Ya a partir del ao ni no se encuentra en la
Constitucin la enumeracin de las materias o competencias legislativas.
Actualmente lo que se desprende de los textos constitucionales a este respecto
es, nicamente, que la autoridad administrativa, en principio, no puede
reglamentar un objeto cualquiera si no es en ejecucin de las leyes o en virtud de
un poder legal. Adems, la Constitucin se abstiene de abordar la irrealizable
tarea que habra de consistir en precisar respectivamente la especial esfera
material de la ley y del reglamento.
124, Pero de este sistema constitucional deriva otra consecuencia, no menos
importante. Del hecho de que la potestad administrativa slo pueda ejercerse en
ejecucin de las leyes existentes resulta que las disposiciones incluso particulares,
que no se hallen previstas por una ley anterior, precisan de la intervencin del
cuerpo legislativo, que estatuya por va legislativa, y por consiguiente tambin
resulta que el concepto de potestad legislativa y de ley se extiende incluso a
decisiones individuales y a medidas circunstanciales, que de ningn modo
concurren a establecer el orden regulador del Estado (cf. respecto a este punto p.
282, supra) y que por lo tanto no parecen poder ser consideradas como
constitutivas de reglas (ver sin embargo p. 344, infra). Se trata aqu de esas leyes,
por ejemplo, que ordenan la construccin de una obra pblica, o autorizan un
emprstito, o conceden una explotacin, etc. Casi todos los autores se niegan a
considerar los actos legislativos de esa clase como verdaderas leyes; segn ellos
slo se trata de medidas administrativas en forma de leyes. Y la principal razn
que aducen es que semejantes decisiones son, por su naturaleza, idnticas a
aquellas decisiones particulares que, segn la opinin corriente, constituyen el
ejercicio normal de la funcin de administrar. Ahora bien dicen, el hecho de
que una decisin, que es administrativa, sea adoptada por el rgano legislativo,
no es suficiente para modificar la naturaleza y el valor intrnseco de dicha decisin.
Pero los numerosos autores que persisten en negar a las leyes que nos ocupan la
cualidad de verdaderas leyes parten de una idea preconcebida, o sea de la idea
tradicional de que la ley se caracteriza por cierto alcance regulador, inherente a la
misma prescripcin que establece. No quieren darse cuenta de que el concepto de
ley est completamente transformado en el derecho francs actual y que, segn la
misma Constitucin, la ley no tiene solamente por materia las decisiones que
constituyen reglas. La caracterstica actual de la ley, considerada en cuanto a su
materia, es que slo ella puede estatuir sobre todos aquellos objetos que no han
sido colocados, por la legislacin anterior, dentro de la competencia de alguna
autoridad administrativa. En otros trminos, la ley no se caracteriza por la especial
naturaleza de su objeto, sino por la potestad de iniciativa que slo a ella
pertenece. Mientras que el administrador no puede

342

342 FUNCIONES DEL ESTADO [124-125

realizar ningn acto, bien sea reglamentario o particular, que no est fundado en
una disposicin legislativa que a ello le autorice, la ley, por el contrario, est hecha
en virtud del poder propio del legislador, en el sentido de que ste no precisa
habilitacin de ningn texto previo para tomar cualquier medida, pues posee a
este respecto un poder general que le viene de la Constitucin misma. En este
sentido tiene la ley un carcter inicial. Se deduce de esto que si hay necesidad de
tomar una disposicin, incluso particular, y que no tenga nada de regulador, la cual
no haya sido prevista por ninguna ley vigente, la autoridad administrativa carece
de poder para hacerlo y nicamente una ley podr dictar esa disposicin. As
pues, el concepto de ley es totalmente independiente del concepto de regla, y
recprocamente, las decisiones o medidas particulares que no tienen el alcance de
reglas, no son todas ellas objetos de la administracin. Muchas de ellas, todas
aquellas que no tienen carcter simplemente ejecutivo, son de la incumbencia de
la legislacin. Y la disposicin en forma legislativa mediante la cual adoptan las
Cmaras semejantes medidas, es una ley propiamente dicha en el sentido
constitucional, ya que toda medida de ese gnero implica un poder inicial de
creacin, que es precisamente, segn los principios constitucionales franceses,
uno de los principales atributos y signos distintivos de la potestad legislativa.
125. Si se precisa de una ley para adoptar aquellas medidas que no consisten
simplemente en ejecutar administrativamente la legislacin preestablecida, con
mayor razn entran en la esfera exclusiva de la legislacin las decisiones que, en
un caso particular, vienen a derogar las leyes vigentes. A este respecto, hay que
sealar que la ley se distingue del acto administrativo no porque no necesita, para
estatuir, fundarse en ninguna prescripcin legislativa anterior, sino adems porque
no se halla ligada por la legislacin ya existente. Este es tambin uno de los
caracteres especficos de la ley, una de las fuerzas que le pertenecen
especialmente. A diferencia de la autoridad administrativa, que no puede derogar
a ttulo particular ni las leyes ni sus propios reglamentos, el legislador tiene la
potestad de derogar, por va de medida singular y excepcional, las reglas
generales anteriormente formuladas por l. La ley tiene, pues, como carcter
distintivo el de no depender de leyes anteriores, en el doble sentido de ser un acto
de potestad inicial y de potestad exenta del respeto a las reglas vigentes, con
excepcin de las reglas' constitucionales (cf. a este respecto Artur, op. cit., Revue
du droit public, vol. xnr, p. 221). Se ve por estas observaciones cuan poco exacto
resulta repetir, como hacen todava tantos autores, que las decisiones o medidas
que se refieren a un hecho aislado, a un caso especial o a determinada persona,
son todas ellas actos de administracin material. En realidad, todas las decisiones
de ese gnero sobre las cuales no exista disposicin legislativa que hab

343

125-126] FUNCIN LEGISLATIVA 343

lite a la autoridad administrativa para estatuir por s misma, son propiamente
objetos de legislacin, leyes ratione materiae. Esto se aplica por ejemplo a las
decisiones que atenan o entraan excepcin a las reglas que constituyen el orden
general del Estado. Si se consideran, por ejemplo, las dos leyes de 13 de julio de
1906, una de las cuales decreta la reintegracin en el ejrcito y la promocin al
grado de general de brigada de teniente coronel en disponibilidad, y la otra decide
que un capitn diplomado sea ascendido a jefe de escuadrn, especificando que
deroga con esto el art. 4 de la ley de 24 de junio de 1890, relativo al ascenso de
los oficiales diplomados, no es posible adoptar la opinin de Duguit (Traite, vol. i,
p. 135; cf. Delpech, Revue du droit public, 1906, pp. 507 ss.) que se niega a ver en
dichas decisiones individuales otra cosa que actos administrativos. Dicho autor no
tiene en cuenta que esas decisiones, por lo mismo que derogaban leyes no
abrogadas, implicaban el ejercicio de la potestad legislativa, de manera que su
naturaleza legislativa no solamente resulta de su ferma, sino tambin de su objeto
(ver tambin los ejemplos de leyes individuales citados por Beudant, Cours de
droit civil, Introduccin, p. 36, y las observaciones hechas eod. loe. sobre el
alcance de esas leyes).
126. As pues, las decisiones particulares o individuales que el cuerpo legislativo
adopta en forma legislativa entran directamente en el concepto constitucional de
ley, por cuanto estatuyen, bien de un modo inicial,bien a ttulo derogatorio y
excepcional, pues la potestad de estatuir en esa forma slo pertenece a la ley. Se
ha objetado sin embargo (Caben, op. cit,, pp. 128 ss.) que entre las decisiones en
forma legislativa, un buen nmero de ellas se producen en aplicacin de una ley
anterior y les falta por consiguiente el carcter de iniciativa y de independencia
que caracteriza a la ley. El art. 13 de la ley de I9 de julio de 1901, por ejemplo,
prescribe que "ninguna congregacin religiosa puede constituirse sin una
autorizacin dada por una ley". Seguramente el Parlamento es libre de conceder o
no esa autorizacin; sin embargo, la libertad de apreciacin de que dispone en
este caso el cuerpo legislativo no difiere de la que tiene la autoridad administrativa,
cuando esta ltima ha recibido de una ley el poder discrecional de realizar o no
cierto acto, y adems, parece que el acto legislativo que autorizara una
congregacin sera exactamente igual por su naturaleza a un acto administrativo,
por cuanto su intervencin constituira, no ya un acto de potestad inicial, sino una
ejecucin de la ley de I9 de julio de 1901. Sin embargo, esta similitud no sera
exacta, pues las autorizaciones legislativas concedidas en virtud de la ley de 1901
no podran haber sido consideradas como simples actos ejecutivos. Importa, en
efecto, observar que, por razn de la potestad inicial que le es habitual, el
Parlamento, a diferencia de la autoridad administrativa, no

344

344 FUNCIONES DEL ESTADO [126-127

tena ninguna necesidad de hallarse habilitado por una ley expresa para adquirir el
poder de conceder semejantes autorizaciones. En realidad, la disposicin del art.
13 antes citado se explica nicamente por el motivo de que el legislador de 1901
ha querido recalcar que la futura autorizacin de las congregaciones queda como
materia reservada a la ley, y para la cual queda excluida la competencia de las
autoridades administrativas. Las leyes formales de autorizacin que intervienen en
esas condiciones haban de seguir siendo, pues, actos legislativos propiamente
dichos y no actos ejecutivos, puesto que se referan a objetos reservados a la
potestad legislativa.
127. Por lo dems, incluso en el caso de que una ley particular o individual se
dicte como aplicacin de una ley anterior, e igualmente en el caso en que el
cuerpo legislativo hubiera de tomar por va formal una diaposicin para la cual
hubiera tenido competencia la misma autoridad administrativa, dicha decisin
constituira tambin una verdadera decisin legislativa, por cuanto contendra la
virtud superior inherente a las leyes. No es que se pueda decir, como Hanel
(Studicn zum deutschen Staatsrecht, vol. u, pp. 233-234, 246), que toda
prescripcin en forma de ley, as fuera la que ordena la construccin de un canal o
de un ferrocarril, o que encarga a la autoridad administrativa realizar tal acto
determinado, adquiera naturaleza de precepto de derecho por razn misma de su
forma solamente, pues al sostener esta tesis, Hanel cae en exageracin, lo que
provoc justamente la irona de Laband contra su doctrina (op. cit., ed, francesa,
vol. vi, pp. 381 ss.). Pero por lo menos se puede asegurar que las leyes formales
que prescriben medidas particulares poseen a veces cierto valor regulador, en el
sentido de que sus prescripciones constituyen un principio de accin para la
autoridad administrativa encargada de ejecutarlas; y en todo caso, toda decisin,
incluso particular, en forma legislativa, tiene valor constitucional de ley. por cuanto
se impone a todas las autoridades estatales subordinadas al legislador con la
fuerza propia de la ley (ver en este sentido Sarwey, Allg. Verwaltungsrecht, en
Marquardsen, Handbuch des offentlichen Rechtes, vol. i, p. 27). Bajo este ltimo
aspecto, es cierto asegurar que toda decisin contenida en una ley formal vale
"como ley del Estado", conforme a los trminos de su promulgacin. La especial
significacin y la importancia que acaban de atribuirse a la forma legislativa para
fijar el concepto de ley, se ven confirmadas por un hecho que los autores olvidan
generalmente de tomar en consideracin y cuyo inters fue sin embargo sealado
por Laband (loe. cit., vol. I pp. 450 ss.). Este autor observa que no toda voluntad
expresada por el cuerpo legislativo es una ley. En efecto, las decisiones que
dependen de la voluntad del Parlamento pueden ser tomadas por ste bajo dos
formas:

345

127]

FUNCION LEGISLATIVA

345

Junto a la forma de ley dice Laband est la forma de consentimiento, es

decir, la simple aprobacin, que consiste, bien en una adhesin concedida
previamente, bien en una ratificacin concedida, previo su cumplimiento, a un acto
proveniente de la autoridad administrativa. En la Constitucin de 1875, el art. 9 de
la ley de 16 de julio parece proporcionar un ejemplo de aprobacin de esta clase,
cuando dice: El Presidente de la Repblica no puede declarar la guerra sin el
previo asentimiento de las dos Cmaras.190 Pero tambin puede intervenir el
Parlamento con el empleo de la forma legislativa, pues numerosos textos exigen
una ley formal para la adopcin de medidas como la declaracin del estado de
sitio (ley de 3 de abril de 1878, art. 1), la declaracin de utilidad pblica relativa a
ciertas obras pblicas (ley de 27 de julio de 1870; cf. la ley de 11 de junio de 1880,
art. 2), la creacin de un nuevo municipio o algunas transformaciones en la
circunscripcin territorial o trminos municipales (ley de 5 de abril de 1884, arts. 5
y 6), etc., medidas todas ellas calificadas por los autores como gubernamentales o
administrativas (La. ferriere, op. cit., 2a ed., vol. II, pp. 16 ss.; Esmein, lments, 5
ed., pp. 952 Ss.; Duguit, Trait, voL u, pp. 377 ss.). Ahora bien, el empleo de
dichas dos formas produce efectos muy diferentes. Por la pura resolucin que
aprueba un acto de la autoridad administrativa, se limita el cuerpo legislativo a
legitimar o confirmar dicho acto, el cual sigue siendo sin embargo un acto
puramente administrativo. Por el contrario, cuando el Parlamento es llamado a
estatuir en forma de ley, se apropia el acto, transformndolo en un acto legislativo.
Sentado esto, es muy difcil suscribir la explicacin que los autores generalmente
dan con objeto de motivar la intervencin de la ley en la elaboracin de actos
considerados por ellos como actos administrativos en &. Los autores (por
ejemplo, Esmein, loc. cit., p. 952) dicen que por razn de la gravedad de ciertas
medidas administrativas se ha credo necesario que el legislador tuviera
participacin en su adopcin, subordinando sta a su consentimiento. Esta
explicacin es visiblemente insuficiente. Si slo se tratara de obtener la adhesin
del Parlamento, bastara para ello solicitar de l una decisin en forma de simple
consentimiento. El hecho de que las Cmaras reciban el encargo de estatuir
directamente por s mismas y en forma de ley tiene, pues, una significacin
especial: implica la decisin que se les pide no solamente debe constituir una
decisin de orden administrativo, sino un elemento del orden legislativo superior

190

Otro ejemplo de decisin tomado por el Parlamento en forma de consentimiento: Las Cmaras tendrn el derecho de declarar que
hay lugar a revisar las leyes constitucionales (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 8). La decisin de referencia no es una
ley, sino una simple resolucin, segn el texto mismo (cf. E. Pierre, Trait de droit politique, electoral a parlementaire, 2 ed., n 12).

346

346

FUNCIONES DEL ESTADO

[127-128

del Estado. Por lo mismo, la decisin que hubiera podido tomarse solamente a
ttulo de medida administrativa se convierte en una medida legislativa. La
exigencia de la forma de ley responde as al concepto constitucional moderno,
segn el cual esta forma es la condicin misma de la ley considerada como
expresin de la ms alta voluntad estatal. Se deben extender estas
observaciones191 a las leyes que tienen por objeto autorizar un acto que depende
de la voluntad del Ejecutivo, un tratado por ejemplo (ver especialmente el final del
art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875), y en particular a las leyes
llamadas de inters local, que autorizan ciertos actos que interesan a los
municipios o a los departamentos: Estas leyes, a diferencia de aquellas de que
acabamos de hablar, no cumplen por s mismas el acto al que se refieren, sino
que se limitan a autorizarlo, y el acto consecutivo a dicha autorizacin es un acto
administrativo. Por lo menos, esa autorizacin debe darse en forma de ley, y en
esto tambin la exigencia de esta forma especial slo puede explicarse
plenamente por la idea de que el acto administrativo de que se trata debe
realizarse, no ya simplemente con la aprobacin del Parlamento en cuyo caso
bastara el consentimiento de ste, sino en ejecucin de una ley, o sea en virtud
de una prescripcin superior que constituya para la autoridad administrativa un
principio
determinante
de
actividad.
128. La conclusin que se deduce de este estudio es que la tan extendida
distincin entre ley material y ley formal debe tenerse como error verdadero de la
literatura contempornea, al menos en lo que al derecho pblico francs se refiere.
El concepto de ley material podra justificarse si la Constitucin hubiera exigido
que la ley formal reuniera ciertas condiciones de fondo respecto a su contenido,
por ejemplo que la ley, para ser vlida, tuviera que estatuir por va de disposicin
general. Pero se ha visto que no solamente pueden estatuir las leyes a ttulo
particular, sino que adems numerosas decisiones particulares caen especial y
exclusivamente dentro de la competencia de la legislacin. Y como muchas de
dichas decisiones particulares no pueden considerarse de ningn modo como
constitutivas de leyes por s mismas, resulta patente que la legislacin no consiste
esencialmente en reglamentacin, y por lo tanto que la idea de regla no constituye
un elemento necesario en la definicin de la ley.192

191

En idntico orden de ideas, es conveniente tambin distinguir entre el caso en que las Cmaras invitan al gobierno, por una simple
resolucin, a realizar un acto de su competencia, y aqul en que por una ley le ordenan la realizacin de dicho acto. Aqu tambin la
forma legislativa imprime a la decisin de las Cmaras un especial alcance regulador del que carece en el caso de simple resolucin.
192
Asimismo, no es exacto introducir en la definicin de la ley la idea de que la ley es

347

128]

FUNCION LEGISLATIVA

347

A falta de condiciones especiales referentes a los caracteres internos de las

disposiciones legislativas, podra justificarse el concepto de ley material si la
Constitucin, al menos, estableciera una distincin entre materias legislativas y
administrativas que reservara ciertos objetos, bien sea reglamentarios o bien
particulares, a la exclusiva competencia del legislador, y recprocamente hubiera
admitido que la autoridad pudiera estatuir en virtud de su propia potestad sobre
otros objetos considerados como dependientes de la funcin de administrar. Pero,
bajo reserva de lo que ms adelante diremos respecto a los actos de gobierno (ver
nms. 174 ss., infra), la Constitucin no seala a la administracin una esfera
propia para sus decisiones, sino que el principio general que formula a este
respecto es que la funcin administrativa consiste simplemente en ejecutar las
leyes; el campo reservado a la ley comprende, por lo tanto, todo aquello que
sobrepase dicha ejecucin. Desde este punto de vista tambin, el derecho francs
no establece distincin material alguna entre la legislacin y la administracin.
En realidad, segn la Constitucin francesa, la ley slo puede definirse
intrnsecamente, en cuanto a sus efectos, por la fuerza que le es propia, y en
cuanto a su campo u objeto, por la potestad que le corresponde.
En lo referente a sus efectos, la fuerza especial de la ley consiste en
que sus prescripciones, sean las que fueren, se imponen, por ser la expresin de
la voluntad ms alta que existe dentro del Estado,22 a todas las autoridades
estatales distintas del legislador.
En lo relativo a su campo o esfera, la potestad propia de la ley consiste en que
slo la ley puede emitir en forma inicial y libre todas aquellas decisiones que no se
reduzcan a la ejecucin de una ley anterior ni a una ejecucin para la cual sea
legalmente competente la autoridad administrativa.

una disposicin imperativa, como lo pretende Duguit (Trait, vol. i, pp. 142 SS.). No hay duda de que existe algo imperativo en todo
acto legislativo, en el sentido de que la ley no admite ninguna afirmacin o disposicin contraria a su contenido. Pero no es cierto que
ese contenido constituya siempre un mandamiento. Incluso la ley que no emite ningn mandamiento por ejemplo, aquella que
declara que un ciudadano ha merecido bien de la patria es una verdadera ley, en el propio sentido de la palabra, por cuanto es una
manifestacin de voluntad que depende de la especial competencia del legislador o, en todo caso, por cuanto adquiere esta
manifestacin, por el mero hecho de provenir del legislador, una significacin y un valor que no adquirira si procediese de otra
autoridad estatal.
22. Este carcter de ms alta voluntad Jellinek (op. cit., p. 249) se lo niega a la ley tan slo porque no quiere admitir la idea de
separacin de poderes. Pero dicha idea se impone, al menos en cuanto se refiere a una jerarqua de los poderes y de los rganos. Bajo
esta forma, la aceptan hasta los mismos autores alemanes. Ver an, a este respecto, Fleischmann, Dic materielle Gesetzgebung,
Handbuch der Politik, vol. j, pp. 272 Ss., que define la ley como obra del hochste Machthaber y que dice que el concepto de ley
supone una manifestacin de voluntad de la autoridad ms altamente colocada en el Estado.

348

348

FUNCIONES DEL ESTADO

[128-129

As pues, segn el derecho francs, la ley tiene actualmente como funcin

especial, no ya el crear reglas generales ni fijar el derecho individual, sino el dictar,
por una parte, las decisiones destinadas a dominar al resto de las actividades
estatales, y por otra parte, las decisiones que tienen carcter inicial23 o que
derogan el orden legislativo vigente.
Ahora bien, esta fuerza y esta potestad superiores por las que se caracteriza la
ley, provienen directamente de su origen y se relacionan esencialmente con
causas formales. Provienen de la superioridad propia de la voluntad del rgano
legislativo que estatuye legislativamente. Finalmente, pues, el concepto de ley se
reduce, en derecho positivo francs, a un concepto puramente formal.24
129. Cualquier otra definicin de la ley es arbitraria y a la vez carece de inters
jurdico positivo, por lo menos desde el punto de vista constitucional.25 Se hace,
sin embargo, la objecin de que, junto al con-

23 Se ver despus, sin embargo (nms. 234 ss.), que tambin puede el juez, de un modo inicial, crear el derecho. Pero slo puede
hacerlo a ttulo de solucin especfica y no por va de reglamentacin general. Bajo este aspecto, es decir, en comparacin con el acto
jurisdiccional, la generalidad de la disposicin constituye un carcter y una potestad propios de la ley. Adems no puede el juez, ni aun
a ttulo particular, derogar la ley: tambin es ste un poder reservado nicamente a la ley.
24 De un modo general, toda definicin constitucional de las funciones estatales tiene tendencia a ser de orden formal principalmente,
pues la Constitucin tiene por objeto, antes que nada, determinar la potestad de los rganos. Por la razn misma de que la Constitucin
es un estatuto orgnico de los poderes, el punto de vista constitucional es naturalmente un punto de vista formal. En este aspecto no
debe sorprender que el concepto constitucional de ley sea principalmente un concepto formal. Pero, adems, el concepto de ley, segn
el derecho francs, es especial y exclusivamente formal, por cuanto la Constitucin francesa, para determinar la competencia y los
poderes legislativos reservados a las Cmaras, no se inspira en consideraciones referentes a las materias sobre las cuales puede haber
lugar a estatuir, sino nicamente en el principio de que en cualquier materia, sea la que fuere, la potestad de querer y de decidir de
una manera inicial ha de pertenecer normalmente al rgano legislativo, estatuyendo ste en forma de ley. Desde cualquier punto de
vista, pues, el concepto francs de ley es de orden formal.

25 Idntica conclusin se impone respecto al derecho pblico belga, como lo reconoce Vauthier (Staatsrecht des Knigreichs Belgien,
Handbach des ffentlichen Rechtes. de Marquardsen, vol. IV, pp. 77-78): Consideramos superfluo definir la ley segn su naturaleza
intrnseca. La distincin establecida por los autores alemanes entre leyes en sentido material y leyes en sentido formal, carecera en
Blgica de todo inters prctico. Se puede asegurar que lo que imprime a la ley su carcter realmente distintivo cualquiera que fuere
su contenido es la fuente de donde proviene. Ley es esencialmente todo acto que emana de la autoridad Legislativa en la forma
regular de la legislacin. En efecto, la potestad legislativa se caracteriza por ser, dentro de los lmites que fija la Constitucin, la ms alta
potestad en el Estado, por cuanto expresa la voluntad general. Por eso se considera a la ley como la expresin de dicha voluntad. Y, por
lo tanto, cualquier acto estatal que por su aspecto formal se presente como obra de la voluntad general es propiamente una ley
(traducido del texto alemn). Ver en este mismo sentido Errera, Traite de droit public beige, p. 120: Desde un punto de vista
puramente doctrinal, se puede sostener que la expresin de la voluntad nacional slo merece el

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l29]

FUNCION LEGISLATIVA

349

cepto formal que se desprende de la Constitucin, contiene el derecho francs los

elementos de un segundo concepto, material ste, de la ley (ver nms. 94 y 112,
supra). Se alega, en efecto, que existen leyes formales que se tratan como actos
administrativos; por ejemplo, las dificultades de interpretacin que se suscitan a
propsito de leyes que contienen una declaracin de utilidad pblica, o un cambio
de circunscripcin administrativa, o una concesin de dominio, etc., dan lugar a
recursos contencioso-administrativos y son de la competencia de la autoridad
administrativa, porque, dcese (Lafarrire, op. cit., 2 ed., vol. ti, pp. 16 ss.), dichas
leyes contienen actos de administracin. En sentida inverso, la interdiccin a los
tribunales judiciales para conocer de los actos de administracin no alcanza a los
reglamentos de la autoridad administrativa, pues la aplicacin e interpretacin de
dichos reglamentos corresponde a los tribunales judiciales, que tienen incluso el
poder de comprobar su legalidad, y la razn que de ello se ha dado (Ducrocq,
Cours de droit adm.inistratif, 7 ed., vol. i, p. 83; vol. ti, pp. 291 y 294) es que los
reglamentos, por ms que carezcan de la forma legislativa, tienen naturaleza
material de leyes. Por lo tanto, dcese tambin, junto a los efectos especiales que
se refieren a la forma legislativa o administrativa de los actos, hay igualmente
otros efectos determinados por el contenido del acto y que, por lo mismo, implican
que, junto a la distincin formal de las funciones estatales, haya que tener tambin
en cuenta su distincin material.
Esta argumentacin no es decisiva. En primer lugar, no es enteramente exacta. El
hecho de que ciertas leyes formales, por razn de su contenido, dependan de la
autoridad administrativa, no invalida de ningn modo su carcter legislativo;26
prueba de ello es que la autoridad revestida de la jurisdiccin administrativa,
aunque tenga la facultad de interpretar esas leyes, carece del poder de control y
anulacin respecto de ellas, poder que le corresponde sobre los actos
administrativos (Lafarriere, loc. cit., p. 18) 27 Asimismo, la facultad que tienen los
tribunales.
nombre de ley cuando estatuye en forma general, y no cuando se limita a regular casos particulares. Pero, en derecho positivo, es ley
todo aquello que votan ambas Cmaras y que sanciona el Rey. La misma Constitucin nos obliga a hablar de esta manera.
26 La distincin entre lo contencioso-administrativo y lo contencioso-judicial no se funda de ningn modo en una distincin material
entre la legislacin y la administracin. La competencia jurisdiccional atribuida a la autoridad administrativa con referencia a las
reclamaciones que constituyen lo contencioso-administrativo, no corresponde a consideraciones deducidas de la naturaleza intrnseca
de los actos administrativos, sino realmente a la preocupacin de asegurar una proteccin especial bien sea a los agentes del Estado o
bien a los actos administrativos del mismo (cf. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 107). Las leyes a que
antes nos referimos entraan intereses de este gnero, por cuya razn su interpretacin contenciosa se ha reservado a la jurisdiccin
administrativa.
27 Asimismo se ha hecho observar (Teissier, De la res ponsobilit de la puissance publique. 26) que, por razn de su naturaleza
legislativa, estas leyes no pueden causar ninguna

350

350

FUNCIONES DEL ESTADO

[129

judiciales de descartar la aplicacin de un reglamento tachado de ilegalidad no

proviene ciertamente de la naturaleza legislativa de las prescripciones
reglamentarias, pues el derecho pblico francs excluye para los jueces, sean los
que fueren, todo poder de apreciar la regularidad y validez de las disposiciones
legislativas (Laferrire, oc. cit., vol. 1, pp. 482 Ss.; Berthlemy, op. cit., 7? ed., pp.
937 Ss.; Jacquelin, Les principes dominants u contentieux administratif, pp.
89ss.). Desde este ltimo punto de vista, hay que observar, inclusive, que, adems
de la vigilancia de legalidad que se ejerce por los tribunales judiciales sobre los
reglamentos, tiene el Consejo de Estado poder para dictar su anulacin por causa
de extralimitacin de atribuciones, y con esto basta para probar que en s no es
sino un acto de potestad administrativa.28

responsabilidad para el Estado, ni dar lugar a ningn recurso de indemnizacin en contra del mismo.
28. Laferrire (loc. cf.; Merthlesny, loc. cit., y Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 60, n. 3) pretende que el poder que tienen los tribunales
judiciales de apreciar la legalidad de los reglamentos deriva de los derechos inherentes al ejercicio de la justicia penal. Es necesario,
segn este autor, que el juez llamado a dictar las penas que corresponden a la violacin de los reglamentos tenga plenitud de
jurisdiccin sobre todas las demandas y excepciones referentes a la aplicacin o exencin de dichas penas. Esta explicacin parece
hallar su confirmacin en el hecho de que el nico texto que establece la facultad, para los jueces, de comprobar la legalidad de los
reglamentos, es el art. 471-15 del Cdigo penal. Dicho art. 471 subordina, en materia penal, la aplicacin de la multa sealada para la
violacin de un reglamento, a la condicin de que dicho reglamento haya sido legalmente dictado. Pero la explicacin que da
Laferrire no es admisible, siendo hoy rechazada por numerosos autores (Moreau, op. cit., pp. 262 Ss.; Jacquelin, op. cit., p. 90; Caben,
op. cit., pp. 372 Ss.). Por una parte, en efecto, los tribunales judiciales han afirmado y ejercido su derecho de examinar la validez de los
reglamentos, desde antes de que la revisin del Cdigo penal, en 1882, hubiera introducido en ste el art. 471 actual (ver a este
respecto una importante resolucin de la Corte de Casacin de 15 de enero de 1829). Por otra parte, y muy especialmente, es esencial
observar que ese poder de examen no se reduce al caso en que los tribunales represivos tengan que aplicar la sancin penal de los
reglamentos, sino que en realidad, cada vez que en un asunto litigioso un tribunal, sea el que fuere (Nzard, Le control juridictioneel
des rglements dadministration publique, p.70), se halla en presencia de un reglamento que deba aplicarse, ha de comprobar la validez
del mismo, bien sea a peticin de la parte interesada, bien sea, incluso, de oficio; y si reconoce que dicho reglamento viola las leyes
vigentes, habr de negarse a tomarlo en cuenta. (Ejemplo tomado entre otros muchos: El art. 11 del decreto de 13 de agosto de 1889,
dictado para ejecucin de la ley de 26 de junio de 1889, haba autorizado a los representantes de menores que se encontraran en el
caso a que se refiere el art. 8-4 del Cdigo civil, para que renunciasen por cuenta de ellos a la facultad de declinar la nacionalidad
francesa en el ao siguiente a su mayos-la de edad. Por una resolucin de 26 de julio de 1905 [Sirey, 1906, 1. 113), la Corte de Casacin
decidi que esa disposicin del art. 11 careca de valor legal, por cuanto invada el campo reservado al poder legislativo.) As pues, los
reglamentos slo son obligatorios para los jueces cuando han sido dictados legalmente. Es una regla general que se aplica a toda clase
de reglamentos, cualquiera que sea la naturaleza de sus disposiciones, con la nica condicin de que dichas disposiciones se refieran a
los particulares y no a los asuntos internos de la administracin.

351

129]

FUNCION LEGISLATIVA

351

Por lo dems, el argumento consistente en alegar que se debe distinguir en las

leyes sus efectos formales y sus efectos materiales, se reduce a la constancia de
que las decisiones adoptadas en forma de ley no poseen en todos los aspectos el
mismo contenido, ni por lo tanto el mismo alcance ni los mismos efectos. Esto, en
efecto, es muy cierto. Puesto que el cam-

Pero entonces, cmo explicar esta derogacin del principio general por el cual los tribunales judiciales no pueden inmiscuirse en la
apreciacin de los actos de la autoridad administrativa? Moreau (op. cit., pp. 260 Ss.; cf. Nzard, oc. cit.) sostiene que la facultad de
control de los reglamentos que tienen los jueces, deriva de la misin misma de los tribunales, consistente en aplicar las leyes y, por
consiguiente, en asegurar l respeto a las mismas; el juez har respetar la ley negando efectividad a los reglamentos que la desconocen.
Pero esta forma de razonar conduce directamente a admitir el dominio o el control de legalidad de los tribunales sobre todos aquellos
actos administrativos que se aleguen ante ellos, es decir, lo mismo sobre los actos individuales que sobre los actos reglamentarios, y
entonces dejara de subsistir todo lo relativo a la prohibicin de inmiscuirse en lo contencioso-administrativo que pesa sobre la
autoridad judicial.
La verdadera razn de la facultad de control de los tribunales debe buscarse, no ya en su misin de aplicar las leyes, sino ms bien en su
misin de aplicar los reglamentos mismos. Por la fuerza de los hechos, en efecto, incumbe a los tribunales judiciales aplicar, al mismo
tiempo que las leyes, los reglamentos vigentes, por lo menos aquellos que estatuyen sobre los derechos y las obligaciones de los
particulares. En este aspecto no se debe establecer diferencia entre los reglamentos y las leyes. Resulta ya de esto la primera
consecuencia de que los jueces habrn de intervenir en el examen de los reglamentos para interpretar las disposiciones de los mismos
que deban aplicar: los tribunales judiciales son competentes para interpretar los actos reglamentarios, mientras que no lo son para
interpretar los dems actos administrativos. Por idnticos motivos, en segundo lugar, los jueces se ven compelidos a comprobar la
legalidad de los reglamentos. Antes de aplicarlos, en efecto, tienen que asegurarse de su existencia material y de su validez jurdica.
Respecto a las leyes, no necesitan los tribunales realizar esta comprobacin previa, ya que el decreto del Presidente de la Repblica que
las promulga basta para establecer su existencia de hecho y su fuerza obligatoria en derecho; reducindose por lo tanto la labor del
juez, por lo que a dichas leyes se refiere, a su aplicacin e interpretacin. Por el contrario, cuando se trata, para los tribunales, de
aplicar un decreto reglamentario, el juez debe empezar necesariamente por comprobar que el decreto es aplicable, es decir, que ha de
verificar la realidad y la legalidad del mismo, y ello especialmente por la decisiva razn de que los tribunales judiciales, al estar
encargados igual y parejamente de aplicar y de interpretar las leyes y los reglamentos, en caso de conflicto entre aqullas y stos,
naturalmente debern dar preferencia a la ley sobre el reglamento. La facultad de control que tienen los tribunales judiciales sobre los
reglamentos cuya aplicacin les incumbe, deriva, pues, de la naturaleza misma de los hechos: el art. 471 del Cdigo penal no hace sino
consagrar esta facultad general en una esfera particular. En apoyo de esta explicacin es conveniente observar, adems, que el control
de los tribunales judiciales sobre los reglamentos no les autoriza para decretar la anulacin de los mismos, en caso de reconocer su
ilegalidad, pues el poder de anulacin slo incumbe al Consejo de Estado. Los tribunales judiciales se limitan a hacer constar que el
reglamento no es aplicable, y por lo tanto se niegan a aplicarlo en el caso especial que di origen a la cuestin de validez. Esto
demuestra tambin que la facultad de control o verificacin de los tribunales judiciales sobre la legalidad d los reglamentos nicamente
se refiere a la misin que tienen de aplicarlos: de estos dos poderes, uno no es sino la consecuencia forzosa del otro.
Aunque el poder judicial de control de los reglamentos derive as de la naturaleza de

352

352

FUNCIONES DEL ESTADO

[129

po de la ley formal es hoy da ilimitado y puesto que el legislador, en forma

legislativa, puede tomar decisiones de todo gnero, es evidente que esas
decisiones no pueden tener todas, indistintamente, los mismos efectos. Entre esas
decisiones en forma de ley, unas presentan naturaleza de reglas generales,
mientras que otras estatuyen respecto de un hecho aislado o un caso individual;
unas establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos, mientras que otras
slo han de actuar dentro del organismo administrativo; unas tienen un contenido
idntico al de los reglamentos administrativos, as como otras son anlogas a las
decisiones particulares, de gestin o de mando, de las autoridades
administrativas. Naturalmente que estas decisiones tan diversas producen tambin
distintamente, segn su respectiva naturaleza, los efectos propios bien de la regla
general, bien de la regla de derecho, bien del acto de gestin administrativa, etc.
As se explican las particularidades que pueden referirse a tal o cual grupo de
leyes consideradas en cuanto a sus efectos. Todo esto es tanto como decir que no
se deben confundir los efectos que corresponden propiamente a la ley con
aquellos otros efectos que pueden producir las decisiones de todas clases
susceptibles de constituir el contenido de una ley. En particular, importa
establecer, en esta materia, una distincin bien clara entre ciertos efectos que son
propiamente los de la ley y otros que son los de las reglas, reglas generales o
reglas de derecho. Los errores que sobre este punto se encuentran en la doctrina
provienen de que los autores,

los hechos y, por lo tanto, no sea necesaria su consagracin por un texto constitucional, algunas Constituciones extranjeras han tenido
especial cuidado de enunciarla formalmente. Los trminos en que lo hacen confirman la explicacin que se acaba de exponer. Ver
principalmente a este respecto la Constitucin belga, art. 107: Las cortes y tribunales slo aplicarn las resoluciones y reglamentos
generales cuando sean acordes con las leyes. Asimismo la ley austriaca de 21 de diciembre de 1867 sobre el poder judicial, dice en su
art. 7 (Dareste, Constjtutions rnodernes, 2 cd., vol. i, p. 447): Los tribunales no son jueces de la validez de las Leyes publicadas
regularmente; en cambio, pueden apreciar la validez de las ordenanzas con ocasin y en la tramitacin de los procesos de que conocen
legalmente. Algunas Constituciones alemanas, sin embargo, niegan a los jueces la apreciacin de la validez de las ordenanzas del
monarca. La Constitucin prusiana, especialmente, dice en su art. 106: La apreciacin de la validez jurdica de las ordenanzas reales
publicadas regularmente no corresponde a las autoridades administrativas o judiciales (Behrden), sino nicamente a las Cmaras.
Pero los autores alemanes reconocen que dicha disposicin constituye un resto de absolutismo, que no puede tener justificacin en el
sistema moderno del Estado de derecho (Jellinek, op. cit., pp. 408-409). Por lo dems, al no referirse el art. 106 ms que a las
ordenanzas reales, deja subsistir, para los tribunales, el derecho de comprobar la legalidad de las ordenanzas de todas las dems
autoridades administrativas (Arndt, Verfassungsurkunde jr den preitssjschen Staat, 6 cd., p. 370). En lo referente a las ordenanzas
imperiales el silencio de la Constitucin del Imperio .respecto a la cuestin de su legalidad permiti a los autores sostener que
corresponde al juez comprobar su validez (Laband, op. cit., ed. francesa, vol, II. p. 409; G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 35; Hubrich, Das
Reichsgericht ber den Geseizes und Verordnungs begriff nach Reichsrecht, pp. 34 ss.).

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129-130]

FUNCION LEGISLATIVA

.353

desconociendo en esto al sistema efectivo del derecho pblico moderno, persisten

en confundir los conceptos de ley y de regla, y creen por consiguiente hallarse con
una ley cada vez que se encuentran frente a una decisin que produce efectos de
regla, o recprocamente, niegan el carcter de ley a toda decisin que carezca del
alcance y de los efectos inherentes a las reglas. La idea verdadera y sana a la que
hay que adherirse para librar a la ciencia jurdica de estos errores y equvocos es
la que Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 36 ss.; cf. Jellinek, op. cit., p. 250)
expres muy correctamente al decir: Los efectos materiales de las leyes se
determinan por su contenido, pudiendo por consiguiente presentar la misma
variedad que las leyes mismas.
Pero, precisamente porque toda clase de decisiones pueden tomarse a ttulo de
ley y por va legislativa, hay que reconocer que la ley no puede definirse ni por su
variable contenido, ni por los variables efectos que derivan de dicho contenido. Por
eso es por lo que las Constituciones francesas renunciaron a definirla de otro
modo que por sus elementos formales. Se colocaron, en efecto, en el punto de
vista de que, por encima de los caracteres o efectos particulares y diferentes que
dependen de la naturaleza intrnseca de las diversas especies de decisiones
tomadas por va legislativa, existe una potestad y un efecto que son comunes a
todas las leyes, y que en el derecho pblico actual constituyen el signo distintivo,
uniforme y constante de la ley propiamente dicha. Este efecto, esa potestad,
derivan del origen y de la forma de la ley. Ley, en el sentido constitucional de la
palabra, es, pues, toda decisin que se toma en forma legislativa por el rgano
legislativo.

SECCION II

LA VA DE LA LEGISLACJON
LOS ACTOS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA
130. En los estudios que preceden se ha caracterizado a la ley como expresin de
una voluntad especial: la voluntad legislativa, y se ha comprobado que esta
voluntad legislativa debe su especial carcter tanto a la forma en la cual -se
manifiesta como al rgano de donde proviene. Queda ahora investigar cules son,
entre 1os diferentes actos jurdicos que tienden a crear cada ley y a conferirles su
propia virtud, aquellos que constituyen propiamente hablando actos de potestad
legislativa. Segn el anlisis comnmente presentado por la doctrina corriente, las
diversas etapas por las cuales ha de pasar toda ley para originarse y entrar en
vigencia

354

354

FUNCIONES DEL ESTADO

[130

son cinco: la iniciativa, la deliberacin, la adopcin, la promulgacin y la

publicacin. En sentido amplio todas estas operaciones pueden considerarse
como formando parte de la va legislativa; son factores de la legislacin, elementos
del procedimiento legislativo, por cuanto que el concurso de cada una de ellas y su
reunin total son indispensables para que una prescripcin o disposicin sea
erigida en ley y pueda producir sus efectos legislativos. Sin embargo, es necesario
establecer entre estos diversos actos algunas distinciones. Todos ellos no son
verdaderos actos de potestad legislativa. El objeto del presente estudio es
determinar precisamente cules, entre ellos, son los que implican la posesin y el
ejercicio de esa potestad especial.
En su acepcin estrictamente exacta, la potestad legislativa consiste en el poder
jurdico, atribuido por la Constitucin a ciertos rganos, de imprimir a una
prescripcin o disposicin el carcter y la fuerza imperativa propios de la ley.
Unicamente son rganos legislativos aquellas personas o cuerpos que han
recibido semejante poder. Y asimismo slo es acto legislativo, en el sentido
preciso de la palabra, el acto que produce semejante efecto. En otros trminos,
para que una operacin que concurre a la confeccin de la ley deba definirse
como un acto de potestad legislativa no basta que ponga a esta potestad en
movimiento, o que prepare la adopcin de la ley, o que tienda a poner en vigencia
a la ley ya adoptada, sino que es necesario que sea, de manera inmediata, uno de
los elementos constitutivos de la decisin imperativa de donde proviene
directamente la ley, y que presente por s misma los caracteres de un
mandamiento legislativo. Unicamente esta decisin que lleva en s mandamiento
es un acto de legislacin. Igualmente, para que un rgano estatal pueda ser
considerado como partcipe de la potestad legislativa no basta que tenga el poder
de originar el procedimiento legislativo al provocar el examen de una posible
medida de legislacin, o que est asociado a la discusin y la elaboracin
preparatoria de la ley, o tambin que sea el encargado de hacer entrar a la ley ya
adoptada en su fase de ejecucin. Es necesario que dicho rgano tome parte en la
emisin misma de la voluntad legislativa del Estado, es decir, es preciso que su
consentimiento sea necesario para la misma adopcin de la ley.
As pues, la iniciativa o presentacin a las Cmaras de un proyecto legislativo no
es por s sola un acto de potestad legislativa; y esta observacin se extiende a la
enmienda, que slo es, como se ha dicho, una nueva iniciativa que se injerta
sobre una iniciativa anterior. Indudablemente la iniciativa es una operacin
esencial del procedimiento legislativo, ya que ste slo puede iniciarse por cuanto
que las Cmaras han sido llamadas a examinar un texto, y es evidente tambin
que, para ser adoptada, la ley ha de ser antes propuesta. Incluso es posible que
las proposiciones

355

130]

FUNCION LEGISLATIVA

355

hechas a las Cmaras se impongan a stas, en el sentido de que han de tomarlas

en consideracin y deliberar sobre ellas. Tal es el caso actualmente, en virtud de
la misma Constitucin, de los proyectos presentados por el gobierno. Sin
embargo, es incontestable que la iniciativa no es un acto de decisin legislativa,
sino que solamente da impulso a la labor de la legislacin; por indispensable que
sea, slo constituye una condicin preliminar de la formacin de la ley y no una
parte integrante de su adopcin. En efecto, no slo no es previamente seguro que
se llegue a dicha adopcin, sino que adems, aunque efectivamente hubiera de
llegarse a ella, no se la podra incluir en las operaciones de potestad legislativa, ya
que no contiene en s ningn mandamiento legislativo. Como dice Jellinek (op. cit.,
pp. 318), no es en el impulso dado a la formacin de la voluntad legislativa del
Estado donde se manifiesta la potestad efectiva de mando y de dominacin, sino
nicamente en el enunciado de dicha voluntad definitivamente formado. En
Francia, especialmente, no es posible pretender que el derecho de iniciativa
conferido actualmente al Presidente de la Repblica asegure a ste alguna
participacin en el poder legislativo, ya que el Presidente en ningn caso puede
dictar una ley, y adems no se requiere su consentimiento para la adopcin de
ninguna ley; el poder de iniciativa atribuido al Ejecutivo slo es en realidad una
consecuencia de su funcin y de su tarea de administracin, y el ejercicio de dicho
poder por l mismo slo es una manifestacin de su actividad administrativa.1 2

Las mismas observaciones deben hacerse en lo que concierne al examen y

discusin de la ley ante las Cmaras. As como corresponde natu-

1 Con manifiesto error, pues, las Constituciones de 1791 (tt, III, cp. III, sec. 1, art. 1) y del ao III (arts. 76 y 163) se valieron, tanto una
como otra, del principio de la separacin de poderes para negar al Ejecutivo la iniciativa de las leyes, pues por su participacin en el
poder de proponer la ley, dicho Ejecutivo no se halla de ningn modo asociado al ejercicio efectivo de la potestad legislativa.
Montesquieu mismo (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI) se haba limitado a decir que no es necesario que la potestad ejecutora proponga
las leyes.
2 Muy distinto es el alcance de la institucin establecida en Suiza bajo el nombre de iniciativa popular por la Constitucin federal (art.
121) en materia de revisin parcial y por las Constituciones cantonales en materia constituyente y en materia legislativa. Con ese
nombre, permiten las Constituciones suizas a los ciudadanos iniciadores, no solamente presentar a las asambleas elegidas el proyecto
concebido y redactado por ellos, sino promover sobre dicho proyecto, en el caso de que las asambleas se resistan a admitirlo, mas
votacin popular que habr de decidir su adopcin o su abandono. En realidad, gracias a esta prerrogativa, depende, pues, del pueblo
realizar la revisin y hacer la ley, desde el principio hasta el fin, por s mismo y por s solo. En esto posee el pueblo, ntegramente, la
potestad constituyente o legislativa (Binet, Liniciative populaire en Suisse, tesis, Nancy, 1904; Berney, Linitiative populaire en droit
publie fdral, Recueil inaugural de bUniveriit de Lausanne, 1892, y Linitiative populaire et la lgislation fdral, Recucil publi par
lUniversit de Lausanne loccasion de lExposition nationale suisse, 1896; Keller, Das Volksin.itiativrecht nach den schweizerischen
Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889).

356

356

FUNCIONES DEL ESTADO

[130

ralmente al gobierno proponer y pedir al Parlamento todas aquellas medidas o

reformas legislativas que considera necesarias para desempear tilmente su
labor de direccin de los servicios pblicos y de gestin de los asuntos del pas,
as tambin es conveniente que el Ejecutivo se halle ntimamente asociado a los
debates que preceden y preparan la adopcin o la no admisin de cada ley.
Particularmente en el rgimen parlamentario el Ministerio, constituido por los jefes
de la mayora y responsable ante ella de toda la accin gubernamental, se
encuentra por lo mismo llamado necesariamente a guiar dicha mayora en la
elaboracin de las leyes y a dar a conocer su parecer respecto de las medidas
legislativas en trmite de discusin, medidas que le interesan directamente, puesto
que l mismo tendr que aplicarlas una vez que hayan sido adoptadas. Esta es
una de las razones capitales por las cuales el art. 6 de la ley constitucional de 16
de Julio de 1875 concedi a los ministros el derecho de entrar a las Cmaras, de
hacerse or en ellas y de tomar parte en todos sus trabajos. Resulta de dicho texto,
as como de sus motivos, que el Ministerio se halla investido de un importante
cometido respeto a la deliberacin de las leyes. Si se trata de proyectos originados
en su propia iniciativa, el Ministerio no dejar de defenderlos ante las asambleas; y
en cuanto a las propuestas debidas a la iniciativa parlamentaria, intervendr
igualmente para apoyarlas o combatirlas segn las juzgue o no oportunas. Todo
esto se ha resumido diciendo que, en el rgimen parlamentario, el gabinete
ministerial posee la direccin de toda la labor legislativa. Sin embargo, por
importante que sea su influencia en la preparacin de las leyes, es evidente que el
Ejecutivo, en la Constitucin francesa actual, no participa en la potestad legislativa
misma; ya que, aunque el Parlamento tienda a hacer depender la labor de
legislacin del concierto y del entendimiento entre el Ministerio y las Cmaras, no
por ello deja de ser verdad que en definitiva stas son las nicas que gozan del
derecho de decisin legislativa y que el gobierno no participa en el acto de mando
que origina realmente la ley, sino que solamente figura como asociado a las
operaciones previas de las cuales dicho acto constituye la conclusin, y esta
conclusin, nica que da valor imperativo a todas las voluntades legislativas
previamente tomadas en el curso de la discusin, tiene por exclusivo autor al
Parlamento. As pues, en los pases en los que la adopcin de la ley es obra de
las Cmaras nicamente no puede surgir ninguna dificultad respecto a la
naturaleza jurdica del acto con l cual crean definitivamente la ley; dicha adopcin
constituye por su parte un acto de completa potestad legislativa. Otra cosa ocurre
en los Estados monrquicos, en que el origen de la ley depende a la vez del voto
de las asambleas y de la adopcin por el jefe del Estado, siendo esta ltima la que
se designa entonces con el nombre de sancin. No cabe duda que la sancin real
es un acto de

357

130]

FUNCION LEGISLATIVA

357

potestad legislativa en el ms alto grado,3 ya que no solamente tiende a confirmar,

ratificar o dar vigencia a una ley ya nacida, sino que tiene por objeto preciso
perfeccionar la ley por el consentimiento y la voluntad del monarca; viene, pues, a
perfeccionar totalmente una ley que hasta entonces an no exista, y por
consiguiente es un elemento directo y esencial de la formacin de la ley; es
especialmente, en toda la fuerza de la palabra, un acto de mandamiento
legislativo. Pero, si en este sentido constituye el acto supremo de la legislacin,
habremos de considerarla tambin como un acto legislativo de distinta esencia
que la adopcin por las Cmaras? La decisin por la cual las Cmaras otorgan su
consentimiento a un proyecto de ley tiene distinto contenido que aquella por la
cual el monarca sanciona dicho proyecto? O, por el contrario, habr tan slo una
simple diferencia de grado entre la potestad legislativa que se manifiesta por parte
de las Cmaras en su adhesin a la ley, y aquella que se manifiesta por parte del
rey en la sancin? Esta es la cuestin que han suscitado los autores alemanes,
especialmente, respecto al derecho pblico monrquico de los Estados
comprendidos en el Imperio. Esta cuestin se suscita igualmente en la poca de
las Cartas en Francia. Se trata de saber cul es, en lo referente a la creacin de
las leyes, el papel propio del rey y el que corresponde al Parlamento, cul es el
alcance, la significacin precisa de la adopcin pronunciada por cada uno de estos
rganos.

Entre los actos que se producen con ocasin de la creacin de una ley, hay uno
cuya naturaleza jurdica suscit igualmente dificultades y controversias. Incluso en
los Estados donde la adopcin de la ley se reserva a las asambleas, el jefe del
Ejecutivo es llamado a ejercer, posteriormente a esa adopcin, un poder que slo
a l le pertenece: promulga la ley, y por efecto de dicha promulgacin convierte a
la ley en ejecutiva, por lo menos en el sentido de que la hace entrar en la fase
donde empezar a recibir ejecucin. Cul es el carcter de este acto? Es
conveniente considerar a la promulgacin, en cuanto permite que se ejecute la ley,
como un acto que concurre a imprimirle su fuerza imperativa y por consiguiente
como un mandamiento legislativo y una manifestacin de potestad legislativa?
No debe verse en ello, por el contrario, sino una operacin}

3 Este punto ya lo indicaron claramente los oradores de la Asamblea nacional de 1789, en el transcurso de la larga discusin que tuvo
lugar entre ellos respecto a la cuestin de la sancin real, en las sesiones de 28 de agosto de 1789 y de los das siguientes. Segn los
trminos empleados repetidas veces durante dicha discusin, la admisin del sistema de la sancin haba de hacer del rey una parte
integrante del cuerpo legislativo, y haca entrar su consentimientos como parte integrante, en la formacin de la ley (Archives
parlementaires, 1, serie, vol. VIII, pp. 509, 521, 534, 559, 566 y 593).

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358

FUNCIONES DEL ESTADO

[130-131 131]

que, al suponer a la ley perfectamente formada ya, se limita a provocar su

ejecucin, o
sea un acto de potestad simplemente ejecutiva?
Hay que estudiar por separado estas dos cuestiones que acaban de plantearse en
cuanto a la sancin y en cuanto a la promulgacin.
&1. LA SANCIN DE LAS LEYES
131. Segn una teora expuesta por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 263
ss.) y que actualmente ha llegado a tener preponderancia en la literatura alemana
(ver los autores citados por Lahand, loc. cit., p. 267 n. y por G. Meyer, op. cit., 6
ed., p. 560, n. 4), pero que al parecer tambin ha obtenido en Francia algunas
adhesiones notables (Duguit, Trait, vol. II, p. 447), es necesario, para comprender
el papel que desempean respectivamente, uno junto al otro, el Parlamento y el
rey en el sistema monrquico de la sancin, observar que en la confeccin de las
leyes existen dos momentos esenciales que deben distinguirse lgicamente: por
una parte la determinacin del contenido de la ley, y por otra parte la emisin de la
orden que da a dicho contenido el valor imperativo y obligatorio que la convierte en
una ley del Estado. Ahora bien, de estas dos operaciones, nicamente la ltima
constituye propiamente hablando un acto de potestad legislativa, ya que
solamente ella presenta los caracteres de un acto de mando y de imperium. La
determinacin del contenido de la ley no es en s un acto de potestad dominadora,
sino que solamente es una actividad mental e intelectual, que consiste
simplemente en pesar y apreciar lo que conviene que la ley contenga. Este
cometido ni siquiera implica necesariamente la intervencin del legislador; el
cuidado de investigar y hallar el contenido de la ley puede encomendarse a una
comisin de juristas o profesionales, o tambin los pensamientos, las ideas, los
preceptos que habrn de establecerse por un texto legislativo pueden tomarse de
la costumbre, de la legislacin de un Estado extranjero, de algunas obras
cientficas; hasta con recordar, en este ltimo aspecto, las compilaciones de
Justiniano. Todo este trabajo preparatorio no implica necesariamente la posesin y
el funcionamiento de la potestad de Estado. Esta no comienza realmente a
ejercerse y su intervencin no es enteramente indispensable sino en el momento
en que se trata de sancionar las mximas, proposiciones o reglas apuntadas y
escogidas previamente, confirindoles la fuerza de prescripciones destinadas a
formar parte del orden jurdico obligatorio del Estado.
Esta es, segn Laband, la distincin que hay que establecer para definir en las
monarquas
constitucionales
alemanas
la
funcin
legislativa
propia del rey y del Landtag. En efecto, en el sistema de derecho pblico de los
Estados alemanes nicamente el monarca posee, en principio, el

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131]

FUNCION LEGISLATIVA

359

imperium. Slo l puede emitir el mandamiento por el cual adquiere una

determinada proposicin jurdica fuerza de ley. Su sancin aparece, pues, como el
acto legislativo propiamente dicho. En este aspecto es una manifestacin de
potestad estatal muy diferente de la adopcin por el Landtag y muy superior a esta
ltima. El Landtag, en efecto, no tiene ms poder que el de fijar el contenido de la
ley; es el monarca quien, al emitir la orden que convierte este contenido en
obligatorio, elabora definitivamente, y elabora por s solo, la ley. Evidentemente, el
monarca slo puede decretar como leyes aquellos textos a los cuales las Cmaras
hayan otorgado su asentimiento, y en este aspecto parece no podrsele negar a
las Cmaras participacin en la potestad legislativa, ya que sin su adhesin no
puede formarse la ley. Sin embargo, segn Lahand, importa observar que el acto
de voluntad que se manifiesta de parte del Parlamento por la votacin de la ley no
tiene ni con mucho el mismo objeto que el acto que consiste en sancionarla por
parte del rey. El voto parlamentario no se refiere ms que a la determinacin del
texto legislativo: nicamente la sancin, con la cual emite el monarca el
mandamiento que erige en ley a dicho texto, es un acto de verdadera potestad
legislativa.
La distincin as establecida entre la votacin de la ley y su sancin en los Estados
monrquicos del Imperio alemn la extiende Laband (Ion. cit., pp. 273, 294 ss.
307), por lo dems, al Imperio mismo. Bien es verdad que ste, como Estado
federal, no puede ser una monarqua (ver n. 10, p 113, supra) y su Constitucin
(art. 5, especialmente segundo prrafo; cf. art 17) seala claramente sobre todo
al comparrsela con la Constitucin prusiana (art. 62) que el emperador no
tiene, como tal, que dar su consentimiento ni por consiguiente su sancin a las
leyes del Imperio. Segn el art. 5 antes citado, la creacin de dichas leyes
depende nicamente del Reichstag y del Bundesrat. Sin embargo, el cometido
jurdico de dichas dos asambleas en la elaboracin de la legislacin no es idntico.
En el Estado federal alemn, el cuerpo unificado de los Estados confederados es
el que posee la potestad dominadora, que le corresponde al monarca en cada uno
de dichos Estados tomados particularmente. En l es en quien residen el imperium
y el poder de emitir un decreto o mandamiento legislativo. La sancin de la ley
pertenece, pues, al Bundesrat o a las asambleas de los Estados alemanes
reunidos en la persona de sus delegados. En cuanto al Reichstag, se limita, como
acaba de decirse para el Landtag de los Estados particulares, a concurrir a la
determinacin del contenido de la ley, en la cual el Bundesrat, por lo dems, es
llamado tambin a participar. Unicamente as se puede explicar la prctica que
hace que los proyectos de ley que, de hecho, han sido adoptados en primer lugar
por el Bundesrat, y votados en segundo lugar por el Reichstag, vuelvan despus
de nuevo ante el Bundesrat para ser objeto de una nueva de-

360

360

FUNCIONES DEL ESTADO

[131-132

cisin legislativa. La necesidad de esta prctica, prescrita por la misma

Constitucin (art. 7, &. 1), se funda en el hecho de que, a diferencia del Richstag,
el Bundesrat no solamente tiene que cooperar a fijar el texto de la ley, sino que
adems le corresponde, y slo a l corresponde, emitir el mandamiento por el cual
la ley habr de ser sancionada. Aqu tambin, la sancin por el Bundesrat
constituye el punto esencial de toda la obra de la legislacin, por lo menos segn
la teora de Laband.
132. Sin dejar de aprobar la distincin establecida por Laband entre la
determinacin del contenido intelectual de la ley y el decreto ordenatorio que
confiere a sta su fuerza imperativa, Jellinek (op. cit., pp. 315 ss.; cf. G. Meyer,
loc. cit.) ha introducido en la doctrina expuesta una modificacin importante.
Segn Jellinek, no es exacto reducir la funcin de las Cmaras a un puro cometido
de fijacin preparatoria de los textos legislativos. Sobre este punto el anlisis de
Laband es defectuoso, por cuanto no establece suficientemente la diferencia que
separa al Parlamento de una simple comisin preparatoria de las leyes. Ahora
bien, esta diferencia es esencial, y consiste en que las Cmaras son llamadas, no
solamente a dar su asentimiento al texto, sino a darlo tambin para que el
monarca dicte el mandamiento del que habr de nacer definitivamente la ley. Si
bien es verdad que no participan en el mandamiento mismo, sin embargo la
emisin de ste se deriva de su voluntad4 en el sentido de que de ellas depende
autorizar al monarca a transformar la proposicin legislativa sometida a su voto en
una ley perfecta, y ello en virtud del principio de que, a diferencia del monarca
absoluto que todo lo puede querer por s solo, el monarca constitucional, para
ciertas decisiones y especialmente para las decisiones legislativas, no puede
querer sino aquello a que le autoriza el Parlamento. En esta medida, el
consentimiento legislativo dado por las Cmaras no se aplica, pues, solamente al
texto de la ley, sino que tambin se refiere al mandamiento que le da a la ley su
perfeccin. Recprocamente aade Jellinek, no sera suficiente caracterizar la
actividad del monarca en esta materia como de simple decreto ordenatorio. La
sancin real no solamente tiende a dar fuerza imperativa a una regla jurdica cuyo
contenido ha sido querido por otro rgano, sino que se refiere igualmente a este
mismo contenido. Al sancionar la ley, declara el monarca querer, l tambin, lo
que aqulla contiene. Es su propia voluntad legislativa la que decreta, y no
solamente la del Parlamento.
En todos estos aspectos, la teora de Jellinek se separa de la de Laband, pero por
lo dems vuelven a estar de acuerdo en un punto primor. dial. En efecto, despus
de haber establecido que las Cmaras son las llamadas a dar su consentimiento
no solamente a la parte dispositiva de la ley, sino tambin al mandamiento que las
sanciona, Jellinek (op. cit., pp. 37 ss.) reconoce que este mandamiento slo es
emitido por el monar-

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132-133]

FUNCION LEGISLATIVA

361

ca y es exclusivamente obra del mismo. As como dice- el tutor que habilita a

su pupilo para contraer matrimonio no toma sin embargo parte alguna en el acto
por el cual se realiza el matrimonio,1 tampoco el consentimiento de las Cmaras, si
bien condiciona el mandamiento legislativo del rey, se confunde con ste. As
pues, en definitiva, tanto segn Jellinek como segn Laband, el rey guarda para s
solo el poder de hacer la ley. Aunque su potestad de querer legislativamente est
limitada por la necesidad del asentimiento de las Cmaras, slo l puede
engendrar la voluntad legislativa del Estado. En este sentido es realmente cierto
decir que la potestad legislativa no se halla compartida entre el monarca y las
Cmaras; o, en todo caso, el poder legislativo de stas es de esencia muy
diferente que el del monarca. Esto es lo que repite todava Jellinek en su Allg.
Staatslehre (2 ed., pp. 666-667, 692; ed. francesa, vol. II, pp. 420 Ss., 457): El
acto de voluntad legislativa es exclusivamente un acto del monarca, al cual di
previamente su consentimiento el Parlamento. Esta es, por lo dems, la doctrina
sustentada por la mayora de los autores alemanes. Tiene su base en la idea
primordial de que en el derecho pblico alemn el monarca, como titular de la
potestad del Estado en su integridad, es el nico que posee la cualidad de
legislador (esta frmula est tomada de G. Meyer, op. cit., 6! cd., p. 559.; cf. del
mismo autor, Der Anteil der Reichsorgane un der Reichsgesetzgebung, pp. 18 ss.)
Para conciliar estas afirmaciones con los textos constitucionales que subordinan la
formacin de la ley al asentimiento de las Cmaras, los autores alemanes
introducen en esta materia la distincin entre el jus y el exercitium juris. El rey
dicen es el nico que posee la potestad legislativa quoad jus; su poder slo se
halla subordinado a la asistencia del Parlamento quoad exercitiurn (ver por
ejemplo Anschtz, Begriff der gesctzgebunden Gewalt, 2 ed., p. 3).2
133. Toda esta teora alemana que pretende reducir de modo exclusivo al acto de
la sancin la integridad de la potestad legislativa suscita vivas objeciones. En
primer lugar, es evidente que no podra aplicarse a todos los Estados
monrquicos. Entre estos Estados existen algunos cuya Constitucin reparte
incontestablemente la potestad legislativa entre el mo1 El derecho pblico proporciona ejemplos del mismo gnero. As Jellinek (Gesetz u. 1., p. 318) seala que en la monarqua
constitucional, el rey, en el cumplimiento de sus actos de gobierno, est sometido a la necesidad de obtener el consentimiento de sus
ministros, lo que no impide que esos actos sean realizados por l, en su propio nombre, en virtud de su propia voluntad. En el derecho
constitucional francs se puede citar asimismo la disolucin de la Cmara de los Diputados, subordinada a la conformidad del Senado,
pero que se lleva a cabo mediante un decreto presidencial; la ratificacin de los tratados, que presupone la habilitacin por las
Cmaras, pero que queda reservada al Presidente de la Repblica, etc.

2 Contra el empleo que se hace, en esta materia, del jus y del exercistum, ver especialmente J. Lukas, Die rechtliche Steflung des
Parlamentes, pp. 228 ss.

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362

FUNCIONES DEL ESTADO

[133

narca y el Parlamento, en el sentido de que en ellos se presenta a la ley como

producto de la voluntad comn de ambas autoridades, reunidas en un solo
rgano.3 Es por lo que Jellinek sin dejar de afirmar (Gesetz und Verordnung, pp.
17 ss.) que en Inglaterra el Parlamento ejerce derechos del rey, que la potestad
legislativa es all una dependencia de la potestad real y que aun hoy es el rey
mismo el que hace la ley con la condicin del asentimiento de las Cmaras
reconoce por otra parte (Ltat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 457-458) que,
segn el derecho pblico ingls, la ley se funda en un acto de voluntad comn del
monarca y del Parlamento, y ello por la razn especial de que el Parlamento
participa en la potestad de mando que forma la esencia misma de la legislacin.
La teora citada la que caracteriza la participacin de las Cmaras en la
confeccin de las leyes afirmando que el Parlamento no tiene ms poder que el de
limitar por su voluntad el ejercicio de una potestad legislativa que, por lo dems,
pertenece nicamente al rey debera, pues, considerarse como propia y especial
de las monarquas de Alemania, siendo por lo dems razones histricas propias
de dicho pas las que han llevado a los autores citados a tratar de justificarla.
Dicen stos que en la poca en que los diversos monarcas alemanes otorgaron a
sus pueblos las Constituciones que establecieron en sus Estados la monarqua
limitada, no se despojaron de la potestad estatal que anteriormente se encontraba
concentrada ntegramente en ellos mismos, sino que se limitaron a someter, para
lo por venir, el ejercicio de su potestad a ciertas condiciones restrictivas que
haban de limitar dicho ejercicio. Esto ocurre, por ejemplo, en materia de
legislacin: el monarca conserv para s solo y por entero la potestad legislativa,
sin compartirla con las Cmaras; y al subordinar la confeccin de las leyes al
previo asentimiento del Landtag, slo se oblig desde el punto de vista del
ejercicio de su poder legislativo. Si bien el asentimiento del Landtag ha llegado as
a constituir un factor limitativo del ejercicio de la potestad legislativa del rey, no por
eso dej sta de continuar residiendo exclusivamente en la persona real (ver
respecto de esta doctrina oficial alemana Berthlemy, Les thories royalistes dans
la doctrine allemande contemporaine, Revue du droit public, 1905, pp. 727 ss.).
Por otra parte, estas deducciones histricas parecen corroborarse por las frmulas
actualmente empleadas para la promulgacin dichas frmulas, por las que el
monarca expresa concurrentemente su voluntad sancionando la ley, seala
claramente que sta es decretada por l nicamente y que el

3. Esta cooperacin de voluntades se ha puesto en claro particularmente por las frmulas de promulgacin de la ley. En Blgica, por
ejemplo, se lee: Las Cmaras han adoptado y Nos sancionamos lo que sigue; en Italia: El Senado y la Cmara de Diputados han
aprobado, Nos hemos sancionado y promulgamos lo que sigue. Cf. Constitucin de 1791, tt, III, cap. tu, sec. 1, art. 3.

363

133-1341

FUNCION LEGISLATIVA

363

papel de las Cmaras consiste simplemente en un previo asentimiento a tal

decreto.4
134. Sea el que fuere el valor de estas razones histricas, hay que reconocer que
la doctrina que se dedujo de ellas en Alemania respecto al alcance histrico de la
sancin real no se concilia realmente con los textos constitucionales vigentes. En
esto hubo de convenir Laband (op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 271). Tomando
como ejemplo la Constitucin prusiana de 1850, reconoce que en dicha
Constitucin, la ms importante de Alemania, se afirma la similitud del cometido
deL rey y el cometido del Landtag en la legislacin. En ella, en efecto, l art. 62 se
expresa as: La potestad legislativa se ejerce en comn (gemeinschaftlich) por el
rey y por ambas Cmaras. El acuerdo entre el rey y las dos Cmaras es
indispensable para la formacin de toda ley. Este texto de ningn modo indica
que el consentimiento que se pide a las Cmaras sea de distinta naturaleza ni
posea otra eficacia que el consentimiento prestado por el rey. Muy al contrario, el
art. 62 coloca a ambas autoridades, Landtag y monarca, en pie de igualdad, por
cuanto atribuye el ejercicio de la potestad legislativa en comn a ellas dos,
haciendo depender igualmente la formacin de la ley de la voluntad de una y otra.5
Despus de esto, poco importa el tenor de las frmulas de promulgacin, pues la
prctica que haya podido establecerse con referencia a dichas frmulas no
constituye
4 Wir (es el rey quien habla)... verordnen, mit Zustimmung der beiden Hauser des Landtages, was folgt (ver respecto de esta frmula
Bornhak, Preussisciaes Staatsrecht, vol i, p. 492).
5 Asimismo hay que observar, y Laband lo reconoce en varias ocasiones (op. cit., vol, II, pp. 273, 294 y 309) que el art. 5 de la
Constitucin del Imperio, que declara que la legislacin se halla dentro de las atribuciones del Bundesrat y del Reichstag, no establece
en este aspecto ninguna diferencia entre dichas asambleas. Por el contrario, dicho texto, al especificar que el acuerdo entre las
decisiones votadas por la mayora de cada una de dichas asambleas basta para la formacin de una ley imperial, les confiere en esta
materia idnticos derechos y excluye la posibilidad de considerar al Bundesrat como investido de un poder legislativo exclusivo. Segn
el art. 5, la situacin respectiva del Bundesrat y del Reichstag, con respecto a la legislacin del Imperio, es la misma que la que resulta
del art. 62 anteriormente citado, entre las dos Cmaras del Landtag de Prusia, con relacin a la legislacin prusiana. Bien es verdad que
el art. l-1 de la Constitucin del Imperio exige que el Bundesrat estatuya en ltimo lugar respecto de todas las decisiones que emanan
del Reichstag, y por lo tanto tambin respecto de sus decisiones legislativas. Pero dicho texto no implica por necesidad que el Reichstag
no tenga ms competencia legislativa que la determinacin del contenido de la ley y que slo el Bundesrat pueda aadirle el
mandamiento legislativo. Se ver despus (n 135) que la disposicin del art. 7-1 puede explicarse de otra manera. La frmula de
promulgacin de las leyes imperiales no seala tampoco diferencia alguna entre el cometido del Reichstag y el del Bundesrat por lo que
se refiere a la confeccin de las leyes (ver respecto a este punto la nota siguiente).

364

364

FUNCIONES DEL ESTADO

[134

ningn argumento que pueda prevalecer sobre las disposiciones formales de la

Constitucin.6
Pero no solamente el texto de las Constituciones vigentes parece condenar la
distincin que establece Laband entre el mando generador de la ley y la decisin
que fija su tenor, sino que en verdad, y sobre todo, esta decisin no se concibe
como razonable, por ser imposible separar a los dos elementos de formacin de la
ley que Laband pretendi disociar.
Ante todo, no es posible negar que la actividad legislativa de las Cmaras,
comparada con la del monarca, no se puede reducir a la simple busca y
determinacin intelectual de una proposicin o mxima de derecho, determinacin
que se hallara desprovista de todo carcter de acto de potestad estatal. Respecto
a este punto, niega Laband que trate la decisin del Parlamento relativa a una
proposicin de ley como una simple resolucin anloga a la que pudiera provenir
de un congreso de juristas, ya que dice (loc. cit., vol. u, p. 267 n.) la decisin
del Parlamento tiene por objeto incorporar la proposicin adoptada al orden del
derecho positivo, siendo una condicin constitucional de la sancin de dicha pro.
posicin. En esto difieren las Cmaras de una reunin de juristas, pues. Lo que
intervienen y actan en nombre del Estado, como autoridades estatales y en virtud
de la potestad del Estado. Pero, por lo dems, Laband les niega el poder de hacer
acto de voluntad legislativa: podrn adoptar un texto, al que el monarca no podr
cambiar los trminos y al cual se
6 Si hubiera que apegarse a los trminos de la frmula de promulgacin habra que admitir, tanto para el Imperio como para Prusia,
que el emperador es el titular del poder legislativo, pues la frmula de promulgacin de las leyes imperiales est redactada en trminos
anlogos a aquellos que se emplean para los leyes prusianas: Wir Wilhclm... verordnen im Namen des Reches, nach erfolgter
Zustimmung des Bundesrats und des Reichstag, was folgt. De estas palabras, dice Laband (Ioc. cit., vol, u, p. 301), parece desprenderse
que es al emperador a quien corresponde dar la orden legislativa y que la misin del Bundesrat y del Reichstag se limita a una simple
autorizacin. Ahora bien, es absolutamente cierto que la formacin de las leyes imperiales no depende de la voluntad del emperador.
El art. 5 de la Constitucin del Imperio, en efecto, especifica que el poder legislativo corresponde al Bundesrat y al Reichstag, o sea slo
a ellos, y el art. 17 de esta misma Constitucin no confiere al emperador, en materia legislativa, ms poder que el de promulgacin y el
de publicacin. Finalmente, la disposicin del art. 5, in fine, que por excepcin, y slo para proyectos de leyes imperiales referentes a
ciertos objetos determinados, reserva al rey de Prusia la posibilidad de evitar su adopcin con su sola oposicin, sera ininteligible si en
todos los casos fuera necesario el consentimiento del emperador para la legislacin imperial. Por lo tanto, la frmula promulgatoria
empleada en esta legislacin no expresa con fidelidad el verdadero cometido que les corresponde respectivamente al emperador y a
las asambleas en semejante materia, lo que demuestra que no hay que fiarse de frmulas de esa clase. Realmente, el tenor de la
frmula concerniente a las leyes imperiales se explica nicamente por el hecho de que la prctica la calc de la formula empleada para
las leyes prusianas (Schon, Die formellen Gesetze, Handbuch der politik, vol. i, p. 291; Radnitzky, Ueber den Anteil des Parlamentes
so Staatsgesetz, Jarhbuch des offentl. Rechtes, 1911, p. 52).

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FUNCION LEGISLATIVA

365

halla ligado en este sentido, pero carecen del poder de aadir a dicha adopcin ni
pronunciar sobre dicho texto el mandamiento ita jus esto, que en definitiva es el
nico que posee el carcter y la virtud de un acto legislativo. Pero, al razonar de
este modo, Laband en el fondo no hace otra cosa que asimilar el cometido de las
Cmaras al de una simple comisin preparatoria, oficial y estatal sin duda alguna,
pero desprovista, en suma, de potestad verdadera. Pues, como objet muy
justamente Gierke (Crnhuts Zeitschrift, vol. VI, p. 229; cf. Schulze, Deutsches
Staatsrecht, vol. r, p. 527), una de dos: o bien el contenido del texto adoptado por
las Cmaras recibe por esta adopcin el alcance de una prescripcin jurdica, y
entonces el texto lleva en s, necesariamente, el mandamiento de observar dicha
prescripcin; o el voto emitido por las Cmaras se halla desprovisto de fuerza
imperativa y no contiene en s ningn mandamiento, en cuyo caso la disposicin
votada por ms que su adopcin parlamentaria sea condicin de la sancin
real ya no constituye, intrnsecamente, una prescripcin jurdica y no se
diferencia ya, en s, de una proposicin adoptada por cualquier comisin.7

En todo caso, la situacin que Laband le atribuye al Parlamento recuerda en cierto

aspecto aqulla que se le asignaba, en Francia, al Consejo
7 En el Archiv fr ffentl. Rechi, 1902, p. 441, Laband vuelve de nuevo sobre esa cuestin de la distincin entre el Gesetzesinhalt y el
Geseizesbefehi, y sin dejar de mantener que la adopcin de la ley por las Cmaras se diferencia esencialmente de un simple voto
acadmico en que es la condicin constitucional previa de la sancin real y constituye por lo tanto una manifestacin de actividad y de
potestad estatales, precisa nuevamente su teora respecto del cometido de las Cmaras en esta materia y respecto a la oposicin que
segn l existe entre la decisin de stas y la sancin del monarca, diciendo que la decisin del Parlamento slo crea una proposicin
de derecho (Rechtssaiz) y que la sancin o mandamiento legislativo viene a transformar esta proposicin en una prescripcin de
derecho (Rechtsvorschrift). Pero esta manera de definir el cometido del Parlamento tropieza con la objecin de que la parte dispositiva
adoptada por las Cmaras, habiendo de constituir el contenido de la futura ley, no puede constituir realmente un Rechtssotz si no
adquiere por dicha adopcin ninguna significacin imperativa, pues el derecho, segn el concepto del mismo Laband, supone
esencialmente una obligacin positiva, y por tanto tambin un mandamiento que entraa coaccin. Por consiguiente, la oposicin que
establece dicho autor entre el Rechtssaiz y el Rechmvorschrift no se concibe. Si la parte dispositiva adoptada por las Cmaras no tiene
carcter alguno imperativo, no puede constituir un elemento de derecho, y slo valdr como simple frmula, quedando en una
proposicin que no puede tener naturaleza de proposicin de derecho. Y nos encontramos reducidos as a la conclusin de que la
decisin de las Cmaras no tiene ms valor que el parecer de una simple comisin; por lo menos, y a pesar de ser constitucionalmente
necesaria y de obligar al monarca a una parte dispositiva determinada, en s no se diferencia de la decisin de cualquier comisin, en el
sentido de que no contiene ningn germen de obligacin ni de mandamiento para aquellos a quienes se refiere. Laband acab por
convencerte de esto, ya que dice ahora (Deutsches Reichssaatsrecht, 1907. p. 108 n.) que al calificar la decisin de las Cmaras como
decisin que crea un Rechtssatz, quiso designar con ese ltimo trmino una proposicin de derecho anloga a la que se expresara, por
ejemplo, en un tratado jurdico.

366

366

FUNCION DEL ESTADO

[134

de Estado, en la poca, anterior a 1872, en que este no tenia potestad jurisdiccional

propia, cuando sus disposiciones antes a los asuntos contenciosos no llegaban a ser
decisiones verdaderas sino por medio del decreto por el cual es jefe del Estado les
expeda l mismo apropindoselas; de hecho, el jefe de Estado no hacia sino reproducir la
solucin adoptada por el Consejo de Estado, como si segn la frase de Hauriou (op. Cit.,
8a ed., p. 956)- la verdadera autoridad contenciosa hubiese residido en esa asamblea.
Pero, en derecho, la solucin admitida por el Consejo de Estado solo tenia el valor de un
dictamen, y no adquira eficacia jurdica sino en cuanto haba sido revestida de fuerza
imperativa mediante un decreto. En los estados en que la legislacin depende de la
sancin del monarca, la adopcin de la ley por las Cmaras tiene, en cierto sentido, ms
valor que un dictamen, ya que el jefe de Estado solo puede sancionar disposiciones
legislativas votadas por las asambleas; y sin embargo, al decir de Laband, la situacin
creada en materia legislativa al Landtag en las monarquas alemanas se pareca a aquella
que en materia jurisdiccional ocupaba el Consejo de Estado francs antes de 1872, en
que la sancin real en que erige en ley la decisin del Landtag seria la nica que posee
carcter de acto de potestad legislativa.

Pero esto es precisamente los que no se puede admitir. Pretender que la adopcin
de un proyecto de ley por las Cmaras no es una participacin en el poder legislativo es
reducir su decisin respecto a este proyecto a una simple opinin; en vano se dice que
dicha opinin es necesaria, ya que constituye la condicin constitucional previa del
decreto legislativo del monarca; en vano tambien se aade que tiene cierto alcance
obligatorio, ya que el monarca no puede apartarse del texto adoptado. A pesar de su
importancia capital en este doble aspecto, la decisin de las Cmaras solo tiene el valor
de una opinin o dictamen por lo que se refiere al punto esencial de la legislacin sea en
cuanto a la creacin de la fuerza imperativa de la ley, puesto que dicha fuerza imperativa
proviene nicamente de la voluntad del monarca. Ahora bien, esta manera de caracterizar
el cometido de las Cmaras en materia de legislacin supone que el desconocimiento de
la verdadera naturaleza del poder legislativo. Este no consiste nicamente en un derecho
a ser consultado y a dar opiniones o asentimientos, sino que es un poder de voluntad. En
el caso antes citado el Consejo de Estado antes de 1872, el jefe de Estado, al estatuir
sobre un asunto contencioso, solo decretaba su propia decisin; en el rgimen de la
sancin de las leyes no solamente entra en juego la voluntad del monarca sino que
aquello que sanciona el monarca es, edemas de su propia voluntad legislativa, la
voluntad de las Cmaras. Y es evidente que no se puede hablar aqu de una verdadera
voluntad de las Cmaras sino cuanto su poder de querer se refiere de una manera
completa y

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134]

FUNCION LEGISLATIVA

367

directa a todos los elementos de la ley, es decir, lo mismo a su fuerza imperativa que al
tenor de sus disposiciones. Pues una disposicin cualquiera solo puede adquirir
significacin legislativa y considerarse como tenor de ley en cuanto ha sido adoptada para
valer como tal, es decir, para, adquirir la fuerza propia de la ley. Por eso estos dos
elementos de la legislacin, determinacin del contenido y mandamiento legislativo, son
inseparables uno del otro. La distincin que entre ellos hace Laband no se concibe. Al
adoptar un proyecto legislativo, las Cmaras no se limitan a exponer idealmente el posible
contenido de una ley eventual, lo que seria por su parte un acto de verdadera voluntad,
sino que crean un dispositivo, una prescripcin, y en derecho pertenece a la esencia de
toda prescripcin contener en si un mandamiento. La adopcin de la ley por las Cmaras
implica, pues, que toman parte por si mismas en la orden ita jus esto. El acto de voluntad
que as realizan no se refiere solamente al texto, no se reduce tampoco, como dice
Jellenek, a otorgar un consentimiento a aquello que el monarca emite segn un
mandamiento que de l solo dependera emitir, sino que contiene desde luego dicho
mandamiento y es por consiguiente, por su propia virtud, un acto de potestad y de
voluntad legislativas.8 Evidentemente la voluntad as manifestada por las Cmaras

Cf., respecto de todos estos puntos, J. Lukas, op. cit., que ha sometido a una profunda critica la teora de Laband y de Jellinek referente
a al distincin entre el Gesetzesinhalt y el Gesetzesbefeh, en cuanto a esta teora pretende que la declaracin de voluntad que emana
del Parlamento referente al contenido de la ley no implica de ningn modo emisin de mandamiento legislativo, quedando este
reservado al monarca. Demuestra Lukas (pp. 111 ss., y especialmente pp. 120-121) que es imposible concebir que la declaracin de
voluntad de las Cmaras respecto del contenido de la ley no contenga al mismo tiempo la emisin de una orden legislativa. A esto
contesta Laband (Deutsches Reichsstaatsrecht, 1907, p. 110; ed. francesa, vol. II, p.266) que la decisin del Parlamento no puede tener
valor de una orden, ya que ni siquiera se dirige a los sbditos, y tan solo confiere al monarca la autorizacin de lanzar una orden que,
finalmente, se dirija a los sbditos. Lukas (op. cit., pp 194 ss.) ha replicado muy acertadamente que en este caso debera considerarse el
Bundesrat, en lo que se refiere a las leyes imperiales, como simple colaborador del Reichstag, y en pie de igualdad con este, en la
determinacin del contenido de las leyes, pues, como subraya el mismo Laband (ed. Francesa, bol. II, p. 309), el Bundesrat tampoco se
dirige a los sbditos, sino que es al emperador, l solo, el que mediante la promulgacin enuncia con respecto a aquellos la orden
formal de obediencia la ley. Y sin embargo Laband (loc. cit., p.301 ss.) desarrolla con bro la idea de que la sancin por el Bundesrat es
el punto de toda pbra legislativa, por lo que se refiere a las leyes imperiales, y en otra parte (loc. cit., p. 273) asimila la sancin a la
orden legislativa. Asimismo, en el derecho publico actual de Francia la adopcin del texto de la ley por las Cmaras tiene el valor de
mandamiento legislativo y produce directamente su efecto imperativo respeto de los sbditos, sin que haya necesidad, despus de
dicha adopcin, de ninguna orden especial para imponerles las obligaciones que establece el texto legislativo. Se vera, en efecto (no
139), que la promulgacin por el jefe del Ejecutivo no constituye de ningn modo una orden de ese genero. Y sin embargo, es cierto
que la votacin de la ley por las Cmaras no es un acto que se dirija de modo exterior a los sbditos (cf. Radnitzky, op. cit., Jahrbuch

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368

FUNCION DEL ESTADO

[134

no basta por si sola a engendrar la ley, sino que esta solo ser perfecta a partir del
momento en que una voluntad legislativa idntica haya sido expresada por el monarca.9
Pero estas dos voluntades cuya coexistencia e identidad son indispensables para la
formacin definitiva de la ley, desempean en la obra de la legislacin el mismo papel, por
cuanto se refiere a los mismos objetos. Se completan la una a la otra, no ya el sentido de
que se apliquen respectivamente a elementos legislativos diferentes, cuya reunin es
necesaria para que la ley se constituya, sino en el sentido de que cada uno de los
elementos de la legislacin debe ser querido paralelamente y de un modo dualista por el
monarca y por el Parlamento, que forma as entre los dos un rgano legislativo complejo,
como se dir ms adelante (nums. 279 y 311). As como el monarca quiere a la vez el
contenido de la ley y su fuerza imperativa, as tambien la voluntad de las Cmaras abarca,
adems de este contenido, el mandato legislativo.
Si el mandato legislativo proviniera solamente del monarca y si por adopcin de la
ley las Cmaras no hicieran otra cosa que autorizar al monarca para emitirla, habra que
deducir lgicamente de ello que el monarca tambien podra, por su nica voluntad, retirar
la orden legislativa que emitiera anteriormente, y por lo tanto destruir, sin el concurso de
las Cmaras, el efecto obligatorio y la fuerza imperativa de la ley. As es como, en materia
de tratados, Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp.495 ss.; cf. Jellinek, Gesetz und
Verordnung, pp. 362 ss.), fundandose

des ffentl. Rechtes, 1911, pp. 51-52). Esta observacin referente al sistema legislativo del derecho publico francs proporciona un
decisivo argumento en contra de la distincin establecida por Laband entre la adopcin del contenido de la ley y la emisin de la orden
legislativa, demostrando, en efecto, que la adopcin de un texto, cuando no proviene de una simple comisin encargada de dar
pareceres y cuando se emite a titulo legislativo, puede tener perfectamente por si misma, e incluso tiene necesariamente, fuerza
imperativa. Entre una comisin preparatoria y las Cmaras, incluso en el estado monrquico, existe la notable diferencia de que las
Cmaras, al adoptar la ley, realizan un acto de voluntad, pues su votacin del texto de la ley tiene carcter de verdadera decisin. Ahora
bien, el poder de voluntad y de decisin implica un poder de mando, como se dir ,mas adelante (no 139).
9
Uno de los principales argumentos que en favor de la distincin entre el Gesetzesinhalt y el Gesetzesbefeh se alega por Laband
(op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 267 n.; Archiv fr offentl. Recht, 1902, p. 441; Staatsrecht des deutschen reiches, 5a ed., vol. II, p. 6 n.) es
que la parte dispositiva adoptada por las Cmaras carece de fuerza obligatoria hasta el momento de la sancin. Esto significa, dice
Laband, que solamente la sancin contiene el mandamiento que convierte a esta parte dispositiva en verdadera ley, en prescripcin
obligatoria. Este argumento no es decisivo. El hecho de que el texto adoptado por la Cmaras no produzca inmediatamente efecto
obligatorio no implica por necesidad que la votacin de las Cmaras no contenga mandamiento alguno. Este hecho se explica
simplemente por el motivo de que la formacin de la ley exige a la vez, juntamente coordinadas, la orden de las Cmaras y la orden del
rey. Mientras solamente exista la orden de las Cmaras, no puede la ley producir su efecto obligatorio. Pero en el momento en que la
sancin monrquica haya venido a juntarse con la votacin del Parlamento, la ley ejercer su fuerza imperativa en virtud, a la vez, del
mandamiento de las Cmaras y del mandamiento del monarca.

369

134-135]

FUNCION LEGISLATIVA

369

en que, segn el art. 11 de la Constitucin de 1891, el derecho de representar a la Imperio

desde el punto de vista internacional reside en el Emperador, declara que el Emperador
se halla autorizado para hacer que deje de tener fuerza de ley un tratado internacional sin
la colaboracin del Bundesrat y del Reichstag, retirndole la base internacional sobre la
cual se funda su valor. Esta clase de abrogacin por la sola voluntad del jefe del Estado,
segn la observacin de Laband, no se aplica ms que a aquellas disposiciones que en
derecho interno han adquirido fuerza de ley, al ser consagradas en tratados
internacionales. Pero si en los pases de sancin monrquica el jefe del Estado
representara tambien, por s solo, al Estado, en lo referente al derecho a imprimir fuerza
imperativa a las disposiciones de las leyes ordinarias, un razonamiento anlogo al que se
alega respecto a los tratados conducira igualmente a reconocer el derecho de abrogar
esas leyes, despojndolas de la fuerza de que anteriormente las haba investido. Y no se
valla a objetar que la ley, una vez hecha, solo puede abrogarse en principio por un actus
contrarius, por una ley nueva, que necesite a su vez la doble intervencin del monarca y
de las asambleas, pues en el fondo esta necesidad de una nueva ley adoptada por el
Parlamento es en si misma consecuencia del hecho de que la ley que va a abrogarse es
en todos aspectos contenido y mandamiento- obra de las Cmaras tanto como del rey, lo
cual proporciona precisamente la demostracin. Si la potestad legislativa perteneciera
nicamente al monarca, si solamente la sancin real el acto legislativo propiamente dicho
y si la orden legislativa del rey bastara por si sola para hacer la ley, al darle su fuerza
imperativa, la orden contraria del mismo monarca bastara tambien para deshacerla, y
seria superfluo hacer invertir a las Cmaras para obtener de ellas que se retirase un
mandamiento en el cual, anteriormente, no hubieran tomado parte. La necesidad de su
intervencin para abrogar dicho mandamiento implica que originalmente haban tenido
parte en el.
135. Debe afirmarse, por lo tanto, que en el sistema de sancin real no se puede
establecer ninguna diferencia entre los cometidos desempeados respectivamente por el
Parlamento y el monarca en la labor legislativa? Esto sera mucho decir. Subsiste desde
luego cierta diferencia, pero es de naturaleza muy distinta a la que hacen resaltar la
mayora de los autores alemanes. Lo diferente no el punto u objeto al que se refieren las
dos voluntades legislativas concurrentes del Parlamento y del rey, sino que el concepto en
que ambos rganos cooperan a la formacin de la ley. En una monarqua, incluso si sta
es limitada, el rey es el rgano estatal supremo, sino en el sentido en que entraa de un
modo inicial la potestad entera del Estado, por lo menso en el sentido de que participa,
por cuanto es al autoridad ms alta, en todas las funciones de potestad

370

370

FUNCION DEL ESTADO

[135

estatal. Esto ocurre especialmente en materia legislativa. Si bien pudo el monarca, al

otorgar la Constitucin, compartir su potestad legislativa con las asambleas, no pudo
despojarse de su cualidad de rgano supremo del Estado, ya que al hacerlo hubiera
destruido la monarqua misma (ver no 334. infra). Qued, pues, como rgano legislativo
supremo, y en esta cualidad especial interviene en la confeccin de las leyes. En otros
trminos, en materia legislativa, la voluntad mas alta que existe en el Estado, y entonces
esto implica que su cometido especial consiste en emitir la decisin definitiva y suprema
que originar la ley. La idea precisa que hay que formarse de la sancin es, pues, que por
ella el jefe de Estado es llamado a estatuir en ultimo trmino, ejerciendo, con el nombre
de sancin, un poder que consiste en perfeccionar la ley, despus de haber sido
adoptada sta por las Cmaras (cf. No 293, infra). No es que entre en la sancin un
elemento de mando o de potestad especial que no estuviera contenido en la adopcin
votada por las Cmaras, pues desde el punto de vista objetivo, tanto la sancin del rey
como la adopcin por el Parlamento son actos de la misma naturaleza, y las voluntades
expresadas por cada una de dichas autoridades son idnticas en cuanto a su contenido.
Pero si bien, de una parte y de otra, el acto es el mismo, no lo realizan ambas autoridades
en la misma cualidad, ya que no se hallan en pie de igualdad. La distincin entre la
sancin y la adopcin parlamentaria se refiere a una cuestin de jerarqua de los
rganos,10 y la sancin adquiere su significacin particular del hecho de ser la
manifestacin de voluntad de la autoridad ms elevada as como de aqulla en que se
realiza la voluntad superior del Estado. As se explica que la sancin debe producirse en
ltimo lugar. Incluso cuando el Parlamento ha adoptado sin modificacin alguna un
proyecto de ley proveniente de la iniciativa del jefe de Estado, ser preciso que ste
intervenga de nuevo aunque no se dude de su consentimiento- para sancionar el texto
legislativo. Intervendr como rgano supremo, y a este titulo, en efecto, le corresponde
concluir y pronunciar la ultima palabra. Se debe explicar de la misma manera la
disposicin del art. 7-1o de la constitucin del Im-

10

Liebenow, Die Promulgation, p.35, dice muy acertadamente a este respecto: Cuando la Constitucin, al crear los varios factores de la
legislacin, reserva a uno de ellos el poder de la sancin, tal cosa supone que dichos factores no son iguales entre s, y ello significa
tambien que el factor llamado a sancionar la ley es el ms elevado. Aade dicho autor que en las repblicas, donde las dos asambleas
legislativas, Senado y Cmara de Diputados, poseen en igual grado la potestad legislativa, no puede haber sancin, ya que esas dos
asambleas desempean en la obra de la confeccin de la ley un cometido absolutamente idntico. En efecto, es inexacto afirmar, como
lo hace Laband (op. cit., ed. francesa, vol II, p. 288), que segn la constitucin francesa de 1875, las leyes son sancionadas pos las
Cmaras, siendo as que la sancin es una institucin que ya no puede hallar lugar en el sistema legislativo actual del derecho pblico
francs.

371

135]

FUNCION LEGISLATIVA

371

perio alemn, que dispone que el Bundasrat estatuya despus que el Reichstag y por
encima de ste sobre todas las decisiones tomadas por esta asamblea. Por razn de la
generalidad de sus trminos, esta regla del art. 7 se explica incluso a aquellas leyes que
hubieran sido sometidas en primer lugar al Bundesrat y que ya hubieran sido adoptadas
por l antes de serlo por el Reichstag. Esta necesidad de una reiterada decisin del
Bundesrat cuando su adhesin a la ley ya ha sido concedida sera, segn Laband, una
incomprensible singularidad, si no se admitiera que solo el Bundesrat tiene competencia
para formular el mandamiento legislativo; y naturalmente este mandamiento slo puede
formularse despus de que ambas asambleas se hayan puesto de acuerdo al tenor de la
ley. Pero, por ms que diga Laband la exigencia del arti. 7 se explica sencillamente por la
razn de que el Imperio alemn, el rgano supremo esta constituido por el conjunto de
prncipes y senados de los Estados confederados. Por lo tanto, el Bundesrat, constituido
por los delegado de los prncipes o de los senados es llamado, al mismo titulo que el rey
en un estado monrquico, a emitir respecto a la ley la suprema decisin, o sancin, que la
confirma y la perfecciona. La diferencia que as se establece entre los poderes legislativos
del Reischtag y los del Bundesrat no se refiere a la esencia de esos poderes, sino
nicamente a su grado respectivo y a la cualidad en la que se ejercen por una y por otra
parte.
La doctrina que acaba de exponerse referente a la naturaleza del derecho de
sancin real debe aplicarse igualmente a aquellas Constituciones francesas que, antes de
1875, reservaron esta prerrogativa el jefe del Estado. Segn la Constitucin de 1852 (arts.
4 y 10), el jefe del Estado participaba esencialmente en la potestad legislativa, por cuanto
que la perfeccin de la ley dependa de su sancin: pero no seria exacto afirmar que solo
el estuviera investido del poder legislativo. Duguit, reproduciendo a este respecto las
teoras alemanas, caracteriza la actividad legislativa del rey y de las Cmaras, en la poca
en que las Cartas, declarando que las Cmaras tan slo establecan la parte dispositiva
de la ley; y aade dicho autor que la parte dispositiva votada por las Cmaras slo era
una ley cuando el rey le haba dado fuerza legislativa por su sancin, ya que solamente
al monarca le corresponde dar a la ley fuerza obligatoria (Trait, vol. II, pp. 447). Esta
doctrina tropieza con la objecin antes sealada (p. 367): el texto votado por las
asambleas no puede constituir una materia dispositiva ms que si posee la fuerza
legislativa sin la cual no slo constitua una formula jurdicamente inoperante. Adems,
esta doctrina se contradice por el texto de las Cartas, que precisaba que la potestad
legislativa se ejerce colectivamente por el rey, la Cmara de los pares y la Cmara de
diputados; este texto no seala diferencia alguna entre la potestad legislativa de las
Cmaras y la del monarca; por el

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372

FUNCION DEL ESTADO

[135-136

contrario, especifica que el ejercicio de las mismas es colectivo, lo que nicamente puede
interpretarse en el sentido de que las Cmaras por su parte participaban plenamente en la
funcin legislativa. Por ltimo, las Cartas indicaban claramente el fundamento y la
naturaleza del poder legislativo del rey: si el art. 22 de la Carta de 1814 y el art. 18 de la
de 1830 asentaban que slo el rey sanciona las leyes, esta prerrogativa exclusiva
provena del echo de que cada una de las dos Cartas, en un artculo anterior (art. 14, art.
13), haba formulado en principio que el rey es el jefe supremo del Estado. As
fundamentada, la sancin pareca realmente como un poder de decisin ms alta, que
solamente poda pertenecer al monarca, en el sentido de que, en su cualidad especial de
jefe del Estado, slo l tena derecho a pronunciar la adopcin definitiva de la ley. Pero,
aparte de ese derecho de ltima decisin, la potestad legislativa corresponda en todos
los aspectos, determinacin del contenido de la ley y emisin del mandamiento legislativo,
a las Cmaras y al rey de una manera igual y colectiva.
136. Nos queda recordar brevemente que las observaciones que preceden no
pueden aplicarse a la prerrogativa que en 1791 haba sido conferida al rey bajo el nombre
de sancin (Constitucin de 1791, tt. III, cap. III sec 3) y que en realidad solo consista
en un derecho de veto suspencivo.11 Los autores concuerdan en reconocer que esta
supuesta sancin no implicaba para el monarca participacin ninguna efectiva en la
potestad legislativa. Perteneca sta exclusivamente, en dicha poca, al cuerpo
legislativo. Es lo que se desprende ya de la denominacin de decretos dada por la
Constitucin de 1791 (sec. 3 antes citada) a las decisiones legislativas de la asamblea y
por cierto el art. 1 del cap III tena buen cuidado de decir que la Constitucin delega
exclusivamente en el cuerpo legislativo el poder de decretar las leyes. As pues, a
diferencia de la sancin verdadera, que es un elemento esencial de la formacin de la ley,
el derecho de veto de 1791 era concedido al rey encontrar de leyes que se formaban sin
su participacin, y le proporcionaba los medios, no ya de oponer una negativa absoluta de
consentimiento a la ley adoptada por el cuerpo legislativo, poniendo as perentoriamente
un obstculo a su
11

La palabra sancin era tan slo la consecuencia de una ficcin, empleada por la Constitucin de 1971 con un propsito de
deferencia y miramiento respecto del monarca. El carcter ficticio de esta supuesta sancin real se desprende suficientemente de los
trminos mismo en los cuales se desarrollaba el funcionamiento de esta institucin el la seccin 3, tt. III, cap. III. Es as como el articulo
2 de esta seccin deca que, en el caso de que un decreto del cuerpo legislativo que haya sido objeto de devolucin suspensiva se
adoptase de nuevo por las dos legislaturas siguientes, se considerara que el rey haba otorgado la sancin. No se atrevan an a
declarar brutalmente que en adelante podra hacerse la ley sin el consentimiento del rey; la sec. 3 se refiere incluso en varias ocasiones
a dicho consentimiento, como si fuera siempre necesario, y sin embargo el rey estaba excludo de la potestad legislativa.

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FUNCION LEGISLATIVA

373

realizacin, sino simplemente de volver a tratar dicha ley, impidiendo as, durante un
cierto tiempo, su formacin, y consiguiendo su pase a una legislatura ulterior que estatua
definitivamente respecto a su adopcin.12 En esto, la distincin entre el veto y la sancin
correspondiente a la clebre diferencia establecida por Montesquieu (Esprit des lois, lib.
XI, cap. VI) entre la faculta de estatuir, que asocia ntimamente al jefe del Estado con la
legislacin, convirtindolo en una parte integrante del rgano legislativo, y la facultad de
impedir, que slo es un poder de resistencia y que por lo consiguiente, lejos de dar
participacin a su titular en la potestad legislativa, supone por el contrario que en el
principio es extrao a la misma (ver la n. 12 del nn276, infra).13
Con mayor razn el poder de pedir a las Cmaras una nueva discusin de la ley,
actualmente concedido al Presidente de la Repblica por el art. 7 de la ley constitucional
de 16 de julio de 1875 (cf. Constitucin de 1848, art. 58), no puede considerarse como
elemento de participacin en la potestad legislativa, pues por ms que digan ciertos
autores (Duguit, Trait, vol. II, pp. 446 ss.), dicha prerrogativa ni siquiera constituye un
veto propiamente dicho. Bien es verdad que no pueden las Cmaras, segn el art. 7,
rehusar la discusin pedida y que por lo tanto este texto confiere al Ejecutivo el poder de
ponerles una suspensin de la promulgacin. Pero importa observar que la Constitucin
de 1875 no exige, como la de 1791, que la nueva discusin sea obra de una legislacin
ulterior: el Presidente no apela de la legislatura presente ante las legislaturas futuras,
sino que dirige su peticin a los mismos miembros de las asambleas que acaban de
adoptar la ley. En estas condiciones, el supuesto veto pre-

12
El art. 6 de la sec 3, antes citado, indica claramente que, con el empleo de su veto, no participa el rey en su adopcin de las leyes, y
que sta quedaba reservada nicamente a la asamblea legislativa. Dicho texto, en efecto, dice: Los decretos que hayan sido
presentados al rey por tres legislaturas consecutiva tienen fuerza de ley y llevan el nombre y el ttulo de leyes esto es tanto como decir
que la formacin de la ley depende y resulta de la votacin de las legislaturas y no del consentimiento del monarca.
13
Ms exactamente, la institucin del veto se refiere a las tendencias especiales de la teora separatista de Montesquieu, de la cual
no es sino una pura aplicacin. Proviene, en efecto, de la idea de que el monarca y el cuerpo legislativo, en el Estado descompuesto en
tres titulares de potestad, son dos autoridades enteramente distintas, una de las cuales, el monarca, tiene el poder de paralizar por su
voluntad, al menos de momento, el efecto de las decisiones adoptadas por el otro. Es ste un juego de frenos y contrapesos entre las
autoridades concebidas como independientes. La institucin de la sancin proviene de una fuente muy diferente. Se encuentra en
estrecha correlacin con el concepto de la unidad fundamental del Estado. Parlamento y monarca son en conjunto, en cuanto a las
creacin de las leyes se refiere, n o ya autoridades diferentes y separadas, previstas de poderes respectivos que les permiten luchar una
contra otra, sino un rgano nico, indivisible dentro de su complejidad, y la intervencin del monarca responde a la idea de que ha de
realizar en s la unidad superior del Estado y, por consiguiente, que la ley no puede producirse sin su consentimiento.

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374

FUNCION DEL ESTADO

[136

sidencial viene a ser, no ya un poder de verdadero impedimento opuesto a la voluntad de

las Cmaras actuales, sino simplemente facultad de llamar su atencin sobre ciertos
inconvenientes que el Ejecutivo cree hallar en la disposicin legislativa recientemente
votada por l; e una palabra, slo constituye, en favor del Ejecutivo, la facultad de suscitar
un examen complementario de la ley. Distinto es el caso del Presidente de los Estados
Unidos. Tambin l posee el derecho de devolver a las Cmaras el bill que acaba de ser
adoptado por ellas, y se ha establecido igualmente entre los autores la costumbre de
designar esta prerrogativa con el nombre de veto. Slo que, a diferencia del sistema de
Constitucin francesa de 1875, la surte de esta nueva deliberacin ya no depende pura y
simplemente de la mayora parlamentaria que con anterioridad vot la ley sometida de
nuevo a discusin. Para que dicha ley pase definitivamente, precisa reunir en cada una de
las Cmaras una mayora de votos especial, y ms fuerte, o sea los dos tercios de los
votos. Por esto mismo, la peticin presidencial de nueva discusin carcter de oposicin
efectiva a la voluntad expresada en primer lugar por las asambleas, y en este aspecto
tambin es decir, por cuanto la mayora anteriormente constituda, no es duea ya de
hacer prevalecer por s sola su voluntad legislativa, no puede negarse que el poder
presidencial de devolver un bill a las Cmaras adquiere el alcance de un veto
suspencivo.14 La Constitucin de los Estados Unidos parece incluso llegar ms lejos: en
su cap. 1, sec.7, art.2 dice: todo bill que halla pasado por la Cmara de los
Representantes y por el Senado, entes de convertirse en ley deber ser presentado al
Presidente de los Estado Unidos Segn estos trminos, la devolucin a las Cmaras
no sera solamente un veto, es decir, un medio para en Presidente de detener una ley ya
perfecta, sino que el texto parece implicar que el bill adoptado por las Cmaras an no se
ha convertido en ley. Y en efecto, si se le ha aplicado la devolucin ser necesario, para
su transformacin en ley, que sea adoptado de nuevo por una mayora de los dos tercios.
Luego, podra decirse, la ley slo recibe su perfeccionamiento por su reiterada adopcin
mediante una mayora especial o por expiracin de un plazo de diez das durante en cual
tiene el Presidente derecho de

14

En Estados Unidos la devolucin a las Cmaras hace desaparecer la ley anteriormente adoptada, ya que tiene por objeto
subordinar su definitiva formulacin a la nueva condicin de una adopcin por una mayora diferente y extraordinaria. En esto aparece
dicha devolucin como un verdadero veto. En Francia, donde la devolucin a las Cmaras no tiene, en suma, ms efecto que el de
promover una lectura suplementaria de la ley, la adopcin tomada despus de esta deliberacin no hace sino confirmar una votacin
anterior, por lo que no se puede decir que el Presidente francs est provisto de un verdadero veto (cf. A este repecto Esmein,
Elmentes. 5 ed., p. 608). La experiencia, por lo dems, ha demostrado en Estados Unidos la eficiencia y la energa del medio de accin
concedido al Presidente en la esfera de la legislacin (ver la n. 41 del n 293, infra).

375

136]

FUNCION LEGISLATIVA

375

Volverla a las asambleas. As pues, tendra el Presidente ms que un poder de veto,

porque su aprobacin, expresa o tcita, sera un elemento de perfeccin de la ley. Esta
conclusin no es exacta, como lo demuestra la segunda parte del artculo 2. Aade este
artculo, en efecto, que si, despus de un segundo examen, la adopcin rene los dos
tercios de votacin en cada una de las Cmaras, el bill se convertir en ley. Es, pues, la
decisin de las Cmaras, y no el asentimiento presidencial, lo que hace la ley. Asimismo,
cuando un bill no ha sufrido la devolucin, a partir del momento en que la nooposicin del
Presidente es indudable, debe ser considerado como obra exclusiva de las asambleas.15

15

Duguit (Trait,vol. I, p.328), al examinar las diversas formas de la intervencin del pueblo en la obra legislativa, y tratando de
sealar la diferencia que separa a las dos clases de instituciones conocidas respectivamente conocidas con el nombre de referndum
obligatorio y referndum facultativo, pretende que hay equivalencia entre esta segunda clase de referndum y el regmen de veto. Pero
esta aproximacin es muy discutible, tanto desde el punto de vista prctico como desde el punto de vista terico. En el sistema de veto
popular, el pueblo, segn la terminologa de Montesquieu, no tiene ms que una simple facultad de impedir; no est llamado, pues, a
estatuir por s mismo sobre la ley. As es como el proyecto de Constitucin girondino de 1793, en su ttulo VIII, bajo en nombre de
censura del pueblo estableca un rgimen de veto, por el cual determinado nmero de ciudadanos podan, por medio de un
procedimiento por cierto muy complicado, promover la reunin de las asambleas primarias, a efecto de consultarlas respecto al punto
de saber si haba o no lugar a conseguir la revocacin de una ley adoptada por el cuerpo legislativo. Pero, como esto slo deb
constituir para el pueblo un derecho de censura y de veto, el proyecto girondino no admita, en el caso de una respuesta afirmativa de
las asambleas primarias, que la revocacin fuera realizada por el cuerpo mismo de los ciudadanos. El voto popular que tenda a la
revocacin nicamente tena por consecuencia la renovacin del cuerpo legislativo, y a la legislatura nuevamente elegida en esas
condiciones quedaba reservado el poder de pronunciar la revocacin referida. En ese sistema no participaba realmente el pueblo en la
potestad legislativa, pues la formacin de la ley no dependa de su sancin; por lo cual el art. 29 del ttulo VII especificaba que, por ms
que el mantenimiento de las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo dependiese de la censura popular, la ejecucin provisional de la
ley sera siempre de rigor. Esta es la caracterstica del veto. Muy diferente es el alcance del referndum, incluso del referndum
facultativo. En ste el pueblo ya no recibe solamente un poder de resistencia o de impedimento, sino que posee la facultad de estatuir.
Es lo que dice formalmente el art. 89 de la Constitucin federal suiza, que establece en materia legislativa esta clase de referndum:
Las leyes federales se someten a la adopcin y a la revocacin del pueblo, mediante la peticin por 50,000 ciudadanos activos o por 8
cantones. Segn este texto pertenece al pueblo pronunciar la adopcin de la ley, y su intervencin es necesaria para la perfeccin de
sta. Si, a falta de la reclamacin formulada por un nmero suficiente de ciudadanos, las leyes federales no se someten a la adopcin
popular, no sera porque el referndum facultativo es de la misma naturaleza que el veto popular y presupone esencialmente una
reaccin intentada en contra de la ley, a efecto de dar lugar a su revocacin; sino porque la palabra facultativo se refiere nicamente
al hecho de que la ausencia de reclamacin por parte de un nmero suficiente de ciudadanos tiene todo el valor de una aprobacin
popular tctica que hace superflua la aprobacin expresa, como ya lo deca Rousseau (Contrat social, libro II, cap. I in fine). Resulta ello
que en el sistemas del referndum, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del veto, la ley adoptada por el cuerpo le-

376

376

FUNCION DEL ESTADO

[137

& 2. PROMULGACIN DE LAS LEYES

Acabamos de ver que en la Constitucin de 1875 el Presidente de la Repblica,

reducido, en lo que refiere a la formacin de las leyes, a la facultad de pedir una
nueva deliberacin o discusin, con ello no participa en la potestad legislativa.
Esta pertenece exclusivamente a las Cmaras. Por otra parte, as se desprende
claramente del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que dice
que el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: Cmara de Diputados y
Senado, Parece as que las discusiones que se suscitan en Alemania a propsito
de la sancin real, referentes a la naturaleza de la participacin del jefe del Estado
en la legislacin, se han evitado en Francia. Pero estas discusiones renacen sin
embargo en la literatura francesa a propsito del derecho de promulgacin.
Antes de adentrarnos en la parte controvertida del tema, ser bueno recordar y
fijar los puntos del mismo que no ofrecen duda. La promulgacin es el acto por el
cual la autoridad designada a dicho efecto por la Constitucin, que en Francia es
el jefe del poder ejecutivo, reconoce y atestigua la existencia de una ley que acaba
de ser adoptada por el rgano legislativo. El objeto de dicho acto, o si se quiere su
efecto, es el de hacer entrar la ley en su fase de ejecucin, pues hasta ese
momento no era ejecutiva. A esta respecto se puede decir que la promulgacin
convierte a

gislativo no existe nunca ms que en estado de proyecto. Esto es tambin lo que expresaba positivamente la Constitucin de 24 de
junio de 1793, que en sus arts. 58 ss. Estableca para la elaboracin de las leyes y dicta decretos. Segn dicho texto (confirmado por le
art. 58), la ley no adquira, al ser adoptada por el cuerpo legislativo, ms que el valor de una proposicin la que deba dirigirse al pueblo,
y no se converta en ley perfecta sino por la adopcin expresa o la falta de reclamacin del pueblo, en una palabra el referndum
facultativo difiere totalmente del veto popular (ver esta diferencia claramente desarrollada por Esmein (Elements, 5 ed., pp. 356 ss.,
371 ss.), en que el pueblo desempea en l un cometido legislativo semejante al que ejerce el monarca por medio de la sancin. As
como el monarca sanciona la ley tcitamente cuando la promulga sin ms formalidad, as tambin el pueblo, en el sistema del
referndum facultativo, concede al a ley su tctica sancin al dejarla pasar sin reclamacin. En la democracia directa, as como en la
monarqua, el fundamento jurdico del derecho de sancin o de adopcin popular reside en el hecho de que le pueblo es,
constitucionalmente el rgano supremo del Estado, lo cual ya no es verdad en el caso del simple veto. En las democracias, donde tiene
el pueblo, adems del poder de ratificacin, la iniciativa de las leyes (en el sentido suizo de los trminos iniciativa popular), su
potestad legislativa llega a ser mucho ms fuerte. Aqu se observa, en efecto que a diferencia del monarca, que, con la sancin, no es
sino una parte del rgano legislativo, el pueblo es por s solo un rgano legislativo completo, pues al tener a la vez la iniciativa y el
derecho de adopcin, puede hacer la ley por s mismo desde le principio hasta el fin.

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137-138]

FUNCION LEGISLATIVA

377

la ley en ejecutiva. Todo ello se desprende de la frmula misma actualmente

empleada en Francia para la promulgacin. Esta frmula, establecida por el
decreto de 6 de abril de 1876, dice as; El Senado y la Cmara de Diputados han
aprobado, y el Presidente de la Repblica promulga la ley cuyo tenor sigue: (aqu
viene el texto de la ley promulgada) La presente ley, discutida y aprobada por el
Senado y por la Cmara de Diputados, ser ejecutas como ley del Estado. Hecho
en , el En esta frmula, como se ve, entran dos cosas: por una parte el
Presidente de la Repblica afirma que la ley de referencia ha cumplido con las
condiciones fijadas por la Constitucin (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1) para
el ejercicio del poder legislativo, y por ello, atestigua de una manera oficial el
nacimiento de la ley, su existencia regular. Por otra parte, declara, por una
afirmacin que presenta idntico carcter oficial, que la ley que promulga es apta
en adelante para se ejecutada y que lo ser efectivamente. Por ltimo, para
completar estas primeras nociones, conviene observar inmediatamente que en las
constituciones que no subordinan la formulacin de la ley a la adopcin y al
consentimiento del jefe del Estado, la promulgacin constituye para ste no tanto
una prerrogativa como una obligacin, que debe cumplirse en un plazo
generalmente breve. As, el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875
impone al Presidente de la Repblica la obligacin de pronunciar la promulgacin
en el mes siguiente ala transmisin al gobierno de la ley definitivamente
aprobada. Esta plazo se reduce, segn el mismo texto, a tres das para aquellas
leyes cuya promulgacin, por un voto expreso de ambas Cmaras, haya sido
declarada urgente. Respecto a estos diversos puntos elementales, los autores
franceses se hallan ms o menos de acuerdo; pero, por lo dems, no existe
acuerdo ni sobre la naturaleza constitucional de la promulgacin ni sobre sus
efectos, ni siquiera sobre el fundamento del poder presidencial de promulgar las
leyes, ni por consiguiente sobre la definicin que deba darse de este acto.
138. Segn una opinin muy extendida entre los autores y que incluso parece
haber llegado a ser opinin corriente, debe considerarse la promulgacin como un
acto de naturaleza legislativa, como una operacin de la confeccin de la ley; en
una palabra, como una dependencia de la funcin del poder legislativos. Las
razones aducidas son mltiples y, por cierto, de orden diversos.
Se alega en primer lugar que las disposiciones adoptadas por el rgano legislativo
no adquieren realmente valor de ley sino a partir de su promulgacin, y en este
sentido se aducen ya dos motivos bien diferentes.
Ante todo, se dice, debe la voluntad del legislador, para adquirir existencia jurdica,
se objeto de una declaracin que releve dicha existencia o sea de una
promulgacin, ya que, desde el punto de vista del derecho,

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FUNCION DEL ESTADO

[138

una voluntad cualquiera no puede tornarse en consideracin ni ser operante mientras no

se manifieste al exterior por un signo palpable, por un documento que la haga sensible;
hasta la promulgacin, que da esa expresin exterior a la ley, permanece sta como
inexistente; la promulgacin es, pues, lo que le da jurdicamente vida. Este argumento ha
sido desarrollado especialmente por escritores alemanes (Laband, op. cit., ed. francesa,
vol. n, pp. 277 y 278; Jellinek, op. cit., pp. 319-320).1 Ut, segundo argumento del mismo
gnero se saca del hecho de que la ley no se convierte en ejecutiva sino a partir de su
promulgacin; Iuego, dcese, le falta hasta entonces un elemento esencial ya que no tiene
fuerza actuante de ley, y por consiguiente tambin es la promulgacin la que perfecciona
la ley y la completa hacindole adquirir Ia fuerza ejecutiva de la que deriva su eficacia. Tal
es la idea por Ia que se pronuncia especialmente Deuguit, cuando dice: "La promulgacin
es el complemento indispensable de la ley; mientras no hay promulgacin, no se puede
hablar propiamente de ley", .y ello porque" nadie tiene la obligacin de obedecer a esa
supuesta ley que an no ha sido promulgada" (Trait, vol. II, p. a 3); y en otro lugar
(L'taf, vol.II, p.331), Duguit dice igualmente: "La promulgacin es indispensable para la
perfeccin de Ia ley, ya que una ley no promulgada, aunque haya sido votada por ambas
Cmaras donde se impone a la aplicacin de los tribunales ni al respeto de los
ciudadanos". Otros autores alegan en el mismo sentido razones de orden diferente y aun
ms enrgico. No se contentan con recordar que la ley no se convierte en ejecutiva sino
desde el momento de su promulgacin sino que aaden que es la promulgacin misma o
por s sola, la que le confiere su fuerza ejecutiva, debindose considerar por este motivo,
a fortori, que es la que le da Ia perfeccin. La idea general que se desprende de esta
nueva doctrina es que las disposiciones legislativas aprobadas por las Cmaras slo
poseen en virtud de dicho voto el valor de simples decisiones, si bien las Cmaras pueden
imprimirles carcter de decisiones imperativas que obligan o prohben, no pueden
revestirlas de fuerza ejecutiva; nicamente el Ejecutivo es capaz de conferirles esta
ltima. Esta doctrina, en cierto modo, ha llegado a ser tradicional en la literatura francesa.
La ferrire (op. cit.,2a ed., vol. r, p. 454) la describi firmemente en estos trminos: Puede
decirse que el derecho de imprimir fuerza efectiva a

Este argumento entraa, por otra parte, que se extienda al publicacin lo que se dice anteriormente a la promulgacin, pues resulta
cierto decir respecto de la publicacin misma que, hasta su cumplimiento, la ley carece de eficacia jurdica, por lo menos en lo que se
refiere a la ejecucin de sus prescripciones. Esto es, por lo dems, lo que aseveraban Laband (loc. Cit., p. 273); Para converitre el
proyecto adoptado por el legislador en una ley se necesita al ms; la promulgacin y la publicacin, y Jellinek (op. Cit., p. 321); Solo
mediante el cumplimiento de la orden de publicacin la ley se convierte en perfecta en derecho pblico.

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FUNCION LEGISLATIVA

379

una decisin es atributo exclusivo del poder ejecutivo. Las decisiones judiciales mismas
slo poseen esa fuerza en virtud de la frmula ejecutiva estampada en los juicios, frmula
que contiene un mandamiento dirigido a los agentes ejecutivos por el poder ejecutivo".
Hauriou (Principes de droit public, p. 448) expone la misma idea: "Todos los actos del
poder ejecutivo van revestidos de la frmula ejecutiva; recprocamente, la fuerza ejecutiva
no puede concederse a un acto jurdico proveniente de otro poder sino por intervencin
del poder ejecutivo. Por lo tanto, las leyes slo se convierten en ejecutivas por la
promulgacin que de ellas hace el jefe del Estado". Por la promulgacin, dice Hauriouo y
no solamente desde la promulgacin; es por lo tanto el acto citado del jefe del Estado el
que constituye propiamente el origen de la fuerza ejecutiva,2 y el fundamento de la
necesidad del acto as comprendido reside indudablemente en el concepto de que en
principio, corresponde al jefe del Estado -en cuanto ste es el encargado de procurar la
ejecucin de las leyes- el tomar todas las medidas y emitir todos los mandamientos que
llevan a asegurar dicha ejecucin. En otros trminos Ia promulgacin, en dicha doctrina,
ya no tiene solamente por objeto afirmar la existencia de la ley, sino que contiene
esencialmente una orden, apareciendo corno un acto de mando. De esta manera es como
realmente la entiende y define Laband (loc. cit., vol. II, pp.309 y 319). Despus de
demostrar que en el Imperio alemn la sancin que da a la ley su fuerza imperativa
pertenece nicamente al Bundesrat y que el emperador, reducido, como tal, por el art. 17
de la Constitucin federal, al poder de promulgar la ley, no tiene por qu participar en el
mandamiento legislativo contenido en la sancin (ver n. 6, p. 364, supra), declara Laband,
sin embargo, que en la frmula de introduccin de las leyes del Imperio que sirve al
mismo tiempo de frmula de promulgacin, "es el emperador el que da Ia orden de
obedecer la ley"; pues, dice: "El Bundesrat se limita exclusivamente a tomar decisiones y
nunca da formalmente rdenes. En el terreno de la legislacin es el emperador el que
ejecuta las decisiones sancionadas -o sea hechas impe

2 En sus Principes de droit public (pp. 151 y 153), Hauriou precisa su pensamiento respecto a este punto con la mayor claridad. La
confeccin de la ley dice- supone por lo menos tres actos sucesivos; la votacin por cada una de las dos Cmaras y la promulgacin
por el Presidente de la Repblica. Hay que encontrar un medio de amalgamar esos tres actos sucesivos. A mi entender constituyen una
operacin enlazada, en la que el consentimiento de la segunda autoridad viene a juntarse a la decisin tomada por la primera El jefe
de Estado se encontrar, pues, en presencia de dos hechos a los cuales, a su vez, se adherir mediante la promulgacin. Solo la
promulgacin por le jefe del Estado dar al contenido de la ley fuerza obligatoria con respecto a los ciudadanos; slo ella dar a dicho
contenido el velos de un acto y tambin, mediante un rodeo, al ordenar a todos los agentes de la fuerza pblica que la hagan ejecutar.
As pues, la forma ejecutiva es un elemento perfectamente separable del contenido del a decisin (p.149).

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rativas- por Ios gobiernos confederados, al ordenar observarlas" (op.cit., p.309).3 La

doctrina de Laband es reproducida por Duguit, que la adapta al derecho pblico francs al
decir (Trait, vol. II, p. 444) que "por la promulgacin, el Presidente de la Repblica
ordena realizar los actos prescritos por la ley que promulga: ordena que se ejecute la ley".
Y en este camino, Duguit llega incluso ms lejos que Laband. Pretende que al dar esa
orden de ejecucin, el Presidente no realiza simplemente un acto de funcin ejecutiva:
"Ordenar que se ejecute una ley no es ejecutar dicha Iey ", sino que, dice, al promulgar la
ley, realiza el Presidente un verdadero acto de potestad legislativa: "Por la promulgacin,
el Presidente queda directa y verdaderamente asociado a la confeccin de la ley" (ibd. p,
a3). "Participa en la confeccin de las leyes, porque la promulgacin es indispensable
para la perfeccin de las mismas" (L'tot, vol. II, p.331).4 En una palabra, segn Duguit y
segn los autores franceses antes citados, l a promulgacin es uno de los factores
esenciales de la legislacin, en cuanto es ella la que termina la ley, aadindole y
confirindole la fuerza ejecutiva que es la condicin misma de su eficacia.. Y no hay ms
remedio que reconocer que esta doctrina tan extendida tiene un muy firme punto de
apoyo en el art. la del Cdigo civil, segn el cual "las leyes son ejecutivas en virtud de la
promulgacin que de las mismas
Hace el Presidente de la Repblica". Esmein adopta en esta cuestin una postura
especial. "La promulgacin dice (lments,5' ed., p. 60a)- es el acto mediante el cual el
jefe del poder ejecutivo declara ejecutiva una ley votada regularmente por el cuerpo
legislativo", e incluso especifica que "la ley es realmente perfecta

3 As parece explicarse el hecho anteriormente sealado (n. 6, p. 364) de que en la frmula de promulgacin el emperador emite una
orden (wirverordenen). Aunque tenga apariencia de orden legislativa, esa orden no es sino un mandamiento de ejecucin que forma
parte de la promulgacin y no tiene naturaleza de sancin. El Bundesrat dice tambin a este respecto Laband (loc. Cit., p. 319)-. Al
votar la sancin, no ha dado la orden formal de obedecer a la ley, sino que solamente ha decidido que dicha orden habr de darse e
nombre del Imperio. Al emperador es a quien el art. 17 de la Constitucin del Imperio confiere la misin de declarara formalmente cul
es la voluntad legislativa del Imperio; a l le corresponde la promulgacin. Contra esta afirmacin de Laband, ver las objeciones
expuestas en el n. 32 del No. 144, infra, y tambin las que se desprenden del hecho de que, segn el mismo Laband, la potestad
legislativa, en el Imperio, corresponde exclusivamente al Reichstag y al Budesrat (nn. 6 y 8 del NO. 134, supra).

4. Saint-Girons, Manuel dedroit constittutionnel, pp. 374 ss., caifica asimismo la promulgacin como acto legislativo. Es, dice, un
acto que contempla la ley. Dicho acto es preliminar indispensable de la ejecucin, no es un acto de ejecucin, sino, mejor dicho, un
acto que debe considerarse como una colaboracin del jefe del Estado con el Parlamento. Idntica doctrina sostiene de VareillesSommires, De la promulgation et de la publication des lois et decrets, p.6, que dice que la promulgacin completa ley y constituye
en ese aspecto un acto legislativo.

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y definitiva cuando ha sido votada por el poder legislativo".5 Por esta prudente definicin,
Esmein parece dar a entender que la promulgacin slo tiene un efecto declarativo, y no
atributivo, de fuerza ejecutiva y que por lo tanto no es un acto de potestad legislativa. Pero
lo que sigue de las explicaciones proporcionadas por este autor respecto de la
promulgacin demuestra que se coloca con referencia a dicho, acto' dentro de la doctrina
que acaba de exponerse en ltimo lugar como la que ha llegado a tener preponderancia
en los tratados de derecho pblico francs. Se distingue nicamente Esmeind de Ios
autores antes citados en que aporta a Ia doctrina
comn, un argumento nuevo y de distinto gnero. Su argumento capital se toma del
principio de la separacin de los poderes. En efecto, segn Esmein, la promulgacin, al
mismo tiempo que declara la ley ejecutiva, es tambin, el acto mediante el cual el jefe del
poder ejecutivo da a los agentes de la autoridad pblica la orden de mirar por su ejecucin
y prestarle asistencia en caso necesario" (ibd.,). Ahora bien, la "necesidad" de dicha
orden especial" es una lgica consecuencia de la separacin de los poderes. La razn de
ello es que "el derecho y la obligacin de velar por la ejecucin de la ley pertenecen al
poder ejecutivo; mientras ste no haya dado orden de proceder a ello, ninguna de las
autoridades pblicas ha de tenerla en cuenta". As pues, Esmein se distingue de los
dems autores antes citados en que asigna a la promulgacin un fundamento especial, al
cual aqullos no haban hecho referencia: segn el, la promulgacin es la consecuencia
directa y necesaria del sistema constitucional de separacin de las diversas autoridades.
Puede la autoridad legislativa confeccionar las leyes; pero estas leyes, aunque perfectas y
definitivas, no pueden imponerse a las autoridades ejecutivas y obligar a los agentes
ejecutivos a procurar su ejecucin, mientras stos n o hayan recibido al efecto una orden
especial de su jefe propio y separado, el Presidente de la Repblica. Eh aqu, pues, un
nuevo motivo d promulgar que viene a aadirse a todos aquellos que se enumeraron
antes antes. Pero, en suma, Ia alegacin de dicho motivo distinto supone que Esmein
comparte en el fondo el sentimiento comn de los autores franceses respecto a la
naturaleza y a los efectos de la promulgacin. Pues si bien es verdad que las autoridades
ejecutivas no se hayan ligadas a la ley ni empiezan a tener que ejecutarla
si no por efecto de la orden especial que so les dirige con ese objeto por el
5 Asimismo Ducroc q (Etudes de droit public, p. 12; Cours de droit administratif, 7 edicin vol. I, pp 21 y 68) dice que la
promulgacin es el acto por el cual el poder ejecutivo convierte la ley en ejecutiva; la define como la orden de ejecucin de
la ley; y aade que slo por ella adquiere la ley fuerza coercitiva. Pro, por otra parte, insiste especialmente sobre el punto
de que , a su parecer, la promulgacin no es un acto de potestad legislativa, puesto que dice la ley existe y est
completa antea de su promulgacin. Esa slo constituye el primer acto de ejecucin del a ley.

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[138-139

Por el decreto presidencial que Ia promulga, hay que deducir de inmediato que slo dicho
decreto comunica a la ley su fuerza ejecutiva, su virtud y su eficacia positiva so y as nos
encontramos en realidad trados de nuevo a la conclusin de que la promulgacin es una
de las partes integrantes del procedimiento que tiende a crear las leyes como decisiones
que imponen la obediencia, es decir, que ella misma es un acto de potestad legislativa.
139. Todas estas teoras referentes al fundamento, la naturaleza y los efectos de la
promulgacin descansan sobre un equoco que conviene sealar desde ahora para
disiparlo. Del hecho de que el jefe del Ejecutivo es el encargado por la Constitucin (ley
de 25 de febrero de 1875, art. 3) de tomar todas aquellas medidas prcticas y concretas
que tienden a asegurar la ejecucin de las leyes, y particularmente de dar a los agentes
que dependen jerrquicamente de l las rdenes que puedan sr necesarias a dicho
efecto, se deduce que tambin se halla investido del poder constitucional de emitir, en el
momento de aparecer la ley, la orden general y abstracta que, al conferir a sta su
carcter de prescripcin ejecutiva, conduce a convertirla en una ley perfecta y verdadera,
es decir, en una prescripcin realmente provista, en adelante, de fuerza imperativa, y por
consiguiente, se llega as a afirmar que no merece jurdicamente la ley producir sus
efectos ni es ejecutiva en dicho sentido sino en virtud y por la potestad del mandato
contenido en la promulgacin. En el fondo, esta doctrina se confunde --o poco le falta- con
la teora alemana anteriormente expuesta (n 131), que sostiene que corresponde
exclusivamente al jefe del Estado emitir el mandato por el cual adquiere la ley su valor de
prescripcin imperativa y obligatoria. Entre los juristas franceses, Duguit es el que ms se
acerca actualmente a este concepto alemn. Desde el momento -dice este autor- en que
es el Presidente de la Repblica el que ordena que se ejecute la ley, y desde el momento
en que emite esa orden, no ya a ttulo ejecutivo, sino en cuanto est "directa y realmente
asociado a la confeccin de la ley", ya no se percibe diferencia apreciable entre la
promulgacin, considerada en este aspecto,6 y la sancin monrquica tal como la
describen los autores alemanes. En realidad toda esta concepcin equivocada, todas
estas incertidumbres respecto a la verdadera naturaleza de Ia promulgacin provienen de
la persistencia de ideas esencialmente monrquicas en Ia literatura del derecho pblico
francs. La doctrina que ve en la promulgacin una orden general que imprime a la ley su
fuerza ejecutiva supone, en efecto, como punto de partida y como base esencial, que el
jefe del Ejecutivo en Francia como el monarca en otros sitios- es el nico que posee el
imperio (cf. Esmein, lments. 5
6 En otros aspectos difiere evidentemente de la sancin, ya que tiene por objeto certificar y atestiguar la ley. Y, sobre todo,
existe entre ambos actos la diferencia de que uno, la sancin, es libre, y el otro, la promulgacin al menos en el derecho
francs actual -, no lo es.

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139]

FUNCION LEGISLATIVA

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ed., p. 17). Slo I es capaz de emitir mandamientos que tengan una verdadera virtud
imperativa, es decir, que puedan tener por efecto desencadenar el movimiento de la
fuerza pblica. En este concepto, las asambleas llamadas legislativas, as como los
tribunales, slo pueden emitir decisiones; e incluso si dichas decisiones deben
considerarse como llevando en s algo imperativo, es necesario an que el jefe del
Ejecutivo, desempeando as el cometido de un verdadero jefe del Estado y erigido por
ello en rgano supremo, intervenga para revestirlas, por su propio mandamiento y en
virtud de su derecho exclusivo de imperio, de la fuerza coercitiva que ha de vivificarlas,
atribuyndoles de una manera completa y definitiva un valor real y definitivo y una eficacia
de rdenes propiamente dichas.7 Que tal condicin haya podido prevalecer en Alemania,
donde Ios tratados de derecho pblico estn impregnados del espritu monrquico, y que
los alemanes (especialmente Laband, ver supra, p. 380 y n. 3) hayan tratado de hacerlas
prevalecer hasta en el Imperio (que, sin embargo, no es una monarqua) en lo que
concierne a la promulgacin hecha por el emperador, tiene su explicacin; pero resulta
sorprendente que ese concepto haya podido sobrevivir en Francia a las monarquas de
antao y hasta conservar preponderancia. Esto demuestra cun tenaces son las ideas
jurdicas formadas sobre antiguas tradiciones histricas y con qu fuerza subsiste el rastro
de regmenes polticos anteriores, incluso cuando dichos regmenes se consideran como
enteramente desaparecidos. En realidad, lo que imprime a la ley la fuerza imperativa en
virtud de la cual su ejecucin se impone por s misma es la orden de conformarse a las
disposiciones que enuncia. Ahora bien, en el derecho pblico actual de Francia esta orden
proviene directa y exclusivamente del cuerpo legislativo mismo, y proviene del acto por el
cual las Cmaras adoptan la ley. Forma parte integrante y es elemento esencial de la
confeccin de las leyes por las asambleas. Hasta 1789, los Estados generales carecan
del poder de mandamiento propio, y se reducan, especialmente en materia legislativa, a
postular cerca del rey, que era el nico que poda decretar (ver n 352, infra). En esa
poca resultaba cierto decir que la fuerza en virtud de la cual la Iey ha de recibir su
ejecucin proviene de la orden del jefe del Estado. Hoy ya no puede convenir esta
afirmacin, y hasta es inconciliable con el sistema de derecho pblico vigente. Ya en 1791
Ia Asamblea legislativa haba adquirido el derecho de decisin imperativa, y segn frase
de los constituyentes de aquella poca, se haba elevado a la potestad de "querer por la
nacin (ver n 363, nfra), particularmente
7 En resumen, segn esta teora, la adopcin de la ley por la Cmaras no tendra por s misma efecto plenamente imperativo ms que
en un solo aspecto; respecto al presidente de la Repblica, por cuanto ste est obligado, por el solo hecho del a adopcin regular, a
efectuar la promulgacin.

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en la esfera de la legislacin. Bien es verdad que en la frmula de la promulgacin de

1791, la ley tambin se presentaba como fundada en la voluntad del rey. "La
promulgacin -deca la Constitucin de 179l (tt. III, cap. IV, sec. 1, art. :1)- estar
redactada en la forma siguiente: La Asamblea nacional ha decretado y, nos queremos y
ordenamos lo que Sigue. Mas los trminos de esta frmula se explican por el motivo de
que, segn esta Constitucin, la ley promulgada por el monarca se entenda como
sancionada por el mismo; pero, como se demostr anteriormente (n 136, texto y n. Il), la
supuesta sancin de entonces slo era una ficcin.

En definitiva, para averiguar de qu mandato obtiene la ley su fuerza, sea imperativa o

sea incluso ejecutiva, es indispensable y suficiente tambin indagar cul es la voluntad en
la cual se funda, ya que la idea de mando supone un acto de voluntad por parte del que
manda. En el derecho pblico actual de Francia, eI acto de voluntad, en lo que se refiere
a la creacin de las leyes, es visible con toda claridad en las Cmaras, sin que se pueda
decir que se perciba del mismo modo en el presidente de la Repblica. La promulgacin,
en efecto, no es, por parte del citado Presidente un acto libre: quiera la ley o no la quiera,
est obligado a promulgarla.8 No se puede decir, pues, que la fuerza propia de la ley
llmese como se llame, imperativa o ejecutiva- procede de la voluntad o del mandato del
Ejecutivo, sino que Ia orden legislativa proviene nicamente de las asambleas y se halla
contenida en la adopcin de la ley por stas.9 As pues, la promulgacin no es un
verdadero acto de mando, porque la voluntad de las cmaras tiene por s sola una fuerza
completa y suficiente. Contra lo que dice Duguit (citado p.380, supra), no es necesario
que el Presidente ordene que se ejecute la ley, pues la orden

8 Segn Laband (loc.cit, vol. II p. 302 n.), no es la ley adoptada por las Cmaras la que crea por s misma, respecto del jefe del Ejecutivo,
la obligacin de promulgarla, ya que las leyes no contienen ningn texto que dirijan a ste semejante orden; sino que, por el hecho de
ser adoptada una ley, deriva para el jefe del Ejecutivo la obligacin constitucional de realizar la promulgacin de la misma. Este anlisis
parece exacto a primera vista; sin embargo, hay que reconocer que si la Constitucin impone al jefe del Ejecutivo la obligacin de
promulgar las leyes, es porque considera que la voluntad legislativa de las Cmaras se impone por s misma, de una manera superior, a
la autoridad ejecutiva encargada de la promulgacin. En este sentido se puede decir, pues, que la adopcin de la ley por las Cmaras
contiene implcitamente una verdadera orden de promulgacin. Po lo menos equivale a esa orden, en cuanto son las Cmaras las que,
por la votacin de la ley, colocan al jefe del Ejecutivo en la obligacin de cumplir con su deber constitucional de promulgacin.

9 Hasta las resoluciones judiciales tiene contenido imperativo. El juez no se limita a emitir una simple sententia, dejando a toras
autoridades el cuidado de derivar de ella sus consecuencias, sino que ordena, prohbe, y emita as mandamientos, que obtiene su
fuerza en la potestad propia de la autoridad jurisdiccional (cf. La n. 7, p. 256, supra, y la n. 46 del no. 147, infra).

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de ejecucin es inherente a la misma ley; deriva de la potestad propia de la ley.10 La ley,

en el momento de su ejecucin, se ejecuta en virtud de la voluntad de las asambleas, y no
de la voluntad del Ejecutivo.11 La

10
Hasta las deliberaciones de los consejos generales y de los consejos municipales se califican hoy da por los autores como "ejecutivas
por s mismas" (Hauriou, Prcis de droit administratif, 8* ed., pp. 270 y 324), aunque habitualmente no puedan ejectuarse antes de que
transcurra cierto plazo durante el cual quedan sometidas al control de la autoridad central (ley

de 10 de agosto de 1871, arts. 47 y 49; ley de 5 de abril de 1884, art. 68, in fine). Con mayor razn las leyes adoptadas por las Cmaras
deben considerarse como "ejecutivas por s mismas", aunque no puedan ser ejecutadas sino despus de su promulgacin, ya que el
Presidente de la Repblica ni siquiera tiene que ejercer control respecto a su valor intrnseco (ver nms.
148-149, infra). Las deliberaciones legislativas de las Cmaras, en este sentido, son soberanas, poseen por s mismas un valor completo
y perfecto, y no esperan de la promulgacin ningn aumento de fuerza ni virtud alguna que ya no posean. Particularmente en lo que se
refiere al Presidente de la Repblica, es evidente que las leyes adquieren, por el solo hecho de su adopcin parlamentaria, el carcter
de decisiones ejecutivas: esto lo prueba precisamente el hecho de que, por causa de su adopcin, el Presidente se ve obligado a
promulgarlas y, desde luego, a proceder a su ejecucin (cf. Hauriou, op. cit., 8" ed., p. 210 y tambin 6* ed., p. 417, n.).
11

No es sta la idea contenida en el pasaje, frecuentemente recordado, de Tcito (Annalcs, m, 69) : "Nec utendum imperio ubi legibus
agi possit"? Resulta superfluo hacer intervenir el imperium, como potestad especial del magistrado, all donde la potestad de la ley es
por s sola suficiente. Fu en virtud de esta idea por lo que los actos realizados por el pretor romano conforme a las leyes y mediante un
poder legal no se consideraban como actos de potestad pretoriana, sino como provenientes directamente de la ley, y sus efectos se
tenan como derivados de la ley misma. Por ejemplo, las instancias judiciales organizadas por el magistrado

dentro de los lmites fijados por la ley que le haba conferido su poder jurisdiccional se calificaban c'omo indicia legitima, y no como
judicia imperio continentia: por ms que dichas instancias estuviesen fundadas en una judicii dado realizada por el pretor y que fuesen,
en este sentido, obra de l mismo, los romanos se guardaban muy bien de hacer resaltar respecto a ellas la potestad del magistrado
que las haba formulado, sino que las trataban exclusivamente como instancias legtimas. As tambin se sabe y aqu se hace ms
estrecha la analoga con el caso de la promulgacin moderna, gracias a los trabajos y a la luminosa demostracin de Wlassak (Edikt
und Klageform, ver especialmente pp. 54 s s j , que en Roma no haba edictos civiles, o sea edictos que garantizasen a los litigantes la
disposicin de las acciones que tienen por la ley misma o por una fuente civil equivalente a la ley. Estas acciones slo estaban
representadas, en el lbum del magistrado, por un esquema de frmula y no por una clusula edictal anunciando la judicii dado; slo
eran objeto, segn las palabras de los textos, de un proponerse acdonem y no de un polliceri acdonem. Es que, en efecto, el edicto
honorario no tena que confirmar o consagrar el derecho civil, al menos en los casos en que ste haba provisto a las necesidades de la
prctica de modo que se bastara a s mismo. En semejante caso, los romanos
no admitan que hubiese intermediario entre la ley y los ciudadanos que invocaban un derecho que haban recibido de la misma; y es
tambin por lo que el pretor no tena que renovar, por una medida edictal o por una orden proveniente de su propia potestad de
imperium, las prescripciones o mandamientos que haban sido emitidos por la ley misma. E tas verdades lgicas vuelven a tener
actualmente su necesaria aplicacin en lo que se refiere a la determinacin del alcance de la promulgacin. La doctrina que define la
promulgacin como una orden de ejecucin, o sea de obediencia a la ley, tropieza con la siguiente alternativa: o bien
la orden dada por el Presidente de la Repblica es una nueva orden que no se hallaba ya contenida en la adopcin de la ley por las
Cmaras, y entonces se cae en la teora alemana que

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doctrina por la cual el Presidente sera el llamado a perfeccionar la ley aadindole la

fuerza que le falta12 se contradice por la Constitucin, ya que sta, como se observ
antes, coloca el poder legislativo, por entero, en las Cmaras (ley de 25 de febrero de
1875, art. I 9 ) y slo atribuye al Presidente de la Repblica (art. 3) la "ejecucin" de la ley.
Estos textos implican que la ley sale de las asambleas totalmente perfectas, sin que el
Presidente tenga que aadirle ni completarle nada. El poder ejecutivo es por consiguiente
un poder de pura ejecucin, y nunca un poder de dar a la ley la fuerza ejecutiva.13
no reconoce al Parlamento sino un poder de deliberacin legislativa y le niega la potestad de mando legislativo, o
bien el Presidente no hace sino repetir una orden que ya provena de la creacin de la ley por las Cmaras; ahora bien,
esta repeticin es intil, y ni siquiera se concibe, as como no podan concebirse edictos civiles en derecho romano. La
razn de ello es que el Ejecutivo no tiene por qu confirmar los mandamientos del cuerpo legislativo, pues ste se
halla investido de una potestad de mandar que le basta a s mismo. La ley es ejecutiva, manda obedecer, no ya
porque haya sido promulgada por el Ejecutivo, sino porque es la ley, la expresin de la voluntad imperativa de un
rgano, el Parlamento, que es el rgano supremo del Estado.
Entre esta voluntad superior y los subditos a los cuales impone prescripciones, no hay necesidad de intermediario
alguno que venga, por una orden nueva y especial, a darle fuerza ejecutiva. De hecho, una vez que la ley ha entrado
en ejecucin, a nadie se le ocurrira decir que al conformarse a sus prescripciones, los ciudadanos o los funcionarios
obedecen a la orden del Presidente de la Repblica. La palabra "obediencia a la l e y " , o segn la terminologa de la
Constitucin de 1791 (tt. m, cap. i, sec. 5, art. 6 y cap. I I , sec. 1", art. i v ; tt. v n , art. 7 ) , "fidelidad a la ley" significa
nicamente obediencia a la voluntad del cuerpo legislativo. Y, en efecto, no cabe en la imaginacin que el deber de
obediencia a las leyes provenga de un mandamiento de aquel mismo que est obligado a promulgarlas y a asegurar su
ejecucin.
12 La doctrina de Hauriou (indicada en la p. 379, supra), segn la cual los decretos del Presidente de la Repblica
habran de tener por s mismos, bajo el nombre de fuerza ejecutiva, una fuerza especial que no poseen las leyes (ver
tambin a este respecto una nota del mismo autor en Sirey, 1914, 3. 2 ) , tampoco es admisible. No es de creer que los
actos y voluntades del cuerpo legislativo, la ms alta autoridad, tengan una potestad menor que los actos del jefe del
Ejecutivo, autoridad subalterna, y que tengan necesidad de la ayuda de este ltimo para adquirir pleno valor. Bien es
verdad que las leyes son objeto de una promulgacin especial, que es obra del Presidente de la Repblica, a la que no
se hallan sometidos los decretos presidenciales; y, por consiguiente, tambin es cier'o que estos ltimos pueden ser
ejecutados desde el momento en que han sido dictados, mientras que, para las leyes, la fase de ejecucin slo
empieza a partir de la promulgacin (ver n' 142, infra). Pero esto no significa que sea la promulgacin la que confiere
a las leyes la fuerza especial en virtud de la cual tienen derecho a la ejecucin.
13. Respecto a estos diversos extremos, ver Beudant, Cours de droit civil, introduccin, n.80, que se rebela contra la
idea de que la promulgacin sea una orden de ejecucin dada por el jefe del Ejecutivo, diciendo: " De qu sirve, en
efecto, esa orden de ejecucin de la ley ya votada? No resulta superflua? No se entiende de por s que una ley debe
ejecutarse cuando ha sido votada? Hoy da, el jefe del poder ejecutivo ya no participa en el ejercicio de la autoridad
legislativa, y la ley votada por las Cmaras es perfecta y definitiva. A qu responde entonces esa orden de ejecucin,
que no puede dejar de darse?" En el mismo sentido, Bonnet, De la promulgation, tesis, Poitiers, 1908, pp. 67, 128 ss.,
150, dice: " L a orden final de la frmula promulgatoria es perfectamente intil, cualquiera que sea el sentido que se
le atribuya.

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140. Todo esto viene a significar que la fuerza ejecutiva de la ley no es ms que su misma
fuerza imperativa, que se llama imperativa en estado de reposo y se califica de ejecutiva
cuando se halla en movimiento. Y realmente, al Ejecutivo es a quien le corresponde
ponerla en movimiento, sin que esto signifique que sea ese Ejecutivo el que la crea. Se ha
tra-

La ley, como ley, lleva en s misma una orden de obediencia, que se dirige a los agentes del Estado, en todos los
grados de la jerarqua, as como a los simples particulares. No existe ley sin mandamiento. De qu sirve, entonces
una vez que est hecha, dar la orden de ejecutarla? "Cf. para los juicios, Jze, Revue du droit public, 1913, pp. 455-456,
que, a propsito del "deber jurdico" que tienen los agentes phlicos de prestar su ministerio a la realizacin de las
decisiones del juez, dice muy acertadamente: " Esta obligacin existe con independencia de toda frmula ejecutiva,
ya que su deber proviene, no ya de la frmula ejecutiva, sino de la ley que organiza su funcin y de la autoridad del
juez" . Y dicho autor recuerda a este respecto segn Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. i, p. 379 el caso de los juicios
de los consejos de prefectura, para los cuales no existe frmula ejecutiva y que, sin embargo, en ausencia de cualquier
requerimiento especial dirigido a los agentes pblicos de ejecucin, crean a stos la obligacin de ejecutarlos. Sin
embargo, existe una categora de juicios que no tienen fuerza ejecutiva en Francia mientras no han sido objeto de una
orden especial de ejecucin: se trata de los juicios que provienen de tribunales extranjeros, y ello por la razn de que
los mandamientos emitidos por una autoridad extranjera no pueden tener fuerza imperativa en territorio francs. Es
necesario, pues, para su ejecucin en Francia, que estos juicios sean investidos, por una autoridad francesa, de la
fuerza ejecutiva que les falta. Ahora bien, conviene observar que la autoridad a la cual ha de pedirse la orden de
ejecucin necesaria para los juicios extranjeros no es otra que los mismos tribunales franceses. Esto es lo que afirman
los arts. 546 del Cdigo de procedimientos civiles y 2123 del Cdigo civil, los cuales especifican que los juicios
extranjeros no llegan a 'ser "susceptibles de ejecucin en F r a n c i a " sino " e n cuanto han sido declarados ejecutivos
por un tribunal francs". Las palabras de estos textos implican que la fuerza en virtud de la cual los juicios son
ejecutivos proviene de las decisiones de la autoridad jurisdiccional y de ninguna otra parte. Por lo dems, es lgico
pensar que en principio todo acto realizado por una autoridad estatal que acta dentro de la esfera de su
competencia debe llevar en s su fuerza ejecutiva. Es fcil de explicarse que el Estado deba interevnir necesariamente
para conferir semejante fuerza a las voluntades o convenciones de los particulares, ya que slo l puede, mediante su
mandamiento, poner en movimiento la potestad pblica. Pero cuando es el mismo Estado el que por uno de sus
rganos regulares ha hecho acto de voluntad o de decisin imperativa, la intervencin de un mandamiento especial y
posterior, destinado a conferir a dicho acto estatal la fuerza ejecutiva, parece superflua, puesto que la voluntad
estatal tiene por carcter propio y esencial poseer por s misma una fuerza inmediata y absoluta de realizacin, que
implica que por el solo hecho de su emisin, cualquier orden que emana de una autoridad pblica competente tiene
directamente derecho a ser ejecutada. Considerndolo bien, la doctrina tan difundida que pretende reservar al
Ejecutivo el poder de conferir fuerza ejecutiva a las decisiones estatales slo podra justificarse en el caso de que el
jefe del Ejecutivo fuese llamado por la Constitucin a funcionar dentro del Estado como rgano supremo, de que
tuviera l solo capacidad para formular voluntades definitivas, y de que debiera desde ese momento intervenir
necesariamente para hacer suyas, por su mandamiento superior, las decisiones imperativas enunciadas por las dems
autoridades. Por lo que concierne especialmente a las leyes adoptadas por las Cmaras, este ltimo punto de vista
bajo el imperio de la Constitucin de 1875 sera tanto menos defendible cuanto que el rgano supremo del Estado,
segn dicha Constitucin, es precisamente el Parlamento.

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tado, sin embargo, de distinguir esas dos fuerzas. La ley dice Esmein (citado p. 380,
supra) es "perfecta y definitiva " ; tiene por lo tanto tambin fuerza imperativa, desde el
momento en que ha sido adoptada por las Cmaras. Pero no adquiere fuerza ejecutiva
sino por su promulgacin, en el sentido de que los agentes ejecutivos no pueden proceder
a su ejecucin ms que en virtud de una orden que les haya sido dada por su propio jefe,
el Presidente de la Repblica. Puede objetarse a esta doctrina el provenir de una
confusin entre la fuerza ejecutiva y los medios de ejecucin. Realmente, en efecto, es al
Ejecutivo a quien corresponde emplear estos ltimos y aplicar los medios de coaccin, por
lo que tambin corresponde al jefe del Ejecutivo dar a los agentes competentes las
rdenes necesarias a dicho efecto.14 Pero slo se trata aqu de medios de ejecucin, y no
de la fuerza ejecutiva propiamente dicha, la que proviene de una "oluntad superior a la del
Presidente, y es inherente, con pleno derecho, a las prescripciones legislativas
provenientes de las Cmaras. Se podra, pues, creer que Esmein slo quiso referirse a las
rdenes relativas a las medidas de ejecucin. Sin embargo, dicho autor no se refiere
solamente a rdenes de esa naturaleza, sino que trata de la fuerza ejecutiva misma,
considerada in abstracto, y exige para la creacin de dicha fuerza una orden general y de
principio, proveniente especialmente del Presidente de la Repblica. La necesidad de
dicha orden dice se deduce del sistema de la separacin de poderes. En ese sistema,
las Cmaras carecen
de potestad jerrquica sobre los agentes del Ejecutivo, y por lo tanto, la ley adoptada por
las Cmaras no puede tener valor de mandamiento para ellos. Slo habrn de "tener en
cuenta" dicha ley cuando hayan recibido de su jefe la orden correspondiente. As pues,
segn esa doctrina, slo la promulgacin puede imprimir a la ley la fuerza ejecutiva, y ello
no solamente con respecto a los agentes ejecutivos, sino en definitiva respecto a los
mismos particulares, ya que los agentes ejecutivos son los que mandan ejecutar la ley por
estos ltimos. Por lo dems, Esmein aplica su teora tanto a las decisiones judiciales,
como a las prescripciones legislativas. "La justicia dice dicho autor (lments, 5* ed., p.
6 2 8 ) se administra, no ya en nombre del Presidente de la Repblica, sino en nombre
del pueblo francs, pero la frmula ejecutiva que termina la expedicin de las
resoluciones, juicios y mandamientos judiciales se hace en nombre del Presidente de la
Repblica. Aqu, como en la promulgacin de las leyes, existe una aplicacin exacta del
principio de la separacin de poderes.15
14 Es lo que se desprende particularmente de los trminos de la frmula ejecutiva que se pone a las decisiones de
justicia: " El Presidente de la Repblica manda y ordena a todos los actuarios, por este requerimiento, ejecutar dicha
resolucin o juicio . . . "
15 Artur ("Sparation des pouvoirs et des fonctions", Revue du droit public, vol. xiv,

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Se ver ms adelante (n* 279) las graves crticas que pueden suscitarse contra el sistema
de separacin de poderes tal como Esmein lo entiende. La base que dicho autor pretende
asignarle a la institucin de la promulgacin supone que las diversas autoridades
estatales por ejemplo el cuerpo legislativo y el Ejecutivo se hallan separadas y son
extraas unas a otras, a tal punto que los mandamientos del legislador slo adquieren
valor para los agentes ejecutivos mediante una orden formal y especial del jefe de dichos
agentes. Si tal fuera el alcance de la separacin de poderes, sta nos llevara nada
menos que a comprometer e incluso a arruinar totalmente la necesaria unidad del Estado.
Volveremos a tropezar despus con esta objecin fundamental, pero desde ahora es
conveniente refutar la teora de Esmein sobre la promulgacin por razones especiales
tomadas de la misma naturaleza de la ley y del poder legislativo. Se debe observar ya que
en principio, aquello que se quiere, ordena
o cumple por un rgano estatal que acta dentro de la esfera de su competencia
estatutaria, debe considerarse jurdicamente como la voluntad, la orden o el hecho del
Estado mismo, y vale como tal para todos los dems rganos estatales. Esto solo bastara
para excluir la idea de que los actos realizados regularmente por una autoridad pblica
puedan, bajo el pretexto de la separacin de poderes, ser ignorados o tenerse por
inexistentes e inoperantes por las dems autoridades. Con mayor razn, es inadmisible
que la ley slo adquiera fuerza y tenga valor para los agentes encargados de su ejecucin
despus de que stos hayan recibido a tal respecto una orden del jefe del Ejecutivo,
puesto que la adopcin de la ley por las Cmaras constituye por s misma una orden que,
en virtud de la superioridad del rgano legislativo, se impone inmediatamente a todos,
tanto gobernantes como gobernados. Si se consideran en particular aquellas leyes que
slo se refieren a los funcionarios para regular su conducta dentro de los servicios, cmo
poder admitir oue, segn la frase de Esmein, stos slo tengan que "tenerlas en cuenta"
por razn de un mandamiento proveniente del Presidente de la Repblica?.16 Y de un
modo ge-

p. 57) sostiene que " l a fuerza ejecutiva se adhiere con pleno derecho a las decisiones de justicia", y hace observar, en
este sntido, que de hecho "es el actuario el que pone esta frmula a los juicios" . Bien es verdad que el Presidente de la
Repblica no interviene, despus de cada juicio, para emitir una orden de ejecucin, como interviene despus de cada
ley adoptada para hacer la promulgacin de la misma, pero no deja de ser cierto tambin que la frmula ejecutiva de los
juicios est redactada en nombre del Presidente y esto basta, al parecer, para que se deba sacar la conclusin de que la
fuerza ejecutiva de las decisiones judiciales se origina en la orden que da el jefe del Ejecutivo en la frmula de referencia
(ver la nota precedente).
10 Bonnet, op. cit., pp. 67 y 151, alega, en el sentido antes indicado, que las leyes se imponen, segn la misma
Constitucin, por su sola cualidad de leyes, al Presidente de la Repblica, el cual est obligado a promulgarlas y tiene el
deber de asegurar su ejecucin. " Si ocurre as aade con razn dicho autor, si el Presidente, que es el representante
ms eminente

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neral, en el sistema francs de jerarqua de las autoridades cmo concebir que la ley
dictada por el cuerpo legislativo, que es el rgano preponderante, slo deba su eficacia a
la voluntad del Ejecutivo, que es una autoridad subalterna? Semejante concepto resultara
especialmente chocante en lo que se refiere a las leyes constitucionales. Segn la opinin
comn, deben estas leyes, despus de su adopcin por la Asamblea nacional, ser
promulgadas por el Presidente de la Repblica. Podr sostenerse aqu tambin que la
fuerza por la cual son ejecutivas proviene de dicha promulgacin y del mandamiento del
Ejecutivo, cuando, segn el mismo Esmein (lments, 5* ed., p. 9 8 3 ) , "son obra de una
autoridad superior al poder ejecutivo, y tambin al poder legislativo"? 17

Sera intil alegar, en respuesta a esos argumentos, que la ejecucin de las leyes no se
impone a los agentes encargados de dicha funcin sino a partir del momento en que han
sido promulgadas. Es cierto, en efecto, que para que dichos agentes procedan a la
ejecucin de la ley es necesar i o que hayan sido informados previamente de su
existencia, y por consiguiente despus de la adopcin de la ley, transcurrir forzosamente
un intervalo ms o menos largo durante el cual aqulla carecer de eficacia. Ms an,
ser necesario a veces que los agentes de ejecucin esperen de sus jefes, y
particularmente del jefe del Ejecutivo, rdenes respecto a la manera como habrn de
ejecutar la ley. La emisin de dichas rdenes entra directamente en las funciones del
Presidente de la Repblica, puestoque la Constitucin le encarga especialmente de
"asegurar la ejecucin de las leyes" (ley de 25 de febrero de 1875, art. 3 ) . Pero no debe
confundirse este poder de ejecucin con el poder de imprimir a la ley, de manera inicial,
su fuerza ejecutiva. El uno slo es un poder subalterno de naturaleza estrictamente
ejecutiva; el otro supondra que el Presidente participa del mando superior del cual toma
la ley su potestad, que es de esencia francamente legislativa. El hecho de que sea
llamado el Presidente, como
del poder ejecutivo, puede recibir directamente la orden legislativa, sin que el principio de la separacin de poderes
reciba con ello ninguna merma, cmo admitir que la orden de la ley no puede obligar directamente a los subordinados
del Presidente? Por qu la ley, que por su cualidad de ley se impone al jefe del poder ejecutivo, no ha de imponerse
igualmente al poder ejecutivo por entero?"
17 En su estudio sobre la promulgacin, el autor citado en la nota precedente pretende establecer a este respecto una
distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Estas deben ser promulgadas para llegar a ser ejecutivas (op.
cit., nms. 138 ss.J. Aqullas son ejecutivas indepedientemente de dicha formalidad (op. cit., nms. 93 ss.). La razn de
ello es que la ley constitucional es obra de un poder constituyente, superior por esencia a los poderes constituidos, y por
consiguiente sera inadmisible que la puesta en ejecucin de esta clase de ley estuviera subordinada a un acto del jefe
del Ejecutivo. Pero esta razn de orden jerrquico no se aplica con idntica fuerza a las leyes ordinarias? Estas leyes
emanan del cuerpo legislativo, que es, entre los rganos constituidos, el ms alto; su ejecucin, pues, no puede
depender de la voluntad del jefe del Ejecutivo, que no es sino una autoridad inferior en potestad.

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jefe del Ejecutivo, a tomar aquellas medidas que tienen por objeto asegurar la ejecucin
de las leyes y a dar a los agentes que de l dependen cuantas rdenes tiendan a dicho
resultado, no demuestra de ningn modo que sea l quien le imprime a la ley la primera
fuerza que la convierte en ejecutiva para sus agentes.18 Muy al contrario, del hecho de
que, por el art. 3 antes citado, tenga constitucionalmente el Presidente la obligacin
18 Se desprende de estas observaciones que hay que hacer extensiva al acto legislativo la muy juiciosa distincin
establecida por Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 419 nj, con relacin a los actos administrativos, entre la decisin ejecutiva y
las medidas de ejecucin. Los agentes administrativos subalternos, puestos en contacto con los administrados y
encargados de ejecutar las decisiones de la autoridad administrativa, emiten a veces, con este fin, rdenes por las cuales
hacen producir efectos concretos y positivos a decisiones que hasta entonces slo haban sido emitidas de un modo
abstracto y de principio; as pues, la orden del agente ejecutivo parece comunicar a la decisin, respecto a los
interesados, una eficacia, y por consiguiente una fuerza ejecutiva, de la que careca con anterioridad. En realidad, sin
embargo, y como lo seala acertadamente Hauriou, la orden dada por el agente subalterno no es una decisin nueva,
sino que solamente constituye una medida o procedimiento de ejecucin de una decisin preexistente. La verdadera
decisin ejecutiva, en este caso, no es la orden de ejecucin emitida por el agente subalterno, sino la primera decisin
en virtud de la cual dicha orden ha sido emitida; y el administrado que acata la orden del agente subalterno no hace en
realidad sino acatar el mandamiento contenido en la decisin inicial, de la cual esa orden posterior es nicamente la
ejecucin. Estos conceptos deben aplicarse al acto legislativo. Despus de la votacin de una ley, mltiples rdenes
pueden ser dirigidas, por la autoridad ejecutiva, bien a los agentes administrativos o bien a los administrados, con objeto
de asegurar la ejecucin detallada de dicha ley. Pero, en primer lugar, no hay evidentemente ninguna comparacin qu
establecer entre esas rdenes particulares, que se refieren a las diversas aplicaciones o consecuencias de la ley, y el
mandato general de ejecucin que los autores han credo ver en la promulgar cin, el cual tendra por objeto conferir a
la ley la fuerza misma por razn de la cual tendr derecho a ser ejecutada. Como se ha visto anteriormente (n. 11, p.
385), no hay lugar en el derecho pblico actual de F r a n c i a para semejante mandamiento por parte del Ejecutivo. Ya
desde este punto de vista, las rdenes dadas a consecuencia de la adopcin de la ley slo pueden ser medidas de
ejecucin, y presentan dicho carcter, adems, desde un segundo punto de vista. Cualquiera que fuere su objeto, en
efecto, y aun cuando las hubiera emitido la autoridad ejecutiva en virtud de su propia potestad o que tal o cual de entre
ellas constituyese por s misma una decisin especial que tuviera una fuerza ejecutiva distinta de la de la ley, no por ello
dejar de ser cierto que dichas rdenes presuponen una fuerza ejecutiva primordial, que es aquella de la ley a la cual se
refieren. La misma expresin "poder ejecutivo", de la que se sirve la Constitucin para caracterizar toda la potestad y
toda la actividad ejercida por el Presidente de la Repblica y por los agentes de los cuales es el superior jerrquico, basta
para demostrar que las leyes llevan en s mismas, a partir del instante de su formacin parlamentaria, la fuerza
imperativa por la cual pueden pretender su ejecucin. Esto es como decir que cualesquiera rdenes que tienden a
asegurar esa ejecucin se producen a consecuencia de una fuerza ejecutiva que se encuentra ya contenida en la ley que
va a ejecutarse. No se puede, pues, tomar de dichas rdenes argumento alguno para sostener que corresponde al
Ejecutivo conferir a la ley 6U fuerza ejecutiva. Con mayor razn, no puede alegarse el argumento en lo que concierne a
la promulgacin, pues se ver, en efecto (pp. 394 y 3 9 9 ) , que la promulgacin no es ni siquiera una orden, sino un
simple reconocimiento y una enunciacin; es, pues, totalmente imposible considerarla como un acto que engendre la
fuerza ejecutiva de la ley.

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FUNCION DEL ESTADO

[140-141

de promulgar y hacer ejecutar, debe deducirse que, desde antes de su promulgacin, y

tanto respecto del Presidente como respecto de sus subordinados, tiene la ley carcter
ejecutivo, del cual la misma promulgacin no
es sino el reconocimiento y la consagracin. Por lo dems, no es el Presidente
de la Repblica el jefe jerrquico de las autoridades judiciales, y si los tribunales tienen la
obligacin de aplicar la ley a partir de su promulgacin, ya no puede decirse que lo hacen
en virtud de una orden que les haya dado el jefe del Ejecutivo en el acto que la promulga.
Hay que admitir, pues, que la fuerza ejecutiva inherente a la ley, cuyo efecto empieza a
producirse despus de la promulgacin, proviene de fuente distinta a una orden
presidencial contenida en aqulla. Esta observacin referente a las autoridades judiciales
basta tambin para demostrar que no se debe tratar de explicar la institucin de la
promulgacin por el principio de la separacin de poderes.
141. La conclusin que se desprende de todo lo precedente es que, al promulgar
la ley, el Presidente de la Repblica de ningn modo realiza un acto de funcin legislativa,
sino que nicamente provee a la ejecucin de aqulla. No ejerce en esto un poder de
mando, sino que desempea respecto al cuerpo legislativo cuya obra promulga, y
respecto a esta obra legislativa misma, un deber de sumisin, una obligacin de su cargo
ejecutivo.19 Por ello, la promulgacin se diferencia esencialmente de la sancin, pues
mientras que sta constituye una adhesin prestada a la ley por el jefe del Estado,
destinada a perfeccionar la ley por efecto de la reunin de las voluntades legislativas
paralelas e idnticas del gobierno y de las Cmaras, la promulgacin por el Ejecutivo, por
el contrario, supone terminada la obra legislativa y perfeccionada la ley, y su nico objeto
es asegurar la ejecucin de sta. Como ya se ha dicho (Ducrocq, tudes de droit public,
p. 8;20 " Beudant, Cours de droit civil, introduccin, p. 84), la promulgacin es el primer
acto de la ejecucin de la ley.21 Por lo tanto,
19 Al promulgar las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, el Presidente de la Repblica no realiza un acto de
potestad legislativa, como tampoco realiza labor jurisdiccional al ordenar a los agentes de la fuerza pblica, en la
frmula ejecutiva puesta al pie de las sentencias, que se hace en su nombre (ver n. 14, p. 388, supra), ejecutar dichos
juicios.
20 La doctrina de Ducrocq es adems poco lgica. Por una parte afirma que la promulgacines " l a orden de ejecucin
de la ley" (Cours de droit administran), 7 ed., vol. I, p. 68) y que "slo por ella adquiere la ley fuerza coercitiva" (ibid., p.
21). Por otra parte sostiene (loe. cit.) que " l a promulgacin no es ms que el primer acto de ejecucin de la ley". Si en la
promulgacin es donde se halla contenido el mandamiento que confiere a la ley su fuerza imperativa, no es posible
considerarla como un puro acto ejecutivo.

21 Se ha objetado (Bonnet, op. cit., p. 73) que " l a s leyes no ordenan su propia promulgacin" y que, por consiguiente,
sta no es propiamente hablando una ejecucin de la ley. Duguit (Traite, vol. n, p. 444) dice asimismo que, al promulgar
la ley, el Presidente de la Repblica no ejecuta, pues "no realiza un acto prescrito por la ley que promulga". Razonar de
esta

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FUNCION LEGISLATIVA

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cuando se repite que constituye el acto que origina la ley, hay que interpretar esta frmula
banal en el sentido de que no es la promulgacin el acto que da origen a la ley, sino que
es simplemente el acto que hace constarla aparicin de la ley, aparicin que, segn el
derecho francs, tiene lugar el da de la ltima votacin mediante la cual el Parlamento dio
por terminada la adopcin del proyecto legislativo."22 Dbense aplicar a este acto de
adopcin final , mutatis mutandis, las frmulas mismas tan acertadamente empleadas por
Laband (op. cit., ed. francesa, vol n, pp. 301-302) para caracterizar la sancin en los
pases monrquicos, pues se aplican a l con toda exactitud. Se puede decir, en efecto
(trasponiendo las palabras de Laband), que "en la aprobacin de las leyes por las
Cmaras es

manera es hacer un juego de palabras. Se ver ms adelante que por funcin ejecutiva debe entenderse, no solamente
aquellos actos que consisten en ejecutar una prescripcin formal de la ley, sino tambin todas aquellas medidas que
pueden tomarse con objeto de asegurar la ejecucin de las leyes, por cuanto dichas medidas quedan dentro de la
competencia reconocida'al Ejecutivo por la Constitucin o la legislacin vigente. As pues, los autores no dudan en
admitir (ver n' 216, infra) que la disposicin del art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875,
que encarga al Presidente la ejecucin de las leyes, supone para l el poder de hacer los reglamentos necesarios a dicho
efecto; y aun cuando esos reglamentos no hayan sido prescritos especialmente por la ley a la cual se refieren, no por eso
dejan de constituir actos que tienden a asegurar su ejecucin, y por consiguiente actos ejecutivos. La promulgacin de
las leyes es en primer lugar un acto ejecutivo de esta naturaleza, ya que tiene por objeto hacer entrar a la ley
promulgada en su fase de ejecucin. No sin razn el art. 3 antes citado coloca juntos en el mismo prrafo el poder de
promulgar las leyes y el poder de asegurar su ejecucin. Se trata, en efecto, de poderes de idntica naturaleza, o sea de
poderes de orden ejecutivo. La promulgacin y los reglamentos hechos espontneamente con objeto de asegurar la
ejecucin de una leyson actos de naturaleza y de potestad ejecutivas, si no por cuanto ejecutan una orden formalmente
dada por la ley a la cual se refieren, al menos por cuanto tienen un fin ejecutivo y tambin se refieren a la obligacin de
ejecutar la ley, obligacin que tienen las autoridades ejecutivas con respecto a las decisiones del cuerpo legislativo. Tal
parece ser tambin el sentir de Esmein (lments, 5' ed., p. 603), que asimila la promulgacin al poder reglamentario,
clasificando a ambos bajo la rbrica de "poderes del Presidente que tienden a la ejecucin de las leyes".
22. Existe una gran diferencia, a este respecto, entre la promulgacin de las leyes y el pronunciamiento de los juicios
previsto y ordenado por el art. 116 del Cdigo de procedimiento civil . No basta con que el juicio haya sido visto y
adoptado por el tribunal para que sea perfecto; la decisin de ese tribunal no llega a ser perfecta sino despus de haber
sido leda y publicada en la audiencia por el presidente. Hasta ese pronunciamiento, los jueces tienen lafacultad de
modificar su sentencia, y si entre la adopcin del juicio y su lectura en la audiencia falleciese uno de los jueces, con la
consecuencia de impedir que el tribunal quedara completo, el juicio tendra que celebrarse de nuevo. As pues, la
publicacin de la sentencia es necesaria para que sta adquiera carcter definitivo. Muy distinta es la significacin de la
promulgacin de las leyes. Desde el momento en que la ley ha sido adoptada por
las Cmaras, stas ya no pueden modificarla; al menos, slo podran modificarla por una nueva ley (cf. Esmein, lments,
5' ed., p. 895, que dice que, cuando las Cmaras han estatuido en calidad de legislador, " e l acto realizado adquiere
valor definitivo"). Desde este punto de vista tampoco puede decirse que la promulgacin aada algo a la ley; no la
origina, sino que reconoce su aparicin o existencia, que se remonta a su adopcin por las Cmaras.

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FUNCION DEL ESTADO

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donde se manifiesta directamente la voluntad dominadora del Estado. Constituye el punto

esencial de toda la obra legislativa: todo aquello que se produce antes, en el trmite de la
legislacin, no es sino su preparacin; todo lo que se produce despus es la necesaria
consecuencia jurdica de la adopcin de la ley, el efecto que produce sin que nada pueda
detenerla". Y sigue diciendo Laband: " La libre voluntad que decide la formacin y la
potestad de la ley se ejerce exclusivamente en la adopcin por las Cmaras". Esta
adopcin constituye " e l acto decisivo" que lleva consigo la promulgacin, la publicacin
y, de un modo general, todo aquello que ha de concurrir a la formacin de la ley. Todos
estos actos ejecutivos se cumplen ulteriormente, en virtud de la obligacin de ejecutar la
voluntad legislativa de las Cmaras, impuesta por la Constitucin al jefe del Ejecutivo,
pero no en virtud de la voluntad de ste. Se desprende de aqu que las consecuencias
jurdicas que puede producir la ley despus de su promulgacin y de su publicacin, as
como las diversas fuerzas que habr de tener a consecuencia de estos actos, no deben
atribuirse tanto a estos mismos actos ejecutivos como a la adopcin de la ley, nica que
puede engendrar estas consecuencias y en la cual se encuentran contenidas en principio.
Se dice habitualmente que la promulgacin convierte a la ley en ejecutiva; y esta frmula
debe entenderse en el mismo sentido que aquella otra, anloga, que consiste en decir
que la publicacin hace obligatoria a la ley. En realidad, no es la publicacin la que
imprime a la ley su fuerza obligatoria. Esta le viene de ms alto: de la voluntad de las
Cmaras, que se manifest definitivamente por la adopcin de la ley. La publicacin, a
decir verdad, slo determina el momento en que la fuerza obligatoria conferida a la ley por
el voto parlamentario empezar a producir su efecto. Lo mismo ocurre con la fuerza
ejecutiva. Esta fuerza se pone en movimiento por la promulgacin, pero no es transmitida
(conferida) por ella. Al igual que la publicacin, la promulgacin no es un acto de mando,
que aporte a la ley una nueva potestad, sino que se limita a hacer entrar en vigencia a la
ley, apoyndose, a dicho efecto, en el mandamiento anterior del legislador, nico que
tiene el poder de comunicar a la ley sus diversas fuerzas. Esto es precisamente lo que se
desprende de la frmula actual de la promulgacin. Se ha pretendido (Duguit, Traite, vol.
II , p. 443) que los trminos de esta frmula (antes indicados, p. 377) demuestran
claramente que el jefe del Ejecutivo perfecciona la ley y le confiere su fuerza ejecutiva.
Parece, por el contrario, que dichos trminos son ahora muy discretos y reservados. Al
decir: " La presente ley, discutida y aprobada por las Cmaras, ser ejecutada como ley
del Estado", el Presidente, en realidad, no da una orden, sino que reconoce nicamente, y
afirma, que la ley ser ejecutada. No hay aqu expresin de mando.,

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141-142]

FUNCION LEGISLATIVA

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que atribuya fuerza ejecutiva,23 sino que se trata de una simple declaraci reconocimiento
de la fuerza que la discusin y la aprobacin parlamentarias han conferido a la ley. 24

142. Pero entonces cul es el objeto preciso de la promulgacin? Teniendo en

cuenta que el Presidente ya no sanciona las voluntades legislativas de las Cmaras y que
tampoco tiene nada que aadir a una ley que ya es perfecta por el voto de las asambleas,
por qu exige la Constitucin su intervencin para promulgarla? Finalmente, puesto que
la promulgacin slo es un acto de ejecucin, para qu es necesario dicho acto
ejecutivo?
23 Si se compara la frmula actual de promulgacin con la frmula ejecutiva que termina el pronunciamiento de los
juicios y las actas notariales, no se puede menos de advertir entre ellas una notable diferencia. La frmula ejecutiva
puesta al pie de las sentencias ejecutorias contiene, en efecto, el siguiente mandamiento: " En consecuencia, el
Presidente de la Repblica francesa manda y ordena a todos los actuarios, mediante este requerimiento, ejecutar dicha
sentencia, a los procuradores generales y a los procuradores de la Repblica cuidar de la misma, a todos los
comandantes y oficiales de la fuerza pblica prestar su ayuda cuando sean legalmente requeridos para ello" (decreto del
2 de septiembre de 1871). Estas palabras son verdaderamente de mandamiento; hay aqu una verdadera orden de
ejecucin, dirigida a los agentes que han de realizarla. Por el contrario, al afirmar que " la ley adoptada por las Cmaras
ser ejecutada", el Presidente no emite ningn mandamiento, sino que afirma sin ordenar. Entre las dos frmulas
referidas existe la profunda diferencia de que aquella que va al pie de los actos suscptibles de forzada ejecucin es
realmente una frmula ejecutiva, y la que sigue a las leyes slo es una frmula promulgatoria. Respecto a saber si es
lgicamente necesario que la frmula ejecutiva de las sentencias est redactada en nombre del Presidente de la
Repblica, ver la n. 46 del n' 147, infra.
24 En este sentido, se debe observar que la frmula de promulgacin, que ya una vez haba reconocido que " el Senado
y la Cmara de Diputados adoptaron la ley en cuestin", hace notar nuevamente, en su parte referente a la ejecucin de
la ley promulgada, el hecho de la adorrcin por las Cmaras. "La presente ley, discutida y aprobada por el Senado y la
Cmara de Diputados, se ejecutar como ley del Estado". Esta repeticin slo puede explicarse por la
intencin de referir directa y exclusivamente la ejecucin de la ley a su adopcin parlamentaria.
La significacin ms natural y verosmil de esta parte de la frmula promulgatoria es que la ley de referencia ser en
adelante ejecutada, no ya en virtud de la promulgacin hecha por el Presidente, sino a causa de haber sido discutida y
aprobada por las Cmaras. Cf. Beudant, op. cit., introduccin, p. 86, que, a propsito de las frmulas de promulgacin
actualmente vigentes, dice que " y a no se trata de la frmula ejecutiva que contiene la orden dada por el poder
ejecutivo; sta se juzga superflua. La promulgacin es simplemente el anuncio, hecho oficialmente, de que la ley existe y
va a ser ejecutada". En sentido contrario, Bonnet, op. cit., p. 66, sostiene que, en la frmula de promulgacin, la
proposicin que dice: "La presente ley ser ejecutada como ley del Estado" , contina teniendo al presente la
significacin y el valor de una orden. Tampoco es exacto afirmar, como a veces se ha dicho, que mediante la
promulgacin, el jefe del Ejecutivo transmite al cuerpo de ciudadanos la orden contenida en la ley, pues la
promulgacin, aunque destinada esencialmente a ser llevada a conocimiento de los ciudadanos, no es en s un acto
rodeado de publicidad (ver n' 146, infra). La transmisin de la orden legislativa slo tendr lugar mediante la publicacin
de la ley. En cuanto a la promulgacin, se limita a afirmar la existencia de esa orden proveniente de las Cmaras.

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FUNCION DEL ESTADO

[142

Para establecer la necesidad de la promulgacin, se ha dicho a veces que bajo la

Constitucin actual, que reserva al Presidente de la Repblica el poder de pedir a las
Cmaras una nueva deliberacin, es indispensable que el Presidente en el caso en
que renuncie a hacer uso de dicha facultad realice un acto especial para manifestar que
no opondr ninguna resistencia a la ley. Esta consideracin no es decisiva. Puesto que,
en efecto, la peticin de nueva deliberacin slo puede formularse dentro de un plazo
limitado, el simple hecho de expirar dicho plazo bastara para significar que la ley
adoptada por las Cmaras no encuentra objeciones por parte del jefe del Ejecutivo y que
no ser devuelta. Por otra parte, se debe observar que la exigencia de la promulgacin se
extiende por los autores a las leyes de revisin constitucional, por ms que las leyes de
ese gnero no pueden ser objeto de la peticin presidencial de nueva discusin (ver n9
478, infra). Esto demuestra bien a las claras que la institucin de la promulgacin se
refiere a causas distintas de la facultad presidencial de suscitar un nuevo examen de la
ley. La verdad es, en efecto, que la promulgacin incluso en aquellos Estados en que el
Ejecutivo queda excluido de toda participacin en la formacin de las leyes responde a
una necesidad jurdica que deriva de la naturaleza misma de los hechos. Y precisamente
el caso de las leyes de revisin, al que nos acabamos de referir, proporciona a dicho
respecto una indicacin significativa. Acaba de decirse que, segn la doctrina
generalmente admitida, estas leyes deben promulgarse como las dems leyes ordinarias;
sin embargo, la Constitucin de 1875 no ha previsto, ni prescrito, su promulgacin, y los
dos textos constitucionales que se ocupan de promulgacin, o sea el art. 3 de la ley de 25
de febrero de 1875 y el art. 7 de la ley de 16 de j u l i o de 1875, no se refieren, ninguno
de los dos, sino a leyes "votadas por ambas Cmaras", dejando pues de lado las leyes de
revisin adoptadas por la Asamblea nacional (cf. la n. 3 del n9 460, infra). Sin embargo, ni
los autores (Esmein, lments, 5* ed., p. 983; Duguit, Traite, vol. n, p. 532; E. Pierre,
Traite de droit politigue, electoral et parlementaire, suplemento, n9 506), ni la prctica
(cuando las revisiones de 1879 y 1884), han dudado en admitir la necesidad de la
promulgacin para las leyes de naturaleza constituyente. Se ha tomado como argumento,
en este sentido, que las leyes constitucionales de 1875 (ley de 25 de febrero, art. 4 y ley
de 24 de febrero, art. 11) han hecho mencin expresamente de su propia promulgacin.
Pero, fuera de estos textos, existen otras razones profundas que militan en favor de la
promulgacin de todas las leyes. Es tal la fuerza de estas razones que algunos autores
hablan de promulgacin incluso respecto de actos que nada tienen de legislativo, como
por ejemplo los decretos reglamentarios.

Y sin embargo, se ha observado con razn que la promulga-

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c.in difcilmente se concibe para los decretos, ya que no se distinguira de la confeccin

misma del decreto, puesto que ambas operaciones tendran un mismo autor (Hauriou, op.
cit., 8* ed., p. 52; Bonnet, op. cit.,p. 97 ) ; y por cierto no se ve en qu consistira dicha
promulgacin, ni por qu va podra hacerse, pues la frmula promulgatoria actual, cuyo
tenor se fij por el decreto de 6 de abril de 1876, no se refiere ms que a las leyes y no es
aplicable a los decretos.25 A pesar de estas objeciones, algunos autores continan
afirmando que los decretos mismos deben ser objeto de promulgacin 26 (ver sobre todo
Beudant, loe. cit., p. 89; Moreau, Le rgtement administratif, p. 236), lo que demuestra la
tendencia a considerar dicha formalidad como natural y necesaria.27

25 Es cierto que la ordenanza de 27 de noviembre de 1816 y el decreto de 5 de noviembre de 1870 se refieren

igualmente a la promulgacin de las leyes y de los decretos. Pero la larga controversia que se ha suscitado respecto a
ambos textos est resuelta hoy da en el sentido de que la palabra promulgacin debe entenderse en ella como
sinnimo de publicacin. La insercin en el Journal Ojjiciel o en el Bulletin des los, prescrita por la ordenanza de 1816 y
el decreto de 1870, no puede considerarse en efecto ms que como una medida de divulgacin, que tiene por objeto
hacer correr los plazos a cuya xpiracin la ley o el decreto insertado se considerarn publicados; esta insercin es ya,
pues, un elemento de la publicacin, y no un acto que tiende a realizar la promulgacin, como errneamente lo
establecen los dos textos antes citados (Bonnet, op. cit., pp. 51 S.; Cass., Cmaras reunidas, 22 de junio de 1874).
Respecto a la publicacin de los decretos reglamentarios, cf. n" 224, infra.

26 Esta opinin ha sido rechazada implcitamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se pronuncia en el
sentido de que los decretos presidenciales son ejecutables desde el momento mismo de su emisin, bastando sta
fuera de toda necesidad de cualquier formalidad para asegurar su existencia y su eficacia legales. Es as como una
resolucin de 18 de julio de 1913 (ver respecto a esta resolucin la nota de Hauriou, Sirey; 1914, 3. 1) reconoce que el
acto administrativo realizado en ejecucin de un decreto recientemente emitido es regular vlido, por ms que dicho
acto se haya realizado antes de la publicacin del decreto en el que se apoya. Evidentemente, las disposiciones de los
decretos slo son aplicables a los administrados mediante su publicacin y al expirar el plazo posterior a la publicacin
que fija el decreto de 5 de noviembre de 1870; y por consiguiente, los administrados no pueden ser obligados a
someterse a las medidas ejecutivas de un decreto mientras dicho plazo no haya vencido. Pero, por lo menos, las
medidas o decisiones tomadas por las autoridades administrativas entre la emisin del decreto y la publicacin del
mismo no pueden considerarse como desprovistas de fundamento, prematuras e irregulares, ya que, una vez emitido el
decreto, posee inmediatamente, a falta de fuerza obligatoria respecto a los particulares, una completa fuerza de
ejecucin, suficiente para proporcionar una base de regularidad a las decisiones tomadas por agentes administrativos en
virtud de sus disposiciones; y por consiguiente, estas decisiones
producirn sus efectos jurdicos respecto a los administrados mismos, una vez efectuada la publicacin. Esto implica
que, a diferencia de lo que ocurre con las leyes, no existe para los decretos ninguna formalidad promulgatoria que haya
de colocarse entre su emisin y su publicacin, y de la que dependa su ejecucin.
27 Es verdad que en Inglaterra las leyes no son objeto de promulgacin especial. El tradicional ceremonial de aceptacin
por el rey, al que se someten en la Cmara de los Lores los bilis adoptados por las dos Cmaras (Anson, Loi et pratique
constitutionnelles de lAngleterre,ed. Francesa, vol. I, pp. 355 ss.; E. Mayr, Traitdes lois, priviges et usages du
Parlament, ed.

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143. Para reconocer y apreciar la utilidad y la razn de ser de la promulgacin, es

conveniente referirse a su frmula, tal como se halla establecida actualmente por el
decreto de 1876 (ver p. 377, supra). Segn los trminos mismos de dicha frmula, la
promulgacin tiene un triple objeto: es ante todo un reconocimiento de la adopcin de la
ley por el rgano legislativo; en segundo lugar, es la certificacin de la existencia de la ley
y de su texto, y finalmente, es la afirmacin de su valor imperativo y ejecutivo.
El jefe del Ejecutivo empieza por considerar un hecho: " El Senado y la Cmara de
diputados han aprobado. . ." Esta parte de la frmula promulgatoria tiene el alcance de un
protocolo, pues en ella se levanta acta de que la ley en cuestin ha sido votada por
ambas Cmaras. Y al mismo tiempo se indica en ella implcitamente que dicha doble
adopcin se ha realizado en las condiciones requeridas para la formacin regular de las
leyes. Bien es verdad que el fragmento de frmula que acabamos de citar no expresa esto
categricamente, pero as se desprende de la combinacin de dicho fragmento con la
frase siguiente, por la cual el Presidente de la Repblica va a declarar que promulga la
ley, y por cosiguiente, si la promulga, es porque ha sido regularmente confeccionada y
aprobada. Este es, en efecto, el segundo enunciado contenido en la frmula: " El
Presidente de la Repblica promulga la ley cuyo tenor sigue: (texto de la ley)" . Esta parte
de la frmula tan slo deduce una consecuencia del reconocimiento que precede. Del
hecho de que la ley ha sido aprobada por las Cmaras, deduce el Presidente que sta se
halla definitivamente formada, y por consiguiente, la promulga, como se lo manda el art. 3
de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. La promulga, es decir, afirma su
existencia y atestigua que ha tomado cuerpo por efecto de los votos
parlamentarios y, en el mismo orden de manifestaciones, fija y atestigua el texto, el
contenido. Finalmente, la ltima parte de la frmula promulgatoria no hace tampoco ms
que deducir las consecuencias de los enunciados que preceden: "La presente ley,
discutida y aprobada por el Senado y la Cmara de Diputados, se ejecutar como ley del
Estado". Reconocer la existencia de la ley es, en efecto, tanto como reconocer su fuerza
imperativa; as pues, desde el momento en que la perfeccin de la ley ha sido comproba-

francesa, vol. n, pp. 142 ss.), parece a pesar de lo que dice Laband, op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 282-283 tener el
alcance de una aprobacin real de la ley ms bien que de una verdadera promulgacin. Pero esta ausencia de
promulgacin no puede provenir de que el pueblo ingls se supone que est presente en todos los actos que se
realizan en sesin pblica del P a r lamento, y como consecuencia de esta ficcin, de que no hay necesidad de atestiguar
especial y solemnemente, por medio de una promulgacin formal, la aparicin de una ley a cuya formacinse supone
que ha asistido el pueblo?

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da y atestiguada, el Presidente declara que la ley es apta para producir su efecto

ejecutivo, y anuncia que va a entrar en ejecucin. En todo esto, como se ve, nada dice el
jefe del Ejecutivo que pueda hacer considerar que ejerce un poder de naturaleza
legislativa; en el curso de las diversas declaraciones o afirmaciones que contiene la
frmula promulgacin no interviene ninguna palabra que signifique verdadero
mandamiento, ninguna orden propiamente dicha, ni siquiera (cf. n9 147, infra) una orden
de publicacin. Antes bien, los trminos mismos de d i cha frmula revelan claramente
cul es el significado, el alcance de la promulgacin. Del principio hasta el f i n , sus
trminos vienen a ser un testimonio formal y autntico aportado por el Presidente a la ley
que promulga.
El testimonio es t r i p l e : el Presidente atestigua sucesivamente la existencia de la ley, el
contenido de la misma y finalmente la reunin de las condiciones exigidas para que
empiece a ejecutarse. Tal es el objeto preciso de la promulgacin; tal es tambin el objeto
exclusivo de la misma. Esto no significa que la promulgacin carezca de utilidad. Del
hecho de que su objeto se encuentre reducido a las modestas proporciones de una simple
declaracin oficial no se desprende que deba ser considerada en definitiva como "una
condicin superflua que se pone a la ejecucin de las leyes", condicin que, por lo tanto,
"podra ser borrada sin inconveniente de la Constitucin de 1875" (Bonnet, op. cit., pp.
148 ss.), ni tampoco que pueda considerrsela como uno de los elementos de la
publicacin, elemento que formara parte del "conjunto de medidas por las cuales una ley
nueva se hace del conocimiento del pblico" (Planiol, Traite elmentaire de droit civil, 6*
ed., vol. i, pp. 69 ss.), y que, por lo tanto, no constituira un acto especial que respondiese
a una necesidad distinta. Contrariamente a estas opiniones, la promulgacin es una
operacin necesaria, que se coloca entre la adopcin y la publicacin de la ley, sin
confundirse ni con la una ni con la otra. La necesidad de este acto ha sido demostrada
claramente por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 277 ss., 318, 324; cf. Jellinek,
Gesetz und Verordnung, pp. 321 ss.). Cuando dice Laband una ley acaba de ser
creada, se necesita, antes de que entre en vigencia, que su existencia y su regularidad
constitucionales queden establecidas y fuera de duda mediante un acto formal, para que
no pueda nadie, en el transcurso de su ejecucin, suscitar discusiones a este respecto. A
esta necesidad de certidumbre responde la promulgacin. No tiene de ningn modo el
mismo objeto que la publicacin, pues sta tiene por objeto poner la ley en conocimiento
de los ciudadanos. La promulgacin no es por s misma un acto o un medio de publicidad,
sino tan slo un procedimiento de certificacin. El Presidente de la Repblica, al hacerla,
desempea en cierto aspecto un papel comparable al de un

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[143

otario pblico que recibiera un acta con objeto de comunicarle carcter de autenticidad.
Esto ocurre por ejemplo, en lo que se refiere al tenor de la ley, al fujar la promulgacin con
perfecta exactitud los trminos de aqul. Pero adems el Presidente ejerce tambin un
poder de comprobacin o verificacin sobre las operaciones que han conducido a la
formacin de la ley. Para poder certificar su existencia, es necesario que se cerciore
previamente 28 de la observacin de las formas prescritas por la Constitucin para la
confeccin de la misma; as, al atestiguar su existencia, atestigua al mismo tiempo la
regularidad de su adopcin.29 Una vez comprobados y fijados estos tres puntos
existencia, regularidad y tenor
2 8 As se explica el plazo de un mes conferido al Presidente por el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875
para el cumplimiento de la promulgacin. Esmein (lments,5* ed., p. 606) dice que dicho plazo permite al jefe del
Ejecutivo "prepararse para la aplicacin de las leyes y escoger el momento oportuno para hacerlas entrar en vigor".
Pero, si tal fuerael objeto del plazo, hay que convenir en que la eleccin del momento oportuno quedara encerrada en
un intervalo muy corto de tiempo. La verdad es, ms bien, que ha parecido convenientedejar al Presidente un cierto
plazo con objeto de que tenga tiempo para comprobar la regularidad de la formacin de la ley. Por lo dems, el plazo se
impona por el solo hecho de que la Constitucin conceda al Presidente el poder de reclamar una nueva deliberacin
(ver tambin lo que, para justificar dicho plazo, dice E. Pierre, op. cit., suplemento, p. 223).
29 En su monografa titulada Die Promulgation, Liebenow trata de demostrar que, contrariamente a la doctrina de
Laband, ni el derecho francs ni el derecho alemn admiten, entre la adopcin o la sancin de las leyes y su publicacin,
la intervencin de un acto especial, que, con el nombre de promulgacin, estuviese destinado a reconocer y declarar de
modo autntico el nacimiento constitucional de la ley (op. cit., pp. 61 ss., 100 ss., 107 ss.). Liebenow combate
especialmente (ibid., pp. 86, 98, 108 ss.) la idea de que la promulgacin constituya una declaracin solemne de la
regularidad constitucional de la ley promulgada. Es cierto, en efecto, que, en Francia particularmente, la promulgacin,
considerada en s misma, no tiene por objeto proporcionar al jefe del Ejecutivo un poder de control sobre la
constitucionalidad de las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, ni el medio de hacer pesar una especie de anulacin
sobre aquellas leyes que juzgara inconstitucionales. Pero, por otra parte, no se puede negar tampoco que, al atestiguar
por la promulgacin la aparicin de una ley, el jefe del Ejecutivo asegura al mismo tiempo, e implcitamente, que la ley
de que se trata ha cumplido con las condiciones esenciales sin las que ninguna ley, segn la Constitucin vigente, puede
ser adoptada. En este sentido, Laband tiene perfecto fundamento para decir (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 278 y 321)
que la promulgacin es una declaracin de la formacin regular de la l e y ; es dice (p. 330 ) "el reconocimiento
formal de que la ley ha sido discutida, votada y sancionada constitucionalmente". Y lo que constituye la fuerza de esta
afirmacin de Laband es que se deduce de la misma naturaleza de las cosas, pues, por ejemplo, cuando el Presidente de
la Repblica francesa atestigua, en su decreto de promulgacin, que ambas Cmaras han adoptado tal o cual texto, cuyo
tenor reproduce, es evidente, sin que tenga que decirlo la Constitucin, que el Presidente slo puede enunciar
semejante testimonio cuando el texto legislativo promulgado ha sido realmente adoptado, en trminos idnticos, por
ambas asambleas. La promulgacin
implica, pues, necesariamente, por parte del promulgante, cierta comprobacin, al menos exterior (cf. n' 150, infra), de
la validez de la ley cuya existencia certifica (ver por lo dems la rplica de Laband a las objeciones de Liebenow en Archiv
fr ffentl. Recht., xvn, pp. 440 ss.).

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de la ley, sta podr, en adelante, ser ejecutada. Y esto es en efecto lo que declara el
Presidente en la ltima frase del decreto de promulgacin.
144. Tal es tambin el concepto que parecen haber admitido, respecto de la
naturaleza y el objeto de la promulgacin, los diversos oradores que durante la confeccin
del Cdigo civil tomaron parte en las largas discusiones suscitadas por la redaccin del
art. I9 del ttulo preliminar.
La idea que se destac especialmente en el transcurso de dichos debates fu que la
promulgacin tiene por utilidad y por razn de ser el reconocimiento de la existencia de la
ley. Entre los mtiples testimonios que concuerdan a este respecto, el ms famoso es
aquel de Portalis, que en su discurso de 23 frimario del ao x al cuerpo legislativo, defina
la promulgacin como " e l medio de comprobar la existencia de la ley cerca del pueblo" y
que la calificaba, seguidamente, como "edicin solemne de la ley, solemnis editio". Y
Portalis precisaba su pensamiento aadiendo que " la ley es perfecta antes de su
promulgacin". La promulgacin, deca tambin Portalis, "no hace la ley" , pero "los
efectos de la ley slo pueden comenzar despus de su promulgacin". En estas
condiciones sacaba la conclusin de que " l a promulgacin es una forma exterior a la ley,
as como la palabra y la escritura son exteriores al pensamiento", (Fenet, Travaux
prparatoires du Code Civil, vol. v i , p. 256, cf. p. 350).
Era como decir que el acto de la promulgacin desempea el mismo oficio que el acta
autntica levantada por un notario para recoger, atestiguar y conservar la voluntad de las
partes contratantes; y as como el notario que registra y certifica la voluntad de las partes
no realiza acto alguno de voluntad contractual, as la promulgacin s i n dejar de
suponer en su autor cierta potestad pblica tampoco es un acto de potestad legislativa,
sino que nicamente autentifica la ley. En la misma sesin, Andrieux expresaba con gran
firmeza ideas idnticas: "Cuando deca a los miembros del cuerpo legislativo habis
adoptado la ley, sta ya est hecha; es completa, entera. . . La promulgacin no es en
modo alguno un acto legislativo, slo tiene por objeto certificar la ley y declarar que sta
no ha sido atacada por razn de inconstitucionalidad." Tambin, criticando la redaccin
del art. I 9 del Cdigo ci vil , declaraba Andrieux: "No es en virtud de la promulgacin, sino
despus de la promulgacin, cuando la ley debe ser ejecutada" (Fenet, loe. cit., pp. 231
ss.). El tribuno Grenier, en la sesin del Tribunado del 9 ventoso del ao XI , deca
asimismo: "No es de la promulgacin de donde obtiene su existencia la ley, pues ya antes
exista. Pero no basta que exista, es necesario que exista una prueba autntica de esa
existencia, y esta prueba es la que se desprende de la promulgacin. Esta promulgacin
es lo que atestigua ante el cuerpo social la existencia del acto que constituye la ley y que
este acto ha sido

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FUNCION DEL ESTADO

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revestido de todas las formas constitucionales. Entonces solamente es cuando la ley

impone la obediencia. . . " (Fenet, loe. cit., p. 364). El tribuno Maillia-Garat haba dicho por
su lado: " La promulgacin no es un carcter constitutivo de la ley; slo es una forma
exterior de sta, el primer acto de su ejecucin. Las leyes son ejecutivas en virtud de que
son leyes; y son leyes en virtud de las condiciones a las cuales el acto constitucional
someti su formacin" (Fenet, loe. cit., pp. 147 ss.). Igualmente el tribuno Savart dice: " La
promulgacin es una manifestacin autntica de que la ley es expresin de la voluntad
general." "No es ms que el sello del gobierno, que atestigua que la ley ha recibido todos
aquellos caracteres que la constituyen en ley, y que no ha sido denunciada ante el
Senado por causa de inconstitucionalidad" (Fenet, loe. cit., pp. 190 y 3 1 5 ) . 8 0 Ms an,
bajo la Constitucin del ao v m , la frmula de promulgacin de las leyes, cuyos trminos
haban sido fijados por una resolucin del primer Cnsul, de 29 nivoso del ao v m , no
contena ninguna orden de ejecucin, ni siquiera se aluda en la misma a la ejecucin de
la ley promulgada. 31 El artculo primero del Cdigo civil no podra, pues, pretender que la
promulgacin haya tenido por objeto ni por efecto el conferir a las leyes la fuerza
ejecutiva.
Cmo habr de explicarse, pues, la incorrecta redaccin, o por lo menos la
equvoca redaccin de dicho texto? Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II , pp. 286-287)
cree que dicha redaccin ha sido inspirada por el deseo de hacerle desempear al primer
Cnsul un cometido legislativo ms importante que aquel que le haba atribuido la
Constitucin del ao VII. Segn esa Constitucin (art. 2 5 ) , el gobierno slo intervena en
la legislacin mediante su poder, por cierto exclusivo, de proponer las leyes, siendo
"decretadas" stas por el cuerpo legislativo nicamente. El Cdigo civil quiso realzar el
prestigio del jefe del gobierno, dando a entender que de l detraen las leyes parte de su
fuerza. Considerando que la adopcin de la ley, el poder de adoptarla, perteneca
constitucionalmente al cuerpo legislativo, y slo a l, pareci oportuno conceder por lo
menos su fuerza ejecutiva a la promulgacin, la que, segn el art. 41 de la Cons-

30 Un parecer del Consejo de Estado, referente a la cuestin de la fecha de las leyes, del 5 pluvioso del ao v m ,
reconoce igualmente que la "promulgacin es el primer medio de ejecucin de la ley. Cuando el gobierno promulga, ya
no lo hace como parte integrante del poder legislativo, sino nicamente como poder ejecutivo. Hay que evitar que se
confunda esta promulgacin con la sancin que le corresponda al rey en 1791. Dicha sancin constitua parte necesaria
de la formacin de la ley y en nada se pareca a la promulgacin".
31 Esta frmula estaba redactada de la siguiente forma: "Bonaparte, primer Cnsul, proclama como ley de la Repblica
el siguiente decreto, emitido por el cuerpo legislativo e l . . . (texto de la l e y ) . Sea la presente ley revestida con el sello
del Estado, inserta en el Boletn de las leyes, inscrita en los registros de las autoridades judiciales y administrativas y
quede el ministro de Justicia encargado de vigilar su publicacin.

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FUNCION LEGISLATIVA

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titucin del ao vm, era decretada por el primer Cnsul. Este se encontraba por lo tanto
llamado a participar en la perfeccin de la ley. De ah los trminos del art. I9 del Cdigo c i
v i l , que declara que las leyes son ejecutivas "en virtud de su promulgacin". Estas
palabras no correspondan, en 1804, ni a las disposiciones formales de la Constitucin ni
a los trminos de la frmula promulgatoria entonces en uso; como dice Laband,32
"atribuyen a la promulgacin un efecto que no le corresponde". El senadoconsulto del 28
floreal del ao XII vino a restablecer la armona entre la afirmacin del Cdigo civil y el
derecho constitucional, estableciendo en suart. 140 una nueva frmula promulgatoria,
segn la cual corresponda al Emperador, no ya solamente "proclamar la ley", hacer la
editio solemnis de la misma, sino tambin dar la orden de su ejecucin.33
La confusin creada por el Cdigo civil entre la promulgacin y elmandamiento
legislativo deba de haberse disipado desde la poca de la Restauracin. La Carta de
1814, en efecto, al decir en su art. 22 que "slo el rey sanciona y promulga las leyes",
sealaba claramente que la sancin, que es un acto de adopcin por el monarca, y la
promulgacin, son dos cosas totalmente diferentes. Esta distincin se reproduca en
idnticos trminos en el art. 18 de la Carta de 1830 y en el art. 10 de la Constitucin de
1852. En presencia de estos textos, parece que hubiera debido renunciarse a considerar
la promulgacin como un mandamiento legislativo cualquiera, ya que es evidente que
todos los mandamientos de este gnero que tuviera que emitir el jefe del Estado se
encontraban ya emitidos por l en la sancin y, por consiguiente, no se ve qu clase de
orden
32 Se le podra reprochar hoy da a Laband lo mismo que l les reprocha a los autores del Cdigo civil? Por una parte,
demuestra perentoriamente Laband (loe. cit., vol. n, pp. 300 5 5 J que en el Imperio alemn la sancin de las leyes, o sea
el poder de perfccionarlas y emitir el mandamiento legislativo, pertenece total y nicamente al Bundesrat. Por otra
parte, sin embargo, sostiene dicho autor que, tn la promulgacin, " e l Emperador da la orden de obedecer la ley" (p.
309) ; ya que, dice, el Bundesrat nunca puede tomar ms que decisiones; en cuanto a las rdenes, al Emperador es a
quien corresponde darlas (ver p. 380, supra). Por ms que Laband hace observar que la orden legislativa dada en la
frmula promulgatoria por el Emperador se emite en virtud y en ejecucin de la decisin imperativa tomada por el
Bundesrat, no podra decirse que dicho autor hace actualmente para el Emperador alemn lo que reprocha a los
redactores del Cdigo civil francs haber hecho para el primer Cnsul? Y al pretender encontrar en la promulgacin
imperial alemana una orden legislativa, no comete Laband, tambin, el error que consiste en "atribuir a la
promulgacin un efecto que no le corresponde"?
33 Senado-consulto del 28 floreal, ao x n , art. 140: " La promulgacin ser redactada como sigue: El cuerpo legislativo
ha emitido el siguiente decreto, conforme a la proposicin hecha en nombre del Emperador y despus de haber sido
odos los oradores del Consejo de Estado y de las secciones del Tribunato: (texto de la l e y ) . Mandamos y ordenamos
que las presentes, revestidas con los sellos del Estado, insertas en el Boletn de las leyes, sean dirigidas a las cortes,
tribunales y autoridades administrativas para que las inscriban en sus registros, las observen y las hagan observar, y el
gran juez, ministro de Justicia, queda encargado de vigilar su publicacin".

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FUNCION DEL ESTADO

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el pretexto tomado por Esmein (ver pp. 381 y 388, supra), del principio de separacin de
poderes, no puede aducirse para esta poca constitucional,ya que, aun si fuera exacto
que los agentes ejecutivos necesitasen de una orden especial de su jefe para tener en
cuenta a la ley y ejecutarla, ha de observarse que, bajo las Constituciones de 1814, 1830
y 1852, dicha orden especial resultaba suficientemente clara respecto a ellos por la
sancin dada a la ley por el jefe del Ejecutivo. Bien es verdad que las frmulas
promulgatorias empleadas en aquellas pocas seguan expresando una orden dirigida por
el jefe del Estado tanto a los ciudadanos como a las autoridades encargadas de ejecutar
la ley, orden que reuna todos los caracteres de un mandamiento legislativo.34 Pero la
presencia de esta orden en las frmulas promulgatorias se explicaba con toda naturalidad
por el motivo, sealado por todos los autores, de que bajo esos regmenes de sancin
monrquica la promulgacin era el acto exterior por el cual el jefe del Estado manifestaba
su voluntad de sancionar la ley; de lo que se desprende entonces que las palabras de
mando pronunciadas por l en dicho acto deban referirse, no ya a la promulgacin
misma, sino nicamente a la sancin que en ella se hallaba contenida implcitamente.35
As
34 Ver, por ejemplo, la frmula promulgatoria adoptada bajo la Restauracin: "Nos hemos propuesto, las Cmaras han
adoptado y Nos hemos ordenado y ordenamos lo que sigue: (texto de la ley ) . La presente ley, discutida, deliberada y
aprobada por las Cmaras de los pares y de los diputados y sancionada por Nos hoy da, ser ejecutada como ley del
Estado. Queremos en consecuencia que sea guardada y observada en todo nuestro reino . . . Damos por mandamiento a
nuestras cortes y tribunales, prefectos, cuerpos administrativos y todos los dems, que guarden
y mantengan las presentes, hagan guardar, observar y mantener . . . ; pues tal es nuestra voluntad".
35 Jellinek (Gesetz und Verordnung, p. 319), seguido por Liebenow (op. cit., pp. 17, 21 ss., 3 7 ) , pretende que la sancin
no es un acto exterior, sino un acto de voluntad interior del monarca; es, dice, la resolucin que toma el monarca de
emitir su mandamiento legislativo sobre el texto de la ley (cf. la n. 53 del n? 152, infra). Segn esta doctrina, la sancin
no es, por lo tanto, objeto de una declaracin expresa o de una manifestacin aparente; as aade Jellinek que no es ella
la que puede darle a la ley su fuerza imperativa, pues no es susceptible de producir efectos jurdicos una voluntad que
no se manifiesta al exterior. Pero, precisamente porque las voluntades slo tienen valor, desde el punto de vista jurdico,
en cuanto revisten una forma sensible, no es de creer que las Constituciones que subordinan la perfeccin de la ley a la
sancin del monarca, slo hayan considerado, con ese nombre de sancin, un movimiento de voluntad interna del jefe
del Estado. Por eso la sancin se consider siempre, por la generalidad de los autores, como un acto positivo y una
manifestacin externa de voluntad. " Es dice Laband (Archiv fiir ffentl. Recht, 1902, p. 441; cf. Lukas, Die rechtliche
Stellung desParlamentes, p. 1 8 5 ) un acto gubernamental; ahora bien, los actos gubernamentales del monarca exigen
el refrendo de un ministro responsable, pero cmo podra darse ese refrendo a una simple decisin mental? "En la
poca de las Cartas, y bajo la Constitucin de 1852, no cabe duda, pues, de que, salvo en los casos en los que haba sido
objeto de un acto firmado aparte, la sancin slo podra resultar del acto de la promulgacin.

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pues, no subsista ya ninguna razn seria para considerar a la promulgacin como una
operacin cuyo objeto fuera perfeccionar la ley, ni prestarle otra significacin que la de un
testimonio autntico de su existencia. Pero, por otra parte, el art.1 del Cdigo civil
permaneca siempre en pie con sus enunciados ambiguos sobre " la virtud " de la
promulgacin.
A pesar de las objeciones de orden constitucional que suscitaba la afirmacin de
dicho texto, a pesar de la evolucin posterior a 1804 que se acaba de recordar, la
influencia del art. 1* sigue siendo preponderante, y los autores persisten en decir que la
promulgacin es la que confiere a la ley su fuerza ejecutiva. Basta citar como ejemplo a
Aubry y Rau (Cours de droit civil, 4* ed., vol. i, p. 48 ) : "Los preceptos jurdicos a los
cuales ha conferido carcter de leyes la potestad legislativa no son ejecutivos en s, sino
que slo llegan a serlo en virtud de la promulgacin, o sea de una orden de ejecucin
proveniente del jefe del Estado." 36

145. Pero si bien es conveniente reaccionar contra esta clase de error, no se debe
tampoco, por espritu de reaccin, caer en el defecto opuesto, que consiste en negar a la
promulgacin toda significacin o virtud propia y a confundirla pura y simplemente con la
publicacin. Segn varios autores, la promulgacin y la publicacin, bajo dos nombres
diferentes, no son sino una sola y misma cosa, o en todo caso, la promulgacin no es sino
uno de los actos que tienden y concurren a realizar la publicacin, en el sentido de que la
declaracin oficial o solemne proclamacin de la existencia de la ley, hecha por el jefe del
Ejecutivo, no tiene, en el fondo, ms objeto que el de dar a conocer esta ley a los
ciudadanos y a las autoridades que, desde entonces, van a tener la obligacin de
observarla y ejecutarla. En este sentido declara Huc (Commentaire thorique et pratique
du Code civil, vol. i, p. 48) que " l a promulgacin constituye uno de los elementos de la
publicacin".37 Pero es en Alemania

36 Esta proposicin se encuentra reproducida todava hoy en la 5' ed. de la obra de Aubry y Rau, vol. i , p. 84.
37 Planiol (op. cit., 6" ed., vol. I, pp. 69 ss.) declara tambin que la promulgacin y la publicacin son dos cosas
idnticas; se apoya, para establecer esa identidad, en la significacin originaria y natural de la palabra "promulgar" y
tambin en el hecho, desgraciadamente exacto, de que los redactores de los textos legislativos, as como esos mismos
textos (ver n" 146, infra), han empleado frecuentemente ambos trminos como equivalentes. Pero, sin dejar de
criticar la distincin, que es clsica hoy da, entre la promulgacin y la publicacin, reconoce dicho autor, por otra
parte, que antes de la publicacin se produce un acto especial del jefe del Ejecutivo, que tiene por triple objeto, dice,
atestiguar la existencia y la regularidad de la ley, ordenar su publicacin y dirigir un mandamiento de ejecucin a los
agentes ejecutivos. Solamente que Planiol no admite que se d a dicho decreto presidencial, que precede a la
publicacin y que es distinto de ella, el nombre de promulgacin. "Este decreto dice ordena la promulgacin o
publicacin, pero no la constituye; sta es su consecuencia y su ejecucin." La crtica suscitada por Planiol no va
dirigida, pues, ms que contra la terminolog

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FUNCION DEL ESTADO

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sobre todo donde la distincin entre la publicacin y la promulgacin encontr ms

adversarios. Una relacin de ellos se encuentra en G. Meyer (Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 6* ed., p. 566, n. 8 ) , que sostiene l mismo, frente a Laband (op. cit., ed.
francesa, vol. n, pp. 277 ss.) y a Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 321 ss.), que la
doctrina que ve en la promulgacin un acto especial, colocado entre la adopcin y la
publicacin de la ley, carece de base en derecho alemn tanto como en derecho francs.
"Lo que Laband llama promulgacin dice G. Meyer no es ms que una medida que
ordena la publicacin", y entra, por consiguiente, dentro de las operaciones que tienen por
objeto publicar la ley.
Esta manera de considerar la promulgacin desconoce las diferencias bien claras
que la separan de la publicacin. Conviene observar desde luego que la promulgacin es
un acto jurdico propiamente dicho, ya que no solamente consiste, por parte del jefe del
Ejecutivo, en poner una firma al pie del texto de la ley, sino que es un testimonio de la ley,
que, como t a l , produce ciertos efectos jurdicos especiales, de los cuales se hablar
ms adelante (nms. 148 ss.).38 La publicacin, por el contrario, no
corriente y no desconoce la necesidad de un acto distinto mediante el cual el jefe del Ejecutivo certifique la aparicin
de la ley, y conduce solamente a pretender que se distinga en los trminos el "decreto de promulgacin",
propiamente dicha, que, declara el repetido autor, consiste en la insercin en el Journal Officiel. (La misma distincin
sostiene Beudant, op. cit., introduccin, nms. 102-103; ver tambin E. Pierre, op. cit., 2' ed. p. 509, y suplemento, p.
222, que parece admitir que la promulgacin se lleva a efecto mediante la insercin en el Journal Officiel y que
consiste por consiguiente en esa misma insercin). Quizs no carezca de fundamento esta crtica desde el punto de
vista racional; es evidente que la palabra "promulgacin" no expresa bien el verdadero alcance del acto presidencial
al que se le da hoy dicho nombre. Y sin embargo, cabe preguntarse si sera muy ventajoso, en una materia en la que
reina ya mucha confusin, socavar la terminologa consagrada por el uso actual. Adems, y sobre todo, conviene
observar que esta costumbre actual del lenguaje tiene su origen y su justificacin en la misma Constitucin. En efecto,
la Constitucin de 1875 no conoce ni permite la distincin que establecen los autores anteriormente citados entre el
decreto de promulgacin y la promulgacin misma. No cabe duda de que los textos de 1875 que tratan de la
promulgacin de las leyes se refieren con ese nombre al decreto mismo por medio del cual atestigua el Presidente la
existencia de la ley. Esta comprobacin relativa a la terminologa consagrada no deja de presentar un inters prctico.
Dicho inters se ver ms adelante (n 146), al tratar de averiguar si la insercin en el Journal Officiel debe realizarse
dentro de los plazos fijados para la promulgacin o si basta que el decreto que promulga la ley haya sido firmado por
el Presidente dentro de los mismos plazos.

38 Se trata aqu de efectos que provienen especialmente de la promulgacin, abstraccin hecha de la fuerza ejecutiva,
la cual, como se ha visto anteriormente (p. 394), no es, propiamente hablando, un efecto de la promulgacin. La
publicacin no produce por s misma ningn efecto especial de ese gnero. Abre, es verdad, una nueva fase, durante
la cual va a recibir la ley su aplicacin; pero la fuerza en virtud de la cual las leyes habrn de entrar as en vigor no
proviene de la publicacin. El nico efecto propio de sta es el de hacer presumir la ley conocida. Sin embargo, no es
el Ejecutivo el que, al hacer la publicacin, crea por s mismo y asigna a la ley esa presuncin. Por el contrario,
mediante la promulgacin, es realmente el

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es en s un acto jurdico; es un simple hecho, que consiste en una insercin de la ley en el

Journal Officiel (decreto de 5 de noviembre de 1870) y que, por s mismo, no produce
directamente efectos de derecho. La ley no se considera como puesta en conocimiento de
los interesados y no se convierte en realmente susceptible de ejecucin sino al
vencimiento de cierto plazo fijado por el citado decreto de 1870, vencimiento que tambin
es un simple hecho. Merlin (Rpertoire de Jurisprudence, V" Loi " 4) haca ya resaltar esta
diferencia entre promulgacin y publicacin,al decir que la primera es " e l acto por el cual
el jefe del Estado atestigua ante el cuerpo social la existencia del acto legislativo que
constituye la ley" y que la segunda es el "modo empleado para poner la ley en
conocimiento de todos los ciudadanos". Jellinek (op. cit., p. 327) dice asimismo hoy da
que la publicacin es un hecho. Y efectivamente, la publicacin no es sino un hecho, bien
sea que por publicacin se entienda la insercin en las hojas oficiales, o bien que con esta
palabra se designe el estado de cosas que resulta del vencimiento de los plazos previstos
por el decreto de 1870.
Por otra parte, se ha dicho anteriormente (p. 399) que la promulgacin y la
publicacin difieren por su objeto. Aunque la promulgacinfuera, como errneamente
parece darlo a entender su nombre, una pblica afirmacin de la existencia de la ley, no
por eso se confundira con la publicacin, ya que siempre se hallara en ella,
esencialmente, un testimonio de la confeccin de la ley, cuyo tenor certifica al mismo
tiempo, mientras que la publicacin no tiene ms significacin que la de una medida de
informacin 39 destinada a propagar el conocimiento de la ley en el pas. As pues, incluso
si la promulgacin fuera un anuncio pblico, subsistira an entre ella y la publicacin
propiamente dicha una diferencia anloga a la que, en materia de juicios, se establece
entre el pronunciamiento de la sentencia y su notificacin a los interesados. El juicio
desde luego se tramita pblicamente; pero el acto por el cual se dicta en la audiencia no
hace sino asegurar su existencia y convertir a la vez en cierto y definitivo su contenido;
incluso despus de este pronunciamiento, hay que proceder an a su notificacin.

146. Pero la promulgacin ni siquiera es un acto que se realiza en pblico.

Indudablemente el decreto que promulga la ley es esencialmente
jefe del Ejecutivo el que confiere a la ley el carcter de certidumbre y autenticidad que hacen que en adelante su
existencia y su texto sean indiscutibles.
39 "Divulgatio promulgationis", as es como califica Portalis a la publicacin, que es, dice, el conocimiento de que una ley
ha sido promulgada (Fenet, op. cit., vol. v i , p. 259) ; y con esto sealaba claramente Portalis que la promulgacin y la
publicacin son dos cosas muy diferentes: la segunda presupone la primera, puesto que tiene por objeto ponerla en
conocimiento del pblico.

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FUNCION DEL ESTADO

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llamado a recibir una publicidad inmediata. A decir verdad, este decreto slo se dicta para
producir ciertos efectos, lo mismo que el notario que autentifica una voluntad mediante un
documento levantado en su bufete trabaja con miras a resultados que habrn de
producirse fuera. No deja sin embargo de ser cierto que la promulgacin no se hace a la
luz del da: como ya se ha dicho, se realiza en el despacho del jefe del Ejecutivo, y el
pblico nada sabra de ella si posteriormente no le siguiera la publicacin de la ley.
Cmo es, pues, que los autores hayan presentado tantas veces la promulgacin como
un testimonio hecho "ante el cuerpo social", o como un anuncio dirigido a la nacin, o
tambin como una "proclamacin de la ley? Por ms que estos modos de definir o
calificar la promulgacin no sean enteramente exactos, se explican fcilmente por la razn
de que existe un estrecho lazo entre el decreto que promulga la ley y la insercin en el
Journal Officiel que tiene por objeto publicarla. En efecto, si la publicacin, en s o por su
objeto, es netamente distinta jurdicamente de la promulgacin; si es una operacin
posterior a la promulgacin y que supone que sta ha terminado completamente; si, por
consiguiente, estos dos actos no deben confundirse en teora, por otra parte, sin embargo,
se debe reconocer que se aproximan mucho y se relacionan inmediatamente el uno con el
otro, y ello como acertadamente lo observa Esmein (lments, 5ta ed., p. 604) a
causa de que en la prctica" la ley es publicada por la publicacin del acto mismo de la
promulgacin", siendo tambin por la insercin de dicho decreto en el Journal Officiel
como llega a conocimiento de los ciudadanos el tenor de la ley. Pollo tanto, sin formar
parte de la publicacin, y persiguiendo un f i n distinto de esta ltima, el decret de
publicacin parece en cierto aspecto formar un todo con ella, por cuanto la prepara
directamente y es seguido inmediatamente por ella. En este sentido, puede decirse que la
promulgacin va encaminando a la ley hacia su publicacin; y por consiguiente, se
comprende que los autores hayan sido inducidos a considerarla como una manifestacin
que se dirige al "cuerpo social", tanto ms cuanto que, en definitiva, es para dicho cuerpo
social para quien se ha realizado. Esto explica tambin, aunque no se justifique desde el
punto de vista jurdico, el lenguaje de la ordenanza real de 27 de noviembre de 1816 y del
decreto del 5 de noviembre de 1870, que prescriben ambos que en adelante "la
promulgacin de las leyes resultar de su insercin en el Journal Officiel (en el Bulletin
Officiel en 1816)". La clsica controversia que se suscit respecto de estos textos, parece
terminar hoy da (Bonnet, op. cit., p. 51 ss.) en el sentido de que hay que considerar, tanto
en el uno como en el otro, una confusin entre la promulgacin y la publicacin. As como
la promulgacin no forma parte integrante de la publicacin, tampoco la in -

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FUNCION LEGISLATIVA

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sercin en las hojas oficiales constituye un elemento de la promulgacin, y no hubiera

debido designrsela bajo este ltimo nombre. Pero de hecho el error de lenguaje
cometido por la ordenanza de 1816 y por el decreto de 1870 se explica al considerar que
la promulgacin, sin dejar de tener por objeto propio y exclusivo, mediante un documento
autntico, fijarla existencia de la ley, tiene tambin por resultado inmediato promover la
publicacin 40 y se manifiesta exteriormente en la insercin por la cual se opera aqulla.
Ms an, el decreto de 1870 y lo mismo puede decirse de la ordenanza de 1816
obedeci a la idea esencial, que se desprende ya tan claramente del art. 1* del Cdigo
civil, de que la promulgacin, si bien no es por s misma un acto pblico, est hecha para
ser conocida y debe por consiguiente publicarse inmediatamente. Al decir que "la
promulgacin de las leyes resulta de su publicacin en el Journal Officiel", el texto de
1870 se expresa sin duda en forma incorrecta, pero al menos da a enteder claramente
que el Ejecutivo no agot sus obligaciones hacia la ley que acaba de ser adoptada por el
cuerpo legislativo cuando, mediante un decreto de promulgacin, atestigu su existencia y
certific su tenor, sino que adems ha de publicar sta. El objeto del texto de 1870 es el
de indicar que la publicacin debe estar ligada a la promulgacin. Esto no significa que la
promulgacin slo sea perfecta por la publicacin, y el texto de 1870 cometi una f a l ta
al emplear un lenguage que, al pie de la letra, conducira a esa conclusin, sino que dicho
texto significa que el cometido que le incumbe al Ejecutivo slo se encuentra realizado de
modo perfecto cuando el decreto de promulgacin ha sido inserto en el Officiel. Este es
sin duda el pensamiento del texto y este pensamiento es totalmente correcto y exacto. Por
consiguiente, no se puede deducir del decreto de 1870 que la insercin en el Journal
Officiel deba efectuarse en el plazo de un mes, asignado al Presidente de le Rpblica
para la promulgacin por el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875,
sino que es suficiente que el decreto presidencial reconociendo la aparicin de la ley haya
sido dictado dentro de ese plazo para que las prescripciones del art. 7 referentes a la
promulgacin se vean satisfechas, ya que, por la emisin de dicho decreto, se consuma la
promulgacin. Equivocadamente ciertos autores (Ducrocq, Cours de droit administratif,
vol.I, p. 68; Duguit, Traite, vol. n, p. 245) han sostenido que la insercin debe hacerse
dentro del plazo fijado para la promulgacin; estos autores aadenal art. 7 precitado una
exigencia que ste no contiene. Pero, en cambio, resulta del decreto de 5 de noviembre
de 1870 que cuando la promulgacin tuvo lugar al vencimiento del plazo previsto por la
ley de 1875, la publicacin por insercin debe realizarse en este caso en el acto mismo
40 Es lo que Portalis expresaba ya al decir que " l a publicacin es la consecuencia de la promulgacin y tiene por objeto
dar a conocer la ley" (Fenet, op. cit,, vol, vi, p. 12).

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FUNCION DEL ESTADO

[146

y sin ninguna prrroga, ya que segn el texto de 1870 la promulgacin es un acto

destinado esencialmente a ser publicado, que debe enlazarse con la publicacin, y que
por consiguiente no puede considerarse como realizado en una forma regular si no le
sigue la insercin que sirve para darlo a conocer pblicamente.
De estas observaciones al decreto de 1870 combinado con las disposiciones de la
Constitucin de 1875 referentes a la promulgacin, se desprende que la publicacin se
realiza hoy da por el Ejecutivo en virtud de una obligacin que le impone la Constitucin
misma. No es, pues, exacto afirmar, como lo han hecho algunos autores (ver por ejemplo
Planiol, op. cit., vol. i, p. 69, que la promulgacin "ordena la publicacin de la ley" ni
siquiera que "contiene una orden virtual de publicacin" (Huc, op. cit., vol. i, p. 4 2 ) . En
Alemania, igualmente, numerosos autores ensean y tal es particularmente el caso de
Jellinek (op. cit., p, 321 ; cf. G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 566 n.) que la promulgacin
contiene, entre otras cosas, una orden de publicacin. Esta doctrina, en todo caso, es
inaceptable en derecho pblico francs. Ya es inconciliable con el sistema de publicacin
establecido en 1804, puesto que, segn el art. 1 del Cdigo civil, la publicacin resultaba
nicamente del vencimiento de cierto plazo que corra a partir del decreto de
promulgacin. En ese rgimen, la promulgacin no era la orden de publicar, sino tan slo
el punto
de partida del plazo de publicacin; produca, por s sola, al expirar dicho plazo, la
publicacin.4 1 Hoy ni siquiera se puede ya, para sostener que la publicacin se ordena
en el decreto de promulgacin, deducir argumentos de los trminos de dicho decreto,
pues a diferencia de lo que ocurra en los regmenes anteriores, la frmula promulgatoria
ni siquiera enuncia la orden de publicar la ley. La enunciacin de semejante orden ha
desaparecido de la frmula de promulgacin por razn misma de que hubiera sido en ella
totalmente superflua. En efecto, la obligacin de publicar la ley, no deriva para la
autoridad ejecutiva del decreto que la promulga.
Evidentemente, se ha podido decir a veces que la publicacin es una consecuencia de la
promulgacin, y esto en el sentido, que acabamos de comprobar, en que se enlazan una
con otra; por lo menos es la promulgacin, segn expresin de un autor (de VareillesSommires, De la promul41 Bien es verdad que desde aquella poca haba de insertarse la ley en el Bulletin des lois y enviarse mediante dicho
boletn a los departamentos. Mas la omisin de este procedimiento de publicacin no impeda de ningn modo que la
ley fuera obligatoria, puesto que el art. 1' del Cdigo civil se contentaba a este respecto con la expiracin del plazo fijado
en su texto. Este sistema del art. 1' se explicaba por la razn de que, segn la Constitucin del ao v m , la ley haba de
ser promulgada a los diez das de aquel en que haba sido decretada por el cuerpo legislativo; los ciudadanos, al conocer
por las hojas pblicas la adopcin de la ley por el cuerpo legislativo, saban, pues, de antemano, la fecha de su
promulgacin.

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FUNCION LEGISLATIVA

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gan et de la publication des lois, p. 4 ) , la "seal" de la publicacin. Pero, por lo dems,

no es posible admitir que la necesidad de publicar provenga de una orden presidencial
contenida en el acto de promulgacin. Esta necesidad se establece por el decreto de 5 de
noviembre de 1870, por una parte, y por otra parte resulta constitucionalmente de la orden
legislativa contenida en la misma ley que se trata de publicar. As como la adopcin de
esta ley por las Cmaras supone una orden de ejecucin que entrar en vigor una vez
que haya sido llevada su existencia al conocimiento de los ciudadanos, as como implica
una orden de promulgacin que ha de ejecutarse dentro de un plazo determinado, as
tambin implica una orden de publicacin, la cual ha de realizarse una vez efectuada la
promulgacin. Toda adopcin de ley por las Cmaras lleva en s estas diferentes rdenes
(cf. supra, pp. 393-395, y tambin n. 8, p. 384 y n. 21, p. 393). 42 Slo una cosa no puede
llevar en s: el testimonio autntico de la existencia de la ley y de la regularidad de su
formacin. Es necesario que este testimonio sea proporcionado por un acto o un
documento especial, y a l parecer por una autoridad distinta; para esto sirve
particularmente la promulgacin.
147. As pues, la promulgacin no tiene ms objeto propio que el de conferir a la
ley seales de autenticidad. Pero, partiendo de esto y sin dejar de reconocer tambin que
es indispensable que intervenga un acto particular entre la adopcin y la publicacin de
las leyes, con objeto de comprobar su existencia, se ha llegado a formular la pregunta de
si es indispensable tambin que dicho acto se realice por el jefe del Ejecutivo. En
respuesta a dicha pregunta, algunas crticas han sido formuladas en contra del sistema de
promulgacin consagrado por el derecho positivo francs. Se ha dicho (Bonnet, op. cit.,
pp. 63 y 150) que " e l poder de autentificar la ley no aparece como necesariamente
dependiente de la persona del jefe del Estado"; y en efecto, se aade, "por qu las
firmas puestas al pie de la expedicin de la ley transmitida por el poder legislativo con
fines de promulgacin no han de hacer fe respecto de todos?" En este sentido, se puede
alegar que la Constitucin de 1848 (art. 59) , al prever el caso en que el Presidente de la
Repblica no cumpliera con su obliga-

42 Se desprende de esto que el efecto imperativo de la voluntad legislativa de las Cmaras slo se realiza positivamente,
en primer lugar, respecto del Ejecutivo, obligado inmediatamente a promulgar, y despus a publicar (cf. supra, p. 392 y
tambin n. 7, p. 383 y n. 16, p. 390). En cuanto a los ciudadanos, la orden legislativa contenida en la votacin de las
Cmaras no empezar realmente a producir su efecto imperativo respecto de ellos sino despus de la publicacin que
suceda a la promulgacin. No deja de ser verdad, sin embargo, que lo que se comunica a los ciudadanos por medio de la
publicacin no es una orden presidencial contenida en el decreto de promulgacin, sino una orden legislativa que
emana nicamente de las asambleas (cf. Radnitzky, op. cit.. Jahrbuch des offentl. Rechtes. 1911, p. 51).

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FUNCION DEL ESTADO

[147

cin de promulgar la ley en los plazos prescritos por los arts. 57 y 58, decidi que al
expirar estos plazos "se proveera a la promulgacin por el presidente de la Asamblea
nacional.43 Parece, pues, que lo que se reconoca como posible en un caso particular 44
sera susceptible de generalizarse, y que nada podra oponerse a que la promulgacin, en
vez de efectuarse por el jefe del Ejecutivo, fuera realizada por regla general por los
presidentes de las asambleas legislativas. Esta es tambin la forma de promulgacin
admitida en Suiza. Por los trminos de la ley federal de 9 de octubre de 1902, "respecto
de la forma de promulgacin y de publicacin de las leyes y resoluciones" (art. 3 2 ) ,
"despus que una ley o una resolucin ha sido votada por las dos secciones de la
Asamblea federal, la Cancillera federal lleva a cabo la expedicin original, la cual va
firmada en nombre de la Asamblea federal por los presidentes y los secretarios de ambos
Consejos, con indicacin de la fecha de adhesin de estos ltimos, y comunicada al
Consejo federal para que ste la mande publicar y, eventualmente, la haga ejecutar". Los
autores suizos hacen observar que en esta comunicacin hecha al Consejo federal con
vistas a la publicacin y a la ejecucin de la ley y referente a la expedicin original firmada
por los presidentes de los dos Consejos legislativos, es en lo que consiste, propiamente
hablando, la "promulgacin" de las leyes federales (Schollenberger, Das
Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 247; cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 3 3 0 ) :
segn esto, el cometido del Ejecutivo en esta materia se limita a la publicacin en el
Recueil Officiel des lois et ordonnances de la Confdration suisse.'1' Podra deducirse la
conclusin, por
43 Al no haber tomado la Constitucin de 1875 ninguna precaucin de este gnero, ni haber previsto siquiera el caso en
que el Presidente no cumplira con su obligacin de promulgar las leyes dentro de los plazos que le son impuestos, los
autores admiten que dicha obligacin presidencial no tiene hoy da sancin especial, y que solamente est sancionada
por el principio general de la responsabilidad ministerial (Duguit, Traite, vol. u, p. 446; Esmein, lments, 5' ed., p. 607)
Esmein se pregunta sin embargo (loe. cit., pp. 709 ss.) si la negativa del Presidente a promulgar la ley no podra, " a l
menos en ciertos casos, entrar en la hiptesis de alta traicin" y poner en juego por este hecho su responsabilidad
personal.
44 Aunque la disposicin del art. 59 de la Constitucin de 1848 no se refiriera sino a un caso particular y que haba de
conservarse como excepcional, basta para demostrar, sin embargo, que, contrariamente a la doctrina antes citada (p.
381) de Esmein, la orden del jefe del Ejecutivo no es indispensable para que las autoridades encargadas de la ejecucin
de las leyes estn obligadas a proceder a dicha ejecucin. Si fuera exacto el argumento que dicho autor deduce del
principio de la separacin de poderes y los agentes ejecutivos slo pudiesen proceder a la ejecucin en virtud de una
orden de su jefe jerrquico contenida en la promulgacin, la Constitucin de 1848 no hubiera podido admitir que la
orden dada por el presidente de la Asamblea nacional fuera capaz, en ningn caso, de suplir a la que haba de provenir
necesariamentedel Presidente de la Repblica.
45 Segn la Constitucin de 1793, el Consejo ejecutivo no tena igualmente ms que asegurar la publicacin de las leyes,
pero en dicha poca la promulgacin haba sido suprimida

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estas observaciones, de que en Francia tampoco es indispensable, para conferir a la ley

su carcter de autenticidad, darle intervencin al Presidente de la Repblica, pues el
documento autntico que en el estado actual de la prctica constitucional se trasmite al
Presidente de la Repblica por los presidentes de las Cmaras con miras a la
promulgacin de las leyesadoptadas por ellas, podra, al parecer, ser suficiente para
determinar su lexto de una forma cierta, y en todo caso, si es necesario que un acto
especial contine producindose, con el nombre de promulgacin, a continuacin de la
votacin de las leyes y para atestiguar su formacin, se podra concebir que dicho acto
proviene del cuerpo legislativo mismo y especialmente del presidente da las asambleas.46
Sin embargo, y cualquiera que sea el valor de las consideraciones que preceden, hay que
reconocer que la funcin que consiste en certificar, por la promulgacin, la existencia y el
tenor de las leyes recae naturalmente y con preferencia en el Ejecutivo, y ello no
solamente a causa de que la promulgacin como se ha visto antes ( n 9 141, supra)
es un acto de potestad ejecutiva, que como tal, incumbe normalmente a la autoridad
encargada de asegurar la ejecucin; pero adems, y sobre todo, por la razn de que es
natural pedir el testimonio de la ley a alguien que no sea el autor mismo de dicha ley.
Como testimonio, la promulgacin, lgicamente, debe ser obra de una autoridad diferente
del legislador, y supone un intermediario colocado entre el cuerpo legislativo y el pblico,
que le garantice a ste, de algn modo, la perfeccin de la ley creada por aqul. Es en
este sentido, especialmente, como se ha tomado la costumbre de decir que la
promulgacin es un testimonio hecho "ante la nacin" (ver p. 408, supra). Y esto es
tambin lo que explica que la promulgacin no se aplica a los decretos del jefe del
Ejecutivo, como se ha dicho anteriormente (p. 397). Si estos decretos no se someten,

por completo; la Constitucin de 1793 (art. 61) slo fijaba un "encabezamiento de las leyes" as redactado: " En nombre
del pueblo francs, el a o . . . de la Repblica francesa". 46 Asimismo Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. xiv, p. 57,
dice, por lo que se refiere a las sentencias, que bien podra concebirse, sobre todo en el sistema de separarcin de los
poderes ejecutivo y judicial, que la frmula ejecutiva que les pone al pie el actuario del tribunal est redactada en
nombre del tribunal, y no en nombre del Presidente de la Repblica, como se hace actualmente. Por una parte, en
efecto, y contra la opinin de Esmein (Elments, 5* ed., p. 628), debe admitirse que la fuerza en virtud de la cual son
ejecutadas las sentencias proviene de la decisin misma del juez, y no de un mandamiento del jefe del Ejecutivo (ver las
nn. 9 y 13 del n 139, supra). En todo caso, no es indispensable que el mandamiento de ejecucin provenga del jefe del
Ejecutivo mismo; prueba de ello se tiene en el hecho de que la frmula ejecutiva puesta al pie de las resoluciones del
Consejo de Estado no hace intervenir a la persona del Presidente. En virtud del decreto de 2 de agosto de 1879, esta
frmula se halla redactada del siguiente modo: "La Repblica manda y ordena al ministro d e . . . , en lo que le concierne,
proveer a la ejecucin de la presente decisin". Por otra parte, no tiene
la autoridad judicial suficiente calidad para autentificar por s misma sus propias decisiones sin la ayuda del Ejecutivo?

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como las leyes, a la formalidad de la promulgacin, no es como tantas veces se ha

sostenido (ver p. 379, y tambin n. 12, p. 386, supra) porque lleven en s una fuerza
ejecutiva congnita de la que carecen las leyes, sino que la verdadera razn de ello es
que una promulgacin que no fuera, por parte del que promulga, ms que el testimonio de
su obra personal, la certificacin de sus propios decretos, tendra ya muy poco sentido.No
se comprende qu es lo que la firma del Presidente de la Repblica, en dichos decretos, a
ttulo de promulgacin, podra aadir a la firma ya estampada por l como autor del
decreto. Existe por lo dems una ltima razn que excluye la posibilidad de hacer
promulgar un acto, legislativo o de otra especie, por la autoridad misma que ha realizado
dicho acto. Es que, por la misma fuerza de los hechos, la promulgacin no puede
atestiguar la existencia de un acto sin atestiguar, al mismo tiempo, la regularidad de sus
funciones.47 Ahora bien, no cabe duda de que este ltimo testimonio no tendra sino un
mediocre valor si proviniese del autor mismo del acto. As pues, aun desde este punto de
vista, sera poco satisfactorio confiar a la autoridad legislativa la promulgacin de las
leyes; ello sera retirarle a sta gran parte de su utilidad. Nos vamos a dar cuenta de este
ltimo punto al examinar ahora cules son los efectos de la promulgacin.

148. Entre estos efectos, algunos slo se refieren a la promulgacin desde un

punto de vista cronolgico y solamente en el aspecto de que la promulgacin seala el
momento en que van a empezar a producirse. Ya han sido sealados. As, se ha visto que
la promulgacin lleva tras ella a la publicacin; est hecha esencialmente para ser
publicada, pero de ella no deriva, para la autoridad ejecutiva, la obligacin de publicar la
ley, y no es, propiamente hablando, una orden de publicacin. Asimismo, y con la
condicin de su publicacin, hace entrar a la ley en su perodo de ejecucin, pero la
fuerza en virtud de la cual la ley va a ser ejecutada proviene de una fuente distinta de la
promulgacin. Realmente, el nico efecto directo y propio de la promulgacin es el de
comunicar certeza a la existencia de la ley y al tenor de la misma. Este es un efecto que
deriva especial y nicamente de la intervencin promulgatoria del jefe del Eje47 Tambin en este aspecto carecera de utilidad la promulgacin de los decretos presidenciales, especialmente de los
decretos reglamentarios. En efecto, corresponde a los tribunales comprobar la regularidad de los reglamentos, bien sea
por lo que se refiere a la forma que se ha seguido en su confeccin, bien por lo que concierne al fondo y a la legalidad de
su contenido. La ausencia de promulgacin no constituye, pues, una causa de inferioridad de los decretos
reglamentarios con respecto a los administrados, sino que, muy al contrario, el control que la autoridad jurisdiccional
ejerce sobre dichos decretos es, para los interesados, una garanta muy superior a aquella que resulta del control, por lo
dems muy limitado (ver n 150, infra), que el Presidente de la Repblica ejerce sobre la formacin de las leyes antes de
promulgarlas

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cutivo. Una vez que ste ha atestiguado que tal ley ha-sido adoptada en tales trminos
por ambas Cmaras, ni la existencia de dicha ley ni su texto podrn ponerse en tela de
juicio. Y por consiguiente, por este hecho, la ley ya no encontrar ningn obstculo para
su ejecucin.
149. Algunos autores han credo poder deducir de esto que la promulgacin tiene
por consecuencia subsanar los vicios de inconstitucionalidad de la ley. Se tratara aqu de
un nuevo y considerable efecto del decreto de promulgacin. As se explicara que los
jueces no puedan, en caso alguno, comprobar la validez constitucional de las leyes
regularmente promulgadas. Desde este punto de vista especial, la promulgacin vendra a
conceder a la ley una cierta fuerza ejecutiva, de un nuevo gnero, que no podra
discutrsele. Esta tesis ha sido sostenida sobre todo por Laband (op. cit., ed. francesa, vol.
I I , pp. 321 ss.), al que se unen Jellinek (op. cit., pp. 402 ss.) y los autores citados por G.
Meyer (op. cit., 6* ed., p. 632, n. 6 ) . Segn Laband (loe. cit., pp. 329 ss.), la
promulgacin tiene valor de " j u i c i o " , es decir, de una apreciacin referente al punto
de saber si la ley ha sido creada, bien por cuanto al fondo, bien por cuanto a la forma, en
conformidad al orden estatutario vigente. Antes de promulgar, el jefe del Estado debe,
pues, comprobar por s mismo si la ley ha sido confeccionada segn el procedimiento
establecido por el acto constitucional; si el legislador no se extralimit en su competencia
constitucional al estatuir por la va legislativa sobre tal o cual objeto reservado al poder
constituyente, y si las prescripciones contenidas en la ley no estn en oposicin con
aquellas que consagra la Constitucin. Por la promulgacin, el jefe del Estado certifica en
todos respectos la validez constitucional, material y formal de la ley. Este es tambin
segn Laband el principal objeto y el alcance esencial de la promulgacin, particularmente
en el Imperio alemn. Pues dicho autor hace observar que desde antes de la
promulgacin por el Emperador, las decisiones legislativas del Reichstag y del Bundesrat
han sido objeto por parte de los presidentes de dichas asambleas de una especie de
promulgacin que consiste en fijar, por medio de un documento autntico, el texto de la
ley. Si se tratara, pues, nicamente de dar autenticidad a la ley, dicho documento sera
suficiente y slo faltara publicar la ley. El hecho de que la Constitucin exija, adems, una
promulgacin especial hecha por el Emperador slo puede explicarse por la idea de que
el Emperador es llamado a reconocer y atestiguar formalmente la completa regularidad de
la ley. De esto concluye Laband, contra la opinin que prevalece en Alemania (G. Meyer,
loe. cit., pp. 631 ss. y los autores citados all, n. 6 ), 48 que no corresponde a los
48 Por lo menos sostienen los autores alemanes que el juez tiene la facultad de comprobar si la ley ha sido regularmente
confeccionada: reconocen que su poder no se extiende

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Jueces encargados de aplicar las leyes del Imperio examinar la constitucionalidad de las
mismas, pues sta se halla a cubierto de toda discusin en virtud de la promulgacin.
La argumentacin de Laband no es por cierto aceptable en derecho pblico francs. Por
una parte, en Francia no hay ninguna necesidad de que el jefe del Ejecutivo venga a
atestiguar la realidad de la ley, para que los tribunales queden excluidos del derecho de
apreciar su validez constitucional intrnseca. Esta exclusin no se funda, en efecto, en la
idea de que los tribunales deben inclinarse ante la promulgacin hecha por el Ejecutivo,
sino nicamente en el hecho de que, desde 1789, numerosos textos han prohibido a los
jueces inmiscuirse en el ejercicio de la potestad legislativa, particularmente suspendiendo
la ejecucin de las decisiones legislativas de las asambleas. Entre los autores, algunos
explican esta prohibicin por consideraciones tomadas del principio de separacin de
poderes; otros la refieren, bien a la desconfianza de que fueron objetos los cuerpos
oficiales en la poca de la Revolucin, bien a la intencin de colocar las voluntades del
legislador a salvo y por encima de todo control de los tribunales, bien finalmente a la
consideracin de que sera peligroso socavar la autoridad de la leyes dejando en
suspenso y en la incertidumbre la cuestin de su validez ( ver respecto de estos motivos
de la prohibicin y sobre los textos que la establecen, la n. 11 del n 481, infra)Pero ( ver
sin embargo Bonnet, op. cit., pp. 122-123) nadie ha tratado de explicar la exclusin de que
son objeto los jueces, en esta materia, por el respeto debido a la palabra del jefe del
Ejecutivo y al testimonio de la validez constitucional proporcionado por l en la
promulgacin. Por otra parte, es igualmente indiscutible que en el derecho positivo actual
el Presidente de la Repblica de ningn modo se halla autorizado para dedicarse a un
examen de la validez del contenido de las leyes antes de realizar su promulgacin. Admitir
que pueda subordinar la promulgacin a dicho examen sera en realidad reconocer el
poder de oponer a las voluntades legislativas de las Cmaras una especie de veto, al
menos por causa de inconstitucionalidad. Ahora bien, la Constitucin le impone, de modo
absoluto, la obligacin de promulgar, por el solo hecho de haber sido adoptada la ley por
las asambleas. En estas condiciones no es posible pretender que la promulgacin
presidencial constituya un certificado o patente de validez y el contenido de la ley, ni
mucho menos, por consiguiente, que comunique a la le, desde este punto de vista
especial, una fuerza nueva y suplementaria, de la que habra que hacer para depender
del hecho de

hasta la comprobacin de la validez constitucional del contenido de la ley (ver especialmente, en este sentido, G. Meyer, loc. Cit.,
p.635).

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que la regularidad interna de la ley no podr en adelante ser discutida, por nadie y ante
ninguna autoridad.49
150. Significa esto que el Presidente de la Repblica, sin exmen y a ojos
cerrados, debe promulgar toda ley transmitida al gobierno por haber sido adoptada por las
asambleas? Tal conclusin es poco aceptable. Si el Presidente no tiene la facultad de
rehusar la promulgacin de las leyes votadas por el cuerpo legislativo, es necesario, sin
embargo, para que est obligado a promulgarlas, que dichas leyes tengan realmente
existencia. A falta de poder examinar su constitucionalidad, es necesario pues, por lo
menos, que se cerciore de su existencia. Esto supone que el Presidente, antes de
promulgar, deber proceder a una comprobacin de la formacin constitucional de la ley,.
Suponiendo, por ejemplo, que el presidente de la Cmara de Diputados o del Senado
transmita al Presidente de la Repblica, para su promulgacin (art. 143 del reglamento de
la Cmara de Diputados, art. 128 del reglamento del Senado) un texto legislativo que an
no hubiera sido votado por la otra asamblea, o que no hubiera sido votado por ambas
Cmaras en trminos absolutamente idnticos,50 no hay duda de que el Presidente de la
Repblica deber abstenerse de promulgar dicho texto, el cual, en efecto, en esas
condiciones no se hallara an convertido en ley. Asimismo Esmein ( lements, 5 ed., p.
983), al examinar el caso en que una ley a revisin constitucional hubiera sido votada por
la Asamblea nacional no hallndose sta reunida ms que para proceder a la eleccin
presidencial, no duda en decir que el Presidente de la Repblica no habr de tenerla en
cuenta para nada, y ello por el motivo de que dicha les es inexistente, por no haber sido
votada por una asamblea que slo se hallaba reunida como colegio electoral y que no
poda, por lo tanto, ejercer el poder constituyente. As pues, hay que dar por cierto que la
promulgacin presupone, por parte del promul49 Incluso en el ao VIII, a decir verdad, no era la promulgacin la que cubra el vicio de la inconstitucionalidad de las leyes adoptadas
por el cuerpo legislativo, sino la expiracin de un plazo de diez das durante el cual la ley hubiera podido ser objeto de recursos ante el
Senado de dicho vicio. Entonces, como ahora, el jefe del Ejecutivo no tena por qu atestiguar, en la promulgacin, la constitucionalidad
del contenido de la ley; se limitaba a certificar, como dice el tributo Favart (Fenet, op. cit., vol. VI, p. 313), que no haba denuncia al
Senado por causa de inconstitucionalidad, y que habiendo expirado el plazo constitucional sin que hubiese habido reclamacin, la ley se
ha convertido en inatacable. En el derecho actual carece de inters la cuestin de saber si la promulgacin cubre los vicios de
inconstitucionalidad de la ley en cuanto al fondo, ya que, como de ver ms adelante (nms. 488 ss.), las leyes constitucionales de
1875, por decirlo as, no han limitado en nada la competencia material de las Cmaras como rgano legislativo.
50 No deja de haber ejemplos de que hayan sido cometidos errores de esra clase. Ver los casos citados respecto de Francia por Duguit,
Trait, vol. I, p. 160, y para los pases extranjeros, por Liebenow, op. cit., p. 114.

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gante, un examen de las condiciones en las cuales se ha sido confeccionada la ley. Si el

promulgante no tiene que pronunciarse sobre la cuestin de constitucionalidad material de
las suposiciones dictadas por el rgano legislativo., que es una cuestin de validez interna
de la ley, tiene por lo menos que comprobar la regularidad formal del acto legislativo que
le presentan para su promulgacin, puesto que es una cuestin esencial de la existencia
misma de la ley. Ya no se puede decir aqu como hizo Liebenow (op. cit., pp. 86 y 98)
que al rehusar promulgar la ley por causa de un vicio de orden formal, el jefe del
Ejecutivos erige censor del legislador, y que la posesin de ese poder de control
conducira a colocarle por encima del cuerpo legislativo. No se diga tampoco de dicha
facultad de control inconcebible con la Constitucin, la que no admite que el Presidente
tenga libertad de promulgar o no, sino que le impone la estricta obligacin de realizar la
promulgacin. A estas objeciones se puede contestar que la obligacin de referencia slo
existe cuando la ley ha satisfecho las condiciones de forma requerida por la Constitucin
para su existencia misma, o sea la adopcin por ambas Cmaras y la identidad de los
textos adoptados. Cuando falta una de estas condiciones esenciales, el Presidente, al
rehusar la promulgacin, no se coloca por encima de las Cmaras, no hace desaparecer
sus voluntades legislativas, puesto que una cosa es anular y otra reconocer la inexistencia
de la ley por defecto de adopcin. (cf. N. 29, p. 400, supra).
Slo falta ahora averiguar cuales son las causas de orden formal por la cuales el
Presidente puede rehusar la promulgacin. Respecto a este punto han propuesto los
autores aun frmula bastante amplia. Dicen que la negativa a la promulgacin podra
extenderse a todas aquellas leyes a las cuales faltaran condiciones de forma que la
Constitucin y el reglamento imponen a las Cmaras (Larnaude, tude sur les garanties
judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuleirs contre les actes du
pouvoir lgislatif, Bulletin de la Societ de lgislation copare, 1902, p.220). Esta formula
implica que el Presidente habra de verificar o comprobar la regularidad de todo el
procedimiento parlamentario; sus investigaciones habran de ejercerse, no solamente
respecto a la adopcin de la ley, sino tambin respecto de las condiciones en las cuales
ha sido discutida, desde el principio hasta el fin, respecto de las formalidades de la doble
lectura, respecto de la manera como ha tenido lugar la citacin, etc., etc.. Pero es muy
difcil admitir que el control presidencial deba extenderse indefinidamente a todas esas
formalidades y que stas constituyan sin excepcin formalidades substanciales, cuya
inobservancia bastara para justificar por parte del Ejecutivo la negativa a promulga.
Realmente tampoco parece que tenga el jefe del Ejecutivo, de ningn modo, que
ocuparse de la conformidad del procedimiento par-

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lamentario de los reglamentos de las Cmaras; pues las prescripciones dictada por dichos
reglamentos, concernientes al procedimiento legislativo, no forman, propiamente
hablando, reglas constitucionales, elementos o condiciones de la formacin constitucional
de las leyes. En efecto, el reglamento de las Cmaras ni siquiera tiene el alcance de una
ley; como obra de cada una de las asambleas, que por siempre y respectivamente dueas
de modificarlo, slo constituye para ellas un estatuto interno, que no puede obligarlas al
exterior, ni serles impuesto por ms autoridad que ellas mismas. Si la Constitucin
francesa, por sus propios textos, hubiera determinado las condiciones del procedimiento
legislativo, la extensin del poder de inspeccin que ejerce el Presidente sobre la
regularidad formal de la confeccin de las leyes podra ser considerables; pero en el
estado actual de las cosas, y considerando que dicho procedimiento slo es para las
asambleas en asunto interior, que depende exclusivamente de la voluntad de aqullas, no
corresponde al Presidente de la Repblicas obligarlas a observar su reglamento. Por
consiguiente, el reconocimiento del derecho y de la obligacin para el Presidente de
cerciorarse, antes de la promulgacin, de la regularidad de las formas seguidas en la
creacin de las leyes, slo presenta hay que confesarloun inters relativamente poco
considerable en prctica. En realidad, la extensin de dicho poder presidencial se
determina por los trminos mismos de la frmula de la promulgacin, que se limitan a
promulgar que la ley promulgada ha sido primeramente discutida y despus aprobada por
las Cmaras. Se desprende de ello qe la comprobacin que condiciona la promulgacin
no se refiere tanto a las formas de deliberacin como a la conclusin, aprobacin o
desaprobacin de la misma. No solamente esta comprobacin es completamente externa,
por cuanto que no se ejerce sobre la cuestin de la validez constitucional del contenido de
la ley, sino que, adems, en la esfera formal en que permanece contenida, no se refiere
realmente sino al resultado obtenido, o sea la aprobacin, sin tener en cuenta, de modo
esencial, el carcter de los procedimientos empleados para llegar a ese resultado. En
definitiva, el testimonio de constitucionalidad de la ley, contenido en el decreto de la
promulgacin, no se refiere, pues, verdaderamente, sino a estos dos puntos capitales:
aprobacin para ambas Cmaras y aprobacin de un mismo texto. 51

51 Por esencialmente formal que sea este testimonio de aparicin de la ley, no deja de tomar en cuenta, en la adopcin de la ley por las
Cmaras, ciertos elementos intencionales. Por ejemplo, se ha hecho observar que el Presidente no podra promulgar como ley
aprobada por ambas asambleas un texto que, habiendo sido votado por una de ellas como un proyecto determinado, slo hubiera sido
votado por la otra como parte del proyecto ms amplio. Para que exista aprobacin, en el sentido requerido por la promulgacin, se
precisa a la vez el corpus y el animus (E. Pierre, op. cit., suplemento, p. 221).

420

420

FUNCION DEL ESTADO

[151

151. Incluso reducido a estas modestas proporciones, el testimonio contenido en la

promulgacin no deja de tener un alcance til y un importante efecto. Afirma el nacimiento
constitucional de la ley. Este es un punto que, despus de la promulgacin, ya no podr
discutirse. Este efecto del decreto que promulga la ley ha sido desconocido, sin embargo,
por numerosos autores, que sostienen que apresar de la promulgacin los tribunales
tienen la facultad de rehusar la aplicacin de una ley que no se ajustara a las condiciones
de adopcin establecidas por la Constitucin o por los reglamentos de las Cmaras
(Larnaude, loc. Cit., pp. 220-221; Saleilles, Bulletin de la Societ de lgislation compare,
1902, p. 244). Esta opinin es difcilmente admisible. Respecto a lo que concierne a las
violaciones de los reglamentos parlamentarios, se ha visto que no corresponde al jefe del
Ejecutivo sealarlas y tomarlas como motivo para negar la promulgacin; en mayor razn,
los tribunales no han de dirigir sus averiguaciones por ese lado. Del hecho de que la ley
fuera tachada de en vicio de forma, que por la Constitucin misma pueda afectar a su
existencia, se ha dicho que tal vicio no podra ser subsanado por la promulgacin, ya que,
segn los autores anteriormente citados, estn obligados los jueces a aplicar la ley por el
solo hech de su existencia, sino que, para que exista, no basta que haya sido
promulgada, pues es necesario que haya sido hecha regularmente. En efecto, es muy
cierto que el decreto de promulgacin no puede prestar existencia a una ley inexistente,
pero sta no es la cuestin. La verdadera cuestin que aqu se formula es nicamente el
saber quin est calificado para comprobar la existencia de la ley y para estatuir sobre las
dificultades de dicha comprobacin pueda suscitar. Ahora bien, segn la Constitucin, no
se puede negar que esta comprobacin forme parte de la misin de la autoridad
encargada de promulgar las leyes; y hasta se puede aadir que la promulgacin carecera
de sentido si, despus de hecha esa comprobacin, y luego que el jefe del Ejecutivo,
conforme a su competencia, haya atestiguado la adopcin de la ley, pudiera sta ser
discutida de nuevo ante los tribunales. Por idntico motivo se puede considerar como
carente de valor el hbil argumento sustentado por Duguit ( Treit, vol. I, p. 160) en esta
materia. Dicho autor, suponiendo el caso de que el Presidente hubiera promulgado como
ley un texto que no hubiera sido votado por las dos Cmaras, declara que dicha hiptesis
slo existira en simple decreto reglamentario, del cual pueden los tribunales juzgar la
legalidad, segn opinin que se va haciendo unnime. Se puede oponer como respuesta
a ese argumento que un decreto no puede juzgarse como ilegal sino cuando el Presidente
actu sin poderes. Ahora bien, a menos que se suponga el caso inverosmil en que el
Presidente tratara de hacer aceptar, promulgndolo como ley, un texto del cual l mismo
fuese autor, es indiscutible que al resolver

421

151-152]

FUNCION LEGISLATIVA

421

Mediante su decreto de promulgacin las dudas que pudieran suscitarse respecto a la

regularidad de la votacin de una ley por las Cmaras, el Presidente no hace sino usar de
sus poderes constitucionales, ya que es la Constitucin misma la que le encarga de
comprobar la existencia de las leyes que han de promulgarse. Se decreto de
promulgacin no puede, pues, considerarse como un acto ilegal. Sin duda, dicho decreto,
de hecho, puede ser resultado de un error; pero no es a los tribunales a quienes
corresponde sealar dicho error y ponerle remedio. A la autoridad de la promulgacin y a
ella sola queda conferido el poder de comprobar la existencia de la ley. Por consiguiente,
en el momento de aplicar la ley, los tribunales slo tienen que examinar una cosa: ha
sido la ley promulgada? Bien entendido que la promulgacin slo es eficaz en cuanto le
sigue la publicacin. Si la promulgacin se ha realizado, los tribunales no tienes que
preocuparse de ninguna otra cosa. En otros trminos, no es necesario que se cercioren
por s mismos de la existencia de la ley en cuanto a su forma, i pueden tampoco apreciar
su constitucionalidad en cuanto al fondo (cf. Ls n. 11 del n 481, infra).52
En resumen, se acaba de reconocer que la promulgacin tiene por objeto certificar
la existencia de la ley o, en todo caso, hacerla indiscutible. Esta es una de las rezones por
las cuales se ha anticipado anteriormente (n 147) que la promulgacin debe ser obra de
una autoridad distinta del cuerpo legislativo. En efecto, sera poco comprensible que el
legislador mismo fuera el llamado a pronunciarse respecto del valor de sus propias leyes y
a disipar las dudas que puedan surgir de las irregularidades de su adopcin. No es el
autor de la ley quien corresponde decir: Mi ley est bien hecha, merece que sea
reconocida su existencia. Es necesario que este testimonio de existencia dado a la ley le
venga de fuera; de una autoridad distinta. Por eso no se puede admitir la proposicin que
hace dicho autor (ver p. 412, supra) de reemplazar la institucin de la promulgacin por
firmas estampadas sobre la expedicin de la ley transmitida al gobierno por el poder
legislativo.
152. De cuantas observaciones preceden resulta que la promulgacin es la que, al
darle certeza a la ley y entraar su publicacin, la coloca prcticamente en el campo de
las realidades exteriores. No es que la promulgacin pueda considerarse como el
momento jurdicamente preciso de la paricin de la ley. En aparicin, como se ha visto (p.
394, supra), coincide con la votacin final, por la cual aquella de las dos Cmaras que
obr la ltima, aprob el provecto legislativo.53 Pero al menos, por la

52

Por lo que concierne a los reglamentos presidenciales, se ha visto, por el contrario (n 142), que no puede ser objeto de
promulgacin; pero tambin (n.28 p. 350, supra) corresponde a los tribunales asegurarse de su existencia, comprobndola.
53 Para los Estados monrquicos alemanes sostiene Jellinek (op. cit., p. 319) que no es

422

422

FUNCION DEL ESTADO

[152

Promulgacin es por la que la ley, cuya existencia haba permanecido hasta ahora, no ya
en secreto, pero sin embargo careciendo de los testimonios oficiales que son
indispensables en un acto de importancia, recibe si carcter de certidumbre y se prepara
tambin a adquirir, por medio de la publicacin que ha de sucederla, se carcter de
eficacia. Esta conclusin es de tal naturaleza que puede ejercer una apreciable influencia
en la solucin que conviene dar a la controversia que reina entre los autores respecto a la
fecha de las leyes.

De hecho, el modo de fechar las leyes se fija actualmente por la prctica de la

Cancillera, que ha adoptado como fecha el da de la firma del decreto de la promulgacin,
y que justifica esa prctica sosteniendo que dicha firma implica por parte del Presidente
de la Repblica una renuncia al derecho de solicitar una nueva deliberacin, renuncia
ante la cual no es completamente cierta la suerte definitiva de la ley. Esta prctica se
acept naturalmente sin dificultad alguna por aquellos autores que, como Duguit (Tretair,
vol. II, p. 442), consideran la promulgacin como un acto por el cual el Presidente de
halla realmente asociado a la confeccin de la ley. Suscit, por el contrario, muy vivas
protestas de parte de aquellos que, por razones muy convincentes que se expusieron
antes (n 141), no ven la promulgacin sino una operacin de naturaleza ejecutiva. Estos
no dejan de recordar que, segn el principio formulado respecto a dicha materia por la
opinin (antes citada, n.30, p. 402)
la sancin la que constituye el momento de la aparicin de la ley, y ello porque, al no tener lugar de una manera pblica, la sancin no
puede tener valor de orden, de mandamiento legislativo. En efecto, el mandamiento, por esencia, se manifiesta al exterior, y mientras
no se formula exteriormente podr constituir una voluntad imperativa, pero no es un orden jurdicamente operante. La sancin, dice
Jellinek, no es, pues, sino la terminacin del proceso evolutivo del que resulta la formacin embrionario de la ley, y sta slo nace
cuando su formacin se anuncia al exterior. En otros trminos, las sancin, como acto de voluntad, es la causa psicolgica pero no la
fuente jurdica de la fuerza legislativa (ver en el mismo sentido Leibenow, op. cit. Pp. 21 ss., 37). En apoyo a este anlisis, Jellinek alega
que hasta el anuncio de la ley el monarca no se halla obligado por la sancin ya concedida, pues es dueo de retirarla. Esto prueba
evidentemente, dice ese autor, que la sancin slo es un acto de voluntad interior, que no basta para conferir a la ley su fuerza
definitiva. A esta argumentacin es conveniente responder (ver tambin las objeciones anteriormente hechas, n. 35, p. 404, a la
doctrina de Jellinek referente a la sancin) que si, en efecto, el mandamiento legislativo no se convierte en jurdicamente eficaz sino a
partir del instante en que se anuncia de un modo exterior, por otra parte, sin embargo, en innegable que una vez publicado, no es en
virtud de su publicacin como existe dicho mandamiento, sino nicamente en virtud de la sancin ( o de la adopcin por las Cmaras),
y, por consiguiente, de dicha sancin hay que hacerlo depender. No hay en esta materia una causa remota de la fuerza legislativa, que
seria la sancin o adopcin parlamentaria, y una causa prxima, que es la publicacin; solo hay una causa nica, que es exclusivamente
la voluntad del rgano legislativo. La formacin y tambin la paricin de la ley coinciden con el ltimo acto de voluntad legislativa en
este rgano.

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152-153]

FUNCION LEGISLATIVA

423

del Consejo del Estado de 54 pluvioso del ao VIII, la verdadera fecha de la ley es
aquella en que fue emitida por el cuerpo legislativo. Ahora bien, el no haber sido
rectificada dicha opinin, sigue permaneciendo en vigor. Hasta 1865 este principio
siempre fue respetado. Es verdad bajo las Cartas, y tambin bajo la Constitucin de 1852,
las leyes fueron designadas por la fecha de su promulgacin. Pero esto se justifica por la
razn de que su perfeccin dependa entonces de la sancin del jefe del Estado, que
tenia lugar al mismo tiempo que la promulgacin y en el mismo acto. Por e contrario, bajo
la constitucin de 1848 las leyes llevaban la fecha de su adopcin en tercera lectura por la
Asamblea legislativa; y por otra parte, el decreto presidencial de promulgacin, en dicha
fecha, ni siquiera se hallaba fechado. Ya bajo la Constitucin del ao III las leyes tomaban
exclusivamente la fecha de la votacin legislativa que las perfeccionaba. Lo mismo ocurri
en 1871 a 1875. La costumbre actual, adoptada por el Ministerio de Justicia, de fechar las
leyes en el da en que han sido promulgadas, parece pues estar en oposicin a la vez con
los precedentes y con los principios. As se la ha combatido como completamente
incorrecta. Drucocp (tudes de droit public, pp. 3, 7 ss.; Cours de droit administratif, 7
ed., vol. I, p. 68-69) declara que desde 1875 las leyes francesas estn mal fechadas.
Beudant (op. cit., introduccin, pp. 104 ss.) estima simismo que si no se les quiere dar la
fecha de la ltima citacin parlamentaria que les da definitivamente la existencia, al
menos se hubiera debido escoger para designarlas la fecha de la insercin del decreto de
las promulgas en el Officiel. Es incomprensible dice dicho autorque se haya escogido
la fecha de la firma de ese decreto, fecha intermedia, de la que se puede decir que no
tiene ninguna importancia (cf. Planio), op. cit., 6 ed., vol. I, n 178).

153. Bien mirado todo, se puede pensar con E. Pierre (op. cit., 2 ed., n 508) que
este asunto de fechas no tiene la importancia que se le ha pretendido darle, Sin duda no
es ilgico sostener en principio que las fechas que llevan las leyes debera variar segn
que exija o no la Constitucin la sancin del jefe del Estado. Si la exige, al no adquirir
existencia la ley sino en el da de su sancin, es decir, de hecho, de su promulgacin,
debera llevar la fecha de sta ltima. Por el contrario, bajo la Constitucin actual las leyes
recibiran la fecha de la votacin emitida por aqulla de las dos Cmaras que la hubiera
adoptado en ltimo lugar. Este sistema no seria ilgico, y sin embargo tampoco se puede
decir que la solucin practicada anteriormente sea viciosa. En efecto, no es exacto
declarar que carece de importancia la firma del decreto de promulgacin; por el contrario,
desempea un cometido considerable, si no en la formacin misma de la ley que
presupone, al menos en lo que concierne

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424

FUNCION DEL ESTADO

[153

a su entrada en la fase de ejecucin y de eficacia real. no puede sorprendernos que

conserve la ley fecha del da en que, al convertirse en cierta e indiscutible, ha llegado a
ser al mismo tiempo apta para el conocimiento del pblico y para su ejecucin. La
promulgacin es una etapa decisiva en la vida de la ley, ya que segn se ha dicho
(Bonnet, op. cit., p. 118)ella es la que confiere a la ley un carcter prctico que permite
aplicarla: a este ttulo, se concibe que la fecha de este acontecimiento pueda ser
recordado del mismo modo que la de la citacin final que ha perfeccionado la ley. La
prueba de que no es indiferente esta fecha, es que se especifica en la formula
promulgatoria, la que determina con estas palabras: Dado en , el, y si como se ha
visto anteriormente p. 407) la promulgacin por si misma una operacin pblicamente
hecha, al menos su fecha se revela por la insercin del decreto correspondiente en el
Officiel. Dicha fecha es tambin, con respecto a cada nueva ler, la nica que llega a
conocimiento del publico, ya que el decreto de promulgacin no indica la fecha de la
votacin respectiva de las Cmaras. Esta permanece, pues, obscura. Cmo extraarse
que en esas condiciones la prctica se haya atendido a la fecha indicada por la
promulgacin?

Este ltimo punto lo reconoce el mismo Ducrocq, al confesar (tudes de droit

public, p.8) que la practica que consiste en fechar las leyes por el decreto de su
promulgacin se halla actualmente impuesta, ya que el acto que las promulga no
contiene ninguna otra fecha. Pero dicho autor ataca tambin fuertemente el decreto de 6
de abril de 1876, que fij a los trminos actuales de la frmula promulgatoria y al que,
segn l ( loc. Cit., pp. 9 ss.), hay que imputar esa practica. El error de ese decreto, segn
Ducrocq, es el no haber exigido, como en1848, que la formula promulgatoria hiciera
mencin de la fecha de la citacin parlamentaria que perfeccionara la ley que se
promulga. Al contentarse, en la formula promulgatoria, con una fecha nica, o sea la de la
promulgacin misma, el decreto de 1876 ha actuado como si la promulgacin fuera el acto
esencial de la potestad legislativa, o sea el acto que confiere a la ley su perfeccin, Para
poner las cosas en su punto seria preciso, dice el autor, que el decreto de 1876 se
revisara que en adelante el Presidente de la Republica fuera obligado a insertar, en la
formula de promulgacin, la fecha de la ultima votacin legislativa por medio de la cual el
Parlamento termin su obra de creacin de la ley. Pero cabe la duda de si dicha reforma
no sucintara nuevas criticas. Evidentemente, como dice Ducrocq, la ley no es obra del
Presidente que la promulga, sino de las Cmaras que la adoptan. Pero, precisamente por
ese motivo, no sera muy satisfactorio dar a la ley la fecha de su aprobacin definitiva, ya
que dicha fecha es la

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153]

FUNCION LEGISLATIVA

425

de una votacin emitida solamente por una de las Cmaras, por aquella que
estatuy en ltimo lugar; y si se le pone esa fecha a la ley, parecera que se le
resta importancia a la otra asamblea, o en otro caso habra de drsele al a ley las
fechas de las sucesivas votaciones de las dos Cmaras, lo cual sera una
complicacin intil, que tiene la ventaja de ser evitada en el sistema que ahora se
aplica.54 En cuanto a la adopcin del a echa de la insercin del a ley en el Officiel,
como la ha propuesto Beudant (ver p. 423, supra), tampoco sera acertada, pues
dicha insercin pertenece ya al procedimiento de publicacin, existiendo menos
razones an para fechas las leyes. 55 Por otra parte, sin embargo, para justificar la
prctica actual no es de ningn modo necesario, y por el contrario conviene
guardarse de ello, hacer intervenir la consideracin de orden constitucional,
alegada por la Cancillera y por ciertos autores (Bonnet, op. Cit., pp. 118 ss.),
consistente en sostener que, hasta el momento de la promulgacin, la existencia
del a ley no es definitivamente cierta, ya que el Presidente conserva hasta
entonces el derecho a pedir nueva deliberacin.
Este argumento debe ser abandonado. Evidentemente, el hecho de que el
Presidente tenga el derecho de devolver la ley a las Cmaras dentro de los plazos
de la promulgacin, deja planeando sobre la formacin de dicha ley cierta
incertidumbre mientras no haya sido promulgada. Pero no se infiere de aqu que el
Presidente deba considerarse como en posesin del poder de participar en la
adopcin de la ley. Se ha visto antes (p.373) que esa prerrogativa presidencial ni
siquiera constituye un verdadero veto, sino que slo es para el Ejecutivo la
facultad de promover un examen suplementario de la Ley. As como en el caso de
una nueva deliberacin, la ley sometida a esa prueba especial se hallara
perfeccionada el da en que se adopcin fuera confirmadas por las Cmaras, al
estar obligado ineludiblemente a promulgar al Presidente, as tambin, cuando se
promulga la ley de una manera normal y cuando, por esa promulgacin, existe la
certidumbre de que no ser objeto de la peticin de deliberacin suplementara, se
deduce as, por el hecho mismo del decreto que la pro54 Estas consideraciones no se aplican a las leyes de revisin, que son votadas por una asamblea nica. Ningn equivoco respecto de
la fecha es posible aqu, dice E: Pierre ( op. Ci., ed. No. 508), y por consiguiente dicho autor declara con razn que esas leyes deban
designarse por la fecha de su adopcin por la Asamblea nacional. Errneamente el Bulletin del lois ha dado a las dos leyes de revisin
de 1789 y 1884 la fecha del decreto que las promulg. Las tres leyes constitucionales de 1875 han sido fechadas correctamente en el
da de su votacin definitiva.
55. En Alemania, las leyes del Imperio toman igualmente la fecha de su promulgacin y no la de la sancin por el Bundesrat, que les
otorga la perfeccin legislativa (Lanband, op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p. 334.

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426

FUNCION DEL ESTADO

[153

mulga, que dicha ley obtuvo su perfeccin el da de la ultima votacin que consumo su
adopcin (cf. A este respecto Ducrocq, op. Cit., pp. 13 ss.). por consiguiente, y a partir de
ese momento, la razn especial y supuestamente imperiosa que alega la cancillera para
darle fecha de su promulgacin no subsiste ya en ningn grado. Es por lo que en 1848 las
leyes llevaban la fecha de su adopcin, aunque la constitucin (art.58) hubiese conferido
al presidente el derecho de solicitar nueva deliberacin; en esa poca, por lo dems, las
leyes eran obra de una asamblea nica. Hoy da la nica verdadera razn para fechar las
leyes en el da de la promulgacin es adems de lo dicho referente a la votacin de las
dos cmarasla que anteriormente se alego, o sea que la promulgacin, respecto al
cuerpo nacional, es un acto capital, ya que es ella la que produce como consecuencia
inmediata la publicacin y la vigencia de las leyes.

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CAPITULO II
LA FUNCION ADMINISTRATIVA
SECCION I
DEFINICION DE LA ADMINISTRACION

& 1.- DIVERSAS TEORIAS RESPECTO A LA FUNCION ADMINISTRATIVA

154.- la definicin de administracin ha dado lugar naturalmente, en la literatura, a las

mismas divergencias que la definicin de la legislacin. Estas divergencias provienen de
que los autores se colocan en diferentes puntos de vista para estudiar y discernir las
funciones del Estado.
Nos encontramos de nuevo, primeramente, en lo que concierne a la administracin, con la
teora que pretende distinguir las funciones del Estado segn los fines en vista de los
cuales se ejerce la actividad estatal. As pues, Jellinek (Ltat moderne, ed. Francesa, vol.
II, p.317) opone la administracin a la legislacin y a la justicia, diciendo que, a diferencia
de estas dos ltimas funciones, que tienen por fin la creacin y la proteccin del derecho,
la funcin administrativa tiende a realizar los fines de conservacin y de cultura del
Estado; es, pues, la parte de la actividad estatal que se dirige hacia ese doble fin.1 As
mismo, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., p, 641) recurre a la idea
de fin para definir la administracin, por lo menos para distinguirla de la justicia.
Dice que consiste en decisiones o actos in concreto destinados a dar satisfaccin a los
intereses del Estado, mientras que la decisin concreta de justicia tiene por nico fin la
conservacin del orden jurdico existente.
Entre los autores franceses, Hauriou (Prcis de droit administratif, 5 ed, p.182) declara
que la funcin administrativa aparece en si misma caracterizada por su fin, y
colocndose en este punto de vista la define

1 A decir verdad, la administracin as definida no aparece como actividad especial del Estado. El individuo, cuando acta dentro de su
esfera privada con objeto de proveer a sus intereses, realiza, tambin l, administracin. Pero, dice Jellinek y coaccin propio del
Estado(loc. Cit., vol. II, pp. 337-338; Gesetz und Verordnung, p. 219), la administracin estatal se distingue de la que ejercen los simples
particulares por los medios de los cuales dispone para conseguir sus fines, medios que provienen del poder de dominacin y de
coaccin propio del Estodo.

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428

FUNCION DEL ESTADO

[154-155

(6 ed., p.53)2 como la actividad del Estado, en cuanto se emplea en crear y hacer vivir la
institucin del Estado; lo cual es una definicin finalista. Artur (Separation des pouvoirs
et des fonctions, Revue du droit public, vol. XIII, pp. 232 ss.) funda esencialmente la
distinction entre la justicia y la administracin en que corresponden a misiones diferentes,
y no se ejercen con el mismo fin; e inspirndose en esta idea de fin, formula la siguiente
definicin: administrar consiste en proveer por actos inmediatos e incesantes a la
organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos. Ya se ha demostrado (n 88,
supra) que esas definiciones tomadas de los fines del Estado deben ser descartadas,
pues no solamente no aciertan a precisar el carcter especifico de las diversas
actividades estatales, sino que adems la consideracin de los fines es indiferente desde
el punto de vista puramente jurdico, a causa de que la naturaleza jurdica de los actos del
Estado slo puede depender de su consistencia, de su alcance intrnseco y de sus
efectos.
Segn una segunda doctrina, que tiene por principal defensor a Laband (Droit public de
lEmpire allemand, ed. Francesa, vol.II, pp.511 ss.), la administracin se opone a la
legislacin por ser la accin del Estado mientras que la ley expresa su pensamiento;
mediante la legislacin emite el Estado juicios abstractos: solo administra en tanto que
aparece actuando Hauriou (op. Cit., 6 ed., p.55; 8 ed., p.28; cf. N. 11 de n 165, infra)
dice en el mismo sentido que lo propio del poder que administra es estar pasando
continuamente a la actuacin, y por consiguindote se ve a la administracin resolverse
naturalmente en actos, Pero este punto de vista, aunque acertado en algunos aspectos,
no puede realmente conciliarse con el sistema del derecho constitucional moderno. Ya se
ha observado, en efecto (p.256, supra), que, segn el derecho publico francs, se deben
considerar como leyes propiamente dichas muchas decisiones del orden legislativo que
tienden, como dice Laband (loc. Cit., vol. II, p.154), a la produccin de un resultado
deseado, y que son por lo tanto, segn dicho autor, verdaderas acciones.
Recprocamente, se comprobara mas adelante que, segn el concepto constitucional
francs, la funcin administrativa comprende en si el poder de dictar prescripciones
reglamentarias, entre las cuales un buen numero de ellas presenta el carcter de juicios o
pensamientos, en el cual cree encontrar Laband el signo distintivo de la legislacin.
155. una tercera tendencia, muy extendida en la literatura francesa, consiste en ver la
administracin una funcin de ejecucin de leyes.

2c
f.8 ed., p.9: la funcin administrativa tiene por objeto proveer, por medio de actos y operaciones, jurdicas y tcnicas a la vez, a la
satisfaccin de las necesidades publicas y a la gestin de los servicios pblicos. Esta es tambin una definicin teleolgica, como lo
observa Duguit (Trait, vol. I, p.199)

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155]

FUNCION ADMINISTRATIVA

429

la funcin de juzgar y la funcin de administrar dice Berthlemy (Trait lmentaire de

droit administratif, 7 ed., p.1)concurren al mismo fin, que es la ejecucin de las leyes.
Todos aquellos diversos servicios, a excepcin del servicio judicial, que concurren a la
ejecucin de las leyes, son servicios administrativos. Ducrocq (cours de droit
dministracin, 7 ed., vol. I, pp.35 ss.) define asimismo a la dministracin como una
rama del poder ejecutivo, y precisa su pensamiento afirmado que, en la potestad del
Estado, solo pueden concebirse dos poderes principales: aquel que crea la ley y el que la
pone en ejecucin, lo que significa que fuera de la legislacin slo puede concebirse una
funcin que consista en actos de ejecucin. Es evidente, en efecto, que el derecho publico
francs considera a la administracin como una funcin de orden ejecutivo ; basta, para
demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayora de las constituciones de Francia,
apropindose as a la terminologa creada por Montesquieu, designan con el nombre de
poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la funcin administrativa (Constitucion de
1971, tit. III, prembulo, art.4, y cap.IV; Constitucion de 1793,arts. 62ss.; Constitucin del
ao III, tit. VI; Constitucion de 1848, cap.V; ley de 25 de febrero de 1875, arts.7 y 9; cf.
Las leyes de 31 de agosto de 1871 y 20 de noviembre de 1873). Se vera mas adelante
que esta funcin puede con todo derecho calificarse de ejecutiva, por cuanto que, segn
el derecho positivo actual, solo puede ejercerse en virtud de y con fundamento en textos
legislativos.
Pero la doctrina que define a la administracin como una funcin de ejecucin ha
sido considerada frecuentemente, por los autores franceses, en un sentido mucho mas
absoluto. Proviene, en cierto sentido, de la distincin entre la voluntad y la ejecucin.
Segn este concepto, que encontr su expresin mas precisa en el contrato social de
Rousseau,3 hay que distinguir, en la actividad del cuerpo social lo mismo que en la de los
seres humanos, aquellos actos de voluntad que consisten en definir y los actos fsicos que
permiten a la voluntad realizarse. A esta distincin, dcese, es a lo que responde
esencialmente la diferencia entre la legislacin y la administracin, El poder de tomar una
decisin cualquiera que implique un acto de voluntad forma parte de la protestad
legislativa; en cuanto a la protestad administrativa, se reduce a procurar la ejecucin, en
el sen-

3toda accin libre tiene dos causas que concurren a producirla: una causa moral, o sea la voluntad que determina el acto; otra fsica,
que es la potestad que lo jecuta. Cuando camino hacia un objeto es necesario en primer lugar que yo quiera ir hacia el, en segundo
lugar, que mis pies me lleven a l. El cuerpo poltico tiene idnticos mviles; tambin se distingue en l la fuerza y la voluntad: sta con
el nombre de potestad legislativa, y aquella con el nombre de potestad ejecutiva; nada se realiza en l, ni debe realizarse, sin su
concurso (contrat social, libro III, cap. I)

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430

FUNCION DEL ESTADO

[155

Tido material de la palabra, de decisiones anteriormente adoptadas por las leyes.4 Se ha

expresado a veces la misma idea diciendo, desde el punto de vista organico, que el
legislador es la cabeza que concibe y decide, mientras que la autoridad administrativa
solo es el brazo que ejecuta. Comprendida asi, la administracin no es nicamente una
funcin subalterna subordinada a las leyes, sino que aparece como una tarea servil, como
una actividad estrechamente encadenada, que no entraa ningn poder propio de
iniciativa o apreciacin, e incluso, a decir verdad, no consiste de ninguna manera en actos
d evoluntad.
Esta teora es hoy rechazada universalmente, Se funda en la idea errnea de que las
leyes pueden proveer a todas las necesidades del Estado. Pero un Estado que se
impusiera vivir exclusivamente de sus leyes, en el sentido de que su actividad estuviera
indefinidamente encadenada a decisiones o medidas tomadas previamente por via
legislativa, se colocara prcticamente en la imposibilidad de subsistir y, de hecho, en
ninguna parte existe un Estado de este gnero (Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp.369370, y Ltat moderne, ed., francesa, vol. II, p.328). En la mayor porte de los casos, en
efecto, las leyes se limitan a formular reglas generales y abstractas, o sea a fijar de
manera preventiva un cierto orden jurdico para el porvenir. Ahora bien, es evidente que la
ley no podra preverlo todo, Existen innumerables medidas circunstanciales que al Estado
ha de tomar, dia tras dia y de una manera incesante, por razn de acontecimientos
variables que las leyes no han podido presentir; y aunque la legislacin hubiera previsto
ciertas eventualidades, no podra prescribir por anticipado las disposiciones que deban
adaptarse a ellas. A menudo, en efecto, estas disposiciones solo pueden escogerse
ltimamente a medida que se van produciendo los incidentes que las hacen necesarias.
Sin duda, como se ha visto anteriormente, en el derecho actual el campo de la legislacin
es ilimitado, hasta tal punto que el rgano legislativo puede siempre, en un momento
dado, estatuir por si mismo en forma de ley respecto a las situaciones que diariamente
surgen por las circunstancias. Sin embargo, conviene observar que, en la practica, el
cuerpo legislativo no es muy apto para esta tarea. Razon de ello es, en primer lugar, que
el procedimiento legislativo , con sus dilaciones, no se presta precisamente a la adopcin
de medidas que han de tomarse rpidamente, con objeto de hacer frente de modo
inmediato a las circunstancias pasajeras. Ademas, las asambleas legislativas no poseen
ni los medios de informacin, ni las ca

4 Sin embargo, la doctrina que divide la actividad del Estado en funcin consistente en ejecutar las leyes, se entiende por la escuela
oriunda de Rosseau en el sentido de que la potestad administrativa se reduce invariablemente a aplicar casos particulares disposiciones
o medidas dictadas por va de reglas generales por el legislador.

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155]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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pacidades tcnicas indispensables para determinar conveniente esas medidas. Esta es

una misin que solo la autoridad administrativa es capaz de desempear con xito. Por
ltimo, lo que demuestra claramente que la constitucin no cuenta con el Parlamento para
el cumplimiento de este cometido es el hecho de que no ha permitido que las asambleas
funcionen permanentemente, sin embargo, en los intervalos de las sesiones, es preciso
que el Estado conserve la posibilidad de tomar, por va administrativa, aquellas medidas
de emergencia cuya necesidad se deja sentir constantemente. Por otra parte, es tambin
evidente que esas medidas, precisamente porque dependen de los acontecimientos
diarios y varan segn los hechos que las producen, han de poder decidirse por la
autoridad administrativa a que corresponda segn las necesidades del momento, y por lo
libremente, con un poder de apreciacin actual. El legislador no puede pretender fijar por
medio de una regla estable e inflexible aquello que la autoridad administrativa habr de
decidir en cada caso especial; es necesario que tenga el administrador cierta libertad de
iniciativa, una potestad de decisin propia, en una palabra, la facultad de querer y de
actuar con criterio personal. Por esto, de hecho, es por lo que las leyes que rigen la
actividad administrativa no llegan hasta dictar por anticipado, a la autoridad competente,
todas aquellas medidas que habr de adoptar en cada caso particular, y con frecuencia se
limitan a poner a disposicin del administrador cierto numero de medios de accin, entre
los cuales podr escoger, o tambin le confiere autorizaciones generales. Puede
caracterizarse, pues, la funcin del administrador diciendo que consiste en tomar de las
leyes existentes los medios de accin que juzgue mas apropiados a las circunstancias
presentes. La autoridad administrativa acta y estatuye en virtud y dentro de los lmites de
los poderes que le son conferidos por las leyes. Pero entonces no es exacto reducir la
administracin a una idea de ejecucin pasiva de las leyes; la verdad es, mas bien, que el
administrador hace uso de un poder legal. Ejecutar la ley, en el sentido dado por Rosseau
a la palabra ejecucin, o tener de la ley un poder de accin y de voluntad, son dos
conceptos muy diferentes. A este respecto Duguit (Traite, vol. I, p. 198) ha podido decir
muy acertadamente: la mayor parte de los actos administrativos no son en realidad
ejecucin de la ley. Cuando, por ejemplo, un ministro firma un contrato en nombre del
Estado, acta dentro de los lmites de la competencia que la ley le ha otorgado; pero en
realidad no ejecuta la ley, as como tampoco la ejecuta un particular que firma un contrato
dentro de los limites de capacidad que la ley le reconoce
no solamente no se reduce la funcin administra a la pura ejecucin material, sino que
tambin, en muchos aspectos, parece que entraa una

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FUNCION DEL ESTADO

[155

Potestad igual o incluso superior a la del legislador. Se ha sealado (Duguit, Ltat, vol. I,
pp.414 y 471) que histricamente el acto administrativo fue la manifestacin primitiva de la
voluntad estatal. En la poca actual se puede observar que, a diferencia del poder
legislativo, que slo funciona de una manera intermitente, la administracin se ejerce
permanente, sin interrupcin, y ello por la razn de que el Estado no puede, ni por un
instante, dejar de hacer frente a los acontecimientos que exigen el desarrollo continuo de
su actividad administrativa (Esmein, lments, 5 ed., p.17). Adems, se ha alegado que
dicha funcin tiene un campo infinitamente vasto, puesto que comprende en principio
todos los actos que pueda necesitar el inters del Estado, en cuanto dichos actos no
queden comprendidos dentro de la legislacin o de la jurisdiccin; as que muchos autores
definen la administracin diciendo que abarca toda la actividad del Estado que no sea su
actividad legislativa y judicial (Laband , op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p.509; o. Mayer,
Droit llemande tive llemande, ed.francesa, vol. I, p.9, texto y n.12; Jellinek, Ltat
modern, ed. Francesa, vol. II p.321); en este mismo sentido Duguit (Ltat vol. I, p. 414)
declara que el acto administrativo es la manifestacin ormal de la voluntad gobernante.
Si a esto se aade que las Constituciones del Estado comprenden dentro de la funcin
administrativa ciertos actos de la mas alta gravedad, como la declaracin de guerra o la
negociacin de los tratados, se desprende finalmente que, por la frecuencia de su
intervencin, por la extensin de su campo de accin, por la importancia de sus actos,
dicha funcin constituye en efecto uno de los mas considerables poderes. El instinto
popular no se ha equivocado en esto: da al titular supremo de la potestad administrativa el
nombre de jefe del estado (Jellinek, loc. Cit., vol. II, p.331) por todas estas
consideraciones, numerosos autores contemporneos rechazan la distincin entre la
legislacin y la ejecucin que lleg a ser tradicional en Francia bajo la influencia de
Montesquieu y de Rosseau, y se niegan a admitirativa pueda caracterizarse con el
nombre de poder ejecutivo. Hauriou (op. Cit., 6 ed., p. 55; cf. 7 ed., p.9) por ejemplo,
califica de hereja constitucional la doctrina que pretende que el poder llamado ejecutivo
se limita a ejecutar la ley Esta doctrina es criticada y rechazada igualmente por Duguit
(Ltat, vol. I, p.450, y Manuel de droit constitutionel, 1 ed., pp. 187, 261 ss.), Berthlemy
(Le role du pouvoir excutif dans les republiques modernes, pp. 446 ss.). se vera sin
embargo (n|165) que existen slidas razones para definir a la administracin como una
funcin de orden ejecutivo; slo que es ejecutiva en un sentido

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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muy diferente al que se acaba de iniciar, segn el cual dicha funcin slo consistira en la
ejecucin fsica de decisiones tomadas por entero por leyes.
156. Actualmente la mayor parte de los autores, para definir la funcin administrativa, se
inspiran en la teora comnmente admitida que distingue entre funciones materiales y
funciones formales. El punto de vista que domina en la literatura contempornea es que el
acto administrativo debe caracterizarse por su naturaleza intrnseca, especialmente por su
contenido. Evidentemente, en cierto sentido, se permite, o por lo menos se ha establecido
el uso de llamar actos administrativos a todos aquellos actos, cualesquiera que sean, que
emanan de la autoridad administrativa y se cumplen en la forma administrativa. Pero,
junto a este concepto completamente formal, que, dcese, solo es superficial y se funda
sobre consideraciones externas de pura forma, se pretende que existe un concepto
material de la administracin, concepto ste racional, que se deduce del fondo de las
cosas (Duguit, Trait, vol. I, pp. 194-195; laband, loc. Cit., vol. I, p. 511) se aade que el
concepto material de la ley. En efecto, al oponerse entre s la legislacin y la
administracin, y debiendo tener la ley material un determinado contenido, todo acto que
no presente semejante contenido ser por ello mismo un acto de administracin material
(cf. Laband, loc. Cit., p.379)

Colocndose en este punto de vista, un primer grupo de autores, aquellos que ven
en la generalidad de la disposicin el criterio de la ley, definen la administracin diciendo
que comprende todas las decisiones que regulan un asunto particular o un caso
individual. El principal defensor de esta teora es G.Meyer (op. Cit., 6 ed., pp.25, 641 y
grunhuts zeitschriift, vol. VIII, pp. 15ss.), que resume el concepto del acto administrativo
en el calificativo de decisin particular (Verfugung). Se ligmann (Begriff des Gesetzes,
pp.64 y 68) declara que se hace imposible la delimitacin entre la legislacin y la
administracin si se aparta uno de la idea que la ley estatuye a titulo general y el acto
administrativo a ttulo particular. Este modo de comprender la dministracin se
encuentra muy extendido sobre todo en la literatura francesa . as Esmein que empez
carecterizando a la Ley como una regla general (lments, 5 ed., p.15), no poda menos
de definir el acto administrativo como un acto particular (eod.loc., p.898). Duguit (Ltat ,
vol. I, pp.412 ss.; Trait. Vol. I, p.195) afirma que el acto administrative es siempre un
acto individual y correcto Jze (prncipes generaux du droit administratif, p. 59) sostiene
que el acto administrativo tiene por carcter distintivo referirse a un caso particular .
Toda esta teora tiene como

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434

FUNCION DEL ESTADO

[156

Primer fundador a Rosseau, que haba dicho ya que el acto administrativo solo era una
voluntad particular, un acto de magistratura , un decreto ( Contat social, libro II , cap. II ;
cf. Cap. IV y VI)Pero, como observa muy acertadamente Jellinek (Gesetz und Verordnung, p.
237), tales definiciones solo presentan en realidad un concepto formal de la
administracin. Decir que el acto administrativo consiste en una desicin particular viene a
ser fijarse en un simple signo exterior ; semejante criterio no permite de ningn modo
penetrar en la naturaleza intima de dicho acto. Los autores anteriormente citados
pretenden despejar el concepto material de la Administracin, y a decir verdad slo
sustituyen una nueva definicin formal a la generalmente usada. Es lo que comprendi
perfectamente Duguit . Se esfuerza este autor por dar su definicin de la administracin
un fundamento material, para lo cual trata de mostrar (ver especialmente Trait, vol. I , pp.
195 ss., 226 ss-; cf. Jze, op. Cit. , pp. 59 ss.)que si el acto administrativa se caracteriza
como acto concreto e individual, es de carcter externo se relaciona estrechamente con la
naturaleza intima de dicho acto, considerado en cuanto a su alcance y a sus efectos.
Duguit define en efecto la funcin administrativa como aquella mediante la cual crea el
Estado situaciones jurdicas subjetivas (Ltat , vol. I . pp. 412 ss.). Mientras que la ley,
como regla abstracta y general crea derecho objetivo, la administracin que se ejerce por
cierto bajo el imperio de la ley y de conformidad con ella, origina derecho subjetivos,; y
engendra situaciones jurdicas subjetivas, precisamente porque tiene por objeto regular
especies individuales que conciernen a personas determinadas, he aqu por qu el acto
administrativo es necesariamente una decisin particular y concreta. Pero esta definicin
slo conviene a una parte, relativamente reducida, de los actos administrativos, dejando.
De lado a numerosos actos de la funcin administrativa, como los reglamentos, que son
generales; toda la categora considerable, de las operaciones administrativas de orden
tcnico o prctico, las cuales no tienen por objeto directo producir efectos de derecho;
finalmente, toda la serie, tambin numerosa, de los actos de control o de instruccin
administrativa, por cuanto dichos actos emanan de autoridades que, en concreto, carecen
del poder de decisin propia, no pueden , por consiguiente, crear situaciones jurdicas y
subjetivas. Duguit trata de soslayar esta objecin alegando que to dos estos actos no
estn contenidos en la funcin administrativa propiamente dicha; pero, salvo para los
reglamentos, que clasifican dentro de la legislacin, omite indicar con que funcin del
Estado es conveniente relacionar estos casos. Su funcin de la administracin es por lo
tanto incompleta; adems es arbitraria, al no tener como se ver ms adelanteningn
punto de

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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apoyo en el derecho pblico, francs, derecho que, por otra parte, dicho autor se abstiene
de citar al fundamentar su doctrina.
157.Un segundo grupo de autores pretende que se debe buscar el fundamento
material de la distincin , no ya en la oposicin entre los actos generales y los actos
individuales, sino en consideraciones tomadas del examen del campo que, ratione
materiae, pertenece como propio a cada una de esas dos funciones. El acto legislativo y
el acto administrativo pueden, tanto el uno como el otro, tener indistintamente un alcance
general o individual, pero no tienen la misma materia. Segn el derecho pblico moderno,
lo que con el nombre de leyes se reserva a la autoridad legislativa son nicamente las
prescripciones que consisten en crear un nuevo derecho, debindose entender por ste
toda disposicin que tiene por objeto modificar el anterior estatuto jurdico de los
ciudadanos, por cuanto entraa para ellos la creacin de alguna facultad o carga nueva.
De este concepto de la ley se deduce recprocamente el de la administracin. Si las
disposiciones referentes al derecho individual constituyen la materia especial de la ley,
hay que admitir, en sentido contrario, que toda prescripcin general o decisin particular
que no implique para los particulares ninguna modificacin a su rgimen jurdico, tal como
ste se halla establecido por las leyes vigentes, pertenece a la administracin y
constituye. Segn los principios del derecho positivo actual, un acto de naturaleza
administrativa.
Esta doctrina ha nacido en Alemania. La definen all particularmente Laband ( loc.
Cit.,vol.II, pp. 518 ss.) y jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 240 ss; Ltat odern, ed.
Francesa , vol. II, p.318), Anschutz le consagra importantes desarrollos ( Gegenwartige
Theorien uberdem Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2 ed., especialmente pp. 61 ss. ).
En francia, Hauriou (Up. Cit., 8 ed.,pp. 37, 46,54) la ha abrazado en gran parte, y ha sido
igualmente adoptada por Cahen (la loi et le rglement, pp. 152 ss.). La teora de dichos
actores se resume en la idea de que el conjunto de prescripciones que fijan los derechos
y las obligaciones de los individuos forman el orden jurdico y legal del Estado. Toda
decisin tomada dentro de los lmites de este orden jurdico es una manifestacin de la
actividad administrativa del Estado. Segn esto, deben considerarse en primer lugar como
actos administrativos todos aquellos que se limitan a aplicar particular e individualmente a
los ciudadanos las reglas legales. La creacin de situaciones jurdicas subjetivas de que
habla Duguit , cuando se produce en virtud del derecho objetivo estableciendo por las
leyes , no tienen en ningn modo por efecto original para los individuos derechos o
deberes nuevos, puesto que dichos deberes u obligaciones se hallaban ya consagrados in
abstracto por la legislacin anterior, se hallaban contenidos en potencia en el orden
jurdico existente, y por con-

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436

FUNCION DEL ESTADO

[157

siguiente esta creacin aparente no es definitiva sino un acto de ejecucin de las leyes.
Pero, adems de la ejecucin de las leyes, la administracin entraa tambin un amplio
poder de accin y decisin iniciales.
Entran, en efecto, en el campo de accin de esta funcin todas las medidas que tienen
por objeto proveer a las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran dentro del
cuadro del orden jurdico vigente, o sea por cuanto no introduce ningn cambio en el
estatuto legal que rige a los ciudadanos y este segundo radio de actividad administrativa
comprende no solamente innumerables decisiones especiales, sino tambin todas
aquellas prescripciones de orden general o reglamentario por las cuales la autoridad
administrativa se traza as misma una lnea de conducta, ordena sus propios asuntos,
organiza sus servicios y determina el funcionamiento de los mismos, todo ello mediante
reglas que solo se dirigen a los funcionarios y no alcanzan a los administrados toda esta
actividad, que solo se desarrolla y produce efectos en el interior del organismo
administrativo es una actividad libre y espontnea, que no puede reducirse a la nocin de
ejecucin de las leyes. La funcin administrativa, dcese, tiene como efecto como la
legislacin su campo de accin y su materia propios.
Desde el punto de vista de su materia, o se en su sentido material, la administracin,
adems de la aplicacin, del orden jurdico vigente comprende todos los actos o medidas
que, aunque no hayan sido previstos por ese orden jurdico, por lo menos lo dejan intacto.
La importante consecuencia prctica que se desprende de toda esta teora es que la
autoridad administrativa tendr competencia para tomar por si misma, es decir, por su
propia potestad y sin tener necesidad de apoyarse a dicho efecto sobre un texto
legislativo, todas las medidas particulares o generales, que entran dentro de la esfera
administrativa as entendido.
La doctrina que acaba de exponerse tiene mritos apreciables explica la presencia
de prescripciones reglamentarias ante los actos administrativos. Establece un amplio
concepto de la administracin, que permite comprender en esta incluso las operaciones
administrativas de orden prctico, finalmente, y sobre todo, el mrito indiscutible de la
escuela alemana es el haber llevado el debate a su verdadero terreno: desde el punto de
vista jurdico, en efecto, la cuestin de saber cul es el objeto de la funcin administrativa
viene a ser, ante todo, investigar cuales son los actos que segn el derecho pblico
vigente, y especialmente segn la constitucin, entran dentro de la competencia de la
autoridad administrativa.
Este criterio, tomado de derecho positivo, es el nico que puede proporcionar el concepto
constitucional y de administracin ; todas las dems teoras, por lgicas que sean en sus
deducciones, tienen el defecto de no ser sino conceptos personales, desprovistos de
fundamento y de valor jurdicos. Ahora bien, al colocarse as en el terreno de derecho
positivo, hay

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157-158]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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que reconocer que la definicin de la administracin propuesta por Hauriou, Laband y

consortes no se aviene precisamente con el sistema actual de dicho derecho; por lo
menos se halla en desacuerdo con el derecho publico francs. Segn estos autores, la
legislacin y la administracin se diferencian constitucionalmente una de otra en que
tienen cada una su esfera propia, su materia especial y, por consiguiente tambin, su
concepto material distinto. Se vera enseguida, por el contrario, que la constitucin
francesa no define a la administracin por su materia; sino que los elementos de
definicin que de la misma proporciona se refieren a un orden de consideraciones
completamente diferentes.
& 2. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA ADMINISTRACION
SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCES.

158. Se ha observado anteriormente (nms. 90, 109, 118 y 123) que desde el ao
VIII las constituciones de Francia, particularmente la de 1875, no contienen ninguna
definicin expresa de la ley ni de la potestad legislativa. Por el contrario, existe en la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875 un texto que proporciona los elementos precisos
para una definicin de la funcin administrativa. Se trata del art.3, que al considerar a esta
funcin en manos de su mas elevado titular, el Presidente de la Republica, especifica que
consiste de una forma general, en vigilar y asegurar la ejecucin de las leyes.1 se ha dicho
que esta frmula del art 3
1 Art3: El presidente de la republica promulga las leyes; vigila y asegura la ejecucin de las mismas, algunas de las constituciones
anteriores de 1875 han dado una definicin ms amplia de la potestad administrativa del jefe de estado. La constitucin de 1791 (tit.III,
cao. IV, art 1) deca: el rey es el jefe supremo de la administracin general del reino; el cuidado de mirar por el mantenimiento del
orden y de la tranquilidad pblica le esta confiado. Por otra parte, sin embargo, esta misma constitucin anotaba como principio
(tit.III, cap. II, sec.1, art. 3) que el rey no reina sino por la ley, y nicamente en nombre de la ley puede existir la obediencia la
constitucin del 24 de junio de 1793 (art65) encarga el consejo ejecutivo la direccin y la vigilancia de la administracin general, pero
carga al consejo ejecutivo la direccin y vigilancia de la administracin general, pero especificando que no puede actuar sino en
ejecucin de las leyes y de los decretos del cuerpo legislativo segn los trminos del art 144 de la constitucin del ao III, el directorio
provee, segn las leyes, a la seguridad exterior o interior de la republica. Puede hacer proclamaciones conforme a las leyes y para la
ejecucin de las mismas segn la constitucin del ao VIII (art.44), el gobierno propone leyes y para la ejecucin de las mismas la
carta de 1814 deca en su art.14 que el rey hace reglamentos y ordenanzas necesarias para la ejecucin de las mismas y la de 1830,
en su art 13, que hace los reglamentos y ordenanzas necesarios para la ejecucin de las leyes, sin que pueda jams suspender las leyes
mismas, ni dispersar de su ejecucin la constitucin de 1848, en su art 49, se limita a declarar que el presidente vigila y asegura la

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FUNCION DEL ESTADO

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es vaga, obscura y que carece de utilidad (Duguit, Trait, vol. I, p. 289; cf. Moreau, Le
reglement administratif, p.159), L a verdad, por el contrario, es que presenta para el
establecimiento del concepto constitucional de administracin una considerable
importancia; y no sin razn fue reproducida en 1875 en los mismos trminos en que haba
sido enunciada ya por el art 49 de la constitucin de 1848 (cf. La ley de 31 de agosto de
1871, art 2). Al repetir que el presidente de la republica, fuera de los poderes especiales
que le atribuyen expresamente los diversos textos constitucionales de 1875, no tiene ms
potestad general que la de ejecutar las leyes, la constitucin consagra el principio esencial
de que, incluso en la cspide de la jerarqua administrativa, los actos realizados por la
autoridad encargada de administrar deben basarse siempre en una ley en cuya ejecucin
interviene. Evidentemente, la palabra ejecucin no debe entenderse en un sentido
demasiado riguroso. Por ejemplo, al encargar el art. 3 al presidente de asegurar la
ejecucin de las leyes debe deducirse legtimamente que la autoridad administrativa,
adems de la ejecucin propiamente dicha de las leyes, es llamada a tomar medidas
subsidiarias o de detalle, pero ejemplo las medidas de organizacin que juzgue
convenientes para que la ley se ejecute. Pero, en todo caso, siempre es necesario que las
decisiones administrativas se refieran a una ley, bien sea a una ley que las autorice, o
sea, al menos, a una ley que vengan a completar mediante prescripciones que tengan por
objeto asegurar la ejecucin de la misma; y en este ltimo caso es indudable que, por
razn misma de su fundamento puramente ejecutivo, estas prescripciones han de
limitarse a desarrollar y a ejecutar los principios formulados por la ley que complementan,
sin que puedan sobrepasar esta ley aadiendo algn nuevo principio que no estuviera ya
expresa o implcitamente establecido en la misma.

As pues, resulta muy notable que la constitucin francesa no caracterice al acto

administrativo ni por la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, ni por su materia
especial. En esto, emplea respecto de la administracin el mismo mtodo que respecto a
la legislacin. As como los textos constitucionales no definen a la ley por su objeto, su
campo de accin o su contenido, as tambin el art 3 antes citado se abstiene de
especificar las materias a las cuales podr referirse la accin administrativa del
presidente, o los caracteres internos que habr de presentar, respecto
ejecucin de las leyes. Las constituciones de 1852 y 1870, en sus arts 6 y 14, respectivamente, dicen que el jefe del Estado hace los
reglamentos y decretos necesarios para la ejecucin de las leyes Estas diversas formulas son ms o menos amplias; pero se observa sin
embargo que casi todas refieren la potestad administrativa a una idea de ejecucin de las leyes, y esta es, en efecto, la idea
fundamental y tradicional del derecho pblico francs respecto a este punto desde 1789.

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158-159]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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a su contenido, el acto administrativo presidencial. Segn el derecho positivo francs, el

concepto del acto administrativo, as como el de la ley, es independiente del contenido de
uno y otro y no existe materia propia de la administracin, como tampoco reserva la
constitucin materia especial a la ley. Pero, para sealar la diferencia esencial que separa
la administracin y la legislacin, la constitucin se refiere exclusivamente a la
desigualdad de los poderes inherentes a cada una de estas funciones, desigualdad que,
por lo dems, slo es una consecuencia de la desigualdad de sus rganos. De ah la
definicin del art 3. En ese texto, la funcin de administradores, empezando por el
Presidente de la Republica, se caracteriza nicamente por la relacin de dependencia y
subordinacin que en l se establece entre el acto administrativo y la ley, subordinacin
que se lleva a tal punto que, segn la frmula del art.3, la funcin administrativa slo
consiste normalmente en la ejecucin de las leyes.
De este sistema del derecho publico francs derivan, como consecuencia, los dos
conceptos siguientes:
159. en primer lugar, la autoridad administrativa carece de potestad general que le
permita, en un orden determinado de materias, actuar o estatuir por su propia iniciativa
por va de reglamentos generales o de medidas particulares. Sin duda alguna el
Presidente de la Republica tiene directamente de la constitucin cierto nmero de
poderes, como el de dirigir los asuntos exteriores, convocar o aplazar las cmaras, etc;
poderes cuya importancia es desde luego considerable y que ejerce, no ya a
consecuencia y en virtud de leyes que emanan del cuerpo legislativo, sino fundado en su
propia competencia constitucional. Pero fuera de estas atribuciones especiales, que slo
entraan ciertos actos limitativamente determinados, el principio general formulado por el
art.3 antes citado es que la actividad administrativa slo puede ejercerse en ejecucin de
una prescripcin legislativa, y ello sin que deba distinguirse, ratione materiae, entre los
actos que se refieren a los ciudadanos y aquellos cuyo efecto debe permanecer confinado
dentro del organismo administrativo. Segn el art 3 no existe materia que dependa
directamente de la funcin administrativa. El campo de accin de la administracin es
sencillamente la ejecucin de las leyes.
Esta condicin de ejecucin de las leyes se encuentra realizada, no solamente
cundo los actos de la autoridad administrativa se limitan a asegurar la limitacin de
medidas ya dispuestas por las leyes existentes, sino adems cuantas veces la autoridad
administrativa toma por s misma medida en virtud de una habilitacin que le ha sido
conferida por un texto legislativo, puesto que, en este ltimo caso el acto administrativo
halla su origen y adquiere su legitimidad (en el sentido jurdico romano de esta palabra)
en la ley que lo autoriza y en lo cual, en este sentido,

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FUNCION DEL ESTADO

[159

Constituye la ejecucin. Los textos mismos califican como medida de ejecucin d ela ley a
aquellos actos realizados por la autoridad administrativa en virtud de una competencia
atribuida a esta por una ley. El art 38 de la ley de presupuestos de 17 de abril de 1906,
por ejemplo, que vino a conferir al Presidente de la Republica la facultad de regular por
va de decreto las condiciones de nombramiento y ascensos en la magistratura, especifica
que el derecho a que se refiere, constituir un reglamento de administracin pblica,
dictado en ejecucin de la presente ley. La determinacin de las reglas que rigen el
nombramiento para las funciones judiciales depende sin duda, en principio, de la
competencia del legislador. Al atribuir al Presidente el poder de formular esas reglas por s
mismo, la ley de 1906 le confera, pues, al parecer una competencia de esencia legislativa
(a este respeto, ver Duiguit, Trait vol.II, pp.457. ss.). A pesar de esto, el texto de
referencia define al decreto que habr de dictarse como un acto de la funcin
administrativa consistente en asegurar la ejecucin de las leyes, y por lo mismo como un
acto administrativo.
Se desprende, pues, del art.3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que no
existe materia general sobre la cual tenga la autoridad administrativa el derecho de
estatuir por su propia potestad, es decir, en ausencia de todo texto que la habilite a dicho
efecto. Fuera de los casos de que el presiente de la republica encuentra en la constitucin
misma el poder de realizar ciertos actos determinados, la autoridad administrativa slo
puede ejercer su actividad a condicin de apoyarse en textos de leyes. La frmula que
mejor resume respecto a este punto el sistema del derecho pblico franceses la del art 78
de la Constitucin Belga, que dice: El rey no tiene ms poderes que aquellos que le
atribuyen formalmente la constitucin o las leyes formuladas en virtud de la constitucin.
Este texto expresa en trminos particularmente claros y afortunados la naturaleza y el
alcance de la funcin administrativa que consiste, en todos los casos, en actuar en virtud
de poderes legales, provengan, esos poderes de la ley constitucional, misma o de las
leyes ordinarias.
Este es un punto admitido hoy da por la mayor parte por los autores franceses,
pero no por todos, sin embargo. Algunos sostienen an, como Barthlemy (op. Cit., pp.6
ss., 14 ss.;ef. Revuet du droit public, 1907, pp.298 ss.), que el cometido del gobierno no
puede limitarse a la obediencia de la ley, que no est permitido, pues, caracterizar este
contenido por la ejecucin de las leyes, sino que consisten en velar por los intereses
generales, proveer a las necesidades del gobierno, etc;.. Esta frmula vaga e
indefinidamente amplia, si fuera exacta, supondra en suma la emancipacin casi
completa del gobierno respecto de la legislacin en la literatura reciente se afirma la
opinin contraria. As, segn Duguit, (Ltat vol.I. pp.459 y 465), la administracin solo
puede actuar den-

441

159]

FUNCION ADMINISTRATIVA

441

tro de los limites que le son trazados por una regla legislativa, y debe ocurrir siempre
as La administracin solo puede intervenir dentro de estos lmites fijados previamente
por una leyescrita, y ( Manuel 1 ed., pp.661): Un acto administrativo solo es valido
cuando esta realizado por un funcionario que acta dentro de los limites de la
competencia que la ley le confiere. Artur (Separtion des pouvairs et des fonctions,
Reciso: Los actos de administracin siempre suponen una ley anterior que lo autorice y
con lo cual deben hallarse de acuerdo. Las formulas mas absolutas las proporcionan
Berthlemy (De lexercise de la souverainete par lautorit administrative, revue dud
droit public, 1904, pp.214, 220, 226): La administracin solo puede actuar, actuar, para
procurar la ejecucin de la ley, dentro de las formas prescritas por la laey, y nicamente
en la medida prevista por la ley es principio de nuestro derecho publico que la
administracin no puede ejercer sino aquellos poderes que le son conferidos
rigurosamente por la ley.. solo la ley reina el legislador determina que hombres
procuraran por la accin y porque accin, la ejecucin de las leyes que dicta. Los
administradores son los agentes designados para realizar la tarea legal que el programa
legal les asigna 2 Laferrire
(Trait de la juridiction administrative, 2 ed., vol. II,
p.45)dice asimismo, al menos en cuanto a las medidas administrativas susceptibles de
afectar a los particulares, que no es admisible que las autoridades pblicas puedan
revestirse por si mismas de poderes que legislador hubiera omitido concederles.
Los autores alemanes, si bien deducen de sus constituciones positivas, para la
autoridad administrativa, el derecho de estatuir en virtud de su sola potestad respecto a
los asuntos interiores de los servicios pblicos, reconocen al menos que en lo que se
refiere a las medidas que afectan a los administrados, la autoridad administrativa no
puede tomarlas sino con la condicin absoluta de haber recibido de la ley el poder
correspondiente. Esta es la doctrina que Laband, particularmente, sostiene en forma muy
clara: El imperium no es, en el Estado moderno civilizado, un poder arbitrario, sino que se
halla regulado segn mximas jurdicas; es

2. Ver tambin las objeciones suscitadas por Berthelemy (loc. Cit.,p.213) contra la siguiente afirmacin de O. Mayer (op. Cit., ed.
Francesa, vol. I p. 108): existe para la administracin la posibilidad de actuar fuera de la esfera de ejecucin, fuera de cualquier
direccin por parte de la ley. Este caso se presenta cuantas veces no existe ley en la materia de que se trata, o cuando no se trata de la
esfera reservada por esfera reservada entiende O.Mayer la esfera del derecho individual. Su afirmacin referente a la posibilidad para
la autoridad administrativa de actuar fuera de la ley no concierne, pues, sino a las decisiones que no se refieren a los administradores
respecto de su derecho individual. Berthlemy declara, sin embargo, que dicha informacin puede ser cierta mas all del rin, pero
nadie en francia puede suscribirla

442

442

FUNCION DEL ESTADO

[159-160

Caracterstica del Estado de derecho, que dicho Estado no puede exigir de sus sbditos
ningn acto positivo o negativo, imponerles o prohibirles lo que fuere, sino en virtud de un
prinicipio jurdico. Estas reglas jurdicas tienen generalmente a las leyes por sancin etas
leye proporcionan las prescripciones jurdicas referentes a las usurpaciones que pueda
permitirse el Estado sobre la persona y la fortuna de sus subordinados (op.cit., ed.
Francesa, vol. III p.526) y en otro lugar (p.538): El deber de obediencia que incumbe al
ciudadano en el estado moderno no es ilimitado; la determinacin de su amplitud no
queda al buen criterio del gobierno los derechos del poder poltico respecto al individuo
estn determinados por dispociones jurdicas y son consiguientes, restringidos. Luego
toda orden administrativa debe fundarse en una ley que confiera el poder de exigir de los
sbditos tal o cual acto, tal o cual prestacin , tal o cual abstencin. Este principio no
admite excepcin y no solamente se aplica a las cargas financieras o militares, sino
tambin, en la misma medida, a las ordenes de la polica (cf.Rosin,
Polizeiverordnungsrecht in Preussen 2 ed., pp.15 ss.) este criterio de laband ha sido
impugnado por G. Meyer (Lehrbuch des deutschen staatsrechts, 6 ed., p.649; cf. Sarwey,
allg Verwaltungsrecht, en el Handbuch des offentlichen Rechets de marquardsen, vol. I
p.36) , que pretende que la administracin no se reduce a la ejecucin de prescripciones
legales, sino que consiste en actuar dentro de los limites fijados por la ley, formando sta
as, no ya la condicin, sino nicamente la barrera de la actividad administrativa. G Meyer
aplica esta proposicin, particularmente, a la polica, la que segn l no necesita texto
especial para emitir una orden o una prohibicin. Pero anschutz, que hizo publicar la 6
edicin de la obra antes citada de G Mayer, declara (p.649, n.3) que la opinin de dicho
autor ha sido abandonada actualemente por la doctrina alemana, demostrando asimismo
que ha sido rechazada por el tribunal administrativo superior de Prusia

160. El derecho pblico francs no autoriza la distincin alemana entre materias

jurdicas y materias administrativas. Pero por el sistema de la constitucin francesa resulta
el segundo concepto: que la administracin, si bien en cierto sentido no posee materia
propia, tiene por lo menos, en otro sentido, no posee materia propia, tiene por lo menos,
en otro sentido, un campo de accin ilimitado. Con la nica condicin de fundarse en un
texto legislativo que a ello la habiite, puede la autoridad administrativa tomar cualquier
clase de medidas respecto a cualquier clase de objetos. Pues la constitucin no entra en
ninguna distincin ni formula ninguna rserva a este respecto. No dice que el presidente
solo podr ejecutar las leyes por actos particulares, con exclusin de los actos de
reglamentacin general; no dice tampoco que su potestad de ejecucin de las leyes se
limite a aquellas medidas que solo tienen efecto en el interior de los servicios pblicos, ni
excluye de ningn modo

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159]

FUNCION ADMINITRATIVA

443

las medidas que afectan a los ciudadanos en su derecho individual. La constitucin no

define a la administracin por su materia , si no nicamente por su carcter ejecutivo ,
exige que todo acto administrativo se haga en ejecucin, o sea en virtud, de una ley; pero
no hace indicacin de materia respecto de las cuales prohba a las leyes encargar a la
autoridad administrativa de estatuir. La mayor parte de los autores franceses han
desconocido este punto; no pudieron creer que la administracin pudiera ejercerse
indefinidamente sobre los mismos objetos que la legislacin, y se esforzaron por
determinar las materias que se reservan exclusivamente a la ley. Pero, si se consideran
aquellas mismas materias que, segn los autores, constituyen el mas alto grado de la
esfera reservada al legislador, se observa que la competencia administrativa. Es evidente,
por ejemplo, que la autoridad administrativa puede, mediante sus reglamentos de polica,
imponer restricciones a la libertad de los individuos, y se ver asimismo (n 2059) que no
es imposible que algunos reglamentos administrativos establezcan sanciones que tengan
el carcter penal o tasas que tengan carcter de impuestos. Indudablemente, la autoridad
administrativa solo puede dictar semejantes medidas bajo la condicin general que
constituye la regla fundamental de toda su actividad, o sea bajo la condicin de actuar en
virtud de un texto que a ello la autorice. Esto es ciertamente una reserva capital. Pero,
bajo esa reserva, no es menos importante observar que la autoridad administrativa, al
tomar esas decisiones, realiza verdaderamente un acto de funcin administrativa, y hace
uso de su propia potestad. La condicin de legalidad a la que se halla subordinada la
accin administrativa no impide que el administrador, cuando acta a consecuencia de la
ley y mediante un permiso legal, realice en definitiva un acto de competencia, puesto que
as ejecuta la ley, lo que constituye por definicin misma el poder administrativo, esto
significa, pues que la administracin puede referirse a los mismos objetos que la
legislacin. As como la ley puede atraer hacia si toda decisin, cualquiera que sea, para
emitirla a titulo legislativo, as tambin el acto administrativo puede, apoyarse en un texto
legal, adoptar cualquier clase de disposiciones. Ambas funciones tienen igualmente, en
este sentido, un campo de accin indefinido.
En apoyo de estas ltimas observaciones es interesante hacer notar una diferencia
claramente sealada entre el mtodo seguido por la Constitucin actual y aqul del cual
se sirvieron las primeras Constituciones de la poca revolucionaria para determinar y
limitar la potestad administrativa respecto de la legislacin. La Declaracin de 1789, por
ejemplo, en sus artculos 4, 5, 7, 8, 10, y 11, enumeraba toda una serie de derechos
individuales a los cuales tan slo una ley poda tocar o transformar. La

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444

FUNCION DEL ESTADO

[160-161

proteccin de los ciudadanos por el rgimen de la legalidad provena por lo tanto del
hecho de que la constitucin tena el cuidado de especificar aquellos derechos
fundamentales cuya reglamentacin reservaba al poder legislativo. nicamente una ley
formal podra determinar las condiciones de ejercicio de esos derechos y marcar a dicho
ejercicio los lmites o restricciones que exige el orden pblico. Esta reserva, establecida a
favor de la legislacin, tenia precisamente por objeto limitar los poderes de la autoridad
administrativa (ver en este sentido O. Mayer, op. Cit., ed. Francesa, vol I, pp. 92 ss.,
Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp. 77 y 99). Las constituciones posteriores, al menos la
de 1875, abandonaron dicho mtodo, y ya no formulan reservas de ese genero. Se
reconoci que tales reservas resultaban superfluas en presencia de la regla general que
hace depender los actos administrativos del permiso de la ley. La proteccin de los
ciudadanos consiste hoy en que la autoridad administrativa no puede, en principio,
ordenarles ni prohibirles nada sino en ejecucin de las leyes.
161. considerando el rgimen administrativo que se acaba de exponer segn la
constitucin, Cul es, segn el derecho positivo francs, el concepto constitucional de la
funcin administrativa? cul es la diferencia esencial que distingue la administracin de
la legislacin?
En su aspecto constitucional, la administracin debe definirse como la actividad
que ejerce la autoridad administrativa bajo el imperio y en ejecucin de las leyes.
Debe observarse ante todo que en esta definicin la administracin no se
caracteriza ni por su objeto, ni por sus procedimientos especiales, ni por su campo de
accin. Desde el punto de vista de sus fines, la administracin y la legislacin por mas
que se haya dicho lo contrario(ver n154, supra)no persiguen fines diferentes, sino que
proveen, cada una por su lado, a las diversas necesidades del Estado, y concurren
paralelamente a regular el derecho aplicable a los ciudadanos, a asegurar el orden
pblico, a organizar a las autoridades y servicios estatales, a desarrollar la cultura
nacional.3 asimismo, y en cuanto a los procedimientos
3. Eesto se dice de una manera afirmativa en algunas constituciones. Por ejemplo, la constitucin suiza, que en su art 85-6 coloca
dentro de la competencia de la asamblea federal las medidas para la seguridad exterior y para el mantenimiento de la independencia y
de la neutralidad de suiza, dice igualmente, en el art 102, enumera las atribuciones del consejo federal, que este ultimo cuida de la
seguridad exterior de suiza y del mantenimiento de su independencia y de su neutralidad (art. 102-9) igualmente el art 85-7
menciona, entre los asuntos de la competencia de la asamblea federal, las medidas para a seguridad interior de suiza, para el
mantenimiento de la tranquilidad y el orden, mientras que, por su parte, el art. 102-10 dice que el consejo federal cuida de la
seguridad interior de la confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden as pues, ambas autoridades federales, la
encargada especialmente de la legislacin y la que tiene por objeto

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161]

FUNCION ADMINISTRATIVA

445

empleados, debe sealarse que ambas funciones entraan, tanto una como otra,
decisiones particulares y prescripciones generales, pues si bien un buen numero de
medidas particulares dependen de la legislacin (ver n 124, supra). Recprocamente,
consiste a veces la administracin en estatuir por la via de reglas generales concebidas ni
abstracto. Finalmente,

exclusivamente la administracin, reciben de la constitucin atribuciones idnticas, referentes a los mismos objetos y redactadas, en lo
que concierne a dichos objetos, en trminos idnticos. Y por lo dems nada hay en ello de sorprendete, puesto que el art.2 de la
constitucin suiza sienta como principio que la confederacin tiene por objeto asegurar la independencia de la patria frente al
extranjero y mantener la tranquilidad y el orden en el interior; es evidente, pues, que las diversas autoridades federales deben
trabajar igualmente para que estos fines esenciales sean conseguidos. Ahora bien, hay diferencias de procedimiento. Si el consejo
federal y la asamblea federal colaboran en las mismas tareas, no ejercen las mismas funciones de potestad. La asamblea es la autoridad
superior, nica que puede formular las voluntades principales y darles valor de leyes. En cuanto al consejo federal, solo es una
autoridad subalterna y su cometido, sea ejecutivo, sea incluso directorial, solo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes en vigor y
de conformidad con las leyes (art.102-1). La asamblea federal y el consejo federal se caracterizan tambin, incluso cuando sus
actividades respectivas se ejercen para la realizacin de un fin comn, como rganos investidos de funciones diferentes. La diferencia
consiste, ante todo, en que la asamblea federal posee un poder de legislacin, mientras que el consejo federal no posee sino un poder
de administracin. Parece pues, que la constitucin federal misma haya querido sealar esta diferencia funcional por los trminos
apropiados de los que ha servido para definir separadamente los cometidos de la asamblea federal y del consejo federal referentes a
las tareas que le son comunes. La variedad de las expresiones constitucionales se manifiesta particularmente, a este respecto, en el
texto alemn de esta constitucin. El art. 85-6, 7 y 8, por ejemplo, atribuye a la asamblea federal los Massregeln, que tienen por
objeto asegurar la seguridad exterior, el orden y la seguridad interiores, etc El art.102 que le encarga al consejo federal ocuparse de
los mismos objetos, se limita a decir, bajo los incisos 3,8,9 y 10, er wacht, er whart, er sorgt; estas expresiones se traducen
uniformemente en los nmeros correspondientes del texto francs por la palabra: II veille (el cuida). Se trata aqu, evidentemente, de
matices del lenguaje, que sin embargo no pueden considerarse como debidos simplemente a una casualidad de redaccin. Solo pueden
explicarse, en los textos citados, por la intencin de establecer una diferencia entre los procedimientos empleados por una y otra parte
para conseguir los fines comunes, diferencia que proviene de la desigualdad de las potestades propias de ambas partes. Partiendo de
estas observaciones, he aqu cmo, en el terreno de las tareas idnticas de las dos autoridades, abra de establecerse entre ellas el
reparto de las competencias. Corresponde primeramente al consejo federal tomar todas aquellas medidas tendientes a la realizacin
de los fines a los cuales debe proveer, por cuantas dichas medidas estn ordenadas en virtud de las leyes vigentes; en este consejo
federal no hace sino ejercer una actividad de orden estrictamente ejecutivo. Si, por el contrario, se trata de adoptar medidas que no
estn previstas por la legislacin y que incluso crean nuevo derecho, entonces no pueden negarse que el consejo federal, en virtud de
los textos antes citados, tenga el poder de hacerlo juntamente con la Asamblea federal y fuera de la misma, y debe reconocercele a
este respecto un poder propio de ordenanza reglamentaria, en cuyo ejercicio se manifiesta su competencia directoral (ver la n|5 del
n195 infra). Pero, al menos, sus actos reglamentarios se hayan siempre dominados por la legislacin federal, en el sentido de que no
pue-

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446

FUNCION DEL ESTADO

[161-162

Se acaba de demostrar que ambas funciones tienen el mismo campo de accin:

particularmente, no es exacto pretender que las reglas de derecho dependen que la
funcin legislativa nicamente, y que, por el contrario, la administracin comprende en s
la reglamentacin administrativa y del funcionamiento de los servicios pblicos
corresponde a la potestad legislativa, lo mismo que funcin administrativa supone
necesariamente el poder de emitir prescripciones obligatorias para los administrados.
Pero si ambas funciones se parecen en todos los aspectos se dis- tinguen por su
potestad respectiva, por cuanto que n o entraa igual grado de iniciativa para el
cumplimiento de sus actos respectivos y por cuanto dichos actos no tienen la misma
eficacia. Segn la Constitucin francesa, la Constitucin y la legislacin colaboran en las
mismas tareas, pero con cometidos y poderes desiguales. La diferencia esencial entre
estas actividades es una diferencia jerrquica,4 que depende de la superioridad de la ley
por una parte y por otra de la subdireccin de la administracin con respecto a la ley.
Esta diferencia de potestad se manifiesta desde un doble punto de vista.
162. Entre el acto legislativo y el acto administrativo hay en primer lugar una
diferencia de potestad por lo que se refiere a sus efectos. Una misma prescripcin o
decisin, segn sea emitida a titulo administrativo a titulo legislativo, tiene un alcance y
una fuerza. Muy diferentes. As
den modificar ni contrariara a sta. Tampoco pueden invadir el campo de accin que se encuentra ya reglamentado por soluciones de
las asamblea. Es ste un punto que ha sido notado expresamente por los autores suizos. Burckhardt, especialmente (Kommentar der
schweiz. Bundesverfassung, 2 ed., p. 693),hace notar, enel art.102-9 y 10combinando con el art.85-6y
7, que,por razones de identidad de los objetos confiados por estos textos a la actividad de la Asamblea federal y el consejo federal,
ambas autoridades tienen, tanto una como otra, competencia para adoptar las medidas tendientes a garantizar la seguridad interna y
externa de Suiza, pero bajo las mismas reservas, sin embargo, de que la competencia del gobierno federal en estas Materias solo
puede ejercer en cuanto la Asamblea federal no haya intervenido por si misma Para prescribir las medidas referentes a una cuestiono
situacin determinada. Esta observacin demuestra bien a las claras que aunque posea ciertas competencias semejantes a las de la
Asamblea federal, el consejo federal, incluso en el orden de las tareas comunes , slo posee
una potestad subordinada a la potestad de el asamblea. Finalmente, las medidas reglamentarias provenientes del consejo federal no
adquiere valor de leyes; a este respecto debe observarse que no solamente la asamblea federal es duea de cambiar las reglas
contenidas en las ordenanzas del consejo federal, sino que adems, el art.113 de la constitucin, que especifica que el tribunal federal
tiene obligacin de aplicar las leyes y las resoluciones de la asamblea federal que tenga un alcance general, no menciona las
ordenanzas del consejo federal, de donde se deduce que estas ltimas caen bajo el control jurisdiccional del tribunal federal del mismo
modo que se encuentra bajo el control parlamentario de la asamblea federal(cf. Respecto de estos puntos, la n. ll del n.309,infra).

4. Segn expresin de Hauriou (op. Cit,5 ed; p.39) quien por otra parte (cf.8 ed., p.379) Niega la distincin entre ambas funciones se
reduzca a esta referencia jerrquica.

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162-163]

FUNCION ADMINITRATIVA

447

Como la ley es una disposicin de esencia superior, que se coloca entre las reglas
estatutarias o entre las manifestaciones de la ms alta voluntad del Estado, en el sentido
de que en el porvenir no podr modificarse ms que por una nueva ley, y que, por lo
tanto, no solamente se impone a los gobernadores, sino tambin a los gobernantes
distintos del legislador, el acto administrativo solo tiene el valor de una regla o decisin
subalterna, que de un modo general no obliga a legislador ni, en cierto sentido, a la
autoridad administrativa. Puesto que, por una parte, la ley tiene el poder de modificar o
derogar las disposiciones tomadas por va administrativas; as pues, abroga con el pleno
derecho cualquier disposicin de un reglamento administrativo que le sea contrario. Por
otra parte las decisiones administrativas no obligan de una manera absoluta al
administrador, y en la medida que ste es dueo de modificarlas o derogarlas no tiene, en
lo que a l se refiere sino una fuerza inferior a la fuerza de la ley.
Estas diferencias entre la funcin legislativa y la funcin administrativa
deriva nicamente, por cierto, de la diferencia de potestad de los rganos de legislacin y
administracin, y por lo mismo, la distincin entre ambas funciones aparece en lo que
acaba de decirse, con una significacin permanente formal. Pero precisamente este punto
de vista formal es el nico que cuadra hoy en da con el sistema de derecho pblico
francs, ya que en dicho sistema las cualidades especiales que caracterizan el acto
administrativo y lo distinguen de la ley derivan exclusivamente de la desigualdad de
potestad constitucional que existe entre las autoridades legislativas y administrativas.
163. Esta desigualdad de poderes y la subordinacin de la administracin a la ley
se manifiesta ms an desde un segundo punto de vista
si en cierto sentido el campo de accin de la administracin es ilimitado, lo mismo que el
de la legislacin, ambas funciones no implican igual potestad de iniciativa y de decisin en
el terreno en el cual se ejerce concurrentemente. As como la legislacin es libre la
administracin de halla constitucionalmente obligada (cf. O. Mayer, loc. Cit., vol. I, p.97;
Jellinek, l tat moderne, ed. Francesa, vol. II, p.327 ss.), solo pueden ejercerse, bajo el
imperio de las leyes, que la denomina y delimitan jurdicamente; hyase, pues, obliga a
obedecer la leyes y a conformarse a ellas. sta es una consecuencia de la superioridad
particularmente de la superioridad estatutaria- de la ley.
Resulta de esto que la funcin administrativa tiene como primer cometido el de
poner en ejecucin, ya sea las reglas abstractas, ya sea las decisiones particulares, o, de
un modo general, todas las prescripciones o medidas cualesquiera decretadas por las
leyes. Esta es la parte estrictamente ejecutiva de dicha funcin. Entre las medidas que
son administrativamente aplicadas para la realizacin de los fines estatales deben

448

448

FUNCION DEL ESTADO

[161-162

Figurar en primera lnea aquellas que han sido decretadas por la ley misma.
Si
las
leyes no han establecido por s mismas las medidas que deben tomarse, no podr ejercer
la accin administrativa en segundo lugar- bajo la condicin de no desconocer la
legislacin existente; habr de mantenerse intra legen, es decir, dentro de los limites que
resulten, bien del orden jurdico general establecido por la legislacin, bien de las
decisiones particulares emitidas por la va legislativa. Esto implica especialmente que la
autoridad investida de la potestad administrativa no podr en ningn caso derogar por un
acto individual las reglas generales contenidas en las leyes.
Pero, en este ultimo aspecto, importa hacer notar otra diferencia de potestad mas
profunda entre la administracin y la legislacin. Una de las principales caractersticas de
la ley, como se ha visto anteriormente (nms. 98 y125), es la de poder dictar a ttulo
particular medidas que deroguen la ley general establecida por la legislacin vigente. No
existe en efecto, medio jurdico alguno que permita impugnar la validez de tales leyes
excepcionales y por otra parte, la constitucin francesa no establece limites para la
potestad legislativa, ni en lo que se refiere a su materia ni en lo que concierne a las
decisiones que entraa. As pues, la ley es soberana; el legislador es legibus solutus, y
escapa a la necesidad de observar sus propias leyes. La autoridad administrativa, por el
contario, se encuentra sometida, no solamente a las leyes, al provenir stas de un rgano
que es superior a ella sino tambin en las reglas generales que ella misma haya podido
crear; eso ocurre, al menos, cuando dicha regla se refieren individualmente a los
administrados. No puede el administrador, por va de decisiones particulares, introducir en
el orden jurdico general ninguna modificacin que atente contra los individuos, cualquiera
que sea la fuente de donde provenga dicho orden. Evidentemente la autoridad
administrativa no est obligada por sus propios reglamentos en el sentido que puede
revisarlos y sustituirlos en el porvenir con una nueva reglamentacin general. Est
obligada a respetarlas, en el sentido de que no puede mientras el reglamento est
vigente, adoptar ninguna nueva desicin individual que se halle en contradiccin con
dicho reglamento (Deuguit, Trait, Vol. I, p.210; Mayer, loc. Sit., vol. I, pp. 97 y 116). Esta
limitacin de la potestad administrativa es completamente cierta, porque en el derecho
positivo actual existe, contra los actos administrativos, un recurso por infraccin de la ley
que tambin se extiende a la infraccin de los reglamentos; mientras que con el acto
administrativo no es posible ningn recurso de este gnero. Existe pues, en esto una
diferencia muy marcada de la potestad entre la legislacin y la administracin. Esta nueva
diferencia, por otra parte viene a revelar claramente cul es el fundamento

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163-164]

FUNCION ADMINISTRATIVA

449

preciso de la potestad especial inherente a la ley. Si el legislador puede derogar las leyes
no es por la razn que, en principio, el autor de una regla general sea siempre dueo de
aportar excepciones individuales a la regla formulada por l mismo, pues esta explicacin
seria in exacta, ya que no puede aplicarse a las autoridades administrativas ni a los
reglamentos hechos por ella. En realidad, el poder que tienen la ley para derogar la
legislacin existente se fundamenta nicamente en la potestad propia del rgano
legislativo, y proviene que la voluntad del cuerpo legislativo, segn el derecho
constitucional actual, es enteramente independiente de cualquier sujecin o limitacin.
As pues, desde el punto de vista de su potestad de iniciativa, la administracin
se halla obligada por el hecho de que, por la va administrativa, nada puede emprenderse
en contra de la ley, y la funcin administrativa debe permanecer siempre contenida intra
legem, dentro de los limites que resultan dentro de las leyes. Ya en este primer sentido
se encuentra estrechamente subordinada la ley; pero adems, segn el derecho francs,
esta subordinacin alcanza a un grado tal que la administracin solo puede ejercerse
secundum legem, de conformidad con las leyes, o sea a consecuencia y en virtud de un
texto legislativo, o como dice el art. 3, antes citado, de la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875, en ejecucin de las leyes. La ley no es, pues, nicamente el lmite de
la actividad administrativa, sino que forma tambin la condicin de la misma. Esta
actividad slo puede consistir en actos o medidas que tiendan a procurara o asegurar la
ejecucin de las leyes vigentes, o por lo menos que estn autorizadas por una ley. Este
es el sistema constitucional consagrado por el art.3.
164. no hay que confundir este sistema con lo que se llama el rgimen del Estado
de derecho, en oposicin{on al estado de polica. El Estado de polica es aquel en el cual
puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una libertad de
decisin m{as o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya
iniciativa juzgue til tomar por si misma , a fin de hacer frente a las circunstancias y
conseguir en cada momento los objetos que se proponen. Este rgimen de polica se
funda en la idea de que el fin basta para justificar los medios.
Al Estado de polica se opone el Estado de derecho, el RECHTSSTAAT de los alemanes
(cf.p. 223, supra).5.Por estado de derecho debe entenderse Un estado que, en sus
relaciones con sus sbditos y para garanta del es5 la teora del estado ha sido construida en su forma cientfica, por los autores alemanes, u sus principales fundadores son v.Mohl (Die
Polizewissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates, & 2), Stahl (Rechts- und Staatslehre, 3 ed., vol. II. p. 133) y
Gneist (Der Rechthsstaat,2 ed., p. 33; cf. Bhar, Der Rechthsstaat, pp. 1ss). Pero en Francia, y por la asamblea nacional de 1789, donde
han sido expuestas las ideas primordiales y en

450

450

FUNCION DEL ESTADO

[164

tatuto individual de estos, se somete el mismo a un rgimen de derecho, por cuanto a

encadena su accin, respecto a ello por un conjunto de reglas, de las cuales unas
determinan los derechos otorgados a los ciudadanos y otras establecen previamente las
vas y los medios en que podrn emplearse con vistas a realizar los fines estatales: dos
clases de reglas que tienen por efecto comn limitar la potestad del Estado
subordinndola al orden jurdico que consagra. Uno de los signos caractersticos del
rgimen del estado de derecho consiste precisamente en que, respecto a los
administrados, la autoridad administrativa solo puede emplear medios autorizados por el
orden jurdico vigente, especialmente por las leyes. Esto implica dos cosas: por una parte,
cuando entra en relacin con los administradores, no puede la autoridad administrativa ir
en contra de las leyes existentes ni apartarse de las mismas, sino que est obligada a
respetar la ley. Por otra parte, en el Estadio de derecho que ha alcanzado su completo
desarrollo, la autoridad administrativa no puede imponer nada a los administrados si no es
en virtud de una ley, y no puede aplicar, respecto a ellos, sino aquellas medidas previstas
explcitamente por las leyes o al menos implcitamente autorizadas por ella. El
administrador que exige de un ciudadano un hecho o una abstencin debe empezar por
mostrarle el texto de la ley de donde toma el poder para dirigirle ese mandamiento.
Por consiguiente, en sus relaciones con los administrados, la autoridad administrativa no
solo mente debe abstenerse de actuar contra legem, sino que adems est obligada a
actuar solamente secumdum legem, ose en virtud de habilidades legales. Finalmente el
rgimen del Estado de derecho implica esencialmente que las reglas limitativas que el
Estado se ha impuesto a s mismo en inters de sus sbditos podrn ser alegadas por
stos de la misma manera que se alega el derecho, ya que slo con esa condicin habr
de constituir, para los sbditos, verdadero derecho. El estado de derecho es pues, aquel
que al mismo tiempo que formula prescripciones relativas al ejercicio de su potestad
administrativa, asegura a los administrados, como sancin de dichas reglas un poder
jurdico de actuar ante una autoridad jurisdiccional con objeto de obtener la anulacin, la
reforma o por lo menos la no aplicacin de loa actos admnistrativos que las hubieran
infringido.
Por lo tanto, el rgimen del Estado de derecho se establece en inters de los
ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de
las autoridades estatales. Muy diferente es el
parte de las instituciones sobre las cuales descanza el sistema del Estado de derecho. El origen Francs de este sistema ha sido
reconocido y puesto en claro por O. Mayer(loc. Cit. Vol. I, pp. 74 ss., 81). Respecto al Estado de derecho, ef. Duguit, Trait, vol. I, pp. 50
ss., vol.II, pp. 1 sss.; Jellinek op. cit., ed. Francesa, vol. II, p. 322; G. Meyer. Op. cit., 6 ed., p.27.

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164]

FUNCION ADMINISTRATIVA

451

Sistema establecido por la Constitucin francesa, en lo que se refiere a la subordinacin

de la potestad administrativa a la legislacin. Este sistema no solo consiste en hacer
depender las habilitaciones legislativas aquellos actos de las autoridades administrativas
que interesan individualmente a los administrados, sino que el principio formulado por el
art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1985 tiene un alcance mucho ms
absoluto: implica, de una manera general e ilimitada, que la actividad administrativa
cualesquiera que fuera su objeto y sus defectos, slo puede ejercerse normalmente con
posterioridad a la ley, tomando como punto de partida y como base de legitimidad una
decisin o una prescripcin legislativa. El rgimen establecido por el art. 3 significa, pues,
que la funcin administrativa por entero se reduce, por definicin misma a una la funcin
de la ejecucin de las leyes. Ya no se trata aqu solamente del sistema del Estado de
derecho, sino que la verdadera denominacin que debe darse al Estado francs en este
aspecto sera ms bien la de Estado legal, es decir, un Estado en el cual todo acto de
potestad administrativa presupone una ley de la que depende y de la cual debe asegurar
la ejecucin.
Entre el rgimen del Estado legal y el del Estado de derecho existen muchas
diferencias:
1 El Estado de derecho se establece simple y ni camente en inters y
para la salvaguardia de los ciudadanos; solo tiende a asegurar la proteccin de su derecho o su estatuto individual. El rgimen del Estado legal est orientado
a otra direccin. Se relaciona con un contexto poltico referente a la organizacin
fundamental de los poderes, concepto segn el cual debe la autoridad administrativa, en
todos los casos y respecto a todas las materias subordinarse al rgano administrativo en
el sentido de que no podr actuar sino en ejecucin o por autorizacin de la ley. Esta
subordinacin no se reduce desde luego a aquellos actos de administracin que producen
efectos de orden individual respecto a los administrados, sino que se extiende, en
principio, a todas las medidas de administracin, hasta aquellas reglamentarias o
particulares- que, sin tocar el derecho de los administrados, concierne nicamente al
funcionamiento interno de los servicios administrativos y solo deben dejar sentir sus
efectos en el interior del organismo administrativo. Tal es actualmente el sistema que
haya su expresin en el art. 3 antes citado de la ley de 25 de febrero de 1975. Dicho texto,
en efecto, no establece distinciones. Lo mismo en lo que concierne al funcionamiento
interior del aparato administrativo que en lo que se refiere a las medidas externas
aplicables a los administrados formula como regla invariable que la autoridad
administrativa solo puede asegurar la ejecucin de las leyes , lo que significa que habr
de buscar siempre un texto legislativo la legitimacin y la fuente

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452

FUNCION DEL ESTADO

[164

primera de su actividad. Lo que establece el art. 3 no es solamente por lo tanto el rgimen

del Estado de derecho, sino precisamente el de Estado legal.

2 El sistema del Estado de derecho se encuentra es tablecido actualmente en la

mayor parte de los estados por lo menos en lo que a la potestad administrativa se refiere.
Ha llegado a imponerse hasta a los pases de monarqua pura. Asi es como la mayor
parte de los autores alemanes ensean que en Alemania la autoridad administrativa y el
mismo monarca no puede dictar ninguna regla ni medida que pueda afectar a los
ciudadanos sino en virtud de una ley. Todo aquello que puede, modificar el derecho
individual, como se ha visto anteriormente (nms. 99 ss) es considerado en la literatura
jurdica alemana como una materia de ley. El sistema de jerarqua de las funciones
establecidas por el art. 3 es especial de las democracias; se refiere a la idea de que el
cuerpo legislativo, en cuanto lo constituyen los elegidos por el pas, es la autoridad
superior, nica que tiene un poder de voluntad y de decisin inciales, y tiene por objeto
directo hacer depender toda la actividad subalterna de las autoridades administrativas,
incluso al jefe del ejecutivo de voluntades previamente enunciadas por el legislador, por lo
que no pueden las autoridades administrativas, en dicho sistema tener mas facultades,
competencias o poderes que aquellos que le sean atribuidos por una ley preexistente. As
pues, de estos dos regmenes, el uno solo tiende a proporcionar a los ciudadanos ciertas
seguridades individuales que pueden conciliarse con todas las formas gubernamentales;
el otro constituye por s mismo una forma especial de gobierno.6

3 El sistema de derecho, por ms que tenga en cuan to a la extensin de la

potestad administrativa, un alcance menos absoluto que el del sistema del Estado legal,
posee, en otros aspectos, un alcance, mayor que este ultimo. El estado legal tiene
puramente a asegurar la supremaca de la voluntad del cuerpo legislativo y solo implica la
subordinacin de la administracin de las leyes. El rgimen del Estado de derecho
significa que no podrn imponerse a los ciudadanos otras medidas administrativas que
aquellas que estn autorizadas por el orden jurdico vigente, y por consiguiente exige la
subordinacin de la administracin,
6 no hay que confundir, sin embargo esta frmula gubernamental con aquella que se conoce habitualmente con el nombre de
gobierno convencional. A pesar de ciertas tendencias comunes, estas dos formas estn separadas por una diferencia muy clara como
su nombre lo indica, el rgimen convencional en el cual la accin administrativa suprema se ejerce directamente por las Asambleas
mismas, al concentrar estas en s a la vez, la Potestad legislativa y la potestad administrativa. En el caso del Estado legal realmente la
autoridad ejecutiva solo puede actuar en virtud de una ley; al menos bajo esta reserva acta por si sola, y las Cmaras no ejercen en el
orden administrativo, en principio, sino un poder de control y de vigilancia.

453

164]

FUNCION ADMINISTRATIVA

453

Tanto a los reglamentos administrativos como a las leyes. Adems, el desarrollo natural
del principio sobre el cual descansa en Estado de derecho implicara que el legislador
mismo no puede, mediante las leyes hechas a titulo particular derogar las reglas
generales consagradas por la legislacin existente. Estara igualmente de acurdo con el
espritu de dicho rgimen que la constitucin determine superiormente y garantice a los
ciudadanos , aquellos derechos individuales que deben permanecer fuera del alcance del
legislador. El rgimen del Estado de derecho es un sistema de limitacin, no solamente
de las autoridades administrativas , sino tambin del cuerpo legislativo. Desde este punto
de vista se debe observar que el principio del art.3 antes citado, que en cierto sentido
sobrepasa las exigencias del estado de derecho, permanece, en otro sentido, por debajo
de dichas exigencias. Por un lado, la Constitucin francesa llega mas alla que al
establecimiento del estado de derecho, puesto
que subordina a las leyes incluso
aquellos actos administrativos que no se refieren directamente a los ciudadanos
considerados individualmente. Pero, por otro lado no se ha elevado hasta la perfeccin
del estado de derecho, pues si bien asegura a los administrados una proteccin eficaz
contra las autoridades ejecutivas, no obliga a al legislador a un principio de respeto del
derecho individual que deba imponerse a l de un modo absoluto. Para que el Estado de
derecho se encuentre realizado, es indispensable, en efecto, que los ciudadanos estn
provistos de una accin de justicia, que les permita atacar a los actos estatales viciosos
que lesionen su derecho individual. Ahora bien, segn el derecho francs, semejante
accin solo existe contra los actos administrativos y jurisdiccionales, nicos que pueden
ser objeto de un recurso contencioso por violacin del orden jurdico vigente.
En cuanto al acto legislativo, no puede ser objeto de ningn recurso por parte de los
ciudadanos y no ha instituido la constitucin ninguna autoridad que sea capaz de apreciar
la validez de los mismos. Como dice BerThlemi (Revuedu droit public, 1904, p. 209, n.),
el respeto de las leyes hacia las reglas que el Estado se impuso para limitar su potestad
no tiene mas garanta que la buena voluntad del legislador; ahora bien, la buena
voluntad de la autoridad legislativa, en cuanto se trata de obligar a dicha autoridad, es un
factor que carece de valor jurdico. En realidad pues, el sistema del Estado de derecho, tal
como se haya establecido en Francia, solo concierne y rige, adems de a la justicia,
como a la administracin.
El principio del Estado legal debe entenderse por lo dems en un sentido
razonable, o sea suficientemente amplio. Por lo tanto del hecho de que la Constitucin
encargue a la autoridad administrativa de asegurar la ejecucin de las leyes, resulta
lgicamente que la potestad legislativa comprende en s el poder de emitir aquellas
prescripciones que puedan ser necesarias para que dicha ejecucin se consiga
plenamente. A este

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454

FUNCION DEL ESTADO

[164-165

respecto, es cierto que la funcin administrativa de ejecucin de las leyes entraa cierta
facultad de iniciativa. La cuestin de saber cules son prcticamente la medidas que
puedan tomarse en este sentido, es por otra parte muy delicada. De hecho, si los actos
realizados espontneamente por la autoridad administrativa interesan individualmente a
ciudadanos, a la autoridad jurisdiccional corresponder estatuir respecto a su legalidad, y
por lo mismo, en ese caso, sern los tribunales los que determinen los limites efectivos de
la iniciativa legislativa. Si dichos actos no tocan al derecho individual permanecen siempre
sometidos al control parlamentario, y corresponde a las cmara poner coto a los actos de
la autoridad administrativa, bien mediante leyes que modifiquen los reglamentos que esta
haya podido dictar, bien por la aplicacin de la responsabilidad ministerial. Sin embargo,
por vigilada y limitada que este la autoridad administrativa, no deja de subsistir para ella
cierto poder de iniciativa.
Pero es esencial observar que , segn la Constitucin dicha iniciativa solo puede
ejercerse de una manera consecutiva a la ley, y que nicamente se justifica por su objeto
y por su carcter ejecutivo. Si tiene por efecto aadirle algo a la ley, solo puede hacerlo en
la medida en que se trata simplemente de desarrollar las consecuencias naturales de
sta, y as, por ejemplo la autoridad administrativa no podra, bajo el pretexto de asegurar
la ejecucin de la ley, tomar medidas que entraaran para los administrados en aumento
de cargar no previstas por dicha ley. Finalmente, pues, puede seguirse diciendo que solo
la ley est dotada de potestad inicial absoluta, y que todo acto administrativo presupone
una ley que lo autorice expresamente o de la cual pueda considerarse que asegura la
ejecucin en el sentido de que se acaba de indicar.
165. el fundamento de esta conclusin, sin embargo, es impugnado por buen
numero de autores. En lo que concierne por ejemplo, a la potestad administrativa
reglamentaria, se ha alegado (Hauriou, op. Cit., 8 ed., pp.48 y 54; Moreau, op .cit., pp.
159,165,168 ss.; Cahen, op. cit., pp.190 ss., 260 ss., 299,310 ss.) que es tradicional en el
derecho publico francs que el jefe del estado posea por lo menos, paralelamente al
cuerpo legislativo, la facultada de dictar reglas de polica obligatorias para los ciudadanos
asi como de regular la organizacin y la marcha de los servicios pblicos. Estos
reglamentos, hechos praeter legem , es decir, que no precisan apoyarse sobre ninguna
ley anterior sino que sirven por el contrario para suplir las lagunas de la legislacin y que
reemplazan a la ley, se fundan, dcese, en la potestad propia del jefe de estado. Y para
demostrar que esa es la tradicin, se enumera, bajo los mismos regmenes anteriores a
1875, los precedentes y las practicas que suponan en su persona el citado poder
reglamentario propio. Pero precisamente debe observarse que el mantenimiento de dicha
tradicin ha sido excluido por la

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165]

FUNCION ADMINISTRATIVA

455

Constitucin de 1875. Es cierto que el jefe del Estado ha tenido, paralelamente al cuerpo
legislativo, una potestad independiente bajo aquellas constituciones que, con las Cartas, y
como la Constitucin de 1852 tambin, subordinaban a su sancin la formacin de la ley,
concedindole el derecho de firmar por si solo los tratados con los Estados extranjeros;
bajo tales constitucionales era natural que el poder propio del jefe del Estado se
manifieste tambin por la espontaneidad de sus reglamentos, reglamentos que dependan
puramente de su voluntad. Pero esa tradicin fue ya interrumpido por la Constitucin de
1948, que le negaba al presidente de la Repblica el poder de construir en la adopcin de
la ley; que hacia depender igualmente de la asamblea nacional la perfeccin de los
tratados y que, por fin, en cuanto a los reglamentos encerraba a la potestad presidencial
dentro de la estricta formula de art. 49, que deca: Asegura la ejecucin de las leyes. La
Constitucin de 1875 sigui respecto
de este punto el sistema de 1848. Algunos autores, sin embargo, como Duguit (Ltat, vol.
II, p. 329; Trait, vol. I, p.405) y Barthlemy (PouVoire executif les republiques modernes,
pp. 629, ss.),insisten y demuestran que los constituyentes de 1875 tuvieron la intencin de
hacer del presidente un representante de la nacin, que tuviera, lo mismo que las
asambleas, la facultad de estatuir por su libre y plena iniciativa; de donde, por lo tanto,
surge la consecuencia de que puede por ejemplo, hacer reglamentos que no se limiten a
la ejecucin de las leyes (Barthlemy, op. Cit., pp. 647 ss.). Pero es conveniente fijarse en
lo que los constituyentes de 1875 tuvieron de la intencin de hacer que en lo que en
realidad hicieron. Es posible que en ciertos aspectos se haya propuesto conferir al
presidente poderes de naturaleza representativa. Pero, en lo que concierne a su potestad
administrativa y reglamentaria, se ha atenido el principio de 1848 de que el presidente
solo puede ejecutar las leyes.
Hasta es conveniente observar que aquellos textos constitucionales que se han alegado
que como implicado como presidente el carcter de representante solo le confiere
habilitaciones especiales, el nico texto que define de una manera general y en su
conjunto la competencia presidencial, el nico tambin que proporciona los elementos
constitucionales de una definicin de principio de la funcin administrativa, a saber, el art.
3 de la ley de 25 de febrero de 1875, solo reconoce al presidente un poder de orden
ejecutivo.7 Esta es una de las principales razones que han im-

7 Si queremos darnos cuenta del alcance del sistema establecido a este respecto por la Constitucin de 1875, ser til compararla con
otras Constituciones extranjeras, por ejemplo y especialmente con la Constitucin federal suiza. Tanto en la confederacin suiza como
en la repblica francesa, solo puede el ejecutivo, en realidad, ejercer los poderes que le hayan sido conferidos por los textos
constitucionales (ef. la n. 8 del n 177, infra). Pero, por lo menos,

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456

FUNCION DEL ESTADO

[165

pedido desde 1875 que el Presidente desempee el papel de representante que los
autores de la Constitucin se imaginaban haberle asegurado. Duguit mismo se ve
obligado hoy da (Trait, vol. l, p. 406, vol II, p. 464) a reconocer, particularmente en lo
que se refiere a los decretos reglamentarios, que en definitiva no tiene el Presidente la
potestad de una autoridad representativa.
As pues, la Constitucin francesa, despus de haberse contentado, en tiempos
pasados, con asignar la ley como lmite a la potestad administrativa, acab por formular el
principio de que la legislacin domina por completo a la administracin, en el sentido de
que esta ltima funcin solamente puede ejercerse, por su misma definicin, para la
ejecucin

se debe observar, para Suiza, que el art. 102 de la Constitucin de 1874, que determina las
atribuciones del Consejo federal, no se limita a enumerar poderes que se refieren a un objeto
especial o consisten en tomar medidas estrictamente definidas por anticipado, como el poder de
hacer los nombramientos, o de proponer el presupuesto, o de reclutar tropas en ciertos casos, o de
presentar proyectos de ley{ sino que, adems, confiere este texto al Consejo federal ciertas
competencias generales, definidas menos por su objeto o por la naturaleza del acto a realizar que
por los fines que debe alcanzar, y que implican tambin para su titular una amplia esfera de
iniciativa, en la cual dicho titular tiene entonces facultad de adoptar, a su arbitrio, aquellas medidas
variables que juzgue necesarias. As es como el Consejo federal dirige los asuntos federales (art.
102-1){ provee a la ejecucin de las leyes (art. 102-8) cuida de la seguridad exterior de Suiza,
del mantenimiento de su independencia y de su neutralidad (art. 102-9){ cuida de la seguridad
interior de la Confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden (art. 102-10){
tienen a su cargo todos los ramos de la administracin que pertenecen a la Confederacin
(art.102-12). Si las atribuciones del Consejo fede ral son, pues, limitadas respecto a su nmero,
algunas de ellas, al menos, suponen en l un poder a la vez general e inicial, que excluye la
posibilidad de reducir su competencia a una pura potestad de ejecucin. Muy diferente es, a este
respecto, la posicin que toma la Constitucin francesa. Fuera de los textos que confieren al
Presidente es aquella que tiene su expresin en la frmula del art. 3 de la le de 25 de febrero de
1875, que dice: Vigila y asegura la ejecucin de las leyes. La ejecucin de las leyes, he aqu todo
lo presidencial, por lo menos desde el punto de vista de los asuntos interiores. Ni siquiera se
encuentra, en las leyes de 1875, texto alguno que conceda al jefe del Ejecutivo el poder de dirigir
por su propia potestad, la administracin, especialmente de dirigirla formulando libremente las
reglas referente a la accin administrativa. Por eso el nico nombre general que le conviene a la
funcin presidencial es el de funcin ejecutiva puesto que, desde el momento en que el Presidente
no se halla en el terreno de la ejecucin de las leyes, no puede, a excepcin de lo que concierne a
las relaciones exteriores, tomar ms medidas que aquellas que han sido especialmente previstas y
claramente determinadas por un texto formal de la Constitucin. Y se ver ms adelante (N 177)
que las medidas o actos que as decide o realiza en cierto sentido merecen el nombre de actos
ejecutivos.

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165]

FUNCION ADMINISTRATIVA

457

de las leyes o en virtud de un poder legal. Esto justifica la costumbre, desde largo tiempo
establecida en Francia, de designar a la potestad administrativa con el nombre de poder
ejecutivo.8 Esta denominacin se justifica, no ya, realmente---como lo dice Artur (op.cit.,
Revue du droit public, vol xIII, pp. 234,ss.)---, por el motivo de que la administracin
consiste en resolver la ley en hachos de ejecucin, lo cual significara que el
administrador no hace nunca otra cosa que aplicar las medidas previamente
determinadas por la ley, sino que justifica por el motivo, sealado muy exactamente por
O.Mayer (loc. Cit., vol. I, pp. 107 ss.), de que la autoridad administrativa, incluso cuando
estatuye por s misma, y con una amplitud ms o meno grande en virtud de un poder
legal, no hace con ello sino actuar conforme a la ley que la habilita, y ejecuta la ley, a la
cual, aun en este caso, est subordinada. Esto es precisamente lo que quiere indicar el
art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875, al declarar que la potestad del jefe mismo de la
administracin slo consiste en asegurar la ejecucin de las leyes.

La denominacin de funcin ejecutiva parece sin embargo haber suscitado ciertas

objeciones, Se ha dicho que es una expresin inexacta que no traduce ni con mucho el
verdadero alcance de la funcin administrativa en sus relaciones con la legislacin. En un
gran nmero de casos la funcin del administrador consiste en actuar en virtud de una
habilitacin legislativa ahora bien, no se puede decir en semejantes casos que el
administrador ejecute una ley, sino que la verdad es que ejerce los poderes que la ley le
confiere hacer uso de un poder legal es muy diferente a realizar un acto de ejecucin de
las leyes (cf. P. 431, supra). Pero la Constitucin francesa tuvo sus razones para
caracterizar la administracin como poder ejecutivo. Quiso sealar con ello de una
manera bien clara que no puede la autoridad administrativa realizar ms actos que
aquellos para los cuales ha sido habilitado por una ley, o los que desarrollan con un objeto
ejecutivo los principios contenidos en las leyes, sin aadirles innovacin alguna. En otros
trminos, por esa misma expresin de poder ejecutivo la Constitucin excluye el sistema
segn el cual tendra la autoridad administrativa un poder inicial que le permitiera tomar

Esta expresin, ahora ms que nunca, tiene, en el derecho pblico actual de Francia, su
tradicional valor jurdico y constitucional, consagrado por textos formales. El art. 7 de la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875 especifica que, en caso e vacante sbita de la presidencia
de la Repblica, el Consejo de Ministerios queda investido del poder ejecutivo (se trata aqu de la
funcin o protestad ejecutiva). Igualmente, el art. 9 de esta ley deca que la sede del poder
ejecutivo y de las dos Cmaras est en Varsalles (se trataba en este caso de la autoridad
ejecutiva misma). El art. 1 de la ley de 22 de jul io de 1879 se expresa en idnticos trminos. Cf. La
ley del 31 de agosto de 1871, art. 1[ El jefe del poder ejecutivo tomar el ttulo de Presidente de
la Repblica francs. Ley de 20 de noviembre de 1873, art. 1 El poder ejecutivo se confa por el
trmino de siete aos al mariscal de Mac-Mahon.

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458

FUNCION DEL ESTADO

[165

propia iniciativa, todas las disposiciones que juzgar tiles, con nica condicin de
mantenerse dentro de los lmites de las leyes, es decir de no infringir ni contrariar ninguna
ley. La Constitucin no solamente exige que el administrador acte intra legem, sino que
le manda actuar secundum legem, en el sentido de que todo acto administrativo debe
fundarse en leyes que le autoricen o de las cuales busque la ejecucin. En este sentido es
cierto afirmar, sin forzar el alcance natural de las palabras, que la administracin es tan
slo una potestad de orden ejecutivo.9
9

La resistencia que se ha opuesto a la doctrina que caracteriza el cometido del gobierno

calificndolo de ejecutivo parece provenir en parte del hecho de que el alcance del trmino poder
ejecutivo no ha sido siempre advertido totalmente por aquellos que critican el empleo de esos
trminos. En realidad, la palabra ejecucin, en el idioma francs, sirve para expresar dos ideas
sensiblemente diferentes. Designa en primer lugar la operacin que consiste simplemente en
realizar, por va de cumplimiento positivo, una decisin que se encuentra ya enteramente formada
y definida, o un mandamiento manifestado por rdenes precisas y formales. El agente de ejecucin
slo tiene aqu un papel de obediencia puntual o de realizacin material y no ejerce sino una
actividad puramente subalterna; no es ms que un instrumento puesto al servicio de una voluntad
superior, y que funciona con docilidad bajo el imperio exclusivo y absoluto de dicha voluntad. Pero
la palabra ejecucin no siempre tiene un sentido tan humilde. Cuando se dice de un escultor que
ejecuta la obra de arte que fue solicitada de su talento, o de un general que ejecuta un plan de
campaa, o de un gabinete ministerial que ejecuta el programa poltico que le fue asignado por los
votos parlamentarios, es evidente que la clase de ejecucin de que aqu se trata no es ya de la
misma naturaleza que aquella otra mediante la cual un agente de la fuerza pblica ejecuta un juicio
o por la cual un funcionario administrativo ejecuta una orden de servicio. Con un trmino nico se
designan, pues, en idiomas francs, dos actividades que tienen un alcance muy diferente. Los
alemanes han marcado esta diferencia por medio de dos trminos distintos: Vollziehung, o sea
cumplimiento adecuado de una decisin anterior, y Ausfhrung, que designa principalmente la
conduccin de un asunto y despierta la idea de una actividad que se ejerce en condiciones de
libertad ms o menos amplia, con efecto de desarrollar, con todas sus consecuencias, el
pensamiento sucinto o las intenciones generales contenidas en una manifestacin de voluntad
primordial. Es verdad que en ambos casos la palabra ejecucin sirve para indicar que la actividad
del ejecutor se produce como consecuencia y en virtud de un impulso o de un acto de voluntad
previos y que puede por lo tanto condicionarse mediante instrucciones que la dominen obligndolo
desde este punto de vista la funcin ejecutiva presenta siempre cierto carcter de subordinacin, y
tambin en este sentido el acto ejecutivo no es nunca, de un modo absoluto, un acto primario.
Pero, por lo dems, importa hacer notar, entre las dos clases de ejecuciones, un contraste que,
guardando las debidas proporciones, recuerda en cierto aspecto la oposicin clsica establecida
entre la capacidad del funcionario y la protestad del representante (ver nms.. 364 ss., infra). En la
esfera del Ejecutivo se encuentran, en efecto, junto a las medidas de ejecucin que no son sino la
realizacin de prescripciones emitidas por una voluntad superior y que no implican por parte de su
autor ningn poder de verdadera iniciativa personal, una segunda clase de ejecucin, que consiste
ahora en tomar iniciativas y determinaciones, en dictar prescripciones nuevas, en tratar y dirigir
operaciones administrativas, en conducir toda una poltica gubernamental, y en este segundo caso
es innegable que la decisin primitiva que ha puesto en movimiento la actividad de las autoridades
ejecutivas ha hecho un llamamiento, no y solamente a su concurso material o a su deber de
obediencia, sino tambin a sus facultades de esclarecida apreciacin

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165]

FUNCION ADMINITRATIVA

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Duguit, sin embargo (Trait, vol. I, pp. 131, 288 ss.), no admite esta denominacin
de funcin ejecutiva. La crtica haciendo observar que la funcin ejecutiva no es una
funcin especfica del Estado, puesto que no consiste en actos que tengan un objeto o un
contenido determinados y uniformes. Las palabras funcin ejecutiva expresan
nicamente la idea de que la actividad de las autoridades distintas del legislador slo
puede ejercerse en virtudes de las leyes; pero no existe ninguna categora particular de
actos que sean, por su misma naturaleza, actos ejecutivos. Desde el punto de vista de su
consistencia intrnseca, los actos del Estado slo pueden dividirse, segn Duguit, en actos
legislativos, que formulan reglas generales, y en definiciones particulares, que son actos
administrativos. Pero, en el concepto de actividad ejecutiva, estn comprendidos a la vez
actos reglamentarios y decisiones individuales, y adems, estos actos o decisiones
pueden referirse a los ms diversos objetos. Duguit se extraa de ello; pero su extraeza
proviene precisamente de que se empea en buscar en la Constitucin una clasificacin
material de las funciones, que no se encuentra en ella. La Constitucin, en efecto, no
distingue a los actos del Estado por su materia o su contenido, sino nicamente segn la
potestad que atribuye respectivamente a los rganos. As como identifica a la funcin
legislativa propia del cuerpo legislativo, as tambin califica a la funcin ejercida por las
autoridades administrativas como poder ejecutivo, por el motivo de que en sus manos,
cualquiera que
a su inspiracin y a su espritu de empresa, a su especial competencia profesional y a su habilidad
poltica. Es evidente que no depende del agente ejecutivo elegirse a s mismo, de una manera
discrecional, sus cometidos y sus medios de accin, pero por lo menos dicho agente desempea,
en el cumplimiento del cometido ya designado, as como en el empleo de los medio puestos a su
disposicin, un papel cuya importancia no es ya subalterna, sino que a veces llega a ser capital,
puesto que en adelante va a girar sobre su propia habilidad o destreza toda la tramitacin del
asunto que se le ha candidato. No es, pues, de ningn modo, humillar al gobierno, ni rebajarlo a un
rango de servilismo, calificar su funcin como ejecutiva. Aunque el Ejecutivo reciba de una
voluntad ms alta que la suya propia la orientacin a la que ha de conformarse o la indicacin de
los objetivos en vista de los cuales habr de actuar; aun tambin cuando solamente pueda, para
conseguir los fines buscados, usar de los medios puestos a su servicio por la autoridad que lo
domina: incluso, finalmente, cuando su actividad se halle sometida al control de dicha autoridad
preponderante y no pueda proseguir sino mediante la aprobacin o la confianza que
continuamente debe esperar de ella, no por eso deja de ser cierto que, en la medida en que es
llamado a llevar por s mismo los asuntos internos y externos del Estado, aparece el Ejecutivo
como teniendo entre los gobernantes un lugar de los ms importantes, y por consiguiente parece
tambin que esta parte de su funcin presenta realmente los caracteres de funcin directorial y
merece recibir este nombre. Si, no obstante, se persiste en calificarla como ejecutiva, es para
mantener en principio y recordar constantemente, como un punto esencial, que por amplias y altas
que puedan llegar a ser las competencias atribuidas al Ejecutivo, no hay ninguna que dicho
Ejecutivo pueda tribuirse a s mismo, y solamente pueden pertenecerle en virtud de la voluntad
legislativa de las asambleas parlamentarias, conservando en este aspecto el carcter de
competencias ejercidas en ejecucin de las leyes.

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460

FUNCION DEL ESTADO

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sea, por otra parte, la naturaleza esencial de las decisiones tomadas, la protestad de
Estado se reduce a actos realizados en ejecucin o para la ejecucin de las leyes.
Realmente, la Constitucin francesa ni siquiera conoce la distincin de las funciones en
legislacin, administracin, etc. Slo conoce el poder legislativo (ley de 25 de febrero de
1875, art. 1) y necesario hacer observar el carcter puramente formal de esta terminologa
constitucional? La misma expresin de poder ejecutivo, aplicada por la Constitucin a la
funcin administrativa, basta para probar que el derecho francs no admite sino una
nocin formal de esta funcin.
De las observaciones que preceden se desprende ahora que para despejar los dos
conceptos de legislacin y administracin el camino a seguir no es el mismo en el derecho
positivo francs que en el derecho alemn. En Alemania, las Constituciones vigentes, por
lo menos tal como las interpretan los autores (ver nms.. 102 y 104, supra), no han
reservado a la ley, en principio, sino las prescripciones calificadas por la literatura
alemana como jurdicas, es decir, aquellas que tienen por efecto alemanes deducen la
conclusin del concepto de la administracin: esta ltima funcin, dicen, comprende todos
los actos que no se refieren directamente a los ciudadanos, o que, si se refieren a ellos,
quedan dentro de los lmites del derecho individual establecido por las leyes vigentes. En
Francia, segn la Constitucin, hay que seguir un mtodo inverso para llegar a la
definicin respectiva de ambas funciones. La Constitucin francesa, en efecto, no define
a la legislacin, sino nicamente a la administracin, diciendo que su campo de accin
coincide con la ejecucin de las leyes; de esto se deduce, pues, la definicin de la
protestad legislativa: comprende sta todos aquellos actos que no entran dentro de la
funcin de ejecucin.10 Por consiguiente, no es posible, en derecho francs, admitir la
doctrina, tan extendida en Alemania (ver por ejemplo Jellinek, Gesetz und Verordnung, p.
256), segn la cual existira una categora de actos que son administrativos por su misma
naturaleza, y que a ese ttulo podran realizarse por la autoridad administrativa sin que
sta hubiera de fundarlos en leyes, y que, finalmente, slo necesitaran de la intervencin
del rgano legislativo en el caso de que hubieran sido reservados expresamente a su
competencia por la Constitucin o por un texto legal.
10

Por ejemplo, en la primera parta del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que dice: El poder legislativo
se ejerce por dos asambleas, el trmino poder legislativo significa la protestad de tomar todas aquellas decisiones que no se
reducen a la ejecucin de las leyes. Y el sentido general del texto es, por consiguiente, que todas estas decisiones, cualesquiera que
sean su materia o su naturaleza intrnseca, dependen exclusivamente de la competencia legislativa de las Cmaras.

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165]

FUNCION ADMINISTRATIVA

461

Esta doctrina alemana es inconciliable con el derecho positivo francs, segn el cual la
autoridad administrativa, por regla general, no tiene ms poder que el de ejecutar las
leyes.11
11

El trmino poder ejecutivo no significa por lo dems que la funcin administrativa no entrae ninguna
iniciativa, ninguna facultad de accin espontnea (ef. n 155, supra, y la n. 9 del presente nmero). Nadie mejor que
Hauriou ha sealado este punto. Slo que, en su preocupacin de salvaguardar a la autoridad administrativa la potestad
de accin libre sin la cual no tendra capacidad para desempear sus tareas, Hauriou ha llegado a desnaturalizar y
desconocer completamente el concepto constitucional francs de poder ejecutivo. Segn dicho autor, este trmino
debe entenderse en un sentido especial, muy diferente de su aceptacin tradicional. En primer lugar (op. Cit., 8 ed., p.
28; Principes de droit public, p. 448), dice que el poder administrativo en su poder ejecutivo en el sentido de que pasa
constantemente a la accin por s mismo, sin tener necesidad del juez, y por va administrativa. Esto alude al poder de
accin directa del cual est provista la autoridad administrativa y que le permite proceder inmediatamente a la
ejecucin de sus decisiones, sin tener necesidad de que un juez las controle, y sin que pueda tampoco el recurso judicial
de los administrados, en principio, paralizar esa ejecucin. En segundo lugar, el poder administrativo es ejecutivo, segn
Hauriou, en cuanto tiene por objeto ejecutar las leyes de polica y de los servicios pblicos haciendo funcionar esos
servicios; pero en esto, aade (Prcis de droit administratif, 8 ed., pp. 9-10), el fin esencial de la accin administrativa es
la ejecucin de los servicios, ms bien que la ejecucin de las leyes, no siendo esta ltima, en definitiva, sino un medio,
o una consecuencia, o una condicin de la gestin de los servicios. Finalmente, Hauriou llega a decir que para
determinar la verdadera naturaleza de la administracin es conveniente dejar de lado el punto de vista de la ejecucin
de la ley, para fijarse en el punto de vista de la actividad con objeto de satisfacer las necesidades pblicas y, por
consiguiente, establece un tercer sentido del trmino poder ejecutivo, al declara que (loc. Cit., pp. 10, 28-29) si la
administracin ha de considerarse como una funcin ejecutiva, es en cuanto tiene por objeto ejecutar un serie de actos
prcticos para la gestin de los servicios. As pues, en la doctrina de Hauriou el concepto de poder ejecutivo sufre una
completa transformacin. La calificacin de funcin ejecutiva, aplicada a la administracin, ya no significa, como lo
admitan corrientemente los autores franceses, que la administracin sea esencialmente una funcin subalterna, que no
supona potestad inicial y haba de ejercerse en virtud de las leyes, sino que significa, por el contrario, que esta funcin
es esencialmente actuante, emprendedora, libre de trabas y limitada nicamente por un principio de legalidad, o sea
por la condicin de no ejercerse contra las leyes vigentes. Sea el que fuere al alcance de la doctrina de Hauriou, esto es
lo que se desprende especialmente de las consecuencias de ella deduce su autor en lo que se refiere al fundamento y a
la extensin del poder reglamentario de la autoridad administrativa. Partiendo de la idea de que la funcin
administrativa es ejecutiva, en cuanto tiene por objeto asegurar servicios, Hauriou se ve llevado, en efecto (loc cit., pp.
48 y 54), a sostener que dicha funcin implica, en los agentes que la ejercen superiormente, la existencia de un
principio de autoridad por el cual el jefe de la administracin, sobre todo, podr, con intenciones autoritarias,
formular reglas para la organizacin y el mantenimiento del orden, y ello a causa de la misin de asegurar los servicios
comprende necesariamente la de crear los organismos indispensables para dicho efecto, y de que, adems entre todos
los servicios que deben asegurarse, el primero y ms apremiante es sin duda alguna el que se refiere al mantenimiento
del orden. En este doble terreno, por lo menos, Hauriou llega a la conclusin de la independencia constitucional del
poder reglamentario del jefe del Estado2 (ibid., p. 48 n.). Esta conclusin no parece conciliarse con la Constitucin, la
cual, para fundar el poder reglamentario presidencial.

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462

FUNCION DEL ESTADO

[166

& 3. EN QU SENTIDO ES LA ADMINISTRACIN UNA FUNCIN

DE EJECUCIN DE LAS LEYES?

166. Cuando se caracteriza a la administracin dndole la denominacin de

funcin ejecutiva, esto no significa que le administrador est reducido a un papel de
ejecucin servil, que no entrae por su parte ninguna posibilidad de apreciacin libre o de
decisin personal. En realidad, como veremos en breve, el administrador, con frecuencia,
se halla investido de amplios poderes. Pero, al menos, el punto capital en el Estado legal
es que, amplios o reducidos, los poderes del administrador slo pueden provenir de la ley.
Por esto la funcin administrativa ha podido se calificada con razn como ejecutiva.
Tampoco se quiere dar a entender con esto que las leyes sean suficientes para preverlo y
regularlo todo, sino que nicamente se ha querido dar a entender que los actos de
potestad administrativa no pueden realizarse si no es en virtud de un texto legislativo:
presuponen una ley, sobre la cual puedan apoyarse y cuya ejecucin, en este sentido,
constituyen.
Por lo dems, hay que aadir inmediatamente que el rgimen de la legalidad no
puede llegar hasta la pretensin de determinar previamente, de una manera inflexible,
todas aquellas medidas que la autoridad administrativa habr de adoptar o prescribir en
cada caso particular. Si el Estado se obligara hasta ese punto; se colocara en la
imposibilidad de hacer frente a su cometido. As pues, importa observar que las leyes que
tienen por objeto habilitar a la autoridad administrativa tienen buen cuidado, en muchos
casos y ello precisamente para evitar los inconvenientes que presentara la exageracin
del rgimen de la legalidad-, en conferir al administrador, respecto a ciertas situaciones y
con relacin a algunos asuntos, autorizaciones generales y amplios poderes, de manera
que el administrador pueda determinar por s mismo y por su propia apreciacin, segn
las circunstancias y el fin propuesto, las medidas que le parezcan ms convenientes. No
por ello deja de ser verdad que, incluso en este caso, el administrador habr de operar en
virtud de un poder legal.
Al colocarse en este punto de vista, se observa que las leyes que reguSe ha limitado a decir que el Presidente asegura la ejecucin de las leyes (ve n 191, infra). Ser
siempre difcil admitir que por esta frmula la Constitucin haya querido crear un poder
independiente y autnomo. De una manera general, no es de creer que al designar la funcin
administrativa con el nombre de poder ejecutivo, la Constitucin haya querido indicar que dicha
funcin consiste precisamente en cualquier otra cosa que en una funcin de ejecucin de las leyes

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166-167]

FUNCION ADMINISTRATIVA

463

regulan la actividad administrativa pueden proceder de tres manera distintas: 1 La ley ha

podido precisar con tanta exactitud la conducta que haya de observar el administrador, en
tal o cual caso previsto por ella, que ste slo tenga que aplicar a dicho caso la medida
que le dicta imperativamente el texto legislativo. En realidad, la adopcin de medidas de
esta clase constituye para la autoridad administrativa, no ya un poder, sino una obligacin.
Se trata aqu de la ejecucin en el sentido estricto de la palabra. 2 Ha podido la ley, al
fijar por s misma lo que el administrador tenga el poder de hacer, confiarse sin embargo a
l, a su apreciacin personal, en cuanto al extremo de decidir si, en cada caso especial,
hay lugar a tomar la medida que ella ha autorizado. O tambin ha podido la ley conceder
al administrador la libertad de elegir, segn lo juzgue ms til, entre varias medida que
pone a su disposicin. 3 Finalmente, ha podido la ley, sin fijar por s misma ninguna
medida precisa, darle al administrador, para una categora especial de intereses o de
eventualidades, poderes amplios y hasta ilimitados que le permitan prescribir todo aquello
que juzgue necesario. En esta caso los poderes administrativos adquieren carcter
discrecional y sin embargo, aqu tambin, las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa se basan, en el fondo, en la ley (cf. O. Mayer, op. Cit., ed. Francesa, vol. I,
pp. 407 ss.).
167. La gradacin que acabamos de observar referente a la extensin de los
poderes conferidos por las leyes a la autoridad administrativa, halla ejemplo,
especialmente, en materia de polica. De un modo general, la polica, al tener por objeto
asegurar el orden pblico, consiste en medidas que ponen restricciones a las libertades
individuales de los ciudadanos (Hauriou, op. Cit., 8a ed., pp. 517 ss; Duguit, Trait, vol. I,
p. 204; Rosin, Polizieverordnungsrecht, 2a ed., pp. 130 ss.; G. Meyer, op. cit., 6a ed., p.
644). En el Estado moderno, la polica, como cualquier otra actividad administrativa, se
halla sometida al rgimen de derecho, en el sentido de que, para conseguir su objeto, slo
puede ejercerse por medio y en virtud de poderes legales. No es, pues, completamente
exacto decir, como hace O. Mayer (loc. Cit., vol. I, p. 8), que se encuentran en la polica
actual aquellas ideas sobre las cuales se fundaba el Estado de polica de tiempos
pasados, o de oponer, como hace Duguit (Trait, vol. II, pp. 23 ss.), el rgimen de polica
al rgimen de derecho. Pues por graves y apremiantes que puedan ser en algunos casos
las exigencias del orden o del inters pblico, la polica queda sometida a la regla general
que manda que la actividad administrativa slo pueda ejercerse con fundamento en
autorizaciones legislativas.
Pero estas autorizaciones pueden ser ms o menos amplia. A este respecto, es
cierto que la polica se distingue de la dems actividades administrativas, como observa
Laband (op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p. 541)

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464

FUNCION DEL ESTADO

[167

en que entraa necesariamente ciertos poderes generales, o por lo menos poderes ms

amplios que aquellos que generalmente confieren las leyes a la autoridad administrativa
para el cumplimiento de sus otras funciones. Adems, la funcin de polica implica
naturalmente una cierta dosis de potestad discrecional, ya que es necesario
frecuentemente que la autoridad policial pueda determinar libremente, inspirndose en
consideraciones de pura oportunidad prctica, las medidas que convenga tomar para
conseguir un resultado determinado. Pero no hay que concluir de esto que la polica sea
una potestad arbitraria: lo que prueba que permanece bajo el rgimen de la legalidad es
que el acto realizado a ttulo de medida de polica puede ser combatido ante la autoridad
jurisdiccional, en el momento en que su autor se haya excedido en los poderes que
recibi de la ley o los haya desviado de su objeto legal.
Desde el punto de vista de la naturaleza y de la extensin de esos poderes se
pueden distinguir tres clases de leyes de polica:
Unas, refirindose a un objeto especial, enuncian formalmente las medidas que
podr o deber tomar la autoridad administrativa. As, por ejemplo, el art. 7 de la ley de 3
de diciembre de 1849 confiere al ministro del Interior, y en los departamentos fronterizos
al prefecto, el poder de expulsar a los extranjeros como medida de polica. La ley de 30 de
junio de 1838, en su art. 18, autoriza a los prefectos para ordenar, motivando dicha orden,
el internamiento en un establecimiento de alienados de aquellas personas cuyo estado de
enajenacin mental compromete el orden o la seguridad pblicos. La ley de 21 de junio de
1898 referente al Cdigo rural (arts. 3 y 5) permite al alcalde ordenar la reparacin o la
demolicin de los edificios alineados en la va pblica cuando amenazan ruina e incluso,
si hay peligro inmediato, y bajo ciertas condiciones previas, hacer ejecutar de oficio las
obras indispensables. Esta misma ley, por lo que se refiere a la polica sanitaria de los
animales, enumera toda una serie de poderes que deja en manos de la autoridad
administrativa: por ejemplo, el art. 33 establece que la declaracin de infeccin hecha por
una resolucin del prefecto, para un determinado permetro, puede entraar la aplicacin
de medidas tales como el aislamiento de los animales, la interdiccin de su circulacin, la
prohibicin de las ferias, la desinfeccin de las cuadras; los arts. 34 y 36 autorizan al
alcalde a ordenar el sacrificio de los animales contagiados de ciertas enfermedades. Por
lo que concierne a la proteccin de la salud pblica, la ley del 15 de febrero de 1902
confiere al alcalde el poder de prescribir, mediante reglamentos sanitarios comunales,
sometidos por otra parte a determinadas aprobaciones administrativas, medidas tales
como la desinfeccin o destruccin de los objetos usados por los enfermos y que pudieran
convertirse en vehculo del contagio (arts. 1 ss.), etc., etc,

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167]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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Se observa tambin que, incluso en el caso en que la ley slo le brinda al administrador,
como medios de polica, la aplicacin de una medida nica, subsiste tambin para la
autoridad policaca cierta latitud u holgura que resulta de que, generalmente, es llamada a
apreciar si conviene o no emplear el medio fijado por la ley. Por consiguiente, si en este
caso la autoridad policaca se encuentra obligada por la ley respecto al contenido del acto
de polica, conserva su libertad de accin en cuanto al cumplimiento mismo de dicho acto.
En segundo lugar, se encuentran en las leyes de polica textos que confieren a la
autoridad administrativa, respecto a un objeto dado y con un fin determinado, el poder de
tomas cuantas medidas crea tiles, confirindole por consiguiente dichos textos, para ese
objeto especial, verdaderos plenos poderes. Ni que decir tiene que semejantes
autorizaciones especiales se le conceden respecto de eventualidades graves y
extraordinarias; se refieren, adems, a una situacin momentnea, y finalmente, los
poderes que de ellas derivan slo habrn de ejercerse para una categora de asuntos
estrictamente limitada. As, por ejemplo, se atribuyen poderes ilimitados en materias
sanitarias al jefe del Ejecutivo con objeto de prevenir, en las fronteras, o tambin en el
interior, la propagacin de epidemias peligrosas. Por lo que concierne a las enfermedades
del extranjero, ya la ley de 3 de marzo de 1822 deca en su art. 1 que el rey determina
mediante ordenanzas las medidas extraordinarias que el temor de una enfermedad
pestilente hiciera necesarias. Asimismo, la ley de 21 de junio de 1898, en su art. 57,
referente a la polica sanitaria de los animales en las fronteras, despus de haber indicado
diversas medidas especiales que pueden ser tomadas por decreto, tales como la
prohibicin de la entrada de los animales, cuarentena o sacrificio sin indemnizacin,
aade: Finalmente, el gobierno, en la frontera, puede tomar todas aquellas medidas que
el temor a la invasin de una enfermedad hiciera necesarias. En el interior, el art. 8 de la
ley de 15 de febrero de 1902, al prever el caso en que una epidemia amenazare una parte
del territorio o en que los medios de defensa locales fueran reconocidos como
insuficientes, concede al Presidente de la Repblica el poder de decidir por decreto Las
medidas convenientes para impedir la propagacin de dicha epidemia. Estas medidas no
se precisan de otro modo; pero los autores reconocen que dicho texto tiene por objeto
hacer extensivos a todas las enfermedades graves que se desarrollan en el interior los
poderes extraordinarios que la ley de 1822 atribuye al jefe del Estado para detener en la
frontera la invasin de enfermedades pestilentes provenientes del exterior (ver respecto
de estas diversas leyes: Hauriou, op. Cit., 8a ed., pp. 527 ss., 538; Duguit, Trait, vol. II,
pp. 45 ss.).

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466

FUNCION DEL ESTADO

[168

168. Existe una tercera categora de leyes de polica, que carecen de la

precisin de las dos clases precedentes. Se pueden caracterizar con Hauriou (op.
cit,, 8? ed., p. 521) diciendo que, ms bien que determinar los poderes de polica
de la autoridad administrativa, le asignan ciertos fines de polica. Se limitan, en
efecto, a indicar aquellas labores policacas que la autoridad administrativa habr
de desempear, pero no fijan los medios de que podr valerse a dicho efecto. Si
se considera por ejemplo el art. 97 de la ley de 5 de abril de 1884, texto que
enumera las principales atribuciones que entran en la misin general que tiene la
autoridad municipal de "mantener el orden, la seguridad y la salubridad pblicas"
en el municipio, se lee en dicho artculo que la polica municipal comprende: "1
todo aquello que interese la seguridad y la comodidad del trnsito en las calles, lo
que se refiere a la limpieza, alumbrado, retirar los escombros, etc.; 2 el cuidado de
reprimir las faltas a la tranquilidad pblica, tales como rias acompaadas de
aglomeraciones en las calles, tumultos promovidos en los lugares de reuniones
pblicas, grupos, ruidos y reuniones nocturnas; 3 el mantenimiento del buen orden
en los sitios donde tienen lugar grandes reuniones de personas, tales como las
ferias, mercados, espectculos, cafs, iglesias, etc.; 4 el modo de transporte de
los cadveres, inhumaciones, etc.; 5 la inspeccin respecto a la exactitud de las
ventas de los artculos que se expenden por peso o medida y a la salubridad de
los comestibles expuestos en venta; 69 el cuidado de prevenir, mediante las
precauciones convenientes, los accidentes y las calamidades pblicas, tales como
incendios, inundaciones, etc." En realidad estos textos no hacen sino enumerar los
objetos respecto de los cuales la autoridad municipal es llamada a asegurar el
orden pblico; y slo se refieren a los fines, sin definir los medios. De ah surge la
delicada cuestin de saber qu medios o cuales medidas habrn de emplearse y
cul ser en esos casos la amplitud de los poderes de la autoridad administrativa.
Un primer punto es indiscutible. La falta de precisin de la ley no puede
interpretarse en el sentido de que, para desempear su cometido, la autoridad
administrativa tenga el poder de recurrir a cualquier clase de medios. Esta tesis es la de
G. Meyer (op. cit., 6* ed., pp. 649 ss.), el cual sostiene que las rdenes de polica no
necesitan fundarse en una disposicin especial de ley que autorice expresamente tal
mandamiento o prohibicin, sino que es suficiente, para la legalidad de dichas rdenes,
que se refieran a las leyes generales que instituyen la polica y le trazan su misin; en
otros trminos, G. Meyer, sin dejar de reconocer que la autoridad policaca slo puede
actuar en virtud de la ley, pretende que toda ley que asigne al administrador una labor
policaca, le proporciona con ello una base legal, que basta para justificar cualquier
especie de medidas tomadas para cumplir dicha labor. Pero esa doctrina es inadmi-

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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sible. Hasta en materia policaca, la concesin por las leyes de poderes ilimitados al
administrador tiene un carcter exorbitante, que no permite presumirla; por lo tanto los
poderes de polica respecto a los administrados slo pueden desprenderse de un texto
formal. Sin ir ms lejos que el citado autor, Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 522, n. 1) declara
que no se puede aceptar la opinin radical que consiste en pretender que no existe, I ni ra
la autoridad administrativa, "ningn derecho de mandamiento o de prohibicin, si dicho
derecho no tiene su principio en una ley". Pero Hauriou ensea que, en ausencia de un
texto preciso, puede la autoridad ulministrativa, para realizar los fines de polica que le
son fijados por las leyes, llegar hasta "oponer restricciones a una libertad, por cuanto
precisamente no ha sido determinada sta por una ley " . As pues, en los casos en que la
ley slo ha definido la funcin de polica por su objeto, los poderes generales de la
autoridad competente slo encontraran su limite en el principio que le prohibe lesionar
derechos concedidos a los administrados por las leyes, pero, como lo ha demostrado O.
Mayer (loe. cit.. vol. i, p. 92, nn. 12 y 1 3) , esta manera de comprender la subordinacin
de la administracin a la ley no est muy conforme con el rgimen del Estado de derecho;
pues precisamente lo caracterstico de este rgimen es que proporciona a los ciudadanos,
por su sola virtud, la garanta de que nada podr exigirse de ellos fuera o ms all de lo
fijado por las leyes. Por consiguiente, el hecho de que una libertad no se halle
determinada, en cuanto a su alcance, por la legislacin, no puede interpretarse en el
sentido de que la autoridad administrativa pueda, mediante sus resoluciones de polica,
poner restricciones a dicha libertad. En el Estado legal no es a la autoridad administrativa
a quien corresponde determinar, mediante medidas de polica, la amplitud y los lmites de
las libertades individuales, sino que, muy al contrario, el sistema del Estado legal significa
que esta amplitud y estos lmites slo pueden trazarse por una ley.
Finalmente, la indeterminacin legal de una ley no puede dar lugar, para la autoridad
administrativa, a una extensin de sus poderes de polica.
Nos vemos trados de nuevo al principio de que la autoridad encargada de la
polica no puede imponer a los administrados ningn mandamiento sin haber sido
habilitada para ello por un texto legislativo (ver en este sentido Berthlemy, op. cit., 7* ed.,
p. 343; Duguit, Traite, vol. II, p. 25; 0. Mayer, loe. cit., vol. H, p. 36 y re. 2, p. 11 y n. 19).
No hay que deducir de esto, sin embargo, la conclusin de que las leyes de polica que
establecen los fines y guardan silencio respecto a los medios dejan con bsoluta carencia
de poderes a los agentes a quienes es les encarga su ejecucin. Suponen para stos,
desde luego, ciertos poderes. No ya nicamente porque es lgico admitir que al querer el
fin , la ley tambin quiso los medios, pues a decir verdad esta razn carece de valor, ya
que en ma-

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FUNCION DEL ESTADO

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y por lo tanto una ley que manda a los agentes administrativos cumplir ciertos fines sin
darles para ello los medios, es una ley incompleta, que queda inoperante. Pero la verdad
es que en ciertos casos el solo enunciado legislativo del fin basta para autorizar ciertos
medios, y sin que la ley haya tenido necesidad de decirlo, autoriza aquellos medios de
ejecucinque se enlazan tan estrechamente con el fin definido por ella que se encuentran
virtualmente contenidos en esa misma definicin. Por ejemplo, l comprender la ley de 5 de
abril de 1884 dentro de la funcin de polica municipal "todo aquello que se refiere a la
seguridad y comodidad del trnsito en las calles", no es posible discutir la validez legal de
las resoluciones mediante las cuales reglamenta el alcalde el estacionamiento en la va
pblica, prohibe los depsitos de materiales en las calles (cf. Cdigo penal, art. 471-49 ) o
prohibe el paso de vehculos por ciertas calles con ocasin de una fiesta pblica.
Semejantes medidas entran directamente dentro de la labor que consiste en asegurar la
debida circulacin por la va pblica, y por consiguiente, tienen su fuente inmediata y
hallan su autorizacin indiscutible en los trminos mismos de la ley que impone esta labor
a la autoridad municipal. Adems, se debe observar que las prescripciones qe este
gnero no lesionan de ningn modo los derechos individuales de los particulares,1 o por lo
menos no imponen a stos ninguna restriccin cuyo principio se encuentre esencialmente
contenido en el texto que ha fijado el objeto de la polica municipal. Por el contrario, dado
el silencio de la ley, una resolucin de polica no podra dirigir a los administrados
mandamientos o prohibiciones que les afectaran en sus derechos individuales, en su
propiedad, en la libertad de que disfrutan en el interior de su domicilio y, de una manera
general, en sus facultades de libre actividad. Asimismo, los mandamientos emitidos con
un f i n policaco quedaran sin valor en cuanto tuvieran por efecto gravar los patrimonios
con obligaciones, o l i m i t a r las libertades individuales con restricciones que fueran ms
all de las estrictas consecuencias que provienen irreductiblemente, para los
administrados, de los mismos trminos de las leyes de polica vigentes. Ejemplo: en v i r t
u d de su poder referente a la limpieza de las calles (art. 97 antes citado), puede el alcalde
ordenar a los habitantes que barran la nieve delante de sus casas, pero se excedera en
los poderes que resultan de este texto si los obligara a proporcionar caballos y carros para
llevarse la nieve que han quitado. Asimismo, no podra pres1 Ocurre as para todo aquello que concierne al uso de la libertad individual en la va pblica. La razn de ello es que
los administrados no tienen sobre el dominio pblico ningn derecho individual. Esto explica el hecho, sealado por
los autores (Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 522 ss; cf. Duguit, Traite, vol. 11, pp. 24 y 25), de que los poderes de la
autoridad policial son muchos ms considerables sobre las vas pblicas que en las propiedades privadas.

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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cribir la autoridad administrativa, para la ejecucin de una ley de polica, un procedimiento

de ejecucin del cual resultara, para los particulares, un aumento de las cargas que les
incumben en virtud de dicha ley (Herthlemy, Revue du droit public, 1904, pp. 215 ss.; O.
Mayer, loe. cit., vol. II, pp. 11 y 137). En ltimo trmino, a la jurisprudencia, mediante los
recursos de los interesados, es a la que corresponde determinar, por medio de la
interpretacin del texto de la ley, cules son los poderes que dicho texto contiene para la
autoridad administrativa.
Por lo dems, hasta en los casos en que las leyes de polica no proporcionan, ni
explcita ni virtualmente, ningn medio preciso de ejecucin de sus prescripciones, la
autoridad administrativa no se encuentra por ello reducida a la impotencia, sino que
conserva an ciertos medios de accin indirectos, que provienen de la idea general de
que el ejercicio de los derechos individuales, aunque estuvieran determinados y
garantizados por las leyes, no pueden llegar a ser una causa de alteracin del orden
pblico. Por ejemplo, si, en principio, no puede la autoridad administrativa, sin la ayuda de
una habilitacin legal, imponer a los particulares obligaciones o abstenciones especiales
en el interior de su propiedad o de su domicilio, no hay duda por lo menos de que esta
autoridad, por cuanto tiene encargo de la ley para asegurar el orden, la tranquilidad y la
seguridad pblicas, tiene facultades para exigir a cada quien que no los altere. Ms
exactamente, el poder del administrador habr de consistir en esto, en ordenar a los
particulares que tomen en su domicilio o dentro de su propiedad las precauciones
necesarias para evitar perturbaciones exteriores. Pero la orden de polica habr de
abstenerse por lo dems de imponer a los particulares cualquier medio determinado.
Como dice Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 522, 61 n.), el habitante se ver as en la
obligacin
de asegurar por s mismo el orden pblico, y esto por los medios de su eleccin. Al
proceder as, la autoridad administrativa se conforma fielmente a las leyes que le
asignaron ciertos fines de polica, sin indicarle de manera precisa las vas o medios para
alcanzarlos; evitar, en efecto, el prescribir a los administrados ningn deber especial,
que vendra a aumentar sus obligaciones legales; pero permanecer perfectamente
dentro de los lmites de su cometido y de su competencia legal al obligarles a actuar de
manera que se mantenga el orden pblico del cual tiene la responsabilidad (cf. J.
Laferrire, Le droit de proprit et le pouvoir de plice, tesis, Pars, 1908, pp. 133 ss.; O.
Mayer, loe. cit., vol. n, pp. 9 ss.).
Finalmente, para determinar el alcance del principio general que manda que la
funcin de polica slo pueda ejercerse en virtud de poderes legales es conveniente
presentar una ltima observacin, que se refiere a la hiptesis de que ya exista
perturbacin actual en el orden p-

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FUNCION DEL ESTADO

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blico y que, por consiguiente, ya no se trata de medidas preventivas, sino de medidas de

represin. Hauriou (op. cit., 8*ed., p. 525) hace observar que la misma ley estableci una
distincin entre el poder de prevenir y el poder de reprimir (art. 97 antes citado, prrafos
2* y 6 ") ; y esta distincin no puede tener sino una sola significacin: supone que, en
ciertos casos en los que la autoridad administrativa no tiene el poder de prevenir, tiene por
lo menos el de reprimir. Por una parte, en efecto, la existencia de una perturbacin ya
consumada crea una situacin ms grave que la simple amenaza de su realizacin, y por
consiguiente, es explicable que los poderes de polica sean ms fuertes en el primer caso
que en el segundo. Por otra parte, y sobre todo, se debe observar que el autor de la
perturbacin ha violado desde luego la ley de polica que, al ordenar de una manera
general el mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y salubridad pblicas, establece
por ello implcitamente la obligacin para cada quien de no contravenirla. Se comprende,
pues, que la autoridad policaca tenga obligacin de hacer cesar semejante perturbacin,
puesto que a ella corresponde guardar el orden pblico. No es necesario para ello ningn
texto especial que le proporcione el poder de intervenir. Si la autoridad administrativa
necesita autorizacin legal administrativa para imponer
a los administrados determinadas obligaciones a efecto de disipar la amenaza de
perturbaciones eventuales, los textos generales que la encargan de mantener tal o cual
parte del orden pblico bastan para habilitara para hacer cesar, por la fuerza si es
necesario, la perturbacin ya realizada (cf. O. Mayer, loe. cit., vol.II, pp. 11, 138 ss.).
169. Teniendo en cuenta la diversidad de los deberes o poderes que las leyes
imponen o confieren a la autoridad administrativa en sus relaciones con los administrados,
nos vemos llevados a discernir, entre los actos administrativos que interesan a los
particulares, dos clases de actos, que los autores alemanes han llamado, para
distinguirlos, "decisiones" y "disposiciones" (O. Mayer, loe. cit., vol. i, pp. 126 ss.; Laband,
op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 539; G. Meyer, op. cit., 6* ed., 649). He aqu la base de
esta distincin. Cuando la ley ha determinado estrictamente por s misma el contenido de
un acto administrativo, as como las condiciones en las cuales debe intervenir, el
administrador, obligado por esta prescripcin legislativa, no goza de ninguna libertad de
accin, y su papel se limita a aplicar pura y simplemente la medida formulada por la ley,
cada vez que se presente el caso por sta previsto. El acto administrativo presenta aqu
gran analoga con el acto jurisdiccional, ya que el administrador, en dicha hiptesis, no
tiene que ejercer su voluntad personal, pero est obligado a aplicar la ley como habra de
hacerlo un juez. Aprecia los hechos para comprobar si entran dentro de las previsiones de
la ley, y en caso afirmativo, no tiene ms que pronunciar la aplicacin

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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a estos hechos de lo que ha prescrito el texto. Segn expresin de O. Mayer (loe. cit., vol.
i, p. 127; cf. pp. 80 y 120), el acto administrativo no hace entonces sino "declarar lo que es
de derecho"; en esto es en lo que se parece a la decisin de un juez y por lo que merece,
por consiguiente, lomar el nombre de "decisin". El tipo de esta clase de actos se
encuentra en las decisiones de las autoridades administrativas que consisten en estatuir
respecto a lo contencioso-administrativo. La "disposicin", por el contrario, supone en el
administrador una mayor o menor libertad, que resulta, bien de que depende de l realizar
o no el acto, bien de que puede elegir entre varios medios para alcanzar el fin fijado por la
ley. La disposicin se caracteriza, pues, por el hecho de que se apoya a la vez en la
voluntad o el permiso del legislador y en un acto de voluntad de la autoridad
administrativa.
El inters de esta distincin se manifiesta especialmente desde el punto de vista
de los recursos que pueden ser entablados por los administrados contra las dos especies
de actos. En principio un acto administrativo cualquiera slo tiene valor constitucional a
condicin de ejecutar la ley o de estar fundado en ella. Esta es la regla esencial sobre la
que se basa actualmente el concepto jurdico de funcin administrativa. Esta regla tiene
su sancin efectiva, particularmente en los textos que aseguran a los administrados la
facultad de ir contra los actos administrativos que a ellos se refieren, cuando estos actos
entraan ilegalidad, por medio de un recurso que ser entablado ante una autoridad
encargada de pronunciar el derecho, es decir, obligada a acceder a la reclamacin del
administrado, si se le reconoce fundamento. As es como, en el derecho actual, el
principio constitucional de la ley de 25 de febrero de 1875, art. 3, segn el cual la
autoridad administrativa slo puede actuar en ejecucin de las leyes, recibe su sancin,
por lo que se refiere a los administrados, de los textos legislativos que encargan al
Consejo de Estado, decidiendo a ttulo jurisdiccional, estatuir "sobre los recursos en
materia contencioso-administrativa y respecto a las demandas de anulacin por
extralimitacin de atribuciones formuladas contra los actos de las diversas autoridades
administrativas". En definitiva, de este sistema de recurso contencioso deriva, desde el
punto de vista del derecho positivo, la realizacin o consagracindel rgimen del Estado
de derecho.
La posibilidad de estos recursos se aplica tanto a las decisiones como a las
disposiciones. Sin embargo, vara la naturaleza y los efectos del recurso, segn se
entable contra una decisin o contra una disposicin. En lo que concierne al acto
administrativo que implica decisin, el administrador est obligado a reconocer y a aplicar
al administrado el derecho que le asegura la ley misma; as, si la decisin administrativa
ha desco-

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472

FUNCION DEL ESTADO

[169

nocido o violado ese derecho, el administrado tendr contra ella un medio de ataque
tendiente a restablecer su derecho lesionado; el recurso conducir, pues, a la reforma del
acto ilegal. En el caso de la disposicin, la autoridad administrativa, sin dejar de quedar
obligada a proceder en ejecucin de las leyes, no se limita a ya a pronunciar aquello que,
segn la ley misma, es de derecho, sino que hace uso de su poder legal al efecto de
adoptar ciertas medidas variables que dependen de su apreciacin. Se precisa adems,
sin embargo, que la medida tomada a ttulo de disposicin se mantenga dentro de los
lmites de los poderes conferidos por la ley al administrador. As, si la disposicin es
tachada de extralimitacin de atribuciones, los administrados a los cuales se refiere
podrn por lo mismo recurrir contra ella, para que se declare su invalidez; el recurso
conducir, ahora, no ya a una reparacin del acto vicioso, sino a su anulacin. La
autoridad que estatuye en lo contencioso no tendr ya que reconocer un derecho especial
del administrado, puesto que ste no tena derecho legal a una medida administrativa
determinada, sino que habr de limitarse a restablecer para los administrados la situacin
anterior al acto atacado, no teniendo as el recurso sino un efecto negativo y destructor.
Se desprende de esto que la distincin desde el punto de vista de lo contencioso entre la
reforma y la anulacin corresponde a la diferencia entre la decisin y la disposicin
administrativa (Berthlemy, Traite de droit administratif, 7* ed., pp. 957 ss., 961 ss.).
Adems, la disposicin es susceptible de una segunda especie de recurso, que no
podra concebirse en cuanto a la decisin se refiere. Al no consistir sta, en efecto, sino
en una estricta aplicacin de la ley, es inatacable
en el momento en que se conforma a las prescripciones legislativas. Por el contrario, al
tener la disposicin carcter facultativo, por cuanto su adopcin depende de la
apreciacin administrativa, puede ser criticada por causa de simple inoportunidad de
hecho. El particular cuyo inters lesiona, sin dejar de reconocer que la autoridad
administrativa, en derecho, ha procedido de una manera regular, puede sostener que,
dadas las circunstancias, hubiera tenido la posibilidad o incluso hubiera hecho mejor
abstenindose de actuar o adoptando cualquier otra medida. Por consiguiente, mientras
que a la decisin slo se la puede atacar por vicio jurdico, la disposicin, adems, puede
ser objeto de un recurso fundado en consideraciones de oportunidad. Pero este ltimo
recurso no ser entablado ante una autoridad que estatuya a ttulo jurisdiccional, sino que
habr de entablarse, bien sea ante el autor del acto por va de splica o bien ante su
superior por la va jerrquica, es decir, que en uno y otro caso se emplear la va
administrativa y no la va contenciosa. La misma existencia de esta clase de recurso basta
para revelar que la autoridad admi-

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169-170]

FUNCION ADMINISTRATIVA

473

nistrativa, en materia de disposiciones, se halla investida de una libertad de accin de la

cual carece en materia de decisiones.
4. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA CONSIDERADA ESPECIALMENTE EN
SU EJERCICIO EN EL INTERIOR DEL ORGANISMO
ADMINISTRATIVO
170. El principio constitucional que prohibe a la autoridad administrativa actuar sin
poder legal, entraa, segn determinada doctrina, una limitacin importante en lo que
concierne al funcionamiento interno de los servicios administrativos. Esta doctrina, que ha
tenido su principal desarrollo en la literatura alemana, consiste en distinguir dos clases de
actos u rdenes administrativas: unos que han de producir efecto con respecto a los
administrados, bien sea que se refieran al conjunto de los administrados o que solamente
afecten a uno de ellos; y otros que se refieren nicamente a los agentes administrativos y
no conciernen sino a los asuntos interiores de la administracin. Ahora bien, se ha dicho
que nicamente en las relaciones de la autoridad administrativa con los ciudadanos es
donde la actividad administrativa se subordina a la condicin de fundarse en una
determinacin y autorizacin de la ley. En cuanto a los ciudadanos, en efecto, el actual
rgimen del Estado legal implica esencialmente que nada podr ordenrseles sino en
virtud de una prescripcin legislativa, pues la ley constituye la nica base de la relacin de
sujeciny del deber de obediencia que obliga a los ciudadanos con respecto a la autoridad
administrativa y les impone la obligacin de conformarse a los mandamientos de esta
ltima; por consiguiente, cualquier medida administrativa que por su naturaleza pueda
afectar a los administrados ha de tener su fuente en la ley y slo de ella puede tomar su
fundamento obligatorio. Otra cosa ocurre en lo que se refiere a las medidas de
administracin que slo deben aplicarse en el interior del organismo administrativo,
particularmente en lo que se refiere a los mandamientos que reciben los agentes
administrativos de sus superiores jerrquicos, al menos cuando dichos mandamientos
slo se refieren a los agentes y slo a ellos obligan. Se trata aqu de rdenes de servicio
que emite la autoridad administrativa superior en virtud de su poder jerrquico, pues los
impone no ya al pblico, sino a sus propios subordinados. Puede tratarse de rdenes
generales, que tengan carcter reglamentario, o de rdenes individuales, que prescriban a
un agente tal o cual acto determinado. Los agentes tienen la obligacin de ejecutar esas
rdenes aun cuando el superior que las emite no pueda fundarlas en ningn texto legal. A
diferencia de los de-

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474

FUNCION DEL ESTADO

[170

ms ciudadanos, el agente administrativo, en efecto, no solamente se encuentra obligado

por el deber de obediencia cvica que subordina a todos ios subditos a la potestad general
del Estado, bajo la condicin, por lo dems, de que dicha potestad sea de un Estado
legal, sino que, como agente del orden administrativo, se encuentra adems colocado en
una relacin de sujecin particular, que proviene de sus deberes jerrquicos, al implicar la
jerarqua, para los jefes de servicio, el poder de mandar a sus subordinados dentro del
servicio. Resulta de aqu que las medidas administrativas cuyo efecto no ha de
extenderse fuera de la esfera de accin interna de la administracin, no necesitan
depender de una habilitacin legislativa, pues el mandamiento administrativo adquiere
aqu su fundamento en la potestad propia de la autoridad administrativa, y saca su fuerza
jurdica del especial deber de obediencia de los agentes llamados a ejecutar. Pero,
entindase bien, esta orden de servicio, al no tener valor ms que en virtud de la sujecin
particular en que se encuentran los agentes administrativos, no puede producir efecto
respecto a los administrados.
Esta es la tesis que sostienen en Alemania numerosos autores, entre los cuales se
puede citar a Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 146 ss., 380, 520, 544 ss.),
Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 254 ss, 384 ss.)', O. Mayer (op. cit., ed. francesa,
vol. i, pp. 130, 137 y 162), Anschtz (Gengenwartige Theorien ber den Begriff der
gesetzgebenden Gewalt. 2* ed., m; ver especialmente pp. 62 ss., 73, 76, 153 ss.), G.
Meyer (op.cit., & ed., pp. 571 ss.), Rosin (Polizeiverordnungsrecht, 2* ed., pp. 27 ss.; cf.
Cahen, La loi et le rglement, pp. 146 ss., 190, 197 y 220). Importa observar que, una vez
dentro de esta direccin, no solamente aplican los autores alemanes su teora a las
rdenes individuales y a las instrucciones generales o circulares que pueden emitir los
jefes administrativos con objeto de d i r i g i r o regular la actividad de sus subordinados,
sino que, segn los autores citados, la potestad propia de la autoridad administrativa
comprende tambin, en lo que se refiere a los asuntos administrativos, el poder de emitir
reglamentos propiamente dichos, en cuanto dichos reglamentos no contengan
prescripciones obligatorias ms que para el personal administrativo; por ejemplo, el
monarca es competente para dictar sin
habilitacin legislativa las ordenanzas llamadas de organizacin, entre otras aquellas que
crean autoridades administrativas, con la nica condicin de que no resulte de esa
creacin u organizacin un aumento de la potestad administrativa con respecto a los
administrados.1
1 Toda esta teora referente a la potestad inicial que corresponde a la autoridad administrativa respecto a los asuntos
interiores de la administracin, se desprende del principio que se considera en Alemania como la base misma de la
distincin entre la legislacin y la administracin, o sea del principio segn el cual las reglas o medidas que afectan a los
subditos en su derecho individual son las nicas que constituyen materia de ley, y por lo tanto las nicas que

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171]

FUNCION ADMINISTRATIVA

475

171. En principio, la teora alemana que acaba de exponerse no puede aceptarse en

derecho francs. La definicin de la funcin administrativa tal como resulta de la
Constitucin francesa, no permite distinguir entre los actos que sobrepasan la esfera de
actividad interna de la autoridad administrativa y aquellos otros que quedan dentro de
dicha esfera, entre los mandamientos dirigidos a los administrados y aquellos que se
refieren a los agentes administrativos. De un modo general, el principio constitucional del
derecho francs es que la autoridad administrativa slo puede proceder en ejecucin de la
ley (Duguit, Utat, vol. I I , pp. 619 ss., 446 ss., y Traite, vol. i, p. 230). Es por otra parte
temerario pretender que las medidas o reglas prescritas por la autoridad administrativa
dentro de los servicios pblicos slo la interesen a s misma: la mayor parte de las veces
habrn de tener repercusin en el exterior, sobre el pblico; y en todo caso, no puede
considerarse a la esfera administrativa como de tal manera especial, cerrada y distinta del
resto de los asuntos de la nacin que todo lo que en ella ocurra deba considerarse como
correspondiendo a la libre voluntad de los jefes administrativos (cf. nms. 107 ss., supra).
Por otra parte, sin embargo, y por firme que sea el principio que se acaba de
recordar, no puede negarse que al organizar la jerarqua administrativa2 haya establecido
la ley, a cargo de los funcionarios, un deber de obediencia jerrquica, que implica por lo
tanto, para la autoridad superior, el poder de imponer rdenes de servicios generales o
individuales a los agentes subalternos. Mejor dicho, este deber de obediencia tiene su
origen en la misma ley: "Es por la ley misma dice Duguit (Utat, vol.II, p. 6 1 9 ) que
el funcionario se encuentra en tal situacin que ha de conformarse a las instrucciones que
recibe de otro funcionario"; existe en esto, segn dicho autor, una consecuencia de la ley
que rige el ejercicio de la funcin pblica. As, si las rdenes dadas por la autoridad
administrativa en virtud de la potestad jerrquica tienen en la ley el fundamento de su
fuerza obligatoria, parece que el acto realizado, a consecuencia de esas rdenes, por el
agente subordinado, se encuentra a su vez contenido dentro de la idea general de
ejecucin de las leyes. Por consipresuponen, para su adopcin por la autoridad administrativa, un poder legal (ver nms. 99 ss., supra).
2 Se encontrar un primer ejemplo de esta organizacin jerrquica en la Constitucin de 1791, tt. in, cap. iv, seccin
2.art. 1ro: "Existe en cada departamento una administracin superior, y en cada distrito una administracin
subordinada", y art. 6: "Los administradores de departamento tienen el derecho de anular los actos de los subadministradores de distrito que sean contrarios a las resoluciones de los administradores de departamento o a las
rdenes que estos ltimos les hubieran dado". El principio de la jerarqua administrativa es asimismo consagrado por
el art. 59 de la Constitucin del ao vm (cf. Duguit, L'tat, vol. n, pp. 485 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 137 ss.).

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476

FUNCION DEL ESTADO

[171-172

de obediencia de los funcionarios han originado tambin, por lo mismo, para la autoridad
administrativa superior, cierto poder que les permite tomar, por su propia iniciativa y sin
ayuda de ningn texto especial, las medidas de administracin interna cuya realizacin
puede obtenerse por medio de la sola activdad de los funcionarios y en virtud nicamente
de la obligacin que stos tienen de ejecutar las rdenes superiores de servicio. Nos
veramos llevados de nuevo, as, a distinguir dos potestades distintas en la funcin
administrativa: la que obliga a los administrados y est sometida a la ley, o sea que slo
puede ejercerse mediante habilitacin legislativa, y aquella otra que obliga nicamente a
los administradores, y que se ejerce libremente de una manera autnoma. 72. Esta
conclusin, sin embargo, no estara justificada. Del hecho de que el funcionario se
encuentre bajo el mando de los jefes de servicio no se desprende que stos posean,
incluso en el interior del servicio, una potestad inicial y principal, o sea independiente de la
del legislador e igual a ella. La potestad jerrquica, en efecto, no existe para s misma,
sino que slo se confiere a los administradores superiores, comprendido el jefe supremo
de la administracin, para el cumplimiento del cometido constitucional que le incumbe a la
autoridad administrativa, o sea del cometido que consiste en ejecutar las leyes. En otras
palabras, para la autoridad administrativa superior no existen dos potestades distintas,
una que fuera su potestad jerrquica y otra la potestad de hacer ejecutar las leyes. Slo
hay una potestad nica, la de ejecucin de las leyes, potestad para cuyo ejercicio tiene la
autoridad superior un poder jerrquico sobre los agentes subalternos. Y recprocamente:
la sujecin especial a que estn obligados los agentes subalternos en virtud de la
jerarqua no tiene ms fin u objeto que la ejecucin de las leyes.
Se desprende de esto que la orden de servicio que obliga a los agentes a realizar
un acto determinado no puede dar a dicho acto un fundamento jurdico nuevo, que baste
por s solo para legitimarlo. O bien el acto ordenado se funda en una prescripcin o
autorizacin administrativa, en cuyo caso tiene puramente carcter de medida de
ejecucin de la ley, o bien, por el contrario, la
autoridad administrativa carece de poder legal para realizar ese acto, y en este segundo
caso, el hecho de que el acto haya sido ordenado a los agentes subalternos por los jefes
administrativos no podra servirle de base legal, ni tampoco conferirle el carcter legal de
que carece originariamente. Por idnticas razones, la potestad jerrquica no puede
constituir, para la autoridad administrativa, el fundamento de un poder reglamentario
propio, por lo que respecta a la organizacin y al funcionamiento de la administracin.

Significa

esto

que

el

deber

de

obediencia

jerrquica

no

entrae

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172]

FUNCION ADMINISTRATIVA

477

inadmisible. Es evidente, en efecto, que el principio de la jerarqua administrativa excluye

el concepto segn el cual el agente que recibe una orden de su jefe, por regla general,
sera dueo de no ejecutar dicha orden sino despus de que personalmente hubiera
apreciado y admitido su regularidad, o sea despus de haber interpretado l mismo,
segn su propio juicio, el texto que proporciona al acto ordenado la base de su
legitimidad. Admitir semejante derecho de apreciacin sera, como dice Laband (Inc. cit.,
vol. I I , pp. 150 ss.), ir directamente contra el principio jerrquico y hasta echar totalmente
por tierra la jerarqua, ya que el agente Niibalterno se transformara as en autoridad
superior, puesto que l mismo sera quien decidiera en ltimo trmino si conviene o no
realizar el neto ordenado.3 Las leyes que coordinan a las diversas autoridades
administrativas en un conjunto jerrquico tienen precisamente por consecuencia con
ceder a los jefes de servicio el poder de determinar superiormente las medidas que
puedan tomarse en v i r t u d de los textos legislativos vigentes y prescribir el empleo de
dichas medidas a sus subordinados. En esto precisamente consiste el efecto de la
jerarqua administrativa. En las relaciones de las autoridades administrativas con los
administrados la solucin de las dificultades que pueden surgir respecto a la extensin de
los poderes legales de los administradores y por lo que se refiere a la interpretacin de las
leyes de las cuales derivan dichos poderes slo pertenece a la autoridad jurisdiccional,
que pronuncia entre los administrados y la autoridad administrativa. En las relaciones
entre la autoridad administrativa superior y los agentes subordinados, esta misma
interpretacin corresponde a los jefes de servicio y, en virtud de la jerarqua, se impone a
los funcionarios subalternos.4
Se desprende de estas ltimas observaciones que, en el interior de la jerarqua
administrativa, depende de la autoridad superior determinar aquello que entra
legtimamente dentro de la ejecucin de las leyes. En este sentido se puede decir, pues,
que en virtud de su poder jerrquico tiene la autoridad administrativa, respecto de los
agentes subordinados, una potestad que no posee respecto de los administrados. No deja
por ello de ser cierto que, incluso en el caso en que la actividad administra3 Este parece ser tambin el parecer del Consejo de Estado. Ver a este respecto su resolucin de 13 de marzo de 1908,
asunto Municipio de Boutevilliers.

4 Entindase bien que este poder de interpretacin autoritaria slo corresponde a los superiores administrativos en lo
que se refiere a los asuntos del servicio. En cuanto a las dificultades que puedan suscitarse entre los jefes de las
administraciones pblicas y los funcionarios subalternos referente a la interpretacin de las leyes o reglamentos que
fijan el estatuto personal de estos ltimos y les confieren derechos relativos a su estado o carrera, el examen de
estas dificultades debe depender de las autoridades jurisdiccionales, que habrn de interponerse aqu entre los jefes
administrativos y sus subordinados.

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478

FUNCION DEL ESTADO

[172

tiva se ejerza por medio de rdenes de servicio dirigidas a agentes obligados a obedecer,
dichas rdenes se basan en definitiva en las leyes, y no en la potestad jerrquica de la
autoridad que ordena. El nico arbitrio de que dispone esta autoridad consiste en el poder
que tiene de fIjar el alcance de las leyes que han de ejecutarse.
Los mismos conceptos deben aplicarse a los reglamentos que organizan los
servicios administrativos o regulan su funcionamiento. En principio el jefe del Ejecutivo
slo puede hacer reglamentos en virtud de un poder legal o, por lo menos, con objeto de
asegurar mediante reglas complementarias la ejecucin de las leyes vigentes. La potestad
reglamentar ia tiene, pues, un carcter puramente ejecutivo. Por otra parte, sin embargo,
y en lo que concierne a los reglamentos que slo han de actuar en el interior de la esfera
administrativa, bien sean reglamentos de organizacin o reglamentos que rijan la
actividad de las autoridades administrativas, se desprende del principio de la jerarqua
que, en las relaciones con esas autoridades, corresponde al jefe del Ejecutivo determinar,
por su propia interpretacin de las leyes existentes, la extensin de la competencia
reglamentaria que le confieren dichas leyes. Por consiguiente, las disposiciones
reglamentarias de orden administrativo interno cuya iniciativa
toma con objeto de asegurar la ejecucin de las leyes se imponen a las autoridades
administrativas a l subordinadas. Pero las reglas creadas en esas condiciones no dejan
por eso de fundarse en una pura idea de ejecucin de las leyes. Esto es lo que observan
algunos de los autores alemanes mismos (ver* por ejemplo, G. Meyer, op. cit., 6* ed., p.
572 n.), que muy correctamente hacen depender los reglamentos concernientes a la
organizacin o a los asuntos administrativos de la potestad ejecutiva de las leyes que le
corresponde al jefe del Estado, y no de su potestad jerrquica sobre los agentes. Por lo
dems, si los reglamentos de esta clase quedan fuera del control de las autoridades
jurisdiccionales, y si el jefe de la administracin tiene, en el interior del organismo
administrativo, el poder de determinar por s mismo las medidas que las leyes le permiten
adoptar, no hay que perder de vista que dicha potestad reglamentaria interna se ejerce
bajo el control de las Cmaras y bajo la responsabilidad parlamentaria habitual del
gobierno, no siendo, pues, ilimitada.5

5 Se ha visto anteriormente (nms. 100 ssj que, segn los autores que profesan la teora de la ley-regla de derecho, las
prescripciones reglamentarias que se dirigen nicamente a los funcionarios y que se refieren slo a su actividad dentro
del servicio no constituyen derecho propiamente dicho. Otros autores han razonado en forma diferente. Admiten stos
que semejantes prescripciones originan verdadero derecho, y reconocen, por lo tanto, que las reglas
que establecen forman realmente un elemento del orden jurdico del Estado (ver en este sentido, por ejemplo:
Burckhardt, op. cit.. 2" ed., p. 721; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschlus: und Verordnung nach schweiz. Staatsrecht, p.
79). Ahora que, aaden, este derecho tiene una

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173]

FUNCION ADMINISTRATIVA

479

173. Si tal es el alcance de la potestad jerrquica, se advierte ahora que entraa

adems, respecto a los mismos subordinados, la doble limitacin siguiente:
En primer lugar, slo engendra el deber de obediencia para los actos de la funcin.
La potestad jerrquica, en efecto, no est constituida por un poder personal del jefe de
servicio sobre los funcionarios que de l dependan, sino que slo es una manifestacin
particular y un accesorio, en sus relaciones con stos, de su poder ordinario de ejecutar
las leyes. Resulta, pues, que el jefe de servicio slo puede usar de su superioridad
jerrquica para prescribir los actos que son legalmente de su competencia. Con mayor
razn, no puede hacer uso de ella para dar a los subalternos rdenes referentes a su vida
privada o a su conducta fuera del servicio.
En segundo lugar, no puede en ningn caso extenderse el deber de obediencia a
aquellos actos que supongan una violacin de las leyes. Que la autoridad superior pueda
imponer a los funcionarios la interpretacin que ella misma ha hecho de las leyes
existentes se explica no solamente por la necesidad prctica de asegurar dentro de la
administracin la unidad de accin y de direccin, sino tambin por la consideracin
jurdica le que la orden de servicio general o individual emitida en esas condiciones se
refiere, en principio, a alguna ley de la que deduce ciertas consecuencias.
Indudablemente es posible que dichas consecuencias sean discutibles, y que los poderes
administrativos que el jefe de servicio crey encontrar en las leyes vigentes puedan ser
inciertos y discutibles. Pero en razn precisamente de la jerarqua administrativa, el
alcance de los textos legislativos dudosos se determina y fija, en el cuadro interior de
base especial; se cre por la relacin de subordinacin que existe entre los jefes de servicio y sus subalternos; estos
ltimos tienen obligacin de conformarse a l por razn de su deber de obediencia jerrquica, o sea por razn de
obligacin inherente a la funcin pblica, y es tambin por lo que este derecho, fundado en principios que rigen el
servicio, no puede obligar ms que a los agentes del servicio, y no obliga a los dems ciudadanos. As habra, pues, dos
clases de derecho: el derecho para los ciudadanos, que no puede ser creado sino por las leyes o en ejecucin de las
leyes, y el dercho para los funcionarios, que no depende ya rigurosamente de las leyes, sino que se funda en el hecho de
que los funcionarios, adems de su sujecin respecto de la ley, estn obligados a obedecer las rdenes que reciben de
sus superiores por razn de su deber de sumisin personal hacia stos. Pero este concepto de una dualidad, as
entendida, del derecho, es inconciliable con el sistema general de la Constitucin francesa, segn la cual la funcin
administrativa slo consiste uniformemente en una potestad de ejecucin de las leyes.
Resulta de este principio constitucional que la potestad jerrquica misma, que no es ms que uno de los grados de la
potestad ejecutiva, slo puede ejercerse a efecto de asegurar esta ejecucin y no puede pretender imponer a los
subalternos reglas de derecho y obligaciones que no tuvieran su base en las leyes vigentes. No hay en Francia, desde el
punto de vista de la fuente de las obligaciones jurdicas, e incluso para los funcionarios, ms que un derecho nico, aquel
que deriva de las leyes. La potestad jerrquica no puede por s sola erigirse en una fuente
especial e independiente de derecho.

480

480

FUNCION DEL ESTADO

[173-174

los servicios administrativos, por los superiores jerrquicos, y por consiguiente el

funcionario subalterno debe conformarse a las rdenes que le son transmitidas en virtud
de dicho poder de apreciacin, sin que tenga que indagar personalmente el sentido de la
ley. Por el contrario, cuando la orden dirigida a los agentes no encuentra ninguna ley en la
cual pueda apoyarse, desaparece la base misma de toda potestad jerrquica, porque
dicha potestad, no siendo ms que una auxiliar del poder de ejecutar las leyes, deja de
concebirse en el momento en que no existe ninguna ley que ejecutar. El deber de
obediencia en el servicio se justifica, pues, por lo que se refiere a las rdenes basadas en
textos dudosos, pero si la orden excede abiertamente de los poderes fijados por una ley
que no es dudosa, o si ataca directamente una prescripcin formal de las leyes, el
funcionario est desligado de toda obligacin de obediencia e incluso la verdad es que, en
tal caso, tiene el deber de negar su obediencia6 (Duguit, Utat, vol. i i , pp. 624 ss.; G.
Meyer, op. cit., 6* ed., 146, in fine).
Hay que reconocer, por lo dems, que todas estas observaciones slo pueden
aplicarse realmente a las rdenes de servicio cuya ejecucin es susceptible de producir
efectos respecto a los administrados; en cuanto a aquellas prescripciones que conciernen
al servicio interior, stas siempre encuentran una base ms o menos lejana en la
legislacin vigente, y por consiguiente difcilmente se concibe que pueda dudarse de su
fuerza obligatoria para los funcionarios a los que van dirigidas, por lo que a estos ltimos
se refiere.

SECCION II
LOS ACTOS DE GOBIERNO

174. Hasta ahora se ha comprobado que la funcin administrativa se caracteriza y

debe definirse por su subordinacin a la ley. Segn cier6 Esta ltima solucin parece desprenderse tambin de los artculos 114, 184 y 190 del Cdigo penal. Estos textos, que
se refieren a ciertos abusos de potestad de los funcionarios^ prevn el caso en que el autor del acto protestado "justifica
que obr por orden de sus superiores, respecto a objetos que dependen de stos, y sobre los cuales les deba
obediencia jerrquica". En tal caso, estos diversos artculos eximen, en realidad, al agente subalterno de la pena
aplicable a su acto, debiendo aplicarse esta pena nicamente al superior que orden el acto. Pero, por otra parte, es
importante observar que estos textos presentan la exencin penal como mero efecto de una excusa absolutoria, y de
ningn modo como fundada en la inculpabilidad del agente. As pues, la obediencia del agente se declara excusable,
pero en el fondo el Cdigo penal establece sin embargo el principio de que el agente hubiera debido, y desde luego
podido, dejar de obedecer (cf. Duguit, Utat, vol. n, pp. 621 ss.). Ver sin embargo Hauriou, Recueil de lgislation de
Toulouse, 1911, pp. 7 ss., que sostiene que el agente administrativo obligado a la previa obediencia a las rdenes de los
funcionarios superiores, no debe de ningn modo examinar la legalidad de stas.

481

174]

FUNCION ADMINISTRATIVA

481

Los autores, sin embargo, existe toda una parte, y muy importante, de la funcin
administrativa que queda fuera de dicha definicin. Es evidente, en efecto, que el Estado
no puede obligarse de una manera absoluta y sin reservas, haciendo depender
integralmente de las leyes su actividad administrativa. Por otra parte, entre las iniciativas o
decisiones que se salen as de la esfera de la ejecucin de las leyes, existen algunas que
no pueden estar comprendidas dentro de la competencia del cuerpo legislalivo. Por
ejemplo, difcilmente se podra concebir que la direccin de los asuntos exteriores pueda
conferirse a otra autoridad que no sea el jefe del Ejecutivo. Exige, pues, el inters del
Estado que haya, dentro de la funcin de que est investida la autoridad administrativa,
un campo de libre actividad (Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol.II, pp. 327 ss.). Es
por lo que, adems de la frmula general: "E l Presidente de la Repblica asegura la
ejecucin de las leyes", la Constitucin de 1875 enumera otros poderes presidenciales
que no entran desde luego en dicha frmula. Por esto tambin la doctrina, la
jurisprudencia y la legislacin misma distinguen, dentro de la funcin general de
administracin, dos actividades diferentes: el gobierno y la administracin stricto sensu;
consiste sta solamente en potestad ejecutiva y no puede ejercerse sino en virtud de
autorizaciones legislativas; aqulla, por el contrario, se mueve libremente y no puede ser
reducida a una idea de ejecucin de las leyes.
Esta distincin, que apareci con claridad muy particular en la literatura y el derecho
positivo francs, se expresa por los autores mediante la oposicin que establecen entre
los actos de administracin propiamente dichos y los actos de gobierno (Laferrire, Traite
de la juridiction administrative, 2* ed., vol.II pp. 32 ss.; Aucoc, Confrences sur
Vadministration 3* ed., vol. i, p. 11 y 92; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7* ed., vol.
i, nms. 52 y 70; Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 11 ss.; Esmein, lments,5* ed., p. 1 8 ) . 1
La teora del acto de gobierno se remonta hasta los orgenes del derecho pblico
de Francia, o sea a la Constitucin de 1791. Esta Constitucin
negaba cualquier carcter representativo a los funcionarios (tt. m, cap. IV, sec. 2, art. 2 ) ,
ya que slo pueden actuar en virtud de las leyes. Igualmente, la Constituyente haba
negado la cualidad de representante al mismo rey, como jefe de la administracin general,
porque a este respecto slo vea en l a un funcionario, el primero de los funcionarios
pblicos. Pero, por otra parte, la Constitucin de 1791 (tt. m, prembulo, art. 3) reconoca
al rey, como jefe del gobierno, el carcter de repre1 Cf. el decreto referente a la descentralizacin administrativa de 25 de marzo de 1852, que dice: "Considerando que
se puede gobernar desde lejos, pero que no se administra bien ms que de cerca; que, por consecuencia, tanto
importa centralizar la accin gubernamental del Estado como es necesario descentralizar la accin puramente
administrativa..."

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FUNCION DEL ESTADO

[174-175

sentante nacional, teniendo por esa cualidad la facultad indudable de querer, de una
manera libre e inicial, por cuenta de la nacin. Los oradores de la Constituyente
especificaban particularmente que el rey representa a la nacin, por cuanto la negociacin
y la conclusin de los tratados a negociar con los Estados extranjeros dependen
esencialmente de l (ver nms. 366 y 367, infra).
175. Aun hoy, ste es uno de los ejemplos ms importantes que puedan darse de
los actos de gobierno. Segn los trminos del art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio
de 1875, al Presidente de la Repblica es a quien corresponde negociar y ratificar los
tratados y es evidente que ninguna ley podra reglamentar el ejercicio de ese poder
diplomtico, ni determinar imperativamente las clusulas de los tratados a negociar. Pero
no slo en las relaciones internacionales, sino tambin en el interior, se halla investido el
Presidente de ciertos poderes de gobierno. Los autores presentan una lista de esos
poderes que comprende especialmente: actos que se producen en las relaciones del
Presidente con las Cmaras, por ejemplo los decretos de convocatoria o de aplazamiento
de las Cmaras; aquellos que deciden la disolucin de la Cmara de Diputados; los actos
por los cuales el Presidente ejerce su derecho de iniciativa legislativa; aquellos por los
cuales ejerce su derecho de gracia. Se pueden aadir a esta enumeracin los actos
presidenciales que disponen de la fuerza armada; los de nombramiento de funcionarios; el
decreto por el cual el Presidente constituye al Senado en alta corte de justicia, y de un
modo general, todos los actos que realiza en virtud de poderes que no le confieren las
leyes, sino la Constitucin directamente.
En cambio, no parece posible considerar como actos de gobierno ciertos actos que
se presentan habitualmente como tales. Por ejemplo, los autores clasifican como actos de
gobierno a los decretos que establecen el estado de sitio y a los dictados en materia de
polica sanitaria (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , pp. 35 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 8
0 ). Pero no se puede decir que al dar esos decretos acte el jefe del Ejecutivo fuera del
orden jurdico establecido por las leyes. Evidentemente, el estado de sitio es un rgimen
que se sale del derecho comn y que tiene por efecto imponer a los ciudadanos graves
restricciones en el ejercicio de sus libertades ordinarias, pero no por ello deja de ser cierto
que al declarar el estado de sitio en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley
de 3 de abril de 1878a (arts. 2 y 3 ) , el Presidente slo hace uso de un poder legal y no
realiza por consiguiente sino un acto eje-

2 En principio, el art. I9 de esta ley exige una ley formal para la declaracin del estado de sitio. El Presidente de la
Repblica no puede proclamarlo por decreto sino en caso de receso de las Cmaras, o tambin en el caso en que la
Cmara de los Diputados est disuelta, pero en este ltimo caso nicamente si hay estado de guerra.

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175-176]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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cutivo. Por otra parte, se desprende de los arts. 9 y 11, siempre vigentes, de la ley de 9 de
agosto de 1849, que la autoridad que aplica las consecuencias el estado de sitio no
puede realizar otros actos que aquellos que permiten las leyes que regulan dicho rgimen
(Laferrire, loe. cit., p. 3 7) .
Asimismo, por amplios y extraordinarios que sean en tiempos de epidemia los poderes de
polica sanitaria del Presidente, debe observarse que dichos poderes tienen su
fundamento en las leyes que autorizan al Ejecutivo a prescribir, contra el peligro de
contagio, todas aquellas medidas de seguridad que juzgue necesarias. En resumen, pues,
todas las medidas de esta clase, por cuanto se ordenan en v i r t u d de leyes existentes,
permanecen bajo el imperio del orden legal del Estado, y como tales no se oponen de
ningn modo al concepto general del acto de administracin. Como dice muy
acertadamente Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 105), cada vez que la autoridad
administrativa acta en virtud de poderes legales, no existe ninguna razn, por amplios y
discrecionales que sean dichos poderes, para invocar el concepto de acto de gobierno,
pues no hay diferencia esencial, desde el punto de vista de su fundamento, entre estos
actos y aquellos otros mediante los cuales desempea habitualmente la autoridad
administrativa su cometido de ejecucin de las leyes.3
176. Lo que caracteriza al acto de gobierno, por el contrario, es precisamente el
hecho de que, a diferencia de los actos de administracin, se encuentra libre de la
necesidad de habilitaciones legislativas y se cumple por la autoridad administrativa con un
poder de libre iniciativa, en virtud de una potestad que le es propia y que procede de un
origen distinto de las leyes, de modo que el gobierno puede calificarse, al menos en este
sentido, como actividad independiente de las leyes. Como lo indica Jellinek (loe. cit., vol.
n, p. 330), la teora del acto gubernamental supone esencialmente que, junto a su
potestad condicionada por la legislacin y que slo es una potestad de ejecucin de las
leyes, tiene la autoridad administrativa una potestad autnoma que proviene de una
concesin superior a los permisos legislativos, y que por consiguiente no puede
considerarse como un poder ejecutivo de las leyes, sino que es verdaderamente un poder
de gobierno. La fuente superior de donde proviene este poder es la Constitucin misma y
no puede ser otra que ella. La teora del acto de gobierno se refiere directamente a la
distincin entre la ley constitucional y las leyes ordinarias.4 Si el jefe del Ejecutivo tiene,
por su sola inicia3 Esta es la parte de verdad que se halla contenida en las objeciones y ataques que se han dirigido a la teora del acto de
gobierno por Michoud, "Des actes de gouvernement", Anuales de Grenoble, 1889 y Brmond, "Des actes de
gouvernement", Revue du droit public, vol. v, pp. 23 ss.; ver respecto de esta teora, Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 82 ss.;
Duguit, Traite, vol. I, pp. 210 ss.; Jacquelin, Prncipes dominants du contentieux administranf, pp. 297 ss.

4 Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, p. 88: " L a frmula que nos parece exacta consiste en no

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[176

tiva, el poder de realizar cierto nmero de actos independientes de toda autorizacin

legislativa previa, es porque ha recibido ese poder, formalmente, de la Constitucin. Al
conferrselo, la Constitucin lo ha relevado de la obligacin de esperar sus impulsos de
los textos legislativos, o ms exactamente, ha creado para l cierta esfera de atribuciones
que es precisamente la esfera del gobierno, en la cual ocupa dicho jefe del Ejecutivo una
posicin constitucional anloga a la del legislador, en el sentido de que, al igual que el
cuerpo legislativo, toma directamente de la Constitucin misma sus poderes referentes a
estas atribuciones. Ocurre as con todos los poderes concedidos al Presidente por la
Constitucin, adems de su funcin administrativa de ejecucin de las leyes.
Resulta entonces, de la superioridad de la ley constitucional respecto a las leyes
ordinarias, que el rgano legislativo no puede restringir esos poderes presidenciales de
gobierno ni determinar imperativamente, por va de reglas generales, o por prescripciones
particulares de especie, el uso que debe hacerse de ellas. Cuando, por ejemplo, la
Constitucin de 1875 sienta el principio de que corresponde al Presidente negociar y
ratificar los tratados, hay que entender por ello, no slo que el Presidente tiene en esta
materia un permiso para actuar, que procede inmediatamente de la Constitucin, sin
intervencin del legislador, sino tambin, que se halla investido, en lo que se refiere a las
negociaciones con los Estados extranjeros, de una potestad particular y exclusiva de
iniciativa y de decisin a la que no puede afectar ninguna reglamentacin ni disposicin
legislativa (Esmein, lments, 5* ed., pp. 691 ss.; Michon, Les traites internationaux
devant les Chambres, pp. 214 ss.). Constituye esto una esfera dentro de la cual el jefe del
Ejecutivo, para una categora de atribuciones que se considera formando parte del
gobierno, est colocado en pie de igualdad con el legislador y de independencia respecto
de ste.
Asimismo, en presencia de la disposicin constitucional que pone en manos
del Presidente el ejercicio discrecional del derecho de gracia no es
reconocer carcter de decretos gubernamentales ms que a aquellos que son ejecucin directa de una disposicin
formal de la Constitucin. En el momento en que un decreto del Presidente de la Repblica se dicta para la ejecucin de
leyes distintas de las leyes constitucionales, debe negrsete el carcter de los decretos gubernamentales y reconocer en
l un decreto administrativo."Idntica frmula en Le Courtois, Des actes de gouvernement, pp. 112 ss. Este criterio es el
nico que proporciona una base firme a la distincin entre la administracin y el gobierno.
Todas las dems definiciones de las dos funciones carecen de precisin y de eficacia jurdicas. As, por ejemplo, la de
Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 78: " E l gobierno tiene por funcin asegurar la centralizacin poltica, mientras que la
administracin tiene por funcin ejecutar los servicios pblicos". Igualmente la de Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , p.
38. Con mayor razn, las antiguas definiciones: "Gobierno en las escalas superiores del poder ejecutivo; administracin
en las escalas inferiores," o, tambin: " E l gobierno es la cabeza, la administracin es el brazo", carecen de valor jurdico.

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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posible admitir que una ley pueda limitar ese derecho fijando los casos en los cuales su
titular podr o deber usar de l.5 En todos estos aspectos, pues, la funcin
gubernamental aparece libre de la subordinacin a las leyes.
Tambin se halla relevada de dicha subordinacin, por cuanto los actos de
gobierno, segn el derecho positivo francs (ley de 24 de mayo de 1872, art. 2 6) ,
quedan fuera de los recursos contenciosos que por regla general pueden entablarse por
los administrados contra los actos de autoridades administrativas tachados de ilegalidad.
Esta es la segunda diferencia capital que separa al acto gubernamental del acto
administrativo. Por lo que concierne a la administracin, su subordinacin a la ley se
realiza especialmente mediante la institucin del recurso contencioso, que permite al
particular lesionado en sus derechos, e incluso a veces en sus simples intereses, atacar
en modificacin o en anulacin los actos administrativos contrarios a las leyes. Por lo que
se refiere al acto de gobierno, por el contrario, queda excluida toda posibilidad del recurso
contencioso.6 La jurisprudencia aplica rigurosamente dicha exclusin, particularmente, a
los actos diplomticos, y no admite que los actos realizados por una autoridad
administrativa en ejecucin de una convencin internacional puedan ser atacados ante los
tribunales, ni que la negativa de proteccin diplomtica de un subdito francs cerca de un
Estado extranjero pueda originar, para dicho subdito francs, una demanda de i n
demnizacin, ni que los tribunales que sean competentes para aplicar las
5 Se ha hecho la objecin de que la disposicin constitucional (art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875) que encarga al
Presidente de la Repblica el nombramiento de todos los empleos civiles y militares, no es de ningn modo obstculo
para que ciertas leyes regulen las condiciones, bien sea de este nombramiento, bien sea del ascenso o del cese. Esta
objecin carece de fundamento. Al decir que el Presidente nombra a los funcionarios y al no aadir que determina las
condiciones de su reclutamiento, se limit la Constitucin a confiarle nicamente un poder de eleccin y designacin de
las personas. Por lo dems, las leyes siguieron predominando (Esmein, lments, 5* ed., pp. 623ss.; Duguit, Traite, vol. II,
p. 439). De ah tambin la perfecta legitimidad de las decisiones jurisprudenciales que declaran admisibles los recursos
de nulidad por causa de extralimitacin de atribuciones, formulados por funcionarios contra los decretos que lesionan
los derechos establecidos por las leyes con respecto a la propiedad de sus grados o ttulos (Laferrire, op. cit., 2, ed., vol.
n, pp. 540 ss.). La Constitucin de 1791 (tt. ni cap. iv, prembulo, art. 2) , que conceda al rey el derecho de nombrar
para cierto nmero de empleos militares, deca ya que el rey no podra hacer estos nombramientos ms que
"conformndose a las leyes respecto a los ascensos". Cf. Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 80 n.

6 En esto se diferencia el acto de gobierno del acto de administracin discrecional, el cual, incluso si ha sido realizado
por la autoridad competente queda sujeto al recurso por violacin de forma o desviacin de atribuciones. Los actos de
administracin discrecional quedan, pues, sometidos en cierta medida al control jurisdiccional; los de gobierno slo
dependen del control poltico del Parlamento (Jacquelin, op. cit., pp. 299 ss.J.

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[176-177

clusulas de los tratados que se relacionan con los derechos privados de los ciudadanos
puedan interpretar las disposiciones dudosas de dichos tratados (ver sin embargo las
distinciones que a este respecto hace Brmond, loe. cit., pp. 50 ss. y Le Courtois, op. cit.,
pp. 177 ss.), no correspondiendo esa interpretacin, en efecto, ms que a la autoridad
gubernamental que negoci el tratado (ver respecto a estos puntos Lafarrire, loe. cit., vol.
II , pp. 47 ss.).
177. Del hecho de que la funcin gubernamental se libre de esta manera a la vez
de la necesidad de autorizaciones legislativas previas y de todo control constitucional, se
ha deducido que se encuentra fuera del rgimen de la legalidad, y por consiguiente que
se diferencia radicalmente de la administracin, la cual fu definida anteriormente como
una funcin que ha de ejercerse bajo el imperio y en ejecucin de las leyes. Esta
oposicin entre el gobierno y la administracin ha sido particularmente acentuada por los
autores alemanes (ver, por ejemplo, O. Mayer, op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 10) , que
sostienen que el gobierno queda fuera del concepto general de administracin, y ello a
causa de que, a diferencia de la actividad administrativa, que se ejerce dentro de los
lmites del orden jurdico del Estado, la actividad gubernamental no se halla contenida
dentro de esos lmites y no est sometida al rgimen de derecho. Pero esta doctrina se
basa en un equvoco y en una exageracin.
Ante todo en un equvoco. Es cierto que tiene la autoridad.gubernamental, segn
la Constitucin, diversas atribuciones que ejerce en virtud de su propia potestad y no en
ejecucin de leyes dictadas por el cuerpo legislativo. Pero esto no significa que sea duea
de emprender cualquier clase de operaciones, bajo pretexto de gobierno, ni de decretar,
de modo enteramente discrecional, cualquier clase de medidas. La verdad, por el
contrario, es que no puede realizar ningn acto, aun a ttulo de medida de gobierno, sin
haber recibido para ello poder de la Constitucin. Si bien no se halla subordinada a
habilitaciones legislativas provenientes del rgano legislativo, la potestad gubernamental
slo existe bajo la condicin y dentro de los lmites de las habilitaciones constitucionales.
Este es un extremo reconocido implcitamente hoy da por todos los autores. La
unanimidad de la doctrina y la misma jurisprudencia estn de acuerdo para rechazar, por
inconciliable con el sistema moderno del Estado de derecho, la teora por mucho tiempo
admitida que colocaba al criterio del acto de gobierno dentro de los mviles polticos en
los cuales se inspira, y que, por consiguiente, llevaba a decir que un acto, que en s es
arbitrario, es decir, que no est autorizado por las leyes, puede convertirse en legtimo e
inatacable cuando ha sido realizado a ttulo de acto de gobierno y con un f i n de
seguridad poltica o de salvaguardia de los intereses superiores del Estado (ver, en contra
de esta teora del mvil: Laferrire, loe. cit.,

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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vol. II , pp. 33 y 3 4 ; Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 101 ss.; Hauriou, op.til., 8' ed., p. 79;
Duguit, Traite, vol. I, pp. 211 ss.; Jacquelin, op. cit., pp. 365 ss.). Cualesquiera que fueren
la gravedad y la urgencia de las situaciones que pueden surgir en la prctica, la autoridad
que gobierna slo puede hacerles frente por medios tomados del derecho establecido por
los textos vigentes, y en ningn caso puede arrogarse a s misma poderes que
sobrepasan aquellos que para ella derivan del orden jurdico legal existente en el Estado.
De estos medios o poderes, unos se basan en simples leyes, y entonces los actos
realizados con ese fundamento entran plenamente dentro del concepto de ejecucin de
las leyes, o sea de la administracin. A falta de leyes, la autoridad gubernamental no
puede actuar sino con la condicin de poder alegar a dicho efecto habilitaciones
constitucionales. Es por lo que ha podido afirmarse con razn que el acto de gobierno ha
de tener su fundamento en una disposicin formal de la Constitucin (Ducrocq, op. cit., 7*
ed., vol. i, p. 88; Le Courtois, op. cit., pp. 112 ss.; Cahen, op. cit., p. 332). Significa esto
que se encuentre la funcin gubernamental elevada, por ello, a actividad l i b r e de la
necesidad de fundarse en el orden legal del Estado? De ninguna manera. Es evidente que
el gobierno se ejerce fuera de toda legalidad, si por legalidad se entiende el conjunto de
leyes que provienen del rgano legislativo propiamente dicho. Indudablemente tambin, al
gobierno no se le puede calificar como funcin ejecutiva en el mismo sentido que a la
administracin, ya que no espera, para ejercerse, que las leyes ordinarias hayan conferido
a su titular una habilitacin, sino que se ejerce por razn de habilitaciones contenidas en
la misma Constitucin, las que, por lo mismo, son superiores a las leyes. Sin embargo, no
por ello la funcin gubernamental se desarrolla fuera del orden jurdico vigente, pues, a
decir verdad, es precisamente la Constitucin, en la que se apoya el acto gubernamental,
uno de los factores esenciales, mejor dicho, la fuente fundamental de dicho orden jurdico.
En el derecho pblico francs, que distingue entre leyes constitucionales y leyes
ordinarias, se puede diferenciar debidamente el acto administrativo ordinario del acto
gubernamental, por cuanto aqul se funda en un poder simplemente legal, y ste en un
poder constitucional. Pero, en definitiva, tanto el uno como el otro quedan comprendidos
dentro del concepto general de administracin lato sensu, o sea de actividad que se
ejerce de conformidad con el orden jurdico establecido en el Estado. Con ms exactitud,
ambas clases de actos tienen como cualidad comn que, tanto el uno como el otro,
derivan su derecho a la existencia de una ley superior ley constitucional o ley
ordinaria, por lo que el acto de gobierno aparece tam-

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FUNCION DEL ESTADO

[177

Bin como acto ejecutivo, en el sentido general que ha sido reconocido anteriormente a la
expresin "poder ejecutivo".7
7 Cf. Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. X I I I , p. 222: " E l carcter inicial e independiente les falta a los actos de
gobierno. Poco importa la definicin que se d de los mismos. Los actos de gobierno estn todos, en principio,
dominados por leyes y, en cierto sentido, son la aplicacin de la ley a los hechos particulares."
Considrese en este sentido la profunda diferencia que se establece entre el sistema del derecho pblico
francs y el de las Constituciones monrquicas extranjeras, en lo que se refiere al origen y al fundamento de los poderes
de gobierno del jefe del Estado. En el sistema de las Constituciones monrquicas, el monarca realiza los actos de
gobierno en virtud de su propia potestad. Esto ocurre, por ejemplo, en las monarquas alemanas. Indudablemente, el
monarca, aqu tambin, se funda en la Constitucin para ejercer sus atribuciones gubernamentales. Pero, por una parte,
esta Constitucin es obra del monarca mismo, y por lo tanto el monarca saca de s mismo, y no de una voluntad superior
a la suya, su habilitacin constitucional para realizar tal o cual acto de gobierno. En el ejercicio de sus poderes
gubernamentales, el monarca no es ejecutor de ninguna otra voluntad habilitante que no sea la suya propia. Por otra
parte, los poderes de gobierno de los que se halla investido, a decir verdad, no son sino supervivencias de su antigua
potestad general y absoluta; e incluso establece la doctrina alemana, a este respecto, que el monarca conserv todo
aquello que no cedi l mismo por la Constitucin que vino a limitar la monarqua. Igualmente, en Inglaterra, los
poderes del rey se fundan en su prerrogativa histrica y tradicional. Finalmente y en todo caso, es de observarse que, en
la monarqua, los poderes del jefe del Estado no pueden modificarse sino por va de una revisin que necesita la sancin
real. En el sistema actual del derecho pblico francs, por el contrario, el Ejecutivo, sean las que fueren las facultades de
iniciativa y de libre apreciacin inherentes a sus atribuciones llamadas de gobierno, no puede, a ttulo gubernamental,
realizar ms actos que aquellos para los cuales ha sido formalmente habilitado por una Constitucin que es obra de los
elegidos por el pas; no acta sino en virtud, o sea en ejecucin, de una voluntad superior a la suya. Ms an, esta
Constitucin, aunque distinta en ciertos aspectos de las leyes ordinarias, se aproxima a estas ltimas por cuanto su
mantenimiento o su cambio dependen de la voluntad de las Cmaras, a las cuales les basta poner de acuerdo sus
mayoras respectivas para ser capaces de realizar cualquier revisin proyectada por ellas (ver n9 482, injra). Una vez
decidida 1 a revisin, se efectuara por el personal parlamentario mismo; como dice Esmein (lments, 5' ed., p. 694), "el
poder constituyente que organizan las leyes constitucionales de 1875, en cuanto a sus elementos constitutivos, no
difiere del poder elgislativo ordinario; son los mismos senadores y los mismos diputados los que estatuyen por una y
otra parte, entrando en una nueva combinacin y por un procedimiento particular para el ejercicio del poder
constituyente". As pues, hasta para los actos de gobierno se vuelve a encontrar siempre, en definitiva, el sistema
general del derecho francs, por el cual no puede actuar el Ejecutivo sino mediante autorizaciones parlamentarias y en
ejecucin de una voluntad previa del Parlamento.
Se llegara a las mismas conclusiones al comparar, desde el punto de vista de los poderes de gobierno, la
situacin del Ejecutivo francs con la del Ejecutivo estadounidense. En los Estados Unidos el Congreso no puede por su
propia voluntad modificar las competencias constitucionales del jefe del Ejecutivo, pues la revisin no depende all
nicamente de las decisiones del rgano legislativo. Por lo tanto puede decirse que en Estados Unidos los poderes del
Presidente no solamente tienen carcter de poderes ejecutivos, o sea fundados en una habilitacin recibida de las
Cmaras, sino que son verdaderos poderes de gobierno, poderes independientes que el Presidente recibe de una
Constitucin superior a la voluntad parlamentaria. Idntica observacin puede hacerse para Suiza, con mayor fuerza
an. Se ha comparado frecuentemente las

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177]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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Tal vez se objete que, por lo tanto, la legislacin misma podra quedar comprendida
dentro de la amplia definicin de la administracin, ya que tambin el poder legislativo se
funda en la Constitucin. Pero este acercamiento entre el acto legislativo y el acto de
gobierno no estara justificado. En efecto, conviene sealar una diferencia esencial entre
los poderes que la Constitucin confiere respectivamente al rgano legislativo y a la
autoridad gubernamental. Por lo que se refiere al legislador, la Constitucin, en realidad,
le reconoce un poder ilimitado tanto en lo que se refiere a las decisiones que pueda
tomar, como en lo relativo a los objetos a los cuales pueda extenderse su actividad. Por el
contrario, el acto de gobierno, por ms que tenga carcter discrecional, no se funda en un
poder ilimitado, sino que se realiza en virtud de una autorizacin constitucional especial
que se refiere a un objeto determinado o a una categora particular de atribuciones. El
acto de gobierno permanece, pues, comprendido, en suma, bajo el rgimen de permisos
derivados del orden estatutario vigente.8 En cuanto a los actos legislativos, por el
contrario, la verdad
relaciones establecidas en Suiza entre la Asamblea federal y el Consejo federal con aquellas que el rgimen
"convencional" consagrado por la Constitucin francesa de 1793 estableca entre el cuerpo legislativo y el Ejecutivo de
entonces. Esta comparacin se funda en el hecho de que no hay en Suiza, propiamente hablando, jefe del Ejecutivo; es
exacta en lo que se refiere al carcter colegial del Consejo federal y al nombramiento de sus miembros por la Asamblea
federal. Es cierto tambin que el Consejo federal, en muchos aspectos, queda subordinado a la Asamblea federal. Sin
embargo, el rgimen federal suizo de organizacin y de funcionamiento del Ejecutivo difiere en muchos detalles del
rgimen llamado convencional. Y sobre todo, debe observarse que el Consejo federal, respecto de las cmaras federales,
posee cierta independencia que proviene de que sus atribuciones constitucionales, tales como se determinan en el art.
102 de la Constitucin federal, no se basan nicamente en la voluntad parlamentaria. En este aspecto el Consejo federal,
en sus relaciones con la Asamblea federal, tiene una situacin ms fuerte que aquella que le concede la Constitucin
francesa de 1875 al Presidente de la Repblica con respecto al Parlamento; pues la Asamblea federal carece del poder
de modificar por s sola las atribucions del Consejo federal, y tampoco provienen de ella exclusivamente las
competencias que posee el Consejo federal. Las competencias del art. 102 son instituidas por una Constitucin que es
ante todo obra del pueblo mismo, y tambin de los cantones. En Suiza, como en Estados Unidos, la condicin especial en
que se halla el Ejecutivo proviene del hecho de que existe en estos dos pases una separacin del poder constituyente
que no se encuentra ya o que slo subsiste dbilmente en el parlamentarismo francs.
8 La posicin en que se halla el Ejecutivo a este respecto es anloga a la que en Suiza est caracterizada por el
art. 84 de la Constitucin federal. Dice ese texto que las cmaras federales "deliberan respecto de todos los objetos que
no se atribuyen a otra autoridad federal". Se infiere de esta frmula que el Consejo federal, particularmente, slo tiene
atribuciones esencialmente limitadas, por lo menos en cuanto a su nmero y en cuanto a su objeto (cf. la n. 7 del n9
165, supra): su competencia slo puede hacerse extensiva a los actos o cometidos que le han sido positivamente
conferidos por un texto de la Constitucin, o al menos por una ley federal. Cualquier decisin, cualquier acto, para los
cuales no exista un texto que habilite al Consejo federal para actuar por s mismo, quedan por este solo hecho
reservados a la Asamblea federal (excepcin hecha de las competencias atribuidas al Tribunal federal). La

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FUNCION DEL ESTADO

[177-178

es que tienen la potestad de crear dicho orden estatutario a consecuencia y de acuerdo

con la Constitucin.
178. En segundo lugar, la doctrina que define al gobierno como una
restriccin propuesta por diversos autores (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schwciz, p. 243; Burckhardt, op. cit.,
2* ed., pp. 678 y 658), que interpretan el art. 84 en el sentido de que dicho texto no establece la competencia general
de la Asamblea federal ms que para los objetos que necesitan una ley, es poco aceptable; pues el art. 84 carecera en
este caso de utilidad; es evidente que nicamente la Asamblea federal posee el poder legislativo y puede hacer una ley.
Implica el texto, por el contrario, que una ley o una resolucin de la Asamblea federal es necesaria para cualquier objeto
que no entre dentro de la competencia concedida a otras autoridades federales. As pues, la Constitucin suiza, sin dejar
de establecer dos autoridades especiales, ejecutiva la una y la otra judicial, junto a la Asamblea federal, formula en favor
de esta ltima una presuncin general de competencia (ver en este sentido Fleiner, Entstehung und Wandlung moderner
Staatstheorien, p. 10). Al ser ste el sentido del art. 84, puede decirse que el estado de cosas consagrado por la
Constitucin francesa actual con referencia a los poderes del Ejecutivo poda haber sido expresado por los textos de
1875 en una frmula anloga a aquella que aparece en el texto suizo. En efecto, se infiere del sistema constitucional de
1875 que cualquier atribucin que no est comprendida dentro de la ejecucin de las leyes en vigor o que no haya sido
conferida al Ejecutivo por un texto de la Constitucin misma, slo puede ejercerse por las Cmaras, cuya competencia
presenta as carcter ilimitado. El Ejecutivo, por el contrario, slo tiene las competencias que le han sido formalmente
conferidas por un texto; su actividad ha de apoyarse siempre en un texto que la legitime. Poco importa que dicho texto
est contenido en la Constitucin misma o en un acto legislativo; tanto en un caso como en otro, los poderes del
Ejecutivo deben tomar su origen en una prescripcin anterior de las Asambleas; en este sentido tienen invariablemente
el carcter de poderes de ejecucin.
Se desprende de estas observaciones que no existe, en derecho pblico francs, acto alguno que est fundado
puramente en el imperium del Ejecutivo. La distincin romana entre el acto legitimus y el acto imperio continens, no
halla lugar en Francia. Cualquier acto de la autoridad ejecutiva se realiza sobre la base de un poder legal, bien se
produzca en virtud de una ley ordinaria o bien se realice en virtud de la ley constitucional. Es simpre legal, legtimo, y en
este sentido, ejecutivo de las leys. El dualismo romano (lex-imperium), que supona dos potestades independientes,
podra concebirse actualmente en Francia si, como en Estados Unidos, el Parlamento y el Ejecutivo recibieran sus
respectivas competencias de una autoridad constituyente especial, superior y nica, que creara por debajo de s misma
el cuerpo legislativo y el gobierno, y que confiriera a cada uno de ellos su propia potestad, de tal modo que estableciera
as una franca separacin de poderes. En Francia no existe actualmente esta clase de separacin. El Parlamento mismo
constituye en su unin, por cierto estrecha, con el cuerpo electoral la suprema autoridad que, al ser duea de la
Constitucin misma, fundamenta todos los poderes, comprendido el suyo propio. En el Estado francs, no hay
competencia que no se ejerza en virtud y en ejecucin de esta voluntad primera y superior del Parlamento. No existe
acto alguno que pueda hacerse en virtud de potestad distinta a la que deriva de las leyes, constitucionales u ordinarias,
dictadas por el Parlamento. La potestad del Ejecutivo no es, por entero y en todas sus manifestaciones, sino un poder
exlege, y los actos que proceden de esta potestad son en el fondo, y esencialmente, actos ex lege, legtimos y ejecutivos.
Una de las principales transformaciones realizadas por la Revolucin en el derecho pblico francs consisti en
substituir, en todas partes, la ley al imperium, en el sentido de que el imperium ya rio es un poder paralelo al poder
legislativo e independiente de ste, sino que no es l mismo ms que una competencia legal que slo puede ejercerse
en virtud de la ley.

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funcin libertada de las leyes contiene una exageracin. Del hecho de que la autoridad
gubernamental recibe directamente de la misma Constitucin ciertos poderes
discrecionales, no resulta que, de una manera absoluta, sea legibus soluta, ni que, en
todos aspectos, se halle por encima de las leyes. Un notable ejemplo de ello se encuentra
en materia de poderes diplomticos del Presidente de la Repblica. En principio, el art. 8
de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 instituye al Presidente en rgano exclusivo
del Estado francs para Ias negociaciones internacionales y la ratificacin de los tratados.
Ese texto enumera nicamente cierto nmero de tratados, especialmente importantes,
para los cuales la ratificacin presidencial se subordina a la condicin de un voto
favorable de las Cmaras. Pero los autores conciierdan en general en decir que la
enumeracin proporcionada por el art. 8 es limitativa. Por lo tanto, segn la opinin
comn, el Presidente tiene as plenos poderes para negociar y ratificar, por s solo, todos
aquellos tratados para los cuales no ha exigido el texto de referencia la intervencin del
parlamento (Esmein, lments, 5* ed., p. 689; Michon, op. cit., pp. 228 ss.; Barthlemy,
Dmocratie et politique trangre, pp. 105 ss.). As es como corresponde al Presidente
ratificar por su sola autoridad los tratados de orden puramente poltico, especialmente los
de alianza, lo que resulta, de una manera evidente, de la disposicin del art. 8, que le
permite no comunicar a las Cmaras aquellos tratados que " e l inters y la seguridad del
Estado" mandan conservar en secreto. Es evidente, en efecto, que esa disposicin se
refiere ante todo a los tratados polticos (Traite, vol. H, p. 477).
As pues, parece desprenderse del art. 8 que el Presidente, como rgano del
Estado en las relaciones internacionales, tiene un poder general de decisin y de
reglamentacin mucho ms amplio y enrgico que aquel que le corresponde, en el
interior, como jefe de la administracin. En la competencia de la administracin interior
slo puede dictar prescripciones y adoptar cualquier medida en ejecucin de las leyes o
en virtud de habilitaciones legislativas; en los tratados que negocia con los Estados
extranjeros est capacitado para adoptar todas aquellas reglas o medidas que no estn
comprendidas en alguno de los objetos reservados especialmente por el art. 8 al
conocimiento del Parlamento. El art. 8, pues, derogara gravemente el sistema general de
la Constitucin francesa, que en principio hace depender las iniciativas de las autoridades
administrativas de permisos o autorizaciones legislativas.
Sin embargo, segn la doctrina y la prctica, este poder gubernamental
del Presidente entraa una primera y muy importante limitacin, que, aunque no prevista
por el art. 8, se desprende de los principios generales del derecho pblico francs. Es
regla fundamental, en efecto, que

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FUNCION DEL ESTADO

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slo el legislador puede aportar modificaciones a las leyes vigentes. Por la aplicacin de
este principio, los autores (Esmein, ojo. cit., 5" ed., p. 686; Michon, op. cit., pp. 293 ss., cf.
pp. 222 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. I I, pp. 485 ss.) estn de acuerdo en admitir
y se ha establecido la prctica en este sentido que todo tratado que signifique cambio
o derogacin de la legislacin existente, o incluso refirindose simplemente a una materia
ya legislada, necesita una intervencin del rgano legislativo.

Pero hay que ir ms lejos an. En virtud de los mismos principios, es lgicamente
necesario reconocer que el gobierno est obligado a solicitar de las Cmaras un voto
favorable para todos los tratados que, i cluso sin referirse positivamente a la legislacin
formal vigente, tienden a engendrar y a hacer aplicables en Francia prescripciones o
reglas que el Presidente no podra dictar por su propia potestad en forma de reglamentos
administrativos internos; y se puede extender esta consecuencia de los principios
generales de la Constitucin francesa, no solamente a las disposiciones de los tratados
que se refieren a los franceses en cualquiera de sus derechos individuales, sino tambin a
las que se refieren a los asuntos o servicios administrativos del Estado mismo, en cuanto
se tratara de adoptar por tratado medidas internas de administracin que no estuvieran
comprendidas dentro de los poderes ejecutivos ordinarios del Presidente. Por lo menos,
se ha observado que tratados de esta ndole no pueden tener eficacia en Francia, es
decir, ser ejecutados all, sino a condicin de que las Cmaras, por una ley, hayan
transformado sus clusulas en reglas internas de derecho francs o dictado a ttulo
interno la adopcin de las medidas que sus estipulaciones imponen al Estado francs,
(Michon, op. cit., pp. 293 ss., 299 y 304; cf. Laband, loe. cit.). Sin embargo, la reserva as
formulada no sera an suficiente. Por lo que concierne a los tratados cuyas clusulas
sobrepasan o exceden a los poderes de reglamentacin interna del Ejecutivo, no podra
bastar solicitar del Parlamento, despus de la ratificacin del tratado, una ley que implante
en Francia las reglas o medidas adoptadas por el tratado, sino que la verdad es que debe
el Ejecutivo, para semejantes convenciones internacionales, proveerse de la autorizacin
del Parlamento con anterioridad a la ratificacin, no pudiendo sta tener lugar en tal caso
sino mediante una votacin previa de las Cmaras. Esta nueva limitacin tiene entonces
por objeto restringir considerablemente los poderes, tan amplios en apariencia, que
confiere el art. 8 al Presidente en materia diplomtica; significa que, a pesar de su
cualidad de representante del Estado francs en el exterior y a pesar tambin de la
competencia general que parece atribuirle el art. 8, el Presidente, en definitiva, no puede
por su propia potestad imponer a Francia, por va de obligacin internacional, ninguna

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disposicin cuya aplicacin en el interior equivalga por su parte a la creacin de reglas o

medidas que excedan de su poder interno de simple ejecucin, ya que semejantes
creaciones dependen de la potestad legislativa y no pueden realizarse sino por una ley.
En resumen, todo esto se reduce a decir que sera contrario al sistema general de la
Constitucin de 1875 fijarse estrechamente en la enumeracin especial y restringida del
art. 8, sino que hay que inspirarse ms bien, para la interpretacin de dicho texto, en el
principio sobre el cual se funda dicha enumeracin.9
9 La regla enunciada en trminos generales por el art. 8 debe interpretarse, pues, con prudencia. Parece ms exacta la
frmula empleada por la Constitucin del Imperio alemn, en nu nrt. 11: '"Cada vez que los tratados con las potencias
extranjeras se refieren a materias que ni de la esfera de la legislacin, no pueden ser resueltos (por el Emperador) si no
es con el iiNi'ntimicnto del Bundesrat, y su validez queda subordinada a la aprobacin del Reichstag" (ver respecto a este
texto Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 485ss.). Ahora bien, segn rl derecho francs, la esfera de la legislacin
comprende todos aquellos actos o decisiones que mi se producen en ejecucin de las leyes o en virtud de un poder
atribuido de manera expresa a la autoridad ejecutiva por la Constitucin. Incluso admitiendo, segn la letra del art. 8,
querldo Presidente de la Repblica haya sido habilitado por la Constitucin para negociar y ratificar por s solo los
tratados a que antes se hace referencia, siempre sera cierto que nada en la
Constitucin lo autoriza a promulgar las disposiciones de estos tratados como reglas aplicables ni Francia, ni a dictar
administrativamente las medidas adecuadas para asegurar su ejecucin en Franca (cf. respecto de la interpretacin del
art. 8, Jze, " L e pouvoir de conclure les frailes internationaux", Revue du droit public, 1912, p. 320; ver tambin la n. 14
del n' 406, infra).

En resumen, y contrariamente a la primera impresin que se desprende de la lectura del II rt. 8, se puede decir que el
rgimen francs actual de negociacin de los tratados se aproxima bastante al que establece para esta misma materia la
Constitucin federal suiza. Esta, aunque encarga (art. 102-8") al Consejo federal de representar a la Confederacin suiza
en las relaimies internacionales y de perfeccionar en nombre de Suiza en las relaciones internacionales y de perfeccionar
en nombre de Suiza los actos concertados con los Estados extranjeros, especifica (art. 85-5) que "las alianzas y los
tratados" dependen de la competencia de la Asamblea federal. Se pudo discutir en Suiza respecto al punto de saber si la
frmula del art. 85 implica que la ratificacin de los tratados queda reservada a la Asamblea federal misma, o si significa
Himplemente que el Consejo federal slo puede proceder a su ratificacin despus de haber sido habilitado para ello
por una resolucin de dicha asamblea que apruebe el tratado (verrespecto a esta cuestin Bossard, Das Verhaltniss
zwischen Bundesversammlung und B undesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 106 ss.). Pero, en todo caso, es evidente que
todos los tratados sin excepcin deben someterse a la Asamblea federal, de cuya superior voluntad dependen; al menos
as ocurre cada vez que el tratado, por su naturaleza, puede originar obligaciones a cargo de Suiza (Burckhardt, op. cit.,
2* ed., pp. 689-ssJ. Partiendo de estas consideraciones, muchos autores han credo poder establecer, en esta materia,
una oposicin claramente sealada entre Suiza, donde la Constitucin, en principio y de un modo general, subordina la
formacin de los tratados a una decisin de la Asamblea federal, y Francia, donde, dcese, la "regla general" (Esmein,
lments, 5' ed., pp. 687 y 689) es la de que corresponde nicamente al Ejecutivo negociarlos y ratificarlos, fallando
solamente esta regla general, por excepcin, para aquellas categoras de tratados limitativamente enumerados en el art.
8. Por resuelta que se halle en
apariencia la diferencia entre las frmulas empleadas a este respecto por la Constitucin suiza v la Constitucin
francesa, el distanciamiento real entre ambos regmenes est, sin embargo, muy lejos de ser tan considerable como se
ha dicho; pues la enumeracin en trminos limi

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Este principio es que no puede el Presidente, sin el concurso de las Cmaras, realizar a
ttulo internacional ni hacer aquello que no puede realizar en el interior por va de decreto
especial o reglamentario. Y esto
tativos del art. 8 se dict, en el fondo, por un principio que constituye a su vez una regla constitucional general, a saber:
que el Ejecutivo no puede por s solo regular por va de convencin internacional aquello que no podra regular por va
de decretos internos sin una habilitacin del Parlamento. Y el alcance de aplicacin de este principio establecido por la
segunda parte del art. 8 es tan amplio que la supuesta "regla general" contenida en la primera parte del texto se ve
rechazada y restringida, en cuanto a la extensin de su eficacia, hasta el punto de no constituir ya sino una excepcin o
poco menos. Parece con esto que en definitiva la voluntad de las Cmaras, al manifestarse por la va de decisiones
habilitantes, es preponderante en materia de tratados, tanto en Francia como en Suiza. Pues, a decir verdad, el Ejecutivo
francs no puede prescindir correctamente de la autorizacin parlamentaria para la ratificacin de los acuerdos
concertados con el extranjero ms que en el caso en que el objeto de estos acuerdos entre dentro de la categora de los
objetos para los cuales ya posee el Ejecutivo, en virtud de las leyes existentes, un poder ejecutivo de libre decisin y
reglamentacin. Por eso la nica diferencia realmente clara entre el rgimen suizo y el rgimen francs consiste en que,
al menos con respecto a los objetos de la categora especial que acaba de indicarse, la Constitucin francesa deja al
Ejecutivo la facultad de concertar y ratificar tratados con los Estados extranjeros sin la intervencin de las Cmaras,
mientras que en Suiza parece desprenderse de los trminos absolutos del art. 85-5* que, incluso para los asuntos
confiados al Consejo federal por los textos vigentes, no puede ste concertar definitivamente un acuerdo internacional
sino a condicin de obtener a dicho efecto una decisin favorable de la Asamblea federal. La competencia interna del
Consejo federal no logra, pues, en tal caso, reaccionar sobre la impotencia esencial de esta autoridad para obligar a
Suiza por su propia voluntad, por va de tratados (Burckhardt, loe. cit., p. 690; ver sin embargo en Bossard, op. cit., pp.
115 ss., las pretensiones emitidas en sentido contrario por el Consejo federal). En cuanto a las alianzas, se ver despus
(n 300, in fine) que a causas polticas ms bien que a razones jurdicas es a lo que hay que referir las diferencias
susceptibles de sealarse en esta materia entre lo que pas en Francia desde 1875 y aquello que es regla absoluta en
Suiza, donde el art. 85-5' reserva de un modo expreso a la Asamblea federal la facultad de estatuir respecto de
semejantes acuerdos. Se desprende de estas observaciones que, para gran nmero de tratados, se reduce la libertad de
accin del Ejecutivo francs, en realidad, a la facultad de tomar la iniciativa de su negociacin y de su conclusin. Bajo
este aspecto, al menos, posee el Ejecutivo, segn el art. 8, un poder que slo a l le corresponde. A diferencia de las
leyes, cuya iniciativa es conferida por la Constitucin de 1875 conjuntamente al Presidente de la Repblica y a las
Cmaras, la negociacin de las reglas a introducir en Francia por va de convencin internacional y, por consiguiente
tambin, la iniciativa de su redaccin, tanto en la forma como en el fondo, dependen nicamente de la actividad del
Ejecutivo. No .parece que la Constitucin haya dejado a las Cmaras la posibilidad de redactar por s mismas, por medio
de proyectos divididos en artculos, las clusulas de los acuerdos a negociar con los Estados extranjeros. A lo ms
podran las Cmaras, mediante una resolucin referente a un objeto determinado, invitar al Ejecutivo a que entable
conversaciones, respecto a ese objeto, con los Estados extranjeros, indicando, a ttulo de orientacin general, aquellas
medidas cuya adopcin les pareciera til. En esto ejerceran una facultad anloga a la que las Constituciones de 1791
(tt. m, cap. m, sec. 1', art. 1") y del ao I I I (art. 163) concedan al rey y al Directorio en materia legislativa y que la
Constitucin de los Estados Unidos (cap. n, sec. 3, art. 1) reconoce para esta misma materia al Presidente de la Unin.

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se extiende entonces a muy numerosos tratados, y no solamente a algunos de stos,

como podra .dar a entender la enumeracin "del art. 8 (ver en este sentido Moreau,
Prcis de droit constitutiormel, 7* ed., n* 324; Clunet, Du dfaut de validit de plusieurs
traites diplomatiques, pp. 10 ss.). Si los tratados llamados polticos quedan fuera de la
aplicacin de este principio, es nicamente por cuanto las obligaciones que establecen no
entraan la ejecucin inmediata, es decir, por cuanto no implican actualmente ninguna
nueva reglamentacin ni actividad especial por parte del Estado francs y en el interior del
mismo (Esmein, loe. cit., p. 690; Michon, op. cit.. pp. 306ss . ) .
Por lo dems, es muy til e interesante sealar las condiciones y las formas en las
que el gobierno somete a examen de las Cmaras los tratados para los cuales se exige
una votacin favorable del Parlamento, bien expresamente segn el art. 8, bien
implcitamente segn los principios fundamentales generales del derecho constitucional.
La forma usual de consulta al Parlamento, respecto de los tratados, consiste en solicitar
de las Cmaras la votacin de una ley que diga lo siguiente: " E l Presidente de la
Repblica queda autorizado para ratificar y, si es necesario, hacer ejecutar la
convencin". As pues, las Cmaras no toman parte directamente en la ratificacin, que
queda como atribucin y acto exclusivamente presidencial. Ms an, ni siquiera conceden
una aprobacin propiamente dicha al tratado, ya que para una aprobacin sera suficiente
una simple resolucin, que no estuviera redactada en forma de ley y se limitara a
atestiguar que el Parlamento est de acuerdo con el gobierno. Pero el cometido preciso
de las Cmaras consiste, en esto como en otras cosas, en emitir una ley (cf. reglamento
del Senado, art. 73; de la Cmara de los Diputados, art. 32) ; y el objeto especial de esta
ley es conceder al jefe del Ejecutivo una autorizacin,10 o sea conferirle la facultad de
adoptar, por
10 As pues, resulta esencial observar que el tratado autorizado por las Cmaras es exclusivamente obra del Presidente.
Indudablemente, las Cmaras concedieron al Presidente la autorizacin para ratificar por medio de una ley. Pero dicha
ley no tiene por objeto ratificar por i- misma el tratado, sino que se limita a habilitar al Presidente para realizar el acto
de ratificacin, o sea a hacerlo por s solo. Se infiere de aqu que dicho acto no es un acto legislativo y que el tratado
mismo no es una ley, del mismo modo que no sera una ley el decreto emitido por el Presidente en ejecucin de una ley,
o sea mediante habilitacin legislativa. Pero la ratificacin del tratado y el tratado mismo siguen siendo, uno y otro, un
acto puramente administrativo; el acto es administrativo porque tiene por verdadero autor una autoridad administrativa
y porque est hecho en ejecucin de una ley (cf. Lafferrire, op. cit., 2* ed., vol. 11. pp. 50 y 51; Esmein, lments, 5' ed.,
pp. 688 y 689; David, De Vinterprtation des traites diplomatiques, tesis, Nancy, 1909, pp. 51 ss. De aqu surgen
consecuencias importantes, bien en cuanto al punto de saber si el Presidente autorizado a ratificar tiene obligacin de
proceder a dicha ratificacin, bien por cuanto se refiere a saber en qu condiciones podr, en lo sucesivo, denunciar el
tratado que fu autorizado a ratificar (cf. E. Pierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, suplemento, n
547).
Pero,
por
otra
parte,
habiendo
sido
autorizado

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el tratado de referencia, disposiciones que deban constituir en Francia prescripciones o

medidas que las leyes anteriormente vigentes no le hubieran habilitado a dictar por va de
decreto presidencial. Esta forma de proceder se funda en el sistema general de la
Constitucin de 1875, segn el cual la actividad de la autoridad ejecutiva debe basarse en
autorizaciones que provengan de las leyes, y por consiguiente, este procedimiento
proporciona tambin la prueba de que ese sistema general se extiende incluso a los
tratados, al menos a todos aquellos cuyas estipulaciones implican la introduccin, en el
interior, de reglas o medidas que no entran dentro de la potestad ejecutiva del
Presidente.11
el tratado por el legislador, podr derogar las prescripciones de las leyes vigentes, as como originar en Francia nuevas
reglas, referentes al derecho de los ciudadanos o a otros objetos; y en virtud de los trminos de la ley de autorizacin,
podr adoptar igualmente el Presidente, por va de decretos posteriores, aquellas medidas que tengan por objeto
asegurar la ejecucin del tratado ratificado.
11 Segn algunos autores (ver sobre todo Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II pp. 437 ss., 449 ss., 484 ss.)
conviene lgicamente distinguir, con relacin a la validez y a la eficacia de los tratados, condiciones de dos clases.
Unas se refieren a la formacin del tratado, desde el punto de vista internacional, y se trata de saber en qu forma se
origina el tratado, como convencin que crea un lazo de derecho obligatorio entre los Estados contratantes, y en
particular qu rganos tienen competencia constitucional para tratar en nombre del Estado en las relaciones
internacionales y para obligarlo con respecto a las potencias extranjeras. Una segunda serie de condiciones se refiere
a la cuestin de la ejecucin del tratado, desde el punto de vista del derecho pblico interno del Estado obligado; se
trata ahora de saber cul es, en el interior de dicho Estado, es decir, para sus subditos o tambin para sus autoridades
administrativas, el valor obligatorio de las disposiciones que contiene el tratado definitivamente concertado con
Estados extranjeros. Poseen las clusulas del tratado, en el interior del Estado, valor y fuerza imperativa de
prescripciones obligatorias, por el solo hecho de que el tratado haya sido concertado regularmente por el rgano que
tiene la facultad de obligar al Estado desde el punto de vista internacional? O habr de ser necesario, para que
adquieran dicho valor, que sean dictadas por sus srganos legislativos u otros como leyes o prescripciones internas de
dicho Estado?
Algunas Constituciones separan claramente, en esta materia, los puntos de vista internacional e interno. As,
por ejemplo, en Inglaterra, el monarca, en principio, se halla investido del completo poder de representar al Estado en
el exterior y de concertar por s solo todos los tratados. Pero, por otra parte, es igualmente un principio de derecho
pblico ingls que el rey no puede, por su nica voluntad y sin el concurso de las Cmaras, ni introducir un cambio en
la legislacin del pas, ni modificar el derecho aplicable a los particulares, ni imponer nuevas cargas financieras al
Estado. Por consiguiente, las clusulas de los tratados concertados por la Corona que entraen semejantes efectos no
pueden tener ejecucin interna en Inglaterra si no es por medio de un acto legislativo del Parlamento. La colaboracin
de las Cmaras, si bien no es necesaria de ningn modo para la conclusin de los tratados, es sin embargo
indispensable para la ejecucin de algunos de ellos. Lo mismo ocurri en Francia durante el imperio de las Cartas:
segn el art. 14 de la Carta de 1814 y el art. 13 de la de 1830, el poder de concertar y ratificar los tratados resida de
modo ilimitado y exclusivo en el rey, pero en virtud de los
arts. 15 y 48 de la primera Carta y de los arts. 14 y 40 de la segunda, cuando la ejecucin del tratado implicaba, bien
sea una modificacin en las leyes vigentes, bien una creacin de impuesto, era necesaria una ley consentida por las
Cmaras para que fuera posible dicha ejecuci

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179. Con este ejemplo referente a los tratados se ve que de ninguna manera es exacto
pretender que los actos de gobierno no entran dentro de la definicin ejecutiva de la
administracin o se hallan relevados de la obligacin de respetar las leyes. En definitiva,
el acto de gobierno slo puede realizarse en virtud de un permiso de la Constitucin.
Adems, cada
(Michon, op. cit., pp. Oss., lOOss., 3l0ss.). Actualmente, en el Imperio alemn, se desprende, H no de la Constitucin
misma, al menos por la prctica que se ha establecido de hecho,ipil' rl Emperador, por s solo, tiene plena cualidad
para representar al Imperio en las relaciones internacionales, y que el cometido, bien sea del Reichstag, o incluso del
Bundesrat, por lo que se se refiere a los tratados para los cuales el art. 11 antes citado exige la intervencin de de
dichas asambleas, consiste nicamente en darles, bien la aprobacin o tambin la sancin que son necesarias, desde
el punto de vista interno, para su ejecucin. Esta es, por lo menos, la opinin que sostiene Laband (loe. cit., vol. n, pp.
461 ss., 471 ss., 487 ss.). Igualmente tambin, en los Estados Unidos, no puede el Presidente, en verdad, concertar y
ratificar tratados si no i's con el asentimiento del Senado, y la validez incluso internacional del tratado queda
subordinada a dicho asentimiento. Sin embargo, la Cmara de los representantes no tiene que desempear ningn
papel en la conclusin del tratado y la necesidad de su intervencin no llega n sentirse sino en el caso de que sea
necesaria una ley. en razn del contenido del tratado, para isrgurar su ejecucin en el interior de la Unin.
As pues, desde el punto de vista jurdico, parece posible y hasta lgico establecer la dislinein entre la
conclusin o firma de los tratados, cuyo objeto propio es el de regular relaciones internacionales y cuyo efecto preciso
se descompone en una simple promesa hecha al exterior, y la ejecucin de dichos tratados, que es cosa de derecho
interno y de reglamentacin nacional, que se refiere a las autoridades y a los subditos del Estado que ha prometido
(ver sin embargo la n. 26 del n 82, supra). Por consiguiente, es natural pensar tambin que, en derecho, se requieren
condiciones diferentes para la validez internacional de los tratados, por una parte, y por otra parte para su eficacia en
el interior de los Estados interesados. Esta distincin ha sido sostenida, adems, por una consideracin prctica, sobre
la que Laband (loe. cit., vol. I I , pp. 462 ss.; ver tambin Michon, op. cit., pp. 490 ss.) ha insistido vivamente. Este
autor, en efecto, hace notar que la necesidad de una votacin legislativa de las Cmaras con relacin a los tratados
concertados por el jefe del Estado depende de la situacin actual de la legislacin interna del pas. Si esa votacin,
pues, que constituye una condicin de ejecucin interna, fuera tambin una condicin de validez internacional del
tratado, los gobiernos extranjeros con los cuales los tratados se negocian, habran de dedicarse a averiguaciones muy
complicadas para comprobar, en relacin con cada una de las clusulas del tratado, si las reglas que dichas clusulas
entraan dependen de la potestad legislativa del Estado que se obliga, o si el jefe de dicho Estado es competente para
decretarlas por s solo. Esto constituira una fuente de dificultades e incertidumbres, que paralizaran las
transacciones internacionales. Importa, pues, que en las relaciones internacionales el jefe del Estado se halle
investido por la Constitucin de plenos poderes para concertar los tratados y para ratificarlos, de modo que los
Estados extranjeros puedan contar con certeza con la validez de las obligaciones tomadas por el Estado que
representa en el exterior.
Sin embargo, el sistema que acaba de ser expuesto presenta, desde el punto de vista prctico un peligro
muy serio. En efecto, en el caso de que la ejecucin del tratado necesite un acto de legislacin interna puede ocurrir
que dicho tratado, despus de haber sido concertado a ttulo definitivo por el jefe del Estado, en virtud de su poder
absoluto de representacin exterior, se vea desaprobado despus por las Cmaras, pudiendo ocurrir entonces que
stas se nieguen a erigir las clusulas adoptadas por medio de un tratado en reglas de legislacin interna.

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uno de estos permisos constitucionales es especial; slo entraa el poder de realizar una
categora de actos determinados, de manera que el Presidente procede verdaderamente
en ejecucin del texto constitucional que le proporciona la autorizacin. Y cuando por
excepcin llega la Constitucin a conferir al Presidente un poder general, como el de
negociar los
Esta situacin, que constituye la no ejecucin por el Estado de las obligaciones contradas formalmente por su
representante titulado con respecto a potencias extranjeras, puede originar entonces, para dicho Estado, importantes
complicaciones diplomticas.
Esta objecin de orden prctico tiene tambin un alcance jurdico: revela el vicio jurdico del sistema que
pretende separar las dos cuestiones de la validez externa de los tratados y la ejecucin interna de los mismos. En
efecto, como ha demostrado claramente Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 347 ss.; cf. Unger, "Ueber die Gltigkeit
von Staatsvertrgen", Grunhut's Zeitschrift, vol. vi, pp. 349 ss.), un jefe de Estado, como represntate del Estado en el
exterior, no puede vlidamente contraer por tratado sino aquellas obligaciones que puede cumplir por su sola
voluntad y potestad. Si la ejecucin de las clusulas del tratado depende de la voluntad
de otro rgano, por ejemplo del cuerpo legislativo, no es posible decir jurdcamente que el jefe del Estado, a quien
corresponde la facultad de negociar las clusulas y establecer los trminos de las mismas, tiene tambin en esto el
poder de obligar al Estado con respecto a las potencias extranjeras, pues la promesa hecha por dicho jefe de Estado a
las potencias contratantes slo tiene un valor condicional, quedando su eficacia subordinada a la condicin por lo
menos resolutoria de que las Cmaras voten las prescripciones o medidas estipuladas por el tratado. Para que el
jefe del Estado pueda obligar a ste, al Estado, en el exterior, sera necesario que tuviese en el interior la potestad de
obligar, por el tratado que ratifica, a los rganos que habrn de ordenar la ejecucin de dicho tratado. Pero carece de
esta potestad interna. Por estas diversas razones hay que deducir la conclusin, con un segundo sistema, de que la
validez de los tratados no es susceptible de divisin y que un tratado no puede ser
vlido desde el punto de vista internacional si ha de permanecer amenazado de invalidez en el interior. La doctrina
que pretende que el Estado queda obligado en el exterior por las promesas de su jefe, mientras que los rganos
estatales no lo estn en el interior, lleva nada menos que a romper la unidad del Estado. El razonamiento por el cual
se esfuerza Laband en separar en esta materia el punto de vista internacional y el punto de vista constitucional o
interno, peca en lo dems por su base; pues de dnde obtiene el jefe del Estado el poder de representar al Estado en
el exterior y obligarlo por va de tratados? Recibe este poder nicamente de la Constitucin. Luego tambin slo lo
tiene en la medida y bajo las condiciones fijadas por el acto constitucional. Por consiguiente, en el momento en que la
Constitucin hace depender la ejecucin del tratado, en el interior, de la voluntad de rganos distintos del jefe del
Estado, ya no puede decirse que este ltimo tenga constitucionalmente un verdadero poder de obligar al Estado a
ttulo internacional. Con mayor razn, estas consideraciones han de ser decisivas en un pas como Suiza, donde la
Constitucin federal, al mismo tiempo que deposita en el Consejo federal el poder de representar a la Confederacin
en el exterior y de firmar en nombre de
sta los arreglos concertados con los Estados extranjeros (art. 102-8'), especifica por otra parte (art. 85-5') que las
alianzas, y de un modo .general todos los tratados, dependen de la competencia de la Asamblea federal. Algunos
autores (Burckhardt, op. cit., 2" ed., pp. 687ss.; Bossard, op. cit., pp. 106 ss.) han interpretado estos textos en el
sentido de que, no solamente se limita el cometido de la Asamblea en esta materia a autorizar al Consejo federal para
que ratifique por s mismo (lo que excluye a la Asamblea del poder de ratificacin propiamente dicha), sino adems
que el tratado que hubiese ratificado indebidamente el Consejo federal sin que ste se hubiese provisto previamente
de la habilitacin de las Cmaras no dejara por

499
179]

FUNCION ADMINISTRATIVA

499

tratados, inmediatamente restringe dicho poder (art. 8 antes citado), por lu necesidad de
requerir de las Cmaras una autorizacin legislativa para la ratificacin de la mayor parte
de los tratados.
Algunos utores insisten, sin embargo, alegando que, a diferencia del aelo de
administracin, que incluso cuando es discrecional, contina sieneso de ser obligatorio para Suiza, y esto, dcese, por el motivo de que, sean las que fueren desde el punto de vista
interno las responsabilidades constitucionales asumidas en tal caso por el Consejo federal en relacin con la
Asamblea, dicho Consejo federal no dejaba de hallarse capacitado para obligar a la Confederacin en las relaciones
internacionales. Pero esto es precisamente lo que parece imposible admitir, pues desde el momento en que la
Constitucin formula de manera expresa, en principio, que los tratados son de la competencia de la Asamblea, no en
comprende cmo podra sostenerse an que el Consejo federal conserva el poder, por s solo, de obligar a Suiza con
respecto a los Estados extranjeros (ver a este respecto Blumer-Morel, Uandbuch des schweiz. Bundesstaatsrechts, 2"
ed., vol. m, p. 349; Schollenberger, Kommentar dcr schweiz. Bundesverfassung, p. 164).
La Constitucin de 1875 establece el sistema que se acaba de sostener. En efecto, con referencia a los
tratados que subordina a una votacin parlamentaria, el art. 8 de la ley de 16 de julio especifica que slo "son
definitivos despus de haber sido votados por ambas Cmaras". Esta misma frmula implica que el asentimiento de
las Cmaras es necesario para la perfeccin del tratado desde el punto de vista internacional, y no solamente para su
eficacia desde el punto ile vista interno (Michon, op. cit., p. 199 ss., 202 ss.). As, si el Presidente de la Repblica
ratifica un tratado sin la autorizacin de las Cmaras, en el caso de que dicha autorizacin fuese necesaria, comete un
acto irregular y no puede obligar al Estado francs (Barthlemy, op. cit., p. 119). Evidentemente, segn el art. 8, el
poder de negociar y de ratificar los tratados reside nicamente en el Presidente, en el sentido de que dicho Presidente
es, como dice Esmein (lments, 5* ed., p. 688), " l a nica autoridad que entra en relacin jurdica con las naciones
extranjeras para la negociacin de los tratados". Esto ocurre tambin en los Estados Unidos, donde sin embargo la
Constitucin declara formalmente que la ratificacin de los tratados depende del asentimiento del Senado. Pero si
bien las Cmaras no toman parte directa en la ratificacin de los tratados, al menos las potencias extranjeras que
contratan con Francia estn prevenidas por el art. 8 de que, segn la Constitucin francesa, el tratado ratificado por el
Presidente slo adquiere valor "definitivo", incluso por lo que a ellas se refiere, a condicin de haber recibido la
aprobacin de las asambleas.
Ahora bien, no resulta de esto una causa de incertidumbre y una amenaza de invalidez del tratado para el
Estado extranjero, quien, despus de que dicho tratado haya sido ratificado por el Presidente, podr verlo vetado por
la negativa de asentimiento de las Cmaras francesas? No precisamente, pues esta amenaza queda atenuada por el
hecho de que, por otra parte, el art. 8, al subordinar la perfeccin internacional de ciertos tratados a una votacin
parlamentaria, impone por este mismo hecho al Presidente de la Repblica, de un modo simplemente implcito pero
sin embargo indiscutible, la obligacin constitucional y el deber jurdico de no proceder a la ratificacin de estos
tratados sin haberse asegurado antes de la conformidad del Parlamento (cf. Michon, op. cit., pp. 202 ss., 492 ss.;
Laband, loe. cit., vol. I I , pp. 460 y 483).
Esta es tambin la interpretacin que, conforme a los precedentes nacidos de la Constitucin de 1848 (art. 53) y
puestos de nuevo en vigencia desde 1871, prevaleci en la prctica parlamentaria despus de 1875. Esta prctica, que
consiste en someter a las Cmaras un proyecto de ley que entraa la autorizacin, para el Presidente, de ratificar el
tratado una vez que haya sido concertado, se basa en la idea de que la peticin de autorizacin presentada por

500

500

FUNCION DEL ESTADO

[179

do objeto de ciertos recursos, por ejemplo por causa de desviacin de poder, el acto de
gobierno, por el contrario, no solamente es un acto arbitrar i o , sino tambin un acto
contra el cual no puede entablarse recurso por ninguna va jurisdiccional y por ningn
motivo (Jacquelin, op. cit., pp. 299 ss.). As pues, el Consejo de Estado no podra
realmente conocer de la regularidad de los decretos de aplazamiento de las Cmaras o
de disolucin de la Cmara de Diputados; asimismo, los actos diplomticos estn exentos
de todo recurso ante cualquier tribunal (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , p. 422). Si bien
es verdad que la institucin del recurso contencioso constituye la garanta misma de la
legalidad de los actos admi-

gobierno a las Cmaras ha de preceder naturalmente a la ratificacin presidencial, ya que la habilitacin legislativa
forma jurdicamente la condicin de la perfeccin del tratado. Por otra parte, se infiere de los principios mismos que
establece el art. 8 que debe aplicarse dicho procedimiento no solamente a los tratados enumerados en el texto, sino
tambin a todos aquellos que exigen para su ejecucin un acto legislativo. Esto ha sido impugnado, por lo que
respecta a estos ltimos, apoyndose en la letra del art. 8 (Michon, op. cit., pp. 299 ssj, pero debe sin embargo
admitirse, incluso por lo que a ellos se refiere, por razn del sistema general establecido por el art. 8, ya que dicho
texto implica lgicamente que la intervencin parlamentaria, cada vez que es indispensable para asegurar al tratado
su valor definitivo, debe producirse con anterioridad a su ratificacin por el Presidente. Gracias a esta forma de
proceder, las potencias extranjeras con las que el Presidente cambia las ratificaciones de los tratados tienen
normalmente el derecho de creer que el jefe del Ejecutivo francs ha obrado de conformidad con las exigencias de la
Constitucin francesa.
Esta seguridad, sin embargo, no es absoluta. Hay que convenir, en efecto, en que el sistema del art. 8, tal
como acaba de ser descrito, deja subsistir un resquicio de dificultades diplomticas en el caso en que el Presidente,
sin consultar a las Cmaras, hubiera concertado y ratificado un tratado cuyo contenido consider como dependiente
de su propia competencia, mientras que, segn la opinin posterior de las asambleas, algunas clusulas del tratado
necesitaban la votacin parlamentaria. Cuando el gobierno se equivoc as respecto de la extensin de sus facultades
constitucionales, la convencin carece de validez internacional. Pero esto no es lo bastante para sostener, como lo
han hecho algunos autores (Michon, op. cit., p. 201), que deberan los tribunales, si dicha convencin se invocara ante
ellos, tenerla por nula y rehusar su aplicacin. Aqu es donde vuelve a presentarse la teora del acto de gobierno.
Segn esta teora los tribunales no tienen por qu apreciar la validez de los tratados regularmente promulgados, as
como no han de comprobar la constitucionalidad de las leyes. Unicamente las Cmaras podran suscitar dicha nulidad
y obligar al gobierno a abrogar mediante nuevo decreto el derecho de promulgacin que hizo ejecutivo en el interior
la convencin indebidamente ratificada por el Presidente sin habilitacin legislativa.
De hecho se ha observado en diferentes ocasiones (Esmein. lments, 5* ed-, p. 693; Barthlemy op. cit., pp.
136 ss.) que las Cmaras ejercen sin gran energa sus prerrogativas referentes a la autorizacin para ratificar los
tratados. La opinin antes expuesta (pp. 492 ss.), segn la cual el Presidente slo puede hacer por tratados aquello
que pudiera hacer por reglamentos. no aparece realmente confirmada por la prctica parlamentaria. Es que aqu,
precisamente, el fenmeno es el mismo que en materia de reglamentos (ver n' 228, infra): las Cmaras dejan pasar
cierta clase de tratados por las mismas razones que, a veces, dejan pasar disposiciones reglamentarias respecto de las
cuales, en principio, hubiera sido necesaria una habilitacin legislativa.

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179]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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niatralivos, la ausencia de dicho recurso en lo que se refiere a los actos de gobierno no

parece implicar que dichos actos se encuentran fuera del rgimen de la legalidad? Esta
conclusin, aunque ampliamente justificada, peca de exageracin. Bien es verdad que los
particulares no poseen individualmente medios jurdicos que les permitan atacar, por
causa de ilegalidad, los actos de gobierno. A este respecto el acto de gobierno est, lo
mismo que el acto legislativo, por encima de la legalidad. Pero, por otra parte, existe entre
estas dos clases de actos la diferencia esencial de que, en ausencia de todo rgano
constituido que sea superior a las Cmaras, no existe ningn medio de mantener al poder
legislativo dentro de la legalidad, mientras que la autoridad ejecutiva se encuentra
subordinada, incluso en el ejercicio de sus prerrogativas gubernamentales, al control
superior del Parlamento y a las responsabilidades que pesan sobre los ministros. A falta
de medios jurisdiccionales propios de los administrados, existen pues, por lo menos,
ciertos medios constitucionales que permiten influenciar a la autoridad gubernamental y
contenerla hasta cierto punto dentro del respeto a la legalidad.

Por lo dems, importa observar que la exencin de control jurisdiccional de que

gozan los actos de gobierno entra tambin bajo ciertos aspectos en el rgimen de la
legalidad. Entra dentro de dicho rgimen en el sentido de que no proviene de una
violacin anrquica del orden jurdico establecido en el Estado sino que es una
consecuencia de dicho orden jurdico mismo, tal como se encuentra establecido por las
leyes. Como lo alegan Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. n, p. 32 ) , Houriou (op. cit., 8* ed., p.
77) y Jacquelin (op. cit., p. 301) , la exclusin de los medios de recurso contra los actos de
potestad gubernamental no es una creacin arbitraria de la autoridad ejecutiva o de la
jurisprudencia, sino que tiene su base en textos legales, actualmente en el art. 26 de la ley
de 24 de mayo de 1872, que reproduce aproximadamente los trminos del art. 47 de la
ley de 3 de marzo de 1849 y que est redactado como sigue: "Los ministros tienen el
derecho de reivindicar ante el tribunal de conflictos los asuntosllevados a la seccin de lo
contencioso que no pertenezcan a lo contencioso-administrativo". Se deduce de este texto
que entre las dificultades
que pueden suscitarse referentes a la validez de los actos realizados por la autoridad
administrativa, algunas quedan fuera de la competencia habitual del Consejo de Estado
en esta materia, y ello en razn de que la misma ley los coloca fuera de lo contencioso, o
sea de la competencia de los tribunales. Todos los autores se ven obligados a aceptar
esta interpretacin del texto. Algunos, sin embargo, exponen dudas respecto al extremo
de saber a qu categora de actos se aplica el texto (ver Berthlemy, op. cit., 7* ed., p.
106.). Pero conviene observar que el legislador se ha abstenido intencionalmente de
determinar, mediante una enumera-

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502

FUNCION DEL ESTADO

[179-180

cin rigurosa, aquellos actos que no dependen de lo contencioso-administrativo. Dej esta

tarea al tribunal de conflictos, es decir, como indica Hauriou (loe. cit., p. 79), a la
jurisprudencia administrativa, que decide bajo la autoridad del tribunal de conflictos.
Corresponde a dicha jurisprudencia establecer cules son, segn la Constitucin, los ctos
de gobierno, y cul es la extensin de los poderes de que se halla in vestida, respecto a
dichos actos, la autoridad administrativa. As es como se halla legislativamente
consagrada la institucin de los actos de gobierno.

SECCION I I I
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
180. Los reglamentos, al menos en la forma, son actos administrativos. Esto lo
reconoce la literatura contempornea de derecho pblico, al designarlos habitualmente
con el nombre de reglamentos administrativos.1
Lo caracterstico del reglamento, en efecto, es que lo hacen, no ya el rgano
legislativo pues entonces sera una l e y sino las autoridades administrativas.Y sin
embargo los autores le conceden al reglamento un sitio aparte entre los diversos actos
administrativos, tratndolo como una categora diferente del acto administrativo
propiamente dicho, y ello por razn principalmente de las semejanzas que sealan entre
el reglamento y la ley, tal como la definen generalmente.
As es como los tratados de derecho pblico distinguen con especial cuidado,
entre los decretos del Presidente de la Repblica, actos de dos clases:
Existen decretos que tienen un carcter especial o individual, en el sentido de que
son dictados con referencia a un hecho aislado o a una persona
determinada. Por ejemplo: un decreto que convoque a las Cmaras, que nombre a un
funcionario, que reconozca a un establecimiento de tilidad pblica, que autorice un
cambio de nombre. A nadie se le ocurre comparar estos decretos con las leyes.
Pero a estos decretos especiales o individuales se oponen los decretos generales
o reglamentarios. Estos ya no estatuyen sobre un asunto particular, sino que, dicen los
autores, se aproximan en muchos aspectos a la ley. Se aproximan a la ley, ante todo, por
su contenido, ya que formulan reglas igual que la ley; de ah su nombre de reglamentos.
Adems, como

1 Ver jor ejemplo el ttulo de la obra de Moreau: "Le reglement administratif". Hauriou op. cit., 8* ed., pp.
36 y 1012) emplea tambin por momentos dicha expresin. Se puede argumentar en el mismo sentido respecto al
trmino tcnico "reglamento de administracin pblica".

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180]

FUNCION ADMINISTRATIVA

503

la ley, estatuyen por va de disposicin general, de modo que rigen abstracta e

impersonalmente todos los casos y todos los individuos a que su parte dispositiva
concierne. Lo mismo que la ley tambin, el reglamento puede dictar reglas de derecho
individual, es decir, engendrar en provecho o a cargo de los ciudadanos derechos y
obligaciones. En segundo lugar, losreglamentos, ante los tribunales, tienen la misma
fuerza y el mismo valor que las leyes. Se aplican e interpretan por los jueces de la misma
manera que sta. Incluso la violacin de un reglamento por una decisin judicial puede,
como la violacin de una ley, causar un recurso de casacin, igualmente la violacin de
un reglamento por un acto administrativo da lugar a un recurso de nulidad contra dicho
acto ante el Consejo de Eslado, estatuyendo a ttulo jurisdiccional. Finalmente, el
reglamento, como la ley, es susceptible de una sancin penal. Una sancin de este
gnero est escrita en el art. 471-15' del Cdigo penal, que de una manera general se
aplica a todas las contravenciones a los reglamentos de polica, al menos en cuanto no
estn sometidas por un texto especial a una pena ms elevada (con referencia a este
paralelo entre la ley y el reglamento, ver especialmente Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. I,
nms. 65 ss.; ver tambin n9 112, supra).
En todos estos aspectos, el reglamento, se dice, no presenta diferencias
"materiales" con la ley, concluyndose de ello que slo difiere de sta por su forma y por
su autor.
La semejanza entre la ley y el reglamento haba llamado igualmente la atencin de
los hombres de la Revolucin, y les haba parecido tan notable que las Constituciones de
1791 y del ao m, que tendan a excluir sistemticamente a la autoridad ejecutiva de toda
participacin en la potestad legislativa, negaron a esta autoridad, o por lo menos slo le
concedieron en un grado muy restringido, el poder de hacer reglamentos (Constitucin de
1791, tt. 3, cap. IV, sec. 1*, art. 6; Constitucin del ao m, art. 144; ver respecto de estos
textos Esmein, lments, 5* ed., p. 6 1 1 ; Moreau, Le reglement administratif, nms. 48
55.; Duguit, Utat, vol. n, p. 293; La sparation des pouvoirs et FAssamble nationale de
1789, p. 23 y Traite, vol. I I , p. 466). Solamente a partir del ao vm el poder reglamentario
le ha sido reconocido francamente al jefe del Estado; as, le ha sido reconocido
sucesivamente por la Constitucin del ao vm (rt. 4 4 ) , la Carta de 1814 (art. 14), la de
1830 (art. 13) y la Constitucin de 1852 (art. 6 ) . Adems del jefe del Estado, tienen
tambin este poder, desde el ao v m , los prefectos y los alcaldes, que hacen
reglamentos locales para sus departamentos o sus municipios mediante resoluciones
prefectorales o municipales. Los reglamentos del jefe del Ejecutivo se hacen por el
contrario, para toda Francia, y precisamente por este motivo mismo conviene ocuparse
aqu de ellos. La cuestin que suscitan inmediatamente

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504

FUNCION DEL ESTADO

[180

es la siguiente: Cmo es que el jefe del Ejecutivo puede dictar reglas que parecen reunir
todos los caracteres y producir todos los efectos de la ley? Esta cuestin slo se formula
despus del advenimiento del rgimen constitucional moderno. En la antigua monarqua
absoluta, la distincin entre la ley y el reglamento no exista, o por lo menos por ms
que se haya dicho (ver Balachowsky-Petit, La loi et Vordonnance dans les tats qui ne
connaissent pas la sparation des pouvoirs, tesis, Pars, 1901, pp.68 y 205) no
presentaba inters prctico verdadero (cf. nms. 115, 116, supra). En efecto, cuando el
monarca acumula en su plenitud los poderes legislativo y administrativo, poco importa que
las reglas dictadas por l sean emitidas en calidad de leyes o de reglamentos
administrativos, pues en ambos casos gozan de la misma ilimitada libertad, en cuanto a la
iniciativa y en cuanto al contenido de la decisin que se tome. La distincin entre la ley y
el reglamento slo adquiere verdaderamente toda su importancia en el Estado
constitucional moderno (Duguit, Utat, vol. n, p. 292; Moreau, op. cit., n9 42; Laband, op.
cit., ed. francesa, vol. I I , p. 343; Jelli'- nek, Gesetz und Verordnung, p. 366; G. Meyer, op.
cit., 6* ed., p. 570; Anschtz, Gegenwartige Theorien ber den Begriff der
gesetzgebenden Gewalt, 2- ed., p. 15). 2 Aqu, en efecto, ya no posee el jefe del Estado el

2 Se ha observado ya (pp. 325-326, supra) que la distincin entre la ley y los actos reglamentosu otros que por su
contenido presentan con ella ms o menos semejanzas no puede establecerse plenamente desde el punto de vista
jurdico y no llega a funcionar, de hecho, de una manera satisfactoria sino en cuanto dicha distincin se refiere a un
dualismo de orden formal entre autoridades dotadas respectivamente de potestades diferentes y desiguales. Cualquier
clasificacin de actos que se haga desde el punto de vista constitucional presupone la pluralidad de las autoridades y la
diversidad de sus respectivos poderes. Si una sola y misma autoridad posee el poder de estatuir bajo dos formas
diferentes, a una de las cuales se la llama legislativa, mientras que la otra lleva nombre distinto, se hace muy difcil
mantener, lgica c prcticamente, una distincin verdaderamente clara entre las dos clases de actos que corresponden a
esta forma doble. La dificultad se agrava an ms, e incluso degenera en imposibilidad, cuando la Constitucin no ha
precisado los objetos, materias o cuestiones que dependen separadamente de cada una de las formas de actos. Suiza
ofrece un ejemplo que permite comprobar, todava hoy, la realidad de estas observaciones (ver especialmente sobre
este punto Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schweiz. Staatsrecht, tesis, Zurich, 1891, pp. 5ss., 17, 23 ss.;
ver tambin Signorel, tude sur le referendum, pp. 317 ss.). Segn los trminos del art. 89 de la Constitucin federal, la
Asamblea federal, que con el pueblo es el rgano legislativo de la Confederacin, puede, junto a las "leyes" propiamente
dichas, emitir "resoluciones", siendo por lo dems a ella misma a quien corresponde presentar y caracterizar con uno u
otro de estos dos nombres las decisiones cuya adopcin ha pronunciado. A primera vista, la distincin entre estas dos
clases de actos parece ofrecer gran inters. Desde 1874, en efecto, cualquier decisin proveniente de las Cmaras
federales con el nombre de ley se somete a una posibilidad de referndum; por el contrario, las resoluciones slo
quedan bajo a aplicacin del referndum cuando tienen un "alcance general" y no han sido sealadas por la Asamblea
federal como presentando "carcter de urgencia" (ley federal del 17 de jupio de 1874, art. 2) ; e incluso cuando esta
doble condicin se ha cumplido, y cuando de

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180]

FUNCION ADMINISTRATIVA

505

poder legislativo, que pertenece a las asambleas. Cmo puede explicarse entonces que
un monarca o un presidente pueda, paralelamente o lucra del cuerpo legislativo, por va
de ordenanzas o decretos, dictar prescripciones reglamentarias que parecen constituir
una nueva legislacin, unto a la que emana del rgano legislativo propiamente dicho?

hecho la resolucin ha sufrido la prueba de la votacin popular, se diferencia an de las leyes cu que stas solamente
pueden ser modificadas por un nuevo acto legislativo (Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 718; Hoerni, De l'tat de
ncessit en droit public federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, pp. 44s.<.; en sentido contrario: Guhl, op. cit., pp. 66 ss.),
mientras que la resolucin, incluso cuando ha sido adoptada por el pueblo, es susceptible de ser abrogada por una
simple resolucin nueva, que esta vez, mediante una declaracin de urgencia, puede hallarse libre del referndum. En
estas condiciones, la divisin constitucional de las decisiones de la Asamblea federal en leyes y resoluciones parece
adquirir considerable importancia (Guhl, op. cit., p. 8). Ahora que, para que esta divisin conserve realmente su
importancia, es preciso que se puedan separar de un modo preciso los casos en los cuales la decisin de las Cmaras
debe redactarse en forma de ley y aquellos en que puede emitirse en forma de simple resolucin. Ahora bien, la
Constitucin suiza no proporciona indicaciones respecto a este punto (ver especialmente a este respecto la
demostracin de Guhl, op. cit., pp. 18 ss., 37 ss.); y por otra parte, difcilmente hubiera podido proporcionar
indicaciones precisas. Por otro lado, sin embargo, y aunque de hecho dependa de la Asamblea federal misma designar
sus decisiones, unas veces bajo el nombre de leyes, otras bajo el nombre de resoluciones, no es de creer que la
Constitucin haya querido dejar a las Cmaras federales, de un modo ilimitado, la facultad de elegir arbitrariamente
entre esas dos formas. De todos modos, el hecho de que el art. 89, en principio y salvo la eventualidad de urgencia,
haya mantenido al pueblo el derecho de estatuir sobre aquellas de las resoluciones que tengan un alcance general,
basta para probar que la Constitucin no ha admitido que la Asamblea federal pueda servirse de la forma de
resolucin liara librarse de la intervencin de la voluntad popular. Y por consiguiente, se desprende tambin del art.
89 que la Asamblea federal desconocera a la Constitucin si, para resoluciones de esta ndole, recurriese a la
declaracin de urgencia con el nico objeto de evitar un referndum. Esta declaracin slo es lcita cuando se precisa
por una verdadera urgencia, y eneste sentido se puede argumentar, segn la expresin del art. 89, que en su texto
alemn se refiere al "dringliehe Natur". Esta ltima expresin significa que la declaracin de urgencia debe fundarse
en la naturaleza de las cosas y no solamente en la voluntad arbitraria de la Asamblea federal.
As pues, sera desde luego muy til y hasta parece que de una utilidad apremiante determinar claramente
el alcance de la distincin entre leyes y resolucions, fijando particularmente la esfera de intervencin respectiva de
stas y de aqullas. Tal es tambin la labor a que se han dedicado los autores suizos, sin que sus esfuerzos hayan
logrado llegar a un resultado positivo. Un primer extremo es indudable: el empleo de una u otra de estas dos formas
no puede corresponder a la distincin frecuentemente propuesta entre las prescripciones generales y las decisiones
que se refieren a un punto particular. El art. 89, en efecto, especifica que las resoluciones pueden tener un alcance
general. Bien es verdad que se ha tratado de sostener que, incluso entre las decisiones que se refieren a un hecho
especial, algunas adquieren alcance general, en el sentido de que presentan inters para toda la colectividad, y
obedece a ese motivo, dcese, que el art. 89, por lo que a ella se refiere, reserve el derecho popular de referndum (cf.
Hiestand, op. cit., pp. 7, lO.ssJ. Pero por qu signo podr reconocerse prcticamente que una decisin presenta en
realidad carcter de generalidad en ese sentido? Para las prescripciones emitidas en forma de leyes, su misma forma
legislativa
basta
para
revelar
que,
a

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506

FUNCION DEL ESTADO

[180

Esta cuestin se reduce a la pregunta de cul es el fundamento del poder

reglamentario. Pero adems se debe indagar cul es la naturaleza intrnseca del
reglamento y el alcance de sus efectos. Finalmente, otro problema capital es el de
conocer cules son las materias que dependen de la potestad reglamentaria del jefe del
Ejecutivo y cules son, por el

los ojos del legislador, tienen carcter de importancia "general"; pero, para las resoluciones, cmo evaluar su grado
de importancia? Adems, el grado de importancia no puede constituir el criterio de distincin entre leyes y
resoluciones, puesto que se deduce del art. 89 que puede la Asamblea federal, por va de resolucin, dictar
disposiciones de alcance "general" Otros autores, basndose en el texto, bien alemn o bien italiano, del art. 89, que
caracteriza ms explcitamente las resoluciones de alcance general designndolas bajo el nombre de resoluciones
creadoras de una obligacin general ("allgemein verbindlich" y "di carattere obligatorio genrale"), deducen de estas
expresiones que las prescripciones que afectan a los ciudadanos en general en su derecho individual forman una
categora separada y deben considerarse como constitutivas de leyes "materiales" (Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719)
; pero no deja de ser verdad que segn el art. 89 dichas prescripciones de orden a la vez general e individual pueden
dictarse por la Asamblea federal lo mismo en forma de resoluciones que por la va legislativa. Ahora bien, la cuestin
es precisamente saber cul es constitucionalmente la esfera propia de cada una de estas dos formas. Cabra entonces
sentirse inclinado a buscar la solucin de esta cuestin en el hecho de que la Asamblea federal no solamente es
llamada a funcionar como rgano legislativo, sino que tambin se halla erigida por la Constitucin en autoridad
administrativa, como se desprende especialmente del art. 85, que le atribuye potentes facultades de administracin.
Tal vez fuera conveniente, por consiguiente, admitir que la distincin entre las leyes y las resoluciones corresponde a
la dualidad de atribuciones y cometidos de la Asamblea. La forma de ley impondrase as para aquellos actos
realizados por la Asamblea en virtud de su poder legislativo y la forma de resolucin slo hallara empleo normal para
los actos realizados por aqulla a ttulo administrativo (ver en este sentido: Fleiner, Zeitschrift fr schweiz. Recht, vol.
xxv, p. 401; Bossard, op. cit.,
pp. '43, 67, 168 y 169). As entendida, la distincin entre las leyes y las resoluciones recordara mucho, por su
fundamento y su significacin, la que la Constitucin francesa de 1793 haba establecido (arts. 53 a 55) entre las leyes
y los decretos provenientes del cuerpo legislativo. Pero este nuevo criterio no sera ms satisfactorio que los
precedentes; por ejemplo, entre las prescripciones que entraan ciertas obligaciones para los ciudadanos, cmo
discernir con certeza las que constituyen propiamente leyes y aquellas que, emitidas por la Asamblea en su condicin
de autoridad administrativa, pueden emitirse simplemente a ttulo de medidas de administracin y por va de
resoluciones?
Teniendo en cuenta todas estas incertidumbres, no puede causar sorpresa la oscuridad y las contradicciones
que reinan en la literatura suiza respecto de esta cuestin, tan elemental sin embargo y tan importante, de la
distincin entre las leyes y las resoluciones federales. Cada autor expone respecto de este punto una teora y
definiciones diferentes (ver especialmente en Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 716 ss., la exposicin de algunas de las
doctrinas de referencia). Los intrpretes del art. 89 de la Constitucin federal comprenden desde luego que la
Asamblea federal no tiene completa libertad para servirse a su grado de la forma de la resolucin, pero no consiguen
despejar claramente el principio que habr de permitir reconocer <ie un modo cierto los casos en que dicha forma es
posible y aquellos otros en que queda excluida. La prctica a su vez es de lo ms confuso (ver tambin a este respecto
Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 720 ss.; cf. Hiestand, opj cit., pp. 12 ss., 24; Guhl, op. cit., pp. 23 ss., 62 y 63). Es que, en
efecto, la Constitucin suiza ha hecho que la doctrina y la prctica presenten

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180-181]

FUNCION ADMINISTRATIVA

507

contrario, aquellas que quedan reservadas al cuerpo legislativo, o en otros trminos, cul
es respectivamente el campo de la ley y el del reglamento.
Todas estas cuestiones, aunque diversas en apariencia, estn, como se ver despus,
ntimamente enlazadas. Un completo desacuerdo reina entre losautores respecto a cada
una de ellas, y apenas hay teora, en derecho pblico francs, que haya dado lugar a ms
divergencias que la del reglamento.
1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO AL FUNDAMENTO Y ALCANCE
DEL PODER REGLAMENTARIO
181. A. Primeramente existe desacuerdo con respecto al fundamento del poder
reglamentario. Segn una doctrina que puede calificarse como doctrina tradicional
francesa, el poder reglamentario es una dependencia de la potestad ejecutiva y proviene
de la misin que tiene el jefe del Ejecutivo de asegurar
dificultades inextricables, al dar a la Asamblea federal la facultad de formular reglas bajo dos formas diferentes. Cada
vez que una misma autoridad es duea de elegir por s misma entre dos procedimientos para el cumplimiento de sus
actos, se hace realmente imposible establecer entre estos dos procedimientos algo ms que una diferencia de
nombres y de palabras (cf. Schollenberger, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 523, que subraya y acenta
este ltimo punto pretendiendo que todas las decisiones de la Asamblea federal, lo mismo las emitidas en forma de
resoluciones que las dictadas en forma legislativa, constituyen realmente leyes en el sentido formal). Por esto los
autores suizos quedan obligados, en su mayor parte, n admitir como conclusin que la Asamblea federal ha de
adoptar la forma legislativa para las prescripciones ms importantes, por lo menos cuando se trata de prescripciones
que se refieren i.l derecho de los ciudadanos, y la forma de la resolucin slo sera posible para aquellas
prescripciones que no conciernen al derecho individual de los ciudadanos o que, por lo menos, slo ofrecen un inters
secundario con relacin al derecho de los ciudadanos (ver en este sentido: Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719; Guhl,
op. cit., p. 65). Esta conclusin recuerda la tendencia que frecuentemente han mostrado los autores franceses a
diferenciar las leyes y los reglamentos por el grado de importancia de su contenido. La ley, dicen, formula las reglas
principales, y el reglamento formula las disposiciones accesorias (ver p. 322, supra). Pero este ltimo criterio es
siempre vago y escurridizo. Con qu se mide la importancia de una regla de derecho pblico o privado? En realidad,
las Cmaras federales son las que han de estatuir respecto al grado de importancia que desean atribuir a sus propias
prescripciones (como lo dice de una manera expresa la ley federal del 17 de junio de 1874, referente a las votaciones
populares sobre las leyes y resoluciones federales, art. 2) ; y por consiguiente, la teora que hace depender la
distincin entre las leyes y las resoluciones de la distincin entre lo principal y lo accesorio no hace sino sealar ms
an la libertad de que goza la Asamblea federal a este respecto. En resumen, todo esto viene a significar que, entre
las reglas dictadas por la Asamblea federal, solamente se hallan ineludiblemente sometidas al rgimen del
referndum eventual aquellas
para las cuales decidi la Asamblea adoptar la forma de ley. No es, pues, el contenido de la regla, sino solamente su
forma legislativa, lo que asegura completamente al pueblo la facultad de hacer uso del referndum.

508

508

FUNCION DEL ESTADO

[181-182

la ejecucin de las leyes. Su fundamento debe buscarse nicamente en el concepto de

poder ejecutivo, tomando esta palabra en su sentido literal.
Laferrire (op. cit., 2? ed., vol. i, p. 482) resume sobre este punto el sentir de la
generalidad de los autores administrativos, al escribir: " El poder reglamentario depende
directamente de la potestad ejecutiva, ya que sta, encargada de asegurar la ejecucin de
las leyes, no podra hacerlo sin dictar las prescripciones secundarias que dicha ejecucin
entraa". Se encuentran afirmaciones anlogas en numerosos autores. Ducrocq, por
ejemplo, dice (op. cit., T ed., vol. I, n 965) : "Asegurar la ejecucin de las leyes, tal es el f i
n y el nico objeto de los reglamentos". Esmein escribe tambin (lments, 5* ed., p. 611)
: " E l derecho de hacer reglamentos para la ejecucin de las leyes parece naturalmente
inherente al poder ejecutivo". Berthlemy (op. cit., T ed., p. 9 6 ) : "Para asegurar la
ejecucin de las leyes, el jefe del Estado dicta decretos reglamentarios", y en la Revue du
droit public, 1904, p. 212, este mismo autor escribe: "Los administradores han recibido la
facultad de tomar disposiciones reglamentarcon objeto de procurar la ejecucin de las
leyes". Artur dice asimismo (op. cit., Revue du droit public, vol. xm, p. 222) respecto de los
reglamentos que "su razn de ser es asegurar la ejecucin de las leyes". En este
concepto, pues, el reglamento slo es, en manos del jefe del Ejecutivo, un
medio de ejecucin.
182. Contra esta doctrina tradicional se ha manifestado un movimiento de reaccin
en un sector de la literatura actual. En oposicin a la teora del reglamento que tiende
nicamente a asegurar la ejecucin de las leyes, se ha formado en Francia una doctrina
que sostiene que el poder reglamentario no solamente se ejerce para la ejecucin de las
leyes, sino que se funda tambin en la potestad gubernamental del jefe del Estado. Para
justificar esta idea, algunos, como Moreau (op. cit., nms. 105 a 115), Hauriou (op. cit., 8*
ed., p. 48) y Cahen (op. cit., pp. 260 ss.), alegan la naturaleza de las cosas y las
necesidades del gobierno. El gobierno, dicen, se hara imposible, y los intereses cuya
salvaguardia tiene el Estado se veran comprometidos, si junto al cuerpo legislativo y en
caso de silencio de las leyes, no tuviera el jefe del Ejecutivo el poder de toma aquellas
medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente. Otros autores, y
particularmente Duguit (Utat, vol. u, cap. m, 5 y 9 ) , han desarrollado la tesis de que,
en el sistema constitucional francs, no solamente el jefe del Estado es un agente o
funcionario encargado de asegurar la ejecucin subalterna de las leyes, sino que, junto
con el cuerpo legislativo, es un gobernante, un "representante", segn la frase de la
Constitucin de 1791, es decir, un rgano competente para dictar reglamentos por s
mismo, espontneamente y a ttulo gubernamental. As pues, segn esta escuela, el
poder
reglamentario
se
funda
en
la
potesta

509
182-183]

FUNCION ADMINISTRATIVA

509

de gobernar, y es de una esencia muy superior al poder de simple ejecucin de las leyes.
Por eso Moreau (op. cit., ver particularmente p. 172) refiere los reglamentos, al menos
aquellos que no son de orden ejecutivo, al poder propio de gobierno que corresponde al
jefe del Estado. Duguit (op. cit., vol. I I , pp. 329, 331 ss.) sostena tambin en sus
primeras obras que el reglamento no es un acto administrativo, o sea un acto subalterno
de ejecucin, sino un acto de gobernante, o sea uq acto de potestad inicial y autnoma.1
Hauriou (op. cit., 6- ed., p. 299; 8- ed., p. 48) declara que "las autoridades administrativas
reciben su poder reglamentario de la naturaleza misma de las cosas, al ser imposibles, sin
el imperium, el gobierno y la administracin. . . En donde dicho poder funcione, lo hace
por su propia virtud. . . El reglamento no se reduce enteramente a la ejecucin de la ley,
sino que supone en muchos casos un poder espontneo". Cahen (op. cit., ver
especialmente p. 262) defiende el mismo punto de vista: " E l gobierno toma de s mismo,
de su razn de ser, el derecho general de dictar reglamentos". Orlando (Principes de droit
public, ed, francesa, n9 290) dice igualmente: " E l poder ejecutivo tiene una voluntad
propia, que halla su expresin jurdica en el derecho de ordenanza. La ordenanza es la
expresin de la voluntad del poder ejecutivo, as como la ley es la expresin de la
voluntad del poder legislativo".
183. En Alemania, en lo que se refiere al fundamento del poder reglamentario, la
mayor parte de los autores establecen una distincin entre dos clases de ordenanzas:
unas que califican como ordenanzas referentes al derecho (Rechtsverordnungen), y otras
como ordenanzas administrativas (Verwaltungsverordnungen). Las primeras tienen por
objeto crear nuevo derecho o modificar el derecho existente, entendiendo aqu por
derecho los autores alemanes el derecho individual, el que concierne a las facultades
jurdicas de los ciudadanos. La ordenanza de derecho es, pues, aquella que tiene por
objeto modificar el orden jurdico aplicable a los ciudadanos, por cuanto origina para ellos
facultades u obligaciones nuevas. Las ordenanzas administrativas se mueven dentro de
los lmites del derecho vigente, es decir, no entraan ninguna modificacin en la situacin
jurdica de los particulares, su eficacia permanece estrictamente dentro del organismo
administrativo, slo se dirigen a los funcionarios, y su objeto es nicamente el de formular
para stos reglas aplicables a los asuntos administrativos; pueden, pues, crear as un
orden reglamentario para la autoridad administrativa, pero no constituyen un orden
jurdico para los administrados.2 Segn la doctrina alemana, estas dos clases de
1 Como se ver ms adelante (n. 32 del n* 207) que, en sus obras posteriores, Duguit modific notablemente su
primera opinin respecto a este punto (cf. nms. 301 y 406, infra).
2 Definida as, la divisin de las ordenanzas en ordenanzas referentes al derecho y ordenanzas refetnesa ldecho y
ordenanazaa administrativas es una suma divisin, en la que entran todas la s ordenanzas posibles.

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510

FUNCION DEL ESTADO

[183

ordenanzas tienen un fundamento muy diferente. Las ordenanzas administrativas tienen

su fuente en la potestad administrativa. Al no dirigirse al pblico ni afectar a los
ciudadanos, sino constituir prescripciones obligatorias nicamente para los funcionarios,
se fundan directamente en la relacin de potestad jerrquica que existe dentro del
organismo administrativo entre los jefes de servicio y sus subordinados. En virtud de esta
relacin de sujecin particular, tienen los superiores administrativos el poder de imponer a
los agentes subalternos, que tienen la obligacin de conformarse a ellas, cualesquiera
reglas referentes a la organizacin administrativa, al funcionamiento de los servicios, a la
actividad profesional de los funcionarios. Por lo tanto, las ordenanzas administrativas
emitidas por los jefes de servicio as como por el jefe del Ejecutivo se fundan en la
potestad propia de la autoridad administrativa. Por el contrario, cuando se trata de dictar
reglas que puedan oponerse a los ciudadanos o que stos puedan invocar, no le
corresponde a la autoridad administrativa, en principio, hacerlo por va de ordenanzas. La
potestad administrativa, en efecto, slo tiene por subditos a los administradores
subalternos y no se extiende a los administrados; por lo menos, las autoridades
administrativas, sean las que fueren, y el mismo jefe del Ejecutivo, en el derecho
constitucional moderno, slo tienen potestad sobre los ciudadanos en virtud del orden
jurdico establecido por las leyes que determinan los derechos y las obligaciones de stos.
Por eso los administradores y el jefe del Ejecutivo slo pueden reglamentar de nuevo la
situacin jurdica de los ciudadanos, en un punto cualquiera, por va de ordenanza, a
condicin de haber recibido para ello poder especial de la ley, bien de la ley
constitucional,3 bien de
Es as como Laband (loe. cit., vol. I I , p. 383) hace observar que las ordenanzas de ejecucin, o sea aquellas que fijan las
medidas que tienden a asegurar la ejecucin de las leyes, pueden consistir, ya en prescripciones de derecho impuestas a
los ciudadanos o ya en prescripciones administrativas dirigidas a los agentes encargados de ejecutar la ley. Asimismo, las
ordenanzas complementarias que se producen por invitacin de la misma ley que se trata de completar pueden ser
ordenanzas de derecho "b simples prescripciones administrativas.

3 Entre las ordenanzas que se fundan en la Constitucin, deben citarse especialmente aquellas que estn destinadas a
asegurar la ejecucin de las leyes. En derecho pblico prusiano, por ejemplo, estas ordenanzas estn previstas y
autorizadas por el art. 45 de la Constitucin de 1850 que dice: " E l rey dicta las ordenanzas necesarias para asegurar la
ejecucin de las leyes", frmula que resulta anloga a las de la Constitucin del ao vm (art. 44), de la Carta
de 1814 (art. 14), de la Carta de 1830 (art. 13) y de la Constitucin de 1852 (art. 6). Esta disposicin constitucional ha de
implicar la facultad de emitir, con respecto a la ejecucin de las leyes, reglas de derecho que se impongan a los
ciudadanos, o nicamente reglas administrativas que se dirijan a los agentes ejecutivos? La mayor parte de los autores
alemanes alegan que la Constitucin no establece distincin entre ambas clases de ordenanzas y que, por consiguiente,
legitima lo mismo a las unas que a las otras. En este sentido: G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 573, ra. 8; Rosn,
Polizeiverordnungsrecht, 2' ed., p. 35, ra. 5; O. Mayer, op. cit.,

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183-184]

FUNCION ADMINISTRATIVA

511

una ley ordinaria. En otros trminos, la ordenanza que se refiere al derecho tiene su
fundamento en una autorizacin o habilitacin legislativas. Esta distincin entre
ordenanzas administrativas y ordenanzas de derecho tiene como principal defensor a
Laband (op, cit,, ed. francesa, vol. 11, pp. 379 ss,, 518 ss., 544 ss.); ha sido adoptada por
la mayor parte de los autores alemanes (Jellinek, op. cit., pp. 384 ss.; G. Meyer, op. cit., 6*
ed., pp. 570 ss.; O. Mayer, loe. cit., vol. i, pp. 159 ss.; Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 62 ss.,
73 ss., 92; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, pp. 104 ss.). En Francia la distincin es
aceptada, en parte, por Cahen (op. cit., pp. 190 ss.), que le opone sin embargo ciertas
objeciones y reservas pp. 202 55.j. Se ver ms adelante ( n 9 222) que esta distincin,
aunqueno tiene base en la Constitucin francesa, ha sido consagrada actualmente por la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
184. B. Los autores se hallan igualmente divididos respecto a la cuestin del
campo de accin respectivo de la ley y del reglamento.

Segn la teora alemana que distingue entre las ordenanzas de derecho y

las ordenanzas de administracin, el principio de delimitacin entre los campos de accin
legislativo y reglamentario lo proporciona la misma Constitucin. Se desprende de los
textos constitucionales, tales como el art. 62 de la Constitucin prusiana, el art. 88 de la
Constitucin wurtemburgesa y el art. 86 de la Constitucin sajona, que exigen, para la
formacin de cualquier ley, la intervencin y el consentimiento de las Cmaras. La tesis
de los autores alemanes es que, tanto en esos textos como en el art. 5 de la Constitucin
del Imperio, la palabra ley ha sido empleada por los fundadores de dichas Constituciones,
y debe entenderse tambin por los intrpretes del derecho alemn, en el sentido que
posee tradicionalmente en Alemania, o sea en el sentido de regla de derecho o, con
mayor precisin, de regla concerniente al derecho de los ciudadanos (ver n 102, supra).
Se deduce, pues, de los textos antes citados que las reglas de esta clase slo pueden
dictarse mediante el concurso de las Cmaras y en forma de legislacin; en otros
trminos, constituyen la materia propia, el campo de accin reservado de la ley;
constituyen tambin, por lo tanto, en ese sentido y por esas razones constitucionales, las
leyes propiamente dichas, las leyes segn el objeto al cual se aplican, en una palabra, las
leyes "materiales". As expresado, el concepto de ley material adquiere desde luego una
importancia capital, pues proporciona precisamente el criterio que va a permitir distinguir
las materias legislativas de las materias reglamentarias. Considerando, en efecto, que el
establecimiento de las reglas de derecho queda reservado a la potestad legislativa y a las
Cmaras, el jefe del Estado no puede, en principio, decretar dichas reglas
Preussisches Staatsrecht, vol. i, pp. 448 ss.; Jellinek, op. cit., pp. 379 ss. Jellinek modific su
opinin a este respecto en Verwaltungsarchiv, vol. xn, pp. 266 ss.

512

512

FUNCION DEL ESTADO

[184

el monarca conserv el poder de emitir por s solo, sin el asentimiento de las asambleas,
o sea en forma de ordenanza, aquellas reglas que slo conciernen al orden administrativo
del Estado y que no afectan a los ciudadanos; estas reglas, en efecto, no entran dentro de
la esfera atribuida a la legislacin por las Constituciones anteriormente citadas, sino que
son la materia propia de las ordenanzas, bajo la condicin, desde luego, de que los
objetos administrativos a los cuales se refieran no se encuentren regulados ya por una ley
formal, puesto que, por principio constitucional una simple ordenanza no puede modificar,
en cuanto a la forma, una ley (cf. n9 106, supra). Laband (loe. cit., vol. 11, pp. 379 ss.)
resume toda esta teora presentando, por lo que se refiere a las ordenanzas, una
distincin anloga a la de las leyes materiales y formales. As como la ley material es
aquella que tiene como contenido alguna regla de derecho, as tambin se puede, segn
Laband, en sentido inverso, calificar como ordenanza material aquella que, segn su
contenido, formula reglas administrativas y se mantiene en el terreno especial de la
administracin. La definicin material de la ordenanza corresponde as al hecho de que
existe, segn la Constitucin misma, un campo de reglamentacin, aquel que concierne a
los asuntos administrativos, que se abandona a la libre voluntad y potestad del jefe del
Estado, como jefe del poder ejecutivo. Pero junto a las ordenanzas materiales, seala
tambin Laband ordenanzas formales, que son aquellas que contienen reglas de derecho.
Desde el punto de vista de su fondo y de su contenido, son leyes materiales; pero se trata
aqu de reglas de naturaleza legislativa, que han sido establecidas en forma de
ordenanza.
La ordenanza formal que se refiere a puntos de derecho corresponde, pues, la ley formal
referente a objetos administrativos; esta ltima no es, en s, sino una ordenanza material.
Solamente que, mientras el legislador siempre puede apoderarse de las materias
administrativas para reglamentarlas en forma legislativa, el jefe del Estado no tiene, en
principio, competencia propia a efecto de crear reglas de derecho. Por residir
exclusivamente en el rgano legislativo, esta competencia no puede comunicarse al
monarca sino por medio de una transmisin de potestad legislativa consentida por el
legislador mismo, y a la cual Laband (loe. cit., vol. II, p. 395) y Jellinek (op. cit., p. 381)
aplican el nombre de delegacin. Dicha delegacin se cumple por va de ley que habilita
al jefe del Estado a dictar ordenanzas concernientes al orden jurdico sobre determinado
punto especial. Toda ordenanza de orden jurdico supone, pues, una ley que la autorice;
por el contrario, la ordenanza adminfstrativa o material puede hacerse praeter legem,
bastando para ello que no acte contra legem. Esta es la doctrina general sostenida por la
mayora
de
los
autores
alemanes

513
184-185]

FUNCION ADMINISTRATIVA

513

(Laband, loe. cit., vol. n, pp. 260ss., 376ss.; Jellinek, op. cit., pp. 2.'. 1 ss., 373 ss.; (',.
Meyer, op. cit., pp. 560 ss., 571 ss.; O. Mayer, loe. cil., vol. I, pp. 158 ss.; Seligmann, op.
cit., pp. 103 ss., 113 ss.; Ansclilz, op. cit., pp. 15 ss., y los autores citados ibid., p. 22) .4
Entre los disidentes, hay que citar especialmente a Arndt, el cual, en sus diversos escritos
(ver particularmente Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6? ed., pp. 241 ss.),
sostiene que el campo de la legislacin slo comprende los objetos ya legislados, o
reservados a la ley por un texto constitucional o legislativo, y que en cuanto a lo dems, el
jefe del Estado conserva el poder de hacer reglamentacin mediante sus propias
ordenanzas,

185. El contraste que los autores alemanes han credo encontrar en su

Constitucin entre las ordenanzas, que tienen por objeto propio las prescripciones
administrativas, y las leyes, que tienen por materia la reglamentacin del derecho
individual, tiene la gran ventaja de haberles permitido trazar una lnea precisa de
demarcacin entre el campo de la ley y el del reglamento, tanto desde el punto de vista
prctico como desde el punto de vista terico. En Francia, la doctrina es ms dudosa; a
decir verdad, carece por completo de firmeza y de precisin.
En la hora presente slo existe en Francia un autor que exponga claramente la
idea de que existe un dominio propio de la ley y del reglamento.
Este autor es Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 37, 46, 47 y 5 4 ) , que adopta respecto de este
punto un principio anlogo a los conceptos alemanes. Ensea que la ley tiene por materia
propia "cualquier condicin nueva impuesta al ejercicio de una libertad y cualquier
organizacin importante para la garanta de una l i b e r t a d " , es decir, en suma,
cualquier regla que

4 Algunos autores alemanes pretendieron que el derecho positivo francs est dominado por idnticos principios. As,
por ejemplo, Jellinek (op. cit., pp. 77 y 99) dice que la esfera de la legislacin, en oposicin a la del reglamento, se fij
desde el principio de la Revolucin por la Declaracin de 1789. cuyos artculos 4, 5, 8, 10 y ll implican que nicamente la
ley puede determinar, en cuanto a sus condiciones de ejercicio, o restringir, los derechos individuales
de libertad, propiedad o seguridad de los ciudadanos. O. Mayer (loe. cit., vol. T. p. 93, texto y n. 13) dice igualmente que
el verdadero alcance prctico de la Declaracin de los Derechos del hombre ha sido excluir, en lo que concierne a las
restricciones que cabe imponer a esos derechos, cualquier intervencin del poder reglamentario, y hacer necesaria una
ley cada voz que se trata de modificar alguno de ellos. Pero olvidan esos autores que, en dicha poca, apenas si poda
tratarse de derecho reglamentario. El jefe del Estado no poda hacer reglamentos, "sino nicamente proclamas
conformes a las leyes para ordenar o recordar su ejecucin" (Constitucin de 1791, ttulo ni, captulo iv, seccin 1*, art.
6). El sistema actual del derecho francs, en esta materia, ha sido, por el contrario, comprendido y expresado muy
exactamente por Arndt, que declara en diversas ocasiones (Das selbstandige Vorordnungsrecht, pp. 18, 242, 243 y 279)
que en Francia las autoridades administrativas y el mismo jefe del Estado no pueden dictar otros reglamentos que
aquellos que tienen su punto de apoyo y su habilitacin en una ley o en la Constitucin, sin distincin alguna entre los
reglamentos
de
orden
jurdico
y
los
reglamentos
administrativos.

514
514

FUNCION DEL ESTADO

[185

afecte en sus capacidades jurdicas a los ciudadanos. Aplicando esta idea, dicho autor
coloca dentro de la esfera de la ley las reglas orgnicas de los poderes pblicos y
aquellas, tambin orgnicas, de las libertades individuales y de los derechos privados
referentes al estatuto y al patrimonio de las personas, las reglas penales y las reglas que
organizan, bien sea autoridades jurisdiccionales, bien autoridades administrativas que
tienen poderes de mando sobre los administrados. El reglamento, por el contrar i o , tiene,
segn Hauriou (6* ed., p. 298, ra. 2 ) , " un objeto propio, que es asegurar el
funcionamiento de la administracin", lo que corresponde a la ordenanza administrativa de
los autores alemanes. Hauriou admite sin embargo tambin que el reglamento podr
imponer obligaciones a los administrados, pero solamente en cuanto se trate de
"mantener el orden pblico", io que es, segn dicho autor, su segundo objeto propio.
En su libro acerca de Utat (vol. H, pp. 333, 291 ss., 298), Duguit profesaba
tambin la misma opinin. Admita la existencia de "materias sobre las cuales se puede
legislar en forma reglamentaria", y que "son todas aquellas que no se refieren
directamente a los derechos individuales de los interesados". Hoy da dicho autor ha
abandonado esa idea (Traite, vol. I I , p. 451) : "Se ha tratado dice de hacer una
distincin entre las materias llamadas legislativas y las llamadas reglamentarias, pero
cuando se ha querido determinar un criterio general de distincin entre las materias
legislativas y reglamentarias no ha habido posibilidad absoluta de hacerlo".
La doctrina de Moreau es incierta y contradictoria. Por una parte, sostiene este
autor (op. cit., nms. 109 y 136) que el jefe del Ejecutivo tiene un poder de reglamentacin
propio, que no consiste solamente en ejecutar la ley, sino que, al derivar de su cualidad
de administrador supremo, comprende "las materias administrativas, la organizacin de
los asuntos pblicos y de sus dependencias", materias todas que "ofrecen al reglamento
un inmenso campo de accin" (p. 219) , en oposicin a las materias de derecho privado
que forman el campo especial de la ley. Por ello Moreau parece seguir la distincin
alemana de las materias jurdicas y las materias administrativas. Por otra parte, sin
embargo, declara este autor (nms. 137 y 33) que " l a distincin entre materias
naturalmente legislativas y naturalmente reglamentarias est desprovista de fundamento e
incluso de sentido" (p. 220) . 5
Cahen (op. cit., ver especialmente p. 296; cf., pp. 255 y 299) declara abrazar la
tesis de Arndt, segn la cual el jefe del Estado puede formular

5 Cf. el Manuel de droit administratif de Moreau, donde se dice por un lado (p. 206) que en su calidad de jefe de la
administracin, el Presidente de la Repblica es el llamado a organizar los servicios pblicos, y por otra parte, sin
embargo (p. 14), que las respectivas esferas de la ley y de] reglamento son indeterminadas.

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185-186]

FUNCION ADMINISTRATIVA

515

por decreto reglas sobre cualquier materia, con la excepcin nicamente de aquellas que
la Constitucin o alguna ley reserva expresamente al Irgislador.
186. Los dems autores franceses, o sea la gran mayora, al no encontrar en la
Constitucin texto alguno que pueda, como en Alemania, inlerpretarse en el sentido de
una distincin claramente marcada entre la esfera de accin del poder legislativo y la del
poder reglamentario, se refugia en la frmula t r i v i a l que consiste en decir que el
reglamento slo puede servir a la ejecucin de la ley. Esta es la idea que expresa Esmein
(lments, 5* ed., p. 474) : " E l reglamento es simplemente una prescripcin que tiene
por objeto asegurar la ejecucin de la l e y " ; por lo tanto (p. 611) "slo puede desarrollar
y completar en detalle las reglas que la ley ha formulado". Ducrocq (op. cit., 7- ed., vol. I,
p. 84) dice que el reglamento encuentra en la ejecucin de las leyes la razn de ser y, al
mismo tiempo, el lmite de su accin. Artur (Revue du droit public, vol. xm, p.225) dice as:
" E l poder reglamentario slo debe reglamentar para la ejecucin de las leyes; si se sale
de este campo de la ejecucin, usurpa
la funcin legislativa".
Pero, presentado en esta forma, este concepto del reglamento ejecutivo
permanece muy obscuro, y queda en la indecisin el punto capital del objeto, que es
precisamente el de saber cules son las medidas y prescripciones a las que puede
recurrir el jefe del Ejecutivo para desarrollar y completar la ley, con objeto de asegurar su
ejecucin. Debe limitarse el reglamento ejecutivo a regular los detalles de aplicacin de
las disposiciones establecidas por el texto legislativo, o puede aadir a la ley
prescripciones que sta no contiene, pero que son adecuadas para asegurar su
ejecucin? Particularmente, puede imponer a los ciudadanos, para la ejecucin de las
leyes, otras obligaciones que aquellas que ponen a su cargo esas mismas leyes?
Sobre todos estos puntos la teora dominante del reglamento como acto ejecutivo
deja flotando gran incertidumbre respecto a la extensin del campo reglamentario y de la
competencia reglamentaria de las autoridades administrativas. La generalidad de los
autores se halla de acuerdo, sin embargo, para precisar que la potestad reglamentaria
sufre, en todo caso, las limitaciones siguientes: 1* Un reglamento no puede dictar penas,
pues el art. 4 del Cdigo penal, reproduciendo un principio ya establecido por el art. 8 de
la Declaracin de 1789, especifica, en efecto, que las penas slo pueden establecerse por
las leyes; se deduce de aqu, en particular, que el reglamento no puede darse a s mismo
su sancin penal, sino que slo puede sacar dicha sancin de un texto legislativo. 2* Un
impuesto tampoco puede crearse mediante un reglamento. Es un principio general del
derecho pblico francs, en efecto y dicho principio, formulado por

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516

FUNCION DEL ESTADO

[186

La Constitucin de 1917 ( tt. III, cap. III sec. 1a, art. 1-3) y confirmado por la ley de
finanzas de 25 de marzo de 1817 (art. 135), se encuentra desde 1817 reproducido cada
ao en el ultimo artculo de las leyes de presupuestos --, que ningn impuesto o tasa
puede ser percibido si no ha sido establecido por una ley. 3a Tambin es de principio, en
virtud de la ley de 16-24 de agosto de 1790 referente a la organizacin judicial (tt. I, art.
17; cf. Constitucin de 1791, tt. II cap. v, art. 4), que el orden jurisprudencial (ver
respecto a estos dos puntos, Moreau, Reglament administratif, nms.. 132 ss.; Hauriou,
op. cit.; 8a ed., p. 61 n.; Bertlemuy, Trait, 7a ed., pp. 98 ss.). y Le pouvoir rglementaire
du President de la Rpublique et parlamentaire, Revue politique et parlamentaire, vol. xv,
pp. 325 ss.;cf. Cahen, op. cit., pp. 265 ss.). 4a. Por ltimo, es evidente que el poder
reglamentario no podra ejercerse ni sobre aquellas materias para las cuales exige la
Constitucin una ley,6 ni sobre aquellas que han sido expresamente reservadas por una
ley a la potestad legislativa, ni siquiera sobre aquellas que constituyen ya el objeto de de
una ley. Por lo que a estas ltimas se refiere, al menos, el reglamento slo puede
desarrollar las prescripciones de la legislacin vigente.
Sin embargo, segn algunos autores, ni siquiera estas ltimas limitaciones de la
potestad reglamentaria son absolutas, pues se ha pretendido en efecto que no se aplican
a los reglamentos llamados de administracin
Pblica. En su estricta acepcin, el reglamento de administracin pblica es aquel sobre
el cual no slo se ha deliberado en el Consejo de Estado, sino que adems ha sido
especial y expresamente prescrito por una ley, bien sea que esta ley haya encargado al
Presidente de la Repblica completar por un decreto sus propias disposiciones, a efecto
de asegurar la detallada ejecucin de las mismas, bien le haya conferido el poder de
reglamentar por entero una materia cuyos principios se abstiene ella misma de formular y
sobre la cual tampoco haya estatudo la legislacin anterior. Ahora bien, segn una
opinin que, como se ver ms adelante (no. 197), ha sido adoptada a la vez por la
jurisprudencia y por una gran parte de la doctrina, el reglamento dictado en esas
condiciones se distingue de los dems decretos reglamentarios en que se funda, no ya
solamente en el poder general de ejecucin de las leyes que la Constitucin confiere al
jefe del Ejecutivo, sino en una delegacin especial hecha a este ltimo por el legislador en
la misma ley que ha prescrito ese reglamento. En otros trminos, el jefe del Ejecutivo,
dcese, se halla investido respecto de esta categora de

6. Se ha visto anteriormente ( n. 122, supra) que el nmero de textos constitucionales que exigen una ley para determinada materia es
insignificante, y que dichos textos slo designan como materias legislativas algunos raros objetos.

517

186-187]

FUNCION ADMINISTRATIVA

517

reglamentos de la misma potestad legislativa, y el reglamento hecho en virtud de

semejante delegacin se identifica con la ley que lo orden, adquiriendo el valor y los
efectos de est. Los reglamentos de la administracin pblica constituyen as, segn la
expresin consagrada, una legislacin secundaria que participa de la fuerza propia de la
legislacin principal. Resulta de ello y este es el inters capital de la teora que puede
el jefe del Ejecutivo, en este caso, tomar mediante reglamento todas las disposiciones que
pudiera dictar una ley propiamente dicha; como delegado del cuerpo legislativo, puede
establecer penas e impuestos, as como tiene tambin el poder de modificar o derogar las
leyes existentes, todo ello, bien entendido, bajo la condicin de que estos poderes
exorbitantes se desprendan de los trminos de la delegacin especial hecha al Presidente
por el legislador. Tal es la doctrina de Laferriere (op. cit., vol. II, p. 11), Ducrocq (op. cit.,8a
ed., p. 85), Moreau (op. cit., pp. 186-190) y Cahen (op. cit., pp 265 ss.); Hauriou (op. cit.,
8a ed., p. 67 ), sin adoptar la idea de la delegacin legislativa, propone una teora que
parece aproximarse a la de la delegacin, si no en sus consecuencias, al menos en su
principio. Duguit (L ta, vol. II, p. 345) haba adoptado primeramente estas
consecuencias; pero se pas despus a la opinin contraria (Trait, vol. II pp. 463 ss.),
que es tambin la de Esmein (lment, 5a ed., p. 618) y Berthlemy (Trait, 7a ed., pp. 98
ss.).
187. C. No podr sorprender, despus de todas las divergencias que acaban de
indicarse, el reconocer que el desacuerdo reina igualmente entre los autores respecto a la
naturaleza propia y los caracteres intrnsecos del acto reglamentario.
Los autores alemanes, aqu como en otras partes, hacen intervenir, de un lado, su
habitual distincin los puntos de vista material y formal, y de otro, su divisin de las
ordenanzas en ordenanzas creadoras de derecho y ordenanzas administrativas. Las
primeras, dice Laban (loc. cit., vol. II, p. 381), son realmente actos administrativos en la
forma; pero en razn de su contenido, y desde el punto de vista material, constituyen
leyes, pues, lo mismo que la ley material, crean reglas de derecho. En cuanto a las
ordenanzas administrativas, en todos aspectos, tanto en la forma como en el fondo,
constituyen actos administrativos, y Laband (vol. II, pp. 544 ss.), las estudia entre los
actos que forman parte de la administracin. Por el contrario, una ley formal que contenga
reglamentacin administrativa slo es, a pesar de su forma legislativa, una ordenanza
material. Jellinek (op. cit., p. 385) define igualmente la ordenanza de derecho como una
ley material que tiene la forma propia de los actos administrativos. G. Meyer (op.cit., 6a
ed., pp. 550 ss) desarrolla la misma doctrina, la que tambin presenten Anschutz (op. cit.,
2a ed.,

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518

FUNCION DEL ESTADO

[187-188

pp. 15 ss.), Seligmann (op. cit., pp. 103 ss) y, en la literatura francesa, Cahen (op. cit., pp.
220, 189 ss).
188. Existen en Francia dos doctrinas principales respecto de esta cuestin. La
primera tiene por representante a Duguit. Este autor se acerca a la escuela alemana, por
cuanto que se inspira, como sta, en la distincin entre las leyes materiales y formales, y
cree que debe buscar en el contenido del acto reglamentario los elementos que han de
servir para caracterizar dicho acto. Pero se separa de los autores alemanes en que, para
distinguir la legislacin de la administracin, se refiere, no ya al alcance jurdico o
administrativo de la desicin tomada, sino nicamente al alcance general o particular,
abstracto o concreto de la misma. La generalidad de la disposicin, su concepto objetivo y
no subjetivo, tal es segn Duguit, la caracterstica de la ley. Ahora bien, el reglamento
tiene por contenido una regla general; desde el punto de vista material, y sea el que fuere
su valor formal, es, pues, esencialmente un acto legislativo.
Al calificarlo as, Duguit no solamente quiere hacer notar que, en cuanto a su
contenido, presenta grandes semejanzas con la ley. Estas semejanzas las hacen notar
casi todos los autores franceses. Ducrocq (op. cit., 7a ed., vol. I, p. 57) dice a este
respecto: Los reglamentos tienen por signo distintivo el de presentar los mismos
caracteres que la ley. Como ella, presentan la generalidad de la disposicin, la
reglamentacin de lo por venir, etc., etc. Berthlemy (op. cit., 7a ed., p. 96) seala
igualmente que los decretos reglamentarios, como la ley, son imperativos y generales; y
aade este autor que la utilidad del reglamento es aligerar el trabajo legislativo, al permitir
inscribir en la ley los principios fundamentales nicamente, lo que es tanto como decir que
los reglamentos contienen una parte de la legislacin. Asimismo Moreau (op. cit., p. 50):
El reglamento y la ley, parecidos por cuanto contienen una disposicin general, tienen la
misma naturaleza intrnseca. Esmein (lments, 5a ed., p. 474), sin aceptar la asimilacin
del reglamento con la ley, quiere demostrar que la potestad reglamentaria de los
administradores no es contraria a la separacin de los poderes, y esta preocupacin en
dicho autor revela que considera realmente a la potestad reglamentaria como implicando
en ciertos aspectos una participacin en la funcin legislativa. Pero Duguit no se limita,
como lo hacen esos diversos autores, a considerar ciertas similitudes entre el contenido
de la ley y el del reglamento; pretende que desde el punto de vista material ambas clases
de actos se identifican. Una ordenanza por va general dice (L tat, vol. II, p. 296) es
siempre una ley en el sentido material.El reglamento administrativo contiene una
disposicin que tiene en s carcter legislativo (ibid., p. 377) Toda decisin que estatuye
por va general es una ley. Los reglamentos del jefe del Estado son leyes propiamente
dichas. As como el Parlamento, al realizar un acto individual, rea-

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188-189]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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lizar un acto individual, realiza un acto que no es una ley, as tambin el jefe del Estado, al
formular un reglamento por va general, hace una ley (vol. I, p. 508; ver tambin Trait,
vol. I, PP. 196, 202 ss., vol. II, pp. 377 ss., 451 y 452). Segn esta doctrina, se produce,
pues, en el Estado moderno, una divisin de la potestad legislativa entre el cuerpo
legislativo y el jefe del Ejecutivo. Duguit incluso ha sostenido que esta divisin puede
explicarse por causas histricas. En los pases monrquicos, por lo menos, el poder
reglamentario del jefe del Estado vendra a ser solamente un fragmento y un vestigio de
su antigua potestad absoluta e ilimitada para legislar:7 Lo que se llama el poder
reglamentario del rey es aquella parte de su poder legislativo que ha conservado a pesar
de la informacin de un Parlamento junto a l (L tat, vol. II, pp. 296 ss.; reglamento es
de orden puramente formal, y desde el punto de vista material no existe ninguna
diferencia entre ambos actos.
189. la mayor parte de los autores franceses, por el contrario, estiman que el
reglamento, por su misma naturaleza, difiere de la ley. Sin duda, las disposiciones que
contienen estas dos clases de actos son anlogas por su generalidad; sin embargo, esta
generalidad, realmente, slo constituye un signo de semejanza externa y casi formal entre
ellos. En cuanto al fondo, es decir, en cuanto a su contenido mismo, hay entre ellos,
segn la opinin comn, la gran diferencia de que no solamente el reglamento se halla
subordinado slo pueden consistir en medidas de ejecucin. En esto aparece la potestad
reglamentaria como siendo realmente de otra esencia que el poder legislativo, por lo que
el reglamento no puede ser calificado de ley. As pues, la doctrina de Duguit respecto a la
identidad material entre la ley y el reglamento se ha mantenido poco menos que aislada, y
casi todos los autores califican al reglamento de acto administrativo por oposicin a la ley.
Asi pues, Laferrire (op. cit., vol. I, p. 482), despus de haber formulado claramente la
cuestin de saber si los reglamentos son actos administrativos propiamente dichos o
actos legislativos, contesta que el reglamento de ningn modo es de esencia legislativa,
sino que se relaciona directamente con la potestad ejecutiva.

7. Si este punto de vista fuera exacto, se sacara la consecuencia de que el poder reglamentario del jefe actual del Ejecutivo est
llamado a desaparecer poco a poco. Ahora bien, lejos de declinar, el uso de los reglamento, por el contrario, va creciendo. Este
fenmeno es sealado, por lo que se refiere a los reglamentos, del Presidente de la Repblica, por Berthlemy (Revue politique et
parlamentaire, vol. Xv, p. 6 ) y por el mismo Duguit (Trait, vol. II, p. 452). En Inglaterra, donde la legislacin es ms detallada y el
empleo de los reglamentos ms restringido, se ha reconocido que dicho rgimen presenta inconvenientes. Dicey (Introduction l
tude du droit constitucionnel, ed. Francesa, p. 46) recomienda la practica de los reglamentos y desea su extensin conforme ocurre en
los Estados continentales.

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520

FUNCION DEL ESTADO

[189

Esmein (lments, 5a ed., pp. 475 y 610) dice igualmente: Los reglamentos son actos
administrativos, y tambin: el reglamento no es una ley sino que, al hacerse en
ejecucin de la ley, est completamente subordinado a est. Berthlemy se pronuncia
claramente en el mismo sentido: Slo vemos en los reglamentos de administracin
pblica actos administrativos semejantes a los reglamentos ordinarios. (Trait, 7a ed., p.
98 y Revue politique et parlementaire, vol. xv, p. 9 ): Los reglamentos no pueden hacer
nada que salga de la esfera normal de los actos de su categora o sea de los actos
administrativos. Le sigue Jeze (Principes gneraux du droit administratif, pp. 31 y 56 y
Le reglement administratif, Revue gnrale dadministration, 1902, vol. II, P. 7): La ley,
por su naturaleza, es diferente del reglamento. El punto de diferencia es la absoluta
subordinacin del reglamento. El punto de diferencia es la absoluta subordinacin del acto
reglamentario al acto legislativo. Hauriou, que en sus primeras ediciones enseaba que
segn el derecho positivo francs la ley y el reglamento slo difieren por su forma (op. cit.,
3a ed., pp. 37 ss), pronto abandon ese punto de vista y en sus ediciones ms recientes
(ver actualmente 8a ed., pp. 36 ss., 54) da deficiones distintas del reglamento y de la ley,
tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal. 193 Moreau
(op. cit., n 45) adopta una opinin mixta, considerando que el reglamento tiene la misma
naturaleza que la ley por lo que se refiere a la generalidad de la prescripcin, pero
reconociendo tambin que el reglamento es un acto administrativo por razn de su origen
y de su subordinacin a la ley; por lo tanto dice que, teniendo en cuenta ese doble
carcter, se le deben aplicar distributivamente las reglas que fijan ya el alcance de las
leyes, ya el de los actos de administracin. Jacqelin (op. cit., p. 89) dice asimismo: Los
reglamentos, a pesar de su carcter general, no pueden asimilarse a las leyes, pues,
cumplidos por los agentes del poder ejecutivo, siempre son actos administrativos.
El inters que entraa este concepto es considerable. Si el reglamento constituye
un acto administrativo de ejecucin de las leyes hay que deducir inmediatamente de ello
que est sujeto a los mismos recursos que los dems actos de administracin, y
especialmente al recurso de nulidad ante el Consejo de Estado por razn de cada uno de
los vicios constitutivos de extralimitacin de atribuciones. Esta es igualmente la
consecuencia que
193

Hauriou (8 ed., p. 37) se funda particularmente en la teora de la ilegabilidad de los reglamentos para
afirmar que la ley y el reglamento no tienen la misma materia. Pero el alcance que concede a este
argumento es discutible. La teora de la ilegabilidad demuestra, en efecto, que el reglamento y la ley no
son actos de idntica naturaleza, pero no que su materia sea diferente. Lo que hace el reglamento y la ley no
son actos de idntica naturaleza, pero no que su materia sea diferente. Lo que hace que el reglamento sea
ilegal no es el hecho de que haya referido a tal o cual materia, sino nicamente el hecho de que se haya
referido a ella sin que su autor haya recibido al efecto un poder legal. La teora de la ilegalidad no es una
teora de orden material, pero s de orden formal.

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189]

FUNCION ADMINISTRATIVA

521

deducen Laferriere (op. cit., 2a ed., vol. II, p. 8) Esmein (lments, 5a ed., pp. 614 y 618),
Berthlemy (Trait, 7a ed., pp. 98 ss. Y Revue politique et parlementaire, vol. xv, pp. 9 y
333), Hauriou (op. cit., 8 ed., pp. 60 ss.), Moreau (op. cit., nms.. 192 ss.) y Cahen (op.
cit., pp. 408 ss.).
La doctrina que define al reglamento como un acto legislativo nos lleva, por el contrario, a
admitir que, lo mismo que la ley, est fuera del alcance de todo recurso contencioso. As
es como Duguit (Ltat, vol. II, pp. 330 ss.) haba expresado primeramente la opinin de
que los reglamentos presidenciales se sustraen a cualquier control de los tribunales; esta
opinin cuadraba perfectamente con su tesis sobre el carcter legislativo de la potestad
reglamentaria; adems, se apoyaba en la idea de que el Presidente ha recibido de la
Constitucin de 1875, al menos por lo que se refiere a algunas de sus atribuciones, el
carcter y la potestad de un representante de la nacin; y Duguit sostena precisamente
que el poder reglamentario del jefe del Ejecutivo, como el poder legislativo, es una
potestad de naturaleza representativa, que implica que el Presidente hace los
reglamentos a ttulo de representante y no como autoridad ejecutiva. Actualmente, Duguit
renunci a esta manera de ver, y reconoce (Trait, vol. II, pp. 461, 464, 468 y 473) que los
reglamentos presidenciales son susceptibles de recurso, especialmente del recurso de
nulidad por causa de extralimitacin de atribuciones.
La jurisprudencia y algunos de los autores antes citados, sin embargo, opusieron
durante mucho tiempo una restriccin importante a este principio del posible recurso. Si,
en general, los reglamentos no son sino actos administrativos y como tales dependen de
lo contencioso-administrativo, las resoluciones del Consejo de Estado anteriores a 1907
creyeron que deban tratar en forma diferente, a este respecto, los reglamentos llamados
de administracin pblica. La razn que se alegaba era que los reglamentos de esa clase
estn hechos en virtud de una legislacin de potestad legislativa, y por consiguiente
participan de la naturaleza de la ley. El Consejo de Estado deduca de esto la
consecuencia de que los reglamentos de administracin pblica se hallan libres del
recurso de nulidad, y slo exceptuaba de esta solucin de principio el caso en que las
disposiciones contenidas en esos reglamentos hubieran excedido patentemente el
alcance de la delegacin concedida por la ley. Esta jurisprudencia tena la aprobacin de
Laferriere (op. cit., 2 ed., vol. II, pp. 11, 12 y 422). Hauriou la defenda igualmente (5 ed.,
p. 32) y en su 6 ed, la expona an (p. 308), sin combatirla. Se ver ms adelante (n
207) que hoy ha sido abandonada por el Consejo de Estado. Ya antes de este cambio de
la jurisprudencia, la mayor parte de los autores, bien sea porque rechazan la teora de la
delegacin legislativa, como Berthlemy (Trait, 7 ed., p. 98), Duguit (Trait , vol. II. pp.
464 ss.), Esmein

522

FUNCION DEL ESTADO

[189

522
(lments, 5 ed., p. 618), o bien porque se adhieren a la idea de la delegacin, como
Moreau (op. cit., n 195) y Cahen ( op. cit., pp. 408 ss.), han asimilad, desde el punto de
vista de los posibles recursos, los reglamentos de administracin pblica a los dems
reglamentos de administracin.
Ofrece otro inters la cuestin de la naturaleza del reglamento. Si las prescripciones
contenidas en los actos reglamentarios hubieran de considerarse como leyes, habra que
deducir de ello que la autoridad administrativa no puede modificar ni derogar sus propios
reglamentos. Se ver ms adelante (n 208, infra) q ue tampoco desde este punto de vista
tiene el reglamento carcter de ley.

2. VERDERO CONCEPTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS

190. Entre las mltiples teoras divergentes que acaban de exponerse referentes al
fundamento, al campo de accin y a la naturaleza del reglamento, y aunque algunas de
ellas contengan una mayor o menor parte de verdad, ninguna expone de manera
totalmente satisfactoria el verdadero punto de vista en que hay que situarse para apreciar
y definir jurdicamente, ya sean las relaciones, ya sea el contraste, que existen entre la ley
y el reglamento.
Desde el primer momento, es evidente que este punto de vista debe buscarse en
la Constitucin misma. Por ejemplo, cuando Duguit (Trait, vol. I, p. 202) pretende
justificar la asimilacin de la ley con el reglamento alegando que racionalmente slo se
puede ver en los reglamentos, desde el punto de vista material, actos legislativos, este
razonamiento no tiene valor, ya que, seguramente, no es la misin del jurista construir la
teora racional, sino exponer la teora jurdica, o sea constitucional, del reglamento.
Ahora bien, desde este punto de vista estrictamente jurdico se observa que la
Constitucin francesa condena por igual las dos ideas principales alrededor de las cuales
se agrupan las diversas doctrinas a las cuales se ha pasado revista anteriormente.
Algunas de estas doctrinas consideran a los reglamentos como una clase de actos
profundamente diferentes de los dems actos administrativos, y ello evidentemente
porque estn dominadas por la idea de que el reglamento, por su contenido, se parece
ms o menos a la ley. En sentido inverso, un segundo grupo de teoras, al establecer una
oposicin absoluta entre el acto legislativo y el acto reglamentario, admite que estos dos
actos no solamente se diferencian por la potestad que sacan respectivamente de su
origen, sino tambin por su campo de accin propio, al menos en el sentido de que puede
haber objetos que

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190-191]

FUNCION ADMINISTRATIVA

523

queden esencialmente reservados a la legislacin. Vamos a ver que ni una ni otra de

estas dos ideas puede justificarse.
191. A. En primer lugar, con manifiesto error los autores, incluso aquellos que
reconocen la naturaleza administrativa del reglamento, conceden a ste un sitio entre los
actos de administracin y lo presentan como un acto de una especie particular. As, por
ejemplo, Ducrocq (op. cit., 7 ed., vol. I p. 86) no cuenta menos de ocho diferencias entre
los reglamentos y los dems actos de administracin. En todo caso, la mayora de los
autores estudian separadamente al reglamento, como si formara una categora especial y
extraordinaria. Berthlemy (Revue politique et parlamentaire, vol. xv,. p. 9) es tal vez el
nico que declara que los reglamentos entran pura y simplemente en la categora
ordinaria de los actos administrativos.
Sin embargo, nada autoriza a los autores para hacer semejante distincin. Muy al
contrario, es digno de notarse que por lo que concierne, por ejemplo, al jefe del Ejecutivo,
la Constitucin de 1875 no le confiere expresamente el poder reglamentario. Se limita a
decir (ley de 25 de febrero, art. 3) que el Presidente vigila y asegura la ejecucin de las
leyes y de esta frmula, que no es sino la reproduccin de la del art. 49 de la
Constitucin de 1848, los autores deducen el derecho presidencial de reglamento. Todos,
en efecto, estn de acuerdo en decir que dicho texto implica natural y necesariamente
para el Presidente el poder de tomar todas aquellas medidas y de emitir todas aquellas
prescripciones que tengan por objeto o que constituyan la ejecucin de una ley (ver en
este sentido: Laferriere, op. cit., 2 ed., vol. II, p. 9 y n. 1; Esmein, lments, 5 ed., p. 613
y De la dlgation du povoir legislatif, Revue politique et parlementaire, vol. I, p. 212;
Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 48 n. 3; Berthlemy, Trait, 7 ed., p. 96; Moreau, op. cit., n 81;
Duguit, Trait, vol. II, pp. 466 ss.). Si tal es el alcance del texto, presenta su disposicin,
para la teora constitucional del reglamento, una considerable importancia. En efecto, por
lo mismo que comprende y confunde en una frmula comn e idntica a todos los actos
administrativos de ejecucin, comprendidos los actos reglamentarios, implica el art. 3, de
una manera indudable, que el reglamento, en todos los aspectos, no es ms que un acto
administrativo puro y simple propiamente dicho. Lo que es muy notable en este texto es
que, en efecto, no establece dos categoras de actos administrativos: aquellos que
consisten en medidas particulares, de una parte, y de otra aquellos que suponen
reglamentacin. Segn el derecho positivo francs, el reglamento no procede de un poder
especial en la autoridad administrativa, sino que es una consecuencia del poder
administrativo en general. Segn el texto mismo de la Constitucin, entra dentro de la
frmula y de la definicin general de la administracin. En realidad, nadie podra decir
mejor que el texto del art. 3 que el acto reglamen tario es, de todo

524

524

FUNCION DEL ESTADO

[191

Punto, un acto exclusivamente administrativo. Esta es una conclusin que se desprende

irrefragablemente de la Constitucin.
Para corroborar esta conclusin, importa observar que desde la restauracin, en el
ao de VIII, del poder reglamentario del jefe del Estado, la distincin que haba sido
sealada primeramente por la Constitucin entre el reglamento y los dems actos
administrativos ha ido atenundose sin cesar, acab por desaparecer completamente en
los textos constitucionales. La Constitucin del ao VIII (art. 44) se ocupaba
especialmente del acto reglamentario diciendo que el gobierno hace los reglamentos
necesarios para asegurar la ejecucin de las leyes. En dicha poca, en efecto, se
precisaba un texto expreso para establecer francamente el poder reglamentario, que
hasta entonces no haba sido realmente reconocido al jefe del Ejecutivo por las
Constituciones revolucionarias. La Carta de 1814 (art. 14) vino a aadir a los reglamentos
para la ejecucin de las leyes aquellos otros necesarios para la seguridad del Estado, lo
que implicaba para el rey un poder de reglamentacin que exceda de la simple ejecucin
de las leyes en vigor. La Carta de 1830 (art. 13) y la Constitucin de 1852 (art. 6)
volvieron a la frmula del ao VIII. Todos estos textos presentaban, pues, a la potestad
reglamentaria como un poder que mereca especial mencin. La Constitucin de 1848
(art. 49), por el contrario, se limita a decir que el Presidente vigila y asegura la ejecucin
de las leyes, pero, sin embargo, formulaba en su art. 75 algunas reglas especiales en lo
que concierne a aquellos reglamentos de la administracin pblica respecto a los cuales
la Asamblea legislativa concediera al Consejo de estado una delegacin especial que le
permitiera hacerlos por s solo. En la Constitucin de 1875 (art. 3, anteriormente citado; cf.
ley del 31 de agosto de 1871, art. 2) no se encuentra ya sino una frmula nica, que
comprende indistintamente los actos reglamentarios y los dems actos administrativos del
jefe del Ejecutivo; y esta frmula, que seala el trmino de toda la evolucin1 realizada en
esta materia, significa claramente que el reglamento tiene los mismos fundamentos, la
misma naturaleza e idnticos efectos que cualquier otro acto de potestad administrativa
realizado por el Presidente.
Con manifiesto error, pues, en gran nmero de obras de derecho pblico se habla del
reglamento como un acto de una especie aparte.

1 Lo ms significativo de esta evolucin constitucional es el proceso depuracin de depuracin que se ha realizado, respecto del
reglamento, desde el ao VIII hasta 1875. Al nombrar separadamente el poder reglamentario, las antiguas Constituciones permitan
hasta cierto punto considerar a los reglamentos como una categora de actos aparte. La Constitucin de 1875 ni siquiera nombra al
reglamento; nicamente hace resaltar, a este respecto, la idea de ejecucin de las leyes; slo esta idea en la base del poder
reglamentario.

525

191-192]

FUNCION ADMINISTRATIVA

525

En esto los autores se muestran muy poco lgicos consigo mismos, pues todos, en
efecto, hacen depender la competencia reglamentaria del Presidente del texto
constitucional que le confiere el encargado de ejecutar las leyes, y sin embargo muchos
de ellos presentan al reglamento como un acto de naturaleza y de potestad legislativas.
Esta forma de tratar el reglamento proviene directamente del concepto que consiste en
ver la generalidad de la prescripcin o en su carcter de regla de derecho la caracterstica
de la ley. Por ser general el reglamento, o por poder contener prescripciones que se
refieren al derecho individual, se pretende ver en l a un acto aparte, que tiene ms o
menos analoga con la ley. Este punto de vista est en absoluta contradiccin con la
Constitucin. La frmula antes citada del art. 3, en efecto, consagra el concepto de que la
funcin administrativa entraa los mismos procedimientos de desicin que la funcin
legislativa, y al igual que la legislacin, entraa el poder de formular reglas, tanto
generales como de derecho. Slo que estas reglas, al no estar dictadas en forma
legislativa y a ttulo legislativo, no tienen valor de leyes, sino que valen solamente lo que
pueda valer un acto de administracin. Adems, por ser el reglamento obra de la
autoridad administrativa, no posee la potestad de iniciativa que corresponde a la ley y al
autor de sta, el Parlamento. En este doble aspecto, el calificativo, de legislacin
secundaria tantas veces aplicado por los autores a los reglamentos en general, o al
menos a los reglamentos de administracin pblica (Aucoc, Des reglements
dadministration publique, Revue critique de legislation, 1871-1872, pp. 75 ss.; Ducrocq,
op. cit., 7 ed., vol. I, p. 83; Moreau, op. cit., p.61; Esmein, Elements, 5 ed., p. 610), es
totalmente contraria a la Constitucin: los reglamentos no constituyen en grado alguno
legislacin, ya que, como actos administrativos, se hallan totalmente desprovistos de la
potestad, de los caracteres y de los efectos que constituyen el signo propio de la ley en el
sentido constitucional de esta palabra. Las diferencias esenciales entre la ley y el
reglamento se reducen a tres:

192. a) El reglamento y la ley, si bien pueden tener el mismo contenido, no tienen

la misma potestad de efectos. La ley, comparada con el reglamento, se caracteriza como
estatuto, es decir, como una regla de esencia superior, que se impone al respecto de
todas las autoridades estatales distintas del legislador, en tanto que todas las desiciones
que emanan de estas autoridades subalternas slo podrn adoptarse bajo la condicin de
respetar el orden general establecido por las leyes. El reglamento carece de ese valor
estatutario, y no es sino una fuente de derecho inferior. No solamente no se impone al
legislador, ya que es evidente que el derecho estatutario domina y abroga al derecho
simplemente reglamentario, sino que adems no obliga a las autoridades administrativas,
en el sentido de que stas siguen siendo naturalmente dueas de modificar sus propios

526

526

FUNCION DEL ESTADO

[192-193

reglamentos.2 En el mismo orden de ideas hay que aadir que el reglamento carece
tambin de la segunda fuerza caracterstica de la ley, que es la de poder, en un caso
individual, derogar el orden general vigente; no solamente carece del poder de derogar el
orden superior creado por la legislacin, y ello por razn de su subordinacin a la ley, sino
que tampoco podra la autoridad administrativa, sirvindose de la va reglamentaria,
prescribir a ttulo excepcional medidas que supusieran la violacin, en detrimento de los
administrados, del orden jurdico general que resulta de sus propios reglamentos.
193. b) El reglamento no tiene la misma potestad de iniciativa y de libre exposicin
que la ley. Mientras el poder legislativo se ejerce de una manera inicial e incondicional, el
reglamento, como todo acto administrativo, es un acto subalterno que, en principio y por
su definicin misma, slo puede producirse en ejecucin de las leyes. Es ste un carcter
esencial del reglamento, especialmente sealado por la Constitucin, puesto que
comprende al poder reglamentario dentro de la actividad general que consiste en ejecutar
las leyes. Resulta de ello que no solamente el reglamento queda sometido a la ley y
contenido intra legem, en el sentido de que no puede ir en contra de las leyes ni referirse
a una materia que el legislados ha hecho suya al estatuir sobre ella por va legislativa,
sino que tambin, como acto ejecutivo, no puede el reglamento concebirse sino como
consecuencia de la ley; la presupone y es un acto secundum legem, en el sentido de que
slo es lcito y vlido mientras se funda en la ley o al menos mientras depende de un texto
legislativo que entrae ejecucin.3

2 As como la forma de la ley, como manifestacin de un poder preponderante, queda reservada al Estado con
exclusin de la provincia, del municipio o de cualquier otra colectividad territorial subalterna (ver pp. 166 ss., 175, 186,
supra), as tambin la facultad de servirse de esta forma y el poder de conferir por dicho medio valor legislativo a una
prescripcin o decisin estatal slo pertenece en el Estado a aquel de los rganos constituidos que ha sido llamado a
expresar en el mismo la ms alta voluntad. Unicamente los actos que emanen de dicho rgano pueden recibir el nombre
de leyes. Aquellos que emanan de una autoridad de menos categora, aunque sean idnticos a la ley por su contenido,
habrn de tomar una denominacin diferente: reglamento, ordenanza, resolucin, puesto que slo son la manifestacin
de una voluntad menor y obra de una potestad jerrquicamente inferior (ver pp. 326 ss., supra). La misma regla
adquiere, pues, carcter y efectos de ley o de reglamento segn sea su autor. 3 Del carcter ejecutivo de los decretos
reglamentarios puede deducirse que su eficacia slo puede empezar a tener lugar a partir de la entrada en vigor de la
ley de que dependen, e inversamente, la abrogacin de dicha ley entraara al mismo tiempo la de los reglamentos que
se refieren a su ejecucin. Ms an, es conveniente observar que no puede el reglamento, en principio, decretarse sino
despus de la promulgacin de la ley, pues el poder de ejecutar determinada ley no puede legtimamente empezar a
existir y a ponerse en movimiento sino a partir del momento en que esta ley ha llegado a ser en s misma ejecutiva, es
decir, a partir de su promulgacin. Al ser ejecutivo, el reglamento no puede originarse sino a consecuencia de una ley.
No solamente es cronolgicamente posterior al acto legislativo, sino tambin a la promulgacin misma de dicho acto.
Bien es verdad que se ha visto que, desde antes de su

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194. c) Finalmente, la consecuencia de este carcter ejecutivo es que, a diferencia de la

ley, el reglamento se halla sujeto a los mismos remisos que los dems actos
administrativos. En el sistema francs del listado legal, el mismo hecho de que el
reglamento slo puede crearse en ejecucin de las leyes implica respecto a este acto un
control de legalidad, con objeto de comprobar si se mantiene correctamente dentro de los
lmites de la ley que ejecuta. Este control se ejerce especialmente por la va jurisdiccional.
Si el reglamento ha sido hecho sin poder legal o si ha tomado medidas que van ms all
de los poderes que para la autoridad administrativa se desprenden de la ley, la parte
interesada, para suprimir esta ilegalidad, dispone de dos medios: uno de ataque y otro de
defensa. Puede atacar al reglamento, en nulidad, por extralimitacin de atribuciones, ante
el Consejo de Estado. A este respecto, el reglamento est sometido a los mismos
recursos que los dems actos administrativos. Pero, adems, existe una va especial
contra l: la parte interesada puede desconocer al reglamento ilegal, y cuando sea
perseguida penalmente por esta violacin del reglamento podr defenderse invocando la
ilegalidad de ste. El art. 171-15' del Cdigo penal especifica, en efecto, que el juez
encargado de perseguir al contraventor no debe aplicarle la multa sino despus de haber
comprobado la legalidad del reglamento violado. Con esto el art. 471 establece una
importante derogacin a la regla general segn la cual las autoridades judiciales no
pueden conocer de las dificultades que surgen respecto de la validez de los actos de la
autoridad administrativa. Es de preguntarse cmo algunos autores (Ducrocq, op. cit., 7*
ed., vol. I, p. 83, vol , p. 291) han podido tratar de explicar esta derogacin por la razn de
que los reglamentos tienen en s carcter legislativo. Si esta consideracin tuviera
fundamento resultara, por el contrario, que los tribunales judiciales no podran comprobar
la regularidad de los reglamentos, como no pueden controlar la constitucionalidad de las
leyes, y resultara, adems, que el Consejo de Estado no podra tampoco conocer del
recurso de nulidad. Otros autores han sostenido que la derogacin consagrada por

promulgacin, tiene la ley cierta fuerza ejecutiva respecto al jefe del Ejecutivo (p. 392, supra).Sin embargo, importa
observar que esta fuerza ejecutiva, que se adhiere de golpe al acto legislativo por el solo hecho de la aprobacin de la
ley por las Cmaras, no puede llegar hasta permitir al Ejecutivo poner inmediatamente en ejecucin las diversas
disposiciones que constituyen el contenido de dicho acto. Con relacin al pblico, no pueden stas entrar en ejecucin
sino i partir de la promulgacin. Ahora bien, el hecho de que el Presidente de la Repblica, en virtud de una ley, emita
las medidas reglamentarias para las cuales dicha ley le habilita expresa o implcitamente, constituye por parte del
Ejecutivo un acto de ejecucin del contenido del acto legislativo. Semejante acto de ejecucin slo es susecptible de
producirse despus de la promulgacin. Por eso un decreto que supone reglamentacin para la ejecucin de una ley no
pued' tener fecha anterior al decreto que promulga la ley misma (cf., respecto a estas
cuestiones, la n. 26, p. 397, supra).

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[194-195

el art. 471 est motivada nicamente por los principios relativos al ejercicio de la justicia
penal. Pero se ha demostrado anteriormente (n. 28, p. 350) que el poder de comprobar la
legalidad de los reglamentos no se reduce al caso en que un tribunal de represin se hace
cargo de una contravencin punible, sino que este poder se extiende a todos aquellos
reglamentos que pueden alegarse ante un tribunal judicial cualquiera, al menos en cuanto
se trata de reglamentos cuyas prescripciones crean derecho aplicable a los particulares. Y
precisamente el motivo de la derogacin establecida por el art. 471 , como se vio antes,
en el sitio sealado, debe buscarse en la consideracin de que, para todos los
reglamentos de esta clase, a los jueces encargados de su aplicacin incumbe apreciar, no
solamente en qu sentido deben aplicarse, sino tambin y ante todo si son aplicables, es
decir, si estn hechos legalmente.
195. B. Hay que referirse ahora a la segunda idea que aparece en la doctrina, o
sea a la teora tan extendida en Alemania e incluso en Francia segn la cual el
reglamento y la ley se distinguen uno de otro por su objeto, su materia y su campo de
accin respectivos. Esta teora est igualmente en contradiccin con la frmula
constitucional que hace depender el poder reglamentario, nicamente, de la funcin de
ejecucin de las leyes. Como lo ha observado Moreau (op. cit., pp. 195 y 220) y como lo
reconocen actualmente la mayora de los autores (Duguit, Traite, vol. H, p. 451; Jze,
Revue du droit public, 1906, p. 678 y 1908, p. 50; Raiga, Pouvoir rglementaire du
Prsident de la Rpublique, tesis, Pars, 1900, p. 152; Cahen, op. cit., p. 247) , es notable
que ni el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, ni ningn otro texto de la
Constitucin, determinan las materias que son de la competencia reglamentaria de la
autoridad administrativa, y la Constitucin tampoco contiene principio general alguno que
implique cualquier distincin entre las materias legislativas y las materias reglamentarias.
Por otra parte, no se podra decir que existen, naturalmente y por definicin, materias que
sean legislativas
en s y materias que sean por s mismas de orden reglamentario, ya que la legislacin y la
administracin, al perseguir en el fondo los mismos fines, no tienen objetos esencialmente
diferentes.4 Lo que las distingue

4 En sv discurso preliminar sobre el Cdigo civil (Fenet, Travaux prparatoires du Codecivil, vol. i, p. 478),
Portalis trataba sin embargo de determinar el papel respectivo de la ley y el reglamento, al establecer a este respecto el
principio siguiente: "Las leyes son las que deben formular en cada materia las reglas fundamentales y determinar las
formas esenciales. Los detalles de ejecucin, las precauciones provisionales o accidentales, los objetos instantneos o
variables son de la competencia del reglamento". Pero esta expresin, frecuentemente referida, no significa que el
reglamento se caracterice jurdicamente y se distinga de la ley por su materia y por la naturaleza de su contenido. La
afirmacin de Portalis respecto de este punto, en efecto, no tiene el alcance de una regla de derecho positivo; tan slo
tiene valor de consejo o recomendacin de orden poltico (cf. p. 322, supra).

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como se ha visto (nms. 162 ss., supra) son nicamente los poderes dexiguales que
entraan respectivamente estas dos funciones para alcanzar sus fines comunes.
En este terreno de los poderes es precisamente donde se coloca el art.. 3 de la ley
de 25 de febrero de 1875 para formular el principio nico que determina y delimita, en el
derecho positivo actual, la esfera de accion y la extensin de potestad del reglamento
comparado con la ley. Este principio es que el reglamento, asimilado en esto a los dems
actos administrativos por el art. 3, es un acto de potestad subalterna, que no solamente
no puede ser realizado ms que por el imperio estatutario del orden natural creado por las
leyes y bajo la observancia de todas las decisiones emitidas a ttulo legislativo, sino
tambin que, conforme al sistema general del derecho pblico francs, slo puede
producirse en ejecucin de las leyes. Ejecutar las leyes: tal es, pues el nico e invariable
campo de accin del poder reglamentario. Esto significa que, para el reglamento, no
existen materias que le pertenezcan en propiedad. O, por lo menos, si se tiene absoluto
empeo en hablar de materias reglamentarias, hay que decir que la materia del
reglamento es ejecucin y, en sentido inverso, es materia legislativa toda regla que no
tenga por objeto ejecutar las prescripciones de las leyes vigentes.5

5 En otras Constituciones, el poder reglamentario del Ejecutivo tiene base ms amplia. En Suiza por ejemplo,
se ha observado ya (n. 7, p. 455) que el Consejo federal, adems de su cometido de ejecucin, recibe de la Constitucin
(art. 102) competencias generales que implican es el llamado a desempear en diversos campos de accin un cometido
paralelo, aunque iiirrrior en potestad, al de la Asamblea federal. Estas competencias suponen para el consejo federal el
correspondiente poder reglamentario. Cuando se lee en el art. 102-12" (ver tambin mi. 102-15) que el Consejo federal
"es el encargado de todas las ramas de la administracin que pertenecen a la Confederacin", se debe deducir de ello
que la misma Constitucin lo habilita directamente, con anterioridad a toda invitacin procedente de las asambleas
legislativas, para formular por va de ordenanza las reglas destinadas a asegurar el funcionamiento de los diversos ramos
de la administracin federal, de los que tiene la direccin y tambin la responsabilidad. Bien es verdad que las
ordenanzas de esta primera clase slo conciernen a la marcha interna de los servicios y no se aplican sino a los
funcionarios. Pero existen en el art. 102 otros textos que implican a su vez para el Consejo federal el poder de emitir
ordenanzas que crean reglas obligatorias para los ciudadanos Por ejemplo, y especialmente, el art. 102-10'' le impone la
obligacin de "cuidar de la seguridad interior de la Confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden". No
se comprende cmo podra el Consejo federal desempear esta obligacin constitucional si no tuviera la facultad de
dictar, adems de las medidas particulares apropiadas para casos aislados, ciertas prescripciones generales que se
refieran al conjunto de la colectividad. Los autores suizos estn de acuerdo en reconocer que le corresponde al Consejo
federal emitir por su propia iniciativa las ordenanzas que califican como administrativas (Verwaltungsverordnungen), o
sea aquellas que slo se refieren a la conducta que han de seguir los agentes administrativos y que no deben producir su
efecto sino en el interior del servicio. Si se trata, por el contrario, de dictar ordenanzas de derecho
(Rechtsverordnungen), que crean obligaciones para los ciudadanos mismos, la doctrina

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196. No se debe olvidar, por cierto (f. nms. 159 y 166, supra), que la palabra ejecucin
debe entenderse en un sentido relativamente amplio. Segn la tradicin constitucional, el
concepto de reglamento eje' cutivo no significa que el reglamento ha de limitarse a
asegurar la ejecucin de disposiciones ya decretadas por el legislador mismo, sino que,
por

es ms dudosa. Cierto nmero de autores estiman que el Consejo federal, en principio, no el competente para emitir
ordenanzas de esta segunda clase; incluso cuando se producen con objeto de asegurar la ejecucin de disposiciones
legislativas, estas ltimas ordenanzas presuponen, cuando han de crear derecho, una habilitacin recibida de la
Asamblea federal, o mal exactamente una "delegacin", bien sea formal, bien por lo menos tcita (ver v. Salis, Schweiz.
Bundesrecht, 2* ed., vol. 11, p. 180; Blumer-Morel, op. cit., 2* ed., vol. m, p. 89; Burckhardt, op. cit., 2" ed., pp. 683 y
684; Guhl, op. cit., pp. 71 ss., 85-86, 91-92, 102 ss.; cf. Hiestand, op. cit., p. 81). El Consejo federal mismo parece haberse
colocado en este primer punto de vista. Se ha observado, en efecto (Guhl, op. cit., pp. 84, 86, 92 y 103), que el Consejo
federal presenta por lo general sus ordenanzas como medidas de "ejecucin" de las leyes (Vollziehungsverordnungen); e
incluso cuando contienen reglas obligatorias para los ciudadanos, tiene buen cuidado, con objeto de poner su
competencia a salvo de toda discusin, no solamente de hacer depender su ordenanza de una ley determinada, sino
adems de referirse en esta ley al artculo especial del que depende su intervencin reglamentaria y de tal modo
demuestra que cree hallar en l el fundamento de su delegacin. A pesar de la reserva as observada respecto de esta
cuestin por una parte de la doctrina y por la prctica, parece preferible adherirse a una segunda opinin
(Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 254 y Kommentar der schweiz. Bundesverfassumg, p. 548; Bossard,
op. cit., pp. 165 ss., 176-177), segn la cual los poderes de reglamentacin del Consejo federal no se deducen
nicamente de la funcin de ejecucin de las leyes que le incumbe a dicha autoridad, y no se reducen tampoco a la
facultad de regular la marcha interna de los servicios en virtud de la potestad territorial asignada al Consejo federal
sobre todas las ramas de la administracin, sino que comprenden tambin, y naturalmente, la facultad de emitir
ordenanzas que crean derecho aplicable a los ciudadanos, por cuanto que estas ordenanzas se producen con fines cuya
realizacin tiene encargo de asegurar el Consejo federal por la Constitucin. La teora de la delegacin debe rechazarse.
Adems de ser la idea de delegacin inconciliable con los principios del derecho pblico suizo, lo mismo que con los del
derecho constitucional francs (ver respecto a este punto las objeciones especiales de Bossard, op. cit., pp. 171 ss.),
conviene observar que esta idea es superflua: no se precisa de una delegacin consentida por la Asamblea federal, toda
vez que la misma Constitucin federal ha encargado al Consejo federal que acte; y ste es especialmente el caso por lo
que concierne a las medidas de seguridad interior, como se ha visto anteriormente por el art. 102-10". Bien es verdad
como lo recuerda Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 683 que, segn el art. 16 de la Constitucin federal, el mantenimiento
de la tranquilidad y del orden corresponde en primer trmino a los cantones y no a la Confederacin; el poder de
ordenanza del Consejo federal se encuentra, pues, reducido correlativamente. No por ello deja de ser cierto que dicho
poder puede encontrar an algunas ocasiones de ejercerse. La prctica ofrece ejemplos de ordenanzas que regulan las
facultades jurdicas de los ciudadanos, cuya iniciativa tom el Consejo federal sin hallarse habilitado para ello por
ninguna delegacin (ver especialmente los casos sealados por Guhl, op. cit.. pp. 87-88). Se podran encontrar sobre
todo ejemplos de este gnero en el reciente perodo de la guerra, perodo que, bien es verdad, ha sido regido por el
sistema de los "plenos poderes", pero en el curso del cual parece que el Consejo federal, incluso en ausencia de sus
poderes extraordinarios, hubiera podido adoptar, por encima de los cantones, ciertas medidas de seguridad externa o
interna en inters de la Confederacin. Ver

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M I S reglamentos, tambin la autoridad administrativa puede estatuir de una manera que,

en cierto sentido, es inicial, es decir, sobre materias que no han sido reguladas
anteriormente por ninguna ley. Ahora bien, nulo puede hacerlo en virtud de un texto
legislativo que le confiera poder para ello. En tal caso, no constituye el reglamento la
prolongacin o el complemento de una ley anterior, puesto que al intervenir en una
materia que no ha sido legislada, su objeto no es completar la ley, prescribiendo medidas
de detalle propias para asegurar la ejecucin de reglas ya lo rumiadas por ellas. Los
reglamentos de esta clase no pueden, pues, calificarse como actos ejecutivos en el
sentido l i t e r a l de esta palabra (Duguit, Traite, vol. II, p. 4 5 8 ) . Y sin embargo, el
reglamento hecho en estas condiciones, desde el punto de vista constitucional, sigue
siendo un acto ejecutivo, por cuanto est hecho por la autoridad administrativa en virtud
de una invitacin o de una orden legislativa, y tiene as su punto de partida y el
fundamento de su legitimidad en una ley de la que, al menos en este sentido, constituye la
ejecucin.6 7

en este sentido la resolucin del Consejo federal del 12 de julio de 1918, referente "a las medidas que deben tomarse
por los gobiernos cantonales para el mantenimiento de la tranquilidad y del orden". Dbese observar, en el texto de
dicha resolucin, que, para tomarla, el Consejo federal no solamente se apoya en los poderes especiales que tena desde
el 3 de agosto de 1914, Hio tambin, y en primer trmino, en aquellos que recibe del art. 102-9" y 10" de la
Constitucin federal. As pues, y en resumen, la competencia reguladora del Consejo federal no se limita al poder de
hacer ordenanzas que tengan carcter estrictamente ejecutivo, o sea dictadas en consecuencia y en virtud de una
prescripcin legislativa de la Asamblea federal, sino que constituye tambin, para ciertas materias, un poder propio e
inicial de reglamentacin, inherente a la misma naturaleza de las atribuciones de que el Consejo federal ha sido
investido por la Constitucin, bien sea dentro de la esfera de los servicios administrativos, bien sea con relacin a los
ciudadanos; poder reglamentario que tiene, no obstante, carcter de subordinacin, por cuanto que las ordenanzas del
Consejo federal deben desde luego respetar normalmente, adems de la Constitucin, las leyes y las resoluciones que
emanan de la Asamblea federal. Finalmente, se ve que la comparacin de la Constitucin federal suiza con la
Constitucin francesa de 1875, respecto de dicho punto, tiene por resultado hacer resaltar el estrecho fundamento y la
naturaleza puramente ejecutiva del poder reglamentario del Presidente de la Repblica en Francia. En la Constitucin de
1875 no existe ningn texto que proporcione al Presidente la base para una facultad "material" de reglamentacin
comparable a las competencias que, en virtud del art. 102 de la Constitucin suiza, permiten al Consejo federal emitir
espontneamente ordenanzas concernientes a la administracin y que obligan a los ciudadanos. El nico texto que han
podido alegar los autores franceses para fundamentar el poder reglamentario del Presidente es la disposicin del art. 3
de la ley de 25 de febrero de 1875, que le encarga de ejecutar las leyes. La Constitucin de 1875 no crea ningn poder
independiente e inicial de reglamentacin para el jefe del Ejecutivo, y solamente lo habilita para dictar reglamentos en
consecuencia de una ley y que sean la ejecucin de ella.
6 Podr decirse quizs que la palabra ejecucin no expresa de una manera exacta la relacin de dependencia que existe
entre el reglamento y la ley. En efecto, frecuentemente concede la ley al jefe del Ejecutivo un amplio poder para tomar
por decreto aquellas medidas reglamentarias que juzgue tiles. En tal caso, dcese, el jefe del Ejecutivo, al formular el

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Por las observaciones que preceden se ve que la Constitucin no ha definido la

administracin en general, y la actividad reglamentaria en particular, ni por su f i n , ni por
la naturaleza de las disposiciones que entraa el reglamento, ni por las materias en las
cuales puede intervenir,
sino que define al reglamento nicamente por su subordinacin a las ledecreto, no ejecuta la ley, sino que en verdad
hace uso de un poder legal. Ya se ha contestado a esta objecin (p. 457, supra). Al caracterizar al reglamento como acto
de ejecucin, la Constitucin francesa ha querido marcar con toda claridad que el Presidente de la Repblica slo puede
hacer uso de su poder reglamentario sin excederse de los permisos legislativos; en otros trminos, el art. 3 de la ley de
25 de febrero de 1875 significa que el poder reglamentario no solamente est limitado por las leyes vigentes en el
sentido de que no puede ir contra legem, sino adems que se encuentra condicionado por la ley. Condicionado no ya
ciertamente en el sentido de que no pueda contener el reglamento ms que medidas ya decretadas por una ley, puesto
que con frecuencia el Presidente recibe de la ley el poder de determinar por s; mismo las medidas convenientes, sino al
menos condicionado por la ley en el sentido de que siempre debe tener en su base una ley que lo autorice o de la que
asegure la ejecucin.
7 La interpretacin que ?e ha dado anteriormente al art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875 y el concepto del
poder reglamentario que de la misma se desprende han sido impugnados. Se ha dicho que el reglamento tiene por
cometido procurar la ejecucin de las leyes, en el sentido de que desarrolla las prescripciones discutidas y aprobadas
legislativamente por el Parlamento a fin de asegurar la ejecucin de las mismas, pero no en el sentido de que se
substituya a la ley al estatuir respecto de asuntos a los que no se refiri el cuerpo legislativo. Esta objecin la formul
especialmente Larnaude, en el curso de una discusin que tuvo lugar en la Sociedad General de Prisiones respecto de la
disposicin, ya citada (p. 439), del art. 38 de la ley de presupuestos de 17 de abril de 1906. Mediante dicho texto el
Parlamento encargaba al Presidente de la Repblica establecer por un reglamento de administracin pblica las
garantas especiales de capacidad profesional para los candidatos a las funciones judiciales e instituir para los
magistrados una escala de ascensos. Larnaude reprocha en primer lugar a ese texto el establecer "una abdicacin del
poder legislativo, impotente o incapaz, en manos del poder ejecutivo". Esta es una apreciacin de orden poltico de la
que no debe hacerse caso aqu. Pero, adems, Larnaude impugna desde el punto de vista jurdico el procedimiento
empleado en esta circunstancia por el Parlamento, alegando que en este caso, no habiendo dictado por s misma la ley
de presupuestos ninguna disposicin respecto a las condiciones de nombramiento y de ascenso en la magistratura, no
haba lugar para un reglamento ejecutivo, por el motivo de que dicho reglamento nada tena que ejecutar. La ley en
cuestin "no dice ni prescribe nada que deba ejecutarse: no puede ejecutarse la nada". Esta objecin desconoce el
verdadero alcance del concepto de ejecucin.
Ejecutar la ley no es nicamente ejecutar los principios que haya podido enunciar respecto de una materia que ya se
encuentra legislada, sino que, adems, es obedecer a los mandamientos que haya podido dirigir la ley a la autoridad
ejecutiva. En el caso que nos ocupa, el Presidente tena que ejecutar la ley de presupuestos, .emitiendo el reglamento
que le haba ordenado dictar en Consejo de Estado. Esto es por otra parte lo que dice de una manera expresa el art. 38:
"Un reglamento de administracin pblica, dictado en ejecucin de la presente ley, dentro de los tres meses siguientes a
su promulgacin, fijar..." Pero entonces, si tal es rl sentido del art. 38, declara Larnaude que dicho texto contiene "una
verdadera disposicin anti-constitucional". Se debe contestar a esto, y se comprobar despus (nms. 201 ss.) que en la
Constitucin francesa nada se opone a que el Parlamento encargue al Presidente de la Repblica estatuir por va
reglamentaria sobre una materia cualquiera. Ahora bien, aquel

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yes, subordinacin llevada a tal extremo por el art. 3 antes citado, que la autoridad
administrativa nada puede emprender por va reglamentaria nio a consecuencia o en
virtud de una ley. El carcter dominante del reglamento no es, pues, que reglamenta
detalles ni que estatuye sobre ciertos objetos que constituyen su esfera especial en
oposicin a la esfera legislativa, sino que lo que caracteriza esencialmente al reglamento
es que estatuye en consecuencia y en ejecucin de la ley. En este aspecto, el art.3
anteriormente citado no distingue de ningn modo entre las prescripcin es que se
refieren a los asuntos administrativos y aquellas que eonciernen a los ciudadanos. Esta
distincin, admitida por tantos autores, es " arbitraria" , como dice Duguit (Traite, vol. II, p.
471), el cual aade que, por lo que se refiere a los reglamentos que estatuyen sobre el
funcionamiento de los servicios administrativos, "no se puede fundar la competencia del
gobierno en el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875". En cualquier materia, en efecto,
este texto reduce la competencia reglamentaria a la misin de ejecutar las leyes. En otros
trminos, la Constitucin ha querido reservar a la ley, incluso para las materias llamadas
administrativas, el poder inicial de estatuir por s misma o de habilitar a la autoridad
administrativa a estatuir en lugar del legislador. En vano se alega
que el Presidente de la Repblica es incompetente, por su misma cualidad de jefe de la
administracin, para dictar espontneamente los reglamentos referentes a los servicios
adminstrativos. Este razonamiento carece de justificacin, ya que, segn la Constitucin,
la potestad del Presidente como jefe de la administracin consiste simplemente en
asegurar la ejecucin de las leyes.8

que no le est prohibido al legislador por la Constitucin, debe serle permitido, y el uso que el legislador puede hacer de
esta libertad no puede, por consiguiente, considerarse como inconstitucional. Queda nicamente la cuestin de saber si
el Consejo de Estado y el Presidente podan, mediante su reglamento, derogar o modificar las leyes anteriormente
vigentes, que fijaron ciertas condiciones de nombramiento a las funciones judiciales; respecto de este punto hay que
contestar negativamente, habida cuenta de que la ley de presupuestos de 1906 no les confera ningn poder especial de
esta naturaleza (ver las observaciones de Larnaude en el Bulletin de la Socit Genrale des Prisons, vol. xxx, pp. 1004
ss.; cf. ibid., pp. 996 ss., 1001 ss.).

8 La teora contempornea que distingue entre las reglas de derecho, materia propia de la ley, y las reglas concernientes
a los asuntos administrativos del Estado, que pueden ser materia de reglamentos lo mismo que de leyes, se desprende
en gran parte de las doctrinas de Montesquieu sobre la separacin de poderes. Estas doctrinas tendan esencialmente a
garantizar, contra la arbitrariedad de las autoridades estatales, " l a vida y la libertad de los
ciudadanos, as como la seguridad de los mismos" (Esprit des lois, libro xi, cap. vi,), y con este objeto Montesquieu
expresaba la idea de que las prescripciones que se refieren a los derechos de los ciudadanos no pueden ser dictadas por
las autoridades ejecutivas o judiciales, sino que solamente puede establecerlas el cuerpo legislativo, estatuyendo a ttulo
de ley y en forma de regla general. As pues, la doctrina de Montesquieu implica que no comprende la

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Pero, por otra parte, no es menos importante observar que el art. 3 no limita de ningn
modo el campo de intervencin del reglamento. En ninguna parte dice la Constitucin que
la competencia reglamentaria de la autoridad administrativa se reduzca a una clase de
materias o a un orden de prescripciones determinadas. Bajo la nica reserva de la
necesidad de la autorizacin legislativa, la esfera del reglamento es ilimitada. La nica
delimitacin que puede establecerse entre la esfera de la ley y la del reglamento proviene
del principio que subordina la iniciativa reglamentaria a la condicin de una autorizacin
de la ley, pero por lo dems no existe diferencia " material " entre ambas esferas. En una
palabra, si el reglamento nada puede hacer sin una habilitacin legislativa, puede hacerlo
todo mediante dicha habilitacin.9 Desde este punto de vista es
legislacin, como objeto propio, sino aquellas reglas referentes al derecho individual. El principio de la separacin de
poderes se funda en un concepto segn el cual los ciudadanos slo pueden pretender la proteccin que resulta del
rgimen de la legalidad y slo merecen en cierto modo esta proteccin en la esfera y en la medida de sus intereses
privados. Por el contrario, para todo aquello que se salga de esta esfera, es decir, para todo lo que concierne a la cosa
pblica, los asuntos del Estado, sus servicios administrativos, sus relaciones con los Estados extranjeros, el Ejecutivo
vuelve a ser dueo de tomar por s solo aquellas medidas que juzgue tiles y de formular las reglas que habrn de
gobernar su actividad en este aspecto. El inters de los ciudadanos se considera que no tiene nada que ver en esto: slo
el inters del Estado est en juego. Estas ideas de Montesquieu, que aun hoy da sirven de principio conductor en
monarquas integrales como las de los Estados alemanes, no resisten un atento examen. Ya se demostr (n 107, supra)
que los ciudadanos no tienen inters nicamente en la seguridad de sus derechos privados, pues las medidas que
conciernen el funcionamiento de los asuntos pblicos tienen repercusiones que pueden alcanzar a cada uno de ellos de
la manera ms sensible en sus intereses individuales o por lo menos en sus sentimientos o aspiraciones cvicas. Es por lo
tanto explicable que el derecho constitucional de los pueblos libres, en principio, introduzca en la legislacin lo mismo
las reglas referentes a los asuntos administrativos del Estado que las que conciernen al derecho de los ciudadanos. El
cometido normal del Ejecutivo se limita a ejecutar estas dos especies de reglas. 9 La frmula propuesta anteriormente,
segn la cual el reglamento puede hacerlo todo, con la condicin de hallarse habilitado para ello, parecer sin duda
singularmente absoluta a primera vista, y ha tenido muchos adversarios. Evidentemente, no es fcil comprender, en
tiempo normal, que el Parlamento, abdicando de sus derechos, se someta a las iniciativas del Ejecutivo. Pero pueden
surgir algunas circunstancias graves en las que se hace til, y hasta necesario, que las competencias reglamentarias del
Ejecutivo se aumenten y fortifiquen ms o menos ampliamente. En esos momentos es cuando el principio constitucional
que permite al Parlamento conferir legislativamente al gobierno habilitaciones ilimitadas encuentra su legtima
aplicacin.
Los acontencimientos de la primera guerra mundial proporcionaron interesantes enseanzas a este respecto.
Con fecha de 4 de agosto de 1914, fu votada una serie de leyes mediante las cuales las Cmaras autorizan al Presidente
de la Repblica a estatuir por decreto sobre numerosas materias de derecho pblico, de derecho civil o comercial, de
derecho financiero, etc. (ley relativa al estado de sitio; ley relativa a la prrroga de los plazos de los valores negociables,
arts. 2 y 3; ley estableciendo el aumento de la facultad de emisin del Banco de
Francia, arts. 1 y 2; ley referente a la acumulacin de los sueldos militares con los sueldos

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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ricrlo asegurar, como lo hacen numerosos autores, por ejemplo Moreau (o/>. cit., p. 50) ,
que la ley y el reglamento pueden tener un contenido identico, y que la misma
prescripcin podr llamarse reglamento o ley, segn que tenga por autor al jefe del
ejecutivo o al cuerpo legislativo.

civiles en los casos de movilizacin, art. 8; ley modificando la ley de 14 de diciembre de 1879 ubre los crditos
suplementarios y extraordinarios que pueden establecerse por decreto para UN necesidades de la defensa nacional; ley
relativa a la admisin de los alsaciano-loreneses en el ejrcito francs, art. 3). Mediante estas leyes de habilitacin el
Parlamento se inclin unte el Ejecutivo, reforzando considerablemente los poderes de ste. Pero con ello no desconoci
de ningn modo la Constitucin ni suspendi su aplicacin, puesto que las leyes constitucionales
de 1875 le permitan actuar as.
La postura en que se encontr el Ejecutivo como consecuencia de la votacin de dichas leyes se caracteriz
claramente en la declaracin presentada a las Cmaras por el gobierno en sesin de 22 de diciembre de 1914. " E l
gobierno deca dicha declaracin hizo uso del derecho que le haba conferido el Parlamento para regular toda clase
de materias." Estas palabras implican que la habilitacin conferida por las leyes al Ejecutivo puede extenderse ii toda
clase de asuntos. Adquiere as el gobierno una potestad de accin de las ms fuertes, y est llamado a desempear, en
lugar del Parlamento, un cometido que parece puede llegar a ser preponderante. Sin embargo, la misma declaracin
aade, poco despus, que incluso en estas condiciones, y por amplia que sea la extensin de los poderes conferidos
extraordinariamente al Ejecutivo, la situacin de ste con respecto al Parlamento no ha sido modificada en cuanto a su
esencia. El Parlamento sigue siendo el amo, no solamente porque "sabe que el gobierno acepta con deferencia su
necesario control", sino adems porque "sabe que, maana como ayer, su soberana habr de ser obedecida". As pues,
incluso cuando el gobierno parece tomar el sitio del Parlamento, eclipsndolo, slo posee, con su cualidad de ejecutivo,
un poder subalterno, pues independientemente del hecho de quedar sometido a] control de las Cmaras y a la
necesidad de conservar su confianza en cuanto al uso que pueda hacer de esas habilitaciones, puede decirse que al
ejercer esos poderes reglamntarios, por amplios que stos sean, no har, ahora y siempre, sino obedecer al Parlamento
y ejecutar la voluntad legislativa de ste.
Ha sido emitida la opinin de que la primera guerra mundial sorprendi a la Constitucin francesa; las leyes de
1875, dcese, no haban previsto el caso de guerra y no haban pensado en la necesidad que puede haber en tales
circunstancias de fortalecer los poderes del gobierno. Esta apreciacin no est justificada (cf. Barthlemy, Problema de
politique et finances de guerre, p. 110). La Constitucin de 1875 estuvo a la altura de las circunstancias.
En efecto, encerraba un principio que, a este respecto, proporcionaba el medio de hacer frente todas las excepcionales
exigencias de la situacin. Este principio era precisamente el del art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875,
que concede al Parlamento la posibilidad de extender, tan ampliamente como las circunstancias lo reclamen, las
facultades reglamentarias del Presidente de la Repblica (cf. la n. 23, p. 549, injra). Hay que reconocer, en efecto, que al
definir al reglamento presidencial por una simple idea de ejecucin de las leyes, la Constitucin concedi al Parlamento
una prerrogativa que lo convierte en dueo de determinar por sus propias leyes la esfera variable del reglamento
presidencial. La Constitucin, as, demostr verdadera discrecin, pues se abstuvo de regular por s misma la materia de
los reglamentos, dejando este cuidado al Parlamento. Demostr tambin una gran flexibilidad, siendo la misma
flexibilidad de su mtodo en cuanto al establecimiento de la extensin del poder reglamentario lo que permite sostener
que, en este aspecto, poda adaptarse a las circunstancias y a las necesidades extraordinarias de la guerra.

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536

FUNCION DEL ESTADO

[196-197

Raiga (op.cit., p, 85) expresa con gran exactitud la misma idea al decir que el cuerpo
legislativo, cuando formula reglas por la va legislativa, y el Presidente de la Repblica,
cuando ejerce poder su poder reglamentario, pueden considerarse como dos rganos
que ejercen la misma funcin, el uno a ttulo principal, como dueo, y el otro a ttulo
auxiliar, como subordinado ; y la subordinacin, aade dicho autor (ibid., p.180) consiste
en que el Presidente, rgano auxiliar, espera del rgano director, que es el cuerpo
legislativo (cf. Para Suiza, Hiestand , op. Cit., p. 80; Guhl , op.cit., p. 74). De todas
estas observaciones se desprende que la distincin entre la ley y el reglamento es de
orden esencialmente formal (ver nms . 115 ss., supra). Se desprende, no ya de un
dualismo establecido por la Constitucin entre materias de las cuales unas son
legislativas y otras reglamentarias, sino nicamente de la jerarqua que existe entre dos
clases de autoridades, de las cuales una, inferior en potestad, slo puede actuar en
ejecucin de las decisiones previas de la otra.
197. C. En resumen, pues, el sistema del derecho pblico francs , en lo que se
refiere al poder reglamentario del jefe del Ejecutivo, consiste en la combinacin siguiente:
el Presidente recibe la Constitucin misma una potestad general e ilimitada para hacer
reglamentos sobre cualquier especie de objetos, y estos reglamentos pueden tambin
dictar prescripciones de todas las clases; solamente que la Constitucin hace depender el
ejercicio de esta potestad ilimitada, en cuanto a su objeto, de una condicin de ejecucin
de la leyes, en el sentido de que, en cualquier materia, el reglamento presupone una ley,
bien una ley cuyas prescripciones desarrolle para asegurar su aplicacin o bien una ley
que haya invitado u obligado al jefe del Ejecutivo, para un objeto determinado por ella, a
hacer uso de su poder constitucional de reglamentacin.
De aqu se desprende la solucin de la cuestin muy controvertida suscitada
entre los autores respecto a la naturaleza jurdica de la disposicin legislativa que, por va
de autorizacin, de invitacin o de mandamiento, habilita al Presidente de la Repblica
para hacer un reglamento, bien sea para completar una ley anterior, bien sea para regular
mediante decreto una materia no legislada an.
Segn una doctrina muy extendida, los reglamentos hechos de esta manera, en
virtud de una habilitacin conferida por un texto legislativo formal, tienen su fundamento
en una delegacin de potestad legislativa hecha por el cuerpo legislativo al jefe del
Ejecutivo. La habilitacin, en efecto, tendra valor de tal delegacin.
Esta idea de delegacin legislativa es adoptada corrientemente por los autores
alemanes. Segn la teora alemana, el jefe del Estado puede perfectamente, en la esfera
de los asuntos administrativos, hacer reglamentos por su propia potestad,

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197]

FUNCION ADMINISTRATIVA

537

o sea en virtud de la protestad administrativa que tiene directamente de la Constitucin

misma. Pero, en principio, carece de competencia
para dictar por s solo, y sin el
concurso de las Cmaras, reglas de derecho aplicables a los ciudadanos . El poder de
dictar semejantes reglas, segn la Constitucin, entra en la potestad legislativa, y no
puede comunicarse al jede del Estado sino mediante una concesin de esta potestad,
que emane del legislador. Laband (op. Cit., ed. Francesca, vol. II, p. 394), Jellinek (op.
cit., p. 381), O. Mayer (op. cit., ed. Francesa , vol. , p. 158) , G. Meyer (ap. cit., 6 ed., p.
573) y otros numerosos autores admiten sin dificultad que al no haber limitado la
Constitucin , este respecto, la libertad del legislador, ste puede delegar en la autoridad
administrativa su protestad legislativa (cf. Los autores suizos citados en la n. 5, p. 530,
supra ).10
En Francia, se desprende de la doctrina generalmente admitida que debe establecer, a
este respecto, una distincin entre dos clases de reglamentos. Existen primeramente
reglamentos que se producen con objeto simplemente de fijas los detalles de aplicacin
de las leyes, a fin de asegurar la ejecucin de las mismas. En cierto sentido, estos
reglamentos tienen realmente por efecto completar la ley a la cual se refieren; sin
embargo, no le aaden nada de verdaderamente nuevo, ya que se limitan a desarrollar
las consecuencias de las prescripciones no dudosas que ha dictado (Moreau, op. Cit., n
126; Duguit, Trait, vol. Ll, p. 467). Los autores estn de acuerdo en admitir que los
reglamentos de esta clase estn hechos por el Presidente en virtud del poder
reglamentario que tiene de la Constitucin, es decir, del art. 3 muchas veces citado (ver
especialmente en este sentido Duguit, loc. Cit., pp. 462, 465 ss.). Por lo tanto, el
Presidente puede hacer estos reglamentos espontneamente, sin que la ley que
complementa haya exigido su actividad reglamentaria. Por el contrario, cuando se trata
de dictar reglas que o se refieren a ninguna ley preexistente o que, refirindose a una ley
vigente, aadan a sta prescripcin que no se encontraban contenidas en ella en
embrin, cuando se trata por ejemplo de imponer a los ciudadanos obligaciones que
excedan de las que la ley pone a su cargo, las medidas de esta clase ya no entran en el
poder de reglamentacin ejecutiva definido por el art. 3, sino que exigen una habilitacin
legal. El efecto de esta habilitacin, dcese, es el de conferir al Presidente una
competencia que no haba recibido de la Constitucin; y le confiere un poder que, segn
la Constitucin; slo le corresponde en principio al legislador, y constituye, pues, una
delegacin de protestad legislativa. Una delegacin de este gnero se produce cuantas

10 Jellinek ( op. Cit., p. 383) aade que esta posibilidad de delegacin por parte del legislador es ilimitada y que por consiguiente,
desde el punto de vista jurdico, no existe asunto que no puedav reglamentarse tanto por las ordenanzas como por la leyes.

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FUNCION DEL ESTADO

[197-198

veces una ley confiere al jefe del Estado el poder de dictar reglas que no Se limitan a
desarrollar en sus detalles de aplicacin las disposiciones de leyes existentes.
Esta teora de la delegacin legislativa, admitida por la Corte de Casacin y por el
Consejo de Estado (ver tambin el 6b de diciembre de 1907, asunto de las Compaas
del Este, del Medioda, del Norte, etc.), que ha sido por mucho tiempo sostenida
unnimemente por los autores administrativos (Aucoc, Confrences sur le droit
administratif , 3 ed., vol. 1,n 54; Ducrocq, op. Cit., 7 ed., vol. L, p. 85; Laferriere, op. cit.,
2 ed., vol. ll, pp 10 ss.; cf. Hauriou, op. cit., 8 ed., pp. 66-67), y que ha sido recogida y
defendida de nuevo por Moreau (op. Cit., pp. 185 ss.) y por Cahen (op.cit., pp.240 ss.), se
ha construido sobre todo una relacin a reglamentos llamados de administracin pblica.
Estos reglamentos se producen en circunstancias de dos clases: unas veces han sido
ordenados por un ley, que despus de haber establecido ella misma reglas respecto de
una materia sobre la cual legisla, manda al Presidente de la Repblica completas sus
disposiciones mediante decreto, con objeto por ejemplo de fijar las medidas auxiliares
apropiadas para asegurar la aplicacin de los principios formulados por esa ley, y en este
caso, el legislador delega en el jefe del Ejecutivo, a ttulo complementario, su protestad
legislativa, y por este motivo, el reglamento que as se coloca a continuacin de una ley
forma cuerpo con stas, se convierte en parte integrante de la misma, legis vicem optinet,
y tiene la misma potestad y el mismo valor que la ley a la cual se refiere. Otras veces las
Cmaras autorizan o invitan al Presidente, facultativa u obligatoriamente, a estatuir sobre
una materia respecto de la cual se abstienen de legislar por s mismas, respecto a la cual
incluso no exista quizs, en la legislacin vigente, ningn principio de reglamentacin. En
este caso, como en el anterior, se ha sostenido que el Parlamento concede y transfiere al
jefe del Estado su poder legislativo para la materia en cuestin, deducindose de ello que
el reglamento hecho en virtud de dicha delegacin participa de la naturaleza y de la fuerza
de la ley.
198. Segn los partidarios de la teora de la delegacin legislativa, el inters que
presenta esta teora es considerable. En efecto, si los reglamentos de administracin
pblica dictan frecuentemente disposiciones idnticas a aquellas que, en principio, slo
puede tomas el legislador: si imponen a los ciudadanos nuevas obligaciones; si llegan
hasta de crear tasas o penas; si tambin aportan, a veces, modificaciones o derogaciones
a una ley formal, esto proviene, se ha dicho, de que estn hechos con fundamento en una
comisin legislativa, otorgada al Presidente por las Cmaras. Como delegado del cuerpo
legislativo, el Presidente ejerce, en su plenitud, los poderes del legislador; sucedneo de
la ley, el reglamento

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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de administracin pblica puede ordenar todo aquello que hubiera podido prescribir en la
materia la legislacin formal misma. Este es la explicacin que de la protestad propia de
esta clase de reglamento dan Laferriere ( op.cit., 2 ed., vol , ll, p.11 ), Moreau (po. Cit., pp.
186 ss), Cahen (op. Cit., pp. 26e5ss.), Fuzier-Herman (Sparation des pouvoirs,
pp.382ss.) .
Pero no s ste el nico inters de esta doctrina .Si realmente el reglamento de
administracin pblica se funda en un mandato legislativo que emana del Parlamento, hay
que deducir de l , con Laferrire ( loc. Cit.; cf. Hauriou, op. Cit., 8 ed ., p. 67 ),que se
halla libre del recurso por extralimitacin de atribuciones, y esto es tambin lo que durante
mucho tiempo decidi la jurisprudencia del Consejo de Estado ( 20 de diciembredev 1872,
asunto Fresneau; 1 de abril de 1892, asunto del municipio de Montreuil-sous-bois; 8 de
julio dev 1892, asunto de la ciudad de Chartres). En Vno se ha alegado (Moreau, op. Cit.,
pp. 290 ss.;Cahen, op. Cit., pp.305, 408ss.) que el reglamento, incluso cuando est hecho
en virtud de una delegacin legislativa, sigue siendo obra de una autoridad administrativa
y por consiguiente queda, como tal, expuesto a los recursos que pueden entablarse
contra todos los actos de esta clases de autoridad (ley de 24 de mayo dev1872, art.9).
Como observa muy acertadamente Jeze (Revue du droit public, p. 479, este razonamiento
no es concluyente, ya que no basta, para que el recurso por extralimitacin de
atribuciones tenga lugar, que el acto emane de una autoridad administrativa, sino que es
necesario, adems, que consista el ejercicio de un poder sometido al control jurisdiccional
del Consejo de Estado. Ahora bien, como delegado del cuerpo legislativo, el Presidente
est investido de una protestad cuyas manifestaciones estn fuera de todo control
jurisdiccional.
Finalmente, la teora de la delegacin legislativa implica lgicamente, para el
reglamento de administracin pblica, una autoridad y una estabilidad anlogas a las de
la ley; por ra<n de su carcter legislativo, y a diferencia de los reglamentos ordinarios,
slo podr modificarse o abrogase por un ley formal o por lo menos mediante una nueva
delegacin legislativa (Moreau, op .cit., p. 220,n. 6).11
199. La idea de delegacin legislativa es rechazada hoy da por la

11 En la sesin de la Cmara de Diputados de 9 de noviembre de 1906 el ministro Briand, al examinar la cuestin de saber si un
reglamento de administracin pblica puede modificarse por el gobierno, bajo la condicin por otra parte, de nueva deliberacin en
Consejo del Estado, sostuve que el reglamento de esa especie se hace en virtud de la ley, o sea mediante una delegacin del poder
legislativo y que forma parte integral de la ley, mientras no haya sido modificada. Y aada despus el ministro: Personalmente, me
inclino a creer que un decreto deliberado en virtud de una delegacin legislativa slo puedes ser revisado por una ley ( Journal officiel
del 10 de noviembre de 1906, debates parlamentarios, Cmara de los Diputados, p. 2460).

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FUNCION DEL ESTADO

[199

Inmensa mayora de los autores (Esmein, lments, 5 ed., pp. 616 ss., y De la
delegation du pouvoir lgislatif , Reuve politique et parlementaire,vol.l, pp. 200 ss.;
Berthlemy, Trait, 7a ed., pp.98 ss., y Le pouvoir reglementria du Prsident de la
Rpublique , Reuve politique et parlementaire, vol. Xv, pp. 323 ss.; Duguit, LEtat, vol. II,
pp.296, 337 ss. y Trait, vol. II, pp. 459 ss.; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 49; Jze, Le
reglement administratif , Reuv gnerale dadministration, 1902, vol. II,p. 14; cf. Raiga,
op. cit., p. 180), que no admiten que semejante delegacin sea constitucionalmente
posible.12 Esmein ( lments, 5 ed., p. 618) y Berthlemy (Reuve politique et
parlementaire , vol, xv, pp. 9y 322) deducen de ello, especialmente, que el Presidente no
puede ordenar por un reglamento de administracin pblica nada ms de lo que podra
decretar mediante un reglamento ordinario; de todos modos no puede dictar impuestos ni
penas, por estar materias reservadas a la potestad legislativa.
Es evidente, en efecto------- y Esmein (Reuve politique et parlementaire, vol. I, pp.
202 ss. ) lo ha demostrado de una forma efectiva ------, que los principios generales del
derecho pblico francs se oponen a la posibilidad de una delegacin del poder legislativo
hecha por las Cmaras al jefe del Ejecutivo. En el sistema francs de la soberana
nacional, el cuerpo legislativo no posee la propiedad de la potestad legislativa, sino que
slo posee el ejercicio de la misma en nombre y por cuenta de nacin, que es la nica
soberana; no puede, pues, disponer de ella. Puede expresarse la misma idea diciendo
que el Parlamento no saca de s mismo su potestad legislativa, sino que la recibe de la
nacin a travs de la Constitucin. Ahora bien, la Constitucin, al conceder a las
asambleas el ejercicio del poder legislativo (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1), las erige
en rganos legislativos de la nacin, confirindoles, no ya un derecho del

12 Respecto de la naturaleza jurdica del acto mediante el cual las Cmaras encargan al presidente de la Republica hacer un reglamento
de administracin pblica, conviene observar ante todo que, incluso se si estableciera que dicho acto constituye una delegacin en el
sentido de que contiene una transmisin de poderes, no podra, de todos modos, verse en el una delegacin en el sentido contractual
de la palabra mandato. Todo mandato supone acuerdo de voluntades entre dos partes, una de las cuales escoge libremente su
mandatario, mientras que la otra acepta libremente tambin el mandato que se le propone. A consecuencia al referirse a un
reglamento de administracin pblica, no pueden elegir la persona, sino que solo pueden conceder la supuesta delegacin legislativa al
Presiente. Este, por su parte, no puede rehusar la misin que s ele encarga; la llamada dirigida al Presidente es, por pare de las
Cmaras, un acto de potestad unilateral y dominante. Finalmente, el Presidente no confecciona el reglamento pedido en nombre de las
Cmaras, sino en nombre y por cuenta del Estado; ejerce la potestad del estado y no la del Parlamento, de modo que, ya desde este
punto de vista, es difcil concebir que reciba su competencia reglamentaria de una delegacin de poderes de las Cmaras.

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199-200]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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que puede disponer libremente, sino una competencia constitucional (Duguit, Traite, vol.
II, p.459).Sera contrario a la Constitucin que el rgano designado por esta para ejercer
una funcin pudiera descargarse de ese cometido sustituyndose por otro rgano que el
mismo designara. Sealadas por la Constitucin nacional para el ejercicio de la potestad
legislativa, las Cmaras han de desempear esta funcin dentro de las formas y de las
condiciones fijadas por la Constitucin misma, no pudiendo, pues delegar su competencia
en otro rgano de su seleccin. nicamente la nacin podra realizar semejante
delegacin por un acto de poder constituyente. 13
200. Estos principios son indiscutibles, y hasta tienen en un texto constitucional su
expresa consagracin.14 Pero realmente hubiera sido superfluo recordarlos en lo que se
refiere a los reglamentos de administracin pblica, ya que la cuestin de saber si, en
principio, una delegacin de potestad legislativa es posible o no, presenta inters por lo
que a estos reglamentos se refiere. La verdadera y nica razn por la cual la teora de la
delegacin legislativa debe rechazarse en esta materia es que los reglamentos del jefe del
Ejecutivo, sea el que fuere su objeto o su contenido, no exigen ni implican ninguna
delegacin de este rgano.
En efecto, segn el derecho publico francs, el Presidente de ninguna necesita
una concesin de potestad legislativa para estatuir por decreto sobre un objeto cualquiera,
sino que recibe su potestad de la Constitucin misma para este efecto; la Constitucin no
ha limitado el campo de intervencin del reglamento ni las materias a las a cuales puede
referirse, contentndose con subordinar el reglamento a la condicin de que exista un
texto de la ley que llame al Presidente a estatuir. Cumplida esta

13 Para establecer que la orden constitucional de las competencias no puede alterarse por actos de la voluntad contraria de
las autoridades estatales, se alegra generalmente que la potestad de los rganos constituidos es inferior a la del rgano constituyente.
Pero existe tambin otro motivo que hay que tener en cuenta, y es que la Constitucin, en su cualidad de regla estatutaria, es, por
definicin misma, una regla fija previamente trazada, y que una vez instituida, no puede ya, so pena de perder su carcter de
Constitucin, depender de modificaciones arbitrarias. (cf. respecto del derecho pblico suizo, Burckharsdt, op. Cit., 2 ed., p 55: Las
reglas de la Constitucin respecto de la reparticin de las competencias son del zwingendes Recht)
14 Constitucin del ao III, art. 45: En ningn caso puede el cuerpo legislativo delegar en uno o varios de sus miembros, ni
en nadie, ninguna de las funciones de las funciones que le son conferidas por la presente Constitucin (ver respecto de este texto
Esmein, Reuve politique et parlamentaire, vol. I, pp. 203 y 204) Una prohibicin expresa de este gnero hubiera sido intil en la
Constitucin de 1875. La frmula del art. 1 de la ley de 25 de febrero de 1985, que establece que el principio que el poder legislativo
se ejerce por dos asambleas, la Cmara de los Diputados y el Senado, basta por is sola para excluir rigurosamente toda posibilidad de
delegacin del poder legislativo, puesto que atribuye este poder, especial y exclusivamente, a las Cmaras.

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542

FUNCION DEL ESTADO

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condicin, o sea cuando existe una ley que invita al presidente, bien sea a emitir tal cual
prescripcin especial o bien a tomar de una manera general todas aquellas medidas que
juzgue tiles respecto de una determinada materia, el reglamento que se produce en
estas circunstancias se funda jurdicamente, no va en la ley particular que lo ha
promovido, sino en el poder de ejecucin de las leyes que el jefe del Ejecutivo recibe de la
Constitucin mismas ya que la Constitucin misma la que le encargo la ejecucin de las
leyes.
Indudablemente, para que haya lugar a reglamento, es necesaria la preexistencia de
una ley que ejecutar; a este respecto, la ley condiciona el reglamento, y solo en este
sentido se puede decir que lo autorice. Pero esto no significa que el reglamento, incluso el
de administracin pblica, se funde en una delegacin especial del legislador. Al recurrir a
la actividad reglamentaria del Presidente, la ley no hace sino poner en movimiento la
potestad reglamentaria propia que posea el jefe Ejecutivo desde antes de esa ley que ha
recibido de una delegacin15 general de la Constitucin.
La idea de delegacin legislativa supone que el Parlamento, al prescribir un
reglamento, transfera al presidente de la Republica un nuevo poder, que este no haba
recibido aun de la constitucin. Ahora bien, cuando una ley encarga al Presidente de
regular por decreto una materia cualquiera, el Presidente, que ejecuta esta ley dictando su
reglamento que ella prescribe, no hace con ello sino ejercer la funcin y la potestad
ejecutivas que ha recibido de la Constitucin (art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875).
No existe aqu ni en la creacin ni el ejercicio de un nuevo poder. 16

15 La palabra delegacin debe entenderse aqu abajo las reservas que se indicaran en el n 378, infra.
16 La idea exacta es la siguiente: la ley que encarga al Presidente hacer un reglamento respecto de un asunto
que atribuye a su competencia, no le confiere un poder nuevo puesto que ya posee, en virtud de la misma Constitucin
el poder de ejecutar todas las prescripciones de las leyes. Esta ley nicamente atribuye a la potestad ejecutiva del
Presidente un nuevo objeto; introduce en la esfera de su competencia ejecutiva _que segn la Constitucin es
susceptible de una extensin ilimitada_ una nueva categora de materias.
Es conveniente, por los dems hacer notar que estas observaciones no se aplican solamente al caso del que el
Presidente este habilitado por una ley para tomar medidas de orden general y reglamentario. En efecto, si la teora de la
delegacin legislativa fuera exacta, habra de extenderse lgicamente incluso a las medidas particulares que las leyes
puedan encargar al Presidente que tome por va decreto; por lo menos, debera extenderse aquellas medidas que, a
falta de un texto formal de habilitacin legislativo, no hubiera podido ser decretadas espontneamente por el jefe
ejecutivo y hubiera queda reservadas a la competencia del rgano legislativo. Puede parecer sorprendente que la teora
de la delegacin legislativa solo haya sido puesta en circulacin y desarrollada para los reglamentos. Esto se debe
siempre a la misma causa (ver p.525, supra) o sea a la predominante influencia de la idea

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200]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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As pues, la habilitacin conferida al Presidente por la ley no constituye una

delegacin de poder. El cometido de la ley en esta materia consiste puramente en iniciar
el ejercicio de la potestad reglamentaria, fijando los casos y los objetos para los cuales
podr o deber el Presidente hacer uso de su poder constitucional de reglamentacin. La
ley ofrece, pues, a dicho poder una ocasin de ejercerse-, realiza la condicin a cuyo
cumplimiento ha sido subordinado su uso por la Constitucin; pero si bien es ella la que
legitima el ejercicio de la actividad reglamentaria, no es ella la que funda el poder del que
depende dicha autoridad. Es por ello que hay que establecer la conclusin de que todo
reglamento, aunque presuponga esencialmente una ley que vaya a ejecutarse, procede
directamente, en definitiva de la Constitucin.17

Es la Constitucin misma, en efecto, la que por anticipado ha conferido al Ejecutivo

los poderes que le son eventualmente necesarios a efecto de desempear los cometidos
o de cumplir las rdenes que le sern impuestas por las leyes. Le confirmo estos poderes,
dndoles el calificativo de poderes de ejecucin de las leyes, marcando claramente por
ello que solo puede entrar en accin mediante un acto de voluntad previa del rgano
legislativo, pero, bajo esta reserva, tuvo buen cuidado de investir por si misma al Ejecutivo
de toda potestad de que pudiera necesitar, en cada circunstancia, para asegurar de las
prescripciones legislativas. As, cuando el rgano legislativo da al Ejecutivo una orden o le
encarga un cometido, no es de ningn modo indispensable y tampoco se concebira que
el legislador tenga que comunicar al Presidente de la Republica, para la ejecucin de sus
rdenes, una potestad que este posee ya. En caso, el Parlamento se limita a utilizar y
hacer entrar en
tradicional de que el reglamento, por cuanto se tiene por contenido prescripciones generales, es un acto aparte, un acto de
naturaleza legislativa.
17 Enderecho francs, pues, se deben a todos los decretos reglamentarios las observaciones que hace Jallinek,
para le derecho alemn para caracterizar especialmente aquellas ordenanzas que califica como ordenanzas de ejecucin,
entendiendo con ello nicamente aquellas ordenanzas que se producen como consecuencias de las leyes para desarrollar y
completar las prescripciones: Las ordenanzas se basa en un poder que tiene su origen en la (op. Cit., 126). El fundamento
jurdico se la ordenanza reside, no ya en la ley especial que ha de ejecutar, sino den el atribuido por la Constitucin misma
al gobierno (ibid., p.378). No es el fundamento de la ordenanza sino nicamente su existencia y su eficacia lo que
determina la ley especial de la que depende. (ibid., p. 379). Las ordenanzas suponen evidentemente una ley especial; sin
embargo, se emiten en virtud de un poder reglamentario general anterior a ducha ley especial (ibid., p.381) Cf. Sobre el
derecho pblico suizo, Guhl,op. Cit., p. 171: L ejecucin de las leyes (bajo forma de reglamentos) se produce como
consecuencia de un aley de alaque depende, pero se realiza en viryud de un poder conferido por la Costitucion. De
dondeGuhl concluye que hay que descartar la teora del reglamento fundado en un delegacin legislativa.

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544

FUNCION DEL ESTADO

[200

Accin la potestad legislativa que ha recibido el jefe del Ejecutivo de la Constitucin

misma, desde el principio. 18
18 Esto nos recuerda hasta cierto punto el trayecto seguido en Roma por varios senadoconsultos, el
Macedonio, el Valleiano, el Trabeliano, para conseguir sus fines. O Estos senadoconsulto no tomaban por si
mismos las medidas que deban de asegurar a realizacin de la voluntad senatorial, sino que se limitaban a
recurrir a la actividad del magistrado, invitndole a hacer uso de los mejores que dependa de su propia
potestad para alcanzar el fin deseado y definido por el Senado. Esto es ki que se desprende, por ejemplo, de
la frmula del Valleiano: Arbitrari Senatum recte atque ordine facturos ad quos de ea in jure asitum erit, su
dederint ut ea re sebatus voluntas servetur (fr. 2, I, Dig., as senatusconsultus Valleianum, XVI, 1). Como
consecuencia de esta indicacin, las medidas dictadas por el pretor con objeto de satisfacer el deseo del
Senado presentaban carcter de medidas pretorianas; las acciones o defensas creadas por el Edicto de
conformidad con los postulados del Senado eran , no ya acciones o defensas civiles, sino acciones honorarias
y excepciones.
La situacin en hoy en da se encuentra el Ejecutivo como consecuencia de una ley que le ordena tomar
medidas por va del reglamento, presenta verdaderas analogas con lo que acaba de decirse del pretor
romano. Evidentemente, existe entre dos casos la gran diferencia de que el Ejecutivo moderno no posee de
ningn modo potestad reglamentaria inicial que pueda compararse con el jus edicendi, que permita que el
magistrado romano apoderarse de una cuestin de derecho para tratar de ella espontneamente. El jefe del
Ejecutivo, en efecto, solo puede emitir prescripciones reglamentarias a consecuencia de un mandato o
habilitacin contenidos en una ley. En este aspecto, el reglamento, y particularmente el reglamento de
administracin pblica, no procede de un poder inicial del Ejecutivo, e incluso podra legitima en el sentido
romano de la palabra, ya que acta en virtud y en ejecucin de una ley. Sin embrago, el ejecutivo no realiza
acto de potestad legislativa. Pero, as como en Roma las medidas tomadas por ek magistrado de
conformidad con los senadoconsultos anteriormente citados conservaban el carcter de medidas
pretorianas, as tambin los actos reglamentarios emprendidos hoy por la autoridad ejecutiva de
conformidad con una prescripcin de la ley no constituye en si sino actos de potestad ejecutiva, simples
decretos, y no actos legislativos. En efecto, si bien presuponen esencialmente una ley que los promueve, y
si, en este sentido, estn dominados por un principio de legalidad, por otra parte sin embargo resulta
primordial observar que la ley que recurre al reglamento se funda en un texto de la Constitucin que
confirmo al Ejecutivo el poder de ejecucin de las leyes, socavando as un poder que recibi el Ejecutivo de
la Constitucin misma. La habilitacin concedida al Ejecutivo por un texto legislativo, con el objeto de
confeccionar un reglamento, tiene exactamente por fin y por efecto el permitir o promover en su
consecuencia una ejecucin de la ley; de modo que el acto reglamentario que se produce despees entra
exactamente dentro de la frmula del art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1975; vine a asegurar la ejecucin
de las leyes2, realiza ejecucin. As pues, incluso aquellos reglamentos hechos en ejecucin de una ley que
encargo al Presidente de la Republica estatuir por sus propios decretos respecto de determinada materia,
no toman fuerza obligatoria de dicha ley, no han sido creados en virtud de una delegacin recibida por el
legislador. Sino que, por mas que es condicionados por la ley, si la cual no hubiera podido dictarse
espontneamente, estn creados en virtud del poder de ejecucin de las leyes que la misma Constitucin
concedi a l Ejecutivo. Y por siguiente, en este sentido, el reglamento, en este sentido, e reglamento, incluso
el de administracin pblica, se dicta, como en otros tiempos en Roma la actio, o la exceptio senatusconsulti,
en virtud de un poder propios de su actor, sigue siento un acto ejecutivo, o sea un acto fundado en una
competencia que el Ejecutivo pese como propia y que recibe, no ya del cuerpo legislativo, sino directa y
nica-

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201]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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201. Resumiendo, todo esto viene a significar que la Constitucin misma da a la autoridad
administrativa el poder de hacer todo aquello a que las leyes habrn de invitarla. Pero,
puede objetarse, no se juega con las palabras al caracterizar de este modo el sistema de
derecho francs referente al poder reglamentario? Una de dos: o se admite que el cuerpo
legislativo es dueo de conferir por sus leyes al Presidente la competencia que va a
permitirle formular reglas, que si dicha habilitacin solo podran dictarse por una ley
formal, y entonces hay que reconocer francamente que esta atribucin de competencia se
reduce, en el fondo, a una verdadera delegacin de potestad legislativa, 19 o, por el
contrario, hay que atenerse al principios de la imposibilidad jurdica de las delegaciones
legislativas, pero en este caso se opone a que se admita para el Parlamento una facultad
ilimitada de encajar al jefe del Ejecutivo hacer que las Cmaras nunca pueden confiar al
Presidente de tomar aquellas medidas que la Constitucin ha reservado normalmente a la
legislacin. Este ltimo punto de vista es el de Esmein (Elments,5 ed., p. 518),
Berthlemy (Trait, 7 ed., pp. 98ss. y Reuve politique et parlamentaire, vol.XV, pp. 322
ss.),as como de Jze (Reuve du droit public, 1908. P. 50 .;cf. E. Pierre, Trait de droit
politique, electoral et parlamentaire, suplemento, n 51).
Para justificar su doctrina a este aspecto, Esmein se apoya primeramente en la
consideracin de que las leyes que prescriben su reglamento de administracin pblica se
limitan a recurrir a poder de reglamentacin
mente de la Constitucin. Por ejemplo, cuando las cmaras remiten una cuestin a un reglamento de administracin
pblica, puede decirse que por esta remisin conceden su poder al ejecutivo, no ya nicamente desde el punto de vista
material, al abrirle un campo nuevo de actividad reglamentaria que comprende un nuevo objetivo a tratar por decretos,
sino tambin desde le punto de vista formal, por cuantos sustituyen al empleo de la va legislativa, para el objeto de que
se trata, el empleo de la va ejecutiva, y encargan a Ejecutivo que provea a la reglamentacin de dicho objeto por sus
propios medios constitucionales, o sea por decretos fundados por su potestad subalterna de la ejecucin de las leyes. En
una palabra, el Ejecutivo, al tomar las medidas ordenadas por la ley, realiza labor ejecutiva y no legislativa, lo mismo que
en Roma, el magistrado, al obedecer el impulso de los senadoconsultos, creaba derecho honorario y no derecho civil.
19 Moreau (op.cit., p. 195) parece dar entender que entre ambas ideas, delegacin legislativa o determinacin por la ley
de la competencia reglamentaria del Ejecutivo, no existe gran diferencia. DUguit (Trait, vol. II, pp. 459 ss.) indica, por el
contario, considerables diferencias entre ellas, por ejemplo desde el punto de vista de la viabilidad del recurso por
extralimitacin de atribuciones, el cual puede concebirse contra el reglamento hecho en virtud de una determinacin de
competencia, mientras no se puede tener lugar contra el mismo reglamento hecho en virtud de una delegacin del
poder legislativo. Por otra parte, sin embrago. Diguit reconoce (eod. loc) que las objeciones de orden constitucional
suscritas contra la teora de la delegacin legislativa pueden oponerse con la misma fuerza a la idea de a determinacin
de competencia.

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FUNCION DEL ESTADO

[201-202

que el presidente ha recibido ya de la Constitucin; por consiguiente, no siendo el

reglamento de administracin pblica sino el ejercicio del poder reglamentario actual del
Presidente, no puede contener nada ms que los reglamentos presidenciales ordinarios y
espontneos. Pero este autor saca argumentos, especialmente, de un principio que se ha
alegado frecuentemente como una de las bases del derecho pblico francs: el principio
de la separacin de los poderes constituidos. Bajo nuestras Constituciones nacionales y
rgidas, los diversos poderes constituidos no toman su existencia y sus atribuciones ms
que de la Constitucin misma. Solo existen en virtud de esta Constitucin, en la medida y
en las condiciones fijadas por ella Por lo mismo que la Constitucin ha establecido
poderes diversos y distintos y ha repartido entre diversas autoridades los atributos de la
soberana, prohbe implcitamente, pero tambin necesariamente, que uno de esos
poderes pueda ser descargado de su funcin en otro Esto sera sustituir
momentneamente, por la duracin de la delegacin, una nueva Constitucin a la
Constitucin existente (Revue politique et parlementaire, vol. I, p. 203). En otros trminos,
el principio de la separacin entre poderes constituyentes y poderes constituidos no
solamente presenta un obstculo como se ha dicho anteriormente, p. 541a que el
cuerpo legislativo conceda a nadie una delegacin de potestad legislativa, sino que
adems se opone a que el Parlamento pueda determinar a su grado, bien sea su propia
competencia, bien sea la competencia de las dems autoridades creadas por la
Constitucin. Que en Inglaterra el Parlamento puede hacerlo todo, se explica por la razn
de que por encima de el no existe ni rgano constituyente que lo domine, no Constitucin
rgida que lo encadene. Pero en Francia, donde las autoridades constituidas estn
subordinadas a la Constitucin que las ha instituido y que ha fijado superiormente sus
respectivas atribuciones, es inadmisible que el cuerpo legislativo, rgano constituido, se
convierta en el repartidor de las competencias constitucionales, erigindose as en rgano
constituyente.
202. No es ste el lugar de discutir en su conjunto la cuestin de la separacin del
poder constituyente (ver respecto de esta cuestin nums. 447 ss., infra). Bastar con
observar que la Constitucin no ha establecido en contra del cuerpo legislativo ninguna
separacin de esta clase en lo que concierne a la determinacin de las competencias
respectivas del Parlamento, cuando estatuye por va de reglamento. La argumentacin
mantenida por Esmein seria decisiva siempre que la Constitucin francesa hubiera
distribuido, entre el Parlamento y el jefe del Ejecutivo, las atribuciones legislativas o
reglamentarias, y sobre todo si hubiera indicado aquellas materias que hubiese reservado
especialmente al legislador. En este caso, es evidente que las Cmaras no podran
ordenar al Presidente

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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que reglamentara los objetos que no le haya hecho accesibles un texto constitucional,
pues ello supondra, por parte del Parlamento, alterar el orden de las competencias
establecidas por la Constitucin, y supondra tambin, por su parte, abrogarse un poder
constituyente que no le pertenece. Pero uno de los signos caractersticos de la
Constitucin francesa, precisamente, es el de no haber determinado ratione materiae la
esfera de los dos poderes legislativo y reglamentario (ver nums. 121-123, supra); dicha
Constitucin no delimita la legislacin y la administracin por su materia propia, sino
nicamente por su grado de potestad respectiva, por cuanto la administracin slo puede
ejercerse en ejecucin de las leyes; y adems, la Constitucin establece, a favor del
cuerpo legislativo. Tal preponderancia sobre la autoridad ejecutiva, que esta ltima est
obligada a conformarse con las leyes dictadas por las Cmaras y a ejecutarlas. Por lo
mismo, la Constitucin se encuentra con que concedi al rgano legislativo una especie
de poder constituyente, en el sentido de que le dejo libertad y potestad de regular por si
mismo los cometidos del Ejecutivo. El Parlamento se convierte as en regulador de las
competencias naturales de la autoridad administrativa, delegndole la Constitucin el
cuidado de fijar legislativamente, en sus relaciones con el Ejecutivo, la esfera de
intervencin y de accin respectivas de la ley y el reglamento. Por una parte, en efecto, el
Parlamento es dueo de encargar al Presidente que haga un reglamento respecto a una
materia cualquiera; y en efecto, al encargarle este reglamento, realmente concede al
Presidente, en cierto sentido, una atribucin de competencia material; pero, sin embargo,
no le delega potestad legislativa, y ello por razn de que la competencia que le confiere
no ha sido reservada especialmente por la Constitucin al rgano legislativo. As pues, al
invitar al Presidente a estatuir sobre tal o cual punto cualquiera, el cuerpo legislativo no
mengua en nada su propia competencia constitucional, no delega nada en el Presidente,
sino que se limita a habilitarlo. Por otra parte, es de observarse que estas atribuciones de
competencia tienen su base de legitimidad en la Constitucin misma: por lo mismo, en
efecto, que la Constitucin ha reducido la funcin reglamentaria del Presidente de la
Repblica a una misin de ejecucin de las leyes, autoriza por anticipado y en cierto
sentido hace suyas todas aquellas habilitaciones que el legislador pueda conferir al
Presidente mediante una ley que le ordene hacer un reglamento.
Se repite con demasiada frecuencia que Francia tiene una Constitucin rgida.
Esto no es exacto. La constitucin francesa es actualmente en extremo lacnica para que
se pueda hablar de su rigidez. En todo caso, falta completamente esta rigidez por lo que
concierne a la determinacin de los objetos legislativos reservados exclusivamente al
Parlamento. A este respecto es exacto hablar de Constitucin rgida en aquellos pases
en

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FUNCION DEL ESTADO

[202

que los textos constitucionales definen por si mismos los cometidos y los objetos de
reglamentacin que deben quedar afectados en propiedad al rgano legislativo. La
Constitucin de los Estados Unidos (cap. I, sec. 8) y la Constitucin federal suiza (arts. 84
y 85)20 contienen textos de este gnero. Las primeras Constituciones francesas
(Constitucin de 1791, tit. III, cap. III, sec. 1; Constitucin de 1793; art. 54) enumeraban
igualmente, de una manera expresa y detallada, las funciones legislativas y especificaban
(Constitucin de 1791, loc. Cit., atr. 1) que la Constitucin delega exclusivamente sus
funciones en el cuerpo legislativo. Bajo tales condiciones, en realidad, el rgano
legislativo no podra mediante una ley transferir a ninguna otra autoridad las competencias
materiales que le han sido reservadas de este modo; se precisara, para este
desplazamiento de competencias, un acto superior de nueva delegacin constituyente, o
sea un procedimiento de revisin constitucional. Muy distinta es la situacin en el estado
actual de la Constitucin francesa. Por el solo hecho de haberse abstenido de exigir una
ley para tales o cuales materias ha dejado a las asambleas la suficiente holgura para
confiar dichas materias a la regulacin del jefe del Ejecutivo. Al actuar as, las Cmaras
no realizan ninguna transmisin de potestad legislativa, puesto que la esfera objetiva de
esta potestad no ha sido definida por la Constitucin;21 no realizan tampoco una
desclasificacin de materias, puesto que no hay clasificacin

20

En un pas como Suiza, donde las asambleas no ejercen la potestad legislativa sino bajo reserva del
referndum popular, parece haber an otro motivo para negarles la facultad de ampliar, mediante una ley,
el campo de actividad reglamentaria del Consejo federal. Se ha hecho observar (Bossard, op. Cit., p. 173)
que las ordenanzas del Consejo federal no se someten al referndum y que, por consiguiente, el recurrir a
una resolucin reglamentaria del Consejo federal tendra por objeto, sustituyendo la ordenanza a la ley,
eludir los poderes legislativos del pueblo. Pero se debe contestar con Burckhardt (op. Cit., 2 ed., p. 684) que
la misma ley que habilita al Consejo federal cae bajo el efecto del referndum y que, por consiguiente, la
extensin de competencia que pretende realizar a favor del Consejo federal no puede realizarse
definitivamente sino mediante el voto favorable o, por lo menos, la ausencia de reclamacin del pueblo, que
es, aqu como en todo lo dems, el rgano legislativo supremo y el dueo de las competencias.
21
La doctrina de Moreau respecto de este punto se compone de dos proposiciones, que no es fcil
coordinar entre si. Por una parte sostiene dicho autor (op. Cit., ver especialmente p. 195) que la
Constitucin no ha establecido clasificacin ni distincin entre las materias legislativas y las materias
reglamentarias; y reconoce, por consiguiente, que el legislador es el que debe establecer esa clasificacin y
efectuar la separacin entre el reglamento y la ley. Por otra parte, cuando el legislador remite una materia al
reglamento de administracin pblica, Moreau ve en esta remisin una delegacin de potestad legislativa.
Pero, en el momento en que la remisin se refiere a materias que no han sido clasificadas especialmente por
la Constitucin dentro de la legislacin, no se puede decir que necesite una delegacin de poder legislativo.
En estas condiciones, ni siquiera cabe la idea de delegacin, pues esta slo se concebira si las Cmaras, en
vez de realizar un simple reparto de materias, trasladaran al Ejecutivo una competencia que, segn la
Constitucin, les pertenecera como propia.

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202]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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Establecida superiormente por la Constitucin. Y por otra parte, el poder que tiene el
Parlamento francs de determinar por sus leyes la competencia reglamentaria del
Presidente se encuentra tambin reforzado por la disposicin constitucional que impone al
Presidente la obligacin de asegurar la ejecucin de las leyes.
Es interesante observar que el mismo Esmein ha tenido que reconocer
incidentalmente lo acertado del punto de vista que acaba de exponerse. En su estudio
sobre La dlgatio du pouvoir legislatif (Revue politique et palementaire, col. I, pp. 213218), dicho autor examina ciertas leyes que, por ejemplo en materia de enajenacin de
dominios nacionales y en materia de estado de sitio, han conferido a la autoridad ejecutiva
atribuciones que anteriormente, en virtud de leyes ms antiguas, correspondan al cuerpo
legislativo. Se ha dicho que, al despojarse as en beneficio del jefe del Ejecutivo, el
legislador haba hecho delegacin de su potestad en ste (Ducrocq,l Personnalit civile de
Itat dapres les lois civiles et administratives de la France, p. 30). Pero Esmein critica
con razn esta manera de caracterizar la devolucin de competencia hecha a la autoridad
ejecutiva por las leyes de referencia; demuestra debidamente que esta devolucin no
constituye de ningn modo una delegacin de poder legislativo, dando para ello la razn
perentoria de que, en la poca en que se produjeron dichas leyes, las reglas de
competencia referentes a la enajenacin de los bienes nacionales y al estado de sitio no
eran constitucionales, sino simplemente legislativa siempre puede modificarse o
abrogarse por una nueva ley. As pues, depende de las leyes atribuir al gobierno todas las
competencias que no les han sido reservadas a esas mismas leyes por un texto de la
Constitucin. Esta es la conclusin que se desprende de la demostracin proporcionada
por Esmein. Pero entonces Cmo conciliar con esta demostracin esa otra afirmacin
del mismo autor de que una ley, incluso para un objeto determinado, no puede conferir al
poder ejecutivo el ejercicio de ningn derecho que entre dentro de las atribuciones del
poder legislativo? (lments, 5 ed., p. 618). La verdad es que, actualmente, al callar la
Constitucin, o poco menos, respecto a las materias reservadas a la competencia
legislativa del Parlamento, tiene ste plena y entera libertad, o poco menos,22 para ceder
al jefe del Ejecutivo cualquiere especie de competencia reglamentaria.23

22. Hay que reservar solamente algunos asuntos, muy poco numerosos, tales como la amnista o la cesin de territorio para los cuales
se ha visto anteriormente (p. 338, supra) que la constitucin de 1875 exige una ley.
23. Durante la guerra, el gabinete Briand se haba visto obligado a depositar ante las Cmaras un proyecto de ley, fechado el 14 de
diciembre de 1916 y redactado as: Hasta la cesacin de las hostilidades el gobierno queda autorizado para tomar, mediante decretos
dictados

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FUNCION DEL ESTADO

[203

203. Por lo dems, la teora que le niega al Parlamento la facultad de remitirse al

reglamento de administracin pblica respecto de cualquier materia tropieza con una
objecin capital, que invalida toda la argumentacin en la que dicha teora se funda.
Segn esmein, Berthlemy y Jze (loc. Cit., ver p. 545, supra), existen prescripciones que
las Cmaras

tados en Consejo de ministros, todas aquellas medidas que, por adicin o derogacin de las leyes vigentes, sean
aconsejadas por las necesidades de la defensa nacional en lo que se refiere a la produccin agrcola e industrial,
maquinaria de los puertos, transportes, avituallamiento, higiene y sanidad pblicas, reclutamiento de la mano de obra,
venta y reparto de mercancas y de productos y su consumo. Aada el proyecto: En cada uno de estos decretos
podrn establecerse penalidades que se fijarn dentro de lmites que no pasen de seis meses de prisin y diez mil
francos de multa.
Se suscitaron contra dicho proyecto muy vivas objeciones, especialmente en el dictamen presentado el 29 de
diciembre de 1916 en nombre de la comisin de la Cmara de Diputados encargada de efectuar el examen del mimo
(ver el Journal officiel del 21 de enero de 1917, anexos, pp. 1858 ss.) Estas objeciones eran de dos clases.
Se trataba primero de objeciones de orden poltico, sobre las cuales no deben insistirse aqu, por ms que
parezcan haber ocupado lugar preponderante entre los mviles que incitaron a los miembros del Parlamento a acoger
desfavorablemente la peticin del gobierno y finalmente a oponerse a dicha peticin. Desde el punto de vista poltico se
reprochaba al proyecto del gobierno el aminorar notablemente el cometido de las Cmaras y el fortificar con exceso la
potestad del Ejecutivo, por cuanto que ste iba a ser habilitado para estatuir por si mismo respecto de una serie de
cuestiones, sin duda muy importantes y adems muy numerosas, cuya naturaleza haba de dar lugar por su parte a
iniciativas y a medidas que podran desarrollarse, por va de decretos, en proporcionarse casi ilimitadas. A este respecto
se puede asegurar que hubieran sufrido las Cmaras, si no respecto al control, al menos por lo que se refiere a la
iniciativa y a la decisin, un considerable desposeimiento de hecho.
Est claro que disco desposeimiento no
poda serles impuesto contra su grado. El Parlamento es el dueo absoluto de toda ley que entrae autorizaciones de
este gnero. En qu medida ser conveniente, especialmente en tiempo de guerra, que las Cmaras autoricen al
Ejecutivo para tal o cual categora de decisiones o prescripciones? Esta es, en el estado de la Constitucin francesa, una
cuestin de apreciacin poltica, y sobre todo de confianza, de la que slo el Parlamento es juez soberano.
Pero, adems de estas objeciones polticas, el dictamen anteriormente citado formulaba, contra el proyecto de
autorizacin, argumentos de orden jurdico y constitucional que gravitaban alrededor de la afirmacin de que la
adopcin de semejante proyecto hubiera constituido una violacin formal de la ley constitucional de 25 de febrero de
1875 (ver en este sentido Barthelemy, Revue politique et parlementaire, 1917, col. XCI, pp. 8 ss.). Ahora bien, se puede
contestar a dicha afirmacin que desconoce los principios esenciales y, adems, el genio propio de la Constitucin de
1875.
Toda la argumentacin dirigida por el dictamen contra la demanda de autorizacin proviene de la idea de que
la concesin de esta autorizacin por las Cmaras hubiera constituido jurdicamente una delegacin del poder legislativo
en provecho del Ejecutivo para las materias a que se refera el proyecto gubernamental, esas materias, en principio, slo
podan haber sido tratadas por una ley. Partiendo de esta observacin, el relator no duda en calificar, en diferentes
ocasiones, como decretos-leyes aquellos actos de reglamentacin que, como consecuencia

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no pueden abandonar a la potestad reglamentaria, porque, dicen los autores citados, esas
prescripciones quedan rigurosamente dentro de la esfera de la legislacin, sin que jams
puedan salirse de ella. As, si una ley encargara al Presidente de dictar prescripciones de
ese gnero, dicha ley sera sin duda inconstitucional, y por consiguiente, el decreto hecho
en.
.

de la autorizacin proveniente del Parlamento, hubieran podido dictarse sobre los diversos asuntos
enumerados en el proyecto; y hasta establece una similitud entre estos decretos-leyes y aquellos que
durante algunos interregnos del derecho constitucional, fueron dictados en Francia en 1848, en 1851-52 y
en 1870-71, por gobiernos circunstanciales, que acumulaban los poderes legislativo y ejecutivo; en una
palabra, sostiene que la habilitacin solicitada por el gabinete Briand con el objeto de ampliar el poder
presidencial de reglamentacin hubiera tenido por efecto establecer, para la duracin de la guerra, dos
autoridades legislativas; una, el Parlamento, que continuara legislando en la forma prevista por la
Constitucin de 1875, y la otra, que hubiera sido el Ejecutivo, estatuyendo por va de decreto, si bien
decretos autorizados, pero que no hubiera sido el Ejecutivo, estatuyendo por va de decreto, si bien
decretos autorizados, pero que no hubieran dejado de ser, ratione materiae, decretos-leyes.
Pero, contina diciendo el dictamen, es indiscutible que semejante delegacin de potestad
legislativa y tal dualismo de autoridades llamadas a legislar son inconciliables con los principios
fundamentales del derecho pblico francs. Por una parte, los conceptos que desde 1789 se resumen en la
idea de soberana nacional excluyen de modo absoluto toda posibilidad de delegacin de competencia
realizada por un rgano constitucional a favor de otra autoridad (ver n 199, supra). Por otra parte, el art. 1
de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 especifica que el poder legislativo es conferido y reservado
a las Cmaras; nicamente stas constituyen el rgano de la legislacin; para derogar este texto e instituir,
junto a las Cmaras, una segunda autoridad legislativa, no poda ser suficiente una simple ley, sino que
hubiera sido necesaria una revisin propiamente dicha de la Constitucin. E incluso semejante dualidad,
aunque se hubiese realizado por va constituyente, hubiera presentado en la prctica numerosos peligros,
pues el paralelismo de las competencias legislativas slo hubiera suscitado entre el Parlamento y el Ejecutivo
graves conflictos, en el caso en que esas dos autoridades no hubieran estado de acuerdo sobre la
regularidad y la oportunidad de las medidas tomadas en forma de decretos con el valor de leyes. La
infranqueable dificultad que hubiera habido, en ese caso, para conciliara la competencia legislativa del
Ejecutivo con la preponderancia general, y particularmente con la preponderancia legislativa normal del
Parlamento, hubieran engendrado fatalmente el caos y la anarqua. El proyecto de ley presentado por el
gobierno no tropezaba, pues, nicamente con imposibilidades jurdicas, sino que la aplicacin de sus
disposiciones hubiera encontrado tambin, en la prctica, impedimentos que hubieran hecho irrealizable su
funcionamiento.
As razona el dictamen. Pero realmente, los argumentos jurdicos que invoca, con una vehemencia
acrecentada por preocupaciones polticas claramente confesadas, no responden a los textos positivos de la
Constitucin de 1875, ni sobre todo al rgimen de reparto de las competencias que se desprende
actualmente de dichos textos. El relator de la Cmara de Diputados razona como si la Constitucin hubiera
determinado en forma de principios las materias que constituyen el objeto especial de la competencia
legislativa. Esto es olvidar que, desde este punto de vista material, la Constitucin de 1875 no es una
constitucin rgida, sino, por el contrario, una Constitucin de notable flexibilidad. No define a la esfera de
actividad reguladora que corresponde relativamente al Parlamento y al Ejecutivo por un principio de
competencia delimitada ratione materiae, sino que la define nicamente por un principio formal de
subordinacin de una de las autoridades a la otra, en el sentido de que no puede actual el Ejecutivo si no es
a consecuencia y en virtud de una ley.

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FUNCION DEL ESTADO

[203

virtud de esa ley careciera a su vez de valor (en este sentido ver especialmente
Berthlemy, Revue politique et parlementaire, vol. XV, p. 324). Pero es conveniente
contestar que ni los tribunales administrativos, ni los tribunales judiciales tendran
competencia para conocer de esta clase especial de ilegalidad. Razn de ello es que, en
el sistema del derecho

a consecuencia y en virtud de una ley. En cualquier materia, la iniciativa y el primer impulsa han de proceder del
Parlamento; tal es la condicin primordial que domina toda la actividad reglamentaria del Ejecutivo. Pero, cumplida esta
condicin, puede a su vez el Ejecutivo estatuir en todas aquellas materias para las cuales recibi autorizacin legislativa,
ya que, desde el punto de vista materia, la Constitucin no establece ninguna restriccin a su facultad de accin (ver n
196, supra).
En este primer aspecto, el proyecto gubernamental no lesionaba de ningn modo la constitucional de 25 de
febrero de 1875. Bien es verdad que, segn dicho texto, la potestad de legislar slo reside en las Cmaras, pero el art. 1
debe completarse inmediatamente con el art. 3 in fine de la misma ley, del que resulta que el poder reglamentario, con
tal de que se produzca en ejecucin de una ley, es en si mismo, en cuanto a su materia eventual, ilimitado. Desde el
punto de vista material no se puede, pues, afirmar que la concesin de la autorizacin pedida por el gobierno a las
Cmaras hubiera implicado de ningn modo una delegacin de poder legislativo, sino que la peticin contenida en el
proyecto de ley estaba, por el contrario, totalmente conforme con el mecanismo constitucional establecido por la ley de
25 de febrero de 1875.
Pero junto al punto de vista material est el punto de vista formal. Deber decirse, en este segundo aspecto,
que la demanda de autorizacin dirigida a las Cmaras implicaba una delegacin de poder legislativo? Tampoco.
En principio, la habilitacin concedida por una ley al Ejecutivo, con objeto de permitirle estatuir por si mismo
respecto de una materia determinada, por otra parte, sea la que fuere esta materia y sean tambin las que fueren la
naturaleza y la extensin de las medidas que pudieran ser decretadas en virtud de la habilitacin, no puede originar en
la persona del Presidente de la Repblica ningn derecho de potestad legislativa ni ninguna cualidad de legislador. Es
este un extremo que se deduce claramente del art. 1 de la ley de 25 de febrero de 1875. Se habr podido atribuir a este
texto diversas significaciones, pero de todos modos significa que nicamente las Cmaras pueden crear una ley en el
sentido formal de la palabra. Si bien el art. 1 no reserva ninguna materia a las Cmaras, como dependiendo
exclusivamente de ellas, por lo menos les reserva, de una manera absoluta y rigurosa, la potestad orgnica de hacer acto
de legislacin. nicamente el acto hecho en forma legislativa por el Parlamento posee las propiedades formales que son
el signo especifico de la ley en el derecho pblico francs. De la combinacin del art. 1 con el art. 3, que confiere el
Ejecutivo la facultad ilimitada para hacer reglamentos en ejecucin de las leyes, se deduce, pues, que las Cmaras
pueden perfectamente habilitar al Presidente de la Repblica para dictar decretos reglamentarios respecto a todas clase
de materias; pero existe una habilitacin que no puede conferir: la de dictar un reglamento que adquiriera el valor y la
fuerza constitucional propios de la ley. El acto mediante el cual emite el Ejecutivo prescripciones reguladoras en
ejecucin de una ley de autorizacin, pues de ningn modo puede ser un acto legislativo, lo mismo desde el punto de
vista formal que desde el punto de vista material; por su forma, por las condiciones en las cuales interviene, y sobre
todo por su origen orgnico y por la fuerza constitucional que deriva de este ltimo, solo es un puro acto ejecutivo, un
decreto propiamente dicho, un decreto que no vale como ley, que no posee ninguna de las virtudes caractersticas

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203]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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pblico Francs, no corresponde a los tribunales apreciar la constitucionalidad de

los actos del cuerpo legislativo. Ahora bien, segn la observacin muy acertada de
un autor (Raiga, op. Sit., pp 272 ss.), la decisin de justicia que viniera a impugnar
la regularidad de una medida reglamentaria autorizada por una ley formal no
vendra a ser nada meinherentes al acto legislativo. Especialmente no podra, en lo que por venir, obligar al legislador, o sea al Parlamento,
que siempre ser dueo de recoger, para tratarlo en forma de ley, aquella materia respecto de la cual haba habilitado
el Ejecutivo para una accin reglamentaria y que conserva, igualmente el poder de dictar medidas legislativas que
habrn de primar sobre los reglamentos ya hechos por el ejecutivo en virtud de una habilitacin anterior. Con manifiesto
error, pues, el dictamen presentado a la Cmara de Diputados aplica a los actos reglamentarios para los cuales se peda
al Parlamento una autorizacin, el nombre de decretos-leyes. Accediendo a la habilitacin pedida, el Parlamento no
hubiera sido substituida de ningn modo por el Ejecutivo como orgnico de legislacin, sino que solo hubiera puesto en
movimiento el poder que le corresponde al ejecutivo en virtud de la misma legislacin, sea el poder de ejecucin de las
leyes. No hubiera existido en esto ninguna delegacin de potestad legislativa. El Parlamento, cuando cede, a favor del
Ejecutivo, una materia por reglamentar, no delega por ello la potestad legislativa en el Presidente de la Repblica, as
como la Asamblea Nacional no ha delegado en las Cmara la potestad constituyente cuando por la ley de revisin de 14
de agosto de 1884 pronuncio la desconstltucionalizacin de los Arts. 1 a 7 de la ley de 24 de febrero de 1875
referentes al Senado, destitucionalizacin que tuvo por efecto colocar toda la materia de la organizacin del Senado
dentro de la competencia legislativa ordinaria de la Cmara. As como la ley orgnica sobre elecciones de Senadores, que
a consecuencia de dicha extensin de la competencia material del Parlamento fue dictada el 9 de diciembre de 1984 no
fue sino una ley pura y simple desprovista de todo carcter constituyente, por ms que haya estatuido sobre un objeto
que, hasta 1884 dependa de la competencia constituyente asi tambin los actos reglamentarios provenientes del
ejecutivo, en consecuencia y en virtud de una ley de habilitacin solo constituyen simples decretos a los cuales de
ningn modo se el puede dar el nombre de actos legislativos o decretos-leyes. Este es un punto que , para los
reglamentos de administracin pblica, ha sido admitido desde hace mucho tiempo por la doctrina, y despus de 1907;
incluso cuando los reglamentos de esta clase estn autorizados, por la ley en virtud de la cual han sido dictados, a
estatuir sobre cuestiones que anteriormente solo podan tratarse por la va legislativa, se ha reconocido sobre
cuestiones que anteriormente solo podran tratarse por va legislativa, se ha reconocido que no poseen otro carcter
que el de decretos ejecutivos. El hecho de que, segn el proyecto de ley de 14 de diciembre de 1916, las prescripciones
reglamentarias que deban dictarse en inters de la defensa nacional haba de ser actos acordados en consejo de
ministros, nada cambia en esta situacin. Es, por otra parte, lo que especifico el mismo proyecto de ley, al decir que las
medidas a adoptar se tomaran mediante decretos, y acabamos de ver las razones que demuestran la perfecta
correccin de esta denominacin.
De las observaciones que preceden se desprende la consecuencia de que no es exacto afirmar como lo hizo el
dictamen sobre el proyecto de leyque la habilitacin solicitada de las cmaras hubiera tenido por efecto suscitar
conflictos agudos e insolubles por el Parlamento y el Ejecutivo, erigidos ambos en autoridades legislativas paralelas y
rivales. No hubiera podido producirse en este caso verdadero conflicto, en el sentido jurdico y constitucional de esta
palabra, pues no existe en el sistema del proyecto de ley un verdadero dualismo de rganos legislativos. Incluso despus
de la concesin de la autorizacin pedida, el parlamento hubiera conservado el solo esta potestad inicial, primordial y
preponderantemente, propia del rgano

554

554

FUNCION DEL ESTADO

[203

nos que la crtica y la impugnacin de la validez misma de dicha ley. Es este un punto
evidente. Que puede el Consejo, de Estado anular por causa de extralimitacin de
atribuciones el reglamento presidencial, incluso prescrito por una ley, cuando este
reglamento ha ido mas all del lmite de las habilitaciones que dicha ley otorgaba al
Presidente, ello se justifica

legislativo; por una parte, los decretos tomados de defensa nacional se hubieran basado en su voluntad primera, puesto
que hubieran sido tomados en virtud de su autorizacin legislativa, y por otra parte, el Parlamento hubiera tenido
siempre la libertad de revocar la autorizacin por una nueva ley que sealara un plazo para el ejercicio de los poderes
conferidos anteriormente. En cuanto al gobierno, en sentido inverso, hubiera quedado en su lugar subalterno de
autoridad ejecutiva. No solamente no hubiera actuado sino en ejecucin de la ley que lo haba habilitado; no
solamente, tambin, los decretos que se citaban por razn de la habilitacin hubiera quedado sometidos al control y a la
apreciacin parlamentaria, ejercindose por va de interpelacin, con todas las eventualidades que entraa esta ltima,
son que tampoco estos decretos hubieran podido, ni imponerse al legislador en el futuro, ni entrar en rivalidad con las
leyes futuras, por lo mismo que la ley hubiera conservado siempre esa superioridad esencial e irresistible por la que
prima y abroga los actos que slo tienen cualidad de decretos, cada vez< que se halla en contradiccin con ello (cf.
Berthlemy, loc. Cit., p.9). No puede, pues, tratarse de un verdadero dualismo legislativo, ni de un conflicto propiamente
dicho entre leyes y decretos. Los decretos siempre han de ceder ante las leyes. Y por ello las Cmaras tienen siempre la
seguridad de decir la ltima palabra. Particularmente la concesin de la administracin para regular tal o cual asunto no
puede significar que se obligue a no legislar en un sentido que pudiese contrariar las medidas ya tomadas por los
decretos autorizados. Por lo tanto es imposible aceptar, con respecto a este punto, la doctrina del dictamen antes
citado, el cual, despus de haber caracterizado a al habilitacin como una delegacin de potestad legislativa, sostiene
que dicha habilitacin constitua al menos una ratificacin anticipada. Esta ltima afirmacin es ciertamente errnea
desde el punto de vista jurdico. Bien pueden las Cmaras autorizar decretos que establezcan cambios o derogaciones en
la legislacin preexistentes, pero ningn caso ni bajo ninguna forma pueden conferir a dichos decretos la potestad de
tener en jaque o simplemente de hacer concurrencia a las leyes por venir. La preponderancia del Parlamento, por
consiguiente, excluye todo dualismo o conflicto de competencia.
Tambin en este ltimo aspecto es evidente que los decretos dictados en virtud de habilitaciones legislativas,
por amplias que sean estas, no pueden en ningn grado considerarse como decretos-leyes. El rgimen de los decretosleyes supone ante todo, como en 1848, en 1851 y en 1870, la ausencia de Constitucin regular, as como la ausencia de
cuerpo legislativo superior al gobierno, e implica, por consiguiente, la acumulacin en manos de una autoridad nica de
los poderes ejecutivos y legislativos, o mejor dicho, tiene por efecto abolir la distincin entre ambos poderes (ver en ese
sentido p. 328, supra). La caracterstica de este rgimen es que la autoridad nica, investida de esos plenos poderes, es
capaz a la vez de extender por su sola voluntad, su competencia material a todos aquellos objetos o asuntos sobre los
cuales pretende dictar reglas, y adems conferir a dichas reglas, formuladas mediante decretos una fuerza formal igual a
la que tienen las leyes en su rgimen constitucional normal, de donde proviene entonces el nombre de decretos-leyes,
que significa sobre todo que entre los decretos y las leyes no existe ya diferencia realmente esencial. Muy distinto
hubiera sido la situacin que hubiese resultado al conceder las Cmaras los poderes solicitados por el gabinete Briand. El
punto capital que debe observarse aqu es que esta consecucin, al producirse bajo el imperio de la Constitucin de
1875 y de conformidad con las disposiciones

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203]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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Fcilmente a causa de que la anulacin, en este caso, se refiere exclusivamente al

acto presidencial y no a la ley que origino dicho acto. Pero cuando el reglamento
se ha mantenido dentro de los lmites fijado por la ley que ejecuta, si pudiera el
Consejo de Estado anular el decreto presidencial por meterse en una esfera que
est fuera de la potestad regladel art. 3 de la Ley constitucional de 25 de febrero de 1875, hubiera tenido por efecto, de ningn modo, eliminar el
Parlamento o dejarlo fuera de funciones. Ya a este respecto es indiscutible que los decretos que habran surgido en
virtud de los poderes concedidos no hubieran podido calificarse como leyes: desde el momento en que el Parlamento
subsista. l solo hubiera conservado la potestad de hacer las leyes propiamente dichas. Adems, los decretos citados
slo hubieran podido ser, en si, actos ejecutivos, puesto que hubieran sido dictados en virtud de una autorizacin
legislativa, o sea en ejecucin de una voluntad previa del Parlamento. El ejercicio del poder reglamentario, en esas
condiciones, solo hubiera sido la aplicacin del derecho comn, y el principio constitucional por el cual nicamente el
Parlamento regula las competencias reglamentarias, hubiera permanecido intacto. Finalmente, la concesin de la
habilitacin hubiera dejado subsistir ntegramente, para lo por venir, la superioridad indeleble del Parlamento; y por ello
an, se hubiera mantenido intacta la distincin jerrquica entre ambos poderes y ambas clases de actos: los legislativos
y los ejecutivos. Por muchos esfuerzos que se hagan para establecer, por razn de la materia, un acercamiento entre las
leyes y los decretos dictados a consecuencia de autorizaciones legislativas, existe una consideracin decisiva que se
opone a que estos ltimos puedan caracterizarse como actos de esencia legislativa; no son sino simples decretos, en
razn de que su destino permanece siempre subordinado a las voluntades legislativas de un Parlamento, que es siempre
en suma el dueo supremo, no pudiendo posteriormente el Ejecutivo, sean las que fueren sus habilitaciones actuales,
eludir ni desconocer sus manifestaciones de superioridad.
Finalmente, pues, cuando se formula la cuestin del alcance de la habilitacin en el terreno de los principios
jurdicos, hay que sacar la conclusin de que el Parlamento, al habilitar al Ejecutivo, no hace dejacin de ninguna de sus
prerrogativas, no abdica en nada de su potestad legislativa, y aunque lo quisiera, por lo dems, no podra despojarse de
sus supremaca. Por otro lado, sin embargo, es necesario admitir que por la concesin de semejante habilitacin
manifiesta el Parlamento la intencin de asegurar al Ejecutivo, de hecho, cierta libertad de accin. Sin dejar de
reservarse la preponderancia que les pertenece esencialmente, no podran las Cmaras, cuando conceden al gobierno
autorizaciones ms o menos amplias, prepararse al mismo tiempo y por anticipado a contrarrestar su obra. Junto a la
cuestin de derecho puro, existe en todo esto una cuestin poltica que se origina por hecho de que la concesin de una
amplia autorizacin, como la que se pidi en el proyecto de ley de 14 de diciembre de 1916, hubiera implicado por parte
de las Cmaras un verdadero espritu de conciliacin, de acomodamiento y, para decirlo todo, de desprendimiento
consentido, constitucionalmente al menos. La Constitucin de 1875 se mostr muy flexible, por cuanto le dej al
Parlamento la facultad de extender a voluntad y de un modo casi ilimitado la competencia reglamentaria del Ejecutivo.
Pero la Constitucin de 1875 se mostr muy flexible, por cuanto le dejo al Parlamento la facultad de extender a voluntad
y de un modo casi ilimitado la competencia reglamentaria del Ejecutivo. Pero la Constitucin de 1875 exige tambin,
para el manejo de su sistema orgnico, una gran flexibilidad mutua de disposiciones de espritu y de habilidad en las
relaciones entre el gobierno y las Cmaras. Corresponde a las Cmaras apreciar, segn las circunstancias, la medida en
que puede convenir tratar por decretos tal o cual cuestin que el gobierno parece ms particularmente apto a regular
por si mismo. Recprocamente, incumbe al gobierno, investido de semejantes autorizaciones, mantenerse dentro de una
lnea que est conforme con lo que esperan las Cmara y poder encontrar medidas que obtengan su aprobacin. Por
encima de todo, la realizacin del sistema de habilitaciones, tal como se

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FUNCION DEL ESTADO

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mentara, ahora la anulacin alcanzara a la ley misma en la que dicho decreto se funda,
implicando as, para la justicia administrativa, el poder de estatuir respecto de la validez
de un texto legislativo y de enfrentara con la voluntad formal del legislador. En Estados

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Unidos, las cortes de justicia poseen este poder, y es ste uno de los aspectos bajo los
cuales se afirma el carcter "rgido" de la Constitucin de los Estados Unidos. En esto, el
sistema norteamericano es perfectamente coordinado. As como la Constitucin
determina la esfera que pertenece como propia a la legislacin, as tambin asigna al
poder de las asambleas ciertos lmites de los cuales stas no deben salirse, y esas
limitaciones se sancionan por la institucin del control judicial respecto a la
inconstitucionalidad de las leyes. En Francia no existe este control, demostrndose con
ello precisamente que Francia, en este aspecto, no tiene una Constitucin rgida. Por lo
dems, los diversos elementos del sistema francs referentes a la extensin de la
potestad legislativa se encadenan tan lgicamente como los elementos correspondientes
del sistema norteamericano, slo que en el sentido de la no rigidez, es decir, de la libertad
de accin casi ilimitada del Parlamento. En estas condiciones, de nada sirve sostener, con
los autores antes citados, que las leyes no pueden aumentar, mediante habilitaciones
especiales, la esfera natural y propia de la funcin reglamentaria. Aun cuando la doctrina
de dichos autores tuviera fundamento en principio, carecera de utilidad prctica, ya que
carece de sancin constitucional.24

halla fundado por la Constitucin de 1875, implica que posee el gobierno, en grado suficiente, la confianza del
Parlamento. La cuestin de saber hasta qu punto podr llegar esta confianza no depende de las teoras jurdicas.
Desde el punto de vista jurdico basta haber demostrado que en la Constitucin de 1875 nada se hubiera opuesto a la
adopcin por las Cmaras del proyecto de ley presentado en diciembre de 1916 por el ministerio Briand.
24 Por amplias que sean las habilitaciones conferidas al Ejecutivo por las leyes, parece al menos que, por
principio mismo, las Cmaras no pueden llegar hasta autorizar al Presidente de la Repblica para que modifique por
decreto disposiciones enunciadas por el acto constitucional, y por consiguiente tampoco deben poder habilitarlo para
derogar un texto de la Constitucin.
No sin sorpresa se observa, en Suiza, la afirmacin de una doctrina en contrario entre los considerandos
emitidos por una resolucin de la Corte penal del Tribunal federal de 14 de diciembre de 1915, con ocasin de una
demanda en virtud de la ordenanza del Consejo federal de 2 de julio de 1915 "sobre la represin de los ultrajes contra
los pueblos, jefes de Estado y gobiernos extranjeros". Esta ordenanza es una de aquellas, muy numerosas (podr
encontrarse relacin de las mismas, hasta el mes de febrero de 1917, en Hoerni, De Vtat de ncessit en droit public
federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, pp. 203 ss.), que fueron formuladas por el Consejo federal con motivo de los
acontecimientos o de las exigencias de la guerra y que se fundaron en lo que se llam en Suiza los "plenos poderes",
conferidos al Consejo federal por resolucin de la Asamblea federal de 3 de agosto de 1914. El art. 3 de esta
resolucin especifica que "la Asamblea federal concede poder ilimitado al Consejo federal para tomar todas aquellas
medidas que sean necesarias para la seguridad, la integridad y la neutralidad de S u i z a . . . " . Para la aplicacin de la
ordenanza de 2 de julio de 1915, el Tri-

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204]

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204. No es de extraar, pues, que la Constitucin de 1875 se haya desarrollado ,

de hecho, en el sentido de que las Cmaras tengan libertad,

bunal superior se vio as llevado a apreciar el alcance de la resolucin inicial misma de 1914, f mpn lilimente a
examinar si la Asamblea federal haba podido autorizar al Consejo federal pitin lilii'iiise de las reglas constitucionales
que en tiempos ordinarios se imponen a la observancia de las autoridades". La resolucin de la Corte penal federal
declara que "no hay Hllil" dr que, cuando a consecuencia de circunstancias excepcionales, el Consejo federal queda
Mli'Ni'f.ndii dr tomar todas las medidas e xcepcionales necesarias para el bien pblico amena-Mil". podra quedar
obligado por la Constitucin en esta labor indispensable". Por lo Imiln, Invoca ante todo el Tribunal federal la
necesidad de evitar los peligros que puedan lliHiAiir al bien pblico. La resolucin de 3 de agosto de 1914, en
efecto, tuvo por objeto asegurar. como expresa su artculo 3, el mantenimiento de la seguridad y de la neutralidad lfl
|ik v fu autorizado el Consejo federal, de un modo ilimitado, a tomar las medidas adef m\n n la realizacin de
dicho fin. Las exigencias de la salvacin del pas, pues, deben tener llMliliii'" sobro cualquier otra consideracin. Si las
circunstancias hacen indispensables medimrrprionales concedidas fuera o en contra de las prescripciones
constitucionales, el inters drl KHIIIIIII deber prevalecer sobre el respeto a la Constitucin, y la resolucin
anteriormente dlmlM del Tribunal federal aade incluso que, en esta va extra o anticonstitucional, "es
eviftriiti'tiii'ntr. imposible obligar al gobierno a pararse en un punto determinado, si la salvacin lM puH rxipe que
vaya ms all". En el fondo, toda esta argumentacin gira alrededor de la IIIHI que lia sido expresada en numerosas
ocasiones por la frmula brutal de " la necesidad no iMinniT leyes". Y no hay ms remedio que reconocer, en efecto,
en el terreno de las realidades |irni'li<'iis. que en ciertas circunstancias la gravedad de los intereses nacionales en
peligro no |ii<riiiilr a los gobiernos atenerse al respeto absoluto de los principios jurdicos, aunque stos fumen de
orden constitucional. As que no se acostumbra, en esos momentos, recurrir a los JHHHIHS para consultarlos respecto
de la legitimidad de las medidas que deban tomarse. Pero I r formula esta cuestin de legitimidad en el terreno del
derecho propiamente dicho y en Mlr terreno especial es en el que debe ser examinada, cuando se formula ante una
autoridad Jlirlmliccional, como la Corte de Lausana, se hace muy difcil suscribir el razonamiento adoptados por el
Tribunal federal.
Este razonamiento no podra sostenerse en Francia, donde sin embargo, en el fondo, basta ipir (Mincuerden
las voluntades de ambas Cmaras para que la revisin sea posible e incluso tenga seguridad de realizacin. Pero la
tesis del Tribunal federal suscita una objecin mucho III/IM fuerte an, en lo que concierne a Suiza, ya que es un
principio, en este pas, que la Conslltiicin. sque debe su perfeccin original a la sancin popular, no puede retocarse
o modificarse de ese modo, sino con el concurso y mediante la aprobacin del cuerpo de los ciudadanos. Bien es
verdad que se ha alegado que las resoluciones mediante las cuales la Asamblea
leilmil autoriza al Consejo federal a tomar, excepcionalmente y durante un perodo de crisis, medidas que deroguen la
Constitucin, no tienen por efecto modificar intrnsecamente esta ultima, sino que slo suspenden
momentneamente su imperio. Sin embargo, es conveniente nbttervar que esta suspensin momentnea implica, en
el fondo, un cambio introducido en el urden constitucional vigente; este orden constitucional se encuentra ignorado
por cierto tiempo, n decir, dentro de cierta medida y, por consiguiente tambin, en parte. El acto que viene a
impender la Constitucin equivale tambin al acto que opera una revisin parcial; ambos artos son de la misma
naturaleza, y suponen en su autor el mismo poder, pues la idea de revisin parcial se halla realizada lo mismo cuando
los textos constitucionales son objeto de una mmpensin de funciones por una duracin ilimitada que cuando uno de
ellos es reemplazado por un nuevo texto. Tocar a la fuerza superior de la Constitucin en el tiempo es tambin

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FUNCION DEL ESTADO

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en todas materias, para atribuir competencia al reglamento llamado administracin

pblica. El mismo hecho de que este desarrollo haya po-

lesionarla parcialmente (cf. Bossard, op. cit, pp. 137 ss.). Ahora bien, segn los arts. 121 f 123 de la Constitucin
suiza, el acto constitucional es intangible en contra de la Asamblea federal en el sentido de que la revisin del
mismo, incluso parcial, no puede llegar a WUS perfecta sino cuando ha sido aceptada por la mayora de los
ciudadanos. Ningn texto de lt. Constitucin federal prev, incluso en caso de necesidad excepcional, la posibilidad de
otfO procedimiento para cambiar nada en el rgimen constitucional existente. As, si es incapai la Asamblea federal
de modificar la Constitucin o de derogar momentneamente sus pre> cripciones. cmo concebir jurdicamente
qua haya podido habilitar al Consejo federal para ejercicio de un poder que ella misma no posee
Estas objeciones de orden orgnico y en cierto sentido tcnico pueden presentarse bajo una segunda forma que las
hace aun ms apremiantes. En una democracia como Suiza, la doctrina que le presta a la Asamblea federal, y
subsidiariamente al Consejo federal, el poder de librarse momentneamente del respeto a las reglas constitucionales
no tropieza nicamente con el texto de la Constitucin, como se acaba de ver, sino que adems parece inconciliable
con el espritu de esta ltima, es decir, con los principios, las tendencias y las tradiciones que forman la base misma de
todo el rgimen constitucional. Tanto desde el punto de vista jurdico como desde el punto de vista poltico,' la
caracterstica y la condicin esencial de la democracia es que en ella sea el pueblo el rgano supremo del Estado, y
esta supremaca orgnica del pueblo se manifiesta especialmente en el hecho de que la Constitucin no puede'
crearse ni revisarse sin la intervencin y el asentimiento del cuerpo de los ciudadanos; por lo menos la sancin del
pueblo es indispensable para la perfeccin de cualquier operacin de orden constitucional. En Suiza, el espritu
democrtico del rgimen constitucional se desprende especialmente del hecho de que, hasta en lo que concierne a las
Constituciones particulares de los cantones, la Constitucin federal (art. 6) exige que se sometan a la aceptacin
formal del pueblo cantonal y que sean ratificadas por ste. As, la Constitucin forma, en la democracia helvtica, la
ley popular por excelencia, aquella en efecto por medio de la cual limita el pueblo la potestad de sus gobernantes y
que determina en el Estado, por consiguiente, la esfera de accin reservada, en cuyo interior nada puede ser
emprendido sin el concurso de la voluntad popular. Incluso en la democracia suiza se concibe que la Asamblea federal
haya podido ser habilitada por la Constitucin (art. 89 y ley federal de 17 de junio de 1874, arts. 1 y 2') para sustraer
por medio de una declaracin de urgencia algunas de sus resoluciones generales a la eventualidad de una peticin de
votacin popular; pero lo que es admisible para las simples resoluciones no se concibe ya para las decisiones que
tienen alcance constituyente. Qu se dira de un Estado monrquico en que las asambleas elegidas emitieran la
pretensin de modificar o suspender la Constitucin fuera de toda intervencin del monarca? Se dira con razn que
semejante iniciativa de las asambleas, por lo mismo que lesiona a la ms esencial de las prerrogativas del monarca,
viene a socavar los fundamentos mismos de la monarqua. Otro tanto puede decirse de la resolucin antes citada
mediante la cual admite el Tribunal que la Asamblea federal poda sustraer al Consejo federal del respeto a las reglas
constitucionales vigentes en la Confederacin. Por cuanto dicha resolucin concede a las autoridades federales la
facultad de derogar la Constitucin evitando toda consulta popular, introduce en la democracia suiza una innovacin
que no tiende a nada menos que a modificarla esencialmente e incluso a destruirla, ya que substituye, en un punto
capital, el rgimen del gobierno popular directo por el principio del gobierno representativo. Pero esto no es todo. La
innovacin que resulta de la jurisprudencia del Tribunal federal no solamente altera el equilibrio democrtico de
Suiza, sino que adems rompe otro equili-

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204]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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dido reulizarse sin obstculos basta para probar que la Constitucin, a rale respecto, no
ha limitado la potestad del rgano legislativo. Esta es,
brio, mo menos esencial en dicho pas, y que es aquel que se halla establecido en l por los tMliix constitucionales y por
un largo pasado histrico entre la Confederacin y los cantones. Un rcelo, la Constitucin federal no solamente se basa
en la voluntad popular, sino que tambin loma su origen en la voluntad de los cantones y depende esencialmente de
esta ltima. Hi'dijii lim trminos del art. 123, ninguna modificacin, ninguna lesin puede hacerse al rgimen
Constitucional de la Confederacin sin el consentimiento de la mayora de lbs cantones. Pin ln tanto, no se ve cmo las
Cmaras federales, que son rganos de la Confederacin y no ili< ln~ cantones, podran, por su sola potestad, descartar
o suspender la aplicacin de los textos internacionales vigentes. Admitir que la Asamblea federal pueda tomar
semejante inividual es desconocer el carcter federalista que entraa esencialmente la Constitucin suiza, |inr rn/.n de
sus orgenes, de su contenido formal y de todo su espritu; es sustituir pura y simplemente el federalismo por el
estatismo unitario. En esto, tambin, la jurisprudencia establecida por la resolucin de que se trata aparece preada de
consecuencias. Si? ha tratado en vano, para huir de estas objeciones fundamentales, de alegar (ver v.Wnldkirch, Die
Notverordnungen im schweiz. Bundesstaatsrecht, tesis, Berna, 1915, pp. 21 ss., 71 \.) que la Constitucin federal, en su
art. 2, asigna a la Confederacin y por consiguiente * IIIK uutoridades federales, como " f i n " esencial, el mantenimiento
de " l a independencia de la |mliia contra el extranjero" y el mantenimiento de " l a tranquilidad y el orden en el
interior"; ili donde se saca la consecuencia de que, en tiempo de crisis y en caso de mayor necesidad, ln autoridades
federales estn autorizadas para tomar libremente todas aquellas medidas imtiuordinarias cuya adopcin se imponga
para la salvacin externa e interna del pas; aun manilo esas medidas de salvacin pblica estuvieran en oposicin con
ciertas disposiciones r|niiules del acto constitucional, las autoridades federales, al prescribirlas, no se colocan por
rniimu de la Constitucin, sino que, muy al contrario, dcese, no hacen con ello sino conformante fielmente a la misma
Constitucin y se mantienen estrictamente dentro de los lmites dri KU potestad constituida, puesto que laboran por
mantener, mediante medios apropiados, la imiridad del pas, lo que, segn la misma Constitucin, constituye el fin
supremo de la Confederacin y de la actividad estatal federal. As pues, segn esta doctrina, el art. 2 anteriormente
citado, considerado como el punto culminante de la Constitucin, habra de dominar, por la superioridad de su
importancia, todos los dems textos constitucionales, no formando /dios frente a l sino prescripciones subalternas, en
el sentido de que su aplicacin estara condicionada por la necesidad de dar ante todo satisfaccin completa al principio
del art. 2, y de tal suerte que su eficacia se hallara relegada y en suspenso cada vez que las circunstancias excepcionales,
refirindose a los intereses vitales del pas, hicieran indispensable el refuerzo de la ampliacin de los poderes
normalmente conferidos por la Constitucin a las autoridades federales.
Puede contestarse a toda esta argumentacin que desnaturaliza el alcance del art. 2, por cnanto pretende
transformar ese texto en una fuente de poderes constitucionales efectivos, eiiundo es as que el art. 2 se limita a definir
los fines polticos para los cuales han sido creadas la Confederacin y su Constitucin (cf. Burckhardt, op. cit., 2 ed., pp.
45 ss.). Ciertamente, la disposicin del artf 2 presenta una importancia de principios en lo que concierne
a la determinacin de los cometidos que incumben a las autoridades federales: en efecto, el lexto establece las
direcciones maestras en las cuales debe orientarse el cumplimiento de estos cometidos. Pero, por lo dems, el art. 2 no
puede aislarse del conjunto de la Constitucin, al principio de la cual fu colocado, y este conjunto constitucional
constituye, en Suiza como en todas partes, un todo indivisible, en el sentido de que los fines esenciales asignados por

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por lo dems, una observacin cuya expresin se encuentra ahora cada vez con mayor
frecuencia en la literatura. Incluso los autores que se resisten

la Constitucin a las autoridades estatales deben perseguirse y alcanzarse por las vas, en lisformas y como lo deca
la Constitucin francesa de 1791, ttulo vil, art. l ' - r - "por los medid tomados dentro de la misma Constitucin". La
teora que trata de distinguir, en el acto conititucional, textos de los cuales unos tendran por objeto ejercer un
imperio preponderante f absoluto, mientras que otros slo tendran un valor subalterno y condicional, parece ser en
s muy aventurada. Pero de todas maneras, e incluso si se demostrara la posibilidad de establecer semejante jerarqua
de los textos, sera sin embargo indiscutible, por lo que se refiera ^a Suiza, que las disposiciones constitucionales que
hacen depender de la voluntad expresa del ' pueblo y de los cantones cualquier modificacin a la Constitucin federal
deben considerarse como partes esenciales y fundamentales del orden jurdico absoluto establecido por esta
Constitucin y no son susceptibles, por consiguiente, de relegarse entre aquellos textos de segunda clase que, segn
se dice, han de inclinarse, en caso de necesidad, ante el principio mayor del art. 2. ; Idnticas objeciones pueden
oponerse a otra doctrina, sostenida en Suiza por hombres polticos y por algunos juristas (Burckhardt, Politisches
Jahrbuch der schweiz. Eidgenossentchaft, vol. XXVIII, p. 10; cf. Jze, Revue da droit public, 1917, pp. 228, 412 ss.) y que
consiste en buscar las bases de justificacin del rgimen ilimitado de los plenos poderes en los textos constitucionales
que determinan las competencias de las autoridades federales, particularmente en el art. 85-6', que encarga a la
Asamblea federal tomar las medidas para la seguridad extt-' rior as como para el mantenimiento de la independencia
y de la neutralidad de Suiza, y en el art. 102-8' y 9', que confa al Consejo federal anlogo cometido. Estos textos, lo
mismo que el art. 2, no se prestan a una interpretacin que tendiese a determinar su alcance por va de exgesis
aislada, abstraccin hecha del resto de la Constitucin federal. No significan que las autoridades federales puedan
prescribir ilimitadamente cualquier especie de medidas por el solo hecho de que estas medidas respondan, de un
modo ms o menos til o apremiante, a las exigencias de la seguridad del pas. Pero, naturalmente, deben los textos
en cuestin, para su interpretacin, mantenerse dentro del cuadro de las instituciones generales de la Constitucin y
apreciarse en sus relaciones con estas ltimas. Al conferir a la Asamblea federal y al Consejo federal las competencias
enumeradas en los arts. 85 y 102, entendi la Constitucin, como cosa evidente, que dichas competencias se
ejerceran bajo las condiciones y, por consecuencia tambin, en los lmites que resulten de las instituciones orgnicas
esenciales de la Confederacin suiza. Corresponde desde luego a las autoridades federales cuidar de la seguridad de
Suiza, pero por procedimientos que no se hallen en contradiccin con el orden constitucional vigente. El art. 102 hasta
tiene cuidado de explicarlo por lo que se refiere al Consejo federal, pues antes de enumerar las competencias
conferidas a dicha autoridad, especifica que las "atribuciones y obligaciones del Consejo federal" que van a indicarse
en lo que sigue del texto, slo pueden ejercerse "dentro de los lmites de la presente Constitucin". En cuanto a la
Asamblea federal, si bien el art. 85, que establece sus competencias, no recuetda de manera expresa el respeto
debido por sta al conjunto de la Constitucin, existe sin embargo un texto que por s solo bastara para resolver
imperiosamente la cuestin considerada por el Tribunal federal en la resolucin antes citada, y que era saber si la
Asamblea federal puede, a ttulo de medida extraordinaria de seguridad, conferir al Consejo federal plenos poderes,
que llegasen hasta permitir a este ltimo sustraerse a la observancia de las reglas formuladas por la Constitucin
federal. Este texto es el art. 71, el cual, colocado a la cabeza de toda la seccin en que la Constitucin de 1874 trata de
la Asamblea federal, formula en principio que esta Asamblea, por ms que haya sido erigida en auto-

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A admitir que las leyes puedan habilitar al reglamento para todo, se aproximan
singularmente a esta observacin cuando confiesan, como Jze
ililud Miprcma entre las autoridades federales, no puede sin embargo ejercer su potestad aiipriun sino "bajo reserva de
los derechos del pueblo y de los cantones". Ahora bien, entre IIID derechos reservados por el acto constitucional al
pueblo y a los cantones figura principalliimln el de ser consultados para toda modificacin y, por consiguiente tambin,
para toda dningurin de la Constitucin federal. Las competencias atribuidas a las Cmaras federales por el art. 85 no
pueden ejercerse, pues, si no es bajo reserva del principio del art. 71, que domina todo el sistema constitucional de la
potestad de la Asamblea federal y que establece I limite infranqueable de esta potestad. El art. 71 determina as el
alcance del art. 85-6', y i\r ln combinacin de ambos textos se infiere que la facultad conferida a la Asamblea federal
pmn tomar todas las medidas circunstanciales precisadas por las necesidades de la seguridad de Suiza slo pueden
moverse dentro de los lmites de la Constitucin vigente, porque la Amunlilea violara los derechos del pueblo suizo y de
los cantones si pretendiese, por su propia voluntad, dejar en suspenso reglas constitucionales que slo pueden ser
modificadas con su i'imiiirso. En estas condiciones es igualmente cierto que la Asamblea federal no puede habilitar al
Consejo federal para que ste se coloque por encima de la Constitucin federal. La Aimiiihlea federal puede
evidentemente conceder al Consejo federal plenos poderes con relariu ella misma, puesto que depende de ella, segn
la Constitucin (art. 102-5') asignarle mediante sus leyes o resoluciones la ejecucin de cometidos que, a falta de ley
expresa o de MHoliiiin formal, dependeran de su propia competencia; en este sentido, puede ampliar las
competencias del Consejo federal, pero no puede investir a dicho Consejo federal de plenos poderes con relacin a la
Constitucin, puesto que la Constitucin ya no depende de ella sola, HIIO tambin del pueblo y de los cantones. En
definitiva, ni el art. 2 ni ninguna de las disposiciones de los arts. 85 y 102 pueden iirrvir de base a la doctrina que
sostiene que en tiempo de crisis la Asamblea federal puede dispensarse a s misma o dispensar al Consejo federal de la
observancia de la Constitucin. Este punto ha sido reconocido por lo menos por un autor (Hoerni, op. cit., pp. 23ssJ. Ha
sido reconocido tambin por el mismo Tribunal federal, el cual, en la resolucin antes citada de 14 de diciembre de
1915, confiesa que "la Constitucin no contiene disposicin formal en ese sentido", o sea en el sentido de la teora de los
plenos poderes ilimitados con respecto a
la Constitucin. El Tribunal federal poda haberse extendido ms an: hubiera debido reconocer que la Constitucin
contiene un texto que excluye la posibilidad de plenos poderes susceptibles de ejercerse con desconocimiento de las
disposiciones que figuran en el acto constitucional y que forman en l la expresin de la voluntad suprema del pueblo y
de los Estados cantonales. Este texto, como se ha visto anteriormente, es el art. 71. Debe observarse por otra parte que
la tesis de los plenos poderes ilimitados, tal como ha sido admitida por el Tribunal federal, est condenada por la
enormidad misma de las consecuen cias a que su aplicacin podra conducir lgicamente. Si fuera verdad, como lo dice
la resolu cin de 14 de diciembre de 1915, que mediante la concesin de los plenos poderes haya podido la Asamblea
federal habilitar al Consejo federal para que ste se sustraiga a la Constitucin, resultara de ello que la potestad
adquirida por el Consejo federal se habra hallado sin ninguna clase de lmites de orden jurdico, y, por ejemplo, se ha
dicho irnicamente que de este modo el Consejo federal hubiera podido hacer uso de la habilitacin que le confera la
Asamblea para disolver las Cmaras y constituirse en la nica autoridad que hubiera subsistido en el Estado. Cmo
creer que la concesin de los plenos poderes pueda tener semejante significado? En resumen, seguimos ante el
siguiente dilema: o bien la resolucin que crea los plenos poderes ha tenido por efecto colocar al Consejo federal por
encima de las reglas cons

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(Revue du droit public, 1908, p. 50), que "en ninguna parte enumera la ley constitucional
las materias legislativas y las materias reglamentaria.

titucionales que pudiesen estorbar su accin, y en este caso no hay ms remedio que convenir en que la Constitucin
suiza ntegra qued inoperante durante el tiempo de guerra, o por el contrario, la creacin de los plenos poderes no
pudo tener el alcance de semejante alteracin constitucional, pero entonces, para salvar a la Constitucin federal en una
cualquiera de sus partes, hay que reconocer que el Consejo federal de ningn modo y en ningn grado pudo ser
dispensado de su observancia. En otros trminos, el nico modo de limitar la potestad del
Consejo federal a este efecto es admitir que no pudo la Asamblea federal, con el nombre de plenos poderes, conferirle
ms facultades que aquellas que recibi ella misma de la Constitucin vigente (cf. Jze, loe. cit., p. 232). El mismo
Consejo federal parece haberse rendido a veces a estas razones. En 1915, por ejemplo, para el establecimiento del
impuesto de guerra como impuesto federal directo, el Consejo federal renunci a hacer uso de sus plenos poderes. En
su mensaje de 12 de febrero de 1915, se explic a este respecto recordando que " l a Constitucin federal no autoriza a
la Confederacin a percibir impuestos directos aunque fuese bajo la forma de una contribucin' de guerra cobrada de
una vez por todas a ttulo excepcional", y por consiguiente, reconoci que la va normal para el establecimiento de dicho
impuesto era la de una revisin constitucional, que confiriera a la Confederacin el derecho a percibir un impuesto
directo de guerra y que implicara necesariamente la cooperacin del pueblo suizo y de los cantones. Esta revisin, que
consista en la insercin en la Constitucin federal de un nuevo artculo, 42 bis, para dicho efecto, se realiz mediante
votacin popular el 6 de junio de 1915. Puede decirse que el mtodo seguido en este caso por el Consejo federal fu un
homenaje que se rindi a la sana doctrina jurdica, que limita la extensin de los plenos poderes por el respeto debido a
las reglas fundamentales de la Constitucin. En favor de esta doctrina limitativa, se puede observar que incluso aquellas
Constituciones contemporneas que prevn y autorizan, en tiempo de crisis, el ejercicio de un poder excepcional de
Notverordnung por ciertas autoridades estatales, tienen sumo cuidado de poner una limitacin a dicho poder, limitacin
que consiste en la obligacin de respetar, por lo menos, las reglas constitucionales vigentes. Este es por ejemplo el caso
de Austria, donde el famoso art. 14 de la ley constitucional de 21 de diciembre de 1867 sobre la representacin del
Imperio, previendo que pudiesen sobrevenir "circunstancias urgentes", conceda al Emperador la facultad de tomar, por
va de ordenanzas y sin el concurso del Reichsrat, las medidas que las circunstancias hicieran "necesarias", pero el texto
especificaba que la adopcin de esas medidas se subordinara "a la condicin de que no se establecera ninguna
modificacin a las leyes constitucionales" (Dareste, Les constitutions modernes, 3* ed., vol. i, p. 437).
Con mayor razn, esta ltima restriccin debe aplicarse a Suiza, pues aqu la institucin misma de las ordenanzas
llamadas de necesidad es, en principio, completamente desconocida por la Constitucin federal. Este nuevo punto, que
fu puesto en claro por Hoerni, loe. cit., merece mencionarse. La Constitucin de 1874, por ms que haya sabido en
ciertos aspectos prever las necesidades inherentes a los perodos de crisis (ver por ejemplo el art. 39, en su ltimo
prrafo, relativo a tiempo de guerra), no organiz en ninguna parte, para las autoridades federales, poder alguno
especial de Notverordnung para el caso de acontecimientos excepcionales. Existe sin embargo una facultad que ha sido
reconocida constantemente a la Asamblea federal por el art. 89 de la Constitucin. Segn dicho texto, se permite a la
Asamblea estatuir bien sea por va de leyes, bien por va de resoluciones, y estas ltimas, cualquiera
que sea su alcance general o concreto, y a diferencia de las leyes, pueden sustraerse a la votacin del pueblo, cuando
tienen carcter de urgencia. El art. 2 de la ley federal de 17 de junio de 1874, relativo a las votaciones populares sobre
las leyes y resoluciones federale

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por consiguiente, corresponde al Parlamento establecer si tal o cual materia es legislativa

o reglamentaria". Otros autores admiten francamente
especifica adems que a la Asamblea federal es a quien corresponde declarar si la resolucin que adopt reviste carcter
de urgencia. Se desprende de estos textos que en las circunstancian turbulentas que exijan la adopcin de rpidas
medidas, la Asamblea federal posee el poder de tomar dichas medidas, generales o particulares, y segn el art. 89, este
poder de la Asamblea se desarrolla en contra del pueblo, que en dicho caso no puede exigir que se oiga n voz. Algunos
autores suizos han credo poder inferir de esto que el art. 89 establece implcitamente la institucin de los
Notverordnungen en favor de la Asamblea, que, segn ellos, se ((invierte as en titular especial del derecho a emitir las
ordenanzas de necesidad (Bossard, op. cit., pp. 140 ss., Hiestand, op. cit., pp. 86 ss.; Guhl, op. cit., p. 93; ver, sin
embargo, Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719, que sostiene que la facultad, para la Asamblea general, de decidir que una
resolucin tiene carcter de urgencia, no debe servir para sustraer del referndum, de una manera subrepticia, aquellas
prescripciones que por su naturaleza intrnseca, o sea por razn de su "alcance general"', deben estar sometidas a l).
Sin embargo, importa observar que el poder de declarar urgente una resolucin no est reservado a la Asamblea federal
nicamente en el caso de acontecimientos excepcionales, sino que es una facultad que le est concedida en todas
circunstancias. Por lo mismo, parece que este poder no puede depender de la institucin de los Notverordnungen, ya
que sta, como su mismo nombre lo indica, slo se admiti en algunos pases para funcionar en circunstancias
extraordinarias. Por, el contrario, la facultad atribuida por el art. 89 a la Asamblea federal presenta los caracteres de un
poder normal, y no de una competencia exorbitante del derecho comn. Esta ltima observacin ofrece gran inters por
lo que se refiere al hecho de saber si puede la Asamblea federal, en caso de crisis, dictar resoluciones que suspendan
ciertos artculos de la Constitucin. En efecto, desde el momento en que el art. 89 se toma como base de las
resoluciones urgentes que pueden presentarse en tiempos excepcionales, es evidente que dicho texto no proporciona a
la Asamblea federal, para ese perodo especial, poderes ms amplios de los que pueda conferirle en tiempo ordinario,
pues el texto no hace ninguna distincin de ese gnero. Ahora bien, en tiempo normal a nadie se le ocurrira pretender
que pueda la Asamblea, bajo pretexto de urgencia, dictar resoluciones que derogasen las reglas de la Constitucin o que
suspendieran la aplicacin de las mismas. El art. 89 desliga debidamente las resoluciones que se declaran urgentes de la
condicin del referndum, pero no las libera de las dems reglas o instituciones constitucionales. Se infiere de ello que
en tiempo de crisis el art. 89 tampoco permite a la Asamblea federal tomar mediante resolucin, ni siquiera a ttulo
excepcional, medidas que pudieran lesionar la Constitucin o que paralizasen momentneamente la vigencia de sus
disposiciones. Nos vemos, pues, trados de nuevo, en el terreno del art. 89, a las conclusiones que, en la primera parte
de la presente nota, han sido expuestas, en contra de la resolucin antes citada del Tribunal federal, de los principios
generales del derecho pblico de Suiza. Estas conclusiones, por otra parte, se ven corrobaradas por el art. 121 de la
Constitucin federal, que establece que cualquier modificacin a la ley constitucional debe realizarse "dentro de las
formas establecidas para la legislacin federal", lo que excluye igualmente, para esta materia, el empleo por la Asamblea
federal de la forma de resolucin. (Respecto a este ltimo punto, ver sin embargo, en sentido contrario, a Burckhardt,
loe. cit., p. 818; Guhl, op. cit., pp. 22, 26 y 41.) Mantenindose siempre en el terreno del art. 89 y por razones anlogas a
las que se han expuesto anteriormente, es conveniente aadir que la Asamblea federal no podra hallar en la
Constitucin federal disposicin alguna que le permitiese modificar una ley federal por va de resoluciones declaradas de
urgencia, y libres, como tales, de la eventualidad de un referndum. En principio, es decir, en tiempos corrientes, la
facultad concedida a la Asamblea

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que en ausencia de textos constitucionales que tracen una lnea de demarcacin

cualquiera entre la esfera reservada como propia de la legislacin
para estatuir, unas veces en forma de ley, otras veces en forma de resoluciones, debe entenderse, y se entiende
efectivamnte por los autores (Burckhardt, loe. cit., p. 718; Hoemli op. cit., pp. 41 ss.; ver, sin embargo, Guhl, op. cit., p.
68), en el sentido de que una ley federal no puede modificarse correctamente ms que mediante una nueva ley; lo que
se estatuy en forma legislativa, es decir, con la sancin expresa o tcita del pueblo, no puede sufrir cambio o
derogacin sino por medio de un acto legislativo propiamente dicho, que implique su vez la sancin popular. Si se
pretendiera, pues, deducir del art. 89, para la Asamblea federal, el poder de emitir, por va de resoluciones declaradas
urgentes, Notverordnungen, habra que reconocer que estas resoluciones ni pueden ir contra leyes federales vigentes ni
pueden lesionar las reglas de la Constitucin, pues ni el art. 89, ni tampoco otro texto alguno
de la Constitucin prev para el caso de necesidades extraordinarias derogacin alguna al principio normal de la
subordinacin de las resoluciones, aun urgentes, a las leyes. Finalmente, se debe observar, con referencia al art. 89, que
no contiene la Constitucin suiza, en relacin con los casos de urgencia, disposiciones especiales ms que en lo que
concierne a las esoluciones que provienen de la Asamblea federal. En cuanto al Consejo federal, ningn texto
prev para los casos extraordinarios ampliacin alguna de los poderes que regularmente le corresponden en materia de
ordenanzas (ver, sin embargo, el art. 102-11). A pesar de los esfuerzos tendenciosos llevados a cabo en Suiza para
establecer la existencia de un derecho de A'overordnung en favor del Consejo federal (v. Waldkireh, op. cit., pp. 20 ss.),
no hay ms remedio que negarle a este ltimo todo poder especia] de este gnero. Especialmente no est habilitado el
Consejo federal por la Constitucin a prevalerse del caso de necesidad para tomar por sus propias resoluciones medidas
que son de la competencia de la Asamblea federal. Slo podra tomar semejantes medidas en ejecucin de una ley o de
una resolucin mediante las cuales la Asamblea le hubiera habilitado para ello. Y ya se entiende que la Asamblea federal
no puede, por sus propias leyes o resoluciones, conferir al Consejo federal el poder, del cual ella misma carece, de
colocarse por encima de la Constitucin. As pues, no solamente no existe ningn texto que permita a la Asamblea
federal o al Consejo federal emitir, en caso de crisis o a ttulo excepcional, Notverordnungen sustrados a la observancia
de la Constitucin, sino que la misma institucin de ordenanzas de necesidad, en realidad, no tiene ninguna base en la
Constitucin federal. Esto no puede sorprender, ya que dicha institucin no es de las que puedan situarse fcilmente en
un Estado democrtico como Suiza (ver, sin embargo, las Constituciones del cantn de Berna, art. 39, y del cantn de
Turgovia, art. 39-9Q). La teora de los Notverordnungen se ha desarrollado en Alemania, donde tiene su base en los
principios del derecho monrquico alemn. Al conceder al monarca el poder de dictar por s solo y sin el concurso del
Parlamento las ordenanzas de emergencia, las Constituciones de los Estados alemanes, despus de todo, no hacen ms
que reforzar el poder de un jefe del Estado que ya es normalmente, segn el derecho constitucional establecido en el
pas, el rgano supremo capaz de emitir la ms alta voluntad estatal. Se produce as un aumento excepcional y
momentneo de potestad en provecho del monarca, pero no se opera cambio alguno en el carcter en que el monarca
ejerce su poder. Muy diferente es la cuestin del poder de Notverordnungen en la democracia, ya que en ella no se trata
de nadamenos que de despojar al pueblo de su potestad constitucional, pues la autoridad investida de la facultad de
dictar en tiempo de crisis ordenanzas fundadas en su nica voluntad se erige as, durante ese perodo, en rgano
supremo, reemplazando al cuerpo de ciudadanos, de donde se infiere una alteracin completa, aunque pasajera, en el
edificio constitucional de la democracia

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y la de los decretos reglamentarios, el Parlamento es dueo de regular, como mejor lo

entienda, aquellas habilitaciones que confiere al Presidente.

A falta de una base constitucional, se ha intentado justificar jurdicamente el sistema iic los plenos poderes atribuidos o
conferidos al Consejo federal en 1914 mediante una argumentacin fundada en lo que se llam el "estado de
necesidad". Esta teora del estado de necesidad ha sido desarrollada en Suiza por Hoerni (op. cit., pp. 1 ss.) Existe estado
de necesidad, segn este autor (p. 12), cuando circunstancias de fuerza mayor colocan al Estado en la imposibilidad de
conformarse a las exigencias del orden constitucional vigente para efectuar, en el derecho positivo, modificaciones que
estas mismas circunstancias hacen indispensables. En semejante caso, los intereses superiores del Estado no pueden
sacrificarse a cuestiones de observancia de las formas; esto ocurre sobre todo cuando el Estado se halla amenazado
hasta en su conservacin. De la misma necesidad surge para el Estado un derecho II tomar las medidas de seguridad que
demandan los acontecimientos (ibid., p. 8). Poco importa que dicho derecho haya sido o no establecido por la
Constitucin y que sta se haya cuidado o no de regular sus condiciones de ejercicio o designar los rganos que habrn
de realizarlo. Este derecho de necesidad existe independientemente de toda previsin en las leyes escritas. En efecto, es
inherente a la misma existencia del Estado, (p. 18). Se trata de un estado de legtima defensa, y por lo mismo de "un
derecho natural" (ibid.). Especialmente en la Confederacin suiza, donde no se organiz el "derecho de necesidad
constitucional". iy legtimo hacer funcionar y aplicar, en caso de necesidad, el "derecho de necesidad natural" (p. 50). A
condicin de hacer caso omiso de las preocupaciones de orden estrictamente jurdico, esta argumentacin es
indudablemente muy sensata. Nadie puede negarle al Estado,
en caso de grave peligro, el recurso de hacer uso, para su conservacin, de medios que estn a la altura de las
circunstancias. Slo que es conveniente reconocer que el empleo de esos medios se desarrolla en un terreno que no es
ya el del derecho propiamente dicho. Aunque en semejante circunstancia los rganos del Estado cuidasen de no recurrir
a los medios irregulares, sino en la medida ms reducida y se esforzasen, por lo dems, en mantener el orden jurdico
preestablecido, no por ello deja de ser cierto que, en la medida misma en que .sus iniciativas se despliegan fuera o en
contra de las prescripciones constitucionales o legislativas vigentes, estas iniciativas, sea la que fuere la gravedad de los
acontecimientos que las han hecho indispensables, quedan desprovistas de regularidad jurdica y pierden por lo tanto el
carcter de medios jurdicos para revestir exclusivamente el carcter de medios de hecho o de necesidad. Derecho y
necesidad son dos trminos que se excluyen, en el sentido de que la
necesidad, si es suficiente para justificar de hecho el recurrir a medios improvisados, no basta para conferir a estos
medios la correccin y el valor de medios legales. En la esfera de actividad de los individuos, es cierto que en razn del
estado de necesidad ciertos medios de salvaguardia, corrientemente prohibidos, adquieren, bajo el nombre de legtima
defensa, carcter de medios de derecho; pero lo que convierte a la legtima defensa en un procedimiento jurdico es
precisamente el hecho de que se autoriza y legitima, en ciertos casos excepcionales, por las prescripciones de la ley
positiva. Asimismo en el sistema moderno del Estado de derecho no pueden concebirse como medios de derecho para
la defensa de los intereses estatales sino aquellos que la Constitucin o las leyes pusieron a disposicin de las
autoridades constituidas. Por qu, entonces, obstinarse en decorar con colores jurdicos lo que slo son expedientes de
hecho impuestos por necesidades ineluctables? Antes que malgastarse as en vanos esfuerzos para demostrar la
posibilidad de un "derecho" estatal que existiera al margen e incluso en contra del verdadero derecho, na sera mejor
reconocer simplemente que existen casos en que el derecho orgnico del Estado est condenado a sufrir un eclipse o
una suspensin, porque sus prescripciones no siempre e indefinidamente proporcionan medios regulares

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respecto de las materias que devuelve a este ltimo (Moreau, op. cii., p. 195; Hauriou, n.
.sub Consejo de Estado, 6 de diciembre de 1907, Sirey,

que permitan hacer frente a todas las eventualidades y porque a veces los hechos pueden ms que los principios
constitucionales? En donde el derecho vigente no es ya suficiente para proveer a necesidades que no supo prever, no
puede tampoco imponer su imperio de un modo irresistible.
Este parece haber sido tambin el sentir del pueblo suizo con respecto a la cuestin de los plenos poderes. Por
poco conforme que fuese el rgimen de los plenos poderes con el esp- ritu y las tradiciones de la democracia helvtica,
la opinin general no solamente toler, sino que en resumidas cuentas ratific tcitamente, por su actitud con respecto
a las decisiones tomadas, la concesin de los plenos poderes que resultaban de la resolucin de 3 de agosto de 1914 y,
en un amplio grado, el empleo que de los mismos haba hecho el Consejo federal (Hoerni, op. cit., pp. 66 ss.; Jze, loc.
cit., pp. 266 ss., 404 as.). El pueblo suizo estim indudablemente que ante la gravedad de los riesgos que para l
originaba la guerra europea y por razn de la insuficiencia de medios ofrecidos por la Constitucin a las autoridades
federales para prevenir dichos riesgos, la consideracin de la salvacin pblica, en la medida de las necesidades del
momento, deba tener primaca sobre los argumentos de orden simplemente formal que se desprendan del derecho
positivo vigente. Si pudo el pueblo suizo, por esas razones, acomodaras a un rgimen de semi-dictadura, no ha de ser el
jurista quien le llame la atencin respecto de este extremo, ya que, despus de todo, en un asunto que pona en juego
en tan alto grado sus intereses polticos, era el pueblo mismo el mejor juez de los sacrificios de libertades
constitucionales que le convena consentir para salvaguardar esos intereses. Considera da en este ltimo aspecto, la
cuestin de los plenos poderes, de la legitimidad de su con cesin, de la oportunidad de las medidas tomadas en virtud
de dicha concesin por el Consejo federal, se muestra como una Cuestin de orden poltico ms bien que jurdico.
Tambin el Tribunal federal parece haberse adherido, en. cierta medida, a esta manera de ver. Si la tesis jurdica
adoptada por la resolucin antes citada de 14 de diciembre de 1915 parece frgil, en cambio es difcil desconocer el
acierto de aquellos considerandos de dicha resolucin por los cuales el Tribunal federal, afrontando la cuestin de saber
si en el caso particular el Consejo federal tena razones suficientes para salirse del cuadro marcado por la Constitucin,
responde que, sobre semejante problema, la autoridad judicial no puede arrogarse el derecho de decidir, pero que es
la autoridad poltica por s sola (es decir, en ltimo trmino, la Asamblea federal, actuando en virtud de su poder de
control establecido por el art. 5 de la resolucin de 3 de agosto de 1914), la que juzga de la necesidad de las medidas
ordenadas. As pues, por razn de la naturaleza poltica del problema formulado, el Tribunal federal se excusa.
Hay una ltima cuestin, de orden francamente poltico, que ha sido tomada en consideracin y por cierto
resuelta negativamente por la resolucin del 14 de diciembre de 1915: la de saber si le corresponde al Tribunal federal
apreciar la constitucionalidad de las ordenanzas del Consejo federal, cuando stas han sido dictadas en virtud de
poderes ilimitados conferidos por la Asamblea federal. Segn los trminos del art. 113 de la Constitucin federal, el
Tribunal federal tiene que aplicar las leyes votadas por la Asamblea federal y las resoluciones de dicha Asamblea que
tienen un alcance general. Esto implica que no es preciso averiguar si esas leyes o resoluciones son o no conformes a la
Constitucin. Sin que tengamos que recurrir aqu a la idea de la delegacin de potestad legislativa (como lo hace la
resolucin de 14 de diciembre de 1915), se puede, pues, deducir del art. 113 que el Tribunal federal tampoco tiene el
poder de apreciar la constitucionalidad de las medidas tomadas por el Consejo federal, cuando dichas medidas son
dictadas en virtud de y conforme a los trminos de las

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1908,3. 2; Cahen op. cit., pp. 247 Ss.; Raiga, op. cit., pp. 152 ss.). Final-mente,
Duguit (Trait, vol. u, p. 461) reconoce que de hecho es reglahabilitaciones que le han sido conferidas por una ley o por una resolucin general de la Asamblea federal; pues, como se
ha dicho anteriormente (p. 556), el examen de la constitucionalidad del acto realizado en estas condiciones por el
Consejo federal equivaldra a poner en tela de juicio la validez de las prescripciones y autorizaciones emitidas por la
Asamblea federal misma. Esta es tambin la conclusin a la que se adhiere, en la resolucin muchas veces citada, el
Tribunal federal. Por lo tanto, segn esta primera doctrina, el cometido de la autoridad judicial en este caso consistira
simplemente en asegurarse de que la resolucin formulada por el Consejo federal a consecuencia de una habilitacin
recibida de la Asamblea federal no sobrepasa los poderes contenidos en dicha habilitacin.

Debe considerarse sin embargo que esta primera opinin no es la que, antes de 1914, prevaleca en la
literatura suiza. Los autores se haban atenido al texto formal del art. 113, el cual, al no pronunciar la exclusin del
control jurisdiccional del Tribunal federal sino respecto de las leyes y resoluciones generales votadas por la Asamblea
federal, da claramente a entender que las resoluciones u ordenanzas del Consejo federal quedan, por el contrario,
sometidas a dicho control. Por ello Burckhardt (op. cit., 2 ed., p. 803) declara de una manera absoluta, y sin reserva
alguna, que las ordenanzas del Consejo federal no obligan al Tribunal federal, al tener ste el poder de examinar si se
hallan conformes a la Constitucin (cf. Schollenberger, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 563; Hoerni, op.
cit., p. 151). En el mismo sentido, Bossard (op. cit., pp. 172 y 173) hace observar, no sin cierta lgica, que la Constitucin
suiza ha establecido cierto paralelismo entre los principios consagrados por el art. 113 y las condiciones en las cuales
funciona la institucin del referndum. Es fcil explicarse que los actos legislativos o las resoluciones generales de la
Asamblea federal se sustraigan a todo examen de constitucionalidad ante el Tribunal federal, ya que unos y otros
salvo no obstante el caso de urgencia, en lo que concierne a las resoluciones generales han sido, al menos, sometidos
al referndum facultativo y han recibido as el asentimiento del pueblo, suprema autoridad en materia constituyente. No
se puede decir otro tanto de las ordenanzas del Consejo federal, sobre todo cuando, como ocurre en el caso a que se
refiere la resolucin anteriormente citada, estas ordenanzas han sido formuladas en virtud de una resolucin de la
Asamblea federal que haba sido a su vez sustrada a la posibilidad de una votacin popular. El hecho de que, en un caso
de este gnero, la garanta del referndum y la garanta de una comprobacin jurisdiccional de constitucionalidad falten
a la vez no parece ser a propsito para facilitar la aceptacin de la solucin admitida en este punto particular por la
resolucin de que se trata.

A pesar de estas objeciones, se puede reconocer, sin embargo, el fundamento exacto de esta solucin. No
precisamente, como lo han pretendido algunos (y. Waldkirch, op. cit., pp. 101 y 102; Hoerni, op. cit., pp. 153 ss), porque
la resolucin sobre los plenos poderes del 3 de agosto de 1914 hubiera tenido por efecto, al sustituir el Consejo federal a
la Asamblea federal, conferir a las ordenanzas del primero naturaleza de ley, lo que las beneficiara con la exencin del
control jurisdiccional asegurado a las leyes por el art. 113. Esta explicacin, que slo es una variante de aquella otra
tomada de la idea de delegacin de potestad legislativa, no resiste a una observacin que es a la vez capital y elemental
recordar aqu y que se deduce del concepto mismo de la ley. Por muchos esfuerzos que se haga, en efecto, para asimilar
a las leyes las ordenanzas formuladas por el Consejo federal en virtud de poderes delegados, por amplias que se las
suponga, no se llegar nunca a demostrar que un acto del Consejo federal puede ser un acto legislativo. Pues la ley,
segn la Constitucin suiza (art. 85-2 y art. 89), por definicin misma, no puede emanar ms que de la As federal. En
cuanto al Consejo federal, no le es posible crear otra cosa que resoluciones u

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mentario hoy da, en derecho pblico francs, que siempre pueda el legislador, en una
materia cualquiera, conceder al gobierno competencia para hacer un reglamento.25

En cuanto a las influencias que llevan a las asambleas a valerse cada vez ms del
reglamento y especialmente del reglamento de administracin pblica, proviene de
mltiples causas. Ante todo es el fenmeno, frecuentemente sealado
(Berthlemy, loc. cit., vol. xv, p. 6), del aumento tan considerable de la
reglamentacin estatal. Al no poder, por s solo, bastarse para esta
reglamentacin, que ha llegado a ser tan abundante y minuciosa, ha tenido el
Parlamento, en casos cada vez ms numerosos, que recurrir al poder
reglamentario del jefe del Ejecutivo y descargar en ste las labores que no
consegua realizar l mismo. Por otra parte, existen en la reglamentacin
contempornea, por razn misma de su minucioso deordenanzas. La Asamblea federal puede, desde luego, en virtud de la obligacin que tiene el Consejo federal de ejecutar
sus mandamientos legislativos (art. 102-5), habilitar a este ltimo para que estatuya respecto de materias que, sin dicha
habilitacin, hubieran sido de la competencia del rgano legislativo; no depende de ella, y hasta le es radicalmente
imposible, hacer que las decisiones tomadas en esas condiciones por el Consejo federal, cualesquiera que fuesen su
objeto y su contenido, sean actos provenientes de la autoridad legislativa y adquieran la natura leza propia de los actos
que son obra de dicha autoridad. Desde este punto de vista, pues, los actos realizados en virtud de los plenos poderes
siguen siendo, a despecho de su contenido mate rial, resoluciones u ordenanzas del Consejo federal, que, como tales,
deberan quedar bajo la apreciacin del Tribunal federal.
La verdadera razn para sustraer esos actos al examen jurisdiccional del Tribunal federal es la que se ha
expuesto anteriormente (p. 556). Se deduce del carcter ilimitado, de los plenos poderes en virtud de loa cuales han
sido realizados tales actos. Desde el momento en que el Consejo federal recibi de la resolucin del 3 de agosto de 1914
habilitaciones que excluan totalmente cualquier especie de limitacin, es claro que ninguna de las medidas tomadas por
l a consecuencia de dicha concesin puede ser impugnada como excedindose de sus poderes. El Tribunal federal no
hubiera podido pronunciar la no aplicacin de una de esas medidas ms que con la condicin de probar que la Asamblea
federal misma haba ido ms all de sus poderes al conceder autorizaciones que ni siguiera salvaguardaban la
intangibilidad de la Constitucin. En otros trminos, no era posible impugnar la decisin del Consejo federal sin
impugnar al mismo tiempo la resolucin de 3 de agosto de 1914 en ejecucin de la cual haba sido tomada esta decisin.
Ahora bien, la resolucin inicial de 3 de agosto de 1914 era una de estas resoluciones provenientes de la Asamblea
federal y con un alcance general respecto de las cuales especifica el art. 113 que queda prohibido entablar una discusin
crtica ante el Tribunal federal. Esto equivale a decir que no subsista ninguna posibilidad de recurso ante el Tribunal
federal contra las decisiones emitidas por el Consejo federal en virtud de sus plenos poderes (cf. Hoerni, op. cit., p. 155).
25

Duguit (loc.. cit.) presenta esta regla como el resultado de una evolucin que, segn l, se produce
actualmente en nuestro derecho constitucional Realmente, esta regla no es una novedad; tampoco es el producto de
una evolucin que se hubiera operado por fuera y, por consiguiente, en contra de la Constitucin de 1875. No es sino la
consecuencia normal y el desarrollo natural de los principios formulados por la misma Constitucin; deriva particular
mente del hecho de que la Constitucin slo ha determinado la materia eventual de los regla mentos presidenciales por
la idea de ejecucin de las leyes.

569

204]

FUNCION ADMINISTRATIVA

569

sarrollo, ciertos detalles tcnicos cuya fijacin exige conocimientos profesionales que el
Parlamento no puede poseer con completa perfeccin, siendo pues natural que confe la
elaboracin de estas reglas especiales a los agentes y oficinas competentes, para que
stos preparen un proyecto de reglamento que ser decretado despus por el jefe del
Ejecutivo. Finalmente, bien podra darse el caso de que una de las causas profundas de
la multiplicacin de los reglamentos de administracin pblica haya de buscarse como
acertadamente observa Hauriou (nota antes citada, Si rey, 1908, 3. 2) en el hecho de
que, bajo la Constitucin de 1875, el Consejo de Estado ya apenas participa en la
confeccin de las leyes; y sin embargo la intervencin de esta alta asamblea en el
examen de las cuestiones de legislacin, y su concurso para la delicada redaccin de
ciertos textos, no dejan de ser tan deseables actualmente como en el pasado. Pa rece
como si el Parlamento se hubiera dado cuenta de ello y que fuera ste uno de los motivos
por los cuales recurre tan frecuentemente al reglamento de administracin pblica, que es
deliberado en Consejo de Estado.

Algunos autores, para explicar el desarrollo que en la prctica ha adquirido el

reglamento de administracin pblica, y tambin para determinar la relacin
constitucional que existe entre esta clase de reglamento y la ley, han pretendido
que esta prctica se funda en una idea de colaboracin y de asociacin entre el
Parlamento y el gobierno. Esta idea, dcese, se halla conforme con el espritu del
rgimen parlamentario, que es esencialmente un rgimen de entendimiento entre
el rgano legislativo y el rgano gubernamental, y tambin un rgimen que implica
su cooperacin en labores comunes. As es como participa el gobierno en la
confeccin de la ley mediante la iniciativa y por el papel que desempea en su
discusin. Igualmente colaboran las Cmaras en el reglamento por la invitacin
que dirigen al Presidente con vistas a su redaccin, y por las atribuciones de
competencia que le consienten a este efecto. Tal es el punto de vista que expone
Duguit (Ltat, vol. u, pp. 343 ss.) y que defiende igualmente Hauriou (Prcis, 6
ed., p. 309; cf. 8 ed., p. 67, y nota varias veces citada en Sirey, 1908) 26 Este
ltimo autor resume su doctrina a este respecto diciendo que el reglamento de
administracin pblica, como la ley, es el resultado de un pacto entre el
legislador y el Ejecutivo. Pero estas teoras tienen el defecto de ser algo vagas y
de no dilucidar, jurdicamente, la naturaleza del lazo que liga al reglamento con la
ley. Sin contar con que la idea de pacto entre el gobierno y el cuerpo legislativo,
que son rganos de una sola y misma persona jurdica, el Estado, es, en derecho,
de una correccin harto dudosa (ver n 279, infra)
26

En sentido contrario, Moreau, op. cit., p. 209, dice: La ley se hace con la colaboracin del gobierno... El reglamento no
se hace ms que por una sola de las autoridades pblicas... Es obra exclusiva del gobierno.

570

570

FUNCION DEL ESTADO

[204-205

Desde el punto de vista jurdico, la idea esencial que conviene hacer resaltar no es la de
colaboracin o de entendimiento comn, sino precisamente de habilitacin otorgada
superiormente por la ley al Presidente. Y, por otra parte, al reducir los poderes del
gobierno a un cometido general de ejecucin de las leyes, lejos de orientarse en el
sentido de una asociacin igualitaria entre el gobierno y las Cmaras, la Constitucin
francesa se aproxim ms bien al rgimen gubernamental que convierte al Parlamento en
rgano supremo y preponderante, que impone altamente sus voluntades al Ejecutivo (cf.
nms. 29 ss., mfra).
205. Al menos, con la condicin de fundarse en una ley que ejecuta. es decir,
mediante una habilitacin consagrada por un texto legislativo, el reglamento puede
adoptar toda clase de medidas, puede realizar todo aquello que hubiera podido realizar la
ley misma, ya que la Constitucin no establece lmites para la potestad reglamentaria en
s. Hay que fijar bien la atencin, por otra parte, respecto al alcance de esta afirmacin.
No significa sin duda que, por el solo hecho de que el Presidente haya sido encargado de
hacer un reglamento de administracin pblica sobre algn objeto determinado adquiera
con pleno derecho, para la reglamentacin de dicho objeto, todos los poderes que
corresponden al cuerpo legislativo. Por ejemplo, del hecho de que la ley hubiera recurrido
a un reglamento destinado a crear derecho aplicable a los ciudadanos no resultara que el
decreto dictado en ejecucin de esta delegacin pueda sancionar las obligaciones que
impusiera a los particulares mediante penalidades que estableciera por su propia
iniciativa.27 Pero cuando la ley, al mismo tiempo que prescribe un reglamento respecto de
una materia de terminada, especifica que dicho reglamento podr dictar medidas polica
cas, penales, fiscales u otras, el jefe del Ejecutivo se hace competente para tomar
aquellas medidas que el texto legislativo autoriz de esa manera, por ms que sean estas
medidas, en principio, de la competencia de la legislacin.

Esta idea de que el reglamento de administracin pblica puede crear penas

o impuestos es considerada por Berthlemy (loe. cit., p. 324) como una especie de
monstruosidad constitucional. Si la Constitucin, dice este autor, hubiera admitido
realmente, para el legislador, la posibi27. En este sentido, pero nicamente en este sentido, Duguit (Trait, vol. II, pp. 463 y 464) tiene razn cuando dice que
la invitacin expresa dirigada al gobierno para hacer un reglamento de administracin pblica en nada aumenta los
poderes de dicho gobierno, y por consiguiente slo puede inscribir en este reglamento aquellas disposiciones que
hubieran podido figurar en un reglamento complementario dictado espontneamente. Debe entenderse por esto que
la invitacin al reglamento no significa para el Presidente, por s sola, el origen de un aumento de poderes. Otro sera el
caso si a esta invitacin se aadiesen habilitaciones especiales para tomar tales o cuales medidas que fueran ms all de
la competencia habitual del jefe del Ejecutivo.

205]

FUNCION ADMINISTRATIVA

571

lidad de habilitar al Presidente para dictar penas o impuestos, no hubiera dejado de

establecer, por lo menos, ciertos lmites a la potestad presidencial en semejante materia.

571
Cmo creer, en efecto, en el sistema general del derecho francs, que puede el
Presidente, ilimitadamente, crear nuevos impuestos o dictar penalidades? Podra
admitirse, por ejemplo, que dictara penas privativas de libertad?
Es evidente, en efecto, que las tradiciones polticas establecidas en Francia desde
1789 seran obstculo para que el gobierno pudiera ejercer normalmente poderes tan
considerables, y desde luego, no es muy vero smil que las Cmaras consintieran en
concederle tales prerrogativas. Pero, por otra parte, es indudable que los textos
constitucionales vigentes no excluyen de ningn modo la posibilidad jurdica de
habilitaciones legislativas referentes a penas o a impuestos. Y adems, si no es de desear
que el gobierno reciba habilitaciones que lleguen hasta el poder de decretar la prisin o de
modificar el rgimen de impuestos, puede ser til, a ve ces, que la ley lo autorice a regular
o a instituir cierto impuestos o a sancionar mediante determinadas penalidades ciertas
disposiciones de sus reglamentos. Precisamente, la prctica ofrece algunos ejemplos de
reglamentos de administracin pblica que han establecido impuestos o penas.
Berthlemy (loe. cit., pp. 325 ss.) niega que ningn decreto presidencial haya contenido
jams semejantes prescripciones, y se esfuerza por demostrar que ciertos reglamentos,
de los cuales se dice comnmente que han creado impuestos o penas, no han tenido en
realidad ese alcance. Pero, fuera de los casos que discute dicho autor, existen otros
muchos en que es indiscutible que las leyes han autorizado al jefe del Ejecutivo a emitir
disposiciones fiscales o penales. As, Duguit (Trait, vol. u, pp. 457-458) cita diferentes
casos en que el gobierno ha establecido impuestos por decreto; Moreau (op. cit., pp. 186
ss.) enumera gran cantidad de textos legislativos que han autorizado al jefe del Ejecutivo
a crear impuestos y penas; Cahen (op. cit., pp. 265 ss.) y Raiga (op. cit., pp. 164 ss.)
sealan ejemplos del mismo gnero. Y de un modo general, sin que sea necesario entrar
en el examen especial de tal o cual de dichos casos, se reconoce hoy, por el conjunto de
la teora, que en principio no hay nada en la Constitucin que se oponga a que pueda el
reglamento de administracin pblica, si tal es la voluntad expresada por el legislador,
dictar disposiciones fiscales o penales (Laferrire, op. cit., 2a ed., vol. II, p. 11; Ducrocq,
Cours de droit administratif, 7a ed., vol. i, p. 85; Hauriou, op. cit., 8a ed., pp. 61-62).
Est
a opinin, que ya haba sido consagrada por dos resoluciones de la Corte de Casacin,
frecuentemente recordadas, de 12 de agosto de 1835, parece haber sido adoptada
tambin por el Consejo de Estado. En efecto, dicho Consejo de Estado, por la resolucin
antes citada de 6 de diciembre

572

FUNCION DEL ESTADO

[205

de 1907, declara que los reglamentos de administracin pblica entraan, en toda su

plenitud, el ejercicio de ios poderes que le han sido conferidos al gobierno por el
legislador. Y en las conclusiones presentadas sobre el asunto que motiv esa resolucin,
el comisario del gobierno, Tardieu, por su parte, haba dicho de la manera ms categrica,
teniendo buen cuidado de oponer su tesis a la de Berthlemy y Esmein, respecto de este

572
punto: Cada vez que el legislador, al ordenar al poder ejecutivo que haga un reglamento
para completar determinada ley, dispone en trminos expresos que, en dicho reglamento,
podra el gobierno fijar penalidades,, formular reglas de competencia, establecer un
impuesto, cosas todas estas que no podra realizar en virtud de sus poderes normales,
estimamos que dicha disposicin se impone y debe prestrsele obediencia. Tardieu
ofrece para ello una doble razn: por una parte, la autoridad gubernamental est obligada
a ejecutar las rdenes que recibe de la ley, y por otra parte, los tribunales, al no deber
discutir las leyes, estn obligados igualmente a aplicar todas las disposiciones tomadas
por decreto en ejecucin de un texto legislativo (ver las conclusiones de Tardieu en Sirey,
1908,3.4).
Ambos motivos son, uno y otro, exactos. Pero la principal razn que conviene
presentar para, demostrar la posibilidad de habilitaciones legislativas que autoricen al
reglamento a dictar penas e impuestos es que, en el estado actual de los textos
constitucionales, estas materias no se encuentran reservadas por la Constitucin al poder
legislativo. Se trata, indudablemente, de materias legislativas, pero, como observa Moreau
(op. cit., p. 209; cf. Caben, op. cit., pp. 266 ss.), son legislativas en virtud de las leyes,
pero no en virtud de la Constitucin. Por lo que se refiere a las penas, el nico texto que,
al presente, reserva su establecimiento a la legislacin es el art. 4 del Cdigo penal, que
dice: Ninguna contravencin, ningn delito, ningn crimen pueden ser castigados con
penas que no estuvieren pronunciadas por la ley antes de que se hayan cometido. Este
artculo slo funda una regla legislativa, pero carece del valor de texto constitucional. Lo
mismo ocurre con la regla que exige el voto de las asambleas legislativas para el
establecimiento de impuestos y contribuciones pblicas. Esta regla, dice Esmein
(lments, 5a ed., pp. 897-898), es uno de los puntos esenciales de la libertad moderna.
Pero este autor reconoce que ya, hoy da, no se encuentra escrita en los textos
constitucionales. Por mucho tiempo estuvo formulada en ellos de una manera expresa. La
Constitucin de 1791 la consagraba en dos lugares: Las contribuciones pblicas sern
discutidas y fijadas cada ao por el cuerpo legislativo (tt. y, art. 1v). La Constitucin
delega exclusivamente en el cuerpo legislativo los poderes y funciones. . . de establecer
las contribuciones pblicas, de determinar su naturaleza, su cuota, su duracin y

205]

FUNCION ADMINISTRATIVA

573

su modo de percepcin (tt. u, cap. III, sec. 1 art. 10). La Carta de 1814 (art. 48)
deca igualmente: Ningn impuesto puede establecerse ni percibirse si no ha sido
consentido por las dos Cmaras (cf. Acta adicional de 1815, art. 35, y Carta de
1830, art. 40) . Actualmente, desde el punto de vista de los textos, esta regla no
tiene ms base que la disposicin que se reproduce anualmente, desde 1817, al
final de cada ley de presupuestos, y que dice as: Cualesquiera contribuciones
directas o indirectas distintas de las que se autorizan por la (presente) ley de
presupuestos, sea el que fuere el ttulo o el nombre con que se perciban, se hallan
formalmente prohibidas. - . Esto no es ya sino una regla de orden legislativo. As
pues, bien sea en materia de penas, bien en materia de impuestos, la reserva

573

establecida en favor del poder legislativo no tiene ms fundamento que las

prescripciones de la misma ley. Pero el legislador siempre puede derogar sus
propias leyes. Por eso el reglamento, y en particular el reglamento llamado de
administracin pblica, puede habilitarse para establecer una pena o un
impuesto.30 Por las mismas razones
28

La Constitucin de 1848, en su art. 16, emplea una frmula ms amplia; se limita a decir que no p
establecerse ni percibirse ningn impuesto, sino en virtud de la ley. Un impuesto creado por un reglamento que haya
sido autorizado por una ley a realizar esta creacin es un impuesto establecido en virtud de la ley.
29

Duguit (Trait, vol. II, pp. 381 ss.) sostiene que esta regla, por ms que haya desaparecido de la Constitucin
francesa, conserv su antiguo carcter constitucional al menos en el sentido de que forma parte del derecho
constitucional usual de Francia. Sin entrar en el examen de este punto de vista, es suficiente observar, en cuanto al
asunto tratado anteriormente, que la costumbre constitucional, al no tener la forma de Constitucin escrita, tampoco
tiene u fuerza; puede modificarse y pueden establecerse derogaciones en ella, sin procedimiento especial de revisin y
simplemente por la va legislativa. Esta observacin se aplicara tambin, en lo que concierne a las penas, al art. 8 de la
Declaracin de 1789, la que dice: Nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley. Por lo menos debe hacerse
extensiva a este texto, si es verdad, como se dice habitualmente, que a falta del valor constitucional formal que haban
recibido en 1791, los principios de la Declaracin de 1789 conservan an hoy el valor que se asigna a la costumbre
constitucional.
30

Por esto el proyecto de ley del 14 de diciembre de 1916 (citado en la e. 23, p 550, supra)., para formular el
cual el gabinete Briand solicitaba de las Cmaras que autorizasen al gobierno para tomar por decretos, durante la
guerra, todo un conjunto de medidas que respondan a ciertas necesidades de la defensa nacional, sin apartaran de los
principios constitucionales, haba podido especificar que los decretos para los cuales se solicitaba la habilitacin
parlamentaria podran establecer como sancin penalidades que se lijaran dentro de lmites que no excederan de seis
meses de prisin y diez mil francos de multa. Segn este texto, las penas haban sido creadas por los decretos mismos,
por limitarse la ley de autorizacin a fijar el lmite de las penalidades por dictar.
La ley de 10 de febrero de 1918, al establecer sanciones a los decretos formulados para el avituallamiento nacional,
procedi en forma diferente. Despus de haber decidido en su art. 1 que durante la duracin de la guerra, los decretos
podrn reglamentar o suspender, con objeto de asegurar el avituallamiento nacional, la produccin, la fabricacin, la
circulacin, la venta, etc, de los productos que sirven para la alimentacin del hombre o de los ani-

574

FUNCION DEL ESTADO

[205-206

las leyes que le encargan al Presidente hacer un reglamento, pueden auto- rizarlo para
introducir por decreto modificaciones o excepciones a la legislacin existente, as como
tambin modificar el derecho legal aplicable a los ciudadanos e imponer a stos nuevas
obligaciones. Se han visto en la prctica frecuentes ejemplos (Moreau, op. cit., pp. 187193; Duguit, Trai t, vol. i p. 458); y esta prctica se explica naturalmente por el motivo de
que la Constitucin francesa no diferencia la ley y el reglamento por su esfera material,
sino por su potestad formal nicamente.31

206. Del hecho de que los reglamentos, particularmente los de

administracin pblica, se funden, ro ya en una delegacin de la potestad
legislativa, sino en el poder ejecutivo que el Presidente recibe de la Constitucin
misma, resulta que el acto reglamentario, en todos sentidos, es un puro acto
administrativo. Y es un acto administrativo no solamente, como se dice de

574

ordinario, porque emana de una autoridad administrativa, sino tambin, y sobre

todo, porque es en s un acto de ejecucin de

males, esta ley prescribe (art. 2): Las infracciones a los decretos dictados en aplicacin del artculo precedente se
castigarn con penas de diecisis a dos mil francos de multa y de seis das a dos meses de prisin, o con una de estas dos
penas nicamente. En caso de reinciden cia, la pena de multa ser de. dos mil a seis mil francos y la pena db prisin de
dos meses a un ao. Por este texto, las Cmaras ya no confieren al Ejecutivo e] poder de crear penalidades por sus
propios decretos, cuyo mximum slo es limitado por la ley; sino que aqu es la ley misma la que establece previamente
las sanciones penales destinadas a aplicarse a las infracciones cometidas en violacin de decretos futuros. As, el
Parlamento ya no abandona, pues, al Ejecutivo el poder de dictar penas.
Sin embargo, es conveniente observar que en el sistema de esta ley corresponde al Ejecutivo crear, mediante sus
decretos referentes al avituallamiento, las obligaciones cuya violacin entraara posteriormente la aplicacin de las
penas formuladas por la ley. Si el Ejecutivo no crea la pena, crea el delito: y bajo este aspecto contina desempeando
un importante cometido en materia de penalidad, ya que l es el que fija, mediante sus propias prescripciones
reglamentarias, los hechos punibles. Es de observarse, tambin, que esta situacin no constituye una novedad en el
derecho pblico francs. El art. 21 de la ley del 15 de julio de 1845 sobre la polica de los ferrocarriles, haba operado ya
del mismo modo, estableciendo una multa de diecisis a tres mil francos como sancin a las contravenciones de las
ordenanzas reales que habran de dictarse en lo futuro para reglamentar la polica, la seguridad y la explotacin de los
ferrocarriles. El art. 471 del Cdigo penal castiga asimismo con una multa legal las infracciones que habrn de nacer por
la violacin de las prescripciones futuras de las resoluciones municipales o prefectorales.
Ver, para Suiza, en la obra ya citada de y. Waldkirch, pp. 47 ss., una lista de ordenanzas por las cuales el Consejo federal
cre nuevos delitos y nuevas penas en virtud de los plenos poderes que le haban sido concedidos por la resolucin de la
Asamblea federal de 3 de agosto de 1914, a efecto de tomar todas las medidas necesarias para el mantenimiento de la
seguridad y de la neutralidad del pas.
31

En el caso en que una ley autorice al Presidente de la Repblica para abrogar sus disposiciones en el futuro mediante
un decreto reglamentario, puede seguir dicindose que, incluso al abrogar esta ley, el Presidente la ejecuta; la ejecuta,
puesto que acta en virtud de una prescripcin de la ley que abroga.

206-207]

FUNCION ADMINISTRATIVA

575

las leyes, o sea un acto de funcin administrativa, tal como la Constitucin define esta
funcin. Y bajo este ltimo aspecto, no hay lugar a distinguir entre los reglamentos que
hace el Presidente en virtud de una disposicin de la ley y aquellos que dicta
espontneamente. Las medidas contenidas en un reglamento pudieron ser tomadas por el
Presidente por su propia iniciativa, porque se limitaban a ejercitar y a desarrollar
decisiones ya adoptadas por la misma ley a que se refiere el decreto, o por el contrario,
esas medidas reglamentarias pudieron ser autorizadas especial mente por un texto de ley
expreso, por ir ms all de los poderes normales del jefe del Ejecutivo; tanto en un caso
como en otro, el Presidente no hace sino ejecutar una ley. Cuando una ley de inters local
habilita a un municipio para realizar un acto determinado, o cuando una ley autoriza de un
modo general a los municipios para tomar por va reglamentaria, por ejemplo, tales o
cuales medidas, el acto realizado por los rganos municipales en virtud de la autorizacin
legislativa es indiscutiblemente un acto administrativo. Asimismo, el reglamento

575
presidencial que ha sido promovido, autorizado u ordenado por un texto de ley especial,
no por eso se con vierte en un acto legislativo, sino que, invariablemente, slo es un acto
de ejecucin administrativa. Aqu es donde hallan lugar las observaciones anteriormente
citadas (p. 546, supra) de Esmein respecto a la imposibilidad de una delegacin de
potestad legislativa. En el derecho pblico francs, puede el Parlamento, de una manera
casi ilimitada, ampliar las competencias del reglamento presidencial, porque la
Constitucin no ha delimitado el campo de accin material propio de la legislacin; pero lo
que las Cmaras no pueden hacer sin modificar la Constitucin y sin transformarse ellas
mismas en rgano constituyente, y lo que la Constitucin no les permite realizar, es
decidir que los actos reglamentarios del Presi dente de la Repblica han de valer como
leyes, que tendrn fuerza y autoridad de actos legislativos, pues esto sera
verdaderamente una delegacin de potestad legislativa y, por parte del Parlamento, una
usurpacin de poder constituyente.
207. Del carcter administrativo del reglamento de administracin pblica se
deducen, especialmente, las dos consecuencias siguientes:
En primer lugar, este reglamento est expuesto a los mismos recursos que los
dems decretos reglamentarios. Particularmente, se le puede atacar de nulidad por causa
de extralimitacin de atribuciones. Este es un punto admitido hoy da por casi todos los
autores (Ducrocq, op. cit., 7 ed., vol. u p. 142, n.; Esmein, lrnerrts, 5a ed., p. 618;
Berthlemy, Revue politique et parlementaire, vol. XV, pp. 333 Ss.; Moreau, op. cit., pr
291 ss.; Nzard, Le contrle juridictionnnel des rglements dadrninistration publique, pp.
46 ss., 56 Ss.; Jze, Principes gnraux da droit adrninis tratif, p. 114, n.; Cahen, op. cit.,
pp. 408 Ss.; Raiga, op. cit., pp. 182 ss.;

576

FUNCION DEL ESTADO

[207

cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 67; Duguit, Traite, vol. n, pp. 452, 461, 464-465).3 2 Y tal es
tambin el principio al que por f i n se ha adherido el Consejo de Estado despus de una
larga resistencia, por resolucin antes citada de 6 de diciembre de 1907 (asunto de las
Compaas de fe* rrocarriles) .
Se ha dicho de esta resolucin que el cambio de jurisprudencia que consagra estaba ya
preparado y se esperaba desde mucho tiempo. No por ello deja de ser verdad que esta
nueva jurisprudencia, desde el punto de vista de la teora general del reglamento de
administracin pblica, presenta una capital importancia, pues al admitir la posibilidad del
recurso de nulidad, el Consejo de Estado, en realidad, aboli la nica diferencia esencial
que separaba esta clase de reglamento de los dems reglamentos presidenciales (ver
nms. 213 y 214, infra).

576
Durante mucho tiempo se neg el Consejo de Estado a admitir que los
reglamentos del jefe del Estado, sean los que fueren, pudieesn ser objeto de ningn
recurso contencioso. Fu nicamente hacia la mitad del siglo cuando el recurso por
extralimitacin de atribuciones empez a ser declarado admisible en lo que concierne a
los decretos reglamentarios, pero continu el Consejo de Estado, en esta esgunda fase, y
hasta 1907, oponiendo un no ha lugar a los recursos formulados contra los reglamentos
de administracin pblica, y ello porque esos reglamentos, considerados como fundados
en una delegacin legislativa, deban, al igual que las leyes, hallarse fuera del alcance de
cualquier recurso, o por lo menos de todos los recursos que tendieran directamente a su
anulacin. A part i r de 1872, en efecto, el Consejo de Estado trajo a su jurisprudencia
una notable componenda, consistente en distinguir entre el recurso directo y las
impugnaciones que pueden suscitarse referente a la legalidad de un reglamento de
administracin pblica con ocasin de la aplicacin de sus dispocisiones a los
administrados. En cuanto al recurso directo, las reso32 Duguit no siempre sostuvo la misma opinin respecto de este punto. Haba empezado por sostener (L'tat, vol. n, pp.
330ss.; cf. n9 182, supra) que el reglamento presidencial es un acto de potestad bubernamental, o sea un acto realizado
por el Presidente como gobernante y en virtud de sus poderes de representante de la nacin; y por lo tanto pretenda
en aquella poca que el reglamento al menos el reglamento de administracin pblica se
sustrae, lo mismo que la ley, al recurso por exceso de poder. En la primera edicin de su Manuel de droit constitutionnel,
pp. 1026 y 1027, Duguit ya haba llegado a modificar su opinin a este respecto, y declaraba que haba tenido que
modificarla, pues haba reconocido entre tanto que, bajo la Constitucin de 1875, el jefe del Ejecutivo "pierde cada vez
ms su carcter de rgano de representacin para convertirse en autoridad administrativa", de donde resulta que el
reglamento no puede considerarse como un acto de gobierno, ni como un acto de potestad representativa, sino
nicamente como un acto realizado a ttulo administrativo y en virtud de un poder administrativo. Hoy este autor no
duda en decir, en su Traite (loe. cit.), que, por este mismo motivo, el reglamento de administracin pblica, como
cualquier
reglamento,
queda
sujeto
al
recurso
por
exceso
de
poder.

577
207]

FUNCION ADMINISTRATIVA

577

liiriuncH se empeaban en declararlo inadmisible, pero admitan que las pintes

interesadas discutieran las medidas individuales tomadas en ejecucin del reglamento, y
se previnieran contra dichas medidas, en razn de hi ilegalidad del reglamento del cual
eran aplicacin3 3 (Moreau, op. cit., 2H4 ss.; Jze, op. cit., pp. 111 ss.). La resolucin de
1907 termin la evolucin al admitir el recurso directo.34 Lo admiti en estos trminos: " Si
los actos del jefe del Estado que miraran un reglamento de administracin pblica se
realizan en virtud de una delegacin legislativa, por el hecho de emanar de una autoridad
mlministrativa no dejan sin embargo de estar sujetos al recurso previsto por el art. 9 de la
ley de 24 de mayo de 1872; y por lo mismo corresponde al Consejo de Estado,
estatuyendo en lo contencioso, examinar si las disposiciones 'dictadas por el reglamento
de administracin pblica etilnm dentro de los lmites de los poderes conferidos al
gobierno por el legislador". As pues, la resolucin mantiene la teora de la delegacin de
potestad legislativa, y funda la admisin del recurso directo nicamente en la
consideracin de que el Presidente de la Repblica, incluso cuando enlatuye como
delegado del legislador, conserva personalmente su carcter de autoridad administrativa.
Ahora bien, segn el art. 9 antes citado, "los actos de las autoridades administrativas"
estn sujetos al recurso por extralimitacin de atribuciones. Esta argumentacin no es
ms que la reproduccin de la que sostienen Moreau, Cahen y Raiga (loe. cit.), que se
haban esforzado por conciliar la idea de la delegacin con la iniciacin del recurso de
nulidad. Es de lamentar que el Consejo de Estado se haya empeado tardamente en
esta idea de la delegacin. Es evidentemente inexacta, y por otra parte de ningn modo
se halla en armona con los principios enunciados por la resolucin. La prueba de que el
reglamento de administracin pblica no se funda en una delegacin legislativa es que
precisamente como lo afirma la resolucin de 1907 no puede el Presidente, por dicho
33 Gracias a este rodeo, el Consejo de Estado evitaba impugnar directamente el reglamento de administracin pblica.
Lo dejaba intacto y as actuaba como los tribunales judiciales, los cuales, incluso en el caso en que reconocen la
ilegalidad de un reglamento, no pueden pronunciar su anulacin. Pero, por otra parte, al anular las medidas individuales
tomadas en virtud del reglamento de administracin pblica tachado de exceso de poder, el Consejo de Estado,
estatuyendo como los tribunales judiciales por va de decisin particular, negaba al reglamento impugnado la posibilidad
de ser aplicado y as, en definitiva, impeda que produjera sus efectos.
34 El Consejo de Estado confirm esta jurisprudencia por una segunda resolucin de 7 de julio de 1911 (asunto Omer
Decugis). La nueva resolucin incluso llega ms all que la de 1907: sta se limitaba a aceptar en principio la
admisibilidad del recurso por exceso de poder; la resolucin de 1911 pronuncia, por causa de exceso de poder, la

578

578

FUNCION DEL ESTADO

[207

reglamento, adoptar ms medidas que aquellas que entran dentro de los poderes que le
han sido conferidos por la ley. Quien dice potestad legislativa, en derecho francs, dice
potestad libre, amplia, casi ilimitada. Si el Presidente hubiera recibido del Parlamento una
delegacin de potestad legislativa, podra, por este hecho, ordenar cualquier clase de
medidas, al igual que el legislador. El mismo hecho de que nada puede decretar fuera de
las autorizaciones que implcita o explcitamente le concedi la ley a la que sigue el
reglamento, basta para probar que este reglamento no es un acto de potestad legislativa,
sino un acto de ejecucin de las leyes, y por consiguiente de potestad administrativa.
Luego el verdadero motivo jurdico por el cual el reglamento de administracin pblica es
objeto del recurso por extralimitacin de atribuciones no es nicamente como dice la
resolucin de 1907 y como lo sostiene en sus conclusiones el comisario del gobierno,
Tardieu (Sirey, 1908, 3. 5 ) que el reglamento sea obra de una autoridad
administrativa,3 5 sino que el verdadero motivo es, sobre todo, la misma naturaleza del
reglamento en cuanto acto ejecutivo y administrativo.
35 Duguit (Traite, vol. n, p. 464), aunque rechazando la idea de delegacin legislativa,funda tambin la posibilidad del
recurso en la consideracin exclusiva deducida del carcter de autoridad administrativa del Presidente. 36 En el fondo,
el Consejo de Estado, al admitir la posibilidad del recurso de nulidad contra el reglamento de administracin pblica, no
hizo sino consagrar tardamente una consecuencia lgica de la distincin entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.
En otros pases, las consecuencias que entraa desde el punto de vista jurisdiccional esta distincin han sido
establecidas, al menos en parte, por la misma Constitucin. As, por ejemplo, la Constitucin federal suiza especifica, en
el ltimo prrafo de su art. 113, que nicamente los actos legislativos de las Cmaras, as como aquellas de sus
resoluciones que tienen un alcance general, se sustraen a cualquier control jurisdiccional del Tribunal federal. Este texto
implica, a la inversa, que las ordenanzas del Consejo federal quedan sometidas a dicho control, lo mismo desde el punto
de vista de la comprobacin de su constitucionalidad que desde el punto de vista de la apreciacin de su legalidad
(Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 803; Guhl, op. cit., pp. 105 y 106; Bossard, op. cit., pp. 169 y 172; cf. para las
Constituciones belga y alemana, la n. 28 in fine del n' 129, supra). No obstante, como no existe hasta ahora ningn
tribunal administrativo en Suiza, se debe observar que las ordenanzas del Consejo federal no pueden ser objeto de un
recurso jurisdiccional directo con fines de anulacin. El Tribunal federal, incluso en el caso de inconstitucionalidad o de
ilegalidad reconocida, no puede hacerlas desaparecer; slo puede impedir su aplicacin, con ocasin de cada uno de los
casos que se le sometan, y su decisin ocasional slo produce efecto en el caso particular que suscit incidentalmente la
cuestin de la regularidad de la ordenanza. La posicin del Tribunal federal, en este aspecto, es anloga a la que se le
produce en Francia a la autoridad judicial con respecto a los reglamentos fichados de ilegalidad; no tiene comparacin
con la posicin del Consejo de Estado francs. En resumidas cuentas, se comprueba que en el momento actual, Suiza se
encuentra todava en el punto en que se encontraba antes de 1907 la jurisprudencia francesa, con respecto a los
recursos contra los reglamentos de administracin pblica. Las ordenanzas del Consejo federal, as como los
reglamentos de administracin pblica franceses hasta 1907, pueden ser declarados ilegales, y como tales inaplicables
por la autoridad jurisdiccional; pero

579

208]

FUNCION ADMINISTRATIVA

579

208, El carcter administrativo del reglamento de administracin pblica implica

como segunda consecuencia la facultad, para el Presidente de la Repblica, de modificar
o abrogar las disposiciones del mismo mediante nuevos decretos, con la nica condicin
de que stos sean igualmente deliberados en Consejo de Estado. Se han suscitado dudas
a este respecto. Por una parte y dentro del concepto que trata al reglamento de
administracin pblica como un acto de legislacin, era lgico pretender que dicho acto
legislativo no puede derogarse o rehacerse por la autoridad ejecutiva sino mediante una
nueva delegacin de potestad legislativa. Por otra parte, se ha alegado que cuando el
legislador encarga al Presidente la reglamentacin de determinada materia, ste agota su
poder al firmar un primer decreto y por consiguiente, no puede volver a tratar dicho primer
reglamento por decretos posteriores (cf. n. 11, p. 539, supra). Estas objeciones carecen
de Valor, y para refutarlas basta con observar que el
no son susceptibles de impugnarse por va de recurso propiamente dicho, es decir, que tienda a pronunciar su invalidez.
Los autores suizos (ver particularmente Guhl, op. cit., pp. 102 ss.,106 ss.) expresa esta situacin distinguiendo en dicha
materia la cuestin de la aplicacin de la ordenanza (Verbindlichkeit) y la cuestin del recurso (Anfechtung). Cf. respecto
de este ltimo punto la ra. 28, pp. 351 s., supra, donde se demostr ya que la facultad de comprobacin de la legalidad
que corresponda a los tribunales judiciales sobre los reglamentos se deduce, no ya de (pie estos tribunales tengan, en
principio, competencia para conocer de los recursos contenciosos dirigidos contra los actos viciosos de la autoridad
ejecutiva, sino ms bien del hecho de que son llamados a aplicar los reglamentos como las leyes, de donde surge la
consecuencia de que, en caso de oposicin entre el reglamento y la ley, se ven llevados naturalmente a imponer la ley
sobre el reglamento. En defecto del tribunal administrativo, algunos autores suizos (ver v. Salis, Schweiz. Bundesrecht, 2"
ed., vol. ir, p. 6; Guhl, op. cit., pp. 108 ss.) lian mantenido que los particulares que por una ordenanza del Consejo federal
se sienten lesionados en derechos originarios de la Constitucin o de la legislacin federales, pueden entablar un
recurso contra esta ordenanza ante la misma Asamblea federal. Pero esta opinin es difcil de defender desde que la
Constitucin de 1874 se abstuvo de reproducir la disposicin de su antecesora, que en 1848 reconoca a las Cmaras
federales, en su art. 74-155, el poder de estatuir respecto de las reclamaciones suscitadas contra las resoluciones del
Consejo federal. Adems, si fuera verdad que las ordenanzas del Consejo federal pueden ser impugnadas ante la
Asamblea federal por causa de violacin de la Constitucin o de la ley, no se comprende por qu las decisiones o
medidas tomadas por el Consejo federal en un caso individual no podran, del mismo modo, ser llevadas por la parte
interesada ante las Cmaras cuando han sido tachadas de vicio de ilegalidad; ahora bien, la doctrina suiza se halla fijada
hoy en el sentido de que las resoluciones individuales del Consejo federal no son susceptibles de recurso ante la
Asamblea federal (ver sobre estos diversos puntos Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 732 ss., 744 y 745; Bossard, op. cit.,
pp. 25 ss., y los autores citados en esos diversos lugares). Se advierte cunto es de sentir, en estas condiciones, el vaco
que resulta en Suiza por la ausencia de un tribunal administrativo, y es explicable, por consiguiente, el movimiento que
en dicho pas se ha producido, bien en los medios polticos, bien en la literatura jurdica, con objeto de llenar este vaco
mediante la creacin de un tribunal que sea capaz de decidir respecto de los recursos entablados en contra de los actos
del Consejo federal y de las dems autoridades administrativas federales (Burckhardt, I.ot\ cit., p. 734).

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580

FUNCION DEL ESTADO

[208-209

reglamento, por razn de su carcter de acto administrativo, puede, como todos los actos
de esta especie, abrogarse o corregirse libremente por la autoridad administrativa de la
cual procede. A esta consideracin de orden jurdico se aade otra de utilidad prctica:
una de las razones que determinan al Parlamento a confiar al gobierno la reglamentacin
de determinadas materias es precisamente que las prescripciones emitidas en forma de
decreto pueden, con mayor facilidad que aquellas contenidas en textos de leyes,
enmendarse y rectificarse, para adaptarse a las circunstancias variables y a las
necesidades actuales reveladas por la experiencia.
Tambin desde este punto de vista importa que el gobierno conserve
continuamente el poder de modificar sus reglamentos. Este poder le ha sido reconocido
formalmente por la resolucin muchas veces citada de 1907.37 Conforme a las
conclusiones del comisario del gobierno, declara el Consejo de Estado que, a menos que
surja una excepcin resultante de la misma naturaleza del objeto a reglamentar, o de una
disposicin expresa de la ley que ha recurrido al reglamento, ste siempre puede ser
modificado por el Presidente, del cual depend en por lo tanto su creacin primitiva y su
ulterior destino (ver en el mismo sentido Moreau, op. cit., p. 368; Raiga, op. cit., p. 1 9 1 ) .
38

3. DIVERSAS ESPECIES DE REGLAMENTOS PRESIDENCIALES

209. En cierto sentido, slo existe una clase de reglamentos presidenciales,que

son los reglamentos de ejecucin de las leyes. Esto se desprende de los mismos trminos
en los cuales funda implcitamente la Constitucin el poder reglamentario. El art. 3 de la
ley constitucional de 25 de febrero de 1875, en efecto, comprende a este poder dentro de
la misin general que tiene el jefe del Ejecutivo de "asegurar la ejecucin de las leyes".
Bien es verdad que esta ejecucin entraa reglamentos de dos clases: unas veces el
Presidente, bien a invitacin del legislador,bien por su propia iniciativa, dicta
prescripciones complementarias destinadas a procurar la aplicacin de disposiciones ya
estipuladas por las leyes, y que no son sino el desarrollo de dichas disposiciones, a las
cuales no aaden nada verdaderamente nuevo, tratndose aqu de la ejecucin 37 Una
resolucin de la Corte de casacin del 11 de enero de 1837 (Sirey, 1837, 1. 640)

haba decidido ya que "un reglamento de administracin pblica es susceptible de modificacin por ordenanza real". 38
Rolland (Revue du droit public, 1911, p. 397) resume las razones por las cuales el Presidente "puede siempre modificar,
mediante un reglamento de administracin pblica, un reglamento anteriormente adoptado bajo igual forma", en esta
frmula muy clara y exacta: "Puede hacerlo, porque entonces no acta como un legislador, sino como un administrador,
y
porque
su
decreto
no
es
ms
que
un
acto
administrativo".

581
209-210]

FUNCION ADMINISTRATIVA

581

en el sentido estricto de la palabra. Y otras veces los decretos reglamentarios se refieren

a materias no legisladas o introducen en el derecho vigente principios completamente
nuevos. Pero, incluso en este caso, el reglamento se produce en ejecucin de la ley, ya
que slo puede el Presidente dictar reglamentos de esta clase a condicin de fundarse en
una ley que de ello lo haya encargado. En este sentido, cualquier reglamento presupone
una ley que ejecuta.
As como todos los reglamentos son actos ejecutivos, as tambin lodos ellos
tienen su fundamento en la Constitucin, en el sentido de que se fundan indistintamente
en la potestad reglamentaria que ha sido conferida por la misma Constitucin al jefe del
Ejecutivo. Evidentemente, los reglamentos que tienden a aadir a la legislacin nuevas
reglas, slo pueden dictarse en ejecucin de una ley especial, que los haya producido u
ordenado. Pero esta ley no funda la potestad en virtud de la cual va a hacerse el
reglamento que ella suscit; es la Constitucin misma la que prescribe u ordena al jefe del
Ejecutivo ejecutar las leyes y la que le confiere el poder de hacer los reglamentos
previstos u ordenados por ellas. Por consiguiente, es en la Constitucin, en realidad, en la
que, aun en este caso, se funda la potestad reglamentaria. No es posible admitir, pues, en
derecho francs, la doctrina alemana, expuesta especialmente por Jellinek (Gesetz unc
Verordnung, pp. 372 ss.), que distingue entre ordenanzas fundadas en la Constitucin y
ordenanzas fundadas en las leyes (ver n" 200, supra). Desde este punto de vista tambin,
y segn el derechopblico francs, slo existe una clase de reglamentos, o sea
reglamentos hechos en virtud de la Constitucin y del poder ejecutivo que sta
atribuye al Presidente.
210. Sin embargo, los autores han querido establecer algunas distinciones entre
los reglamentos. La mayor parte de ellos presentan como distincin principal la divisin en
reglamentos de administracin pblica, decretos en forma de reglamentos de
administracin pblica y reglamentos ordinarios (Laferrire, op. cit., 2^ ed., vol. n, pp. 9
ss.; Ducrocq,op. cit., 1* ed., vol. i, pp. 82 ss.; Hauriou, op. cit., 8? ed., p. 50; Berthlemy,
Traite, 7- ed., pp. 97 ss.; cf. Moreau, op. cit., cap. iv y v ) . Esta es una distincin
tradicional y clsica. Sin embargo, no tiene gran valor, como podr verse en seguida.
Es de observar ante todo que la expresin "reglamento de administracin pblica"
no tiene ningn sentido en s; por lo menos, no tiene
sentido preciso. Se introdujo en la terminologa mediante los arts. 52 y 54 de la
Constitucin del ao v m ; pero estos textos no precisan en qu difiere el reglamento de
administracin pblica de los dems reglamentos (Moreau, op. cit., p. 132). Si la
expresin "reglamento de administracin pblica" ha de significar que dicho reglamento es
un acto de la fun

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582

FUNCION DEL ESTADO

[210-211

cin administrativa, ese trmino debera de extenderse a todos los reglamentos, ya que
todos ellos son actos administrativos. Igualmente, esta denominacin no puede
entenderse en el sentido de que algunos reglamentos
se refieren a los asuntos interiores de la administracin, puesto que cualquier reglamento,
sea la que fuere su forma, puede aplicarse a ese objeto. As pues, la misma expresin
"reglamento de administracin pblica" no corresponde a ninguna idea precisa. Esto ya es
un indicio de que la distincin y la separacin de esta clase de reglamentos no puede
tener un fundamento muy slido. En derecho, cuando las palabras que se usan son
equvocas, es generalmente porque a los conceptos que amparan les falta tambin
consistencia y claridad.
211. Las primeras dudas se ven ampliamente confirmadas por las incertidumbres y
contradicciones que, todava actualmente, reinan en la literatura con referencia a la
caracterstica propia de las diversas clases de reglamentos. As como las denominaciones
que se les aplica son obscuras, tampoco los autores han conseguido ponerse de acuerdo
respecto a las definiciones respectivas que deba darse a cada uno de ellos. En primer
lugar, existe desacuerdo respecto al concepto de reglamento de administracin pblica.
En los tratados de derecho pblico se encuentran hasta cuatro definiciones diferentes
para esta clase de reglamentos. As, por ejemplo, Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. n, p. 9)
admite que, en su sentido amplio, "esta expresin designa a todos los reglamentos que
hace el jefe del Estado para asegurar la ejecucin de las leyes", no existiendo distincin
entre aquellos que hace por s solo y aquellos sobre los que delibera el Consejo de
Estado.1 Segn otra teora, que es la de Duguit (Manuel de droit constitutionnel, P ed., p.
1020 y Traite, vol. n, p.462; cf. Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, p. 8 2 ) , la denominacin
reglamento de administracin pblica debe reservarse para los decretos reglamentarios
que han sido objeto de una deliberacin en asamblea general del Consejo de Estado,
pero por otra parte, sin que deba distinguirse si el reglamento ha sido hecho
espontneamente o por invitacin del legislador; y para que un reglamento lo sea de
administracin pblica, es suficiente que, de hecho, haya sido formulado segn dictamen
del Consejo de Estado. Esta definicin parece sin embargo inconciliable con los textos. La
ley de 19 de j u l i o de 1845, en su art. 12, deca ya, y la

1 Se puede observar, en el mismo sentido, que en los textos tales como la ley de 10 de agosto de 1871 (arts. 47 y 88) y
la ley de 5 de abril de 1884 (art. 63) que se refieren los recursos de nulidad por "violacin de un reglamento de
administracin pblica", no dudan los autores en declarar que la expresin reglamento de administracin pblica
designa, no solamente los reglamentos deliberados en asamblea general del Consejo de Estado, sino de un modo ms
amplio "todos los reglamentos provenientes del poder central" (Laferrire, loe. cit., vol. I I , p. 537; Hauriou, op. cit., 6"
ed., p. 459 n., 8* ed., pp. 464-465).

583
211]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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ley de 24 de mayo de 1872, en su art. 8, vuelve a decir hoy, que fuera de los proyectos de
decreto que pueden serle sometidos por el Presidente y para los cuales la consulta es
slo facultativa, " e l Consejo de Estado es llamado necesariamente a dar su dictamen
respecto de los reglamentos de administracin pblica". Al expresarse as, dicho texto da
a entender claramente que el concepto del reglamento de administracin pblica se lialla
realizado con anterioridad a toda deliberacin en Consejo de Estado.
Segn el art. 8, en efecto, se exige la intervencin del Consejo de Estado respecto a
ciertos reglamentos, porque son, en s, reglamentos de administracin pblica, y no
porque se conviertan en reglamentos de administracin pblica; luego no es la
deliberacin del Consejo de Estado la que, por s sola, hace al reglamento de
administracin pblica.2 Por eso, los autores han tratado de precisar, fuera del hecho de la
intervencin del Consejo de Estado, la caracterstica de esta categora de reglamentos.
De aqu surge una tercera definicin, que es la ms extendida: el reglamento de
administracin pblica es aquel que est hecho en virtud de un texto especial de ley, o
sea aquel que ha sido ordenado, o por lo menos formalmente autorizado, por una ley
(Moreau, op. cit., p. 132; Berthlemy, op. cit., Ir ed., p. 9 7 ) . Sin embargo, esta
definicinle parece todava demasiado amplia a Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 50 y 66; cf.
Laferrire, loe. cit., vol. I I , p. 1 0 ) , que presenta una cuarta definicin, fundada en una
subdivisin que este autor establece entre los reglamentos hechos en virtud de un texto
especial de ley. Entre estos reglamentos, unos tienen por objeto completar la misma ley
que los ordena, siendo la prolongacin de la misma; otros, por el contrario, en virtud de
una ley, son llamados a reglamentar una materia cuyas reglas no formula dicha ley; no se
limitan ya, pues, a completar la legislacin, sino que en realidad substituyen a la ley y
toman el lugar de la misma. Segn Hauriou, solamente los primeros son reglamentos de
administracin pblica; los segundos son simplemente "reglamentos en forma de
reglamentos de administracin pblica". Unos y otros, por lo dems, han de ser
examinados por la asamblea general del Consejo de Estado. El concepto de los actos en
forma de reglamentos de administracin pblica no se ve menos impugnado que el de los
reglamentos de administracin pblica. Acabamos de ver el significado que concede
Hauriou (loe. cit., pp. 50-51) a esta expresin tcnica. Segn la opinin corriente, por el
contrario, no existen reglamentos en forma de reglamentos de administracin pblica, sino
nicamente decretos que se dictan en esa for-

2 Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 100 n.) dice muy acertadamente a este propsito: "No ts el hecho de que se haya
consultado al Consejo de Estado lo que da a un decreto su valor particular de reglamento de administracin pblica;
es el hecho de haber sido obligado a hacer esta consulta".

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FUNCION DEL ESTADO

[211-212

ma (argumento en este sentido de la ley de 24 de mayo de 1872, art. 8) Esta categora,

en efecto, no se aplica a los reglamentos, sino nicamente a los actos individuales
realizados por el Presidente. Entre estos ltimo, se llaman decretos en forma de
reglamentos de administracin pblica aquellos que se dictan previo dictamen del
Consejo de Estado, deliberando en asamblea general; y esta misma denominacin indica
en forma suficiente que se trata de actos que slo tienen la forma de los reglamentos, y
cuyo contenido no tiene en s nada de reglamentario (Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, pp.
89 ss. y Revue genrale d'administration, 1878, vol. i, pp. 232 ss.; Moreau, op. cit., p. 144;
Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 100; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 1020
y Traite, vol. I I , p. 432).
Por estas indicaciones se ha visto cuan indeciso es, en la doctrina, el concepto del
reglamento de administracin pblica. Los mismos textos contribuyen a aumentar esta
indecisin, pues unas veces califican a los reglamentos de administracin pblica de
simples decretos individuales, y otras llaman decretos en forma de reglamentos de
administracin pblica a reglamentos que son verdaderos reglamentos de administracin
pblica. Numerosos ejemplos de estas confusiones son sealados por los autores
(Ducrocq, Cours, 7* ed., vol. i, p. 90; Moreau, op. cit., p. .145). 272. De dnde proviene,
pues, esa distincin entre el reglamento de administracin pblica y los dems
reglamentos? Sus orgenes mismos estn rodeados de cierta obscuridad. Existe cierto
acuerdo, sin embargo, para convenir en que se hallan en el perodo monrquico que se
extiende desde 1814 a 1848 (Laferrire, loe. cit., vol. n, p. 10; Berthlemy, Revue politique
et parlementaire, vol. xv, p. 15, n.; Moreau, op. cit., pp. 132 ss). Durante el Consulado y el
Imperio, la distincin entre las dos clases de reglamentos es muy confusa en los textos, y
sobre todo la idea de que el jefe del Estado pueda hacer los reglamentos de
administracin pblica, en calidad de apoderado del legislador, no se trasluce de ningn
modo; no poda germinar esta idea en una poca en que, hasta en materia de legislacin,
el gobierno dominaba al cuerpo legislativo con toda la superioridad de su potestad. Bajo la
Restauracin, nicamente, es cuando se traz una lnea de demarcacin entre los
reglamentos de administracin pblica y los dems, y parece, por cierto, que la distincin
que entonces empieza a establecerse entre las dos clases de reglamentos haya nacido
de la desgracia poltica en que haba cado el Consejo de Estado durante dicho perodo.
En efecto, mientras que durante el Imperio gran nmero de reglamentos haban sido
elaborados por el Consejo de Estado, el gobierno de la Restauracin, al esforzarse por
restringir la influencia de esta asamblea, se abstuvo de solicitar su parecer,

585

212-213]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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3

incluso para aquellas ordenanzas reales cuyo objeto era importante, y se limit a solicitar
este parecer en los casos en que la ley que ordenaba el reglamento especificaba que ste
haba de ser "un reglamento de administracin pblica".4 As se va formando el concepto
de que los reglamentos de administracin pblica constituyen una categora aparte; y la
caracterstica de esta clase de reglamentos era precisamente que deban ser formulados
en Consejo de Estado. Durante la monarqua de julio, esta distincin se consolida. Por
una parte, la consagra la ley de 19 de julio de 1845 (art. 12) , que dice: " El Consejo de
Estado puede ser llamado a dar su dictamen respecto a los proyectos de ordenanzas. Es
llamado necesariamente a dar ese dictamen respecto a todas las ordenanzas que
implican reglamentacin de administracin pblica". Por otra parte, la distincin adquiere
un nuevo sentido, que viene a aadirse a su anterior significacin: los progresos de la
autoridad de las Cmaras, n las relaciones de stas con la realeza, originan, en efecto,
la idea de que el legislador, cuando ordena un reglamento de administracin pblica,
confiere con ello un mandato al gobierno y delega en ste, para el cumplimiento de este
cometido, un fragmento de su propia y superior potestad. Este concepto se manifiesta por
vez primera en 1844 en el Cours de droit administrad^ (vol. i, pp. 48 ss., vol. I I , p. 628) de
Macarel, que caracteriza al reglamento de administracin pblica como una ordenanza
hecha en virtud de una delegacin legislativa. Para revelar el xito que tuvo
inmediatamente esta idea, basta recordar que tuvo su expresin en la Constitucin de
1848 (art. 75) y en la ley de 3 de marzo de 1849 (art. 4) . Estos textos fundan en una
"delegacin" aquellos reglamentos de administracin pblica que una ley especial
encarg al Consejo de Estado que dictara por s solo; y poca duda puede haber de que,
en el pensamiento de los autores de la Constitucin de 1848, se aplicara tambin esta
idea de la delegacin a los reglamentos de administracin pblica decretados por el jefe
del Ejecutivo (ver sin embargo Esmein, lments, 5? ed., p. 618).
213. Estos son los orgenes de la tradicin por la cual la unanimidad de los autores
y de las resoluciones, durante la segunda mitad del siglo xix, consider al reglamento de
administracin pblica como un acto de potestad legislativa y admiti por consiguiente,
entre otras consecuencias de dicho concepto, que no le alcanza el recurso por extrali3 Entre las ordenanzas que han sido dictadas de esta manera, sin el concurso del Consejo de Estado, es clsico citar
aquella, especialmente notable, de 1* de agosto de 1827 para la ejecucin del cdigo forestal.
4 El gobierno, al someterse en este caso al control del Consejo de Estado, se conformaba literalmente al principio
formulado por la Constitucin del ao V I I I , art. 52: "Un Consejo de Estado se encarga de redactar los reglamentos de
administracin pblica..."

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586
FUNCION DEL ESTADO
[213
mitacion de atribuciones. Qu queda, hoy da, de este punto de vista tradicional?
Poco queda de el. La distincin entre el reglamento de administracin publica y los
reglamentos ordinarios se esta borrando actualmente, y a perdido ya gran parte de su
importancia. Desde el punto de vista terico, toda la importancia de esta distincin se
hallaba en la idea de que el reglamento de administracin publica se basa en una
delegacin legislativa; ahora bien, esta idea no se puede sostener, como se ha visto
anteriormente (nms... 197 ss.), y Haurin (nota antes citada en Sirey, 1908, 3.2) reconoce
que por su resolucin de 6 de diciembre de 1907, el mismo Consejo de Estado ha
matado esta idea. Desde el punto de vista prctico, el capital inters de la distincin era
liberal a los reglamentos de administracin pblica del recurso por extralimitacin de
atribuciones; pero hoy da, el Consejo de Estado admite que estn sometidos a dicho
recurso al igual que los dems reglamentos. El inters de esa distincin era tambin,
segn cierta doctrina, que el jefe del Ejecutivo, por medio de sus reglamentos de
administracin publica y en cuanto se hallaba investido de una verdadera protestad
legislativa, pudiera hacer todo aquello que pudiera hacer el mismo legislador. Ahora bien,
esta doctrina es ciertamente errnea, y el Consejo de Estado, siempre por medio de la
misma resolucin (ver p. 578, supra.), ha reconocido que si el legislador puede encargar
al Presidente de la Republica dictar por reglamento toda clase de medidas, por otra parte,
sin embargo, el gobierno, por esa va, no puede decretar mas prescripciones que aquellas
que entran dentro de los limites de las habilitaciones que ha recibido la ley.
En todos estos aspectos, la distincin tradicional entre reglamentos de
administracin pblica y reglamentos ordinarios ha sido abandonada hoy da. Por lo tanto,
en el asunto que dio lugar a la resolucin de 6 de diciembre de 1907, hubo de confesar el
comisario de gobierno que se ha hecho muy difcil, en este nuevo estado de cosas,
diferenciar entre si ambas clases de reglamentos. Hauriou, a su vez (loc. Cit.) confiesa lo
mismo. Indudablemente, subsiste entre ellos la diferencia en que el dictamen del Consejo
de Estado es necesario para los reglamentos de administracin pblica y facultativo para
los reglamentos ordinarios. Pero, cualquiera que sea prcticamente5 la importancia de la
intervencin del

5.

En cuanto a la importancia jurdica de la intervencin del Consejo de Estado en la confeccin de los reglamentos de
administracin publica, para apreciarla correctamente es esencial no perder de vista que dicha intervencin consiste en
emitir simplemente un parecer, que no obliga en derecho al gobierno. Por ms que el reglamento de administracin
pblica deba someterse necesariamente a la asamblea general del Consejo de Estado, conserva como autor especial al
jefe del ejecutivo, y no se le puede considerar como obra de dicha asamblea. Esta confusin, no obstante, se cometi
ante las cmaras por el presidente

587

213-214]

FUNCION ADMINISTRATIVA

587

Consejo de Estado, se trata solo de una diferencia de procedimiento, que no se refera a

la naturaleza intrnseca de estos diversos reglamentos, es decir, que no modifica el grado
de potestad de que se hayan dotados indistintamente.
214. Lo cierto es, en efecto, que el reglamento de administracin publica no es de
diferente esencia que el reglamento ordinario. Como dice Berthlemy (Revve politique et
parlementaire, Vol. Xv, pp. 9, 15 y 322; cf. Caben, op. Cit., pp. 303 y 304), entre este
reglamento y los reglamentos simples no hay mas que una diferencia de formas, y por lo
dems ningn texto hace alusin a la diferencia de alcance que pudiera existir entre
ellos. Particularmente, el reglamento de administracin publica no entrae por si mismo
poderes mas amplios que el reglamento ordinario. Para convencerse de ello, basta
considerar el caso en que una ley ordena al Presidente hacer un reglamento de
administracin pblica complementario que asegure la aplicacin de las reglas
enunciadas en ella. Suponiendo que nada mas haya aadido la ley, el Presidente, en tal
caso, no habr de tener ms poderes que si hubiese hecho por su propia iniciativa el
reglamento ejecutivo de que se trata.6 Luego no es por que el reglamento ordenado por la
ley sea un reglamento de administracin publica por lo que tiene el Presidente, en ciertos
casos, amplios

del Consejo de Ministros, en ocasin del debate que tuvo lugar en marzo y abril de 1911 a propsito de la revisin del
decreto de 17 de diciembre de 1908 que delimitaba la champaa vitcola. En el curso de dicho debate afirmo el jefe de
gabinete en varias ocasiones que la disposicin mediante el cual un legislador recurre a un reglamento de
administracin publica constituye una delegacin legislativa; delegacin -deca- que se concede al Consejo de Estado y
en virtud de la cual este es llamado a estatuir soberanamente sobre la cuestin a la que se somete (ver, respecto de la
argumentacin expuesta a este respecto por el Presidente del Consejo en 1911, Rolland, Le Consei d`Etat et les
reglements ddministration publique, Revve du droit public 1911, pp. 380 ss.).Rolland demuestra que esta tesis era
completamente errnea. La delegacin si se trata de una delegacin- no se dirige al Consejo de Estado, al que solo se
consulta para que el de su parecer, sino que se dirige al gobierno, el cual es libre de seguir o no el parecer dado y que
asume la responsabilidad del decreto formulado por el Presidente de la Republica. Rolland, sin embargo, se pregunta
sino convendra modificar respeto de este punto el sistema de derecho actual, y parece inclinarse hacia un rgimen en el
cual el gobierno se vera obligado en esta materia por los dictmenes del Consejo de Estado, el cual se convertira as en
el verdadero autor de los reglamentos de administracin publica (loc. Cit., pp. 389 ss.). Pero no se ve claramente, en el
estado actual de la Constitucin francesa, la posibilidad de tal reforma, que llevara nada menos a convertir una
asamblea irresponsable en jefe de gobierno o que en todo caso la convertira, en amplio grado, en duea de este ultimo.
6

Ver especialmente, en este sentido, Duguit, Trait, vol. II, p. 463: La invitacin expresa dirigida al gobierno
para hacer un reglamento de administracin publica complementario de una ley o aumenta en nada los poderes de
dicho gobierno; por consiguiente, solo lo puede incluir en ese reglamento de administracin publica aquellas
disposiciones que hubieran podido figurar en un reglamento complementario hecho espontneamente.

588

588

FUNCION DEL ESTADO

[214

poderes reglamentarios, sino que la verdadera razn de estos amplios poderes es que le
han sido conferidos al Presidente por un texto legislativo especial y formal. Y viceversa, se
podr concebir perfectamente que una ley le conceda al Presidente considerables
atribuciones reglamentarias, sin que por esto dicha ley ordene un reglamento de
administracin publica; de hecho no es fcil que esto se produzca, pues una de las
razones que animan al Parlamento a confiarle al gobierno la misin de tomar poderosas
medidas mediante el reglamento es precisamente que estas medidas abran de ser
discutidas y fijadas por el Consejo de Estado; pero, en derecho, no es de ningn modo
imposible que la ley conceda aun reglamento ordinario, por ejemplo, el poder de crear
nuevo derecho aplicable a los administrados.7 De todas estas observaciones debe
desprenderse, pues, la siguiente conclusin: el hecho de que un reglamento sea o no
reglamento de administracin pblica es in diferible por lo que se refiere a la amplitud de
la potestad reglamentaria.
Algunos autores han credo hallar un signo particular del reglamento de
administracin pblica en lo que laman su carcter obligatorio y forzoso. Verthelemy (loc.
Cit., vol.xv, p. 324), Jeze (Revue du droit public, 1908, p. 48) insisten en el punto de que el
gobierno, cuando a sido encargado por una ley de formular un reglamento de esta clase,
esta obligado a hacerlo; existe aqu para el una orden a la que tiene que conformarse.
Otros autores prefieren atenerse a la idea de que solo se trata de una simple invitacin
(Hauriou, nota repetidamente citada en sirey, 1908, 3.3). Otros finalmente dudan entre la
idea de invitacin y la idea de orden (Esmein, Elements, 5 ed., p. 617). A decir verdad, la
cuestin de saber si la referencia hecha por la ley al reglamento engendra para el
gobierno una obligacin o una facultad, no puede contestarse en tr7

Es sabido, en efecto, que cuando una ley ordena un reglamento, ello no implica necesariamente la intervencin del
Consejo de Estado. Es preciso, para que sea obligatoria esta intervencin, que la ley haya exigido un reglamento de
administracin publica. Algunos autores han sostenido que seria intil que todos los reglamentos provenientes del jefe
del poder Ejecutivo, sin distincin, fuesen sometidos al examen del consejo de estado (Aucoc, Des reglements
d`administration publique et de I`intervention du Conseil d`Etat das la redaction de ces reglements, Revue critique de
legislation te de jurisprudence, 1872, y Le Conseil d`Etat avant et depuis 1789, p. 154., Cohen, op. cit., pp. 361 ss.); se
han dicho que al menos de via imponerce esta intervencin para todos los reglamentos preescritos por una ley, o
tambien sea demostrado el deceo de que fuera hecha necesaria para aquellos reglamentos presidenciales que tengan
un carcter permanente. Una proposicin en este sentido fue prestada en la asamblea nacional en 1872, al discutirse la
ley orgnica sobre el consejo de Estado y fue rechazada. El Art. 8 de la ley del 24 de mayo de 1872, segn las palabras
mismas de su relator, consagro la tradicin segn la cual el jefe del Estado no tiene que solicitar dictamen del Consejo
de Estado mas que cuando la ley lo establece obligatoriamente (Moreau, op. Cit., p. 140).

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214-215]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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minos absolutos, sino que todo depende de las intenciones del legislador, o mejor dicho,
de los trminos en los cuales formulo sus intenciones. En principio, cuando la ley prescibe
un reglamento de administracin publica, esta prescripcin equivale a una orden; la idea
de que hay que ver en ella una orden se encuentra conforme con el carcter ejecutivo
comn a todos los reglamentos. Pero, incluso para los reglamentos de administracin
publica, La ley que los prescribe pudo declarar que el gobierno podr juzgar por si la
oportunidad de dictarlos (Moreau, po. Cit., p. 150), en cuyo caso esos reglamentos son
puramente facultativos. Por otra parte, es de observarse que el reglamento ordinario, del
mismo modo que el de administracin publica, puede prescribirse por la ley de una
manera obligatoria; la redaccin obligatoria no constituye, pues, una particular especial
del reglamento de administracin publica. Finalmente, incluso en el caso en que hubiese
de admitir que todo texto legislativo que se remite aun reglamento de administracin
publica constituye una orden dada al gobierno, este reconocimiento no tendra por efecto
modificar el concepto anteriormente desarrollado respecto a la naturaleza intrnseca de
esta clase de reglamentos.
215. En resumen, de todas las observaciones que proceden se desprende que,
salvo la necesidad de la deliberacin en Consejo de Estado, no existe diferencia esencial
entre los reglamentos ordinarios y los de administracin pblica. Errneamente, pues, los
tratados de derecho pblico presentan esta distincin como la divisin capital que ha de
establecerse entre los reglamentos presidenciales. En la literatura reciente, algunos
autores mejor inspirados han relegado esta divisin al ltimo plano. Moreau (op. Cit.,
caps. IV y V) dio el ejemplo, al adoptar como distincin principal la de los (reglamentos
espontneos), por una parte, y, por otra parte, los reglamentos formulados en virtud de
una ley; Duguit (Traite, vol. II, nums. 160-161) establece una clasificacin detallada sobre
la misma base, en la que, como Moreau, solo concede a la distincin entre los
reglamentos de administracin publica y los dems una importancia secundaria.
En efecto, esta es la direccin en que hay que caminar para estudiar las diversas
clases de reglamentos presidenciales. La distincin esencial que debe establecerse entre
ellos deriva de la observacin fundamental de que, segn la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875, Art. 3, la actividad reglamentaria del Presidente se reduce
invariablemente a la ejecucin de las leyes. Partiendo de este principio, se observa que
el jefe del ejecutivo, por va de reglamento, puede ejecutar las leyes de dos maneras. En
primer lugar, puede procurar su ejecucin tomando al efecto medidas reglamentarias
propias para asegurar la aplicacin usual y detallada de las prescripciones formuladas por
la ley misma; por cuanto

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FUNCION DEL ESTADO

[215

estas medidas no son sino la ejecucin de las prescripciones mismas de la ley, entran
debe luego en la potestad ejecutiva, y, por consiguiente, el Presidente tiene el poder de
dictarlas espontneamente. Si se trata, por el contrario, de dictar reglas respecto de
materias que no han sido tratadas por el legislador, o tambin de aadir a las reglas
establecidas por las leyes vigentes alguna nueva prescripcin que no se limite a asegurar
la aplicacin de los principios formulados por el legislador mismo, no podra el Presidente,
por su sola potestad, tomar semejante iniciativa, ya que se saldra as de su funcin de
simple ejecucin. Pero si bien no puede hacer espontneamente los reglamentos de esta
segunda clase, adquiere competencia para dictarlos desde el momento en que una ley lo
encarga de ello; es suficiente, en efecto, que un texto legislativo haya prescrito o permitido
un decreto reglamentario respecto de un objeto cual quiera, para que el presidente se
encuentre de nuevo en el terreno que la Constitucin asigno a su competencia, sea en el
terreno de la ejecucin de las leyes.
Al colocarnos en este punto de vista, nos vemos llevados a reconocer que los
reglamentos deben dividirse en dos grupos principales: 1 aquellos que el Presidente
puede hacer espontneamente; y 2 aquellos que solo puede hacer a condicin de recibir
para ello el encargo por un texto especial de ley. Esto es lo que los autores expresan
frecuentemente al distinguir, por una parte, reglamentos hechos en virtud de la
Constitucin, y por otra parte, reglamentos hechos en virtud de las leyes. Esta forma de
expresarse no es absolutamente incorrecta, ya que los reglamentos de la segunda clase
presuponen una habilitacin legislativa. Sin embargo, tiene el inconveniente de ser
equivoca, por que puede suscitar la idea de que existe, para el jefe del Ejecutivo, una
competencia reglamentaria que se funda puramente en las leyes y que no tiene base en
la constitucin; se volvera a caer as dentro de la teora de la delegacin legislativa. P
ero esta idea seria totalmente falsa: todo los reglamentos, bien sean hechos
espontneamente o bien en virtud de una ley especial, tienen esencialmente su
fundamento en el Art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, ya que dicho
texto es el que confiere al Presidente el poder- y tambin el que le impone el deber- de
ejecutar las leyes que le encargan hacer un reglamento cualquiera. Indudablemente, los
reglamentos de la segunda categora difieren de los reglamentos espontneos en que
estos se refieren exclusivamente a la constitucin, mientras que para aquellos existen,
entre ellos y la constitucin, un intermediario indispensable, que es la ley. Pero unos y
otros se fundan, en definitiva, en la posteta de ejecucin que el Presidente recibe
directamente de la constitucin. No es, pues, exacto decir, como Hauriou (Sirev. 1908, 3
2) que el jefe del Ejecutivo ejerce dos com-

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215-216]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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petencias reglamentarias, una que recibe de las leyes constitucionales y otra de las leyes
ordinarias. Si hubiera de admitirse este punto de vista, habra que sacar la conclusin de
que, junto a los reglamentos constitucionales, existen otros extraconstitucionales, o sea,
en ltimo termino, inconstitucionales. La verdad es que solo existe una competencia
reglamentaria nica, la que deriva del Art. 3 antes citado, solo que se ejerce en
condiciones de dos clases, unas veces de manera espontnea, y otras como
consecuencia y bajo la condicin de una habilitacin legislativa. Hasta pudiera decirse en
virtud de una ley, pero en virtud de una ley que se limita a poner en movimiento las
facultades reglamentarias que la constitucin misma atribuyo al Presidente.
Ahora bien, los reglamentos hechos en ejecucin de una prescripcin legislativa
especial pueden, a su vez, subdividirse en diversa categoras. A veces la ley los ha
prescrito imperativamente; otras veces se contento con autorizarlos. Por otra parte, la ley
puede recurrir a la potestad reglamentaria del Presidente bien sea encargndole
completar reglas que ella misma acaba de enunciar, bien encargndole de regular
totalmente una materia respeto de la cual la legislacin vigente no estatuyo aun.
Finalmente, si de hecho la mayor parte de las leyes que prescriben reglamentos, exigen
reglamentos de administracin publica, algunas de ellas ordenan o permiten reglamentos
ordinarios, o sea reglamentos que no tendrn necesidad de ser deliberados en asamblea
general del Consejo de Estado; y en derecho importa observar que, aun en este ultimo
caso, el legislador puede autorizar al Presidente para que adopte, mediante estos
reglamentos ordinarios, medidas que no podran prescribirse por reglamentos
espontneos. La prctica ofrece diversos ejemplos de ello (Moreau, op. Cit., pp. 199-200).
He aqu, pues, entre los reglamentos hechos en consecuencia de una habilitacin
legislativa, mltiples subdistinciones. Por estas subdistinciones no responden a
diferencias esenciales entre las diversas categoras, sino que, por el contrario, provienen
de que todos los reglamentos hechos bajo habilitacin legislativa tienen como carcter
comn el de ser registrados por la ley que los ha previsto, de modo que bien sea su
forma, bien sea su contenido eventual, se determinan por esa ley, y ello sin que exista
una relacin de dependencia necesaria y constante entre esa forma y ese contenido.
La nica distincin principal que debe establecerse entre los reglamentos
presidenciales es, pues, la de reglamentos espontneos y reglamentos que presuponen
una habilitacin legislativa.
216. En virtud de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 (Art. 3), el
Presidente de la republica tiene ante todo el poder de hacer espontneamente los
reglamentos que tienen por objeto asegurar la ejecucin de las leyes, regulando los
detalles de aplicacin de las prescrip-

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FUNCION DEL ESTADO

[216

ciones dictadas por ellas. Este cometido, en efecto, entra directamente dentro de la
funcin ejecutiva; incluso la Constitucin de 1791, que en principio rehusaba al rey el
poder de hacer reglamentos, lo reconoca, como facultad inherente a los deberes de su
funcin, el poder de hacer proclamas conforme a las leyes, para ordenar y recordar la
ejecucin de las mismas (tit. III, cap.IV, sec. 1, Art.6). Se desprende de ello que el jefe
del Ejecutivo puede en cualquier momento hacer semejantes reglamentos, sin que tenga
que invocar al efecto una invitacin o una habilitacin formulada por un texto legislativo.
Pero estos reglamentos, a los cuales dan los autores el nombre de
complementarios, y que tienen carcter de actos adicionales a la ley, solo pueden
prescribir aquellas medidas cuyo principio se encuentra contenido, al menos
implcitamente, en la misma ley a la que vienen a continuar. El cometido de estos
reglamentos es doble. Por una parte tienen por objeto dar vida a las disposiciones de las
leyes y, en caso necesario, sostener la aplicacin de las mismas, si dicha aplicacin
tuviera tendencia a desaparecer; en una palabra, y segn la expresin de 1791,
recuerdan la ejecucin de las leyes y evitan que esta caiga en el olvido. Por otra parte
aseguran la ejecucin de la l4ey al determinar, bien sea para los agentes administrativos
o bien para los mismos ciudadanos, las condiciones en las cuales abra de ser aplicada
aquella ley. Pero bajo este aspecto, el reglamento solo puede desarrollar las
consecuencias de las reglas establecidas por la ley, y no hace sino parafrasear la ley, o
tambin acomoda su aplicacin a las circunstancias variables, pero sin poder jams
aadir ningn principio nuevo a los que dicha ley consagra, ni, con mayor razn, contrariar
o desviar sus disposiciones (Moreau, op.. cit., pp.202 ss.; Duguit, Traite, vol.II, p. 467-468;
Laband, op. cit., ed. Francesa, Vol. II, p. 383; Jellinek, op. cit., pp. 378-380). Como dicen
estos autores, podr el reglamento espontneo, por ejemplo, precisar las condiciones de
realizacin de las formalidades prescritas por una ley, pero sin aadir ninguna formalidad
a aquellas que previo dicha ley, y sin que puede tampoco resultar de ese reglamento
complementario ninguna agravacin de obligaciones formalistas para los ciudadanos. Si
no puede el reglamento agravar las condiciones de forma fijadas por la ley, con mayor
razn tampoco podra modificar las condiciones de fondo determinadas por los textos
legislativos.
Aunque el Presidente de la Republica pueda dictar por su propia iniciativa los
reglamentos de esta primera clase, ocurre frecuentemente que las leyes establecen
especficamente que habrn de ser completadas, respeto de tal o cual punto a que se
refiere su texto, por un reglamento de administracin pblica. El efecto de este
mandamiento legislativo es doble. En primer lugar, la confeccin del reglamento com-

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216-217]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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plementario, en vez de depender de la iniciativa del Ejecutivo, se convierte en obligatoria

para el Presidente. En segundo lugar, el Presidente habr de solicitar dictamen del
Consejo de Estado, mientras que para los reglamentos espontneos ese dictamen solo es
facultativo. Pero, en cualquier otro aspecto, no cabe establecer diferencias entre el
reglamento complementario ordenado por una ley y aquel otro hecho libremente por el
jefe del Ejecutivo. Especialmente, la invitacin o el mandamiento legislativo, en tal caso,
no tiene por efecto aumentar los poderes reglamentarios del Presidente. Aqu puede
decirse en realidad-como lo hacen Esmein (Elements, 5 ed., pp.616ss.) y Berthelemy
(Traite, 7 ed., pp. 98 ss.)- que el reglamento de administracin publica no entraa
poderes mas amplios que el reglamento espontneo (cf.Duguit, Traite, Vol. II, p.463; Jeze,
Revue du droit public, 1908, p. 48). Y esto demuestra bien a las claras que el reglamento
de administracin pblica no es en si de esencia diferente a los reglamentos ordinarios.
Pero si el simple hecho de recurrir a un reglamento de administracin publica no tiene por
si solo
como efecto aumentar los poderes del Presidente, se pude admitir
contrariamente a la doctrina de Esmein y Berthelemy- que dichos poderes son siempre
susceptibles de recibir una extensin especial; adquirirn dicha extensin cuando la ley
que remite el reglamento complementario haya prescrito formalmente que mediante dicho
reglamento - sea o no de administracin publica- puede el Presidente adoptar tales o
cuales medidas que excedan de su potestad normal de reglamentacin espontnea. En
este caso, el decreto reglamentario corresponde ala segunda categora de reglamentos
ejecutivos, de la que se va a hablar enseguida.

217. Siendo el reglamento, esencialmente, un acto ejecutivo, presupone siempre

una ley. Si se trata de regular, mediante un decreto complementario, los detalles de
ejecucin de una ley, el jefe del Ejecutivo, como se acaba de ver, puede hacerlo por su
propia iniciativa, por que ello significa, por su parte, una actividad esencialmente ejecutiva.
Por el contrario, para que puede el Presidente estatuir por decreto respecto de materias
no legisladas, o tambin para que pueda crear, referente a una materia ya legislada,
reglas nuevas que se salgan de la esfera de la simole reglamentacin complementaria, es
preciso que se haya invitado para ello, o por lo menos autorizado, por un texto legislativo
especial, cuya consecuencia y ejecucin habr de ser el reglamento. Junto a los
reglamentos espontneos hechos para la ejecucin de las leyes, estn pues los
reglamentos hechos en ejecucin de las leyes, o como dicen algunos autores, en virtud de
una ley, o sea mediante un permiso o invitacin

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FUNCION DEL ESTADO

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expresa del legislador.8 Conviene observar que el gobierno mismo pude promover
semejantes autorizaciones, bastndole para ello con presentar a las cmaras un proyecto
de ley que contenga a la habilitacion que pretende.
La cuestin capital que se formula respecto de los reglamentos de este segundo
grupo es la de saber en que casos dicha habilitacin es necesaria: cuales son los
reglamentos que no pueden hacerse espontneamente por el Presidente y para los
cuales se precisa de una ley que los autorice. La respuesta es que en principio no puede
el Presidente decretar por su propia iniciativa sino aquellas reglas que sean el desarrollo
de otras formuladas por las leyes, y toda reglamentacin que valla mas all de estos
limiotes solo puede ser emprendida por la autoridad gubernamental en virtud de un texto
que encargue al gobierno de este cometido. Sin embargo, muchos autores clasifican
aparte, como no estando sujetos a este principio y perteneciendo a la propia potestad del
jefe del Ejecutivo, los reglamentos de polica y los reglamentos que conciernen a la
organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos. Deben estudiarse
especialmente estas dos clases de medidas reglamentarias.
218. Nmeros autores afirman, como cosa evidente, que el Presidente de la
Republica tiene la facultad de dictar espontneamente, es decir, sin necesidad de que una
ley lo invite o autorice previamente a ello, los reglamentos que tengan un fin policaco. Se
funda esta afirmacin en la idea de que el gobierno tiene como una de sus principales ta-

La distincin anteriormente establecida, entre los reglamentos dictados para la ejecucin de las leyes y aquellos
emitidos en ejecucin de las leyes, corresponde a la distincin general ya adoptada con anterioridad (n. 9, p. 458) entre
dos clases de ejecucin. Se ha visto, en efecto, que el termino poder ejecutivo tiene dos sentidos: designa, no
solamente la actividad subalterna que consiste simplemente en procurar la realizacin efectiva de prescripciones ya
formuladas por las leyes mismas, sino tambin la actividad creadora que consiste en producir, desarrollndolas por va
de medidas apropiadas y libremente escogidas, las consecuencias de una voluntad legislativa, que solo se manifest por
la manifestacin de la labor a realizar o los fines a alcanzar. Estos conceptos se aplican igualmente a los reglamentos. Los
reglamentos son todos ejecutivos, pero no todos lo son del mismo modo. Unos no hacen sino asegurar la ejecucin
detallada y el funcionamiento tcnico de las prescripciones legislativas vigentes, tratndose aqu de la ejecucin en el
sentido mas modesto. Otros implican en la autoridad llamada a dictarlos un poder ms o menos amplio de libre
disposicin, y aqu la palabra ejecucin sirve sobre todo para marcar la dependencia especial en que se encuentra
situado el reglamento frente a la ley. Los reglamentos de esta segunda clase son ejecutivos, por cuanto no pueden
dictarse sino a condicin de haber sido promovidos y suscitados por una ley, y en este sentido se conducen de la ley,
pero por otra parte pueden tener un alcance innovador considerable. Anloga distincin fue presentada en la literatura
suiza por Guhl, op. Cit., pp. 82 ss. y Affolter, Grundzge des schweiz. Staatsrecht, p. 166, que dividen los reglamentos en
Vollziehungsverordnungen y Ausfhurungsverordnungen.

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218]

FUNCION ADMINISTRATIVA

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reas asegurar en todo el territorio el mantenimiento del orden; ahora bien, no pude
desempear esta tarea sin poseer facultades de polica, y especialmente sin el poder de
hacer reglamentos de polica.
Esta es la idea que sostiene Hauriou (op. Cit., 6 ed., p. 298, texto y n. 2),9 al decir:
El reglamento tiene en si un objeto propio, que es asegurar el orden publico. . .; esto no
se reduce enteramente a la ejecucin de la ley, y supone en muchos caso un poder
espontneo. Igualmente Moreau (op. Cit., pp. 164 ss.) se rehsa admitir que el jefe del
Ejecutivo se vea reducido a la pura ejecucin de las leyes. Junto al poder reglamentario
ejecutivo, existe, segn este autor, un poder reglamentario autnomo; entre otros
reglamentos que puede hacer espontneamente el Presidente y que no precisan
apoyarse en una ley, Moreau cita aquellos que se refieren al orden general de la sociedad
y que se explican por un fin policaco. Cohen (op. cit., p. 262) admite como tesis general
que el gobierno haya en si mismo, en su razn de ser, el derecho general de dictar
reglamentos de derecho y que cuando suple al silencio del legislador, no hace sino
cumplir con su misin (p. 312); por consiguiente, y entre otras medidas reglamentarias, le
corresponde tomar todas aquellas que tienden a la conservacin del orden (pp.190 ss.,
260 ss., 310 ss.).
Esta doctrina halla su confirmacin en el hecho de que, desde 1875, as como
antes de dicha fecha, el jefe del Ejecutivo dicto frecuentemente reglamentos de polica
que no tiene mas fundamento que su propia potestad legislativa. Los autores citan
particularmente el decreto de 2 de octubre de 1888 referente a los residentes extranjeros
de Francia ( cf. La ley respecto al mismo objeto el 8 de agosto de 1893), el decreto del 10
de marzo de 1894 respecto a la higiene de los trabajadores, el de 13 de noviembre de
1896 referente a la vigilancia de los vagabundos, los de 10 de marzo de 1899 y 10 de
septiembre de 1901 sobre la circulacin de los automviles, etc., etc. Entre los decretos
que tienen esos objetos de polica, unos no se refieren a ninguna ley que los autorice y de
la cual constituyan la ejecucin; otros se refieren a algn texto legislativo del cual
pretenden derivar pero, en este ultimo caso, la relacin entre el reglamento presidencial y
la ley a que se refiere es con frecuencia tan lejana y problemtica que mas vale reconocer
francamente que, en realidad, tiene el
9

En su 8 ed., p. 54, Hauriou dice igualmente: La materia propia del reglamento reside en su espritu. Este espritu
consiste en formular reglas que son para la organizacin y el mantenimiento del orden, y en formularlas segn los
motivos autoritarios del poder poltico. As pues, el contenido de las reglas reglamentarias se determinan a priori por la
necesidad de proceder a la organizacin rpida de ciertas relaciones sociales o de poner fin rpidamente a ciertas
alteraciones que amenazan el orden social. Estas reglas improvisadas van saturadas del espritu de autoridad propio del
poder poltico

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596

FUNCION DEL ESTADO

[218-219

decreto carcter puramente espontneo (Moreau, op. cit., p. 167; Duguit, Traite, vol. n, p.
472). Los autores que as admiten para el jefe del Ejecutivo la existencia de un poder
reglamentario autnomo en materia policaca, hubieron de precisar la amplitud de este
poder. Segn la opinin corriente, hay que atenerse, a este respecto, a la definicin que
daba ya de la polica general la ley de 14 de diciembre de 1789 (art. 5 0 ) , que la reduca,
segn su objeto, a estos tres trminos: asegurar la tranquilidad, la seguridad y la
salubridad pblicas. La ley de 16-24 de agosto de 1790 (tt. x i , art. 3) deduce de esta
triple condicin una enumeracin de los objetos que entran dentro de las funciones de
polica de las autoridades municipales. Este texto fu reemplazado despus por el art. 97
de la ley municipal de 5 de abril de 1884, que proporciona una enumeracin anloga y por
cierto no limitativa. Con la ayuda de estos mismos textos han definido los autores la
potestad reglamentaria del jefe del Ejecutivo respecto a la polica, al decir que le
corresponde decretar, para el conjunto del territorio, aquellas medidas reglamentarias de
polica que el art. 97 antes citado habilita a los alcaldes a dictar, por va de resolucin
municipal, dentro de los lmites de sus municipios. Se reconoce, por otra parte, que el jefe
del Ejecutivo lo mismo que el alcalde, no pueden crear penas para sancionar sus
reglamentos de polica, y a falta de sancin establecida con una ley especial, estos
reglamentos estarn sujetos nicamente a la sancin general del art. 471-159 del Cdigo
penal (ver a este respecto Dalloz, Codes annots, Lois administratives, \ "Lois
constitutionnelles", vol. i, nms. 291 ss.).

219. As pues, existira para el Presidente de la Repblica, y por lo que se refiere a

medidas de polica aplicables en toda la extensin del territorio, una competencia
reglamentaria que corresponde a aquella de que est investida por la ley la autoridad
municipal al estatuir a ttulo local. Pero esta doctrina suscita una objecin decisiva; y es
que no tiene ninguna base en los textos. Existen evidentemente textos particulares, como
la ley de 29 de junio de 1898 respecto al Cdigo rural (art. 57) o la ley de 15 de febrero de
1902 relativa a la proteccin de la salubridad pblica (art. 8 ) , que para materias
especiales, como son polica sanitar i a de los animales en las fronteras y polica sanitaria
de las personas en caso de epidemia, confieren al Presidente la facultad de tomar por va
de reglamento medidas de salubridad. Pero en la legislacin francesa no se encuentra
ningn texto que le conceda al jefe del Ejecutivo un poder de polica general, por el cual
pueda hacer reglamentos destinados a asegurar, en toda Francia, la seguridad, la
salubridad y la tranquilidad.10 Importa hacer constar que esta laguna de la legislacin no
debe ser
10 Esto es lo que reconoce Hauriou mismo (op. cit., 8* ed., p. 50).

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219]

FUNCION ADMINISTRATIVA

597

achacada simplemente a una negligencia del legislador. La ausencia de un It'Xto que

atribuya al jefe del Ejecutivo un poder de polica general nr explica por la consideracin de
que las medidas a tomar respecto a los tres objetos generales de la polica han de variar
necesariamente segn los lugares, y que, por consiguiente, no sera posible, de ordinario,
determinar dichas medidas por va de reglamentacin uniforme y nacional (cf. (/. Meyer,
op. cit., 6* ed., p. 575). Es por lo que las leyes de 14 de diciembre de 1789 y de 16-24 de
agosto de 1790 colocaban bajo hi vigilancia de las autoridades municipales el triple objeto
salubridad, seguridad y tranquilidad, que hacan entrar dentro de la nocin general de
polica; y la ley de 1789 precisaba su pensamiento a este respecto al especificar que el
cometido de velar por estos objetos constituye "una funcin propia del poder municipal".11
Hoy da, an, el poder de hacer los reglamentos que tienen por objeto la polica general
es atribuido por el art. 97 de la ley de 1884, en principio, a las autoridades locales. Se
infiere de esto que en ausencia de todo texto que le confiera un poder general de polica,
el Presidente de la Repblica slo puede dictar reglamentos de polica en el caso en que
una ley especial lo haya habilitado para ello respecto de un objeto determinado. Los
decretos que formulan una regla de polica, que invocan para su legitimacin una ley
anterior, no hacen sino rendir homenaje a este principio; y esto ocurre as incluso cuando,
de hecho, la ley a que se refieren no contiene en ningn modo la habilitacin que el
decreto en cuestin pretende tomar de ella.
Sin embargo, los autores que admiten la posibilidad de reglamentos espontneos
de polica, insisten alegando que, bajo las Constituciones anteriores a la de 1875, el poder
de dictar semejantes reglamentos fue ejercido constantemente por el jefe del Estado y
jams se le discuti. No es de creer que la Constitucin de 1875 le haya retirado esta
tradicional competencia (Moreau, op. cit., pp. 170 y 178). Pero es conveniente replicar con
la observacin, hecha ya con anterioridad (pp. 454-455), de que la Constitucin de 1875
limit mucho ms estrictamente que sus antecesoras los poderes del jefe del Ejecutivo.
Estas le concedan diversas prerrogativas que implicaban en l una potestad autnoma e
independiente de la potestad del cuerpo legislativo. Es explicable, por

11 As entendida, esta expresin, que tantas discusiones suscit, se justifica plenamente. Su justificacin se hace, por el
contrario, muy discutible cuando se trata de interpretarla en el sentido de que el municipio tiene poderes orignarios que
recibe de s mismo y que no se basan de ningn modo en las leyes del Estado (ver nms. 65-66, supra). Sin embargo,
conviene aadir que por la ley de 22 de diciembre de 1789-enero de 1790 (seccin 3, art. 2-9'')
los prefectos son igualmente los encargados de proveer " a l mantenimiento de la salubridad, de la seguridad y de la
tranquilidad pblicas", lo que segn la doctrina y la jurisprudencia implica para ellos el poder de tomar, respecto a
este triple objeto, medidas reglamentarias.

598
598

FUNCION DEL ESTADO

[219

lo tanto, que bajo esas Constituciones el jefe del Estado haya podido hacer uso de su
poder autnomo, ejercindolo especialmente bajo forma de reglamento espontneo.12 La
Constitucin de 1875, por el contrario, reduce en principio la funcin presidencial a una
funcin de ejecucin de las leyes, resultando que en materia de polica, muy
especialmente, o sea en una materia en que se trata de imponer obligaciones a los
ciudadanos, no puede el Presidente dictar reglamentos por su propia autoridad. Esto no
significa que no sea muy til y hasta indispensable que posea el gobierno, en esta
materia, ciertos poderes de reglamentacin, pero es necesario que estos poderes le
hayan sido concedidos por leyes. Se observar a este respecto que hasta en las
monarquas, por ejemplo en Prusia, no tiene la Corona el poder autnomo de
reglamentacin policaca, pues el art. 136 de la ley prusiana sobre administracin general
del 30 de j u l i o de 1883 dice de un modo expreso que las autoridades centrales del reino
slo pueden dictar, bajo sanciones penales, rglamentos de polica siempre que un texto
formal de ley les haya encargado de ello respecto a determinados objetos (Rosin,
Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2* ed., pp. 185 ss.; G. Meyer, loe. cit., p. 576;
Anschtz, Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2/ ed., pp. 145-146) . 13
No hay que dudar, pues, al decir que los reglamentos presidenciales de polica, cuando se
hacen espontneamente, es decir, cuando no se dicten en ejecucin de una ley que los
autorice, carecen de valor y son contrarios a la Constitucin.14 As lo reconoce
francamente Duguit (Trai-

12 Es por lo que en Blgica, donde la Constitucin de 1831 se inspira, a este respecto, en las concepciones
monrquicas de las Cartas francesas de 1814 y 1830, la prctica y l doctrina admiten, a pesar de los trminos
aparentemente contrarios de los arts. 67 y 68 de esta Constitucin, que el rey, como jefe de la administracin general,
tiene derecho "a tomar las medidas reglamentarias que reclame el mantenimiento de la tranquilidad y de la salubridad
pblicas" (Girn, Le droit administratif de la Belgique, 2' ed., vol. i, n" 77), lo que implica para el monarca la facultad de
hacer o de dictar reglamentos espontneos de polica. Ver sin embargo Errera, Traite de droit public belge, p. 207: "Cabe
la pregunta de si, en materia de polica, no tendr el rey una competencia general. Los art. 67 y 68 de la Constitucin, al
retener el poder ejecutivo por entero dentro de los lmites que le traza la ley, prohiben al rey dictar reglamentos en
materia de polica, a menos que una ley lo habilite para ello".
13 Hauriou (op. cit., 8' ed., pp. 48 y 54), fundndose en la afirmacin de que "el gobierno tiene por misin
mantener el orden", sostiene que el Presidente, en materia de polica, tiene un poder de reglamentacin propio y
espontneo. Esto no es fcil de creer. Si la Constitucin hubiera querido conferirle semejante poder, no hubiera podido
dejar de fijar los lmites del mismo. Puede concebirse que haya reconocido al Presidente la facultad ilimitada de
imponer obligaciones a los ciudadanos por va de medidas de polica, cuando, incluso en los Estados monrquicos como
Prusia, no puede el monarca, en principio, sin una habilitacin legislativa, dictar ninguna ordenanza, sea de polica o de
cualquiera otra clase, que cree derecho aplicable a los subditos?
14 Es naturalmente a los tribunales a quienes corresponde comprobar desde este punto de vista la regularidad
y la validez de los reglamentos presidenciales de polica.

599
219-221]

FUNCION ADMINISTRATIVA

599

li', vol. II , p. 472). En principio, dice este autor, "las disposiciones de polica que deben ser
las mismas para todo el pas, deberan evidentemente, segn el derecho constitucional,
establecerse por una ley formal" . Si, de hecho, el Presidente de la Repblica dicta a
veces reglamentos de polica espontneos, no debe verse en ello, aade Duguit, sino una
inslilucin constitucional "consuetudinaria", que se form a la sombra de las necesidades
de la prctica y que se funda en la tradicin de los regmenes (interiores. Dicho de otro
modo, esta institucin consuetudinaria no tiene base en la Constitucin verdadera, o sea
en la Constitucin escrita. El testimonio de Duguit concuerda precisamente con la
demostracin presentada o expuesta anteriormente. Y la verdad es que, en definitiva, el
cuadro, demasiado estrecho, sin duda, de la Constitucin de 1875, que slo
previoreglamentos ejecutivos, ha sido forzado.
220. La cuestin de saber en qu medida puede el Presidente de la Repblica,
mediante decretos espontneos, reglamentar la organizacin y el funcionamiento de los
servicios pblicos, es de las ms delicadas, Cuando se aborda esta cuestin, se tropieza
en efecto con la dificultad de conciliar los dos principios siguientes: por una parte, la
Constitucin encarga al Presidente asegurar la ejecucin de las leyes en vigor, y por lo
mismo parece como que le da implcitamente competencia para decretar por su propia
iniciativa todas las reglas referentes a la organizacin o a la actividad de las autoridades
administrativas, por cuanto esas reglas tienden a asegurar la ejecucin de las
prescripciones legislativas; por otra parte, sin embargo, la Constitucin, de una manera
general, reducela funcin presidencial a un simple "poder ejecutivo", y por consiguiente,e
incluso en materia de reglamentacin de los servicios pblicos, excluye la posibilidad de
decretos autnomos que se fundaran exclusivamente en la potestad del Presidente, o
sea que seran dictados por l fuera de una habilitacin legislativa.
221. Los autores parecen no haberse fijado en esta ltima consideracin: admiten
sin titubeos que puede el Presidente, sin el concurso de
ninguna ley que para ello le habilite, estatuir en forma reglamentaria respecto de la
composicin del personal administrativo o de la conducta que habrn de seguir los
agentes encargados de ejercer la administracin. Entre los defensores ms decididos de
esta opinin se debe sealar a Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 307, texto y n.), que dice: "Los
reglamentos tienen un objeto propio, que es el de crear organizaciones pblicas. Esto se
halla bajo el control de la ley, pero no est necesariamente dentro de los lmites de la ley,
es para asegurar el cumplimiento de la funcin administrativa, lo que no es lo mismo". 15
As pues, entre las princi15 En su 8* ed., Hauriou incluso introduce esta idea en la definicin principal que expone del reglamento presidencial: "
E l reglamento puede definirse como una regla que tiende a

600

600

FUNCION DEL ESTADO

[221

pales atribuciones del Presidente enumera Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 220) la siguiente
competencia: "Organiza, en principio, los servicios pblicos". Moreau (op. cit., p. 171) no
se muestra menos categrico: "Nadie se atrevera a negarle al jefe del Estado el derecho
de dictar reglamentos referentes a la organizacin de los servicios pblicos". Esmein
(lments, 5* ed., p. 631) dice igualmente: "Puede considerarse como una regla de
nuestro derecho pblico el que el titular del poder ejecutivo pueda, en principio, crear las
funciones y los empleos, y suprimirlos cuando no han sido consagrados por una ley".
Cahen (op. cit., p. 318) sostiene que los decretos reglamentarios que crean rganos
administrativos son "dictados en virtud del derecho de iniciativa que pertenece al gobierno
y debe conservar". En cuanto al fundamento de este poder presidencial, numerosos
autores lo buscan en la misin que tiene el Presidente
de ejecutar las leyes. Esta es la explicacin que proporciona por ejemplo Esmein para
justificar los reglamentos que entraan creacin de lunciones o empleos (loe. cit.):
"Incumbe al titular del poder ejecutivo hacer ejecutar las leyes; y es natural que tenga los
poderes necesarios para asegurar este resultado". Jze (Revue du droit public, 1904, p.
97) se coloca en el mismo punto de vista. En sus conclusiones respecto de un asunto que
llev al Consejo de Estado a examinar la cuestin de los reglamentos orgnicos
referentes a los servicios pblicos, el comisario del gobierno, Romieu, deca igualmente: "
L a competencia general del poder ejecutivo para todo aquello que concierne al personal
puede hacerse derivar del derecho que tiene, por el art. 3 de la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875, para asegurar la ejecucin de las leyes" (4 de mayo de 1906 (asunto
Babin). As pues, el poder de organizacin y de reglamentacin de los servicios pblicos
slo es, segn este concepto, una
consecuencia inmediata y necesaria de la potestad ejecutiva. Al estar encargado de
ejecutar las leyes, es necesario que pueda el jefe del Ejecutivo crear y dirigir las
autoridades que habrn de procurar esa ejecucin. El poder ejecutivo comprende pues en
s, en principio, el derecho de instituir funciones administrativas y de determinar los
rganos de las mismas; de f i j a r la reparticin de las competencias entre stos, y de
regular el modo de su actividad, y finalmente de dictar todas las prescripciones referentes
al estatuto orgnico, e incluso personal (ver sin embargo la n. 27 del n 227, infra) de los
funcionarios del orden ejecutivo. Este principal poder de organizacin solamente deja de
pertenecer al jefe del Ejecutivo en
organizacin y al mantenimento del orden dentro del Estado..." p. 47*. Dir tambin (ibib.. pp. 54 y 65), que, segn su
"espritu", el reglamento tiene por "materia" las reglas que sirven para la organizacin, y que adems de su "cometido
de coadjutor de la ley, el reglamento tiene otro cometido que le es propio y que es el de proveer a las necesidades de la
organizacin".

601
221-222]

FUNCION ADMINISTRATIVA

601

aquellos casos en que el cuerpo legislativo se lo apropie al regular por MIS propias leyes
determinado servicio administrativo.
222. Los autores alemanes admiten igualmente, para los jefes monrquicos de los
Estados comprendidos en el Imperio y para el mismo emperador, el derecho de dictar
ordenanzas de organizacin adminisIrativa; pero, en general, motivan este derecho de
una manera muy diferente. Segn la doctrina que prevalece en la literatura alemana, el
poder de regular por va de ordenanzas la organizacin y el funcionamiento de los
servicios pblicos deriva especial y directamente de la relacin de superioridad y de
subordinacin jerrquicas establecida entre las autoridades administrativas y que implica,
para los agentes subalternos, el deber jurdico de conformarse a las prescripciones de sus
jefes, al menos en los casos en que stas se refieren al servicio. Se infiere de esto que los
Mjperiores administrativos tienen la facultad de emitir, a ttulo de mandamientos dirigidos
a sus subordinados, todas las prescripciones, sean individuales o reglamentarias, que
conciernen, bien a la actividad del personal, bien a la marcha de los asuntos de la
administracin. La fuerza jurdica de estas prescripciones se basa en la propia potestad
interna de la autoridad administrativa, y por consiguiente pueden dictarse fuera de loda
ley, especial o general, de habilitacin. Se infiere tambin de esto que el poder de dictar
semejantes prescripciones por va de ordenanzas no solamente le pertenece al monarca,
como jefe supremo de la administracin, sino tambin a los ministros, en su cualidad de
jefes de un departamento de asuntos pblicos, a las autoridades provinciales superiores,
y de una manera general a cualquier jefe de servicio. En lo que se refiere particularmente
al monarca, su poder de reglamentacin administrativa se funda, adems, en el hecho de
que las Constituciones de Alemania, segn la interpretacin que de las mismas dan la
mayora de los autores de dicho pas, no exigen el asentimiento legislativo del Parlamento
ms que para las reglas que forman materia de ley, para las leyes
materiales, es decir, para las reglas que se refieren al derecho individual de los
ciudadanos. Este es el sentido que dan los autores alemanes al art. 62 de la Constitucin
prusiana, por ejemplo. Por lo tanto, se debe admitir recprocamente que el monarca ha de
poder decretar por s solo, sin el concurso de las Cmaras, luego en forma de ordenanza,
las prescripciones reglamentarias que no constituyen derecho aplicable a los
administrados,10 sino que rigen nicamente el personal y la conducta de los
16 Hay que aadir, no obstante, que la disposicin de las Constituciones alemanas, que conceden al rey el poder de
dictar "las ordenanzas necesarias para la ejecucin de las leyes" (ver por ejemplo la Constitucin prusiana, art. 45), se
interpreta por la mayor parte de los autores como autorizando al monarca para dictar, para esa ejecucin, no solamente
ordenan- as administrativas, sino tambin ordenanzas "de derecho", que vienen a aadir nuevas obli

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602

FUNCION DEL ESTADO

[222

administradores (ver sobre estos diversos puntos los nms. 101 ss., 157, 170, 183 y 184,
supra, y los autores citados en ellos). Partiendo de estos principios, la doctrina alemana
ha llegado a oponer a las ordenanzas que crean derecho (Rechtsverordnungen), que
presuponen una habilitacin legislativa, las ordenanzas de administracin
(Verwaltungsverordnungen), que dependen de la libre iniciativa de los jefes de la
administracin. Segn esta teora, que como se ha visto anteriormente ( n ? 183) ha
llegado a ser clsica en Alemania (ver tambin, en la literatura reciente de preguerra, la
exposicin de la teora de los
Verwaltungsverordnungen presentada por Anschtz en la Enzjklopadie der
Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 7* ed., vol. iv, pp. 161 ss.), la ordenanza
administrativa tiene por carcter distintivo el de dirigirse nicamente a los agentes
administrativos y no producir sus efectos ms que en el interior del organismo
administrativo. Slo concierne a los asuntos interiores de la administracin. Por lo tanto
Laband (op. cit., ed., francesa, vol. n, p. 520) y Jellinek (op. cit., p. 386) la comparan 'con
el reglamento que pueda establecer un propietario privado para la explotacin de sus
dominios, para el funcionamiento de sus fbricas o para la gestin de sus negocios. No
por ello deja de ser cierto, .segn la opinin en curso en Alemania, que esta clase de
ordenanzas tiene un campo de aplicacin muy extenso. Por sus ordenanzas puede el jefe
del Estado, ante todo, organizar la administracin, es decir, crear empleos y funcionarios;
al menos, la ordenanza de organizacin tiene naturaleza de ordenanza administrativa,
cuando las autoridades que instituye no estn llamadas a ejercer potestad imperativa
sobre los administrados (Laband, loe. cit., vol. I I , p. 324; Jellinek, op. cit., p. 387; G.
Meyer, op. cit., 6* ed., p. 571, n. 5 y los autores citados en esa nota; en sentido contrario:
Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. I I , pp. 223 ss., 284 ss.; Arndt, Das
selbstandige Verordnungsrecht, pp. 159 ss.; Preuss, Hirth's Annalen, 1903, p. 525, que
consideran las reglas de organizacin como reglas esencialmente creadoras de derecho).
En segundo lugar, hay que colocar entre las ordenanzas administrativas aquellas que
regulan el reclutamiento, la carrera y las obligaciones de estado de los funcionarios; tales
prescripciones constituyen, en efecto, medidas de organizacin interna del personal
administrativo. Finalmente, entran en esta categora todos los reglamentos referentes al
reparto de las atribuciones administrativas, y todas las prescripciones de naturaleza
instructiva, que trazan a los funcionarios la lnea de conducta y el procedimiento que
habrn de seguir en el cumplimiento de los actos de servicio, con la nica condicin de
gaciones a aquellas que la misma ley por ejecutar ha impuesto a los ciudadanos (ver sobre este punto la n. 3, p. 510,
supra).

603
222]

FUNCION ADMINISTRATIVA

603

wrtrt* prescripciones no entraen ninguna modificacin en el rgimen IHleo aplicable a los

administrados. Importa sealar que el Consejo de Estado, en dos resoluciones de lebrero
de 1904 y de 4 de mayo de 1906, adopt, como principio inliieiri de las dificultades que
en el derecho pblico francs se suscirr* peclo a la extensin de los poderes
reglamentarios espontneos del Mente de la Repblica, una distincin anloga a la que
sienta autoridad en la doctrina alemana. Ia resolucin de 1904 estatuye respecto a la
legalidad de los decre entraan creacin y organizacin de consejos de trabajo, que
ftorron dictados en 17 de septiembre de 1900 y 2 de enero de 1901, visto ti dictamen de
Millerand, ministro de Comercio e Industria. La validez 4f rulos decretos haba sido objeto
de enconadas discusiones, cuyo eco M#g hasta el Parlamento. En la sesin del Senado
de 11 de noviembre * 1902, el senador Francis Charmes impugnaba la regularidad de
dichos jbmretos, diciendo: "No basta con un decreto, sino que se necesita una |fy para
crear una institucin que, por su misma naturaleza, ha de influir poderosamente en la vida
econmica, poltica y social del pas (Journal officiel, debates parlamentarios, Senado,
1902, p. 1113). El ClmiHejo de Estado admiti sin embargo la validez de la institucin de
los Himsejos de trabajo. La resolucin de 19 de febrero de 1904 se funda #ft la
consideracin de que tienen " un carcter puramente consultivo", y I j u r "son
esencialmente, rganos de informacin" y finalmente, y sobre todo, que "no se hallan
investidos de ningn poder propio de decisin". A propsito de este ltimo punto, Romieu,
comisario del gobierno, haba rrHiielto en el mismo sentido, sentando este principio: El
"gobierno siempre puede tomar las medidas de administracin que crea necesarias al
Inters general, con tal de no imponer a nadie ninguna obligacin ni lenionar ningn
derecho". Se encuentra en esta afirmacin, y en los considerandos de la resolucin que la
consagran, la teora alemana que con en distinguir entre los reglamentos que crean,
autoridades que tienen un poder de decisin imperativa respecto a terceros y los
reglamentos que, creando autoridades que carecen de esa potestad, se mantienen as
dentro del cuadro del derecho individual vigente y slo tienen el alcance de medidas
internas de administracin (cf. Revue du droit public, 1904, pp. 88 ss.).
Esta jurisprudencia se confirm por la resolucin de 4 de mayo de 1906 (asunto Babin),
que estatuye respecto al recurso entablado por un funcionario contra una decisin
referente a l, en virtud de decretos que haban modificado la condicin administrativa del
cuerpo de agentes al cual perteneca. Esta resolucin decide que el Presidente de la
Repblica, en ausencia de toda ley que le autorice a ello y por el solo hecho de

604

604

FUNCION DEL ESTADO

[222-223

que no existe ley en la materia, posee el poder de regular y modificar por decreto la
situacin y el estado de los funcionarios dentro del organismo administrativo. Con esto, el
Consejo de Estado reconoce de una forma general, al Presidente, un poder de
reglamentacin propio en lo que concierne a la organizacin de los cuerpos y servicios
administrativos. Es tambin lo que se desprende de las conclusiones presentadas en
dicho asunto por el comisario Romieu. Segn estas conclusiones, el principi general del
derecho pblico francs referente a la delimitacin de los poderes legislativo y
reglamentario se reduce a la distincin siguiente: "Dependen, por su naturaleza, del poder
legislativo, todas aquellas cuestiones que se refieren directa o indirectamente a las
obligaciones a imponer a los ciudadanos por va de autoridad. Recprocamente, es el
poder ejecutivo, en principio, el que regula la organizacin interior de los servicios
pblicos y las condiciones de su funcionamiento que no lesionan el derecho de terceros.
El poder ejecutivo, especialmente, es el que f i j a las reglas del contrato entre la
administracin y sus agentes, el reclutamiento, el ascenso, la disciplina, la destitucin,
etc." Esto ocurre, por lo menos, "mientras no haya texto legislativo que a ello se oponga"
(cf. Revue du droit public, 1906, pp. 678 ss.; ver tamibn en el mismo sentido las
conclusiones de Romieu, en la resolucin del 2 de diciembre de 1892, asunto
Mogambury).
223. Aunque la distincin as establecida por el comisario del gobierno parece
haber sido adoptada por el Consejo de Estado, y aunque haya obtenido el asenso de la
mayor parte de los autores, se puede pensar que es arbitraria, ya que en el estado actual
de la Constitucin francesa, no se ve claramente la base jurdica positiva en que se funda.
Ninguna de las dos explicaciones que se han propuesto para demostrar que el jefe del
gobierno posee una competencia general para organizar y reglamentar los servicios
pblicos es satisfactoria. Un primer razonamiento consiste en sostener que dicha
competencia proviene del poder de asegurar la ejecucin de las leyes que le concede al
Presidente el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Se dice que este
texto implica que puede tomar todas las medidas administrativas que tienden a
perfeccionar dicha ejecucin. Pero hay que observar que el art. 3 no distingue de ningn
modo entre las medidas ejecutivas de orden administrativo y las medidas ejecutivas de
orden jurdico que lesionan a los ciudadanos en su derecho individual. Por lo tanto, si bien
es verdad que el texto autoriza las medidas de la primera clase, su frmula, que es
general, autoriza igualmente los reglamentos de la segunda especie, y as,nos vemos
llevados inevitablemente, por esta primera explicacin, a admitir la posibilidad de
reglamentos mediante los cuales el Presidente, alegando la necesidad de asegurar la
ejecucin de las leyes, creara por

605
223-224]

FUNCION ADMINISTRATIVA

605

ii propia iniciativa nuevas obligaciones a cargo de los administrados. Semejante

consecuencia es inaceptable, y no es aceptada en efecto por ningn autor francs. Hay
que renunciar, pues, a fundar en dicho texto supuesto poder presidencial de crear
espontneamente instituciones Administrativas. Esto es lo que han visto claramente
diversos autores, que IIIIII introducido entonces una segunda idea, sensiblemente
diferente de ln anterior. Segn esta nueva explicacin, la potestad propia e inicial del
Presidente en materia de reglamentacin administrativa se basa en el hecho de que es el
jefe del poder administrativo y en que es el llamado, en esta misma cualidad, a d i r i g i r
la administracin.17 Mas esta segunda justificacin no vale ms que la primera, pues al
colocarnos en este punto de vista, nos encontramos trados de nuevo al principio general
que la Constitucin expresa precisamente en el citado art. 3, segn el cual no tiene el
Presidente, como titular supremo de la funcin administrativa, ms poder que el de
ejecutar las leyes, lo que excluye en l toda potestad i n i c i a l , incluso en lo que se
refiere a la administracin.
224. En cuanto a la teora alemana, que funda las ordenanzas adminislrativasen la potestad jerrquica de los jefes del servicio adminisinilivo, presenta el error de
mezclar dos categoras de prescripciones reguladoras muy distintas. Por una parte,
aquellas que, dirigidas a los ngentes administrativos por medio de circulares,
instrucciones u rdenes de servicio, que no se publican exteriormente, tienen carcter de
pura reglamentacin interior. Por otra parte, aquellas otras, redactadas en forma de
ordenanzas o decretos, anunciadas y publicadas exteriormente en forma parecida a la
que se emplea para la publicacin de las leyes, que, por lo mismo, tienen el carcter de
reglas que concurren a constituir el derecho pblico del Estado. Es importante precisar la
diferencia indiscutible que separa estas dos categoras de prescripciones. Para ello, es
conveniente inspirarse, ante todo, en la denominacin misma que se aplica
corrientemente a las prescripciones de la primera clase: se llaman instrucciones de
servicio. Esta calificacin no solamente significa que se trata de reglas referentes al
servicio, sino adems que estas reglas se originan dentro del servicio, que se dictan en
virtud de las relaciones que engendra el servicio entre jefes y subalternos, y que no son
susceptibles de producir efectos ms que en el interior del servicio, la instruccin de
servicio se funda inmediatamente en la potestad jerrquica de los superiores
administrativos, especialmente en el poder que tienen stos para imponer a sus
subordinados la interpretacin que estiman deben dar a las leyes que rigen los servicios
pblicos y que fijan la

17 Esmein, lements, 5* ed., p. 631: " E s al titular del poder ejecutivo al que incumbe dirigir la administracin, y es
natural que disponga de los poderes necesarios para asegurar dicho resultado".

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606

FUNCION DEL ESTADO

[224

competencia de los funcionarios (cf. n 172, supra). Por razn misma de este fundamento,
lo caracterstico de la instruccin de servicio es dirigirse exclusivamente a los agentes que
forman parte del servicio; solamente puede reglamentar su actividad administrativa, y
carece de eficacia respecto a los administrados. Finalmente, puesto que es un acto
interior, que debe permanecer confinado dentro del organismo administrativo, no hay
necesidad que se publique en las colecciones o compilaciones que sirven para la
publicacin de las leyes y los reglamentos, sino que basta su insercin en los boletines
administrativos de los ministerios, que son instrumentos de informacin para los
funcionarios solamente. A veces incluso se conservar secreta y ser enviada
confidencialmente a los agentes encargados de su aplicacin.
Distinto es el caso del decreto reglamentario, incluso cuando dicho decreto se
refiere a la organizacin y el funcionamiento de la administracin. Desde luego conviene
observar que el reglamento presidencial debe publicarse en el Journal officiel o en el
Bulletin des lois (decreto de 5-11 de noviembre de 1870; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 52;
Moreau, op. cit., n 151; E. Pierre, Trait de droit politique, electoral et parlementaire, 2
ed., p.103; cf. Jze, Revue du droit public, 1913, pp. 678 ss.). 18 Esta necesidad de
publicacin, anloga a la de las leyes, es significativa; excluye la posibilidad de decir que
deba el reglamento presidencial, como la instruccin de servicio, permanecer encerrado
en el interior del establecimiento administrativo. Esto ocurre incluso en el caso en que el
decreto reglamentario se refiera a asuntos puramente internos de la administracin; por el
solo hecho de su publicacin, este decreto se afirma en el exterior como una
manifestacin de potestad nacional, como un acto que formula, en nombre y por cuenta
de la nacin, una regla que se convierte en elemento del orden reglamentario del Estado
(cf. pp. 302 ss., supra). Ninguna similitud es posible, pues, entre esta regla del estado,
que en cierto sentido es una regla de derecho pblico, y las prescripciones reguladoras
que un particular o una sociedad privada pueden darse a s mismos para la gestin de sus
asuntos domsticos o particulares; por ms que la aplicacin de los decretos referentes al
servicio no deba salir de la esfera administrativa, las reglas de organizacin o de
procedimiento que consagran no pueden considerarse como puro estatuto interno de la
autoridad administrativa, que solo a sta le interese.

18 Con manifiesto error dice Moreau (op. cit. p.236), influenciado por la doctrina alemana (ver en particular
Laband, op. cit., ed. francesa, vol, II, pp. 547, 521 y 522), que los decretos que conciernen nicamente al servicio interior
no necesitan publicarse en el Journal Officiel o en el Bulletin del ois. Esta informacin se contradice con el texto formal
del art. 1 del decreto de 5 de noviembre de 1870, que no distingue a este respecto entre las diversas especies de
decretos presidenciales.

607
224-225]

FUNCION ADMINISTRATIVA

607

Por las mismas razones, tampoco es posible asimilar las prescripciones de orden
administrativo emitidas por va de decreto con las prescripciones del mismo orden
emitidas por va de instruccin de servicio o de circular. Si bien su contenido puede ser
idntico, las vas por que han sido dictadas son muy eficientes desde el punto de vista
formal.19 Las reglas de administracin creadas por va de instruccin se fundan en la
potestad jerrquica interna de los jefes de servicio, y las que se formulan por va de
decreto se emiten por el Presidente de la Republica en virtud del poder constitucional que,
bajo ciertas condiciones, posee para hablar en nombre del Estado y para dar a la
colectividad nacional ciertos elementos de su reglamentacin. No se pueden reunir en una
misma categora dos clases de reglas que tienen un fundamento tan diferente. Como dice
muy acertadamente Berthlemy (Trait, 7 ed., p. 112; cf. O. Mayer, op. cit., ed. francesa,
vol. I, p. 162, n. 9), con manifiesto error se confunden los reglamentos propiamente
dichos con los reglamentos de orden interior de las administraciones pblicas, que solo
son ordenes jerrquicas. Hay que abstenerse de emplear aqu la expresin reglamento.20
225. La distincin de orden formal que acaba de indicarse entre el reglamento, que
crea una regla pblica, y la instruccin, que slo crea una regla interior, se confirma por
las observaciones siguientes:
En primer lugar, las circulares o instrucciones de servicio que emanan de la
autoridad administrativa no pueden abrogar ni modificar las prescripciones que esta
misma autoridad ha dictado con anterioridad por va de reglamento propiamente dicho.
Sin embargo, si ambas clases de actos fueran de la misma naturaleza, podran
modificarse indistintamente uno y otro. En el mismo sentido, se debe observar que
algunas instrucciones especiales pueden derogar libremente, a ttulo individual, las reglas
contenidas en instrucciones generales. Por el contrario, actuara la autoridad
administrativa de un modo completamente incorrecto si en sus instrucciones particulares
desconociera las prescripciones formuladas por sus reglamentos pblicos. Entre las
dos clases de actos existe

19

Esta es precisamente la idea esencial a la que conviene referirse. El reglamento y la instruccin de servicio o
circular constituyen jurdicamente dos vas distintas, dos formas de la facultad de emitir prescripciones generales, vas o
formas que corresponden a grados diferentes de potestad. Esta diferencia entre la potestad reglamentaria y la potestad
instructiva se desprende particularmente del hecho de que la circular o instruccin de servicio queda estrictamente
subordinada al reglamento, como se ver en el n 225. El reglamento tiene primaca sobre ella.
20
Barthlemy, considerando el caso en que la autoridad administrativa formula reglas que habrn de regir,
bien sea su propia actividad, bien la actividad de los agentes subalternos, dice igualmente (Le rle du pouvoir exctif
dans les Rpubliques modernes, p. 102): No se trata aqu del poder reglamentario propiamente dicho.

608

608

FUNCION DEL ESTADO

[225

pues una jerarqua de potestad (Grlat, Thorie juridique de Instruction de service, tesis,
Nancy, 1908, pp. 546 ss., 569 ss.).
En segundo lugar, muy pocas son las autoridades administrativas que tengan el
poder de dictar reglamentos propiamente dichos, y por el contrario, con muy numerosos
los administradores que tienen facultad para dar instrucciones generales. La razn es que
las autoridades de la primera especie estatuyen cmo rganos de la colectividad, y las
otras actan como simples jefes de servicio. Esta observacin proporciona la solucin de
las dificultades que han surgido entre los autores respecto al extremo de saber si los
ministros poseen el poder reglamentario. Se ha dicho que corresponde a los ministros
hacer los reglamentos, bien sea para la organizacin de servicios, bien para la
determinacin del procedimiento aplicable a los asuntos que dependen de su
departamento (Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 51; Duguit, Trait, vol. I, p. 208.). La mayor parte
de los autores ensean, por el contrario, que los ministros, en principio, carecen de
potestad reglamentaria. Cuando se trata de reglamentos hechos para la totalidad del
territorio francs, esta potestad solo le corresponde al Presidente de la Repblica y solo
en casos muy excepcionales pueden ejercerla los ministros, cuando les ha sido
expresamente, para una materia determinada, por una ley o por un decreto que haya
surgido a su vez en virtud de una ley (Ducrocq, Cours, 7 ed., vol. I, p. 83; Aucoc,
Confrences sur le droit administratif, 3 ed., vol. I, pp. 139 ss.; Berthlemy, op. cit. 7 ed.,
p. 112; Moreau, op. cit., pp. 384 ss.). sta ltima opinin es la nica exacta.
Indudablemente, el ministro, por su calidad de jefe de un departamento
administrativo, es llamado a emitir numerosas prescripciones, que regulan en
trminos generales la conducta de los funcionarios y el procedimiento en
los
asuntos que dependen de dicho departamento. Pero se trata aqu nicamente de
reglas del servicio interior, que no pueden asimilarse a aquellas que se decretan
por reglamentos en el sentido estricto de la palabra. Generalmente se emiten en
forma de circulares, que slo son, tanto en la forma como en el fondo, actos de
servicio. Pero an cuando hubieran sido emitidas por va de resoluciones, slo
tienen valor de reglamentacin interna, y lo que parece probarlo debidamente es que
ningn texto obliga, en principio, a que las resoluciones ministeriales se publiquen en las
colecciones oficiales de reglamentos (Moreau, op. cit., p. 396).21 No es exacto, pues, decir
que los ministros tienen poder reglamentario. Al hablar de reglamentos ministeriales se
comete una confusin idntica a la que cometen los autores alemanes cuando, al
referirse al poder que tiene todo jefe de servicio de reglamentar la actividad de sus
subordinados, infieren

21

El decreto del 5 de noviembre de 1870, que ordena la publicacin de los decretos reglamentarios, no se refiere a la
publicacin de las resoluciones ministeriales.

609
225]

FUNCION ADMINISTRATIVA

609

que los administradores superiores poseen todos, a titulo de potestad jerrquica el poder
de dictar ordenanzas administrativas22 (ver respecto de esta doctrina alemana las
observaciones de Duguit, Trait, vol. I, pp. 209-210).23
En tercer lugar, el contraste formal entre el verdadero reglamento y las
instrucciones reglamentarias de servicio se manifiesta claramente en el caso
en que las prescripciones enunciadas en esas dos clases de actos se
refieren
a
las
relaciones
de
las autoridades
administrativas
con
los
administrados.
El reglamento tachado de extralimitacin de atribuciones puede
impugnarse inmediatamente en nulidad por la parte interesada. Por el contrario, las
instrucciones reguladoras dadas a los agentes por sus superiores jerrquicos, con
objeto de prescribirles tal o cual modo de proceder con respecto a los
administrados, no pueden dar lugar al recurso por extralimitacin de atribuciones.
La razn de ello es que, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado (7 de julio
de 1905, asunto Borel), estas instrucciones no constituyen una decisin susceptible
de ser llevada al Consejo de Estado estatuyendo en lo contencioso. Al menos, no
constituyen una decisin ya existente con respecto a los administrados y que
pueda lesionar a stos, pues normalmente la instruccin o la circular slo se
dirige a los agentes administra-tivos y no produce su efecto jurdico, jerrquico y
disciplinario, sino en las relaciones entre

22

. Ver por ejemplo Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 546: El poder de emitir ordenanzas administrativas
no solamente corresponde al monarca, como jefe de la administracin, sino a las autoridades de los diferentes grados
jerrquicos. Al expresarse as, Laband no deja transparentar ninguna clase de diferencia entre el poder de ordenanza
propiamente dicho, que corresponde al monarca como jefe de Estado, y el poder de emitir prescripciones reguladoras
de orden administrativo interno, que corresponde a los superiores administrativos, como jefes de servicio. Hauriou, sin
dejar de admitir la existencia de un poder reglamentario ministerial (loc. cit), sinti la necesidad de sealar cierta
distincin entre las reglas formuladas por va de decreto presidencial y las que se formulan por los ministros actuando
en sus respectivos departamentos. Hauriou (op. cit., 6 ed., p. 302; 8 ed., p. 51), en efecto, opone a los reglamentos que
llama territoriales y que son los del Presidente de la Repblica, los reglamentos ministeriales, que califica de
reglamentos puramente disciplinarios y que son los dictados por el ministro en virtud del poder disciplinario que
posee en su carcter de jefe de la jerarqua administrativa. Esto es tanto como decir que estas dos clases de
reglamentaciones tienen fundamento, alcance y, por consiguiente tambin, naturaleza, muy diferentes. Por este mismo
motivo, es de estricta lgica no asimilar a los reglamentos presidenciales, hechos para todo el territorio y que por lo
mismo presentan carcter externo, los actos ministeriales que emiten prescripciones reguladoras a titulo disciplinario o
jerrquico y que slo son medidas interiores de servicio. Slo las disposiciones tomadas por va de decreto constituyen
reglamentos propiamente dichos, y el poder regulador que corresponde normalmente a los ministros no es un poder
reglamentario en el sentido tradicional de esta expresin.
23.

Este autor cae en un exceso inverso. Niega (loc. cit.) a las autoridades administrativas que no han recibido
poder reglamentario propiamente dicho, toda facultad para estatuir por va de disposicin general.

610

610

FUNCION DEL ESTADO

[225-226

dichos agentes y sus jefes (Laferrire, op. cit., 2 ed., vol II, p. 427; Hauriou, op. cit., 8
ed., p. 441; Jze, Revue du troit public, 1906, pp. 246 ss. y 1911, pp. 684 ss.).24
Igualmente, y por idnticos motivos, ha reconocido el Consejo de Estado (19 de marzo de
1868, asunto Champy) que la decisin administrativa que infringe las prescripciones
contenidas en una instruccin no puede ser impugnada por nulidad por este solo hecho.
La violacin de las instrucciones no da lugar al recurso por extralimitacin de atribuciones,
como la violacin de los decretos reglamentarios, porque dichas instrucciones, al no
constituir sino medidas interiores de servicio, no pueden originar reglas que puedan
alegarse en el exterior por los interesados (Laferrire, loc. cit., p.537; Jze, Revue du droit
public, 1906, pp. 246 ss.; ver sin embargo Consejo de Estado, 6 de agosto de 1909,
asunto Rageot).
Se desprende de estas diversas observaciones que las instrucciones de servicio,
las circulares ministeriales y de un modo general las prescripciones de orden interior
emitidas por las autoridades superiores para regular, bien sea la organizacin o bien la
actividad administrativa, tienen un alcance muy diferente al de los reglamentos
propiamente dichos que puedan dictarse respecto a estos mismos objetos por el jefe del
Ejecutivo. Las primeras no se han hecho para el pblico, aun cuando pudieran trazar la
lnea de conducta que los agentes hayan de seguir en relacin con los administrados. Los
segundos presentan el carcter de reglamentacin pblica y nacional, aun cuando se
refieran solamente a los asuntos internos de la administracin. Ya desde este punto de
vista la doctrina que deduce sus argumentos de la potestad instructiva de los superiores
administrativos para atribuir a la autoridad administrativa un poder general de
reglamentacin autnoma referente a la organizacin y al funcionamiento de la
administracin se funda en un equvoco que importaba sealar, pues confunde el poder
instructivo, o sea la facultad de dictar instrucciones, con el poder reglamentario
propiamente dicho. Se ha visto anteriormente, por lo que respecta a los ministros, que se
trata de dos poderes muy diferentes.
226. Pero este equvoco debe combatirse tambin, y sobre todo desde otro punto
de vista. El principal error de la teora que admite de un modo general que el Presidente
de la Repblica puede reglamentar la administracin mediante decretos espontneos, es
el de haber desconocido la distincin fundamental que es indispensable establecer en
esta materia entre dos clases de reglas:

En
funcio24

primer

lugar, hay

reglas

que

se

refieren

estrictamente

al

Otra cosa sera si, de hecho, la instruccin de servicio o la circular contuviera una decisin ya tomada por su
autor con respecto a los administrados. En este caso, el Consejo de Estado admite la posibilidad del recurso (Hauriou,
loc. cit., n.).

611
226]

FUNCION ADMINISTRATIVA

611

namiento de un servicio creado por las mismas leyes y a la ejecucin de las operaciones
que entraa dicho servicio. Muchas de estas reglas tienen carcter puramente tcnico,
gobiernan la actividad profesional del personal administrativo y pueden tambin tener
objeto orgnico, por ejemplo en cuanto reparten las competencias entre los agentes. Es
indudable que, en el interior del servicio, las autoridades dirigentes pueden, en virtud de
su superioridad jerrquica, dictar semejantes prescripciones, pues con ello no hacen sino
proveer al cumplimiento mismo del servicio y realizar el encargo que tienen de las leyes
que las han instituido. Cuando se trata, por ejemplo, de reglamentacin de orden militar
referente al servicio en campaa, el tiro, la instruccin de las tropas, o tambin de
prescripciones reguladoras relativas al funcionamiento, prctico del servicio de correos y
telgrafos, o de las condiciones de ejercicio de la enseanza en los establecimientos
escolares, o de los procedimientos tcnicos de construccin de obras pblicas, del
cuidado de los edificios y del material del Estado, etc., es evidente que todas las reglas de
esta clase entran directamente dentro de la competencia de la autoridad administrativa.
Forman la materia propia del poder instructivo, que corresponde jerrquicamente a los
jefes de servicio. Es evidente tambin que pueden ser dictadas por el jefe general de la
administracin, o sea por el Presidente de la Repblica, en forma de decretos.25 En todo
caso, para proceder a esta clase de reglamentacin, no es necesario que la autoridad
administrativa haya recibido la habilitacin especial de una ley. La habilitacin resulta
naturalmente por tratarse aqu del servicio, pues el ejercicio de la potestad reguladora por
el Presidente, los ministros o un jefe cualquiera de servicio es, en esa materia, una
consecuencia inmediata de la creacin del servicio por las leyes.
Pero esto est muy lejos de la doctrina que pretende que el Presidente de
la Repblica tiene, de una manera ilimitada, el poder de decretar por su propia
iniciativa todas las reglas que conciernen a la organizacin y el funcionamiento de
la administracin, bajo la sola condicin de que el decreto no habr de agravar las
obligaciones de los administrados ni se referir a materia alguna que el Parlamento
hubiera hecho suya regulndola legislativamente. Junto a las reglas que se refieren
directamente

25

Las facultades reglamentarias que a este respecto tienen el Presidente de la Repblica, con tanto ms
amplias cuanto que como se ha visto anteriormente (p. 478)- el poder jerrquico que corresponde a los jefes
administrativos en sus relaciones de subalternos, no solamente se aplica en las circulares o instrucciones de servicio,
sino que se extiende a los mismos decretos reglamentarios, suponiendo, bien entendido, que dichos decretos solo
conciernen a la actividad de los agentes dentro del servicio, pues en este caso las prescripciones de semejantes decretos
se imponen a los funcionarios obligados por el deber de obediencia administrativa, y, por otro lado, no pueden ser
objeto de impugnacin por parte de los administrados, puesto que no conciernen ni afectan a estos ltimos.

612

612

FUNCION DEL ESTADO

[226

al servicio y cuya adopcin constituye en s misma un acto de servicio, que como tal entra
en la competencia de los administradores encargados de dirigirlos, existe una segunda
clase de reglas que, aun cuando su ejecucin no lesione ningn derecho individual, no
pueden dictarse espontneamente por ninguna autoridad administrativa, ni siquiera por el
jefe del Ejecutivo. Esta segunda categora comprende los reglamentos que no se limitan a
asegurar la marcha de los servicios establecidos por las leyes, sino que crean a su vez un
nuevo servicio. Comprende a si mismo los reglamentos que no se limitan a estructurar los
organismos administrativos o los establecimientos pblicos preexistentes, sino que
pretenden crear organismos o establecimientos hasta entonces desconocidos.
Finalmente, comprende los reglamentos que tiene por objeto no solamente repartir los
empleos ya creados o determinar las atribuciones del personal que compone actualmente
el servicio, sino crear por entero empleos o personal nuevos. Evidentemente, los
reglamentos de esta segunda clase no pueden considerarse como simples medidas
subalternas de servicio; pero en verdad tienen carcter de decisin inicial y autnoma que
excluye la posibilidad de incluirlos en el concepto de poder ejecutivo, tal como se
desprende del sistema constitucional francs.

En vano se ha tratado de justificar stos reglamentos innovadores, alegando que

las creaciones que introducen en la administracin tienden, en el fondo, a asegurar el
funcionamiento de las instituciones y la ejecucin de los principios consagrados por la
legislacin vigente, y afirmando, por lo tanto, que stas creaciones, en realidad, tiene un
objeto ejecutivo. Al razonar as se ampla en forma abusiva la idea de ejecucin de las
leyes. Para que un acto de la autoridad administrativa pueda calificarse como ejecutivo no
basta que sea ejecutivo por su objeto, sino que es necesario que lo sea en cuanto a su
fundamento, en el sentido de que se base en una prescripcin o en una habilitacin de la
ley. As pues, en lo que se refiere a la validez de los reglamentos presidenciales relativos
a la organizacin y a la actividad administrativa, toda la cuestin se reduce al punto de
saber si tienen su origen en la ley. Acabamos de ver que existe una primera clase de
decretos que cumplen con esta condicin de legitimidad constitucional, que son aquellos
que intervienen como consecuencia de las leyes para asegurar mediante reglas de
organizacin o de procedencia la marcha de servicios, establecidos por la misma
legislacin; stos son reglamentos ejecutivos propiamente dichos; por el contrario, no se
puede admitir que el Presidente, mediante decretos espontneos, pueda fundar servicios,
empleos u organismos cuyo principio no est consagrado por la ley, pues ste sera tanto
como admitir que existen instituciones administrativas que, fuera de toda ley, pueden

613
226]

FUNCION ADMINISTRATIVA

613

fundarse en una sola voluntad, iniciativa y protestad de la autoridad administrativa. Hasta

la esfera interna de la administracin, segn el derecho francs, no hay lugar para
semejantes instituciones. Los reglamentos de esta segunda clase solo pueden hacerse en
virtud de una autorizacin administrativa.26

Tal vez se objete que la distincin doctrinal que acaba de exponerse tiene una
aplicacin muy delicada en la prctica. Es evidente, en efecto, especialmente en lo que
concierne a los reglamentos referentes a la organizacin y a los asuntos administrativos,
que la lnea de demarcacin entre aquellos que pueden pasar por actos de ejecucin y los
aue deben considerarse como teniendo carcter inicial, es, por lo general, muy indecisa y
difcil de reconocer. En la mayor parte de los casos, el decreto que establece medidas de
orden administrativo tratar de referirse a las leyes existentes, en el sentido de que no
hace sino formular reglas de servicio para la ejecucin de stas. Por sta incertidumbre es
por lo que

26

Entindase bien que esto no se refiere nicamente al hecho de que el gobierno no pueda crear, sin el
concurso y el asentimiento de las Cmaras, las organizaciones que entraaran un aumento de gastos. Las creaciones de
sta clase quedan necesariamente subordinadas a la autoridad parlamentaria, puesto que exigen una votacin
legislativa de crditos. Pero es intil recurrir a ste reglamento pecuniario; por fuera y por encima del punto de vista
financiero, el principio constitucional es que no puede el Presidente, incluso en el orden de los asuntos administrativos,
hacer innovaciones por su propia voluntad. Para justificar su teora de un poder reglamentario autnomo,
especialmente en materia de organizacin de servicios pblicos, Hauriou (op. cit., 8 ed., pp. 48 y 54) se refiere sin
embargo con insistencia a un principio de autoridad que, segn l, se encuentra en el gobierno. Pero por ms que sta
autoridad no pueda ejercerse sino de una manera subalterna, puesto que las Cmaras conservan siempre la facultad
de abrogar o de modificar mediante un texto legislativo los reglamentos que podran desaprobar, no se advierte que
haya lugar, en la Constitucin actual, para un poder de reglamentacin especial, que implicara en el Ejecutivo un
derecho de autoridad propiamente dicha, o sea de autoridad verdaderamente inicial; pues en el sistema actual de
parlamentarismo francs, no existe dualismo de autoridades (ver nms. 297 ss., 405 y 406, infra). El Presidente no posee
autoridad realmente distinta o independiente. Fuera de las atribuciones especiales que le confiere de manera expresa la
Constitucin, su autoridad general se determina nicamente por el principio del art. 3 de la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875. Es lo que reconoce el mismo Hauriou (loc. cit., p. 65) cuando dice: Asegurar la ejecucin de las leyes
mediante el empleo de los reglamentos; solamente bajo ste aspecto y con esta misin es como consideran al
reglamento los textos constitucionales. As pues, el Presidente slo puede, por la va reglamentaria, dictar medidas
ejecutivas. A ste respecto, el principio de autoridad slo esta en las Cmaras, que son el nico rgano de la nacin y
que tienen, ellas solas, el poder de querer de una manera inicial y autnoma. Este punto ha sido perfectamente
sealado, especialmente en materia de organizacin y de funcionamiento de los servicios pblicos, por Duguit (Trait,
vol. II, pp. 468 ss.). que se ve llevado a esta conclusin por el hecho mismo de que observa (op. cit., vol. I, pp. 406 y 421,
vol. II, pp. 452 y 464) que en la Constitucin de 1875 ya no tiene el Presidente de la Repblica, carcter de rgano de
representacin sino nicamente el de simple autoridad administrativa.

614

614

FUNCION DEL ESTADO

[226-227

crece sin cesar el numero de los decretos de sta clase. No por ello es menos til e
importante, desde el punto de vista de la teora general del derecho pblico francs, el
haber establecido mediante los estudios que preceden que ni en materia administrativa ni
en ninguna otra materia puede el jefe del Ejecutivo, en principio, emitir reglamentos que
procedan de la sola prerrogativa del gobierno, independientemente de toda ley. Y tambin
es posible, en apoyo de sta afirmacin de principio, proporcionar ejemplos cuya
naturaleza pueda fijar el alcance prctico de la misma.
227. Uno de los ms significativos se refiere a la cuestin del nmero de los
ministros y a la de la creacin de nuevos ministerios. Inspirndose en la idea de que, por
regla general, corresponde al jefe del poder ejecutivo crear funciones y empleos, los
autores admiten, generalmente, que el Presidente de la Repblica, en virtud de su
protestad administrativa, puede crear un nuevo departamento ministerial, salvo la
necesidad de una votacin legislativa en cuanto a los crditos a los cuales depende la
constitucin efectiva de este nuevo organismo administrativo. Y se admite, tambin, que
puede suprimir un departamento ministerial, con la nica condicin de que ste no est
consagrado por una ley (Esmein, lments, 5 ed., pp. 715 ss.; Diguit, Trait, vol. II, p.
470; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 221). Para justificar este poder presidencial se alega en
primer lugar que, a diferencia de ciertas Constituciones anteriores (Constitucin del ao
III, art. 150; Constitucin de 1848, art. 66; Ley de 27 de abril de 1791) que hacan
depender del cuerpo legislativo fijar el nmero de los ministros, las leyes constitucionales
de 1875 guardaron silencio respecto a este punto. Pero ste mismo silencio lleva a
conclusiones diametralmente opuestas, ya que en una Constitucin como la de 1875, que
reduce al jefe del Ejecutivo a no ejercer sino aquellos poderes que recibe de la ley
constitucional o de la ley ordinaria, el hecho mismo de que ningn texto autorice al
Presidente a crear ministerios, basta para quitarle toda posibilidad de ello.
Se buscaron, pues, otros argumentos. Algunos autores han recurrido a la idea de
que los ministros son los delegados del Presidente de la Repblica. Se dijo que el jefe del
Ejecutivo est investido con la plenitud de la protestad ejecutiva, y que por ese motivo
tiene derecho a fijar el numero de los ministerios y de repartir entre ellos los servicio
pblicos (Brmond, revue critique de lgislation, 1984, p. 325). sta idea de delegacin
debe rechazarse (Esmein, lments, 5 ed., pp. 716 ss.; Duguit, Ltat, vol. II, p. 387).
Implicara que los ministros, as como todos los funcionarios ejecutivos, slo ejercen sus
atribuciones en virtud de un poder prestado por el Presidente. Ahora bien, el jefe del
Ejecutivo, en principio, no posee el poder ejecutivo por entero, lo mismo, por ejemplo,

615
227]

FUNCION ADMINISTRATIVA

615

que la Corte de Casacin no concentra en ella todo el poder judicial. Es tan solo el jefe del
poder ejecutivo, y solamente tiene la direccin de dicho poder, las atribuciones de jefe. Al
colocar a los ministros por debajo de l, la Constitucin confiere a stos aquella parte de
poder ejecutivo que corresponde a la situacin que tienen en el gobierno, y por
consiguiente de la Constitucin, directamente, es de la que reciben su poder. Lo que
acaba de comprobarlo, es que, segn los trminos del art. 7 de la ley constitucional de 25
de febrero de 1875, en caso de vacante del Presidente por causa de deceso u otra, el
Consejo de Ministros queda investido del poder ejecutivo, en espera de la eleccin de un
nuevo Presidente. Ahora bien, si los ministros fueran los delegados del jefe del Ejecutivo,
no podran substituirse al presidente que los nombr.
Hubo de proponerse, pues, otra explicacin. Se trat de encontrarla en la
disposicin constitucional que le atribuye al Presidente el poder de nombrar para todos los
empleos civiles y militares. Esta prerrogativa, dice, Esmein (loc. cit., p. 718), no implica
solamente, para el Presidente, el derecho de nombramiento para los empleos creados por
la ley, sino que implica tambin el derecho de crear nuevos empleos y modificarlos
empleos as creados. Pero ste razonamiento no es aceptable. Se funda en el fondo, en
la idea de que el Presidente es en autor de los empleos para los cuales nombra, y se
vuelve a caer, por un camino desviado, en la teora de la delegacin que acaba de ser
rechazada. Pero la facultad de nombrar a los titulares de los empleos pblicos, y en
particular a los ministros, no tiene realmente esta significacin. Por ms que se funde
jurdicamente en a consideracin de que queda dentro del cometido presidencial de
direccin del poder ejecutivo el proveer a los empleos comprendidos dentro de dicho
poder, solamente constituye un derecho de elegir y designar a los titulares de esos
empleos y slo supone un acto de puro nombramiento. Es lo que reconoce Esmein mismo
(p. 627) cuando dice que, al ejercer su derecho de nombramiento, el Presidente, en
realidad, desempea realmente el papel de elector. No puede, pues, deducirse ningn
argumento de esta prerrogativa del Presidente a favor de la teora que pretende que ste
puede crear empleos y ministerios.
Queda un ltimo argumento, de orden poltico tanto como jurdico. Se ha alegado
que, bien sea el espritu, bien sean las necesidades prcticas del rgimen parlamentario,
exigen que, en determinadas circunstancias pueda un nuevo gabinete, con referencia a
su misma constitucin, modificar el nmero de sus ministros o la demarcacin de los
departamentos (Esmein, loc. cit., p.718; cf. Revue du droit public. 1906, p. 745). Pero
desde el punto de vista jurdico de puede contestar a esta argumentacin que constituye
una peticin de principio, ya que se funda en una idea preconcebida referente a la
naturaleza del parlamentarismo

616

616

FUNCION DEL ESTADO

[227

las reglas del rgimen parlamentario para deducir de ellas la solucin de las dificultades
referentes a la creacin de los ministerios por el Presidente de la Repblica, es
conveniente, por el contrario, para fijar el alcance actual del parlamentarismo francs,
investigar ante todo cules son los poderes que la Constitucin de 1875 ha conferido
realmente al Presidente de la Repblica y al gabinete. Pero, precisamente, el hecho de
que dicha Constitucin, generalmente, slo conceda al Ejecutivo y a su jefe poderes de
ejecucin, proporciona una indicacin de la mayor importancia, respecto a las
caractersticas actuales del parlamentarismo en Francia (ver n 300, infra). Y, en todo
caso, este hecho apenas deja subsistir la posibilidad de admitir que el Presidente tenga
facultades para crear ministerios por su sola voluntad.27

27.

La cuestin de saber si la creacin de un ministerio precisa de una ley o puede hacerse mediante un decreto, ha sido
discutida en diferentes ocasiones ante las Cmaras (ver respecto de estos debates parlamentarios y tambin respecto de
las soluciones divergentes que ha recibido en la prctica esta cuestin desde 1875, Duguit, Trait, vol. n, p. 470; cf Revue
du droit public, 1906, pp. 741 ss.). Otra cuestin, respecto de la cual existieron durante mucho tiempo divergencias,
especialmente entre el Parlamento y el gobierno (ver respecto de este desacuerdo Lefas, Bulletin de la Socit d'tudes
lgislatives, 1913, pp. 297 ss., y 1914, pp. 26 ss.), se refiere al estatuto de los funcionarios; cabe preguntarse si dicho
estatuto debe fijarse por la va legislativa o si su establecimiento, lo mismo que la determinacin de las reglas que
constituyen su contenido, son de la competencia del Ejecutivo y pueden tomar forma de decretos. Importa observar
inmediatamente que esta cuestin tiene un alcance muy distinto a aquella que se examin anteriormente respecto al
poder reglamentario del Presidente de la Repblica en materia de organizacin y funcionamiento interiores de los
servicios pblicos. Esta slo se refera a la reglamentacin de asuntos puramente internos de la administracin. El
establecimiento del estatuto de los funcionarios entraa claramente una cuestin de derecho individual, bien sea de
derecho que deba reservarse y confirmarse en su provecho, bien sea, por el contrario, de derecho que pueda limitar e
incluso usurpar. Para fundamentar el derecho propio del gobierno a refutar a condicin de los funcionarios, se ha
alegado que todo el sistema de la funcin pblica, en Francia, se basa desde el ao VIII y debe permanecer
necesariamente basado en el principio de ]a jerarqua y de la disciplina, que implica, dcese, una sujecin particular de
los agentes con respecto a la autoridad administrativa superior, aadindose que dicha sujecin de orden disciplinario
debe mantenerse especialmente en el rgimen parlamentario actual, que hace responsable al gobierno, ante las
Cmaras, de la conducta de sus agentes. No puede discutirse, en principio, lo acertado de estas consideraciones; sin
embargo, como podr verse pronto, el argumento que de elIo se ha deducido para establecer la competencia
gubernamental en materia de estatuto de los funcionarios, no es concluyente, pues antes de poder alegar el sistema de
la jerarqua administrativa, es necesario previamente haber establecido cul es la naturaleza de la potestad jerrquica
de los jefes de la administracin y cul es la extensin de la misma. Ahora bien, el estatuto de los funcionarios tiene por
objeto precisamente determinar este punto capital. De una manera general, puede decirse que la reglamentacin a la
que se da hoy da el nombre habitual de estatuto de funcionarios, slo merece este nombre en cuanto ha de aplicarse
especialmente a personas que ejercen una funcin pblica o que aspiran a ser funcionarios. Por los dems, este esta-

617
228]

FUNCION ADMINISTRATIVA

617

228. El Presidente, como jefe y director de la administracin, slo tiene poderes de

ejecucin de las leyes. Esta es, en efecto, la conclusin a la que hay que llegar. Esta
conclusin implica que, aun en materia de

tuto tiene por objeto principal y esencial determinar, no ya derechos inherentes al ejercicio de la funcin considerada en
s misma, sino aquellos que habrn de pertenecer a la persona misma del funcionario (Houriou, (op. cit., 8 ed., p. 640).
Por esto mismo, se refiere a derecho individual. Indudablemente, se ha podido decir (Duguit, Trait, vol. I, p., 487) que
ante todo se halla "establecido en inters del servicio pblico"; sin embargo no reglamenta los asuntos del servicio, sino
la situacin y la carrera personales del agente; hasta, para convencerse de ello, examinar aquellas cuestiones cuya
solucin se propone hoy da introducir en un estatuto general de funcionarios (ver por ejemplo e] cuestionario
publicado a este respecto por el Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 1912, pp. 177 ss.) ; incluso si se admite, en
principio, que el gobierno tiene un poder propio de reglamentacin en materia de organizacin y de funcionamiento de
los servicios, no hay ms remedio que reconocer que la mayor parte de las cuestiones a tratar, respecto del estatuto de
los funcionarios, se sustraen a la competencia del gobierno, por lo mismo que no se refieren de ningn modo a la
constitucin de] servicio o a la marcha de las operaciones administrativas, sino a] derecho de las personas, en cuanto se
encuentran stas, por el hecho de sus relaciones con el servicio, colocadas en una situacin especial con referencia al
Estado (Hauriou, loc. cit., p. 638). Esto es evidente, en primer lugar, por lo que se refiere a las reglas que conciernen al
ingreso en el servicio, pues si se trata de fijar las condiciones de nacionalidad, edad, rango social o fortuna, moralidad o
lealtad poltica, que habrn de ser requeridas para la admisin a una funcin pblica, slo una ley podr realizarlo. A
decir verdad, las reglas de esta clase ni siquiera pueden considerarse como refirindose al rgimen especial de los
funcionarios, ya que son aplicables a personas que an no tienen la cualidad de agentes del Estado; se refieren, en
realidad, al derecho individual de la generalidad de los ciudadanos. Si suponemos ahora al ciudadano dentro de la
carrera administrativa, se observa que entre las reglas que deben constituir su estatuto personal de funcionario hay que
sealar dos categoras particularmente importantes. Algunas de estas reglas tienen por objeto asegurar o garantizar a
los funcionarios la conservacin y el libre ejercicio de derechos civiles o cvicos que deben ser comunes a todos los
ciudadanos, y se trata aqu de derechos que se le reservan a] agente en sus relaciones con el Estado y que se le
garantizan contra posibles tentativas de restriccin por parte de los jefes de servicio. Las reservas de esta naturaleza, lo
mismo que las reglas protectoras destinadas a garantizar al funcionario contra la arbitrariedad en lo que se refiere a sus
emolumentos, sus ascensos, sus traslados o su cese, deben establecerse por la ley y no pueden depender de simples
decretos: y esto no solamente por la razn poltica de que las reglas de esta primera especie se consideran hoy da como
medidas de seguridad tomadas en favor de los funcionarios contra abuses de poder o contra el favoritismo del mismo
Ejecutivo, sino tambin por el motivo jurdico de que tales medidas protectoras no pueden adquirir eficacia positiva sino
a condicin de haber sido establecidas en forma legislativa, de modo que sean susceptibles de imponerse al Ejecutivo
con la fuerza y la potestad superiores que son propias del a ley (Hauriou, loc. Cit., p. 639; Demartial. Le statut des
fonctionnarires, pp. 1 ss., 16). Una segunda categora de reglas del estatuto de funcionarios exige igualmente la
intervencin del rgano legislativo; se trata de aquella que, como se ha dicho (Duguit, Trait, vol. i.p. 507), ha de
constituir la parte negativa de dicho estatuto. Comprende las restricciones que se refieren, por ejemplo, al derecho de
asociacin, al derecho de tomar parte en luchas de partidos, o incluso a derechos de orden patrimonial y no poltico,
tales como el derecho de formar parte de los consejos de adminis-

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organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, no puede el Presidente fuera de los reglamentos de servicio, que slo son la ejecucin y el desarrollo de
las leyes que crean el servicio- tomar iniciativas parlamentarias ms que en virtud
de una habilitacin legislativa.28 De he-

tracin de algunas sociedades o a los derechos resultantes del principio de la libertad de trabajo. Se trata ahora de
medidas tomadas contra los funcionarios en inters exclusivo del Estado y de los servicios pblicos. Que el Estado tenga
derecho a imponer tales restricciones a sus funcionarios, es un hecho repetidamente probado por la demostracin de
que "el funcionario no es un ciudadano como los dems" (ver especialmente a este respecto las observaciones de
Larnaude en el Bulletin de la Socit dtudes lgislatives, 1914, pp. 136 ss.). Pero no se infiere de esto que las
restricciones en cuestin puedan dictarse por el gobierno en virtud, simplemente, de la potestad jerrquica que le
corresponde con respecto a los agentes de los servicios. La razn de hecho es precisamente que estas restricciones
tienen por objeto directo convertir al funcionario en "un ciudadano disminuido" sea la expresin de Larnaude, "un
ciudadano especial" como dice tambin Hauriou. Duguit (loc. cit.), por su parte, insiste, en el mismo sentido, en la
observacin de que no se trata aqu de regular obligaciones de servicio propiamente dichas, o sea de obligaciones
administrativas que le incumben al funcionario en d ejercicio mismo de su competencia o en el cumplimiento de actos
de su cargo; sino que la verdad es que esta parte del estatuto de funcionarios viene a imponer a stas obligaciones en
cierta forma exteriores a la funcin pblica y que se aaden a aquellas que constituyen inmediatamente obligaciones del
cargo y del servicio. Evidentemente, por razn de su cualidad de funcionario es por lo que el agente sufre estas
restricciones; pero no deja por ello de ser verdad que afectan al ciudadano en s mismo, en el preciso sentido de que
pretenden regular y limitar su actividad fuera del servicio, de que lo siguen en su vida privada y finalmente de que
constituyen derogaciones al estatuto normal de los ciudadanos. Semejantes restricciones no podran establecerse por
va de mandamientos fundados en el principio de la jerarqua, ya que la potestad jerrquica no rige ms que la esfera
interna del servicio, por lo que slo pueden dictarse por la ley, nica capaz de modificar el derecho individual normal de
los ciudadanos, aunque stos sean funcionarios. En todos estos sentidos puede sacarse, pues, la conclusin de que el
estatuto de funcionarios est fuera de la competencia reglamentaria, o por lo menos de que el jefe del Ejecutivo no
podra adoptar por decreto, respecto a categoras de funcionarios, las medidas de que se ha hecho referencia, sino a
condicin de haber sido habilitado para ello mediante textos legislativos. De hecho, el gobierno, en tres ocasiones: en
1907, en 1909 y en 1910, ha presentado ya a la Cmara de Diputados proyectos de estatutos de funcionarios, y por la
presentacin de estos proyectos al Parlamento parece haber reconocido, en principio, la necesidad de que en esta
materia se dicte una ley.
28
Como ejemplo de leyes que confieren estas habilitaciones, conviene recordar especialmente la ley de presupuestos de
29 de diciembre de 1882 (art. 16): "Antes de o de enero de 1884, la organizacin central de cada ministerio habr de
regularse mediante un decreto formulado en forma de reglamento de administracin pblica, insertado en el Journal
Officiel; ninguna modificacin podr introducir en el mismo sino en idntica forma y con la misma publicidad". La ley de
presupuestos de 13 de abril de 1900 (art. 35) vino a moderar estas exigencias, diciendo que el parecer o dictamen del
Consejo de Estado no ser necesario, en adelante, sino para aquellos decretos, referentes a la organizacin de los
ministerios, que determinen los emolumentos del personal, el nmero de los empleos y las reglas relativas al
reclutamiento, ascensos y disciplina. Para todo lo dems bastar un simple decreto. Por excepcin, aade el arto 35, el
nmero de los empleos de jefes de servicio en los ministerios slo podr aumentarse mediante una ley. En 1901 se
propuso establecer por la ley de presupuestos un principio mucho ms amplio.

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cho, sin embargo, existen en esta materia gran nmero de decretos que, a decir verdad,
no dependen de ninguna ley (Duguit, Trait, vol. II, pp. 469 ss.) y cuya validez, sin
embargo, no es discutible. Cmo explicarse que pueda ocurrir esto? Existen para ello
muchas razones.
La primera ya fue indicada anteriormente. Se ha visto (p. 611) que a falta de una
verdadera potestad inicial de reglamentacin administrativa, tiene el Presidente, por lo
menos dentro de los servicios administrativos, el poder de prescribir las medidas que
pueden ser consideradas como constituyendo operaciones de servicio. Ahora bien, este
concepto del reglamento de servicio es bastante indeciso, pues los lmites de este poder
especial de reglamentacin son frecuentemente indefinidos. Su misma indeterminacin
favorece las usurpaciones o invasiones del reglamento presidencial sobre las materias
que, en principio, no deberan abordar los reglamentos sin estar autorizados para ello por
el texto de una ley.
Algunas veces, sin embargo, ningn equvoco ser posible, pues
aparecer claramente que un decreto que entraa organizacin administrativa
carece de base legal. Hasta en este caso, ocurrir muy frecuentemente que
su validez es indiscutible. Esto proviene, en primer lugar, de que no puede
ser impugnada ni por los administradores ni por los administrados. Los administradores
estn obligados a ejecutar semejantes reglamentos, pues les obliga a ello el principio de
jerarqua. En cuanto a los administrados, no son quines para intentar el recurso por
extralimitacin de atribuciones, ya que se trata de prescripciones que no se dirigen a ellos,
que no les alcanzan, y que solamente conciernen al funcionamiento interno del aparato
administrativo (Laferrire, op. cit., 2 ed., vol. II, p. 425; Hauriou, op. cit., 8 ed., pp. 445
ss.; Moreau, op. cit., pp. 301 ss,).29 As pues, por este lado, el principio constitucional
que reduce

Consista este principio en admitir, de una manera general, el derecho del gobierno para organizar por va de decretos
todos los servicios pbli.cos, al menos todos aquellos cuya organizacin no se encuentra fijada ya por una ley; slo que
estos decretos haban de tener forma de reglamentos de administracin pblica, hallndose as. la organizacin
administrativa sometida al control del Consejo de Estado. El arto 55 de la ley de presupuestos de 1901, que formulaba
este principio, fue aprobado por la Cmara de Diputados, pero lo rechaz el Senado.
29

Laferrire, loc. cit.: "Existen actos administrativos que tienen un carcter tan general e impersonal que apenas
se concibe qu parte podra atacados si se les tachara de extralimitacin de atribuciones. Tales son, por ejemplo, los
reglamentos que determinan la marcha de un servicio pblico, que sealan reglas a los subordinados para el
funcionamiento de este servicio, pero que no dirigen ninguna prescripcin a las personas extraas a la administracin.
Aun cuando los reglamentos de esta naturaleza fueran tachados de incompetencia, parece dudoso que pudiera
impugnrseles ante el Consejo de Estado. En efecto, quin los impugnara? Ni los timples ciudadanos, ni los
agentes del servicio interesado parece que tengan ttulo para constituirse en defensores oficiosos de la
legalidad desconocida o en censores

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la competencia presidencial a un cometido de ejecucin carece de sanciones, y la libertad

de accin del jefe del Ejecutivo en materia de reglamentacin administrativa se encuentra
con ello notablemente ampliada.
La verdadera sancin debe buscarse en las Cmaras. Las Cmaras tienen el
recurso de la interpelacin. Adems, las iniciativas orgnicas tomadas por el gobierno, en
gran nmero de casos, no adquirirn eficacia definitiva sino a condicin de una votacin
parlamentaria concediendo los crditos necesarios para la organizacin creada por va de
decreto. Finalmente, las Cmaras conservan siempre el poder de avocarse la materia que
ha sido reglamentada por decreto y de modificar mediante una ley el reglamento
presidencial. A veces invitarn al gobierno mismo para que prepare el proyecto de ley, el
cual, una vez adoptado por ella, substituir al reglamento que reprueba (ver un ejemplo de
esta clase en la Revue du droit public, 1904, p. 173). Pero, precisamente porque las
Cmaras tienen la seguridad de que la suerte de todo reglamento, cualquiera que sea el
objeto del mismo, depende en definitiva de su voluntad superior, toleran fcilmente en la
prctica que el gobierno, por su sola iniciativa, dicte reglamentos para los cuales hubiera
sido necesaria una autorizacin legislativa previa, segn los puros principios de la
Constitucin. Bien sea que se ejerza bajo forma de habilitacin, dada por anticipado, o por
va de control, producindose con posterioridad, la preponderancia del Parlamento queda
siempre salvaguardada, y son siempre las Cmaras las que, en ltimo trmino, regulan el
uso que puede hacer el Presidente de su potestad reglamentaria.30 31Por ello mismo es

de un superior jerrquico." Pero Laferrire aade con razn (p. 426) que la imposibilidad de impugnar proviene, no "de
la naturaleza del acto", sino de la falta de ttulo de las partes que pretendiesen impugnarlos". En otros trminos, el acto
en s es un acto irregular, y puede decirse realmente, en este caso, que los principios de la Constitucin han sido
desconocidos.
30
Duguit (L'tat, vol. II, pp. 344-345) caracteriza esta situacin diciendo que e! ejercicio de la potestad reglamentaria por
el jefe del Estado implica una colaboracin entre l y las Cmaras. Pero esta observacin no se justifica bajo el imperio
de la Constitucin de 1875. En efecto, la colaboracin supone cierta igualdad entre los colaboradores. Todo el sistema
actual del derecho pblico francs, por lo que se refiere al poder reglamentario, se funda por d contrario en la
desigualdad esencial entre e! Parlamento y la autoridad ejecutiva, no pudiendo actuar sta sino en ejecucin de las
decisiones del legislador (cf. pp. 569-570, supra).
31
Estas observaciones se aplican igualmente a los reglamentos presidenciales de polica, que conciernen y afectan a los
administrados mismos. Aqu tambin, las Cmaras dejan hacer, porque todo ocurre bajo Sil control y porque saben que
depende de eHas sujetar al gobierno en d momento que lo deseen. En Alemania, las ordenanzas de esta clase no
pueden dictarse por el monarca ms que a ttulo de Notverordnungen, o sea por razn de urgencia y para casos
excepcionales. Con relacin a estas ordenanzas extraordinarias se adoptan precauciones especiales: el monarca no
puede tomar la iniciativa de ellas sino en aquellos perodos en que el Landtag no se encuentra reunido; adems
deben ser presentadas al Landtag en el momento

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explicable que, de hecho, el gobierno, desde 1875, haya continuado dictando reglamentos
que van ms all de la simple ejecucin de las leyes.32 Hasta se ha dicho que estas
prcticas han adquirido hoy da el valor de derecho constitucional consuetudinario (Duguit,
Trait, vol. II, p. 471). Se trata aqu tambin, en el fondo, de una manera de reconocer que
las prcticas de referencia se han originado fuera de las reglas de la Constitucin, ya que.
Cada vez que los autores se ven reducidos a invocar la costumbre para justificar un
estado de cosas establecido de hecho, ello equivale a decir que dicho estado de:"-cosas
carece, de base en derecho. En definitiva, cualquiera que sea la costumbre que haya
podido establecerse referente a

en que ste reanuda sus funciones, y deben ser aprobadas por l. Hasta que hayan recibido su aprobacin, slo tienen
carcter provisional, pues hasta con la oposicin de una de ambas Cmaras para despojarlas de su fuerza momentnea,
aunque esta supresin no tiene efecto retroactivo (ver sobre todos estos extremos G. Meyer, op. cit., 6' ed., pp. 577 ss.).
En Francia, todas estas precauciones seran superfluas. Son necesarias en Alemania porque las Cmaras no tienen la
facultad de poner en juego la responsabilidad poltica de los ministros y porque, adems, la ley mediante la cual el
Landtag abrogara una ordenanza del monarca no puede perfeccionarse sin la sancin de ste. En Francia, por el simple
hecho de la responsabilidad parlamentaria del gobierno, las Cmaras siempre tienen la seguridad, en esta materia como
en cualquier otra, de hacer prevalecer su voluntad.
32
Esta extensin del poder reglamentario, en cierto sentido, es la contrapartida de! sistema constitucional general que
subordina actualmente toda la actividad del Ejecutivo a la voluntad preponderante del Parlamento. Incluso la institucin
de la responsabilidad ministerial, que tiene por objeto restringir la potestad ejecutiva, tiene tambin como efecto
inverso el aumentar los poderes del gobierno. Este puede a veces atreverse hasta traspasar los lmites estrictos de sus
atribuciones constitucionales; se toma esta libertad cuando sabe o cree que cuenta con la aprobacin, tcita o expresa,
de las Cmaras. Esto es lo que ocurri en materia de reglamentos. Segn la frmula -quizs demasiado estricta-- de la
Constitucin de 1875" el jefe del Ejecutivo no tiene por s mismo ningn poder inicial de decisin reglamentaria, y su
actividad a este respecto depende, en principio, de la autorizacin de las asambleas legislativas. Sin embargo, el
Ejecutivo se ha mostrado emprendedor en este terreno, y ha tomado espontneamente, sin esperar el impulso de las
Cmaras, ms de una iniciativa. Desde e! punto de vista estricto del derecho vigente, la legitimidad de estas iniciativas
hubiera sido muy discutible. Pero, de hecho, su atrevimiento se explica por e! motivo de que e! gobierno saba o
esperaba que sus decretos no chocaran con el sentimiento de la mayora parlamentaria, y pudo as suponer la
aprobacin o la tolerancia de las Cmaras. Gracias a esta tolerancia, los decretos dictados en esas condiciones pudieron
subsistir y producir sus efectos por ms que se valieran de la competencia normal del Ejecutivo. Queda nicamente por
formular la pregunta de cul pudiera o debiera ser la actitud de la autoridad jurisdiccional con respecto a aquellos de
dichos decretos que penetraran en la esfera de! derecho individual de los administrados.
Suponiendo que un reglamento de esta clase hubiera sido hecho sin autorizacin legislativa, es muy dudoso que los
tribunales, que slo deben aplicar e! derecho vigente, pudieran considerar las prescripciones emitidas por el Ejecutivo
como vlidas por el solo hecho de no haber suscitado objecin ni reaccin por parte de las Cmaras (ver en este sentido
Duguil, Trat, vol. 11, p. 471).

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la extensin de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, el

intrprete de las leyes constitucionales de 1875 no puede menos de mantener
que, en principio, la Constitucin francesa slo admite reglamentos hechos para la
ejecucin o en ejecucin de las leyes.33

33

No deber admitirse, al menos, que el estado de guerra tiene como efecto aumentar los poderes reglamentarios del
Ejecutivo?
La cuestin se formul, en el curso de la guerra mundial, ante el Consejo de Estado (ver el caso y la resolucin de
30 de julio de 1915, referidas en la Revue du droit public, 1915, pp. 479 ss.), respecto al decreto de 15 de agosto de
1914, que modific las formalidades exigidas por la ley de 16 de febrero de 1912 referente al retiro de los oficiales
generales.
En esa ocasin, el Consejo de Estado expuso la idea de que dados el estado de guerra y la imposibilidad absoluta
de satisfacer ciertas exigencias de forma, establecidas por la ley de 1912, "corresponda al Presidente de la Repblica
tomar las medidas dictadas por las circunstancias, con objeto de asegurar, en inters de la defensa nacional, la ejecucin
de la ley". Por lo tanto, el Consejo de Estado no admite que el estado de guerra engendre para el Presidente un poder
general por el cual pueda tomar por su propia iniciativa toda clase de medidas de circunstancias: no solamente el
Presidente no puede dictar espontneamente ms que los reglamentos que responden a las necesidades de la defensa
nacional, sino que adems el inters de la misma defensa nacional no puede legitimar medidas extraordinarias ms que
cuando se trata de asegurar la ejecucin de las leyes vigentes. Bajo esta reserva, sin embargo, la resolucin en cuestin
reconoce, para tiempo de guerra, la existencia en el Presidente de un poder de iniciativa reglamentaria ms extenso que
en tiempo normal (cf. Jze, "Pouvoirs de l'Excutif en temps de guerre", Revue du droit public, 1915, pp. 487 ss.;
Barthlemy, "Le droit public en temps de guerre", ibid., pp. 571 ss.).
Desde el punto de vista poltico, en efecto, es indiscutible que las exigencias de la defensa nacional, en razn de
su gravedad, no deben tener primaca, en muchos casos, sobre las consideraciones formales de estricta legalidad. Desde
el punto de vista jurdico, sin embargo, hay que reconocer que el principio formulado por el Consejo de Estado carece de
base en la Constitucin. Ni los textos de 1875, ni la ley sobre el estado de sitio de 9 de agosto de 1849 suspenden, en
tiempo de guerra, el rgimen de legalidad, ni modifican la regla general segn la cual la competencia reglamentaria del
jefe del Ejecutivo se reduce a un poder de ejecucin de las leyes. En vano alega el Consejo de Estado que, en inters
mismo de esta ejecucin, puede ser indispensable tomar, en el curso de una guerra, ciertas disposiciones especiales,
como por ejemplo simplificar o suprimir las formalidades requeridas por una ley para su aplicacin, si el cumplimiento
de estas formalidades, de hecho, se hace imposible por los acontecimientos de la guerra. A esta argumentacin se
puede contestar que el Ejecutivo, en principio, no puede asegurar la ejecucin misma de las leyes sino por medios
legales, es decir, por medidas tomadas dentro de los lmites de los poderes que recibe de la legislacin vigente. Ahora
bien, en el caso a que se refera el Consejo de Estado ningn texto legislativo haba habilitado al Presidente para
modificar por decr3to la formalidad prescrita por la ley de 16 de febrero de 1912 (cf. Wahl, Le droit civil et commercial
de la guerre, vol. I, pp. 13 ss.).
Todo lo que puede decirse para justificar la doctrina emitida por el Consejo de Estado "" que el gobierno,
colocado entre su obligacin constitucional de asegurar la ejecucin de las leyes y la prohibicin, constitucional tambin,
de recurrir a medios ejecutivos extralegales, se ver naturalmente llevado en tiempo de guerra -y cuando la ausencia de
las Cmaras se junta con la imposibilidad de recurrir a medios regulares- a tomar por si mismo las iniciativas ejecutivas
cuya urgencia se impone; y nadie podr razonablemente reprocharle esto, sobre todo si se trata de una ley cuya no
ejecucin comprometera el inters superior de la

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defensa nacional. Este es el caso de decir aqu que entre dos males debe elegirse el menor. No por ello deja de ser cierto
que semejantes iniciativas gubernamentales se saIen fuera del cuadro regular de las previsiones constitucionales, puesto
que la Constitucin actual no autoriza en ningn caso nada anlogo ni a los "reglamentos necesarios para la seguridad
del Estado" de la Carta de 1814 (art. 14), ni a la institucin alemana de las Nortverdunungen. Por indispensables que
sean, pues, de hecho, estas iniciativas, en derecho quedan desprovistas de legitimidad. Pues si bien es verdad que "la
necesidad no reconoce leyes", no se puede llegar hasta pretender que la necesidad tiene valor de ley y constituye una
fuente de derecho legal.

Hay que reconocer, pues, que durante el curso de la guerra, buen nmero de decretos reglamentarios se han
visto desprovistos de validez, por no apoyarse en ninguna habilitacin legislativa. Sin embargo, como pareca oportuno
hacerles producir un efecto til, mltiples leyes se dictaron posteriormente para regularizar la situacin de hecho creada
por esos actos reglamentarios (leyes de 26 de diciembre de 1914, arto 14; de 17 de marzo de 1915; de 30 de marzo de
1915; de 16 de octubre de 1915; de 15 de noviembre de 1915, etc., etc.). La terminologa empleada por dichas leyes
consiste en decir que los decretos irregulares a que se refieren quedan en adelante "ratificados" o tambin "convertidos
en leyes" (cf. Barthlemy, loc. cit., p. 569). Estas expresiones son inexactas. El decreto que se hizo sin poderes carece de
valor, y no puede ser objeto ni de una ratificacin por la ley ni de una conversin en ley, ni de una confirmacin o
regularizacin legislativa. Pues cualquiera que sea la denominacin jurdica con que se pretenda designar la operacin
que consiste en dar validez al decreto, es evidente que esta validez no se concibe, ya que ninguna ley puede dar valor a
un acto que es nulo en s.

Considerando sin embargo que los decretos hechos sin poderes producen indiscutiblemente cierto efecto til por
razn de los medios que, de hecho, tiene el gobierno para imponer inmediatamente su ejecucin, se ha credo poder
alegar que semejantes decretos tienen por s mismos cierto valor, valor de hecho en todo caso, que no permite
considerados romo inexistentes. Por lo menos habran de valer como medidas provisionales, teniendo en este sentido
un principio de existencia, cuya realidad bastara para que pueda concebirse y admitirse la posibilidad de una ratificacin
legislativa posterior, que viniera, no ya a confinar una nada, pero s a perfeccionar y consolidar un acto al que slo le
faltaba dicha confirmacin para convertirse en regular y legal. Habra, pues, en esto un procedimiento constitucional
que permitira al gobierno, en caso de necesidad creado por el estado de guerra, hacer a ttulo provisional reglamentos
no previstos por las leyes vigentes, y este procedimiento, empezado por va de decreto proveniente de la iniciativa
gubernamental, sera despus terminado por la votacin legislativa de las Cmaras (ver sobre este punto: Jze, loc. cit, p.
489; Barthlemy, loc. cit., pp. 563 y 566). La hiptesis de la posibilidad de tal procedimiento parece corroborarse por el
hecho de que, entre los decretos hechos sin poderes en el curso de la guerra, algunos de ellos (ver por ejemplo el
decreto de 27 de septiembre de 1914 sobre la prohibicin de comerciar con sbditos enemigos, arto 6; los dos decretos
antialcohlicos de 7 de enero de 1915 en sus arts. 2, y el decreto sobre revisin del reemplazo de 1916, de 3 de
diciembre de 1914, arto 5) tienen sumo cuidado de prever y anunciar que posteriormente habrn de ser objeto de
presentacin ante las Cmaras, para su ratificacin.

Sin embargo, la ingeniosidad de esta construccin de procedimiento es intil, pues semejante

procedimiento no slo carece de base en la Constitucin, sino que tambin se halla evidentemente en
contradiccin con las disposiciones constitucionales referentes al poder reglamentario. En efecto, stas solo
prevn reglamentos dictados para la ejecucin o en ejecucin de las leyes. Ahora bien, importa observar que la
palabra ejecucin, vaga en ciertos aspectos, tiene, al menos respecto a un punto particular, un sentido que no es
equvoco: implica claramente que el decreto ejecutivo slo puede situarse cronolgicamente despus de la

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ley de la que constituye la ejecucin. No puede tratarse de la ejecucin de leyes por venir. Con mayor razn, la idea de
ejecucin no puede concebirse cuando nada permite afirmar que las Cmaras habrn de votar la ratificacin que de ellas
se espera. De un modo genera], es de principio y queda fuera de duda que las autoridades ejecutivas no pueden
empezar a ejercer aquellos poderes que dependen de autorizaciones legislativas sino a partir del momento en que la ley
que confiere la autorizacin es susceptible de ponerse en ejecucin (cf. a este respecto la n. 3, p. 526, supra). As pues,
no existe lugar en la Constitucin francesa actual para un procedimiento que consista en dictar, fuera de las leyes,
decretos espontneos, que sean destinados a promover en lo sucesivo una, intervencin y un examen de las Cmaras
para su ratificacin. La iniciativa primera, en materia reglamentaria, debe partir de las Cmaras; a ellas corresponde
preparar el procedimiento, y el gobierno, al invertir los papeles y tomar la delantera, desconoce el sistema de la
Constitucin, y realiza un acto inconstitucional. No es posible considerar este acto como conteniendo, a falta de
legalidad, un principio de existencia, y la capacidad de ser completado o terminado posteriormente por un alto
parlamentario. Segn el rigor de los principios jurdicos, el acto nulo ab initio no se presta a ninguna ratificacin.

Se infiere de esto que no se puede aprobar la frmula de que se sirvieron las leves que han venido a consagrar
tardamente las disposiciones de los decretos dictados sin autorizacin. He aqu, por ejemplo, la ley de 30 de marzo de
1915, que se refiere a 34 decretos que formulaban reglamentaciones sobre cuestiones de orden militar. Esta ley se
expresa en los siguientes trminos: "Quedan ratificados, para que sus disposiciones tengan fuerza de ley a partir de su
publicacin, los decretos que a continuacin se enumeran". La frmula es incorrecta. La institucin de la ratificacin, que
se ha pretendido introducir en esta materia para sanear y salvar una situacin irregular, no sanea ni salva nada, y lejos
de ocultar los vicios del decreto hecho sin poderes, no hace sino subrayar la inconstitucionalidad del mismo. La palabra
ratificacin slo puede aqu engaar o tranquilizar a quienes no tienen de la Constitucin francesa sino nociones
confusas o errneas. Es un eufemismo cuyo empleo no se justifica verdaderamente sino por un motivo de consideracin
y de miramiento con respecto al gobierno, el cual, despus de todo, no ha hecho sino cumplir con su deber nacional al
tomar sobre s la responsabilidad de proveer, mediante medidas apropiadas, a necesidades urgentes de la defensa del
pas. .

Una vez reconocida la inexactitud de la idea de ratificacin, nos vemos llevados a observar que la cuestin de la
retroactividad de las medidas de saneamiento tomadas por las Cmaras con respecto a los decretos irregulares no deja
de suscitar ciertas dificultades. Con la teora de la ratificacin, el efecto retroactivo es evidente. Por el contrario, su
justificacin se hace delicada en el momento en que se comprueba que el juicio inicial que afecta al decreto no puede
subsanarse por ninguna ratificacin propiamente dicha. Se ha alegado, a propsito de la ley antes citada de 30 de marzo
de 1915, que las Cmaras no estn obligadas por el principio de la no retroactividad de las leyes, puesto que este
principio no ha sido establecido por ningn texto constitucional, sino nicamente por el art. 2 del Cdigo civil; y el
legislador siempre es dueo de derogar sus propias leyes (ver en este sentido las conclusiones del comisario del
gobierno en el asunto que dio lugar a la resolucin del Consejo de Estado del 30 de julio de 1915, citado al principio de la
presente nota, Revue du droit public, 1915, p. 481). Esto es muy cierto, y hay que llegar ms lejos an: hay que aadir
que, incluso si el principio de no retroactividad hubiera de considerarse .como formando parte integrante del derecho
pblico consuetudinario, es decir, como consagrado por la tradicin constitucional de Francia, no adquirira por este
hecho el poder especial, el valor reforzado, que slo pertenece a la Constitucin formal; nicamente aquellos textos
concebidos y adoptados en forma constituyente se imponen al respeto del legislador ordinario (ver sobre este punto
la n. 10 del n

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467, infra) Las Cmaras, por lo tanto, pueden dictar reglas que tengan efecto retroactivo. Slo que existe una
retroactividad que no depende de ellas ordenar: aquella cuyo efecto consiste en convalidar en el pasado, o an
sencillamente para lo porvenir, decretos reglamentarios que, por su ilegalidad, son originariamente nulos. Esta clase de
retroactividad est prohibida, no ya por una ley ordinaria, sino por la misma Constitucin. Pues la Constitucin no
admite sino reglamentos ejecutivos, y no autoriza reglamentos preventivos o anticipados. La habilitacin legislativa, de
la que deriva para el Ejecutivo el poder de realizar un acto reglamentario, debe preceder a dicho acto, y no puede
sobrevenir despus. Al ratificar retroactivamente decretos hechos por anticipado y sin poderes, las Cmaras no
solamente derogaran el art. 2 del Cdigo civil, sino que tambin desconoceran el art. 3 de la ley de 25 de febrero de
1875, la que slo admite reglamentos que tengan por objeto asegurar la ejecucin de las leyes y que, por consiguiente,
se dicten con posterioridad a la ley que los legitima. Las Cmaras carecen del poder de modificar de tal modo, por va
legislativa, los principios formulados por la Constitucin misma (ver, sin embargo, Wahl, op. cit., vol. 1, pp. 17 ss.).

Significa esto que las leyes de supuesta ratificacin de 105 decretos irregulares motivados por la guerra no
hayan podido producir ningn efecto retroactivo? Semejante conclusin sera excesiva. Existe en esta materia una
retroactividad que es perfectamente concebible y lcita. Ahora que hay que precisar debidamente el objeto al que se
refiere. Dicho objeto no puede ser el decreto mismo, con el que se relaciona la llamada ley de ratificacin. Dictado fuera
de toda ley, dicho decreto se encuentra originariamente afectado por un vicio irremediable y la misma Constitucin se
opone a que la ley que viene a sustituido le confiera la validez de la cual carece, por medio de una habilitacin
retroactuante. Pero, al menos, el legislador es muy dueo de apropiarse las disposiciones reglamentarias contenidas en
el decreto de referencia; tiene facultad para apropiarse esas disposiciones en virtud de su propia potestad legisladora y
a ttulo de prescripciones legislativas, pudiendo as, sin tropezar ahora con ningn obstculo constitucional, especificar
que esas prescripciones emitidas por l mismo, se dictan con objeto de tener valor retroactivo a partir de una fecha
sealada en el pasado; por ejemplo, puede hacer retroceder su vigencia hasta la fecha de publicacin del decreto que las
haba introducido en forma irregular.

Esta es, en realidad, la labor que realizaron las leyes llamadas de ratificacin. Los trminos de los cuales se
sirvieron para realizar esta operacin son defectuosos, pero la operacin en s es perfectamente correcta. Y es correcta
precisamente porque difiere totalmente de una ratificacin. El anlisis jurdico de 105 hechos lo demuestra plenamente.
Ya nada queda del decreto mismo: lejos de ratificarse, desaparece totalmente, y desaparece retroactivamente. Esto es
lo que algunas de las leyes de que se trata expresan diciendo que el decreto "se ha convertido en ley"; expresin que si
bien no es exacta desde el punto de vista estrictamente jurdico, por lo menos indica perfectamente que la ley, por s
sola, se substituye a] decreto, sea en lo por venir o en el pasado. As pues, el decreto queda borrado, como carente de
valor, y por consiguiente la ley rectificadora no lo convalida. Pero si no lo confirma, ni siquiera en el pasado, al menos
adopta su contenido, erigindolo en disposicin legislativa. So pretexto de ratificacin, viene en realidad a consagrar por
vez primera una prescripcin que hasta entonc.es careca de existencia regular y de valor constitucional. Esta
prescripcin, en primer lugar, tendr valor de ley para lo sucesivo, y adems el legislador, haciendo uso de su facultad
.ara dar valor retroactivo a sus disposiciones legislativas, ordena que la prescripcin que establece habr de entrar en
vigencia, como ley, en la fecha de publicacin del decreto del cual, por esto mismo, hace resaltar la inexistencia.

Finalmente, pues, el decreto, aunque desprovisto de valor, se toma en consideracin bajo un doble
aspecto: en primer lugar en cuanto a su contenido, que se conserva intacto; adems, por su fecha, a la cual la
ley rectificadora hace retroceder el punto de partida de sus

626

626

FUNCION DEL ESTADO

[228

propios efectos. Pero por lo dems, importa observar que dicha ley no convalida el decreto mismo. La medida
retroactiva que dicta no tiene por objeto conferir al decreto, respecto del pasado, la fuerza jurdica de la que careci
inicialmente. La retroactividad se refiere exclusivamente a las mismas disposiciones erigidas por la ley rectificadora en
prescripciones legislativas. Estas disposiciones legislativas son las que toman la fecha del da de la publicacin del
decreto para su entrada en vigencia. Esto es precisamente lo que se desprende de la misma frmula empleada por el
legislador en esta materia: quedan ratificados, para que sus disposiciones tengan fuerza de ley a partir de la fecha de su
publicacin, los decretos siguientes... (ley anteriormente citada del 30 de marzo de 1915). Esta frmula, aunque
menciona errneamente la ratificacin, indica el modo ms claro que esta supuesta ratificacin no tiene de ningn
modo por objeto convalidar los decretos de referencia, pues si dichos decretos fuesen convalidados, no podran, como
tales decretos, tener fuerza de ley. ahora bien, no solamente la ley de 30 de marzo de 1915 dice que las disposiciones
que establece habrn de tener fuerza de ley en lo futuro, sino que adems precisa que la fuerza de ley les queda
conferida desde la fecha de su publicacin primitiva en forma de decretos. Esto equivale a decir claramente que el
decreto desaparece, y que la ley sola toma su lugar, y esto ab initio desde el momento en que hizo su aparicin. As
pues, lo que se conserva no es el decreto mismo, sino nicamente sus disposiciones. Es evidente, pues, que las medidas
retroactivas tomadas por la ley de 30 de marzo de 1915 y por las leyes del mismo gnero no constituyen una ratificacin
aplicada con posterioridad a los decretos ilegales, que viniera a vivificar in praeteritum estos actos reglamentarios, sino
que la retroactividad solo se refiere a las prescripciones del decreto consagradas tardamente por estas mismas leyes, y
es exclusivamente en su cualidad de disposiciones legislativas como dichas prescripciones producen sus efectos desde la
fecha de publicacin de los decretos, ayndose estos as definitivamente eliminados.

Todas las observaciones que se acaban de presentar se refieren al caso de decretos dictados sin poderes, o sea
a decretos que, jurdicamente, no tienen base legitima, y que solo tienen existencia de hecho, cualquiera que haya sido
su oportunidad y su urgencia, por consiguiente, su legitimidad practica, o mejor dicho su excusabilidad practica. Estos
decretos no son susceptibles de ratificacin. Distinto es el caso de aquellos decretos que hubieran sido dictados en
virtud de una ley previa, que hubiese conferido el gobierno facultades de reglamentacin mas o menos extensas,
aunque bajo la reserva, sin embargo, de que los reglamentos dictados en virtud de dichos poderes habrn de someterse
a un examen posterior de las Cmaras y debern obtener la ratificacin del Parlamento. La constitucionalidad de
semejante reserva (que ha sido discutida para Suiza, especialmente por Burckhardt, op. cit., 2 ed., p. 683; ver en
sentido contrario Guhl, op. cit., pp. 88 ss.)., no parece poder negarse en Francia, pero sin embargo con una condicin:
que ha de entenderse que la votacin parlamentaria que se produzca sobre la cuestin de ratificacin solo ha de
producir efecto en lo futuro, y carece de efecto retroactivo. Por lo que se refiere al periodo comprendido entre la
emisin del decreto y su presentacin a las Cmaras, dicho decreto permanece como tal y conserva su validez incluso
aunque el Parlamento rehusara confirmarlo. Este mantenimiento del decreto se explica constitucionalmente por la
razn de que el decreto ha sido dictado en ejecucin de una ley que habilit al Ejecutivo para estatuir por si mismo,
respecto de un objeto de terminado, por lo menos a titulo provisional, y semejante habilitacin legislativa basta para
asegurar, en este periodo ya pasado la existencia y la regularidad del decreto. La exigencia de la ratificacin carece ya
por lo tanto de carcter de condicin resolutoria carente de efecto retroactivo. La negativa a ratificar abroga el decreto,
pero nicamente para el porvenir. Con mayor razn, si las Cmaras conceden la ratificacin, no es necesario que
revaliden el decreto, transformndolo en ley respecto del pasado: para el periodo que precede a la ratificacin

627
228]

FUNCION ADMINISTRATIVA

627

el decreto se basta a si mismo, puesto que ha sido dictado en virtud de poderes regulares.

Por otra parte, por lo que se refiere al porvenir, la ratificacin, tiene por efecto convertir el decreto en ley. A
este respecto, la idea de conversin es ms exacta que la de ratificacin, y tambin que la de sancin que se encuentra
en algunos textos (Ley de 5 de agosto de 1914, sobre los crditos suplementarios o extraordinarios a establecer por
decretos para las necesidades de la defensa nacional, y la let de 29 de marzo de 1915, concerniente a la regularizacin
de decretos respecto del presupuesto general del ejercicio de 1945 y de los presupuestos anexos). En este sentido es el
que debe entenderse la palabra ratificacin por ejemplo, en la ley de 10 de febrero de 1918, que establece sanciones
(penales) a los decretos y a las resoluciones dictadas para el autoayamiento nacional. Se lee en el art. 1 de dicha ley:
los decretos dictados en aplicacin del presente artculo sern sometidos a la ratificacin de las Cmaras en el mes
siguiente de su promulgacin. Este texto no puede significar que los decretos de referencia conservaran despus de la
ratificacin, su naturaleza de decretos, pues en adelante las prescripciones contenidas en el decreto no obtienen ya
solamente su fuerza de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, sino que se convierten en manifestaciones de la
voluntad legislativa de las Cmaras. No puede decirse tampoco que la ratificacin o la sancin confiera dichos decretos
en carcter mixto de decretos-leyes, ya que no hay lugar para una categora intermedia de esta clase en la Constitucin
francesa actual, que no conoce sino las leyes propiamente dichas por una parte, y por otra parte simples actos de
ejecutivos. Pero el art. 1 anteriormente citado implica, por el hecho de la supuesta ratificacin votada por las Cmaras,
que el decreto se encuentra transformado en acto legislativo y que su contenido habr de tener en adelante el valor
propio de las disposiciones legales.

628

CAPITULO III
LA FUNCION JURISDICCINAL

229.- A imitacin de Montesquieu1 los tratados s del derecho pblico presentan y estudian
la funcin jurisdiccional como una manifestacin especial desde la potestad estatal, y es
evidente, en efecto que considerada desde el punto de vista de su constitucin orgnica,
aparece la justicia como un tercer gran poder en el estado.
Sin embargo, los autores no estn de acuerdo, ni mucho menos, respecto al punto de
saber en qu sentido la potestad jurisdiccional debe considerarse como distinta de las
otras dos, y hasta existe, a este respecto, una cuestin frecuentemente discutida que se
ha hecho clsica en la doctrina, pero que en suma permanece siempre sobre el tapete: la
cuestin del numero de los poderes del estado.
Segn una opinin muy extendida en la literatura jurdica francesa, la funcin
jurisdiccional no tiene ms objeto que el de aplicar a los casos concretos sometidos a los
tribunales las reglas abstractas formuladas por las leyes. Si esta opinin tiene
fundamento, hay que deducir lgicamente de ello que la jurisdiccin, en definitiva no es, si
no una operacin de ejecucin de las leyes, o sea una actividad de naturaleza ejecutiva.
Por lo tanto, la funcin jurisdiccional no puede considerarse como un tercer poder
principal del Estado, como una potestad igual a las otras dos e irreduciblemente distinta
de ella, sino que constituye simplemente una manifestacin y una dependencia del poder
ejecutivo, el que comprende as dos ramos particulares: la administracin y la justicia. Las
funciones estatales se encuentran reducidas con esto, esencialmente, a dos poderes
primordiales.
Este es el concepto que desde el principio de la revolucin fue sostenido por
numerosos oradores de la asamblea constituyente, y que parece haberse impuesto en el
espritu de la mayora de dicha asamblea (cf. Redslob, Die Staststheorien der
franzsischen Nationalversammlung v1789, pp. 292 ss., 360 ss.)

Espirit des lois, lib.IX cap VI: exiten en cada estado tres clases de poderes: La potestad ejecutiva
de aquellas dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del
derecho civil .Se dar a esta ultima el nombre de potestad de juzgar y la otra se llamara
simplemente la potestad ejecutiva del Estado

629
229]

FUNCION JURISDICCIONAL

629

La formula ms clara fue dad entonces por Cazals: En toda sociedad poltica solamente
existen dos poderes, aquel que hace la ley y el que la hace ejecutar. El poder judicial por
mucho que de l hayan dicho varios publicistas solo es una simple fundacin, ya que
consiste en la simple aplicacin pura y simple de la ley. La aplicacin de la ley es una
dependencia del poder ejecutivo (Archives parlamentaires. 1 serie, vol. xv, p. 392 ).Es
conocida la exclamacin que lanz Mirabeau en el mismo sentido: Pronto tendremos
ocasin de examinar esta teora de los tres poderes. . . y entonces los valerosos
campeones de los tres poderes trataran de hacernos comprender lo que entienden por
esta gran frase de los tres poderes, por ejemplo como lo conciben al poder judicial distinto
del poder ejecutivo (Archives parlamentaires. 1 serie, vol. XIII, p. 2 43). En su memoria
titulada Prncipes Et Plan sur I tablissement de I ordre judiciare, Duport deca tambin:
antes de ejecutar las leyes se trata de saber si aplican o no a un hecho ya realizado esta
funcin no puede con toda seguridad ser desempeada por ninguno de los otros dos
poderes; forma propiamente el objeto de lo que se llama impropiamente el poder judicial.
Y digo impropiamente porque en realidad, en el poder, judicial, no hay ms poderes que el
poder que es el poder ejecutivo, el cual tiene la obligacin de consultar a personas
designadas por la constitucin antes de mandar a ejecutar las leyes civiles cuando parece
dudosa la ejecucin de estas (archives parlamentaires 1 serie vol. XII, p.410) Mounier
declaraba a su vez en tanto el poder judicial, es tan solo una enajenacin del poder
ejecutivo, que tiene que ponerlo en actividad y vigilarlo constante mente (Archives
Parlamentaires 1 serie vol. VIII, p.409).
Esta doctrina revolucionaria no ha dejado de tener nuevos defensores desde 1789. Entre
los ms recientes y enrgicos se pueden citar Ducrocq (Cours de droit administratif. 7
ed. Vol. I n 35) Duguit, ( la separation des pouvo irs et I Assamble nationale de 1789,
pp. 14 ss.; traite vol. ! pp. 358 ss.) Y Saint-girons ( Essai sur la separation des pou voirs,
pp. 1, 135 ss.) El principal razonamiento de estos autores solo es, hoy aun la
reproduccin del que Cazales enunciaba en 1790 (el espritu no puede concebir , deca
Ducrocq (loc.cit) en la constitucin de las sociedades, si no dos potestades: aquella que
crea la ley y la que hace ejecutar, de manera que no hay lugar para una tercera potestad
junto a las dos primeras . . . Todo el que, en el pas, este encargado a titulo cualquiera de
la aplicacin de las leyes, participa en la potestad ejecutiva . ahora bien , la autoridad
judicial es la encargada de la aplicacin de las leyes Saint-Girons expone la misma idea
al principio de su libro:

630

630

FUNCION DEL ESTADO

[229

"Todo gobierno tiene dos funciones esenciales: dictar las leyes y hacerlas ejecutar"2
Sean o no exactas estas tajantes afirmaciones, parecen a primera vista tener por
lo menos un mrito indiscutible, que es el de determinar perfectamente el terreno en el
cual es conveniente colocarse para poder apreciar el nmero y la distincin de los
poderes. Los autores antes cita dos sostienen que la jurisdiccin, tomada en s y
considerada en sus caracteres especficos, no es en realidad, lo mismo que la
administracin, sino una funcin de ejecucin de las leyes, e infieren de ello que, en
principio, slo existen en el Estado dos poderes primordiales. Estos autores se colocan,
por lo tanto, en el punto de vista funcional para realizar la discriminacin de los poderes,
y en esto por lo menos estn en lo cierto. Es evidente, en efecto, que la determinacin del
nmero de los poderes depende ante todo de la diversidad y de la distincin de las
funciones. Pero es importante aadir que, en derecho, las funciones de potestad estatal
no se diversifican nicamente por su naturaleza respecto al fondo, sino tambin por sus
condiciones de forma. Este es precisamente el caso por lo que se refiere a la funcin
jurisdiccional. Aunque se demostrara que dicha funcin es de naturaleza puramente
ejecutiva y debe aproximarse, en este aspecto, a la administracin, habra que observar
que, desde el punto de vista de las condiciones en las cuales se ejerce, o sea desde el
punto de vista orgnico, la jurisdiccin se halla erigida por el derecho pblico moderno en
funcin especial, "claramente separada de las otras' dos, con sus reglas propias y sus
rganos particulares, y que constituye as, en cierto sentido, un tercer poder, que aparece,
en derecho positivo, como enteramente distinto de la legislacin y de la administracin. En
otros trminos, para la jurisdiccin as como para las dems funciones, y junto al punto de
vista material, hay que tener en cuenta el punto de vista formal. Se ha visto anteriormente
que en el derecho pblico francs las diferencias que separan a la legislacin de la
administracin son esencialmente de orden formal; las indagaciones que siguen traern
un reconocimiento del mismo gnero
2 El punto de vista de Duguit es menos claro, pues reconoce dicho autor (L'F:tat, "01. 1,
p. 450; Trait, vol. 1, p. 359) que la funcin de juzgar es una funcin totalmente distinta de
la funcin legislativa y de la funcin administrativa y que' los caracteres internos de la administracin y de la
jurisdiccin son esencialmente diferentes.
3 A este respecto, el principio se encuentra ya formulado por la ley de 1624 de agosto
de 1790, tt. 11, arto 13: "Las funciones judiciales son distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas". As pues, por ms que la funcin de juzgar. segn
el sentir de la Asamblea nacional, no fuese sino una funcin de naturaleza ejecutiva, el texto
In caracterizaba como una funcin distinta de la funcin administrativa, y ello por razn de la
Q
organizacin que entonces se le daba (ef. n 268, inira),

631
229-230]

FUNCION JURISDICCIONAL

631

En lo que se refiere a la distincin entre la funcin jurisdiccional y las otras

dos funciones.
Por estas explicaciones preliminares se ve que el estudio de esta
nueva funcin depende directamente y desde el primer momento de la
controvertida cuestin del nmero de poderes. Para resolver esta cuestin, se
deben examinar sucesivamente los dos puntos siguientes: 1 Es cierto que
la funcin jurisdiccional se reduce nicamente a una funcin de ejecucin de
las leyes? 2 En qu sentido puede considerarse como manifestacin
especial y distinta de la potestad...de Estado? Y por consiguiente, en qu
sentido puede decirse que hay en el Estado, desde el punto de vista
funcional, tres poderes en vez de dos nicamente?
1. DEFINICIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
SEGN SU OBJETO

230. Para determinar la naturaleza de la funcin jurisdiccional es

conveniente averiguar en primer lugar cul es su objeto propio.
Segn el concepto que de ello exponen numerosos autores, este objeto
sera el de resolver los litigios que se suscitan, bien sea entre dos personas
con ocasin de sus relaciones de orden privado, bien entre un administrado y
la autoridad administrativa respecto a los actos realizados por sta. As pues,
el ejercicio de la jurisdiccin supondra necesariamente un litigio, una
discusin entre partes que sostienen pretensiones contrarias, o por lo menos,
sera suficiente que tal litigio se suscitara, para que hubiese lugar a una
intervencin jurisdiccional.
Esta es la definicin que propone Artur con respecto a la funcin de
juzgar: "Juzgar es pronunciar el derecho con objeto de asegurar el respeto del
mismo, cuando hay lugar a hacerlo, o sea cuando ha sido violado o
impugnado" ("Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions", Rente du
droit public, vol. XIII, p. 226) ; y este autor precisa su pensamiento al aadir
(ibid., pp. 487 Y 488): "Para que la funcin de juzgar se ejer- za es necesario
que existan cuestiones contenciosas a dilucidar". Segn esto, el concepto de
jurisdiccin implica esencialmente la existencia de un debate contencioso.
Pero, dice J acquelin (Principes dominarus du cotentieux administrau], p. 191;
cf. Hauriou, "Les lments du contentieux", Recueil de lgislation de Toulouse,
1905, p. 13), para que haya "contencioso" la primera de todas las condiciones
es que exista un "litigio". Luego slo puede tratarse de funcin jurisdiccional
en el caso en que haya un litigio a resolver. Por esto se ha caracterizado a la
autoridad judicial diciendo que es "aquella que, en un proceso entre dos o ms
personas, ha de interpretar y aplicar la ley y reconocer as dnde se
encuentra el derecho "(Saint-Girons, op; cit., p. 411). Los autores alemanes

632

632

FUNCION DEL ESTADO

[230-231

se expresan en trminos anlogos. Por ejemplo, J ellinek (L' tat moderne,

ed. francesa, vol. II, p. 318) dice que el objeto de la funcin jurisdiccional es
el de fijar un derecho incierto o impugnado. Y Montes quien haba declarado
ya que mediante esta funcin el prncipe o el magistrado juzga los litigios de
los particulares (Esprit des lois, libro XI, cap. VI) En resumen, la idea general
que se desprende de estas diversas definiciones es que la funcin
jurisdiccional est llamada a ejercerse siempre que se, suscite un litigio para
cuyo apaciguamiento sea necesario proceder, bien sea a una aplicacin o a
una interpretacin de la ley. Hay que observar, en efecto, que el desacuerdo
que origina los casos litigiosos puede referirse ya a un punto de derecho o
ya a un punto de hecho. Existe el litigio sobre un punto de derecho cuando el
desacuerdo se suscita respecto al sentido mismo de una disposicin legal
cuyo alcance es puesto en duda por una de las partes rivales. La solucin de
este litigio precisa entonces de una interpretacin de la legislacin vigente.
Pero puede ocurrir tambin que el debate se refiera simplemente a la
existencia de hechos que condicionan la aplicacin de la ley, y en este
ltimo caso ya no es el sentido de la ley el que se pone en tela de juicio, sino
que el litigio es respecto al punto de saber si las leyes aplicable de hecho, y
se trata entonces solamente de un caso de aplicacin de la ley. Por lo
dems, para que el titular de un derecho pueda poner en movimiento la
actividad jurisdiccional del Estado no es indispensable que su derecho haya
sufrido ya una- violacin efectiva, sino que basta que ese derecho le sea
discutido; a decir verdad, cuando un derecho tiene existencia regular, negar
su realidad constituye ya una violacin del mismo.
231. Si esta primera doctrina tuviera fundamento, habra de decirse que la funcin jurisdiccional tiene por esfera propia y por materia el
examen de los casos litigiosos y la solucin de los procesos; y as se
despejaran los elementos de una definicin material de dicha funcin. Sin
embargo, esta forma de definirla no sera exacta. Indudablemente, en la
mayor parte de los casos, la actividad jurisdiccional se ejerce con objeto de
resolver litigios. A veces tambin, slo puede ejercerse en cuanto el litigio
est claramente caracterizado por ciertas circunstancias formales, que
ponen en absoluta evidencia la oposicin y la lucha contenciosa que existen
entre las partes rivales. Es por lo que los tribunales administrativos
(Laferrire, Trait de la juridiction adminstrative, 2" ed., vol. 1, p. 322;Hauriou,
Prcis de droit administratij, 8:). ed., pp. 402 ss.; Jacquelin, op. cit., p.191), o por
lo menos el Consejo de Estado (Artur, op. cit., Revue du droit public,vol. XIV,
pp. 248 ss., 436 ss.), no pueden intervenir en un recurso contencioso sino a
condicin de que exista con anterioridad una decisin administrativa formal
que pueda serles deferida

633
321]

FUNCION JURISDICCIONAL

633

por el autor del recurso como contara al derecho ."Vigente. seegn Laferrire
(loc. cit., p. 462), esta necesidad de una decisin previa de la autoridad
administrativa se explica, entre otros, por el motico de que la jurisdiccin del
Consejo de Estado tiene por objeto preciso no ya simples pretensiones de
las partes sino una oposicin entre administrados y administradores, que se
haya manifestado por una decisin administrativa expresa, debiendo entonces
ser esta el verdadero objeto de la instancia contenciosa" (ver respecto de este
formalismo las observaciones crticas de Artur, loco cit., pp. 464 ss.).
La teora segn la cual la funcin jurisdiccional tiene por objeto resolver
las cuestiones contenciosas, contiene pues gran parte de verdad. Sin
embargo existen numerosos casos en los cuales esta teora ya no est de
acuerdo con los hechos; pues por una parte, las decisiones estatales que
estatuyen respecto a puntos litigiosos no constituyen necesariamente y slo
por esto actos de jurisdiccin. Por ejemplo, cuando se suscita un litigio entre
una autoridad administrativa y un administrado referente a la regularidad de un
acto de administracin que es combatido todos los autores estn de acuerdo
en negar todo carcter Jurisdiccional
a la decisin mediante la cual el superior administrativo que se
Hace cargo de un recurso jerrquico contra dicho acto pronuncia su
confirmacin, su modificacin o su anulacin. Por otra parte, y en sentido
inverso, hay que reconocer con Duguit (L' tat, vol. 1, p. 422; Trait, vol. 1, p.
269) que la funcin jurisdiccional se ejerce frecuentemente fuera de toda
impugnacin respecto del hecho o respecto del derecho. Cita este hace cargo
de un recurso jerrquico contra dicho acto pronuncia su con autor el caso en
que el titular de una obligacin que consta en documento privado cita para
reconocimiento de firma al deudor, hallndose ste totalmente de acuerdo con
aqul respecto a la existencia de la obligacin. La decisin judicial que se
produce en estas condiciones no hace sino registrar el acuerdo de las partes.
Hay que hacer extensiva esta observacin a los llamados convenios judiciales.
El objeto de la intervencin judicial en este caso no es de ningn modo
resolver un litigio, sino, antes al contrario, re- conocer un entendimiento y una
transaccin entre las partes, a fin de conferir a su acuerdo carcter de
autenticidad y fuerza ejecutiva. Se ha podido decir con razn que cuando las
partes
celebran
un
convenio
de
esta
clase, el papel del tribunal es el mismo que el del notario que es requerido
para elevar a escritura pblica un contrato, y sin embargo los convenios
judiciales no dejan de ser decisiones jurisdiccionales. Otro ejemplo: segn
los trminos de los arts. 99 ss. del Cdigo civil y 855 ss. del Cdigo de
procedimiento civil, la parte que desea rectificar un acta concerniente a su
estado civil ha de dirigirse a los tribunales civiles, Ahora bien, esta peticin no
implica necesariamente un litigio, y el artculo 858 del Cdigo

634

634

FUNCION DEL ESTADO

[231

De procedimiento civil hasta prev especialmente el caso en que no hubiera mas

parte que el demandante para rectificacin. No por ello deja de ser verdad que la
rectificacin de las actas del estado civil en todos los casos, constituye una
operacin de naturaleza jurisdiccional, y es lo que establecen los textos
anteriormente citados, ya que califican como JUICIO la decisin judicial que
pronuncia la rectificacin.
En el mismo sentido, es conveniente, sobre todo invocar el caso de la
jurisdiccin represiva. Como alega Esmein (tlem;nts, 5il ed., p. 439), la ejecucin
de la ley penal presupone siempre un juicio de condena, es decir un acto
jurisdiccional y ello aun cuando ni el hecho punible, ni el ~ alcance de la ley que.
Castiga ese hecho pudieran ponerse en duda por el inculpado DI fuera Impugnado
por l. En efecto, as como el derecho penal moderno se basa en el principio nulla
poena sine lege, as tambin es un principio de derecho pblico actual el que la
pena legal no puede ejecutar la autoridad administrativa sino despus de haber
sido pronunciada judicialmente por un tribunal represivo, el que previamente tiene
la obligacin de comprobar la existencia de los hechos imputados al acusado, y
adems de apreciar esos hechos estn comprendidos entre las, infracciones
previstas y sancionadas por la legislacin penal. Aqu tambin el concepto de
jurisdiccin aparece como independiente de la existencia de un litigio y de la idea
de contencioso en el sentido propio de esta palabra.1
1

Precisamente
por estos motivos los autores actuales emplean ms bien la expresin
funcin jurisdiccional, con preferencia a funcin judicial. Esmein (lments. S' ed., pp.
436 ss.) Habla todava del "poder judicial". Duguit (Trait, vol. J, pp. 260 ss.) dice "funcin
jurisdiccional" y explica (p. 261) por qu prefiere servirse de este trmino. Los autores administrativos,
particulannente Laferrire y Hauriou, emplean corrientemente las palabras "jurisdiccin administrativa". La
palabra juzgar despierta particularmente la idea de proceso o juicio, y tiene tradicionalmente un sentido de
arbitraje: e! juez es un rbitro entre partes contrarias. La palabra jurisdiccin no implica por s misma la
existencia de un proceso, sino que designa simplemente una funcin que consiste en pronunciar el derecho.
Por ejemplo, en el caso de instancia criminal, hay lugar a jurisdiccin, aunque no exista propiamente hablando
lucha contenciosa entre dos partes contrarias. Los mismo ocurre en e! caso de! recurso por extralimitacin de
atribuciones, a propsito del cual Hauriou pudo decir que dicho proceso se le hace, no a la autoridad
administrativa, sino al acto mismo que se impugna por vicioso (6' ed., pp. 384 ss.; ver tambin 8' ed., pp. 402
SS., 978). Por otra parte, cada vez que se suscita un recurso contencioso respecto de un acto realizado en
nombre del Estado y en virtud de la potestad estatal, hay que reconocer que la idea de proceso propiamente
dicho entre el Estado, persona dominadora, y el simple administrado que intenta el recurso, no es de las que se
dejan construir fcilmente. La idea de proceso y de arbitraje slo puede concebirse claramente entre personas
jurdicas iguales. En todas las hiptesis de este gnero, el nico concepto exacto es sencillamente el de
jurisdiccin. Ante la reclamacin de la parte interesada, el Estado manda examinar por sus agentes
jurisdiccionales e! acto realizado por sus agentes administrativos. La autoridad jurisdiccional comprueba la
regularidad del acto de referencia; si ello es necesario, reconoce y restablece el derecho de la parte
reclamante, si ese derecho ha

635
232-233]

FUNCION JURISDICCIONAL

635

232. Descartada esta primera teora, se encuentra en la literatura

contempornea otra definicin, que parece adaptarse bastante bien a los
diversos casos de intervencin de la funcin jurisdiccional que han sido
citados como ejemplo. En estas diversas hiptesis (convenios judiciales,
rectificacin de actas del estado civil, condena penal), el cometido jurisdiccional
de la autoridad judicial consiste, haya o no litigio, en reconocer, bien sea el
derecho que habr de tener ella misma que aplicar a un caso del que se ha
hecho cargo, bien sea una situacin jurdica que se halla ya establecida. Juzgar
es, por lo tanto, reconocer y declarar el derecho aplicable a cada justiciable o el
existente
para
cada
uno
derecho
de ellos. Idntica idea se sugiere con la misma palabra jurisdiccin. Traducida
literalmente, esta palabra significa que la funcin jurisdiccional, en su sentido
material, es la parte de la actividad del Estado que consiste en decir el derecho,
en pronunciado (respecto del valor de esta definicin, ver lo que se dir en el n"
268, in/ra).
Queda por precisar lo que debe entenderse por "pronunciar el derecho". En
el Estado moderno, el derecho es el conjunto de reglas formuladas por las leyes
o en virtud de las leyes, que constituyen el orden jurdico del Estado. Pronunciar
el derecho no es, pues, creado, sino reconocerlo. Segn la expresin de O.
Mayer (Droit administrati/ allemand, ed. fran- cesa, vol. 1, p. 7), es "declarar lo
que, segn el orden jurdico (existente), debe ser de derecho en el caso
individual". El acto jurisdiccional consiste, pues, en buscar y determinar el
derecho que resulta de las leyes, a fin de aplicado a cada uno de los casos de
que se hacen cargo los tribunales. El cometido de stos, por consiguiente, es
aplicar las leyes, o sea asegurar el mantenimiento del orden jurdico establecido
por ellas. Por esto se califica generalmente a los jueces como guardianes de las
leyes.
233. Este es tambin el concepto al que han llegado casi todos los autores.
"Juzgar, dice Duguit (Trait, vol. 1, pp. 263264; cf. L'tat, vol. 1, pp. 416 ss.), es
reconocer la existencia, bien sea de una regla de derecho, bien de una situacin
de derecho. Toda decisin jurisdiccional es un silogismo; la mayor es el
llamamiento a la regla de derecho. El juez no realiza un acto de voluntad, sino
que reconoce el derecho y deduce la conclusin lgica". Laband (Droit public de
l'Empire allemand; ed. francesa, vol II, p. 514) dijo igualmente: "La resolucin
(judicial) consiste en aplicar el derecho vigente a un estado de cosas concreto.
sufrido una violacin a un daio ; se encuentra, pues, en efecto, llamada a pronunciar el derecho, pero sin que se
pueda hacer referencia por ello a un verdadero proceso entre el reclamante y el Estado. La idea de arbitraje no
aparece aqu sino desde un solo punto de vista, a saber, por cuanto el examen jurisdiccional de la reclamacin se
reserva a una autoridad diferente de aquella que realiz el acto (d. n' 256, infra).

636

636

FUNCION DEL ESTADO

[233

Las consecuencias de este derecho se presentan por s mismas con una

necesidad intrnseca". Es por lo que los autores alemanes definen generalmente a
la justicia (Rechtspflege) como "una actividad que tiene por objeto ase- gurar la
conservacin (Aufrechterhaltung) del orden jurdico existente"(G. Meyer, Lehrbuch
des deutschen Staatsrechts, 6~ ed., pp. 26, 618, 641).
En cuanto a la cuestin de saber cul es la fuente de donde el juez puede
tomar los elementos del orden jurdico vigente, los autores contestan
generalmente que dicha fuente la constituye la ley. De aqu la definicin clsica:
"La
funcin
jurisdiccional
consiste
en
aplicar
las
leyes".
En este sentido, Artur (op. cit., Reoue du droit public, vol. XIII, p. 222) escribe: "Los
juicios son la aplicacin de una o de varias leyes a hechos particulares y a
personas determinadas. Por definicin, los juicios siempre suponen una ley
anterior que aplicar". Asimismo, Moreau (Prcis de droit constiuuionnel, 5~ ed.,
nms. 422.423): "La autoridad judicial tiene por misin dar solucin a las
dificultades jurdicas que suscita la aplicacin de las leyes. Slo puede aplicar las
leyes a los casos que examina". Berthlemy (Reuue du droit public, vol. XIX, p.
210) enuncia la misma doctrina: "La resolucin judicial slo vale por la ley, de la
que es la fiel traduccin. El juez no aade nada a la ley, sino que dice el sentido
de sta y precisa su significacin". Michoud (Revue du droit public, vol. IV, p. 273)
dice igualmente:" uestro derecho es un jus scriptum. Indudablemente, no debe
entenderse en un sentido demasiado estricto la necesidad de un texto como base
de obligacin jurdica. Puede resultar ciertamente, del conjunto de los textos, un
principio
jurdico
que
no se exprese en ellos de un modo formal, y que corresponder al intrprete
despejar. Desde este punto de vista, la tarea del intrprete, as como la de la
jurisprudencia, es muy extensa. Pero es necesario adems que este principio
jurdico se halle en germen en los textos. Es preciso que exprese, no ya la forma
en
que
concibe
el
intrprete
las
relaciones
sociales, sino la forma en que las ha concebido el legislador." Los autores
alemanes sostienen las mismas ideas. La ley, dice O. Mayer (op. cit., ed. francesa,
vol. 1, p. 92), procura a la justicia el fundamento in- dispensable de su actividad;
no hay juicio si no es sobre la base de una regla de derecho". Y tambin (loc. cit.,
p.
106):
"Para
la
justicia,
la
ley siempre ha previsto lo que debe hacerse y contiene, para cada caso individual,
la determinacin de lo que es de derecho en ese caso. No le queda al tribunal sino
pronunciar de una manera expresa lo que ha querido la ley. El tribunal no hace
ms que aplicar la ley". G. Meyer (op. cit., 6~ ed., p. 27) resume todo esto en la
siguiente frmula: "La justicia es nicamente una funcin de ejecucin de las
leyes".
En definitiva, de la doctrina generalmente admitida por los autores se
desprende que la potestad jurisdiccional est llamada a ejercerse

637
233]

FUNCION JURISDICCIONAL

637

siempre que proceda con objeto de asegurar la ejecucin de la ley- fijar el sentido
de la misma y el alcance de su aplicacin, o compro- bar si es aplicable a un caso
determinado y de qu manera debe ser aplicada al mismo. Aplicar las leyes, tal
es, segn la opinin general, la materia propia de la jurisdiccin. As definida, la
funcin jurisdiccional se presenta como una actividad de naturaleza ejecutiva y
como no siendo sino una manifestacin particular de la funcin de ejecucin de las
leyes. En efecto, si bien es verdad que la misin del juez se reduce en todos los
casos a aplicar la legislacin vigente, as como la del administrador consiste en
actuar en virtud de prescripciones legislativas, hay que deducir de ello que
cualquier decisin emitida tanto por la autoridad judicial como por la autoridad
administrativa ha de tener su principio, su base primera, en un texto legal, de
manera que, finalmente, slo la ley posee una potestad creadora inicial; con esto
se ve justificada, por lo tanto, la afirmacin de los autores que, como se ha visto
anteriormente, sostienen que fuera de la legislacin y de su ejecucin no puede
concebirse ninguna tercera funcin que entrae una potestad verdadera y
esencialmente autnoma.
Indudablemente, y como observa Jellinek (loc. cit., vol. 11, p. 332), tiene el
juez, en cierto sentido, una misin creadora que se desprende del hecho de que
una disposicin legislativa slo adquiere su completo desarrollo y su alcance
definitivo mediante la aplicacin jurisdiccional quede la misma hacen los
tribunales. Estos aaden algo a la legislacin, por lo mismo que deducen las
consecuencias de la misma y fijan sus detalles de aplicacin. Y a este respecto,
se puede decir que el cometido de las decisiones jurisdiccionales es anlogo al de
los reglamentos hechos por la autoridad administrativa, pues as como el
reglamento de ejecucin completa a la ley desarrollando sus disposiciones, as
tambin corresponde a los tribunales proporcionar, mediante 'sus sentencias, el
desarrollo complementario de las leyes que han de aplicar. Importa tambin
observar, adems, que el juez desempea esta tarea con un amplio perder
depreciacin personal; prueba de ello es el hecho, tan frecuente, de diversidad y
hasta de oposicin de juicios.
Sin embargo, por amplio que sea el complemento que tienen las leyes en los
juicios, no puede decirse de esta parte de la actividad jurisdiccional que implica en
el juez, realmente y en totalidad, el poder de crear derecho, pues a decir verdad,
todo el desarrollo que con esto aporta la jurisprudencia a las leyes se funda
directa y nicamente en su interpretacin. Interpretar la ley, en efecto, no es
nicamente despejar el sentido inmediato de la regla que ha formulado, sino
tambin determinar cul es el alcance de aplicacin de dicha regla, cules son los
casos que rige, y las consecuencias jurdicas que de ella derivan, aunque dichas

638

638

FUNCION DEL ESTADO

[233-234

consecuencias no se hallen expresadas en el texto legislativo. Fijar todos estos

puntos es indudablemente desarrollar los principios consagrados por las leyes,
as como tambin desarrollarlos por va de interpretacin. En otros trminos, las
soluciones as adoptadas por los tribunales hallan su origen primero en una
disposicin legislativa, no son sino !a ejecucin de un principio formulado por la
legislacin y estn contenidas, al menos en embrin, en los textos legales. En
todos estos aspectos, por consiguiente, la funcin jurisdiccional sigue
constituyendo, en el fondo, una funcin de ejecucin.
234. Habr de inferirse de aqu que esta funcin se reduce por entero a una
labor subalterna de orden ejecutivo? No, no cabe atenerse a semejante
conclusin, pues ello supondra perder de vista otra parte, muy importante, de la
competencia que comprende en s la funcin jurisdiccional. En efecto, se acaba
de comprobar que la jurisdiccin, ante todo, consiste en la interpretacin y en la
aplicacin de las leyes. Pero esto supone naturalmente la existencia de una
prescripcin legislativa que se ha de interpretar y aplicar. Ahora bien, pueden
presentarse casos respecto de los cuales la ley no haya estatuido y cuya
reglamentacin no contenga de ningn modo, ni siquiera virtualmente. Cuando
falta as toda regla legislativa, no puede haber interpretacin, ni se puede decir
tampoco que haya que completar la ley, sino que la verdad es que el juez tiene
entonces precisin de rellenar los vacos, diciendo derecho all don- de el
legislador no estableci ningn orden jurdico. En una palabra, junto a los casos
en que la funcin jurisdiccional consiste simplemente en reconocer y declarar el
derecho legal, hay que situar aquellos en los que ha de consistir en crear
derecho, en ausencia de toda prescripcin legislativa.
En este caso, hay que despejar un nuevo aspecto y una nueva definicin de
la funcin jurisdiccional. Segn la doctrina corriente, recordada anteriormente,
esta funcin no entraa ms potestad que la de aplicar las leyes; su ejercicio
presupone, pues, la existencia de la ley y slo se produce a fin de preparar su
ejecucin. Si se admitiera esta definicin, resultara inmediatamente que, cuando
la ley nada dice, no podra ejercerse la funcin jurisdiccional. El juez, al no hallar
texto legislativo en que fundar su sentencia, no podra juzgar, como no podra el
administrador, segn el derecho positivo francs, tomar medidas administrativas
cuando para ello no ha recibido poder por una ley," 2

2 Algunos autores han sostenido que a falta de ley aplicable al caso que se le somete, el
juez puede rechazar la pretensin del demandante. y aaden que al rechazar as al demandante, el juez ejerce
tambin la funcin de juzgar y pronuncia el derecho, pues declara por su sentencia que la pretensin del
demandante carece de fundamento legal. Pero este 'razonamiento no resiste a un serio examen. Como lo
demostr Geny (Mthode d'interprtotion et sources

639
234-235]

FUNCION JURISDICCIONAL

639

Ahora bien, existe el principio, por el contrario, de que el juez que se ha

hecho cargo de un litigio tiene obligacin, en todo caso, de estatuir sobre el
mismo, bien sea que la cuestin litigiosa expuesta ante l haya Sido prevista por
una ley o bien que no exista en la legislacin ningn elemento de solucin
aplicable al citado litigio. Este principio se halla consagrado en el derecho francs
por el arto 4 del Cdigo civil, que dice que el Juez que se ampara en el silencio de
la ley para negarse a fallar cometi, una denegacin de justicia, o sea que
traiciona los deberes de su funcin, Esto demuestra que la funcin jurisdiccional
no se reduce al poder de aplicar ejecutivamente las leyes a los casos concretos
sometidos a los tribunales, sino que, adems de la aplicacin de las leyes,
comprende tambin poder y el deber de pronunciar el derecho, con objeto de
resolver los litigios cuya reglamentacin no se encuentra en las leyes. Pronunciar
el derecho no consiste nicamente, por parte del juez, en reconocer y en declarar
el derecho legal, sino que consiste tambin, a veces, en. Crear nuevo derecho,
cuando respecto a una cuestin determinada no exista derecho establecido por la
ley misma.
Es necesario por lo tanto, ampliar el concepto de jurisdiccin. Al definir la
jurisdiccin como una funcin de aplicacin de las leyes, no se expresa sino una
parte del cometido del juez, y sobre todo no se explica cmo es que .el juez
puede decir derecho en ausencia de toda ley. Para que el la autoridad
jurisdiccional tenga ese poder, es indispensable que la funcin de juzgar tenga un
fundamento y una esfera de accin ms amplios que la simple aplicacin de las
reglas legislativas vigentes a verdadera definicin que debe darse de esta funcin
es la de que consiste en pronunciar el derecho, en el sentido de que el juez, en
cada uno de los casos que regularmente se le someten, tiene la obligacin de
deducir de la ley o difundir Por .s mismo una solucin que, sea el que fuere su
origen, habr de constituir el derecho aplicable al caso formulado. Esto es al
menos lo que ocurre en caso de litigio, ya que en este caso el
cometido del juez es el de fijar, es decir, reconocer o crear el derecho que, entre
las partes litigantes, ha de regir la relacin respecto de la cual estn en
desacuerdo. Pronunciar el derecho, sea legal o extralegal, es el objeto verdadero
y completo de la jurisdiccin.
235. Por esta definicin se ve cules son, en realidad, las relaciones

en droit priv positij, pp. 22, 33 Y 109), el hecho de que el juez rechace una demanda fundndose en el
silencio de la ley equivale en realidad a una negativa a juzgar, y esto, especialmente, a causa de que tal rechazo
equivale, en el fondo, a una negativa a tomar en consideracin los argumentos que el demandante haya podido
producir en favor de su pretensin. Pero lejos de pronunciar el derecho, el juez que as acta declara que las
partes han de pero mantener la situacin de hecho que ya se encuentra establecida entre ellas, sin que dicha
situacin pueda ser objeto de un examen jurdico. La verdad es, por lo tanto, que este juez se abstiene de
juzgar.

640

640

FUNCION DEL ESTADO

[235

entre la jurisdiccin y la ley. Indudablemente, cada vez que el juez se halla en

presencia de un caso comprendido en las previsiones de un texto legal, debe,
para este caso, pronunciar el derecho legal. En el Estado legal moderno, el juez
viene obligado ante todo, por lo que se refiere al derecho, a pronunciar el que la
misma ley consagra. No ya porque por su naturaleza se reduzca la funcin de
juzgar a una pura tarea de aplicacin de las leyes, sino por la razn de que la ley
se impone superiormente todas las autoridades estatales subordinadas en
potestad al legislador. Adems, por razn del carcter estatutario que se
desprende de la ley, en el caso en que sta haya dispuesto por va de regla
general (ver n" 114, supra), es evidente que toda la cuestin referente a un punto
que ha sido previsto y regulado por un estatuto legislativo halla su previa respuesta en el orden jurdico estatutario y debe ser resuelta judicialmente por una
aplicacin directa de la regla legal. Bajo ese aspecto, es cierto, pues, que la ley
domina y gobierna el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Pero no se infiere de
esto
que
dicha
funcin
no
tenga
razn
de ser sino en cuanto existen leyes que hayan de aplicarse. Muy por el
contrario, se puede afirmar que mientras menos leyes existan en el Estado, ms
amplitud adquirir la funcin del juez. Histricamente, esta afirmacin se justifica
por la observacin de que la justicia viene funcionando, en forma arbitral, desde
antes de que el derecho fuera elaborado en forma de reglas generales por la ley
(Esmein,
lments,
5"
ed., p. 438). En dicha .poca le corresponda al juez fundar por va de soluciones
particulares el orden jurdico, el cual no se hallaba fijado an por va de estatuto
legal. Ms tarde, especialmente en la hora presente, la multiplicacin de las leyes
ha tenido por efecto enrarecer cada vez ms los casos en que el juez ha de hallar
por sus propios medios el derecho que ha de pronunciar entre litigantes. Pero
aunque de hecho no subsistiera ms que un solo y nico caso de este gnero, ello
bastara para que se pudiera y se debiera afirmar, en principio, que la funcin
judicial se concibe independientemente de la existencia previa de leyes aplicables.
Resulta tambin de ello que esta funcin no puede calificarse como
potestad puramente ejecutiva; de todas maneras, no es de orden ejecutivo
exclusivamente. En el momento en que el juez viene obligado a pronunciar el
derecho, incluso fuera de los casos regulados por las leyes, no hay ms remedio
que admitir que en la potestad judicial entra algo ms que un simple poder de
ejecucin. Sin embargo, la doctrina reinante niega este punto de vista .A medida
que, en el Estado moderno, aument tan considerablemente el nmero de las
leyes y que, adems, su codificacin ha llegado a ser hecho habitual, se ha
establecido el uso, entre los auto- res, de afirmar que en adelante no hay lugar,
ante los tribunales, ms que para la aplicacin de las leyes y de los cdigos; de
donde se ha llegado

641

235]

FUNCION JURISDICCIONAL

641

a la conclusin de que, en resumen, la justicia slo es ya un oficio de naturaleza

ejecutiva. Este concepto proviene de la idea primera de que las leyes,
actualmente, en Francia, bastan para resolver por anticipado todas las cuestiones
de derecho que puedan presentarse a los tribunales. Pero precisamente esta idea
de que la ley puede bastar a todas las necesidades de la prctica judicial, se funda
en un desconocimiento absoluto de las realidades positivas. Por abundante que
sea la legislacin, siempre ser insuficiente para prever ilimitadamente todos los
casos judiciales que nacen, a cada instante, por la enorme complejidad de la vida
jurdica; y particularmente, no es posible que el legislador presienta ntegramente
las relaciones jurdicas nuevas, que bajo la influencia de la incesante
transformacin de las costumbres y de las necesidades sociales podrn originarse de una forma inesperada en el curso de los tiempos, y a las
cuales no habr entonces ms remedio que aplicar el derecho por la va
jurisdiccional, ante el silencio de las leyes o de los cdigos en vigor.
Indudablemente, por lo que se refiere a la administracin, se ha visto
anteriormente (nms. 159 ss.) que existe el principio, en el derecho pblico
moderno, de que el administrador no puede tomar ms decisiones
o medidas que aquellas previstas o autorizadas por las leyes. Esta condicin de
legalidad ha tenido por objeto, en el Estado actual, limitar la potestad de la
autoridad administrativa, y a veces incluso reducir a esta autoridad a la impotencia
y a la inaccin. El Estado ha hecho aqu un sacrificio a sus expensas. Pero, por lo
que se refiere a la justicia, no es admisible que en un Estado ordenado las
diferencias que se suscitan entre los particulares puedan nunca quedar sin
solucin regular y que la proteccin que un litigante le pide al Estado, en ningn
caso pueda faltarle, pues a tales peticiones no se puede contestar por una
denegacin de justicia. Por esto es indispensable que el juez pronuncie el
derecho, incluso en el caso en que no encuentre ley que aplicar.
Estas verdades, por mucho tiempo desconocidas, encontraron al fin
defensores. Contra la antigua teora que slo vea en la jurisdiccin una funcin de
aplicacin de las leyes, sea formado en la literatura reciente una corriente de ideas
que consiste en admitir que la misin del juez no se limita a pronunciar el derecho
dictado por las leyes, sino que implica tambin la tarea de crear el derecho
destinado a regir los casos que no estn contenidos en ninguna de las previsiones
del legislador. As, por ejemplo, Capitant (Introduction a l' uule du: droit civil, 2" ed.,
pp. 61 ss., 32 ss.; ver tambin los autores citados en nota, p. 34) coloca junto a los
casos regulados por la ley, bien de una manera expresa, bien virtualmente, y que
slo exigen por parte del juez una interpretacin de los textos,
"aquellos otros casos en que la ley no ha estatuido" y en los que por consiguiente
"ya no puede tratarse de interpretar una voluntad (legislativa) que falta".

642

642

FUNCION DEL ESTADO

[235-236

Sostiene este autor, en verdad, que la busca del derecho aplicable a esta
segunda clase de casos ha de tener su punto de apoyo en la ley escrita; pero, por
otra parte, reconoce formalmente (p. 33) que el juez habr de encontrarse a veces
en la obligacin de crear derecho, de una manera concreta, para la solucin del
litigio que se le somete. Pero es sobre todo a Geny (M thode d' inier prtation et
sources en droit priv positif) al que corresponde el mrito de haber demostrado la
impotencia del legislador para preverlo todo y el carcter forzosamente incompleto
de la legislacin, y por lo mismo la necesidad que tiene el juez de suplir por su
propio esfuerzo y mediante sus propias decisiones las insuficiencias de la ley. Por
lo dems, esta demostracin, desde el punto de vista del derecho positivo, tiene
su punto de partida en la misma ley, o sea en el art. 4 del Cdigo civil
anteriormente citado. Contiene este texto, por parte del mismo legislador, la
confesin de que no le es posible a la ley preverlo y regularlo todo. Ms
exactamente, y como observa Geny (op. cit., p. 106), "los mismos autores de
nuestra codificacin han confesado, al dictar el art. 4, la necesidad de una
autoridad independiente para col- mar las lagunas de su obra". En otros trminos,
el citado texto implica que el juez ha de crear el derecho, a ttulo de solucin
particular, en todos aquellos casos en que la ley no lo haya establecido por va de
regla general (cf. las observaciones de Hauriou, op. cit., 8::t ed., pp. 960 SS., sobre
"el poder creador de la jurisprudencia administrativa").
236. Se desprende de las observaciones que acaban de exponerse que la
funcin jurisdiccional, sin dejar de estar subordinada a las leyes, entraa para el
juez cierta esfera de libertad, en el interior de la cual, y de una manera inicial y
autnoma, le corresponde a l pronunciar el derecho fundndose en su propia
potestad.
Esta esfera de autonoma del juez es tanto ms amplia cuanto que, en
principio, la autoridad imperativa de la ley, su alcance de aplicacin, la extensin
de su imperio, se determinan limitativamente por sus mismos trminos, de modo
que las nicas consecuencias de sus disposiciones que se imponen al juez son
aquellas que se hallan contenidas, explcita o implcitamente. en su texto formal.
Este es, sin embargo, un punto muy discutido entre los autores. Con el
pretexto de que la autoridad de la ley tiene su fundamento en la voluntad del
legislador, de la que el texto legislativo slo es una manifestacin, se ha sostenido
que para descubrir' el significado ntegro de cada ley )' para apreciar la amplitud
de las consecuencias que entraa no basta con interrogar e interpretar sus
trminos, sino que es necesario, ante todo, indagar cul ha sido la intencin del
legislador y determinar el alcance del texto por la voluntad misma que lo inspir;
en una palabra, hay que fijarse, no solamente en lo que ha dicho el legislador,
sino tambin en lo

643
236-237]

FUNCION JURISDICCIONAL

643

que ha querido decir. Los medios de investigacin a los cuales habrn de

recurrir el intrprete doctrinal y el juez para descubrir esta voluntad legislativa,
son numerosos. Por una parte, habrn de consultarse los trabajos preparatorios, por revelar stos el pensamiento que presidi en la
elaboracin de la ley y el alcance que el legislador mismo le confiri; por otra
parte, es conveniente tener en cuenta el objeto que se propuso el legislador al
dictar la ley, ya que el alcance de un acto de voluntad depende esencialmente del
objeto hacia el cual se orient dicha voluntad. Adems, los precedentes histricos
y tambin las circunstancias de todo orden entre las cuales, fue creada la ley,
habrn de tomarse en consideracin, pues estos elementos hubieron de influir en
la voluntad del legislador y por consiguiente su examen puede dar a conocer por
su naturaleza el estado de espritu de aqul en el momento en que concibi y
adopt la ley. Por otra parte tambin, si bien es verdad que el alcance de la ley
depende de la voluntad de sus autores, es evidente que, para interpretar sus
prescripciones, habr que remitirse al momento en que ha sido dictada, o sea
querida. Poco importa que, desde dicha poca, hayan variado las circunstancias
o las necesidades en vista de las cuales fue hecha, pues en realidad la voluntad
del legislador no ha podido determinarse por acontecimientos posteriores a su
obra; luego la ley ha de interpretarse segn los hechos coetneos a su
confeccin,
y
no
segn
las transformaciones que hayan podido producirse desde su vigencia (ver
respecto de estos extremos: Geny, op. cit., nms. 97-99, 103-104; Capi- tant, op.
cit., pp. 61 ss., y los autores citados en estas dos obras).
237. Toda esta teora se funda en un equvoco que no es difcil de disipar.
Procede, en efecto, de la idea de que la leyes una obra de voluntad humana, un
acto de voluntad. Esta idea no es realmente discutible, solamente que importa
observar que, segn los principios del derecho pblico orgnico del Estado, la
voluntad
dominante
que
origina
la
ley
no
produce efecto legislativo ni adquiere fuerza de ley sino con la condicin de
manifestarse y exteriorizarse en cierta forma constitucional; y esta forma es,
precisamente, el texto legislativo. Ni por un solo momento sera posible pretender
que cualquier voluntad, enunciada en forma tambin cual- quiera por el legislador,
tenga por este slo hecho el valor de ley. Por ms que el legislador declare
conferir a su voluntad ese valor, no lo conseguira si no empleara a dicho efecto el
procedimiento y la forma legislativos. Para que la voluntad del legislador se
convierta en leyes preciso que tome cuerpo en un texto oficial, adoptado en forma
solemne, y por consiguiente tambin -sin caer de ningn modo en las
exageraciones de un estrecho formalismo-, cabe y hasta se debe afirmar que la
voluntad del legislador no puede tenerse por ley y no se impone como tal,
especialmente al juez, sino en la medida en que ha recibido su expresin

644

644

FUNCION DEL ESTADO

[237

Formal, autntica y regular, en un texto legislativo. En otros trminos, si bien la

voluntad del legislador es el fundamento de la ley, no debe ser confundida con la
ley misma. Lo que en la ley tiene fuerza obligatoria no es la voluntad que animaba
al legislador en el momento de la confeccin del texto, sino la voluntad que
expres legislativamente en ese mismo texto. Esta expresin de voluntad, a saber,
la frmula legislativa, los trminos del texto, tal es la ley propiamente dicha, lo que
tiene fuerza de ley. 3 Los trminos de que se sirve el legislador no son solamente,
segn la comparacin consagrada, el ropaje de su pensamiento, sino que se
puede decir que son estos trminos los que dan verdaderamente cuerpo a su
pensamiento, y de todas maneras, por ellos nicamente este pensamiento llega a
ser jurdicamente capaz de producir sus efectos.
Es por cierto fcil darse cuenta de los motivos de orden prctico por los
cuales la virtud y la fuerza legislativa provienen del texto mismo y slo pueden
corresponderle a dicho texto segn el derecho pblico actual. En efecto,
nicamente el texto posee ese carcter de precisin y de fijeza que puede darle a
la ley el necesario grado de certeza. En este aspecto, el sostener que la intencin
del legislador puede buscarse fuera del texto es ir contra todas las tendencias que
en los tiempos modernos han llevado al triunfo del sistema de las leyes escritas,
consideradas como fuente esencial del orden jurdico del Estado. No tendra
sentido este sistema si el alcance de la ley hubiera de buscarse en elementos
situados fuera de su frmula escrita.
Por esto el procedimiento de investigacin que comiste en interpretar las
intenciones del legislador teniendo en cuenta el estado de espritu, las
costumbres, las circunstancias que predominaban en la poca de confeccin de la
ley, slo puede proporcionar al intrprete datos sumamente vagos. Lo mismo
ocurre con el examen de los objetos o fines que se propuso el legislador, ya que,
incluso en el caso en que estos fines fueran perfectamente ciertos, siempre habr
podido ocurrir que, para alcanzar un fin determinado, se hayan empleado medios
legislativos diversos.

Ver en el mismo sentido las observaciones presentadas por Duguit, respecto de los actos.
Administrativos, en la Reme du droit public, 1906, pp. 415-419. Se pregunta asimismo este
autor si es posible, para determinar el sentido y el alcance de un acto administrativo, tener
en cuenta otra voluntad que aquella que se formul en el acto. Su contestacin es la siguiente
(p. 418): "La voluntad del administrador, en efecto, no puede producir derecho sino dentro
de los lmites en que se ha manifestado exteriormente, porque slo con esta condicin y en esos
lmites es un acto social. La voluntad interior y real del agente, pero no manifestada exteriormente, es su voluntad
personal
y
no
una
voluntad
representativa
de
una
persona
pblica.
El agente no es el representante de la persona pblica sino cuando manifiesta su voluntad
en las formas y bajo las condiciones prescritas por la ley para que dicha voluntad, que en
realidad es la suya propia, sea considerada como la voluntad de la persona pblica en nombr de la cual quiere."

645
237]

FUNCION JURISDICCIONAL

645

En cuanto a los trabajos preparatorios, ya es un lugar comn hacer notar su insuficiencia

para ayudar al intrprete de ley. Con demasiada frecuencia son obscuros o
contradictorios, y adems ocurre muchas veces, en las asambleas legislativas, que la
mayora que se forma para la adopcin de una ley se ha decidido no tanto por los motivos
pblicamente alegados durante el curso de la discusin parlamentaria como por
tendencias secretas o causas mal definidas. Por lo dems, aun en el caso de que los
motivos, el fin y el alcance de la ley hubieran sido clara y firmemente revelados por tal o
cual de sus autores, abra que asegurar aunque estas indicaciones, por precisas que
fueran, no tienen el carcter imperativo reservado a los enunciados del texto,4 y ello
desde luego, por la razn elemental de que la potestad legislativa no reside en los
miembros individuales del parlamento, si no solamente en el colegio que estos
constituyen, de manera que nicamente las decisiones adoptadas por este colegio, en la
forma a fijada por el estatuto orgnico de estado, pueden tener el valor constitucional de
las leyes. Se desprende de aqu que las opciones anunciadas por el poder de la ley, o por
el autor del proyecto legislativo, o por un miembro de la mayora que adopto la ley, no
pueden en ningn grado obligar al juez llamado a aplicar su texto.
De todas estas consideraciones-como se ve obligado a reconocerlo geny
(op.sit.,pp.106,218.140)-se desprende que la formula de la ley es la nica que puede
expresarse como expresin jurdica de la voluntad del legislador y que por lo tanto, en la
interpretacin de los actos legislativos as como en la de los actos solemnes del derecho
privado (ibit.,pp.107.231.258), se deben excluir todos los elementos de apreciacin de
voluntad que no se desprendan de los mismos trminos del acto. 5 lo que no puede
extraerse de la parte dispositiva de la ley, tal como ha sido formulada, aprobada,
promulgada y publicada por la autoridad constitucional completamente, no tiene existencia
legal y no puede producir efecto legislativo. por consiguiente una de dos : o la formula de
la ley es obscura, incierta, en contradiccin con otros textos vigentes, y en este caso solo
se puede decir una cosa: Que el legislador no ha conseguido enunciar una voluntad que
tenga fuerza efectiva de la ley, que err su objeto.

Igualmente, los fundamentos de las sentencias, normalmente, no tienen fuerza de cosa juzgada, y sta slo reside en la
parte dispositiva.
5
Los autores alemanes se encuentran divididos respecto il: esta cu~stlOn. En, el sentido de la doctrina que sostiene que
el juez debe buscar la intencion y el fin del legislador, ver la literatura reciente los desarrollos presentados por Heck,
"Gesetzesauslegung und Inteen
.. e , prudenz" Archiv fr die civilistische Praxis, vol. cxn, especialmente pp. 59
ss.; entre ressen)UIlS. los autores ,que se adhieren a la idea de que slo la frm~la .de la ley obliga al Juez, ver a Wach,
Handbuch des Cioilprocesses, vol. 1, pp. 25~ ss.; Binding, H~~dbu:h de: Str~frechts,ss.: Kohler "Deber die Interpretation
von Gezetzen , Grunhut s Zeitscbrijt, vol. xnr, pp. 1 ss.

646

646

FUNCION DEL ESTADO

[237

e hizo obra intil, y el juez no se encuentra obligado; o, por el contrario, la

redaccin de la leyes clara y precisa, y en este caso el intrprete habr de
atenerse al texto. Esto quiere decir, en primer lugar, que habr de aplicar todas las
consecuencias que se desprenden del texto, aunque se estableciera que algunas
de esas consecuencias no han sido advertidas por el legislador. Puede ocurrir, en
efecto, que una disposicin legislativa, algn da, llegue a ser aplicable a
relaciones jurdicas que no existan an al tiempo de su promulgacin, y no es
difcil que produzca efectos que no hayan sido calculados, ni siquiera previstos,
por el legislador. , Pero pretender excluir estos efectos o sustraer estas relaciones
al imperio del texto sera realmente socavar el principio mismo de la autoridad de
las leyes,6 ya que, si se permitiera al intrprete desconocer en un grado cualquiera
los trminos positivos y el sentido indudable de un enunciado legislativo, no
subsistira ya autoridad alguna en provecho de la ley, frente a una interpretacin
que se tendra por desligada del texto formal. Cualquier sistema de interpretacin
restrictiva de este gnero debe, pues, rechazarse radicalmente. Al legislador es a
quien incumbe pesar sus palabras y medir sus trminos, cuando desea que la
aplicacin de sus prescripciones se restrinja a una situacin determinada o no
pueda producir ms efectos que aquellos que l desea. Sentado este primer
punto, y en sentido inverso, se debe repudiar el sistema de interpretacin
extensiva, que implica que debe el intrprete hacer producir a la ley los efectos
deseados por su autor, incluso cuando estos efectos no se desprenden de su
texto. En efecto, desde el momento en que el rgimen de interpretacin de las
leyes se funda en el principio de la autoridad del texto, hay que admitir que
nicamente el texto constituye autoridad y obliga al intrprete. Significa esto que
le queda prohibido al juez inspirarse en la intencin del legislador, en el objeto de
la ley, en las circunstancias en vista de las cuales fu dictada, y que nunca podr,
ten do en cuenta estos elementos extrnsecos, extender la disposicin del texto a
casos o relaciones que no estn comprendidos en l? Semejante conclusin sera
muy poco razonable. Con toda certeza, cuando el juez no encuentre en
6 Semejante exclusin sera tanto ms inadmisible cuanto que e! texto de la ley, en
cierto modo, renace diariamente y adquiere en cada instante una nueva fuerza, por e! solo
hecho de que el legislador actual, que podra abrogarlo o modificarlo, lo deja subsistir en su
tenor anterior. El argumento tomado del hecho de que ls situaciones a las cuales se aplica
actualmente el texto no existan al tiempo de su confeccin y no podan ser previstas por el
legislador de entonces, carece totalmente de valor, No obstante, puesto que el alcance de las
disposiciones legislativas debe determinarse segn los trminos mismos de los cuales se ha
servido e! legislador, parece justo reconocer que esos trminos, a pesar de los cambios que
hayan podido producirse en el lenguaje jurdico, deben continuar entendindose en el sentido
que tenan corrientemente en la poca de la confeccin de la le)" (W. Jellinek, Ceseu: Gesetzcsanwendung und
Zioeckniissigkcitserusigung, p. 164).

647
237-238]

FUNCION JURISDICCIONAL

647

la frmula misma de la ley los elementos de una solucin jurisdiccional, tiene la

facultad de recurrir a la intencin del legislador para extraer esta solucin. Ahora
bien, aunque tenga el poner de hacerlo, no tiene la obligacin. nicamente el
texto tiene valor autoritario de ley. La decisin que emite el juez en consideracin
a los trabajos preparatorios, a las intenciones del legislador o a las circunstancias
cualesquiera que rodearon la confeccin de la ley, se basa, pues, en definitiva, en
la apreciacin del juez, es decir, en su propia potestad jurisdiccional, y no ya en
una interpretacin propiamente dicha o en una aplicacin de la ley.7
238. En resumen, todo esto viene a significar que, una vez decretada por el
legislador, la ley, o sea el texto legislativo, forma una entidad que queda desde
luego separada e independiente de la voluntad de sus autores, en el sentido de
que esta voluntad no produce en adelante efecto imperativo ms que en la
medida en que claramente se haya manifestado y afirmado en el texto. Al
redactar y decretar la frmula legislativa, el legislador ha agotado su labor y su
influencia autoritaria.8 Empieza

7 Estas ltimas observaciones contienen los elementos de la respuesta que debe oponerse
a los argumentos que se han invocado para tomar en consideracin los trabajos preparatorios.
Realmente, los argumentos propuestos por los defensores de los trabajos preparatorios (por
ejemplo y especialmente por Heck, loco cit., pp. 105 ss.) tienden simplemente a establecer que
no se le puede negar al juez la facultad de consultar esos trabajos y de tener en cuenta las explicaciones o las
intenciones
enunciadas
por
e!
legislador
en
el
curso
de
la
elaboracin
de
la
la ley; s trabajos preparatorios.
8 Si el legislador tuviera positivos deseos de obligar a los jueces a respetar tales o cuales
intencionpero estos argumentos no son suficientes para probar que el juez venga ohligado a tener en cuenta loes que
hayan
podido
guiarlo
en
el
momento
de
confeccionar
la
ley,
le
bastara
para
ello incorporar estas in tendones al texto legislativo, haciendo comenzar la ley por una exposicin autntica y solemne
de
los
motivos
en
los
cuales
se
funda
y
de
los
fines
que
persigue.
Revestida de forma legislativa, esta exposicin participara de la fuerza inherente a la parte
dispositiva, de la que constituira el prembulo. Es sabido que la Asamblea nacional de 1789
haba inaugurado prcticas legislativas de esta clase. Actualmente, por el contrario, el legislador se atiene
sistemticamente
al
procedimiento
que
consiste
en
resumir
sus
voluntades
o
intenciones en unas cuantas frmulas secas, que constituyen la parte dispositiva de la ley: y
por lo dems, se remite a la potestad, bien sea de interpretacin, bien de apreciacin propia
de! juez. Por esta razn misma es por lo que puede decirse que las disposiciones de las leyes
no constituyen en realidad, teniendo en cuenta la infinita varidad de los casos y de las cuestiones presentadas ante
los jueces, sino un nmero limitado de principios, que no son suficientes, ni con mucho, para proporcionar de una
manera
imperativa,
a
la
autoridad
judicial,
todas las instrucciones necesarias para la solucin de dichos casos o cuestiones. Puede decirse
tambin que, en estas condiciones, las disposiciones textuales de las leyes constituyen simplemente un cuadro de
principios, en cuyo interior se mueve la potestad propia del juez. Finalmente, conviene observar que, a veces, el
legislador
ni
siquiera
da
a
los
principios
que
enuncia una frmula absolutamente clara y rigurosa, sino que intencionalmente se atiene a
trminos que permiten aplicaciones o deducciones en diversos sentidos, y no formula sino un
mnimo de principios, de tal modo que deja a los trihunales la amplitud de fijar por s mismo,
el alcance de las prescripciones contenidas en la ley.

648

648

FUNCION DEL ESTADO

[238

Ahora la labor de la. Jurisdiccin. La jurisdiccin habr de consistir en

primer lugar en aplicar la parte dispositiva de la ley, deduciendo del
texto todas las consecuencias que se encuentren contenidas implcitamente
en l. En esto, la jurisdiccin no hace ms que declarar el derecho
establecido por la ley. Por lo dems, o sea cada vez que la interpretacin
propiamente dicha, obtenida mediante anlisis gramatical y lgico del
contenido del texto, no proporcione al juez firme indicacin respecto a la
voluntad del legislador y al alcance de sus prescripciones, ste recobra su
libertad de pronunciar el derecho por s mismo, y consiste entonces la
jurisdiccin en conseguir una solucin para las necesidades del caso,
teniendo en cuenta, bien sea las circunstancias que han precedido a la
confeccin de las leyes, lo que constituye simplemente una facultad del juez,
bien sea, sobre todo, las circunstancias o condiciones actuales en las cuales
se formula la cuestin que se le somete.
Esto ha sido expresado diciendo que el texto, una vez adoptado, y
abandonado a su suerte por el legislador, es llamado a vivir una vida propia,
en el sentido de que le corresponde al juez, en el curso del tiempo, adaptarlo
a las transformaciones del medio social en el cual ha de aplicarse de un modo
sucesivo. Pero esta tesis (ver las referencias dadas a este respecto por Geny,
op. cu., nms. 97 y 99, y Capitant, op. cit., p. 62, que por cierto la rechazan)
no es exacta. No es el texto el que es susceptible de modificarse bajo la
influencia de las transformaciones socia- les, ya que, lejos de tener vida
propia, los textos slo constituyen un material legal, que por su misma
naturaleza est condenado a la inercia y a la inmovilidad;9 sino que lo que es
mvil, lo que se halla dotado de
9 No por ello deja de ser verdad que este texto inerte tiene en s una fuerza ms considerable de la que va adherida
a las intenciones que animaban a sus- creadores cuando fu adoptado. La exactitud de esta observacin se comprueba,
por ejemplo y especialmente, al examinar la evolucin de las teoras constitucionales realizada bajo el imperio de la
Constitucin de 1875, en lo que se refiere a la interpretacin que debe darse a dicha Constitucin. Muchas veces los
primeros
comentadores
de
las
leyes
fundamentales
de
1875
han
repetido
que
estas
leyes tuvieron por objeto y por efecto conferir al Presidente de la Repblica una situacin
y obligaciones anlogas a los de un monarca constitucional (Leebvre, tude sur les lois constitutionnelles de 1875, pp. 67
ss.; Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel, pp. 356 ss.;cf. Esmein, lments, 5' ed., pp. 569, 598 ss.), En 1903, un
autor tan esclarecido como Duguit sostena an (L'ta/, vol. II, pp. 330 ss.} que "el Presidente de la Repblica no es un
simple agente administrativo superior, sino que es un gobernante, un representante que colabora con el Parlamento en
las
diversas
funciones
estatales).
Esmein
(loc.
cit.,
pp:
341
y
603)
ha dicho igualmente que "los poderes presidenciales lo convierten, en sentido propio, en un
verdadero representante de la soberana nacional". Estas doctrinas se basaban, no sin alguna
razn, en la voluntad de la mayora de la Asamblea nacional, la cual, como lo recuerda Duguit, "al no poder establecer
en 1875 la monarqua parlamentaria, quiso establecer una repblica sobre aquel modelo". Un examen ms atento de
estos textos de 1875 y una inteligencia ms completa de lo que Esmein llam tan acertadamente "la lgica de las
instituciones"

649
238]

FUNCION JURISDICCIONAL

649

vida propia, es el espritu con el que rellena el juez los juicios de las leyes. En
cuanto a los textos mismos, stos permanecen inalterables, y hasta su
abrogacin, el juez no puede sino seguir aplicando estrictamente las
disposiciones, expresas o implcitas, que consagran.10 Pero en cuanto a los
puntos no regulados por esos textos, es evidente que el juez se ver

gica que ha sido suficientemente revelada, por lo que se refiere a las instituciones constitucionales de 1875, por las
enseanzas de la experiencia-e- han llevado a sus autores a reconocer hoy da que estos textos y las instituciones que
consagran no tienen el alcance y por consiguiente no pueden producir los efectos que haban deseado y credo
asegiirarles los constituyentes de 1875. Es por lo que Duguit no duda en decir actualmente (Trait, vol. 1, pp. 412, 420
ss.,vol. 11, pp. 452, 461, 464 y 465) que en realidad el Presidente no es "sino un simple agente
ejecutivo, un simple dependiente del Parlamento" (ver en el mismo sentido Jese, Principes gnraux du droit
administrutij, pp. 2526; cf. nms. 405406, injra), Esta profunda transformacin en la manera de caracterizar la
situacin jurdica del Presidente no debe considerarse como consecuencia de una evolucin que se hubiese producido
accidentalmente en el desarrollo de los efectos de las instituciones de 1875 y que, al desviar el sentido primitivo de
estas instituciones, hubiera modificado su naturaleza original El cambio que sobrevino en
la doctrina responde simplemente a que el alcance real de la Constitucin ha ido comprendindose mejor a medida que
se ha podido apreciar el valor efectivo de sus disposiciones, segn la experiencia prctica de sus naturales
consecuencias que se ha adquirido progresivamente. Se ha necesitado mucho tiempo para llegar a esta clara
apreciacin, pero en definitiva, los textos, sus principios, su lgica intrnseca haban de prevalecer forzosamente sobre la
idea que la doctrina pudo formarse, al principio, de la Constitucin de 1875, segn las intenciones de sus fundadores.
En un orden de ideas parecido, se debe observar --conforme a una observacin ya hecha [n. 6, p. 646)- que
mientras ms tiempo pasa desde la confeccin del texto, ms vigor projio e independencia adquiere la frmula del
mismo, por inmutable que sea frente al. pensamiento del antiguo legislador del cual es obra, y esto por razn del hecho
de que dicha frmula, tal como opera actualmente sus efectos, se mantiene sin cambio, y se encuentra as
implcitamente confirmada por el legislador actual. Estas reflexiones se aplican tambin, con fuerza
especial, a la Constitucin de 18i5. Podr creerse que esta Constitucin se .funda an, despus de cuarenta aos de
existencia, nicamente en la voluntad de los constituyentes que la elaboraron. En realidad, en la hora presente se funda
sobre todo en la voluntad de las generaciones sugestivas que .desde 1875 han asegurado su mantenimiento, siendo
dueas de haberla podido transformar. y es importante aadir que lo que se encuentra de este modo mantenido ante
la generacin actual no es necesariamente el pensamiento o la intencin primitiva de los constituyentes de 18i5, sino el
texto constitucional mismo, con su alcance y su significacin intrnsecos, tales como han sido revelados por la prctica
en el curso de su uso dilatado. Para determinar en el presente la verdadera consistencia del rgimen constitucional de
Francia es, pues, conveniente desprender los textos de 1875 de las intenciones o de los planes que pudieron presidir en
su confeccin. La significacin efectiva de dichos textos se aclara y precisa mucho ms por los efectos que han causado
progresivamente,
que
por
los
fines
que
haban
perseguido sus fundadores. Actualmente, la orientacin y el desarrollo que han adquirido las instituciones
constitucionales, desde su origen. dicen mucho ms, respecto al alcance verdadero de la obra de los constituyentes de
1875, que el examen de los conceptos personales o de los mviles particulares que guiaron e inspiraron a estos mismos
constituyentes.
10 Asimismo, no sera correcto. por parte de la autoridad ejecutiva, suspender la ejecucin de una ley y detener su
funcionamiento bajo pretexto de que el legislador se prepara o

650

650

FUNCION DEL ESTADO

[238-239

Llevado con frecuencia a admitir soluciones que se apartarn en mayor o menor grado del
espritu en el cual la materia a que se refieren haba sido originariamente comprendida y
reglamentada por el legislador. Al principio, inmediatamente despus de la aparicin de la
ley, el juez que no encuentra en sta la solucin que busca, hallar generalmente tal
solucin en el concepto general que inspir la legislacin referente a la materia de que se
trata. Pero a medida que nos alejamos del tiempo en que la ley fue hecha, se modifican
las ideas, las aspiraciones y las necesidades y, por consiguiente, el juez se ve obligado a
buscar soluciones que corresponden a las nuevas condiciones en las cuales se le
presentan los problemas que resultan del silencio de la ley, soluciones que se apartan
cada vez ms del punto de vista inicial en que se haba situado el legislador. En este
caso, puede decirse que el texto de la ley evoluciona o que su interpretacin se adapta
por los tribunales a las transformaciones del medio social? No, puesto que no se trata
aqu de verdadera interpretacin; lo que ha evolucionado es nicamente el espritu
judicial, el espritu en el cual el juez crea derecho, en virtud de su propia potestad
jurisdiccional y para suplir a la insuficiencia de las leyes (cf. Hauriou, op. Cit., 6 ed., p.
295, n.).
239. As pues, en toda la medida en que el juez pronuncia el derecho fuera del
contenido explcito o implcito de los textos, es imposible calificar a la jurisdiccin como
funcin ejecutiva. Sin embargo, parece que pueda existir una duda en lo que concierne a
uno de los procedimientos a los que recurre el juez para colmar las lagunas de la ley. Este
procedimiento, que por la frecuencia de su empleo reviste una gran importancia, es la
analoga. Se prctica de dos maneras diferentes. Unas veces consiste en

Est decidido a abrogar o a modificar las disposiciones de la misma (cf. En este sentido la observacin expuesta en la n.
6, p. 646, supra).
11
Igualmente, cuando un texto como el art. 1135 del Cdigo Civil dice que para la interpretacin de los
contratos hay que tener en cuenta la equidad pero sin que dicho texto indique positivamente lo que en esta materia
debe entenderse por equitqtivo, no se puede pretender que para determinar las exigencias de la equidad deba el juez
indefinidamente inspirarse en las concepciones ticas corrientes en la poca de la confeccin del Cdigo Civil y que
pudieron prevalecer entonces en la mente de sus redactores. Pero la verdad es que, mediante la aplicacin de ese art.
1135, cuyos trminos se conservan inmutables, podr el juez, segn las pocas y las circunstancias, determinar de un
modo variable la influencia y los efectos que deben ejercer las consideraciones de equidad sobre la amplitud de las
obligaciones que derivan de los contratos. Debe observarse, por lo dems, que los textos legislativos que autorizan e
invitan al juez a estatuir ex aequo et bono, segn la buena fe y la equidad, le confieren en esto un poder de apreciacin y
de decisin que, en el fondo, es de la misma naturaleza que el de suplir a la insuficiencia de las leyes de que habla el art.
4 del Cdigo Civil; estos textos, en efecto, habilitan al juez para que busque por s mismo y fije por su propia apreciacin
las soluciones particulares proporcionadas por las consideraciones de equidad.

651
239]

FUNCION JURISDICCIONAL

651

Aplicar una disposicin legislativa determinada a casos no previstos por la ley, pero que
son del mismo gnero que aquellos para los cuales fue dictada esta disposicin. Otras
veces consite en desprender del conjunto de la legislacin determinados principios
generales, que sirven despus para regular las relaciones respecto de las cuales no
estatuy el legislador. En ambos casos, la solucin que se obtiene por va de analoga se
funda en la idea de que la identidad de naturaleza reconocida entre dos situaciones, una
de las cuales est prevista por la ley, mientras que la otra no lo est, ha de entraar
lgicamente, entre ellas, la identidad de reglamentacin jurdica: Ubi eadem ratio, ibi idem
jus.
As definida, la analoga, segn la opinin corriente, constituye un puro
procedimiento de interpretacin y de aplicacin de las leyes. Esta opinin, en primer lugar
se deriva de la creencia, tan extendida entre los autores, de que la legislacin francesa
actual contiene un fondo de principios y de reglas que debe bastar para todas las
necesidades de la prctica judicial, porque proporcionan al juez los datos que le permiten
suplir todas las aparentes lagunas de los textos; no siendo la analoga sino la ejecucin o
la realizacin de estos datos legislativos. Por otra parte, la doctrina comnmente admitida,
referente a la naturaleza y al fundamente de este procedimiento jurisdiccional, proviene de
la idea de que, incluso en el caso en que los textos guardan silencio respecto a una
cuestin de derecho, los tribunales ante los cuales es llevada esta cuestin, para
resolverla, deben inspirarse en la ley, apoyarse en ella, sacar de ella la solucin que
necesita, y ello por el motivo de que el juez no se halla obligado nicamente por los textos
formales, sino tambin por el espritu de la ley, por las tendencias generales de la
legislacin, por las intenciones de los autores de la ley y, en una palabra, por la voluntad
del legislador, aunque sta sea latente y no formulada. Se deduce de estos diversos
puntos de vista que el procedimiento de la extensin por va de analoga se basara
esencialmente en una averiguacin de la voluntad ntima del legislador, y por eso la
mayor parte de los autores la consideran como un procedimiento que entra tambin en la
interpretacin de las leyes.
Esta manera de considerar la analoga no puede aceptarse, ya que como se ha
dicho anteriormente el juez slo se encuentra ligado por las intenciones de la ley y por la
voluntad de sus autores, mientras stas se deducen positivamente de un texto. Por lo
dems, se debe observar que, al recurrir a la analoga, el juez ni siquiera indaga lo que el
legislador ha querido efectivamente, sino que ms bien presume lo que hubiera querido
el legislador si su atencin hubiera sido llamada por el punto al que se aplica la analoga.
La conclusin que debe deducirse de esto es que el juez no est obligado legalmente a
razonar y a decidir por va de

652

652

FUNCION DEL ESTADO

[298-240

analoga, y que si recurre al empleo de este procedimiento, ello no constituye, por su

parte, una verdadera aplicacin de la ley, sino que la decisin obtenida por esta va se
basa, en realidad, sobre su propia apreciacin y su propia potestad, por ms que en cierto
sentido se funde en argumentos sacados de la ley (cf, en este sentido, Geny, po. Cit.,
nms. 16, 107, 108, 165-166; en sentido contrario, W. Jellinek, op. Cit., pp. 167 ss.). As
pues, tambin en este aspecto la funcin jurisdiccional tiene un alcance que va ms all
del simple concepto de ejecucin.

|240. En definitiva, si tantos autores han caracterizado a la funcin

jurisdiccional como una funcin ejecutiva de aplicacin de las leyes, ello es porque
han atribuido a la legislacin una virtud y una amplitud de eficacia sumamente
exageradas. En efecto, desde el momento en que se parte de la creencia de que
las leyes y los cdigos modernos bastan a solucionar todas las cuestiones que
pueden presentarse ante un juez; desde el momento en que se admite que toda
decisin judicial tiene su principio en un texto legislativo y se encuentra contenida
previamente en l, aunque slo fuese en embrin, no hay ms remedio que decir
que la funcin de juzgar slo consiste en poner en ejecucin reglas formuladas por
la ley y que se reduce por lo tanto a una tarea de interpretacin y de aplicacin; en
una palabra, que no tiene ms objeto que asegurar la ejecucin de las
disposiciones legislativas vigentes. Pero se acaba de demostrar que este concepto
no responde a la realidad de los hechos. Por extensos que sean los cdigos, por
considerable que haya llegado a ser en la poca presente el aumento de la
produccin legislativa, siempre subsistirn, en las predicciones de las leyes,
lagunas a casusa de las cuales existir siempre lugar para una funcin judicial que
consista en pronunciar el derecho fuera de los textos por va de soluciones
particulares. En vano se ha invocado, en contra de la potestad creadora del juez,
el principio constitucional de la subordinacin de la autoridad judicial a las leyes:
este principio no debe entenderse en el sentido de que slo la ley pueda crear
derecho. Indudablemente, la subordinacin de los jueves a la legislacin, como se
ver despus (n 248), es el origen de considerables limitaciones a la potestad de
juzgar. Pero. Bien mirado, estas limitaciones se desprenden simplemente del
hecho de la superioridad de la ley, .y no implican ni mucho menos su exclusiva
omnipotencia en materia de creacin de soluciones jurdicas. Orea cosa sera
reconocer que el juez slo puede ejercer su actividad jurisdiccional dentro de los
lmites que le trazan las leyes, otra cosa tambin pretender que cualquier
sentencia judicial debe tener necesariamente su fundamento y su punto de partida
en un texto que la determina previamente. Del hecho de que la ley mande con una
fuerza superior que se impone al juez, no resulta que la legislacin vigente sea
bastante para regularlo todo. Y sin embargo, el juez no puede

653
240-241]

FUNCION JURISDICCIONAL

653

dejar ningn litigio sin solucin; por lo tanto, cmo podra negrsele la facultad de
formular, a veces, esta solucin fundndola en su propia apreciacin? Puesto que el juez
tiene la obligacin de estatuir, incluso ante el silencio de la ley, es necesario que cree por
su propio potestad el derecho que no encuentra preestablecido en los textos (Geny, po.
Cit., p. 182).
Es, pues, la misma naturaleza de las cosa al que exige que la funcin jurisdiccional
contenga en s cierta potestad inicial de creacin de derecho. En apoyo de esta
conclusin, es a la vez muy interesante y til observar la evolucin que ha tenido lugar,
desde 1789, en el sistema del derecho positivo francs, en lo que se refiere a la
naturaleza y ala extensin de los poderes del juez. Los fundadores revolucionarios del
nuevo derecho pblico haban partido de la idea de que la justicia tiene por nico objeto y
por nica razn de ser la aplicacin de las leyes en vigor. Bajo la presin de las
necesidades prcticas y de las enseanzas de la experiencia, este primer concepto tubo
que se abandonado; y por ms que subsistan an algunos rastros de l en ciertas partes
no abrogadas de la legislacin revolucionaria, se puede afirmar que hoy da se encuentra
en contradiccin con el conjunto del derecho positivo establecido en Francia en esta
materia. La evolucin que en este sentido se ha realizado respecto a la potestad judicial
es, pues, muy significativa; ha sido puesta perfectamente en claro por Geny en
numerosos pasajes de su obra anteriormente citada (ver especialmente pp. 64-94). Es
importante recordar aqu sus principales etapas.
241. Al principio, la Asamblea nacional de 1789 no vio en la funcin jurisdiccional
sino un funcin de aplicacin de las leyes, Indudablemente, desde el punto de vista
orgnico, no es muy discutible que la mayora de la Asamblea se haya pronunciado por el
sistema que consiste en erigir el poder judicial en un tercer poder, enteramente distinto del
Ejecutivo. A este punto de vista se refiere especialmente, en la Constitucin de 1791 (tit.
III, prembulo, art. 5 y cap. V, art. 2), el principio de la eleccin de los jueces por el
pueblo, pues desde el momento en que se deseaba constituir a las autoridades judiciales
en un tercer gran poder orgnico, pareci necesario admitir que los jueves habran de
recibir su delegacin directamente del pueblo, y no simplemente del jefe del Ejecutivo.
Segn esto, podra creerse que los fundadores del nuevo derecho pblico de Francia
consideraron la funcin jurisdiccional como una actividad esencialmente diferente de
aquella que calificaban como ejecutiva. No hay nada de esto, y no se puede dudar de que
la Constitucin de 1791, aunque en apariencia y desde el punto de vista orgnico asigne
la dignidad de tercer poder a la justicia, se haya abstenido, en el fondo y desde el punto
de vista funcional, al concepto de los dos poderes.

654

654

FUNCION DEL ESTADO

[241

Este es un punto que ha sido claramente reconocido por los autores. As por ejemplo
Duguit, despus de haber demostrado (La sparation des pouvoirs et I Assemble
nationale de 1789, pp. 70 ss.) que la Constituyente cre orgnicamente tres poderes, se
ve obligado a convenir (Ltat, vol. I, p, 450) en que, en sus principios, el derecho positivo
salido de las labores de esta Asamblea consagr el concepto segn el cual slo hay dos
funciones de potestad pblica, la legislativa y la ejecutiva. La razn de ello es que en la
poca revolucionaria la jurisdiccin se consider como una funcin de pura aplicacin, y
por lo tanto tambin de ejecucin de las leyes.

Ya esta manera de ver se desprenda de la doctrina de Montesquieu, cuya

influencia en las ideas de los hombres de 1789 fue tan grande en materia de
distincin y de definicin de poderes. Debe observarse, en efecto, que si en su
clebre captulo sobre la Constitucin de Inglaterra, comienza Montesquieu
diciendo que existen en cada Estado tres clases de poderes, por lo que parece
tratar a la potestad judicial como un tercer poder claramente distinto de los otros
dos, si tambin Montesquieu afirma vehementemente la necesidad de separar
orgnicamente la potestad judicial de la ejecutiva, en cambio, en ese mismo
captulo, el autor del Esprit des lois aplica indistintamente la calificacin de
potestad ejecutiva al gobierno, que llama potestad ejecutiva de las cosas que
dependen del derecho de gentes, y a la justicia, que llama potestad ejecutiva de
las cosas que dependen del derecho civil. Y aunque ms adelante diferencia
estas dos potestades, dicha y que debe darse a la segunda el nombre de
potestad de juzgar, subsiste de la primera denominacin comn de potestad
ejecutiva, aplicada por igual a ambas funciones, la idea de que deben juntarse en
un concepto comn de ejecucin.12 En otro lugar, Montesquieu precisa su doctrina
en estos trminos: En el gobierno republicano se desprende de la Constitucin
que

Bien es verdad que, por los ejemplos que indica de la potestad ejecutiva propiamente dicha hacer la guerra o firmar la
paz, enviar embajada, establecer la seguridad, prevenir las invasiones (Esprit des lois, lib. XI; cap. VI)-, Montesquieu hace
pensar que considera al Ejecutivo, no ya como un poder de simple ejecucin de las leyes, sino como un poder que
consiste en operaciones activas y que debe hallarse siempre dispuesto a la accin. No obstante, el resto del captulo
pone fuera de duda que en la doctrina de Montesquieu la potestad ejecutiva constituye, ante todo, una potestad de
ejecucin de las leyes. Esto se desprende particularmente de los pasajes siguientes: Cuando en la misma persona la
potestad legislativa se rene con la potestad ejecutiva, puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tcnicas para
ejecutarlas tirnicamente En las repblicas en que estos poderes se hallan reunidos, el mismo cuerpo de magistratura,
como ejecutor de las leyes, tiene toda la potestad que se concedi como legislador Ambos poderes (legislativo y
ejecutivo) no son otra cosa que, uno la voluntad general del Estado y otro la ejecucin de dicha voluntad general.

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241]

FUNCION JURISDICCIONAL

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los jueces han de seguirLa letra de la ley (Esprit des lois, lib. VI, capl III). Y concluye as:
Los juicios deben ser hasta tal punto fijos que no sean jams sino un texto preciso de la
ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con
precisin las obligaciones que en ella se contraan (ibid., lib. XI, cap. VI).13
Tales ideas haban de predominar en el seno de la Constituyente, Esta, imbuida en
la creencia de la omnipotencia de la ley, slo ve en la decisin de los jueces as como en
los actos de los administradores, aplicaciones ejecutivas de las reglas legislativas. Aplicar
las leyes, ejecutarlas, tal es la definicin que da, con mucha frecuencia, los oradores de
la Constituyente, de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, Thouret, dirigindose al
comit de Constitucin y enumerando los diversos poderes pblicos, caracteriza a esta
funcin en los trminos siguientes: La ejecucin de las leyes que tienen por objeto las
acciones y las propiedades de los ciudadanos, necesita la creacin de los jueces: de ah
los tribunales de justicia, en los que reside el poder judicial (Archives parlementaires, 1
serie, vol. VIII p. 326). Bergasse (ibid., p. 440) define a los jueces como una clase de
hombres encargados de aplicar las leyes a las diversas circunstancias para las cuales han
sido hechas. Idnticas frases en Duport (ibid, vol. XII, pp. 408-410): He dicho que los
jueces slo han sido instituidos para aplicar las leyes civiles Los jueces deben limitarse
a la aplicacin de las leyes, y en Cazales (ibid., vol. XV, p. 392): El poder judicial
consiste en la aplicacin pura y simple de la ley. Duguit (Sparation des pouvois, p. 73)
deduce de estas definiciones que el orden judicial no es un poder distinto, sino
simplemente una dependencia del poder ejecutivo El orden judicial no constituye un
poder, sino que es un agente de ejecucin subordinado al poder ejecutivo. Estas
deducciones haban sido establecidas ante la misma Constituyente particularmente por
Duport (loc. Cit.): No hay realmente ms poder en el orden judicial que el poder
ejecutivo, y por Cazales (loc. Cit): La aplicacin de la ley es una dependencia del poder
ejecutivo.
En vano Barnave se esforzaba por modificar el sentir de la Constituyente, al hacer
observar que las operaciones en que consisten respectivamente la actividad del juez y la
del agente ejecutivo son de naturaleza totalmente diferente: Es perfectamente falso que
el poder judicial sea una parte del poder ejecutivo. La decisin de un juez slo es un juicio
particular, as como las leyes son un juicio general; uno y otro son obra de la opinin y del
pensamiento, y no una accin o una ejecucin (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XV,
p. 410). Barnave sostena tambin

En este sentido, sobre todo, se apoya Montesquieu para decir (lib. XI, cap. VI) que la potestad de juzgar es en cierto
modo nula. Si, en efecto, slo consiste en aplicar las leyes, no es una potestad creadora, y por lo mismo no constituye
una verdades `potestad.

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FUNCION DEL ESTADO

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que siendo el acto jurisdiccional, lo mismo que el acto Jurisdiccional, lo mismo que el acto
legislativo, una operacin intelectual, se diferencia esencialmente del acto ejecutivo, que
consiste en accin. Pero esta doctrina, deducida de un anlisis que distingue las diversas
actividades estatales en operaciones mentales y en operaciones actuantes, no haban de
prevalecer en la mayora de la Asamblea, que permaneca dominaba por la idea de que la
funcin de juzgar, sea la que fuere la naturaleza psicolgica del acto jurisdiccional, se
reduce a la aplicacin de las leyes.

Las tendencias de la Constituyente a este respecto se revelan claramente

tambin por el hecho de que se neg a reconocer a los jueces la cualidad de
representantes nacionales. Segn la teora de la poca, el representante es, en
efecto, solamente aquel que, bien sea persona o corporacin pblica, tiene el
poder de querer por la nacin de una manera inicial. Ajora bien, si el juez est
encerrado en una misin exclusiva de aplicacin de las leyes, no puede
considerrsele como queriendo de esa manera, y a decir verdad, el juez
comprendido en esa forma no tiene ningn moder de voluntad propia, pues no
hace sino deducir judicialmente las aplicaciones de una voluntad anterior, que es
la voluntad legislativa.14 Este juez no sera, pues, un representante, sino que, lo
mismo

14

Contrariamente a las aseveraciones de algunos autores, que presentan el acto jurisdiccional como una manifestacin
de voluntad (Duguit, Trait , vol. I, p. 268; ef. Jeze, Lacte juridictionnel., Tevue du droit public, 1909, p. 667:
Kellerahohn, Des effets de Ianulation pour exces de pouvoirs, tesis, Burdeos 1915, pp. 177 ss.), puede observarse que el
juez al estatuir, no realiza un acto de voluntad, sino nicamente de apreciacin. Esto ocurre, al menos, cada vez que el
juez se limita, para solucionar el litigo, a aplicar la ley; como voluntad, no existe aqu ms que la del legislador cuya
ejecucin ha de asegurar el juez. Bien es verdad que el juez tiene el poder de decisin pero decidir y querer son dos
cosas diferentes. El poder voluntad implica la facultad de disponer. El juez no dispone; sus decisiones, incluso cuando
contienen una orden no consisten sino en determinar y en ordenar lo que es de derecho segn la ley. Es la medida en
que el juez no hace sin aplicar la ley, no se puede, pues, considerar a la autoridad jurisdiccional como a un rgano de
voluntad nacional.
Cuando por ejemplo, el art. 9 de la ley de 24 de mayo de 1872 dice que el Consejo de Estado estatuye
soberanamente sobre los recursos en materia contencioso-administrativa, esto no significa evidentemente que el
Consejo de Estado tenga un poder de voluntad soberana comparable al del legislador. Ni siquiera sera posible asimilar
las decisiones soberanas del Consejo de Estado a los actos mediante los cuales un superior administrativo da
jerrquicamente rdenes a los administradores colocados bajo su mando: pues el legislador, e igualmente el jefe de
servicio, poseen el rimero de un modo muy amplio y el segundo dentro de los limites de las habilitaciones que recibe de
las leyes, el poder determinar libremente las prescripciones o las medidas que les han de permitir alcanzar ciertos fines
escogidos voluntariamente por ellos mismos; y por consiguiente, en la medida en que gozan de la libertad de elegir los
fines y los medios, sus decisiones aparecen como implicando, por su parte, actos de propio voluntad. El juez, por cuanto
es el llamado a asegurar la aplicacin de la ley, no tiene por que hacer obra voluntaria; el fin mismo que persigue, y que
es exclusivamente el mantenimiento de la legalidad, excluye en l todo poder de verdadera voluntad personal.

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FUNCION JURISDICCIONAL

657

que los administradores, de los que la Constitucin de 1791 (tit. III, cap. IV, seccin 2, art.
2) deca Que no tienen ningn carcter de representacin, porque slo ejercen una
funcin de ejecucin, los jueces slo podan ser considerados como simples funcionarios.
Esto es lo que afirmaba
Esto ocurre, especialmente, en las relaciones entre la autoridad jurisdiccional y los administradores. Esta es la razn por
la que las decisiones emitidas en materia contenciosa por el Consejo de Estado no podran considerarse como
mandamientos administrativos que tuvieran la misma naturaleza que las rdenes de servicio dirigidas por un jefe
jerrquico a sus subordinados; pues el agente subalterno, obligado a ejecutar la orden de servicio, obedece en esto, a
veces, un acto de voluntad de su superior. Por el contrario no se puede pretender que, al inclinarse ante la decisin
jurisdiccional del Consejo de Estado, las autoridades ejecutivas ejecuten una voluntad propiamente dicha de ese alto
tribunal administrativo. Evidentemente, la obligacin en que se encuentran los administradores de respetar esta
decisin soberana no constituye solamente como se ha dicho en alguna ocasin (Laferriere, op, cit., 2 ed., vol. I, p. 351;
Hauriou, po. Cit., 8 ed., p. 389) un simple deber moral, sino que se trata, para ellos. De una obligacin jurdica y
constitucional. Pero, por otra parte, este deber estricto no puede referirse a la idea de una superioridad de la voluntad
misma de este ltimo, no podra, como tal, obligar a los administradores activos. Si la decisin jurisdiccional del Consejo
de Estado se basara en la voluntad misma de este ltimo, no podra, como tal, obligar a los administradores activos; el
concepto francs de la independencia respectiva de las autoridades encargadas de administrar y de las autoridades
jurisdiccionales (ver sobre los efectos de este concepto, Hauriou, po. Cit., 8 ed,. Pp. 393ss., 957ss.) sera un obstculo a
que la voluntad de stas se impusiera a aquellas.
Partiendo de este concepto separatista, nos vemos conducidos a observar que la posibilidad de considerar las
decisiones jurisdiccionales del Consejo de Estado como mandamientos dirigidos a los administradores parece
desvanecerse completamente. En realidad, si estas decisiones se imponen de un modo absoluto a los administradores es
precisamente porque son algo muy distinto a los actos de voluntad de parte del Consejo de Estado; lo que constituye su
fuerza obligatoria es el hecho de que tienen carcter, no de cosa querida, sino de cosa juzgada. Ms exactamente, los
administradores estn obligados a respetarlas y a conformar sus actos a ellas, porque emanan de la autoridad que,
segn el orden jurdico establecido en el Estado, se halla investida del poder de resolver soberanamente las dificultades
que suscitan las cuestiones de aplicacin y de interpretacin de las leyes que rigen la actividad administrativa, cuando
dichas cuestiones se formulan en forma contenciosa y por ello dan lugar a que se produzca una decisin jurisdiccional.
En este sentido tambin y por el mismo motivo, es por lo que la decisin emitida a ttulo jurisdiccional por el
Consejo de Estado tiene, para las autoridades encargadas de la administracin activa, el mismo valor que un
mandamiento. En virtud del sistema de la unidad orgnica del Estado equivale a un mandamiento, por cuanto que a ella
corresponde fijar el alcance y los efectos de las leyes cuya ejecucin han de procurar los administradores. No obstante,
esto no significa que la decisin jurisdiccional contenga, para los administradores, como se ha sostenido (Kellershohn,
po. Cit., p. 199) un emperativo jurisdiccional que vendra a aadirse al imperativo legal. En sus relaciones con los
agentes encargados de la accin administrativa, el juez ya no tiene que ordenar por su propio mandamiento la ejecucin
de las leyes y el jefe del Ejecutivo, como superior jerrquico, no tiene que renovar para ellos, por la promulgacin por
cualquier otro acto especial, los mandamientos que se hayan contenidos en las prescripciones legislativas y que como se
ha visto anteriormente (p. 385 n. 11, p. 388) imponen, por la sola virtud imperativa de estas prescripciones, su fuerza
ejecutiva implcita a los agentes ejecutivos. La decisin del juez slo podra constituir para los agentes administrativos un
nuevo imperativo en el caso en que creara para ellos jus novum; pero precisamente es muy dudoso (ver n 248, infra)
que la autoridad jurisdiccional pueda hacer uso de sus facultades creadoras en las cuestiones concernientes en la
potestad administrativa del Estado.

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FUNCION DEL ESTADO

[241

Cazales en su discurso anteriormente citado; El poder judicial no es ms que un simple

funcin puesto que consiste en la aplicacin pura y simple de la ley. Simple funcin
significaba, segn la terminologa de la poca, que la jurisdiccin no es un poder de
naturaleza representativa.

No es, pues, realmente posible concebir la decisin jurisdiccional referente a lo contencioso-administrativo como un
mandamiento propiamente dicho que se dirigiera a los administradores (ver la tesis contraria desarrollada por
Kellershohn, po. Cit., pp. 18 ss., 50, 147, 148, 151 ss., 174 ss., 183 ss., 196 ss.,). Los autores que quieren ver en ella una
orden o mandamiento, obedecen en el fondo a la tendencia muy discutible que, aqu como en todas partes, y bajo el
pretexto de separacin de poderes, consiste en tratar las tres clases de rganos o autoridades estatales como
constituyendo tres personas distintas dentro del Estado (ver nms. 278-279, infra). En realidad, las autoridades
jurisdiccionales y los administradores slo son los rganos o agentes de una sola y misma persona, el Estado, que no
puede, por sus tribunales que imponen mandamientos a sus administradores, darse rdenes a s mismo. Esta unidad
esencial del Estado es la que, ms que cualquier otra razn, ha permitido asegurar que las reclamaciones y recursos
comprendidos en lo contencioso-administrativo tienen por objeto el acto administrativo mismo,. considerado en s
(Hauriou, op. Cit., 8 ed., p. 102). Es perfectamente evidente, en efecto, que la autoridad administrativa de la cual
emana el acto, no posee, en el Estado, personalidad distinta a la que nos podamos referir; es por lo que fue necesario,
dcese (Hauriou, eod. Loc.), formar proceso al acto, pidiendo, contra e lacto mismo, su anulacin o su reforma a la
autoridad jurisdiccional.
Por los mismos motivos, la idea de un mandamiento propiamente dicho, dirigido por los jueces administrativos
a los administradores, debe desecharse. Bien es verdad que el concepto de orden y de imperativo, al menos en cierto
sentido, puede hallar su lugar en las relaciones entre el rgano legislativo y las dems autoridades estatales, as como
tambin se justifica, en el seno del organismo administrativo, en las relaciones entre el jefe del servicio y sus
subordinados. Aqu, el concepto de orden se refiere al sistema de la jerarqua establecida en el interior del Estado, bien
sea entre los rganos, bien entre los agentes, y se legitima por este rgimen de organizacin jerrquica. Igualmente, el
concepto de mandamientos y orden jurisdiccional llega a desprenderse racionalmente respecto de los simples
particulares, por cuanto que el juez tiene sobre ellos, por su cualidad de autoridad estatal, el poder de pronunciar
condenas que restablecen el derecho legal violado e incluso, a veces, de crear derecho extralegal. Por el contrario,
cuando se consideran las relaciones entre autoridades jurisdiccionales y autoridades administrativas, este concepto de
orden se hace impalpable, y ello por razn del hecho de que, desde la Revolucin, el derecho positivo francs crey que
deba fundar, entre las dos clases de autoridades, un principio de independencia, que excluye de una a otra toda
relacin de naturaleza jerrquica, as como toda posibilidad de mando. Finalmente, pues, si los administradores tienen la
obligacin de conformarse con las decisiones de los tribunales administrativos, no es en virtud de las rdenes o
mandamientos que estos ltimos pudieran dictar respecto de ellos, sino porque, en el sistema de la unidad del Estado,
todo acto realizado por una autoridad que opera dentro del cuadro de su competencia regular debe tener valor
normalmente, con respecto a las dems autoridades estatales incluso si stas son independientes, y con la condicin, sin
embargo, de que no sean ellas mismas

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241]

FUNCION JURISDICCIONAL

659

Del prembulo del ttulo III de la Constitucin de 1791 se desprende que este punto de
vista ha sido consagrado por la misma. En este prembulo, tres textos especiales, los
arts. 3, 4 y 5, presentan realmente, con la debida separacin, los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, como tres poderes principales y enteramente distintos, delegados
separadamente por la Constitucin a tres rdenes de autoridades independientes. El art.
5, en particular, trata de la potestad judicial como de un tercer poder primordial, que no
deriva de ninguno de los otros dos. Sino que es delegado directamente por la nacin a la
corporacin de los jueces; corporacin cuya independencia ya se hallaba establecida por
el hecho mismo de que dicho texto mandaba elegir los jueces por el pueblo.15 Este artculo
fue sometido a la Asamblea en la sesin del 10 de agosto de 1791, y se aprob sin dar
lugar a largos debates. Sin embargo, un diputado, D.J.Garat, suscit una objecin contra
su redaccin: Esta redaccin convierte al poder judicial en un poder distinto y separado,
de manera que los jueces podrn considerarse en el futuro como los representantes del
pueblo. Pido, pues, que se reemplacen las palabras poderes judiciales por stas:
funciones judiciales (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 332). Garat, como
todos los oradores anteriormente citados, solo vea en la potestad judicial una funcin de
aplicacin ejecutiva, y nunca una potestad de representacin. La observacin de dicho
diputado no mereci rplica, pero la redaccin del art. 5 no se modific. Sin embargo, no
cabe duda de que la Constitucin de 1791 neg a los jueces la culidad de representantes.
Esto resulta categricamente del art. 2 del citado prembulo, que al enumerar a los
representantes de la nacin, excluye por su silencio a los jueces. El carcter
representativo fue negado a los jueces en 1791, porque estimaba la Constituyente que el
juez, por ms que estatuya libremente, inspirndose nicamente en su conciencia, no
tiene en principio ms potestad que la de aplicar las leyes, lo que solo es una funcin
subalterna, y no un poder de querer por la nacin. En suma, pues, si la Constitucin de
1791 consider al poder judicial como un tercer gran- poder, fue por razones orgnicas
nicamente, o sea por el motivo de que entenda que dicho poder haba de ser
organizado de una manera independiente, especialmente frente al Ejecutivo. Esto es lo
que Bergasse expresaba al decir: El poder judicial quedar mal organizado si depende
en su organizacin de una voluntad distinta de la voluntad de la nacin (Archives
parlementaires, vol. VIII, p. 441). Pero desde el punto de vista funcional la Cons-

15

jerrquicamente superiores, como una manifestacin de la actividad de la persona Estado, una e indivisible. Art. 5: El
poder judicial se delega en jueces elegidos por el pueblo en tiempo oportuno.

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FUNCION DEL ESTADO

[241-242

tituyente no consider 'a la potestad de juzgar como un poder verdadero y autnomo, sino
nicamente como una "funcin" 18 (cf. n' 370, infra). 242. El concepto de la Constituyente
respecto a la naturaleza de la funcin judicial se manifiesta tambin en dos instituciones
importantes, creadas por ella: la consulta legislativa y el tribunal de casacin. El recurso o
consulta al legislador tiene su origen en el art. 12, ttulo I I , de la ley de 16-24 de agosto
de 1790, que establece que "los t r i bunales se dirigirn al cuerpo legislativo cada vez que
crean necesario interpretar una ley". Este texto implicaba primeramente que los jueces no
pueden interpretar la ley por va de disposicin general y abstracta, y esta prohibicin se
desprenda ya suficientemente por el principio formulado al comienzo del mismo texto,
que deca que los tribunales "no podrn hacer reglamentos". Pero adems, parece que la
disposicin del art. 12 referente a la interpretacin de las leyes por el cuerpo legislativo
debi entenderse en el sentido de que, incluso en los casos concretos que se presentan
con regularidad ante los tribunales, no corresponde a los jueces pronunciarse respecto al
alcance de la ley cuando sta da lugar a dudas graves o a dificultades (Geny, op. cit., n9 4
0 ) . En otros trminos, as como aun actualmente los tribunales judiciales estn obligados
a aplicar los actos administrativos invocados ante ellos en el curso de los procesos que
dependen de su competencia, pero no estn calificados para interpretar esos actos en el
caso en que sea discutido el sentido de los mismos, y deben a este respecto sobreseer
hasta que el acto haya sido interpretado por la autoridad administrativa competente, as
tambin el punto de vista de la Constituyente, respecto al cometido de los jueces con
referencia a la ley, ha sido el de que nicamente tienen por misin aplicar el texto legal, y
no el de resolver las dificultades que puede originar ste. Por esta idea es por lo que el
art. 12 anteriormente citado reserv al juez la facultad de recurrir al legislador con objeto
de obtener de l la solucin de las dificultades que se suscitan en el curso de las
instancias, respecto al sentido de la ley.
A decir verdad, slo se hizo, durante la Revolucin, un uso poco

16 Duguit (Traite, vol. i, pp. 305-306; cf. Sparation des pouvoirs, p. 76) sostiene que "en el sistera de la Constitucin de
1791, los jueces formaban un cuerpo representativo". Se Lasa sobre todo en el hecho de que la constituyente "converta
al orden judicial en un tercer poder independiente e igual a los otros dos" (Traite, vol. i, p. 353), "un poder distinto y
autnomo" (Sparation des pouvoirs, loe. cit.). Pero las dos cuestiones de saber si, por una parte, el cuerpo de jueces
forma un tercer poder y si, por otra parte, la funcin de juzgar implica una potestad de naturaleza representativa, son
muy diferentes. Y por cierto, no se puede decir que el cuerpo de jueces fuera en 1791 totalmente autnomo.
Evidentemente, se elega por el pueblo y reciba su delegacin directamente de la nacin y de la Constitucin, pero
aeremos en las pginas siguientes que quedaba colocado bajo el control y hasta en la dependencia del cuerpo
legislativo.

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242]

FUNCION JURISDICCIONAL

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frecuente de esta consulta facultativa. Pero la Constituyente haba establecido, por otra
parte, un sistema de recurso o consulta obligatoria, que fu practicado durante mucho
tiempo y que tiene su origen en el art. 21 de la ley de 27 de noviembre-19 de diciembre de
1790, relativa al t r i bunal de casacin. Este texto se refiere al caso en que, entre el
tribunal de casacin y los tribunales que dependen de su control, se suscite un conflicto
de decisiones, a resultas de que, despus de dos casaciones consecutivas, el tercer
tribunal recurrido estatuye del mismo modo que los dos primeros, cuyos juicios fueron
casados anteriormente. La existencia misma de este conflicto, llegado al estado agudo,
revela que la ley que lo ocasion suscita graves dificultades de interpretacin a las cuales,
segn el concepto de la Constituyente, nicamente el legislador puede encontrar una
solucin; y por consiguiente, establece el texto que en ese caso, el tribunal de casacin, al
que por tercera vez se presenta el caso, habr de sobreseer hasta que la cuestin haya
sido resuelta por el cuerpo legislativo, que formular un decreto de interpretacin de la
ley, al cual habr de conformarse el tribunal de casacin en su juicio posterior. Este
sistema del recurso o consulta obligatoria al legislador fu confirmado por la Constitucin
de 1791 (tt. m, cap. v, art. 2 1 ) . Se desprende del examen de esta institucin que, en el
pensamiento de los primeros constituyentes, la funcin judicial slo entraaba un poder
de aplicacin de las leyes.
Idntica comprobacin se desprende de la observacin de las condiciones en las cuales
el tribunal de casacin fu organizado por la ley de 1790 y del cometido que, segn esta
ley, haba de desempear. La institucin de Un tribunal de casacin, en principio,
responda a la preocupacin de crear un control superior sobre la regularidad de los
juicios dictados por los tribunales judiciales. Pero desde qu punto de vista y con qu
objeto preciso haba de ejercerse ese control? En el pensamiento de los autores de la ley
de 1790, la necesidad de un control provena ante todo de la idea de que, al reducirse el
cometido de los tribunales, estrictamente, a la aplicacin de las leyes, se haca
indispensable establecer una vigilancia sobre la manera como, mediante sus decisiones,
realizaban dicha aplicacin.
Tal es, en efecto, el objeto para el cual se estableci la institucin de la casacin. Esta
tiene por objeto especialmente asegurar la subordinacin de los tribunales y la
conformidad de sus decisiones a las leyes dictadas por el cuerpo legislativo. As
considerada, la casacin hubo de aparecer, en 1790, como un poder que le corresponde
naturalmente al cuerpo legislativo mismo. Robespierre lo dijo en la sesin del 9 de
noviembre de 1790: "Es necesario establecer una vigilancia que reduzca a los tribunales a
los principios de la legislacin. Formar pa

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FUNCION DEL ESTADO

[242

del poder judicial este poder de vigilancia? No, puesto que el poder judicial es
precisamente el que se vigila. .. Este derecho de vigilancia es, pues, una dependencia del
poder legislativo. En efecto, segn los principios reconocidos, al legislador es al que
corresponde interpretar la ley que ha hecho" (Archives parlementaires, 1* serie, vol. xx, p.
336). Por su parte, Le Chapelier, ponente de la ley sobre el tribunal de casacin, haba
dicho en la sesin del 25 de octubre de 1790: "Este derecho de vigilancia debe conferirse
por el cuerpo legislativo, porque despus del poder de hacer la ley viene naturalmente el
poder de vigilar la observancia de la misma, de tal modo que, si ello fuera posible, dentro
de los verdaderos principios, los juicios contrarios a la ley habran de ser casados
mediante decretos" (Archives parlementaires, vol. xx, p. 2 2 ) , es decir, por la asamblea
legislativa misma. La Constituyente no lleg hasta ese punto, sino que concedi el poder
de vigilar la aplicacin judicial de las leyes a un rgano especial: el tribunal de casacin.
Pero este " t r i b u n a l " reciba una posicin y una funcin especiales. Su posicin se
determin de manera notabilsima al principio mismo de la ley, por el art. I 9 , que deca:
"Existir un tribunal de casacin, establecido cerca del cuerpo legislativo" (cf. Constitucin
de 1791, tt. m, cap. v, art. 19). As pues, dicho tribunal es un auxiliar del cuerpo
legislativo; colocado junto a ste, opera en cierto modo por su cuenta. En cuanto a su
funcin, consiste principalmente, como dice el art. 3 de la ley de 1790, en anular
"cualquier juicio que contenga una contravencin expresa al texto de la ley". Esto
equivala a decir que el tribunal de casacin haba de funcionar por el inters
constitucional de la subordinacin de los tribunales al cuerpo legislativo y a la ley, antes
que por un inters j u d i c i a l ; la misin propia de este tribunal era la de reprimir
mediante anulacin las lesiones directas a la ley. Finalmente, el espritu en el cual estaba
concebida la institucin de la casacin se manifestaba tambin en el art. 24 de la ley de
1790, que impona al t r i bunal de casacin la obligacin de enviar cada ao a la tribuna
del cuerpo legislativo una diputacin de ocho miembros para darle cuenta de las
casaciones pronunciadas y de los textos legislativos cuya violacin las hubiera causado.
En estas condiciones es difcil decir si, segn la ley que lo instituy, era o no el tribunal de
casacin un rgano judicial en el sentido preciso y completo de esta palabra. Por una
parte, su mismo nombre de tribunal y ciertas atribuciones que le confera el art. 2 y que
implican que posea respecto a los dems tribunales la preponderancia jurdica de un
rgano judicial superior, y tambin el hecho de que, contrariamente a las proposiciones
presentadas en primer lugar a la Asamblea constituyente para que fuera el cuerpo
legislativo el que nombrara al tribunal de casacin,

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242]

FUNCION JURISDICCIONAL

663

sus miembros se elegan por el pueblo lo mismo que los jueces ordinarios, todo ello
induca a considerar al tribunal de casacin como un cuerpo udicial y a sus miembros
como jueces, y as era por cierto como los llamaba la ley de 1790 (art. 13 ) , que calificaba
tambin sus decisiones como juicios. Pero, por otra parte, dicho tribunal se distingua de
los cuerpos judiciales, segn la expresin de Le Chapelier (loe. cit.), en que se hallaba
"colocado entre los tribunales particulares y la l e y " ; establecido cerca del cuerpo
legislativo, que haba de proceder (art. 29) a su instalacin y del cual dependa por cuanto
haba de rendirle cuentas; habilitado nicamente, en f i n , para una misin constitucional
de conservacin de las leyes, sin que pudiera "conocer del fondo de los asuntos", cosa
que le prohiba el art. 3, es decir, sin poder ejercer ese arbitraje judicia entre litigantes que
constituye, en caso de litigio , el objeto ms elevado de la funcin jurisdiccional
propiamente dicha; en todos estos aspectos, el tribunal de casacin no tena de tribunal
ms que el nombre. Es por lo que Duguit (Sparation des pouvoirs, p. 95) opina que el
tribunal de casacin ha sido tratado por la Constituyente, "no ya como un rgano del
poder
judicial, sino como una delegacin del cuerpo legislativo"; y ste es tambin, al parecer, el
sentir de Geny (op. cit., p. 71).
En todo caso, la idea maestra que se halla en la base de toda esta institucin no
puede ponerse en duda: en esto, como en lo que concierne a la consulta al legislador, la
Constituyente parti de la conviccin, tan profundamente anclada en el espritu pblico en
los tiempos de la Revolucin,
de que el derecho por entero est contenido en la ley, y que slo la ley puede querer y por
consiguiente crear derecho; que, por lo tanto, el oficio del juez se reduce a hacer en cada
caso la aplicacin casi servil del derecho legal; que no puede tratarse, de ningn modo,
de derecho pronunciado por los tribunales de la ley. Consecuencia de estas ideas fu la
supresin radical de toda jurisprudencia debida a la apreciacin o a la iniciativa propia de
los jueces. Los oradores de la Constituyente son categricos a este respecto: "La palabra
jurisprudencia dice Robespierre en la sesin de 18 de noviembre de 1790 debe
borrarse de nuestro idioma. En un Estado que posee una Constitucin y una legislacin,
la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley misma; por lo tanto, siempre
habr identidad de jurisprudencia" (Archives parlementaires,1* serie, vol. xx, p. 516). Le
Chapelier deca en la misma fecha:
" E l tribunal de casacin, lo mismo que los tribunales de distrito, no debe tener
jurisprudencia propia. Si esta jurisprudencia de los tribunales, la ms detestable de las
instituciones, existiera para el tribunal de casacin, habra que destruirla. El nico objeto
de las disposiciones respecto de las cuales vais a deliberar, es impedir que se introduzca"
(ibid., p. 517).

As pues, segn esta ltima cita, la institucin misma de la casacin se

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664

FUNCION DEL ESTADO

[242-243

inspiraba esencialmente en la idea de que la funcin judicial, al consistir enteramente en

la aplicacin de las leyes, no entraa para los tribunales el poder de formular derecho
extralegal por va jurisdiccional y de jurisprudencia.
243. Qu ocurri, despus de la Revolucin, con este concepto de la funcin judicial? Es
evidente que se modific profundamente en un primer aspecto. La idea revolucionaria, tan
estrecha, de que los jueces tienen por nica misin la de aplicar las leyes en cuanto que
las disposiciones de stas son claras y ciertas, pero que no pueden interpretarlas en caso
de duda o de obscuridad, no se ha mantenido. Prueba de ello se encuentra en la
desaparicin de la institucin de la consulta al legislador En primer lugar la consulta
facultativa ha sido implcitamente abrogada por el art. 4 del Cdigo c i v i l , que le prohibe
al juez negarse a fallar en caso de obscuridad de la ley. El art. 4 especifica que semejante
negativa por ese motivo constituye por parte del juez una denegacin de justicia, es decir,
una defeccin, una falta grave a su funcin; esto significa, pues, que la funcin de juzgar
comprende en s, esencialmente, no slo la aplicacin de las leyes cuyo alcance no es
dudoso, sino tambin la interpretacin de aquellas que dan lugar a dificultades. La
consulta obligatoria,
confirmada por la ley de 16 de septiembre de 1807, sobrevivi hasta la ley del 30 de j u l i
o de 1828, que ya repudia el principio sobre el cual se basaba, y su abrogacin fu
confirmada definitivamente por la ley de 1* de abril de 1837, que establece que despus
de dos casaciones sucesivas, pronunciadas por el mismo motivo, el tercer tribunal al que
se remite el asunto habr de conformar su juicio a la decisin de la corte de casacin
respecto al punto de derecho juzgado por sta. Se infiere de esta ley que, incluso en los
casos en que las dificultades de interpretacin de la ley sean tan grandes que susciten un
conflicto prolongado entre las jurisprudencias contradictorias de la corte de casacin y de
los tribunales que estatuyen en ltima instancia, no hay lugar a recurrir a la interpretacin
por el legislador, sino que esta interpretacin, considerada como una dependencia de la
funcin de juzgar, debe corresponder directamente a la autoridad judicial.
Por otra parte, de la ley de 1837 resulta la consecuencia, muy importante, de que
la corte de casacin adquira la facultad de conocer del fondo de los asuntos y, en el caso
que da lugar al recurso, de ejercer la plenitud de la funcin de juzgar, al menos en el
sentido de que se hallaba habilitada en adelante para resolver por s misma, con una
potestad que se impona soberanamente, la cuestin de derecho a dilucidar en el
proceso. Hasta entonces, la corte suprema slo haba ejercido en materia judicial una
actividad que produca efectos negativos; su cometido consista exclusivamente, segn la
ley de 1790, en anular los juicios que

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243]

FUNCION JURISDICCIONAL

665

suponan infraccin de ley; se hallaba reducida a ese poder de casacin y no tena que
estatuir respecto al proceso mismo; esto es precisamente lo que la ley de 1790 expresaba
al prohibirle conocer del fondo de los asuntos. No constitua, pues, por encima de los
tribunales de apelacin, un tercer grado de jurisdiccin, o sea un juez superior encargado
de substituir en el proceso una nueva sentencia a aquella que pronunciaron los jueces
anteriores. A decir verdad, no juzgaba de ningn modo el proceso, sino que se limitaba a
apreciar la legalidad de los procedimientos y de los juicios que se haban sustanciado con
objeto del proceso o causa. Por la ley de 1837, la corte de casacin, dotada ahora de la
facultad de imponer su decisin a los tribunales que de ella dependen, se vio investida de
un poder positivo, que incluso en cierto sentido se puede calificar como poder de plena
jurisdiccin. Indudablemente, sigue subsistiendo, del sistema originario de 1790, el
principio de que los jueces supremos no han de conocer de los hechos de la causa y
deben atenerse al control de la legalidad de los juicios a ellos remitidos. Indudablemente
tambin, este control, hoy da lo mismo que en su origen, contina traducindose,
formalmente, en simples anulaciones de sentencias, seguidas de remisin a una nueva
autoridad jurisdiccional, y no puede la corte de casacin substituir directamente su
decisin propia a la que anul. Pero, al menos, esta anulacin, desde 1837, tiene por
efecto imponer al nuevo tribunal que se ha hecho cargo del caso la adopcin de una
solucin jurdica determinada, y por consiguiente, se infiere de la ley de 1837 que la corte
suprema, implcitamente, tiene la facultad de emitir, por el medio indirecto de la casacin,
verdaderas decisiones positivas referentes a las cuestiones de derecho que se suscitan
en los procesos. En esto, esta corte ha llegado a ser realmente una autoridad
jurisdiccional de tercer grado que estatuye, al menos de un modo indirecto, respecto al
fondo mismo de los juicios o sea respecto a su fondo jurdico. Esto ocurre, al menos, en el
caso de la segunda casacin; pero en la prctica, los tribunales, habitualmente, no.
habrn de esperar una segunda casacin para inclinarse ante la potestad imperativa de la
corte suprema.
Por lo tanto, la cuestin de saber si la corte de casacin debe considerarse como
un rgano judicial , no puede suscitar ninguna de las dudas
permitidas en la poca revolucionaria. Por una parte, no tiene ya ningn contacto con el
cuerpo legislativo, respecto del cual ha llegado a ser completamente independiente, al
tener ella misma el poder de interpretar soberanamente las leyes para la solucin de los
litigios; por otra parte, participa positivamente en la funcin de juzgar, por cuanto que a su
antiguo poder negativo de simple tribunal de casacin se aade ahora el poder implcito
de pronunciar definitivamente el derecho aplicable al proceso. En todos estos aspectos
nada queda ya del punto de vista de la

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666

FUNCION DEL ESTADO

[243-244

Constituyente, que, al confinar a los jueces dentro de la aplicacin estricta de las leyes y
bajo el pretexto de la separacin de poderes, haba reservado la interpretacin de los
textos dudosos al cuerpo legislativo.
244. Pero esto no es todo. No solamente la legislacin posterior a la Revolucin
abrog las instituciones especiales, creadas en 1790, que tendan a excluir de la funcin j
u d i c i a l la interpretacin de las leyes, sino que adems el derecho positivo que se
form despus del perodo revolucionario estableci, respecto a la naturaleza y a la
extensin de la potestad de juzgar, un concepto nuevo, segn el cual comprende esta
potestad, adems de la aplicacin de las leyes y de su interpretacin propiamente dicha,
una amplia facultad para pronunciar el derecho en casos particulares, con objeto de
colmar las lagunas de la ley. Este es, en efecto, el concepto general que se deduce
irremisiblemente del art. 4 del Cdigo civil , cuya capital importancia, a este respecto,
nunca se acentuar bastante. Este texto, cuyo alcance es tan considerable como el de
muchos de los textos constitucionales que organizan actualmente los diversos poderes
pblicos (sobre el alcance del art. 4, ver Hauriou, op. cit., 6* ed., p. 295 n.), precisa de la
manera ms clara las diferentes dificultades con que puede encontrarse el juez llamado a
resolver un l i t i g i o con su sentencia, en cuanto estas dificultades resultan de la
imperfeccin de la ayuda que le dan las leyes: estas dficultades son el "silencio", la
"obscuridad" o " l a insuficiencia de la ley". Puede ocurrir , en primer lugar, que la ley haya
resuelto la cuestin llevada ante los tribunales, pero que el sentido de la regla legal sea
obscuro y dudoso: en este caso, el art. 4 manda al juez disipar esa incertidumbre,
determinando por su apreciacin personal el alcance verosmil del texto; se trata aqu,
digamos, de un simple caso de interpretacin. Pero el art. 4 llega ms lejos an: prev el
caso en que la ley que debe aplicarse slo solucione el caso litigioso en parte y de
manera insuficiente, y ordena entonces a la autoridad judicial que supla estas
insuficiencias con su propia decisin. Ms an, el art. 4 considera la eventualidad de que
la ley guardara un completo silencio respecto a la cuestin de que se trata en el l i t i gio, y
tambin esta vez prohibe a los tribunales tomar como "pretexto" este silencio para
negarse a fallar. En esta ltima hiptesis habremos de colocarnos, sobre todo, para
darnos cuenta de toda la amplitud de los poderes que el art. 4 reconoce al juez. Se infiere
de este texto que el juez, habilitado, o mejor dicho, obligado a juzgar incluso ante el
silencio de laley, habr de crear necesariamente por s mismo los elementos de
solucinque le niega esta ley.17 As ocurrir al menos, en el caso en que la

1T No es, pues, exacto decir, como lo hacen varios autores franceses, que hay lugar a jurisdiccin cuando un derecho ha
sido violado (Artur, Revue du droit public, vol. xm, p. 226) ; ni tampoco decir, con los autores alemanes, que la justicia ha
de intervenir cuando ha habido

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244]

FUNCION JURISDICCIONAL

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funcin de juzgar se ejerza para resolver un l i t i g i o . El art. 4 convierte pues al juez en

un arbitro de Estado, que tiene un poder ilimitado para apaciguar los litigios y que posee a
dicho efecto, no solamente la facultad de pronunciar el derecho legal por aplicacin pura y
simple o por interpretacin de la ley, sino tambin la de pronunciar derecho judicial
siempre que sea necesario suplir el silencio de las leyes. En una palabra, el art. 4, en el
derecho positivo francs, establece el principio capital de que la funcin jurisdiccional
consiste a veces- en crear inter partes derecho originado en la nica potestad del juez.
Algunos autores han intentado sin embargo huir de esta conclusin, alegando el
razonamiento siguiente: si el Cdigo c i v i l prohibe al juez atrincherarse detrs del
silencio de la ley para no emitir su juicio, ello se debe a que, en el pensamiento de sus
creadores, la codificacin del derecho francs tuvo por efecto desprender un conjunto de
principios que haban de bastar ampliamente a todas las necesidades de la prctica y
dentro de los cuales tena el juez la seguridad de encontrar, en todo caso, elementos de
solucin para las causas judiciales. El art. 4 significara tambin que no pueden los
tribunales, en ningn caso, tomar como pretexto el silencio de la ley, ya que en ningn
caso sera admisible semejante pretexto. Pero esta explicacin, que no se aviene mucho
con el contenido mismo del art. 4, se desmiente tambin por las declaraciones
expresas emitidas por los redactores del Cdigo c i v i l con referencia al alcance de su
obra de codificacin. Portalis, por ejemplo, afirma con claridad perfecta que la nueva
legislacin codificada no pretende de ningn modo proporcionar a la prctica judicial todas
las soluciones que sta habr de formular para regular las relaciones litigiosas de
derecho. Veamos, a este respecto, algunos extractos particularmente significativos del
discurso preliminar presentado por Portalis en nombre de la comisin de redaccin del
Cdigo civil . Partiendo de la confesin de. que "preverlo todo es un f i n imposible de
alcanzar", el discurso preliminar declara que "por mucho que se haga, nunca las leyes
positivas han de poder reemplazar el uso de la razn natural en los asuntos de la v i d a " .
La razn de esto es que "las necesidades de la sociedad son tan variadas, la
comunicacin entre los hombres es tan activa, sus intereses tan multiplicados y sus
relaciones tan extensas que no le es posible al legislador preverlo todo un cdigo, por
completo que pueda parecer, apenas se acaba cuando mil cuestiones inesperadas vienen
a ofrecerse al magistrado. Numerosos asuntos se abandonan, pues, necesariamente al
arbitrio de los

"Strung der Rechtsordnung" (G. Meyer, op. cit., 6' ed., p. 618) ; pues la autoridad judicial no solamente tiene por labor
o tarea hacer respetar el derecho preexistente, sino tambin resolver toda discusin entre litigantes mediante una
solucin que 1 br de constituir para stos derecho judicial y nuevo.

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668

FUNCION DEL ESTADO

[244-245

jueces. . . La previsin de los legisladores es limitada. . . Sera, pues, un error pensar que
pudiera exirtir un cuerpo de leyes que hubiera previsto por anticipado todos los casos
posibles". As pues, " t an imposible es prescindir de la jurisprudencia como prescindir de
las leyes. A la jurisprudencia es a quien abandonamos los casos raros y extraordinarios,
que no pueden entrar en el plan de una legislacin razonable, los detalles demasiado
variables y contenciosos, que no deben ocupar al legislador, y todos aquellos objetivos
que sera intil esforzarse en prever. La experiencia es la que ha de ir llenando
sucesivamente los vacos que dejamos". El alcance de estas explicaciones de Portalis se
halla fuera de toda duda por la distincin que establece, a este respecto, entre las leyes
criminales y las leyes civiles. En lo que concierne a las primeras, no puede el juez suplir
su silencio. En cuanto a las segundas, el juez puede suplirlas como "arbitro esclarecido e
imparcial". Tiene que juzgar, porque " l a justicia es la primera deuda de la soberana".
Esta ltima idea la desarrolla Portalis en los trminos siguientes: " En las materias civiles,
el debate se realiza entre dos o ms ciudadanos. Una cuestin de propiedad o cualquier
otra cuestin semejante no puede quedar indecisa entre ellos. No hay ms remedio que
pronunciar: de la manera que sea, hay que terminar el l i t i g i o . Si las partes no pueden
ponerse de acuerdo ellas mismas, qu hace entonces el Estado? En la imposibilidad de
ofrecerles leyes sobre todos los objetos, les ofrece, en el magistrado pblico, un arbitro
esclarecido e imparcial, cuya decisin les impide venir a las manos". De aqu la
conclusin: "Reconocemos en los jueces la autoridad de estatuir respecto a aquellas
cosas que no han sido determinadas por las leyes" (Fenet, Travaux prparatoires du Code
civil, vol. i, pp. 467-476; Locr, La lgislation de la France, vol. i, pp. 256-265.1 8 Estas
palabras de Portalis constituyen el comentario ms claro al art. 4; indican que, tanto en la
intencin de sus redactores como en su frmula expresa, dicho texto convierteal juez en
un arbitro encargado de suplir las lagunas de la ley e investido, por lo tanto, de una
funcin que aunque, de hecho, los tribunales no tengan ocasin de ejercer ese arbitraje
sino en muy raras ocasiones no puede ser definida tericamente y en principio como
una simple funcin de aplicacin de las leyes.
245. Cabe preguntarse, despus de todo esto, cmo es que tantos autores
mantienen an la definicin, tomada de los conceptos revolucionarios,
segn la cual juzgar es nicamente aplicar las leyes. Nada en los

18 El proyecto de la comisin gubernamental del ao vin deca igualmente, en su libro preliminar, tt. v, art. 11: " E n las
materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad"; art. 12: " E l juez que rehusa juzgar se hace
culpable de denegacin de justicia"; art. 13: " E n materia criminal, no puede el juez suplir a la ley en ningn caso"
(Fenet, op. cit., vol. I I , p. 7).

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245]

FUNCION JURISDICCIONAL

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textos autoriza semejante concepto, y la verdad, por el contrario, es que cute concepto se
halla en oposicin directa con la disposicin del art. 4 y las declaraciones formales del
legislador de 1804. Pero la supervivencia de esta definicin se explica por el hecho de
que la creencia en la omnipotencia de la ley, o sea en su capacidad para preverlo y
regularlo todo, no ha dejado de permanecer profundamente arraigada en el espritu
pblico francs. Las ideas de los hombres de la Constituyente en cuanto al cometido
respectivo del legislador y el juez, su desconfianza respecto a la autoridad judicial, han
persistido mucho despus de la terminacin de la Revolucin. Prueba de ello se
encuentra particularmente en las crticas vehementes que, durante la confeccin del
Cdigo civil , suscitaron algunos tribunales de apelacin contra el principio del art. 4, y
sobre todo en la resistencia porfiada que, como se sabe, opuso el Tribunado al ttulo
preliminar el Cdigo civil y en particular a la disposicin de dicho artculo 4 (ver
particularmente Fenet, op. cit., vol. v i , pp. 150 ss.).
Por lo dems, se ha credo encontrar en favor de la doctrina nacida de la
Revolucin un argumento bastante slido en algunas disposiciones, todava vigentes, de
la ley de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1790 que cre el tribunal de casacin. En
efecto, si bien la institucin de la consulta al legislador ha desaparecido del derecho
francs, as como la dependencia de la corte de casacin respecto del cuerpo legislativo,
por otra narte, sin embargo, debe observarse que, conforme a la ley de su fundacin, la
corte suprema, aun actualmente, no est autorizada para casar una decisin judicial sino
nicamente "por contravencin expresa al texto de la ley". Ningn texto posterior ha
modificado esta disposicin limitativa del art. 3 de la ley de 1790. El art. 7 de la ley de 20
de abril de 1810, por el contrario, la confirm; y por esto, todava hoy da, cualquier
decisin de la corte suprema que pronuncie una casacin, tiene especial cuidado de
especificar el texto legal cuya violacin o indebida aplicacin constituye el fundamento
mismo y la justificacin jurdica de la casacin pronunciada. No constituye esto la prueba
ms clara del " r e i no exclusivo de la ley como fuente de decisiones judiciales"? (Geny,
op. cit., p. 7 8 ) . Y el hecho mismo de que, segn el derecho positivo v i gente, tenga la
corte de casacin por misin nica la de casar por infraccin de ley, no implica
manifiestamente que las decisiones judiciales slo consisten en la aplicacin de los textos
legislativos? Es difcil negar, en efecto, que la disposicin no abrogada del art. 3 de la ley
de 1790 constituya, en el derecho actual, un vestigio del antiguo concepto que reduca los
tribunales a un cometido de pura aplicacin de las leyes y que tambin, por consiguiente,
slo confera al tribunal de casacin el poder de anular sus sentencias por causa de
infraccin de ley.

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670

FUNCION DEL ESTADO

[245

Pero precisamente porque este concepto se halla actualmente en contradiccin con el

conjunto de la legislacin referente al alcance de la funcin judicial, con el art. 4 del
Cdigo Civil, con la ley de 1837 que reconoce a la corte de casacin una potestad
jurisdiccional que va mucho ms all de su poder originario de pura anulacin, se ha dado
el caso de que durante el siglo XIX, la corte suprema ha intentado continuamente, y ha
conseguido un amplio grado, salirse de las limitaciones anticuadas del art. 3,
transformando el antiguo control que ejerca sobre los juicios, desde el punto de vista
exclusivo de su conformidad con los textos, en un control muchsimo ms amplio, que se
refiere, de un modo general, a la legalidad del derecho llamado inter partes por las
resoluciones de justicia. Indudablemente, la corte de casacin expresa con todo cuidado
su diferencia hacia la ley que la instituy, refiriendo siempre las anulaciones que
pronuncia a un texto legal. No por ello deja de ser cierto que, desde su fundacin y por su
propia jurisprudencia, la corte suprema ha modificado notablemente y ha ampliado su
poder de control sobre los tribunales que de penden de su censura.
Esto es lo que ha demostrado perfectamente Geny (op. Cit., nms. 45 y 117-183).
Este autor expresa y resume la transformacin operada en el control de la corte se
casacin, bien sea lo que a su naturaleza se refiere, bien sea en lo que concierne a su
extensin, repitiendo en diferentes ocasiones (pp. 77, 78, 85, 557, 563 y 568) que hoy en
da es interprete soberana para el conjunto del campo jurdico privado, que ejerce una
completa soberana de interpretacin en toda la esfera jurdica (privada), que tiene
control y la direccin soberana de toda la interpretacin jurdica, y finalmente que tiene la
plenitud de control y que posee una soberana general en materia jurisdiccional (pp.559 y
570). Esta evolucin era inevitable. En efecto, desde el momento que se haba reconocido
que los tribunales no se limitan a realizar la aplicacin de las leyes vigentes, sino que
adems pueden pronunciar derecho para colmar las lagunas de la legislacin, se haca
indispensable tambin que el control de la corte suprema sobre las decisiones de los
tribunales pudiera ejercerse no solamente a fin de comprobar su legalidad propiamente
dicha y de salvaguardar as la aplicacin de las leyes, sino tambin a fin de vigilar, desde
el punto de vista de su valor intrnseco, el derecho creado por los jueces ante el silencio
de la ley. Pues si no, los tribunales, en el caso en que la ley no diga nada, al hallarse a la
vez libertados de la estricta obligacin de seguir los textos y la censura de la corte de
casacin, hubieran adquirido una facultad de estatuir arbitrariamente, que no hubiera
dejado de presentar grandes inconvenientes y hasta verdadero peligro para los
justiciables. Estos inconvenientes hubieran sido particularmente sensibles en el caso en
que, respecto de una

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245]

FUNCION JURISDICCIONAL

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cuestin de derecho no regulada por un texto, existiera una jurisprudencia que tuviera
cierta solidez; no hubiera sido admisible que algunos tribunales hubieran podido prescindir
de esta jurisprudencia, rompiendo su unidad bien establecida, y rehusado a los litigantes a
un beneficio con el cual estos hubieran podido contar. Es una palabra y de un modo
general, si es necesario que los fallos que aplican e interpretan las leyes se hallen
sometidos a un control de la legalidad, con mayor razn se hace sentir esta necesidad de
control por lo que se refiere a aquellos otros en los que el tribunal pronuncia el derecho
por sus propios medios.
La corte de casacin, por otra parte, ha necesitado una gran prudencia y
verdadera habilidad para conseguir extender su inspeccin a esta ltima clase de
sentencias. Regularmente, por la ley que gobierna su actividad, instituida con objeto de
impedir que se lesione la integridad de las leyes, y al no tener que examinar las
resoluciones impugnadas ms que desde el punto de vista de su conformidad extrnseca
con los textos formales, la corte suprema no hubiera debido ocuparse de estos arbitrajes
que ejerce el juez en virtud de su propia potestad y fuera de la esfera reglamentada por
las leyes. Pero, por una parte, la misma naturaleza de las cosas exiga que, en una esfera
donde impera libremente la apreciacin propia de la autoridad jurisdiccional, la corte de
casacin fuera especialmente llamada a intervenir, ya que, en el estado de la
organizacin judicial francesa, presenta esta corte, en el grado ms elevado, las garantas
de alta sabidura que son las nicas que pueden justificar la existencia de semejante
poder de apreciacin libre de los tribunales. Por otra parte, la corte de casacin ha podido
realizar esta extensin gracias al hecho de que ella misma no esta subordinada a ningn
control superior, y al hallarse as duea soberana de determinar los casos en los cuales
existe violacin de la ley, al pronunciar por si misma la casacin, ha podido ejercer su
influencia sobre todas las decisiones de los jueces que dependen de ella, es decir, tanto
sobre lasque pronuncian derecho extralegal como sobre aquellas que se formulan en
aplicacin a las leyes.
De esta extensin del primitivo cometido de la corte suprema ha resultado la
importante consecuencia de que a su tarea ordinaria, que solo consista en vigilar la
aplicacin de las leyes con objeto de salvaguardar la unidad de la legislacin, se ha
aadido una segunda facultad, que en la de asegurar la unidad de jurisprudencia. Pero de
esta misma evolucin ha surgido otra consecuencia no menos considerable. Segn su
estudio inicial, el tribunal de casacin no habra de conocer del fondo de los asuntos, y
especialmente no poda inmiscuirse en el examen de los hechos constitutivos de los
casos particulares; por razn misma del objeto especial de su misin, deba colocarse por
encima y fuera del caso

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672

FUNCION DEL ESTADO

[245-246

particular, para estatuir, de una manera en cierto modo ideal, respecto a la validez legal
del juicio recurrido. Esta absoluta separacin entre el punto de derecho y el punto de
hecho no ha podido mantenerse ntegramente. En efecto, en los casos en que en
ausencia de reglamentacin legislativa, los tribunales hubieron de ejercer, entre los
litigantes, el arbitraje que consiste en pronunciar el derecho segn los hechos de la causa,
la misin que reconoci a s misma la corte suprema, de controlar el derecho pronunciado
de ese modo, tena que llevarla forzosamente a un examen de los hechos de referencia,
puesto que en tal hiptesis, el derecho pronunciado por los jueces se sale de los hechos
mismos, como lo declara Geny (op. Cit., p. 565); y por consiguiente es imposible aislarlo
de esos hechos. Indudablemente, los tribunales cuya sentencia es remitida a la corte
suprema tiene un poder soberano en lo que se refiere al puro conocimientote los hechos,
pero al menos caen bajo el control de la corte de casacin las soluciones jurdicas que
adoptan en consideracin de los hechos, y por lo mismo, aquella ha de examinar estos
hechos, por lo menos desde el punto de vista de la determinacin del derecho judicial que
debe aplicrseles. Finalmente, pues, ejerce la facultad de casar las decisiones
impugnadas ante ella, incluso en ausencia de toda violacin formal de las leyes, y por el
solo hecho de que la solucin de derecho aplicada a los hechos del proceso no le parece
conveniente apropiada a estos; ms aun, llega hasta ocuparse especialmente de los
hechos con objeto de establecer el reglamento de derecho que debe ser adoptado a ellos.
En todos estos aspectos se puede decir de nuevo (cf. n 243, supra) que la corte de
casacin esta a punto de constituir un nuevo grado de jurisdiccin, pues se parece cada
vez ms a un tribunal de instancia superior, al que las partes, despus de haber agotado
las jurisdicciones subalternas, se dirigen de nuevo para que se pronuncie el derecho que
habr de terminar su proceso. Esta transformacin del cometido original de la corte
suprema confirme que, en el estado del derecho positivo francs, la funcin jurisdiccional
no se reduce a la pura aplicacin de las leyes.
246. Despus de haber dejado sentado que la funcin jurisdiccional no consiste
nicamente en aplicar e interpretar las leyes, sino que tambin comprende una amplia
facultad de pronunciar nuevo derecho, conviene ahora indicar los limites de esta potestad
creadora de las autoridades judiciales.
Las limitaciones que entraa la potestad jurisdiccional derivan todas ellas del
principio fundamenta de que no pueden los jueces, de ningn modo, inmiscuirse en el
ejercicio de la funcin legislativa, ni invadir las atribuciones reservadas al rgano de la
legislacin. Es este un principio que ha sido formulado con gran firmeza por mltiples
textos de la poca revolucionaria. La ley sobre la organizacin judicial de

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246]

FUNCION JURISDICCIONAL

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16-24 de agosto de 1970 (tt. II, arts. 10 y 12) prohiba ya a los tribunales tomar directa o
indirectamente cualquier parte en el ejercicio del poder legislativo, y deduca de esto
especialmente que no poda hacer reglamentos. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. V,
art. 3) renueva la misma prohibicin en los siguientes trminos: Los tribunales no pueden
inmiscuirse en el ejercicio de l poder legislativo ni suspender la ejecucin de las leyes. La
constitucin del ao III. (art.203) repite que los jueces no pueden inmiscuirse en el
ejercicio del poder legislativo ni hacer reglamento alguno. Despus de terminarse la
Revolucin, estos principios se vieron confirmados por el art. 5 del Cdigo civil, que dice:
Queda prohibido a los jueces pronunciarse por va de disposicin general y reglamentaria
sobre las causas que les son sometidas. Y el art. 127-1 del Cdigo penal sanciona estas
prohibiciones dictando penas contra las autoridades judiciales que resulten culpables se
semejantes invasiones. Todas estas disposiciones no son sino la aplicacin del principio
de separacin de poderes legislativo y judicial, que, desde 1789, ha sido tan solidamente
establecido en Francia, especialmente contra jueces.
Pero entonces estos textos parecen suscitar inmediatamente una grave objecin
en contra del concepto sostenido anteriormente y que admite en el juez un poder creador
del derecho. Pues, en principio, la creacin de una disposicin jurdica (de un Rechtssatz,
segn la expresin tcnica alemana), sea a titulo de regla general, sea a titulo de
prescripcin destinada a regir un caso individual, presenta un carcter de decisin inicial,
y por este mismo motivo constituye un acto de potestad legislativa, que entra
normalmente dentro de la competencia exclusiva del rgano legislativo. As pues, el
principio de la separacin de los poderes legislativos y judicial parece excluir de una
manera imperiosa toda posibilidad de reconocer al juez la facultad de pronunciar derecho
que no haya sido ya consagrado por las leyes.
Esta consideracin constitucional ejerci gran influencia en la formacin de las
ideas relativas a la funcin jurisdiccional. Contribuyo notablemente a crear en los autores
ese estado de espritu que consiste en no ver la jurisdiccin sino una potestad de
reconocimiento y aplicacin del derecho vigente. Este estado de espritu se manifiesta,
todava actualmente, en las definiciones corrientes de la funcin jurisdiccional, por
ejemplo en las que propone Duguit (LEtat, Vol. I, pp. 416 ss.; Trait, vol. I, pp. 263 ss).
Segn dicho autor, la jurisdiccin no tiene ms objeto ni ms razn de ser que la de
reconocer el derecho existente, comprobarlo y declararlo, a fin de asegurar su
realizacin. Deguit insiste en el que el juez no tiene que realizar obra creadora, pues su
cometido se limita a reconocer y a emitir una decisin que es la consecuencia natu-

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674

FUNCION DEL ESTADO

[246

ral y lgica del reconocimiento". Necesariamente tambin, este reconocimiento

presupone derecho ya existente, y por ello este autor termina reproduciendo la mxima
trivial : "Los juicios no crean derechos, sino que los reconocen". Ahora bien, cul es el
origen de estos derechos, de los que el juez ha de limitarse a comprobar y afirmar la
existencia? Ese origen no puede ser otro que la ley, y esto es lo que atestigua Duguit,
cuando dice: " La decisin del Estado-juez es una decisin que debe ser la consecuencia
lgica de la l e y " (Manuel de droit constitutionnel, ed., p. 249). As pues, esta doctrina
conduce a la conclusin de que la funcin jurisdiccional consiste, en suma, en pronunciar
el derecho legal.
Esto es lo que otros autores, como Artur (Revue du droit public, vol. X , p. 227), expresan
directamente diciendo: " E l juez tiene por misin esencial y nica aplicar la ley". Si se
saliera de esta esfera, si l mismo creara derecho, usurpara la potestad del legislador.
Es innegable, en efecto, que el juez que por su propia iniciativa crea una solucin
jurdica para la solucin de un l i t i g i o , ejerce con ello un poder que, en s, es de
esencia legislativa (ver n9 250, infra).19 Tal era, indudablemente, el punto de vista en el
que se colocaban los textos antes citados de la poca revolucionaria, cuando prohiban a
los tribunales inmiscuirse, de cualquier forma que fuera, en las funciones del legislador.
Por eso tambin la legislacin de entonces reservaba a los jueces la facultad de
dirigirse al legislador, cuando no encontraban en las leyes vigentes
los elementos de una solucin suficiente de las cuestiones que les eran sometidas (ley de
16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 12; ver 242, supra). Pero desde que esa institucin de
la consulta al legislador fu suprimida, y desde que se impuso al juez la estricta obligacin
de resolver por s mismo y en todos los casos todos los procesos que se le presentan, el
alcance de la separacin de los poderes legislativo y judicial, tal como haba sido
concebido durante la Revolucin en contra de los tribunales, ha sufrido una modificacin,
mejor dicho una restriccin, notable. Desde el momento en que el juez estaba obligado a
estatuir, incluso ante el silencio de la ley, cmo se hubiera podido mantener en su contra
la prohibicin de crear, por su propia sentencia, la solucin de derecho que no encuentra
en los textos, actuando as a modo de legislador? Por eso debe observarse que el Cdigo
c i v i l , despus de haber for-

19 Este punto no fu advertido por Geny (op. cit., p. 181). Esto se debe a que dicho autor, al limitar sus penetrantes
estudios a la funcin judicial, no se ocup en averiguar por s mismo cul es, en derecho constitucional francs, el
concepto preciso que debemos formarnos de la ley. Se limita" a reproducir a este respecto la opinin comn, y declara
que "lo que especifica la funcin legislativa, es el carcter general y permanente de sus disposiciones". Y
por consiguiente, declara que el juez que crea derecho para solucionar un caso determinado no realiza obra legislativa.

675
246-247]

FUNCION JURISDICCIONAL

675

mulado en principio, en su art. 4, que los jueces no podrn dejar ningn litigio sin solucin,
no reproduce en su contra sino una sola de las consecuencias de las prohibiciones
formuladas por la legislacin revolucionaria: la de estatuir por va de disposicin general
(art. 5). Ya no cabe, pues, desde 1804, prevalerse de los textos de la poca intermedia
para negar a la autoridad jurisdiccional a la facultad de esencia legislativa que consiste en
crear derecho, y existe aqu, en el caso de laguna de la ley, un poder de creacin que
puede ejercerse tanto por el juez como por el legislador. Ahora bien, este derecho de
creacin jurisdiccional no puede ser dictado en forma de prescripcin reglamentaria, como
lo especifica el art. 5. Y por otra parte, se infiere de los principios generales del derecho
pblico sin que el Cdigo civil tenga necesidad de recordarlo- que las decisiones
jurisdiccionales jams pueden contradecir las leyes vigentes ni abrogarlas. Estas son las
nicas causas de la limitacin a la potestad creadora de los tribunales que subsistan hoy
en da en virtud del principio de separacin de los poderes legislativo y judicial.
247. En primer lugar, si el juez esta capacitado para crear algunas veces nuevo
derecho, le esta prohibido darle a estas decisiones la forma y el valor de las reglas
generales. Esta prohibicin se aplica lo mismo a aquellas sentencias que solo reconocen
y declaran el derecho legal que a las que pronuncian el derecho praeter legem. Por lo que
se refiere a estas ultimas, es cierto que se parecen a las decisiones legislativas por su
carcter de novedad; pero entre ellas y las leyes existe la enorme diferencia de que la ley
pueda crear el derecho, y lo crea habitualmente, por va de prescripcin general y a titulo
de estatuto de la comunidad, mientras que la sentencia de una autoridad jurisdiccional, en
principio, no tiene ms alcance que el de la solucin de un caso particular, dictada a titulo
individual y que no origina sino derecho nter partes. Emitida para las necesidades de la
causa, es decir, para la solucin necesaria de un litigio, esta sentencia tan solo tiene valor
con respecto a la causa a la que se aplica. Indudablemente, una decisin judicial que
viene a establecer un principio jurdico nuevo sirve como la ley a las partes para la que ha
sido formulada, pero solo vale como tal para el caso particular a que se refiere. El acto
jurisdiccional no tiene, pues, la potestad propia del acto legislativo, pues tan solo su parte
dispositiva posee fuerza de cosa juzgada (art. 1341, Cdigo civil). Lo mismo ocurre
incluso con las resoluciones de la corte de casacin, pues cualquiera que sea su alto
alcance doctrinal, carecen de fuerza legislativa y no obligan salvo el caso previsto en la
ley del 1 de abril de 1837- a los tribunales que d ependen de dicha corte, como tampoco
la obligan a ella misma.
As pues, en sus relaciones con la potestad jurisdiccional, se caracteriza la
potestad legislativa, no ya como un poder de crear soluciones

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676

FUNCION DEL ESTADO

[247

de derecho, ya que este es un poder que en cierto modo es comn al juez y al legislador,
sino como el poder de crear reglas generales.20 Este poder de estatuir generaliter, en
efecto, se le niega al juez, que, por los que a derecho se refiere, no puede sino crear
derecho in concreto, o sea para un caso particular. En este sentido y por la misma razn
es por lo que hay que afirmar enrgicamente que la jurisprudencia, en Francia, no puede
de ningn modo considerarse como una fuente general de derecho positivo, como ocurre
en Inglaterra. Todos los esfuerzos que se han intentado para atribuirle ese carcter de
fuente de derecho (ver a este respecto Geny, op. Cit., pp. 426 ss.) estn destinados a
tropezar con la regla constitucional que acaba de recordarse y que por lo mismo que limita
el valor de las decisiones jurisdiccionales al caso para el cual se han distado, excluye
rigurosamente la posibilidad de admitir que puedan constituir jams una orden jurdica
capaz de regir los casos venideros.
En resumen, pues, no puede la autoridad jurisdiccional erigir en regla comn el
derecho que a veces se ve llamada a pronunciar de un modo inicial para resolver los
procesos. El derecho pronunciado por el juez no vale sino como derecho in concreto, o
sea para el caso particular, y en esto, legis vicem non obtinet.21 Al recordar esta frmula
romana no

20

Se ha visto no obstante (nms.. 98, 111 ss., supra que la generalidad de la disposicin no puede considerarse como el
criterio o caracterstica absoluta de la ley. En efecto, si en su comparacin con la jurisdiccin se caracteriza la legislacin
por el poder que tiene el legislador de fundar el derecho a ttulo de prescripciones generales, este criterio deja de ser
exacto en las relaciones de la potestad administrativa, pues se ha comprobado que esta ultima entraa, lo mismo que la
legislacin, el poder de emitir regalas generales.
21
Existe en esto, seguramente, una causa de inferioridad del derecho pronunciado por el juez con respecto al derecho
dictado en forma de regla general por el legislador; el sistema de las decisiones jurisdiccionales particulares perjudica la
estabilidad del derecho y engendra la inseguridad para los justiciables. Pero esta imperfeccin, por desagradable que
sea, tiene su contrapeso, en su parte, con preciadas ventajas. De todos los defectos inherentes a las instituciones
jurdicas, quizs no haya ninguno ms grave, en los tiempos modernos, que el que resulta del sistema que consiste en
establecer el orden jurdico aplicable a los particulares por la va de reglas generales formuladas por anticipado y
destinadas a regir indistintamente todo un conjunto de casos que suponen se de la misma naturaleza. El temor a lo
arbitrario, la desconfianza respecto de las autoridades publicas y el deseo de limitar su potestad, finalmente la pasin
por la igualdad llevada a su extremo, han sido la causa de que la evolucin del derecho, en este aspecto, se haya
orientado en un sentido opuesto al progreso de la ciencia mdica, la cual por el contrario, dcese, tiende a reconocer, en
cada uno de los casos individuales que ha de tratar, una especie particular, que suscita un nuevo problema y necesita un
tratamiento apropiado al sujeto. Al contrario de este mtodo, el legislador aborda y resuelve los problemas de orden
jurdico como si cada una de las categoras de relaciones de derecho que considera, pudieran reducirse a un tipo
abstracto, inmutable, susceptible de regularse de una vez por todas por una prescripcin fija e invariable. Y los creadores
de las leyes se dan perfectamente cuenta, sin embargo de que sus reglas generales son llamadas a aplicarse a
situaciones ml-

677
247]

FUNCION JURISDICCIONAL

677

se puede por menos de pensar en que la distincin que se establece hoy entre la
protestad jurisdiccional y la potestad legislativa haba sido ya claramente advertida por los
romanos. La sacaron a la luz a propsito de los poderes de orden judicial del pretor.
Indican los textos que, en virtud de su potestad de judicii datio, el pretor tena la jurisdictio,
y por lo tanto poda jus dicere, pero no poda jus facere, segn la expresin de los
intrpretes modernos. En otros trminos, el magistrado tiene ciertamente el poder de
crear, entre las partes actuantes, situaciones jurdicas que para ellas son equivalentes a
las que pudieran resultar de una ley, pero el pretor queda declarado como incapaz de
crear derecho, en el sentido de que sus decisiones solo tienen el valor de soluciones
jurisdiccionales que se aplican a casos litigiosos y que no se refieren a un poder general
de crear derecho, poder este ultimo que solo pertenece al legislador. Incluso el edicto
honorario, a pesar de su parecido esencial tan notable con la ley, a pesar tambin de la
generalidad de sus disposiciones, no tenia, propiamente hablado, valor legislativo, ya que
el magistrado slo

tiples que habrn de ser de hecho muy desiguales, as como ocurre muy frecuentemente que las cuestiones presentadas
ante el legislador se refieren a intereses contradictorios y por su naturaleza han de resolverse de manera muy diferente
segn el punto de vista poltico o econmico, individual o general, desde que el se las examine, resulta de ello de la ley ,
al tratar de conciliar todos los intereses y tener en cuenta todas las consideraciones presentes, se que a veces con
soluciones intermedias, que tienen el carcter de compromisos entre postulados opuestos (cf. p. 250,n. 2). El gran
defecto de esta forma de proceder es que haca caso omiso, precisamente, de las circunstancias particulares que en cada
caso concreto, confieren a una situacin o a una cuestin jurdica de su verdadero significado y que por lo tanto,
deberan de terminar la solucin que habra de aplicarse. Por eso es por lo que el rgimen de la reglamentacin
legislativa por va de disposicin general no puede engendrar, bajo cierto aspecto, sino un mnimo de justicia, as como
solo realiza, a veces, una de igualdad. El sistema de las decisiones jurisdiccionales concretas, sea para casos
particulares, permite al juez conceder todo su valor a aquellos hechos de la causa que imprimen a esta su carcter
particular y que, por consiguiente, merecen ser tomados en preponderante consideracin en la bsqueda de la decisin
que habr de adoptarse. En lugar de la solucin preconcebida con referencia a un caso ideal, considerado por el
legislador como el caso mas habitual o corriente, pero que en la practica solo muy raras veces habr de presentarse bajo
el aspecto terico como fue previsto - solucin mixta y neutra que tal vez excluya lo arbitrario, pero cuya ciega
aplicacin, a veces , no satisface ni la razn, ni, sobre todo , la equidad - ,el juez tendr la facultad de matizar su decisin,
adaptndola lo mas cercano posible a las particularidades de la causa sobre la cual ha de estatuir. Bien es verdad que
esta libertad de apreciacin jurisdiccional supone jueces dotados de gran discernimiento y cuya absoluta rectitud est
plenamente asegurada, Ya se observo anteriormente (pp. 232-233) que para el Estado moderno pueda hallarse a la
altura de sus cometidos y a hacer frente a las complejidades de la vida contempornea, tiene necesidad de estar
secundado por agentes que presentas slidas garantas de valor personal, que permitan que lo pueda confiar poderes
suficientemente amplios, mas bien que por agentes mediocres, en los cuales la mediocridad se compense por la carencia
de poderes.

678

678

FUNCION DEL ESTADO

[247-248

anunciaba en el las condiciones en las cuales habra de ejercer su poder jurisdiccional y

de procedimiento durante el ejercicio de su cargo. 248. Del principio de subordinacin de
los tribunales a las leyes deriva una segunda serie de limitaciones a la potestad
jurisdiccional. Del hecho de la autoridad jurisdiccional se halla investida de la facultad de
suplir las lagunas de ley no se infiere que pueda aquella, ante el silencio de esta, adoptar
cualquier solucin particular que se le parezca conveniente. Por amplia que a veces
pueda ser la potestad creadora de los tribunales, resulta siempre que no pueden dictar
ninguna solucin que contravenga en cualquier grado a las disposiciones de las leyes
vigentes. Este principio tiene por efecto reducir notablemente a la facultad de decisin
inicial que reconoce a dicho tribunales el art. 4 del cdigo civil.
En la esfera del derecho privado, por ejemplo, ah sealado Geny (op. Cit., p. 522). Que
el juez no puede crear discapacidad jurdica alguna distinta a aquellas que estn previstas
en las leyes, pues segn los principios de la legislacin civil, las incapacidades son de
derecho escrito, en el sentido de que la lista de las mismas solo puede ser ampliada por
el mismo legislador. Igualmente, no se le permite al juez crear restricciones al principio
legal de la libertad de contratacin. Por idnticos motivos, es evidente que los tribunales
de represin puedan pronunciar las cadenas penales que aquellas que tienen su base en
un texto legal (cf. p. 668, supra). El cdigo penal, en efecto, dice en su art. 4 de nadie
puede ser castigado si en virtud de una disposicin legislativa que pronuncie la sancin y
determine la pena.
En la esfera del derecho pblico se pueden hacer anlogas reservas en lo que
concierne a las dificultades litigiosas que pueden suscitarse entre los particulares y el
Estado. Evidentemente los tribunales administrativos, lo mismo que los judiciales, estn
obligados a resolver todos los procesos que se les presentan, y por lo mismo pueden ser
llamados tambin a suplir las lagunas de la legislacin, creando con sus sentencias
derecho in concreto aplicable a casos particulares. De donde se infiere la notable
consecuencia de que la autoridad administrativa, en cuanto ejerce la funcin
jurisdiccional, tiene cierto poder de creacin, (Hauriou, op. Cit., pp. 101,960 ss.),22
mientras que, en sus cometidos de administracin propiamente dicha, tan solo tiene
poderes de ejecucin de las le-

22

Como ejemplo del poder propio de la justicia administrativa, Hauriou (loc, cit., p.79) seale especialmente que le
corresponde a dicha justicia determinar cuales son los actos de gobierno. Bien es verdad que esta determinacin, en
ultimo termino, depende de la jurisprudencia administrativa; sin embargo, hay que observar que el juez administrativo,
a este respecto, no tiene potestad incondicionada, y su verdadero papel consiste nicamente en indagar y decidir cuales
son, segn la Constitucin, los actos que entran dentro de la categora de actos de gobierno (cf. nms.. 176-177, supra).

679

248]

FUNCION JURISDICCIONAL

679

yes. Es sabido especialmente cuan considerable ha sido la letra creadora de la

jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de extralimitacin de poderes. Ha sido
su carcter innovador el que le ha valido a dicha jurisprudencia el calificativo de
pretoriana. Ha sido pretoriana, dice Laferriere (op. Cit., 2 ed., vol. II, p. 412), en primer
lugar por su objeto, que ha sido el colmar las lagunas del derecho antiguo y a suavizar el
rigor del mismo. Ha sido tambin pretoriana, adems, dice Hauriou (op. Cit.,8 ed., p.
436) por sus resultados, que han sido crear el derecho introducindolo en regiones
nuevas.23 Sin embargo , no cabe duda de que el juez administrativo no podra, bajo el
pretexto de arbitraje entre los administrados y los administradores, tomar una solucin
que implicara para estos un aumento de poderes, ya que esto constituye un principio de
derecho publico actual el que los administradores no tengan mas poderes de los que
reciben de las leyes. As mismo, la autoridad jurisdiccional, no podra emplear su potestad
creadora para originar, a cargo de los administrados, obligaciones que no le estn
impuestas por las leyes. Por otra parte, no se puede concebir que un tribunal, sea el que
fuere, limite por su propia iniciativa la potestad creadora del Estado, pues solo el Estado,
actuando por medio de su rgano supremo, puede imponerse semejante limitaciones, y
autoridades subalternas tales como, los tribunales no le esta permitido usurpar ese
cometido de limitacin que las igualara a las mas altas autoridades estatales. Por todas
estas razones, el poder creados de lo jueces, dentro de la esfera el derecho publico, es
por lo tanto bastante restringido (cf. n 77, supra y n 404,Infra ).
La subordinacin de la autoridad jurisdiccional a las leyes es, pues, el origen de
importantes limitaciones a su potestad de creacin jurisprudencial. Pero, en definida,
estas limitaciones se refieren a princio de superioridad de la ley y no implica e las leyes
vigentes basten a preverlo y a regular todo. Otra cosa es que reconocer que el juez solo
puede ejercer su actividad dentro de los limites que le han sido trazados por las leyes;
otra cosa es tambin pretender que toda solucin jurisdiccional debe tener
invariablemente su fundamento en un texto que la determine positivamente por
anticipado. Pues por amplia que sea la interpretacin que

23

Es conveniente, por los dems, que las tendencias innovadoras de la jurisprudencia del consejo de estado se
manifestaron especialmente durante la poca en que las decisiones de esta sablea en materia contenciosa solo era
emitidas a titulo de parecer o dictamen, y en que por lo tanto sus innovaciones podan apoyarse en la potestad
jerrquica de jefe de estado. Desde que la ley de 24 de mayo de 1872 concedi al consejo de Estado poder propio en
materia contenciosa, Hauriou hace observar que el desarrollo del recurso por exceso de poder parece haberse
detenido, por lo menos en lo que se refiere a la admisin de los mismos (op. Cit., 8 ed., p.439).

680

680

FUNCION DEL ESTADO

[248-250

se le quiera dar al principio de subordinacin de los tribunales a las leyes, siempre les
quedara cierto resquicio para el ejercicio de su potestad propia de decisin jurisdiccional.
194
Esto basta para que la funcin jurisdiccional no pueda calificarse integra y
uniformemente como funcin de aplicacin ejecutiva de las leyes.
2. DEFINICION DE LA FUNCION JURISDICCIONAL SEGN SUS CONDICIONES DE
EJERCICIO
249. Es conveniente examinar ahora la segunda cuestin que se enuncio anteriormente
(p. 631). Se trata de saber si la funcin jurisdiccional ha de considerarse como una
manifestacin principal, y esencialmente distinta, de la potestad del Estado, y si, por
consiguiente, se deben contar con el Estado, desde el punto de vista funcional, tres
grandes poderes. En caso de respuesta afirmativa, se trata, adems, de saber en que
sentido puede y debe considerarse a la jurisdiccin como un tercer poder.
En el momento de abordar este problema, importa recordar que, en una teora jurdica
de Estado, hay que situarse ante todo en el punto de vista jurdico para buscar su
solucin. No se trata de, en efecto, de saber si, por razn y segn el anlisis de sus
elementos internos como puede considerarse la jurisdiccin como una actividad diferente
de las dems actividades estatales, sino que el punto capital del asunto es comprobar si
el derecho positivo francs la considera como un potestad distinta de las potestades
legislativa y ejecutiva.
En contestacin a este pregunta, debe observarse, ante todo, que la funcin
jurisdiccional (segn frases de Deguit, Trait, vol, I, n 51, pero por cierto en distinto
sentido a como la entiende este autor) es compleja.
Segn la definicin que de la misma se ha dado anteriormente, tiene, en efecto, doble
objeto. Unas veces consiste en reconocer y declarar a titulo jurisdiccional el derecho de
cada uno, tal como resulta del orden jurdico vigente; y haya o no litigio, es una actividad
que entra dentro de la funcin jurisdiccional. Otras veces tambin se ejerce con el objeto
de resolver litigios, lo que constituye a si mismo un oficio jurisdiccional, sino que en este
caso no habr de consistir siempre innecesariamente en reconocer derechos
preexistentes, pues puede ocurrir, adems, que cree nuevo derecho. Importa, pues,
distinguir, dentro de las jurisdicciones, dos clases de potestades.
250. En el caso de que el juez cree derecho, la jurisdiccin en un

194

Para no citar sino un ejemplo, se puede recordar aqu el papel desempeado por la jurisprudencia en las
cuestiones de derecho internacional privado.

681

amplio grado, participa de los caracteres y de las facultades de la potestad

legislativa, pues no solamente la autoridad jurisdiccional establece aqu una
solucin jurdica, que constituye entre las partes en litigio, y para la resolucin de
sus diferencias, el equivalente de una ley, sino que tambin ejerce un poder de
decisin inicial que, en principio, slo le corresponde al legislador. Indudablemente
que el juez carece de la plenitud del poder legislativo. A diferencia del legislador,
tan slo puede estatuir sobre lo que ha de juzgar. Su sentencia en ningn caso
puede contravenir ni derogar las leyes vigentes. Le est vedado pronunciar por va
de disposicin general. En todos estos aspectos, no tiene el acto jurisdiccional la
potestad del acto legislativo. Pero es un acto de naturaleza legislativa, en cuanto
que suple la insuficiencia de las leyes pronunciando derecho praeter legem. Poco
importa, a este respecto, que ese derecho no se cree a ttulo reglamentario, sino
como solucin concreta e individual. Segn el principio del derecho pblico
francs, cualquier decisin que suponga creacin de nuevo derecho, aunque slo
fuera a ttulo particular, es decir, cualquier decisin que no se reduzca a la
ejecucin de las leyes existentes, es en s una decisin legislativa. El juez que en
un caso litigioso funda una proposicin jurdica nueva (Rechtssatz), realiza, pues,
lo que, en principio, slo puede hacer el legislador. Realiza un acto de potestad
legislativa.1 Es lo que ha tenido que reconocer en parte Geny; por ms que no
llegue a caracterizar la actividad creadora de los tribunales como una actividad de
orden legislativo (ver n. 19, p. 674, supra), confiesa (op. cit., p. 459) que "la
bsqueda que se le impone al juez en el terreno del derecho por descubrir
aparece como muy anloga a la que le incumbe al mismo legislador". El art. I9 del
Cdigo civil suizo de 1907 expresa idntica idea, slo que en una frmula ms
precisa y enrgica: "A falta de una disposicin legal aplicable, el juez
pronuncia.segn las reglas que establecera si tuviera que actuar como legislador"
2
195

1 No es posible, pues, aceptar la afirmacin de Duguit (L'tat, vol. i, p. 416) de que el acto jurisdiccional, "si creara una situacin jurdica (nueva), sera
un acto de administracin".
2 Ver respecto de este texto el Expos des .motifs de l'avant-projet du Code civil suisse (E. Huber), vol. i, pp. 30 ss.: "El juez debe estar autorizado para
reconocer que el derecho escrito tiene sus lagunas, que ninguna interpretacin puede rellenar. Y hecho este reconocimiento, pronuncia fundndose, no
ya en una ley que fuera absolutamente completa, sino en el derecho que debe serlo, y crea l mismo la norma que estimara justa y prudente en el
cuadro del orden jurdico existente, si hiciera oficio de legislador". En el mismo sentido que el Cdigo civil suizo, el art. 7 del Cdigo civil austraco de
1911 prescriba ya al juez, en caso de laguna en el derecho positivo vigente, buscar una solucin en las "natrliche Rechtsgrundestze". Por el contrario
el Allgemeine preussische Landrecht, redactado bajo la influencia de las ideas de omnipotencia y de suficiencia universal de la legislacin que
dominaban a fines del siglo XVII, declaraba en su art. 49 que en el caso en que la ley no contenga decisin tomada en previsin del caso litigioso actual,
deba recurrir el juez a los principios generales

682

(cf. Rumpf, Gesetz una Richter, p. 19). Conviene, a propsito de esta clase de
sentencias, recordar las palabras de Barnave, que aproximaba las sentencia y
las leyes diciendo: "La decisin de un juez no es ms que un juicio particular,
como las leyes son un juicio general" (Archives parlementaires, 1a serie, vol. xv, p.
410). Si Barnave pudo calificar la ley como juicio general, podra decirse,
recprocamente, que la sentencia del juez, al menos aquella que realiza una
innovacin, tiene el valor de una ley particular.3 La conclusin que se desprende
de estas observaciones es que, bajo este primer aspecto, la funcin jurisdiccional
slo se distingue de la funcin legislativa por diferencias de forma. La creacin de
una prescripcin jurdica cuyo objeto es regular en una forma nueva un caso
individual puede tener lugar a veces en forma legislativa y a veces en forma
jurisdiccional. La distincin entre estos dos modos de decisin es, por lo tanto, de
orden formal.
251. Si se considera ahora el caso en que el juez se limita a aplicar al
asunto que se le somete el derecho establecido por un texto legislativo, hay que
reconocer que la funcin jurisdiccional, en esta ocasin, es de naturaleza
ejecutiva, ya que se limita a poner en ejecucin los principios establecidos por la
legislacin, y que slo los aplica a los casos litigiosos u otros con objeto de
asegurar su realizacin. Evidentemente, la misin ejecutiva del juez no es
exactamente igual a la de los agentes de ejecucin propiamente dichos, y la
diferencia que existe entre ellas se desprende especialmente del hecho de que no
le corresponde al juez hacer ejecutar sus propios juicios. Una vez que el juez ha
estatuido sobre la aplicacin de la ley, abandona el asunto, y son entonces los
agentes especialmente ejecutivos los que intervienen para procurar la ejecucin
de la sentencia judicial. En esto se ve que la funcin jurisdiccional no es una
funcin
196

admitidos en el Landrecht y sacar de ellos, para la solucin del litigio, el mejor partido posible. Estos principios generales del Landrecht, segn dicho
texto, se consideraban como suficientes para proveer a todas las necesidades de la prctica.
3 Cuando se dice que, en el silencio de la ley, se comporta el juez como el legislador, esto no significa, como pretende Jellinek (op. cit., pp. 167), que
deba el juez en tal caso limitarse a buscar cul sera, respecto de la cuestin de derecho que se le somete, la solucin por la que se decidira
verosmilmente el rgano Iegislativo actualmente en funciones. El cometido del juez, a este respecto, no se reduce a una simple averiguacin de la
voluntad probable del legislador. Evidentemente, el juez, hasta en este caso, est obligado a respetar esta voluntad superior, en el sentido de que la
solucin que trata de buscar por s mismo no debe, ni directa ni indirectamente, chocar con ninguna de las reglas contenidas en las leyes vigentes. Pero,
con esta importante reserva, el juez ejerce aqu un poder realmente independiente y la verdad es que, en la medida en que las leyes existentes le dejan
campo libre, se encuentra en el lugar del legislador; pues ha de buscar por s mismo, igual que pudiera hacerlo el legislador, la solucin que le parece
ms conveniente para la cuestin formulada ante l (ver en este sentido Heck, loe. cit., pp. 239 ssj. En esto es en lo que la competencia jurisdiccional
aparece verdaderamente, en esta hiptesis, como una potestad creadora de soluciones de derecho

683

actuante, sino que consiste nicamente en operaciones intelectuales, y se limita a

emitir juicios. Sin embargo, si bien se mira, no hay ms remedio que reconocer
que cuando resuelve decidiendo aplicar la ley, el juez no tiene ms objeto que
preparar y asegurar la ejecucin de la misma. Juzgar si la ley es aplicable, y de
qu manera debe aplicarse, significa ya proveer a su ejecucin. La autoridad
jurisdiccional concurre, pues, a su manera, a la ejecucin de las leyes, y en esto la
funcin de jurisdiccin se refiere al poder ejecutivo y entra dentro del concepto
general de dicho poder. Y hasta se puede aadir que la jurisdiccin, cuando
consiste nicamente en aplicar leyes, es una funcin cuyo carcter es ms
estrictamente ejecutivo an que el de la administracin; pues el administrador
recibe a menudo de la ley poderes ms o menos amplios; le cabe elegir entre
diversos medios y puede emplear los poderes que aqulla le confiere o, por el
contrario, permanecer inactivo. La autoridad jurisdiccional, por el contrario, si se
encuentra en presencia de un texto legislativo, tiene la estricta necesidad de
aplicar las disposiciones del mismo a los litigios que ha de resolver.
As pues, la jurisdiccin, por lo que precede, y segn que cree derecho
puramente jurisdiccional o que aplique derecho legal, entra en la definicin, bien
sea de la funcin legislativa, bien de la funcin administrativa. Hasta este
momento, pues, no aparece como una manifestacin principal e irreduciblemente
distinta de la actividad estatal. Y en realidad parece indiscutible, en principio, que
todas las manifestaciones de potestad estatal se reduzcan necesariamente a
actos que tienen por contenido decisiones iniciales, o a actos de realizacin, y por
consiguiente de ejecucin subalterna de estas decisiones. En este sentido se ha
podido decir que la potestad estatal slo comprende dos funciones esenciales: la
legislacin y la ejecucin.
Significa esto que desde el punto de vista jurdico la jurisdiccin no deba
de ningn modo considerarse como un poder distinto, ni que deba confundirse con
la administracin, o por lo menos aproximarse de sta para no formar con ella sino
una sola funcin principal? Tal conclusin es inadmisible. La desmiente el sistema
del derecho pblico moderno, cuyas diferentes tendencias a este respecto han
sido y son an el separar cada vez ms la administracin y la justicia. El solo
hecho de esta separacin basta para probar que debe distinguirse a la justicia
como un tercer poder.
Pero cul es el fundamento preciso de esta distincin?
Esto es lo que hay que averiguar ahora.
252. Los autores que sostienen la distincin entre funciones materiales y
formales declaran que, para apreciar si la funcin jurisdiccional constituye una
funcin especial, hay que hacer abstraccin de las condiciones orgnicas en las
cuales se ejerce, y fijarse nicamente en el exa

684

men de su naturaleza y de sus caracteres intrnsecos. Es evidente que, desde el

punto de vista orgnico y por razones provenientes de la necesidad de asegurar a
las partes las garantas de una buena justicia, la potestad jurisdiccional debe
ejercerse y se ejerce en el Estado moderno por autoridades diferentes de los
administradores ordinarios y en formas diferentes a las de la administracin
propiamente dicha. Pero no resulta de esto que la jurisdiccin, considerada en s
misma, sea una funcin esencialmente distinta. Del hecho de que, bajo el aspecto
orgnico, existan constitucionalmente tres poderes separados, no se infiere,
dcese, que deba deducirse la conclusin de la distincin de tres funciones
principales. Segn la expresin de Bluntschli (Thorie genrale de ('tat, trad.
francesa, p. 443), de la "divisin subjetiva de los rganos" no se puede deducir la
"distincin objetiva de las funciones". El razonar de este modo sera cometer una
burda confusin entre las funciones del poder y los rganos del poder (cf. Duguit,
L'tat, vol. i, pp. 437 y 451; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel,
trad. francesa, p. 93). Para establecer que existen en el Estado tres poderes en el
sentido funcional, la mayora de los autores se han esforzado, pues, por encontrar
una diferencia "material" entre la jurisdiccin y las dems funciones,
especialmente la funcin ejecutiva. Cules son las razones que se han alegado,
en este terreno, para justificar la doctrina de los tres poderes?
253. Algunos autores alegan como decisiva la consideracin de que "el
juicio es siempre previo a la ejecucin" (Esmein, lments, 5* ed., p. 439). As
pues, en materia de represin penal, la autoridad encargada de hacer ejecutar las
penas no puede cumplir la ley penal sino despus de que el juez haya intervenido
para pronunciar la pena legal. Y de un modo general, basta que se suscite una
controversia con respecto a la aplicacin de la ley, para que la ejecucin de sta,
en principio, se suspenda hasta que un juicio haya fijado s la ley es aplicable al
caso y cmo ha de aplicarse. Este principio se realiza incluso en el caso en que se
suscite una diferencia entre un administrado y la autoridad administrativa,
referente a un acto que sta se prepara a realizar o que ha empezado a realizar.
Indudablemente la autoridad administrativa, en un amplio grado, goza del privilegio
de poder hacer ejecutar sus decisiones a ttulo provisional y sin necesidad de
obtener previamente un juicio que le permita vencer las resistencias que se
opongan a dicha ejecucin. Sin embargo, cuando el sentido y el alcance de la ley
en la cual el administrador pretende fundarse para actuar son impugnados, la
suerte definitiva del acto y la cuestin de su validez queda en suspenso hasta que
una autoridad jurisdiccional haya estatuido respecto a su legalidad, de modo que,
incluso en este caso, corresponde a la autoridad jurisdiccional intervenir con objeto
de fijar, en cada caso particular, la extensin de

685

los poderes legales de los que se hallan investidos los administradores (ley del 24
de mayo de 1872, art. 24; Hauriou, op. cit., 8^ ed., pp. 395 ss.). As pues, la
autoridad jurisdiccional desempea una funcin intermedia entre la legislacin y la
ejecucin; lo que supone que la actividad del juez, que es consecutiva a la ley,
pero que precede o condiciona la ejecucin de la misma, constituye una
manifestacin de potestad estatal que es tan distinta del poder ejecutivo como del
poder legislativo. Este es el punto de vista al que se adhiere Esmein. Pero se
puede replicar que, al colocarse en este punto de vista, se hace muy difcil
considerar, en la accin jurisdiccional, otra cosa que no sea una operacin
particular de ejecucin; puesto que, desde el momento en que se reconoce que el
juez interviene para decidir si la ejecucin es posible y de qu manera ha de
realizarse, hay que admitir, por lo mismo, que prepara dicha ejecucin, y por
consiguiente, se puede afirmar tambin que concurre en la misma. Es evidente, en
efecto, que la potestad ejecutiva no se refiere nicamente a los actos de ejecucin
directa de las leyes, sino que comprende tambin todas aquellas operaciones que
tienden a la realizacin de las prescripciones legislativas. El acto mediante el cual
el juez comprueba y declara que la ley es aplicable a un caso determinado no es
otra cosa sino una de estas operaciones. Se llega as a la conclusin de que la
jurisdiccin no es en s una tercera gran funcin del Estado, sino que entra en la
funcin general de -ejecucin, de la que no es sino una rama particular. Se ha
visto anteriormente (n 242) que ste era tambin el sentir de los constituyentes de
1789-1791, los que, partiendo de la idea de que la funcin jurisdiccional se reduca
a aplicar las leyes para su ejecucin, se detenan lgicamente en la conclusin de
que slo era una funcin de naturaleza ejecutiva.4 Esmein mismo parece
adherirse a esta opinin, cuando escribe (loe. cit., p. 17) que "la administracin de
la justicia es un atributo de la soberana, separado del haz del imperium", o sea del
haz de los poderes comprendidos en el poder ejecutivo. No se puede reconocer
mejor que la justicia es en s una funcin de la misma naturaleza que aquellas a
cuyo conjunto da dicho autor el nombre de poder ejecutivo, y Esmein aade que
se encuentra separada del poder ejecutivo, por cuanto que "tiene rganos distintos
o por lo menos reviste formas especiales". Estas son, en efecto, como se ver
despus, la verdadera caracterstica y la nica base jurdica de la distincin entre
ambas funciones.
197

4 Ver en este sentido las observaciones de Clermont-Tonnerre (Archives parlementaires, 1* serie, vol. XV, p. 425) : "El poder judicial, lo que se llama
impropiamente poder judicial, es la aplicacin de la ley o voluntad general a un hecho particular. No es, pues, en ltimo trmino, sino la ejecucin de la
ley; pero esta ejecucin tiene de particular que va precedida por una consulta, por un examen, que abraza a la vez la ley y el hecho".

686

En el orden de ideas que acabamos de examinar, podramos sin embargo

dejarnos impresionar por la consideracin de que la autoridad jurisdiccional est
llamada, en el moderno Estado de derecho, a desempear el papel de arbitro y a
servir de intermediaria entre los administrados y la autoridad administrativa, en los
casos en que se entabla un recurso, por un administrado, contra un acto
administrativo. As, si depende de la funcin jurisdiccional el estatuir respecto de la
regularidad de la accin administrativa, es necesario, al parecer, deducir de ello
que, lejos de estar comprendida dentro de la administracin, la jurisdiccin domina
a sta y es, por consiguiente, distinta de ella.
Esta conclusin parece imponerse sobre todo en los casos en que se suscita
alguna dificultad respecto de la interpretacin y de la aplicacin de las leyes que
determinan los poderes de las autoridades administrativas en sus relaciones con
los administrados. En caso de una controversia de este gnero, el sistema del
derecho pblico actual consiste en dar a interpretar estas leyes a una autoridad
jurisdiccional, excluyendo a los administradores activos, de modo que la ejecucin
de estas leyes se descompone en dos partes o actividades distintas: en primer
lugar se fija el alcance de la ley, y luego viene su ejecucin propiamente dicha,
que no puede realizarse sino despus de que las operaciones jurisdiccionales
hayan terminado y que, se entiende, ha de tener lugar conforme a las decisiones
jurisdiccionales a las cuales se halla subordinada.5 Parece, pues, que desde el
punto de vista jurdico se tienen que distinguir necesariamente, como
consecuencia de la legislacin, dos funciones claramente diferentes: la jurisdiccin
y la funcin ejecutiva. Parece igualmente que la aplicacin o la interpretacin
jurisdiccional de la ley es esencialmente previa a su ejecucin administrativa, 6 as
como tambin el poder jurisdiccional est situado entre el poder legislativo y el
poder ejecutivo. Todo esto es jurdicamente indiscutible, y todo esto implica
realmente que, en derecho, la jurisdiccin, por su organizacin y desde el punto de
vista formal, debe ser una funcin especial, como se dir despus. Pero todo esto
no demuestra que la jurisdiccin, desde el punto de vista material, sea otra cosa
que una funcin de naturaleza ejecutiva. Y precisamente en el caso al que nos
acabamos de referir y en el que se trata de fijar el alcance de las leyes que
regulan los poderes de la autoridad administrativa, existe un hecho que prueba
claramente que la intervencin de la jus198

5 La funcin administrativa se encuentra as contenida entre la ley, de la cual no es sino la ejecucin, y la justicia, que la mantiene dentro de la legalidad,
En este sentido, se ha podido decir que la ley es el regulador y la justicia la barrera de la actividad administrativa (Gneist, Der Rechtsstaat, 2 ed., caps,
II-in).
6 Se trata, por lo menos, de la ejecucin definitiva, puesto que en general los recursos contra los actos administrativos carecen de efecto suspensivo.

687

ticia slo constituye un incidente de la ejecucin. Este hecho es que la autoridad

jurisdiccional no puede hacerse cargo del debate respecto de estas leyes sino en
cuanto exista ya en el caso particular una decisin administrativa aplicable a la
misma. Se hace alusin aqu a la necesidad de una decisin administrativa previa,
que constituye una de las condiciones de la formacin de lo contenciosoadministrativo, por lo menos en lo que se refiere a los asuntos que han de
presentarse al Consejo de Estado (Hauriou, op. cit., 8^ ed., pp. 402 ss. y Les
lments du contentieux, pp. 46 ss.). Se infiere de esto que la interpretacin de las
leyes que determinan los poderes de la autoridad administrativa se injerta en su
ejecucin, de la cual aparecen, por lo tanto, como una parte integrante y como una
dependencia.
254. Si se examinan las dems teoras que se han propuesto con objeto de
fundar una distincin material entre la administracin y la jurisdiccin, hay que
reconocer que se reducen todas, en el fondo, a la idea de que ambas funciones
deben tenerse por esencialmente diferentes, por la razn de que se ejercen con
fines muy diferentes.
As, por ejemplo, Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 511 ss.) opone la
justicia a la administracin alegando que sta consiste en actuar con objeto de
producir un efecto deseado previamente, y aqulla, por el contrario, no implica
ningn designio preconcebido, ninguna actividad orientada hacia un resultado
premeditado. Mientras que el acto administrativo presupone una voluntad
inspirada en mviles interesados y que trata de alcanzar determinado fin escogido
intencionalmente, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional no interviene ningn
movimiento de voluntad, sino que la resolucin de justicia se limita a aplicar a un
caso particular actual el derecho vigente, reconoce y declara derechos subjetivos
mediante la aplicacin del derecho objetivo; en esto, los juicios de los tribunales
aparecen, no ya como actos que 'tienden a realizar una voluntad preconcebida,
sino, as lo indica su nombre, como operaciones intelectuales, como juicios en el
sentido lgico de la palabra, o sea "silogismos", dice Duguit (Traite, vol. I, p. 263),
quien reproduce sobre este punto la definicin de Laband.
Realmente, Laband quiere decir que la administracin y la justicia persiguen fines
diferentes, pues una tiene por objeto satisfacer los intereses del Estado mediante
el empleo de medidas apropiadas al resultado por obtener, y la otra slo se
preocupa de asegurar, mediante sentencias, la observacin y la aplicacin de las
reglas establecidas por las leyes vigentes.
Esta es tambin la base de distincin de las dos funciones que adoptan la mayora
de los autores alemanes. O. Mayer, por ejemplo (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 6
y 13), dice que "la justicia es la actividad del Estado para mantener el orden
jurdico", mientras que "la ad-

688

ministracin es la actividad del Estado para la realizacin de sus fines".G. Meyer

(op. cit., (y ed., pp. 27, 618 y 641) ensea igualmente que la administracin y la
justicia se diferencian una de otra en que la primera tiene por objeto proveer a
intereses, mientras que la segunda no tiene ms objetivo que el mantenimiento del
derecho existente. Pero es Jellinek sobre todo el que ha desarrollado y precisado
esta teora de los fines. Segn dicho autor (Gesetz und Verordnung, pp. 213-225;
Utat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 317 ss.), la distincin material de las
funciones se determina por la relacin que existe entre las actividades estatales
y los fines estatales. Estos se dividen esencialmente en fines de derecho por una
parte y fines de potestad y de cultura por otra. Por lo que concierne especialmente
a la administracin y a la jurisdiccin, su distincin material se funda precisamente
en el hecho de que corresponden a esta dualidad de fines. Indudablemente, se
aproximan una a otra por cuanto ambas se ejercen bajo el imperio del orden
jurdico creado por la legislacin, y por cuanto consisten tambin ambas en
decisiones que estatuyen de un modo concreto con respecto a un caso especial o
a una circunstancia determinada. Pero lo que las separa es el fin para el cual se
ejercen respectivamente: por la jurisdiccin, el Estado realiza nicamente su fin de
derecho; por la administracin, se esfuerza en realizar sus fines de potestad y de
cultura.
En la literatura francesa, este mismo criterio ha sido aceptado de nuevo por
Artur, que le dedica, en su estudio sobre la "Sparation des pouvoirs et des
fontions" (Revue du droit public, vol. XIII, pp. 218ss.) importantes desarrollos.
Dicho autor formula claramente la cuestin de saber "si la funcin de administrar y
la funcin de juzgar son idnticas, si constituyen una sola y misma funcin de la
potestad pblica"; y contesta que dichas dos funciones, por ms que segn l
sean ejecutivas las dos, son "irreducibles una a otra". La razn que da de ello es
que corresponden a misiones diferentes, por cuanto que no se ejercen con el
mismo fin. Los administradores ejecutan la ley con objeto de proveer mediante sus
actos ejecutivos a todas las necesidades de la comunidad nacional, exceptuando
la necesidad de justicia. Los jueces ejecutan las leyes con el nico fin de asegurar
el respeto a las mismas. El administrador, al ejecutar la ley, no tiene generalmente
como fin el de asegurar la realizacin de la ley por s misma, sino que en verdad
se sirve de la ley para alcanzar determinado resultado, que corresponde a
intereses de orden administrativo. Ejecuta, pues, la ley con un fin que va ms all
de la simple idea de ejecucin. A decir verdad, la ejecucin de las leyes, para la
autoridad administrativa, no es sino un medio de accin con objeto de alcanzar los
fines tiles que se propone. Para el juez, por el contrario, la ejecucin de la ley
constituye el nico objetivo que pueda pro-

689

ponerse legtimamente. Al tener que estatuir directa y exclusivamente respecto a

una cuestin de aplicacin de la ley, el juez slo interviene para asegurar el
mantenimiento de las prescripciones legales y slo debe preocuparse de este fin.
As pues, el objetivo del administrador es la ventaja del Estado o el inters
general, y el del juez la legalidad.
De esta diferencia de fines se infiere, segn la observacin de Artur, que los
poderes del administrador son mucho ms flexibles y amplios que los del juez.
Encerrado en una estricta misin de legalidad, el juez est obligado a aplicar
estrictamente la ley a los casos que se le presentan; la relacin que se establece
entre la ley y l es una relacin de estrecha subordinacin, de ejecucin
obligatoria. La autoridad administrativa, por el contrario, tiene en sus relaciones
con la ley cierta libertad de apreciacin y de accin. La naturaleza misma de la
funcin administrativa, en efecto, exige que la autoridad encargada de asegurar el
debido orden, la salubridad, la seguridad pblica, tenga la facultad de apreciar,
segn las circunstancias, las medidas que, en virtud de las leyes, convendr tomar
con objeto de alcanzar esos fines. Es por lo que puede caracterizarse la misin del
administrador diciendo que consiste en tomar de las leyes vigentes los medios de
accin que, en cada ocasin, parezcan los ms propios para dar satisfaccin a los
intereses cuya guardia tiene. Esto explica que el administrador, si lo juzga
oportuno, pueda llegar a veces hasta a abstenerse de ejecutar la ley, es decir,
hasta dejarla dormir, abstenindose de hacer uso de los poderes que de la misma
ha recibido. Se han expresado estas mismas ideas diciendo que la jurisdiccin
consiste en pura ejecucin de las leyes, mientras que la administracin, junto a la
ejecucin propiamente dicha, entraa un poder de actuar libremente dentro de los
lmites trazados por las prescripciones legales (G. Meyer, loe. cit., p. 27). En una
palabra, la ley constituye, para el juez, un precepto cuya aplicacin viene obligado
a realizar fielmente, y en cuanto al administrador, la verdad es, ms bien, que la
ley constituye una fuente de poder que le confiere el de hacer uso de tal o cual
medida que pone a su disposicin. Obligacin estricta por un lado; poder ms o
menos amplio por el otro. Por este motivo es por lo que el recurrir al juez
constituye, en favor de los interesados, una garanta de su derecho a la legalidad
mucho ms fuerte que la que resulta de recurrir a la autoridad administrativa.
En todos estos aspectos, ambas potestades, administrativa y jurisdiccional,
entraan segn Artur procedimientos ejecutivos tan esencialmente diferentes que
no le parece posible aproximarlas o confundirlas en un poder o funcin nica.7
199

7 Idnticas ideas se han defendido en Alemania, especialmente por Ihering (Der Zweck ira Recht, y ed., vol. I, pp. 387 ss.), que formula el criterio de
distincin entre la justicia y la administracin diciendo que el juez ejerce una actividad encadenada, mientras que el

690

255. Por diversos que sean sus respectivos procedimientos de ejecucin, no

parece que Artur haya demostrado realmente la dualidad de naturaleza de las
funciones administrativa y jurisdiccional. Lo nico que se desprende claramente de
la teora expuesta por dicho autor es que, por razn de la diversidad de sus fines,
existe entre la administracin y la justicia una notable diferencia respecto a la
extensin de los poderes que entraan para el administrador y para el juez. En sus
relaciones con las leyes, la funcin administrativa es una funcin ms libre que la
funcin jurisdiccional. Esto, evidentemente, es muy interesante de observar, pero
no basta para probar que exista entre ambas funciones una diferencia material, es
decir, una diferencia que consista en que la decisin administrativa y la decisin
jurisdiccional, consideradas en s, tengan una naturaleza absolutamente diferente.
El hecho de que una funcin sea ms o menos libre, no basta para modificar la
naturaleza intrnseca de esta funcin. Por consiguiente, la administracin y la
justicia no pueden diferenciarse irreductiblemente entre s por el grado variable de
libertad que suponen en provecho de sus agentes de ejecucin respectiva.
La argumentacin de Laband y de Jellinek tampoco es decisiva. Por lo que
concierne al primero de dichos autores, su afirmacin de que la jurisdiccin
consiste en operaciones lgicas y mentales no es enteramente exacta. Como hace
observar Duguit (Traite, vol. i, pp. 264 y 270), el juez no se limita a declarar el
derecho, sino que tambin decreta. Ordena actos, abstenciones, reparaciones,
restituciones, etc.; emite todas estas decisiones por aplicacin de la ley, pero, en
suma, acta del mismo modo que podra actuar un administrador, apoyndose en
la ley.9 Adems, no puede decirse que la funcin jurisdiccional,
200

administrador goza de un poder de libre apreciacin que le permite inspirarse, para la determinacin de sus actos, en consideraciones de fines e
intereses. Esta cuestin de la libertad respectiva del juez y el administrador con relacin a la ley ha dado lugar, en la literatura alemana, a numerosos
trabajos, que se indican en las pginas 2 y 3 de la reciente obra dedicada a esta misma cuestin por Jellinek, con el ttulo de Gesetz,
Gesetzesanwendung unc Zweckmassigkeitscrwagung.Jellinek (cap. u, ver especialmente pp. 176, 177, 193 y 194) llega a la conclusin de que el juez
carece de verdadero poder de libre y subjetiva apreciacin o creacin.
8 Ver, sin embargo, las reservas que sobre este punto se hacen en la n, 14, p. 656, supra, por lo que concierne a la posibilidad para los tribunales
administrativos de imponer verdaderas rdenes a los administradores.
9 Ver en el mismo sentido Demogue, Les notions fundamentales du droit priv, pp. 521-522: "Los jueces son a la vez expertos en el derecho y en los
hechos, que tienen una apreciacin soberana, y autoridades que tienen el derecho de mandar. As pues, la justicia lleva en una mano la balanza, por
medio de la cual pesa el derecho, y en la otra la espada, por medio de la cual lo defiende. Esto es particularmente claro en las pocas en que la misma
persona es 3 la vez jefe y juez, como el pretor romano. En esas pocas, nada ms natural que

691

veces, entraa el poder de estatuir con objeto de obtener un resultado deseado

previamente? Segn Laband, esta forma de actuar es la caracterstica de la
funcin administrativa. Pero el tribunal represivo, que concede a un delincuente al
que condena el beneficio del recurso por lo que se refiere a la ejecucin de la
pena, o que admite en su favor la existencia de circunstancias atenuantes (y es
sabido que stas no necesitan ser razonadas en el fallo), no se determina a ello,
frecuentemente, en consideracin al fin que desea alcanzar, fin que es,
especialmente, la salvacin del culpable? Y por consiguiente, si el criterio de
Laband tuviera fundamento, no sera preciso reconocer que, en esto, el juez de
represin acta como un administrador penal ms bien que como una autoridad
que se limite estrictamente a pronunciar el derecho? Dugui (loe. cit., p. 271) tiene
razn, pues, al hacer observar que "existe algo de administrativo en la funcin
jurisdiccional".
Recprocamente, es indudable que en la funcin administrativa entra con
frecuencia algo de jurisdiccional. Por ejemplo, el administrador que litiga la
pensin de retiro de un funcionario o las cuentas de un empresario con el Estado,
debe hacer esta liquidacin de conformidad con las prescripciones establecidas
por la legislacin, y no puede sino aplicar dichas prescripciones; y si, con este
motivo, resuelve alguna dificultad suscitada por la parte interesada, la decisin que
emite tiene, en cierto sentido, carcter jurisdiccional, puesto que por dicha decisin
con la potestad propia de su cualidad de agente estatal manifiesta cul es,
segn l, el derecho que se deriva de las leyes vigentes para el caso particular.
Estas observaciones tienen un amplio alcance. En el derecho pblico
moderno la oposicin general establecida por los autores antes citados entre el
administrador, que segn ellos acta con vistas a un resultado deseado por
anticipado, y el juez, que no hace ms que pronunciar el derecho, es
completamente exagerado. Erigir estas definiciones en principio de distincin
material entre ambas funciones, es perder de vista que en el sistema actual del
Estado legal, la administracin es una actividad que debe ejercerse en ejecucin
de las leyes. Antes de estatuir, el administrador, as como el juez, debe referirse a
la ley, tomar de ella el
201

por cierto, de una orden administrativa cualquiera". El juez, en efecto, como el administrador, posee una potestad imperativa. La funcin jurisdiccional no
se reduce al poder de emitir simples sententiae (cf. n. 9, p. 384, supra). No es, pues, desde este punto de vista como puede sealarse una diferencia
material y esencial entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional. Ver en el mismo sentido a Jze, Revue du droit public, 1909, p. 674: "Al deducir
las consecuencias de las comprobaciones hechas por l, el juez realiza un acto cuya naturaleza es idntica a la de los que realizan los agentes
administrativos".

692

principio de sus decisiones. Ahora bien, sin llegar a negar que la legislacin
confiera frecuentemente a ios agentes administrativos amplias facultades de
apreciacin y de accin, es evidente tambin que, especialmente en las relaciones
con los administrados, multitud de decisiones que dependen de la funcin
administrativa estn estrictamente determinadas con anticipacin por la ley, de
manera que el cometido del administrador ha de limitarse en este caso a
comprobar si las condiciones previstas por los textos legislativos estn reunidas en
el caso especial, y hecha esta comprobacin, tiene obligacin de aplicar la
decisin legal. Por ello, la negacin dada a un administrado por la autoridad
administrativa para realizar un acto al cual estaba legalmente obligada, constituye
una violacin de la ley, que da lugar a un recurso por exceso de poder. Y no
solamente el cumplimiento de los actos administrativos puede ordenarse por las
leyes, sino que tambin es su contenido el que, a veces, se determina
imperativamente por ellas. Cada vez que la actividad administrativa se halla as
determinada estrictamente por la legislacin, no puede negarse que se parece
notablemente a la actividad jurisdiccional. El administrador ya no tiene que realizar
aqu obra de voluntad, no puede pretender ms resultados que aquellos que
derivan de la pura ejecucin de la ley. En tal caso, el acto administrativo procede
a la manera, del acto jurisdiccional; como la sentencia de un juez, va a "declarar lo
que es de derecho", como lo observa O. Mayer (loe. cit., vol. i, p. 127). Se
comprueba as que existe toda una parte de la funcin administrativa que se
resiste a la tentativa hecha por la mayor parte de los autores para fundar la
distincin entre la administracin y la justicia en la diversidad de sus fines. Importa
aadir que mientras ms se desarrolla el sistema del Estado de derecho, ms
tiende a crecer el nmero de los actos administrativos de esta segunda clase.
En definitiva, la conclusin que se desprende del examen de las diversas
explicaciones propuestas con objeto de diferenciar "materialmente" la
administracin y la justicia, es que desde luego se ha podido establecer entre
ambas funciones ciertas diferencias ms o menos importantes, ms o menos
completamente ciertas, en cuanto a sus fines, en cuanto a sus procedimientos de
ejecucin, en cuanto a la naturaleza psicolgica de las operaciones que entraan,
en cuanto a las circunstancias en las cuales son llamados a intervenir, bien sea el
juez o bien sea el administrador. Pero, a decir verdad, se trata aqu solamente de
diferencias de orden externo o que tienen carcter puramente formal. En cuanto al
fondo, ninguna de las teoras propuestas demuestra ni trata siquiera de demostrar
que la administracin y la justicia, consideradas desde el punto de vista de su
naturaleza esencial, es decir, de la consistencia intrnseca de sus actos
respectivos, sean irreductiblemente diferentes, sobre todo

693

en el sentido de que el acto administrativo no pueda tener jams el mismo

contenido que el acto jurisdiccional. Muy al contrario, es evidente que el acto
jurisdiccional, al menos en cuanto se limita a aplicar las leyes vigentes, no hace
ms que lo mismo que numerosos actos administrativos.
Y es precisamente porque estas dos clases de actos pueden tener y tienen
frecuentemente idntico contenido, por lo que ios autores han quedado reducidos,
para distinguir ambas funciones, a referirse nicamente a consideraciones de fines
y de condiciones de ejecucin. Pero entonces el hecho mismo de que la doctrina
contempornea haya tenido que atenerse a semejantes criterios, basta para
despertar la idea de que en realidad no hay diferencia material absoluta y
constante entre la administracin y la jurisdiccin10 y que, desde el punto de vista
material, sta no es sino
202

10 Duguit (La sparation des poutoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp. 70 ss.; Traite, vol. i, pp. 353 ss.) sostuvo sin embargo que entre la justicia y
la administracin existe una diferencia material, en el sentido de que, segn el derecho pblico francs, son de una materia diferente. Dice este autor, en
efecto, que el poder judicial tiene por verdadero objeto aplicar las leyes en cuanto se refieren ms directamente al inters individual, y por lo mismo
proteger los derechos individuales. La administracin tiene por objeto propio, a la inversa, aplicar las leyes, en cuanto que se refieren directa y
principalmente al inters colectivo, haya o no litigio (ver en el mismo sentido a Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, n 35). As pues, la ejecucin de l as leyes
civiles constituye la materia especial de la competencia judicial y la ejecucin de las leyes de inters pblico es materia de la potestad administrativa.
Duguit recuerda que ste era ya el punto de vista de Montesquieu, que daba a ambas funciones el mismo nombre comn de "potestad ejecutiva", pero
que especificaba que la justicia es "la potestad ejecutora de las cosas que dependen del derecho civil". Invoca particularmente el testimonio de los
miembros de la Asamblea nacional de 1789 (citados en la p. 655, supra) que, como Duport por ejemplo, declaraban "que haba que distinguir las leyes
polticas y las leyes civiles. Las primeras se refieren a las relaciones de los individuos con la sociedad. Las segundas determinan las relaciones de
individuo o individuo. Para aplicar estas ltimas leyes es para lo que los jueces han sido especial y nicamente instituidos" (Archives parlementaires, 1
serie, vol. xn, p. 410). Es evidente, en efecto por ms que haya dicho Artur, Revue du droit public, vol. xvn, pp. 246 ss., que dicho concepto, tomado
de la doctrina de Montesquieu, es el que domin en las asambleas revolucionarias; y es tambin el que llev a la Constituyente a atribuir lo contenciosoadministrativo a los mismos cuerpos de administracin.
Pero es evidente tambin, como lo ha demostrado Jacquelin, op. cit., pp. 97 ss., que el criterio propuesto por Ducrocq y Duguit no est ya en armona
con las reglas que actualmente determinan la esfera respectiva de la competencia administrativa y la competencia judicial; pues se observa que sta
comprende a veces la interpretacin de leyes de inters general, mientras que aqulla se extiende a cuestiones de derecho individual. Por lo dems, la
doctrina de Duguit implica, como consecuencia lgica, que la administracin y la justicia, aunque teniendo materia diferente, no constituyen en definitiva
sino una sola y misma funcin, ya que ambas tienen por objeto comn la ejecucin de las leyes. Una ejecuta las leyes llamadas polticas, la otra las
leyes civiles; pero ambas se reducen por lo tanto a la idea de funcin ejecutiva. Es lo que afirma Ducrocq (loe. cit.): "Quienquiera que se halle
encargado, a ttulo cualquiera tambin, de la aplicacin de las leyes, participa en la potestad ejecutiva. Ahora bien, la autoridad judicial es la encargada
de la aplicacin de las leyes de derecho privado y de orden

694

una dependencia de aqulla.11 Tal es tambin la conclusin en la que conviene

detenerse.
En cuanto se limita a aplicar las leyes existentes sin crear nuevas soluciones, la
jurisdiccin no es, desde el punto de vista material, una funcin esencialmente
diferente de la administracin, y bajo este mismo aspecto no pueden, pues,
distinguirse en el Estado sino dos funciones principales. Esta doctrina deriva de la
definicin misma que se ha dado de la ley. Segn el derecho pblico francs, todo
acto que tiene carcter inicial, o sea que no provenga de la ejecucin de una ley
anterior, es en principio un acto de potestad legislativa. Se infiere de aqu que
fuera de la legislacin, no hay lugar sino para una sola funcin o potestad distinta.
Frente al acto inicial que es la ley, todas las dems actividades estatales no
constituyen ya sino una categora principal nica, por cuanto no consisten sino en
ejecutar las reglas o decisiones legislativas. Todas estas actividades subalternas,
cualesquiera que fueren los caracteres especiales o la forma propia del acto
realizado, entran, pues, dentro del concepto general de administracin o sea de
funcin que se ejerce bajo el imperio y en consecuencia de las leyes. As ocurre,
en particular, con la jurisdiccin: sta no es, en principio, sino uno de los servicios
pblicos comprendidos en la idea amplia de administracin. El instinto popular no
se equivoc; en esto, pues, el trmino corriente "administracin de justicia"
(empleado por Esmein, lments, 5 ed., pp. 17 y 438) se debe indudablemente, al
menos en parte, a que la justicia se presenta ante todo al espritu como una de las
ramas de la administracin general del Estado, en oposicin a la legislacin.
256. Nos falta ahora averiguar por qu razones y en qu sentido
203

penal, as como la autoridad administrativa es la encargada de la de las leyes de inters general. Tanto en un caso como en el otro, se trata, con el
mismo ttulo, de aplicar la ley y de asegurar su ejecucin, lo cual es misin del poder ejecutivo". Este era tambin el sentir de los oradores de la
Constituyente, cuyo testimonio alega Duguit; y parece, por otra parte, que en su estudio sobre La sparation des pouvoirs et l'Assemble de 1789, dicho
autor particip, respecto de este punto, de la manera de ver de los primeros constituyentes. Hoy sostiene L'tat, vol. i, p. 450; Traite, vol. I, p. 359) que
"los caracteres internos de la administracin y de la jurisdiccin son esencialmente diferentes" y que, por consiguiente, no son dos las funciones que hay
que atribuir al Estado, sino tres. Esta ltima afirmacin, desde el punto de vista material, es difcil de conciliar con la doctrina que, por otra parte, no ve
en la justicia, lo mismo que en la administracin, sino una funcin de aplicacin ejecutiva de las leyes, civiles o polticas. 11 En Alemania, G. Meyer (op.
dt., 6* ed., pp. 25 a 27), partiendo de la idea de que la legislacin consiste en emitir prescripciones generales y la administracin consiste en regular
casos particulares, presenta tambin a la jurisdiccin como una subdivisin de la funcin administrativa. Sin embargo, pretende este autor (loe. cit., n. 3)
que en el interior de la funcin administrativa tomada en su conjunto, la jurisdiccin y la administracin stricto sensu st distinguen entre s por diferencias
materiales, reducindose stas, en su doctrina, a diferencias de fines.

695

fue erigida la jurisdiccin como funcin aparte en el conjunto de la administracin.

Desde el punto de vista de su contenido, el acto administrativo y el acto
jurisdiccional (cuando ste aplica las leyes) son con frecuencia de naturaleza
idntica, puesto que la autoridad administrativa es llamada frecuentemente, por su
misma funcin de administracin, a estatuir respecto de cuestiones de derecho
idnticas a las que se formulan ante el juez. As lo reconoce Artur (op. cit., Revue
du droit public, vol. xiv, p. 266) cuando dice: "Un administrador, haciendo uso de
poderes que le pertenecen indiscutiblemente, resuelve en nombre de la potestad
pblica, lo mismo que los tribunales, cuestiones susceptibles de ser remitidas a los
tribunales; parece, pues, desempear el mismo oficio que un tribunal". Esto es, en
efecto, indiscutible. Ahora que tambin es indiscutible que el derecho pronunciado
por el administrador no habr de presentar para los administrados las mismas
garantas que el derecho pronunciado por un tribunal, pues no existe la seguridad
de que la autoridad administrativa desempee este "oficio", semejante en s al de
un juez, del mismo modo que puede hacerlo este ltimo. La razn trivial de esto es
que el administrador, al tener que hacer frente a las necesidades del Estado,
puede hallarse dominado o al menos influenciado por la consideracin de los
intereses administrativos a los que debe proveer, y su decisin respecto a
cuestiones de derecho es hasta cierto punto sospechosa, ya que es ms o menos
interesada, pudiendo por lo tanto ser ms o menos tendenciosa. El juez, por el
contrario, estatuye en una forma relativamente desinteresada, porque no tiene
accin directa que ejercer en la administracin de los asuntos del Estado ni asume
responsabilidad alguna en cuanto a los resultados de esta ltima. Puede
esperarse, pues, que su decisin habr de ser ms imparcial, ms objetiva, o sea
ms plenamente adecuada al derecho vigente. Esto es evidente, sobre todo en el
caso en que por un administrado se entabla un recurso contra un acto proveniente
de un administrador. Si el juzgar lo contencioso-administrativo correspondiera a
los administradores activos, stos habran de estatuir respecto de la legalidad de
sus propios actos, y la autoridad administrativa que pronunciara as el derecho en
asuntos en los cuales tiene un inters directo, sera juez y parte a la vez. Es de la
mayor importancia para los administrados el que las reclamaciones interpuestas
contra las decisiones de los administradores puedan formularse ante una
autoridad extraa a la administracin activa y dispuesta especialmente para el
ejercicio de la jurisdiccin. Esta autoridad jurisdiccional, que no est mezclada en
los asuntos que ha de juzgar, sino que se halla colocada en forma exterior, se
interpondr y podr desempear imparcialmente un papel comparable al de un
arbitro entre los administradores y los administrados. Libre de toda preocupacin
administrativa, podr hacer abstra

696

cin de las consideraciones de oportunidad, inters general y fines a alcanzar, y

no tendr ms preocupacin que asegurar en cada caso particular el
mantenimiento de la legalidad o dar satisfaccin a la equidad. Ha sido con objeto
de mantener a la justicia en el respeto estricto del derecho legal o en una tarea de
pura equidad por lo que la funcin que consiste en resolver las cuestiones de
derecho dudosas, especialmente en caso de litigio, ha sido conferida a
autoridades distintas de los administradores propiamente dichos. Esto no significa
ni mucho menos que el administrador, en el mismo grado que el juez, deje de
estar sometido a la legalidad. A este respecto, no es posible admitir el punto de
vista de aquellos autores que, como Hauriou (ed., p. 951), oponen las decisiones
jurisdiccionales a las decisiones administrativas, pretendiendo que stas son ante
todo "declaraciones de voluntad con objeto de ejercer derechos de la
Administracin". En el sistema actual del Estado legal, el administrador que se
halla frente a una cuestin de derecho, no ha de realizar obra de voluntad, sino de
aplicacin de la ley. Lo mismo que el juez, llegado el caso, tiene que pronunciar el
derecho. Ahora que su decisin no presenta en grado suficiente las garantas de
imparcialidad que constituyen la seguridad de los administrados y de los litigantes.
\r eso podrn stos, luego que el administrador ante un juez. As pues, la
separacin entre las funciones jurisdiccionales y administrativas responde ante
todo a la necesidad de proveer a los ciudadanos de jueces que estatuyan con
plena independencia de espritu. Es esto una necesidad cuya demostracin
perentoria proporcion Montesquieu (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI). Pero esta
separacin se funda tambin en la necesidad de someter la jurisdiccin a formas
de procedimiento destinadas a proporcionar a los administrados y a los litigantes
garantas de veracidad, o sea de conformidad a la ley, o de alta imparcialidad, en
el derecho que debe serles pronunciado. Las formas ordinarias de la
administracin son demasiado sencillas, demasiado rpidas, e incluso por dems
arbitrarias, para proporcionar a las partes una seguridad suficiente. Importa, pues,
sujetar la justicia a formas especiales y rigurosas, cuyo empleo asegure a las
decisiones jurisdiccionales un valor y una fuerza que permitan a los litigantes
aceptarlas con confianza y al Estado imponrselas como inatacables. Estas son
las razones que han trado, en el derecho pblico moderno, la separacin entre la
jurisdiccin y la administracin, Finalmente, se desprende de estas mismas
razones que dicha separacin consiste jurdicamente en que la jurisdiccin ha
recibido una organizacin distinta y formas tambin distintas. Es necesario
examinar sucesi

697

vamente estas dos diferencias establecidas entre la jurisdiccin y la

administracin.
257. Por lo que se refiere a su organizacin, la jurisdiccin puede hallarse
ms o menos profundamente separada de la administracin. En primer lugar,
puede estar confiada a tribunales que formen un cuerpo especial totalmente
distinto de las autoridades administrativas. Este es el caso de la justicia civil y
criminal. Los tribunales que administran esta justicia forman, con el nombre de
cuerpo judicial (stricto sensu), una autoridad que por la forma misma en que se
halla constituida aparece como no formando en modo alguno parte del personal ni
de la jerarqua de los administradores y como siendo de una esencia diferente de
la autoridad administrativa. Pero puede ocurrir tambin que la funcin
jurisdiccional se entregue a cuerpos administrativos, es decir, que formen parte del
grupo de autoridades administrativas; solamente que dichos cuerpos se componen
de funcionarios que no tienen carcter de administradores activos, y que no
participan, al menos directamente, en las operaciones activas de administracin,
apareciendo as como distintos, lo mismo desde el punto de vista orgnico que en
el aspecto funcional, de las autoridades administrativas actuantes. Esto es lo que
ocurre en Francia con respecto a la justicia llamada administrativa. Los tribunales
administrativos franceses, particularmente el Consejo de Estado y los consejos de
prefectura, no son, propiamente hablando, cuerpos judiciales. En efecto, desde la
Revolucin, uno de los principios esenciales del derecho pblico francs es que
las autoridades judiciales propiamente dichas no pueden inmiscuirse en los
asuntos administrativos, y especialmente que una autoridad administrativa es la
nica que puede apreciar la regularidad de los actos administrativos. As pues, lo
contencioso-administrativo es juzgado por tribunales que entran dentro de la
categora de las autoridades administrativas, que incluso participan en cierta
medida en la potestad administrativa, pero que, por su organizacin y sus
funciones particulares, no dejan de ser tribunales, y tribunales en los cuales se
halla realizada la separacin entre la administracin y la jurisdiccin, ya que tienen
en principio, por cometido especial, si bien no absolutamente exclusivo, el de
pronunciar el derecho. He aqu, pues, dos grados, dos sistemas diferentes de
separacin. Importa precisar qu es lo que los diferencia y tambin qu es lo que
tienen de comn.
258. Cuando se examinan las condiciones en las cuales se halla organizada
la justicia civil o criminal, aparece claramente la separacin entre la autoridad
administrativa y la autoridad jurisdiccional. Esta justicia, en efecto, es administrada
por tribunales constituidos en una postura de completa independencia respecto del
jefe y de los agentes del poder ejecutivo, a los que se reserva, por este mismo
motivo,
el
califica

698

tivo especial y caracterstico de tribunales judiciales. Desde el punto de vista

orgnico, es indiscutible que la potestad judicial, tal como se ejerce por estos
tribunales, no forma un tercer poder estatal enteramente distinto de los otros dos.
Por lo que concierne a estos tribunales, en efecto, el derecho positivo vigente se
ha aplicado a asegurar, en inters de las partes, la independencia ms perfecta
posible de los jueces. Con este objeto estableci primero su inamovilidad, que
actualmente existe en especial en contra del jefe del Ejecutivo. El principio de la
inamovilidad (bajo reserva del caso de prevaricacin) ha sido formulado por
numerosas Constituciones, por las de 1791 (cap. VI, art. 2) y del ao III (art. 206),
por la del ao III (art. 41), por las Cartas de 1814 (art. 58) y de 1830 (art. 49), por
la Constitucin de 1848 (art. 87) y por la de 21 de mayo de 1870 (art. 15); ha sido
confirmado implcitamente por la ley de 30 de agosto de 1883, que suspendi de
momento la aplicacin de la misma. Por otra parte, el jefe del Ejecutivo no puede
ejercer sobre los jueces la potestad jerrquica que le corresponde respecto de los
funcionarios administrativos: no puede darles rdenes, pues los jueces no le
deben obediencia; no puede censurarlos ni anular o reformar sus sentencias;
desde el punto de vista disciplinario, los jueces no pueden ser objeto de censura,
suspensin, traslado o cesanta que entrae su revocacin si no es por una
decisin de la corte de casacin, actuando como consejo superior de la
magistratura y estatuyendo todas sus cmaras reunidas (ley de 30 de agosto de
1883, arts. 13 ss.). Por lo dems, los jueces son igualmente irresponsables, en lo
que se refiere a sus sentencias, con relacin a las partes, salvo nicamente la
posibilidad de querella en caso de malversacin, prevaricacin u otra falta grave.
Finalmente, la independencia de la autoridad judicial, su separacin orgnica de la
autoridad administrativa, se halla realizada y atestiguada claramente como lo ha
demostrado Jacquelin, op. cit., pp. 20 y 52 por el hecho capital de que todos los
tribunales judiciales estn exclusivamente bajo el control y la potestad jerrquica
de un rgano supremo, la corte de casacin,12 que es a su vez una autoridad
puramente judicial y que no depende de ninguna autoridad superior.13
204

12 Artur (op. cit., Revue da droit public, vol. XIII, pp. 250 ss.) hace observar que la jerarqua judicial no es de la misma naturaleza ni produce los mismos
efectos que aquella que se establece entre el jefe del Ejecutivo y las diversas autoridades administrativas al menos aquellas nombradas para la
administracin activa que se escalonan por debajo de l. Pero las diferencias entre ambas jerarquas, administrativa y judicial, se explican
principalmente por el motivo de que la corte de casacin, como cualquier tribunal, no puede avocarse de oficio al examen de los juicios emitidos por las
jurisdicciones inferiores; es necesario el recurso de la parte interesada o del ministerio pblico.
13 "Salvo evidentemente una intervencin legislativa en caso de abuso", como lo hace observar Geny (op. cit., p. 557).

699

Gracias a este conjunto de disposiciones relativas a la organizacin y al

funcionamiento de la justicia, los jueces forman un cuerpo autnomo, enteramente
distinto del cuerpo ejecutivo y con plena libertad. Constituye as la justicia, al
menos orgnicamente, un poder aparte.14 En vano se ha tratado de quebrantar
esta conclusin, objetando que los jueces, lo mismo que los funcionarios
ejecutivos, son nombrados por el jefe del Ejecutivo, y pretendiendo deducir de este
origen comn la prueba de que la autoridad judicial depende del poder ejecutivo,
que comprendera por lo tanto en s, desde el punto de vista orgnico lo mismo
que desde el punto de vista funcional, la administracin y la justicia (Ducrocq, op.
cit., 7 ed., n9 35). Bien es verdad que por su poder de nombrar los jueces y de
concederles el ascenso, adquiere el gobierno sobre ellos un
205

14

Se ver ms adelante, a propsito del rgimen parlamentario, que incluso en este rgimen debe
dejrsele al gabinete ministerial cierta independencia para regir los asuntos gubernamentales. Pero
la independencia asegurada a los curpos judiciales no es ni con mucho de igual naturaleza que
aquella que precisan los ministros. Esta se funda simplemente en motivos de orden poltico de
utilidad prctica: conviene que las Cmaras dejen, a los hombres a quienes han encargado las
tareas del gobierno, la libertad de accin que les es necesaria para tratar los asuntos con xito.
Esta es una cuestin de medida, de tacto, de oportunidad poltica; pero, por lo dems, el
Parlamento se halla estrechamente asociado a la actividad gubernamental, y siempre es dueo de
proyectar sobre ella su influencia superior; especialmente, tiene el poder jurdico de pedir cuentas a
los ministros, los cuales estn obligados para con l a una responsabilidad ilimitada. Muy distinto
es el alcance de la independencia que para el cuerpo judicial resulta de la constitucin orgnica
que les ha sido dada por el derecho positivo. Para caracterizar esta clase de independencia basta
con sealar el hecho de que los tribunales se sustraen, bien con referencia al Parlamento, bien en
relacin con el Ejecutivo, a toda responsabilidad por el hecho de sus decisiones jurisdiccionales y
que los ministros tampoco responden ante las Cmaras de esas decisiones. La independencia
establecida en provecho de los tribunales tiene, pues, por objeto y por efecto sustraer su actividad
jurisdiccional a toda intromisin o a toda influencia proveniente de otra autoridad estatal, y en esto
hay que reconocer que, a diferencia de la supuesta separacin entre el cuerpo legislativo y la
autoridad ejecutiva, se refiere directamente al orden de ideas en el cual fundaba Monteaquieu su
sistema de separacin de poderes. Y no es, sin embargo, que las decisiones jurisdiccionales de los
tribunales sean por s mismas actos que difieren siempre de los artos de los administradores, ya
que stos, a su vez, son llamados frecuentemente a emitir decisiones que implican que pronuncian
el derecho (ver p. 691, supra). En este aspecto, el acto judicial tiene un contenido que no difiere
invariablemente del contenido del acto administrativo, y la funcin jurisdiccional no aparece como
irreduciblemente distinta de la funcin administrativa. Pero, al menos, existe separacin de
poderes, por el hecho de que, entre las decisiones que consisten en pronunciar el derecho,
aquellas que emanan de la autoridad jurisdiccional son las nicas que adquieren, por razn misma
de la independencia orgnica de que goza esta autoridad, el valor y la fuerza especial que
confieren a estas decisiones carcter y naturaleza de actos de funcin jurisdiccional (ver nms.
264-265, infra). La independencia de los tribunales se convierte as en el fundamento mismo y en
la fuente del concepto de jurisdiccin; como tambin la nica caracterstica que permite reconocer
especficamente una decisin jurisdiccional ha de buscarse en el origen de esta decisin, o sea en
la cuestin de saber si es o no obra de una autoridad constituida sobre el principio de
independencia propio de los tribunales

700

verdadero medio de accin y de influencia (Artur, op. cit., Revue du droit public,
vol. XII, pp. 480 ss.). Pero, por una parte, es evidente que en el derecho actual los
jueces no son los delegados del Presidente de la Repblica y no reciben de l su
potestad. Y por otra parte, el poder de nombramiento que sobre ellos tiene el
Presidente no implica necesariamente que ste sea el jefe de las autoridades
judiciales, como lo es de las autoridades administrativas, pues este poder se
explica debidamente por la consideracin de que cualquier otro modo de
reclutamiento de los cuerpos judiciales presentara inconvenientes, de orden
diferente sin duda, pero cuya gravedad sera todava peor. De hecho, la mayor
parte de los autores no ven en este sistema de reclutamiento ms que un
procedimiento de designacin, y se niegan a deducir de ello que la autoridad
judicial deba hacerse depender de la autoridad ejecutiva (Jacquelin, op. cit., pp.
18-19; Esmein, lments, 5 ed., pp. 450 ss.).
Es necesario hacer las mismas observaciones en lo que respecta al poder
de vigilancia que corresponde a la autoridad ejecutiva en relacin con los jueces.
Por este poder de vigilancia, el art. 17 de la ley anteriormente citada de 30 de
agosto de 1883 reconoce al Ministro de Justicia el derecho de dirigir a los jueces
una "reprimenda" y tambin el de "apercibir y mandar venir a cualquier magistrado
a fin de recibir sus explicaciones". Adems, le corresponde al Ejecutivo poner en
movimiento a la justicia, al menos cada vez que el orden pblico lo demanda, y
hasta existen a este efecto, cerca de los tribunales judiciales, ciertos funcionarios
ejecutivos u oficiales del ministerio pblico, situados jerrquicamente bajo las
rdenes del Ministro de Justicia, que son los encargados, bien sea de promover
algunas acciones (ley de 20 de abril de 1810, art. 46), bien de procurar la
aplicacin de las leyes. Este cometido de vigilancia y de ejercicio de las acciones
se explica naturalmente por la consideracin de que la administracin de la
justicia, en suma, es uno de los servicios pblicos del Estado, pomo ya se dijo
anteriormente (p. 694). En este carcter, incumbe a la autoridad ejecutiva
"asegurar la debida administracin de la justicia" (Duguit, Traite, vol. I, p. 360;
cf.Esmein, loe. cit., p. 441). Pero no se infiere de esto que las autoridades
judiciales deban considerarse como si formaran parte de la categora general de
las autoridades ejecutivas y como si simplemente constituyeran, entre stas, un
departamento especial. Si el gobierno, bajo su responsabilidad, est obligado a
vigilar a los jueces y a actuar por mediacin del ministerio pblico con objeto de
asegurar la aplicacin judicial de las leyes, resulta siempre que ni l, ni ninguna
autoridad administrativa, puede dirigir a los tribunales rdenes referentes a las
decisiones jurisdiccionales que han de pronunciar, ni tampoco puede ejercer sobre
los miembros de dichos tribunales los poderes jerrquicos o disciplinarios

701

que corresponden a los superiores administrativos respecto de los funcionarios

ejecutivos.
259. A los tribunales judiciales se oponen los tribunales administrativos.
La distincin entre estas dos clases de autoridades jurisdiccionales se establece
ya claramente por la observacin de que dependen de dos tribunales supremos
diferentes. Los tribunales administrativos estn bajo la dependencia y el control del
Consejo de Estado, que ocupa as, en la cspide de la justicia administrativa, una
situacin semejante a la que corresponde a la corte de casacin por encima de los
tribunales judiciales. Ello establece la completa independencia de estas dos
justicias separadas. Pero, ms que nada, lo que caracteriza y distingue a los
tribunales administrativos es que, corno su nombre lo indica, ejercen su funcin
como autoridades administrativas, y son realmente autoridades de esta clase.
Esto, sin embargo, ha sido discutido. Segn Artur (loe. cit., vol. XII, p. 241), la
teora tradicional que consiste en decir que el ejercicio jurisdiccional de lo
contencioso-administrativo corresponde a la autoridad administrativa pudo ser
exacto en otros tiempos, y lo fue especialmente en la poca revolucionaria, pero la
persistencia de esta teora en la hora presente constituye un anacronismo.
Observa este autor, en efecto, que con motivo de la evolucin que se oper
durante el siglo XIX respecto a su organizacin y a su funcionamiento, los
tribunales administrativos son ahora completamente independientes del resto de
las autoridades administrativas; pues no slo ejercen su funcin jurisdiccional
segn las reglas practicadas por los tribunales judiciales y no segn aquellas que
practican las autoridades administrativas, sino que adems, y en especial, estn
situados totalmente fuera de la jerarqua administrativa e independizados por
completo de los jefes de la administracin. Los ministros, particularmente, no
tienen sobre ellos la potestad que tienen sobre los agentes administrativos; no
pueden dictarles las decisiones que habrn de pronunciar, ni reformar o anular las
que han pronunciado; y lo que demuestra la independencia de estos tribunales
respecto de los jefes administrativos es que los ministros no son responsables de
sus juicios, como en principio lo son de todos los actos que provienen de los
administradores. En estas condiciones, termina diciendo Artur, "cmo podra
considerarse que los tribunales administrativos forman parte de la autoridad
administrativa? Constituyen un sistema distinto de autoridades".
Hay en esta doctrina gran parte de verdad, pero tambin algo de error.
Evidentemente, es cierto 'asegurar que, gracias a su organizacin, los tribunales
administrativos forman hoy un sistema de autoridades

702

especiales y separadas. Pero de ello no se infiere que hayan perdido su carcter

de autoridades administrativas. Si lo hubieran perdido, no podran conservar ya
ninguna participacin en la funcin administrativa, ninguna competencia de orden
administrativo. Ahora bien, tanto el Consejo de Estado como los consejos de
prefectura siguen conservando atribuciones de esta clase; por ejemplo, deben dar
dictmenes a los administradores activos para el cumplimiento de los actos de la
administracin, con la que as quedan mezclados. Esto ya implica que poseen la
cualidad de autoridades administrativas. Por otra parte, y especialmente, la
doctrina presentada por Artur es inconciliable con el principio esencial que, segn
el derecho pblico francs, domina toda la organizacin jurisdiccional en materia
contencioso-administrativa. Este principio es el de que nicamente la autoridad
administrativa puede conocer de las dificultades contenciosas que suscitan sus
propios actos. Los textos revolucionarios enunciaron esta regla en los trminos
ms enrgicos: "'Las funciones judiciales son distintas, y permanecern siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de
prevaricacin, alterar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos
administrativos" (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 13).
"Los tribunales no pueden invadir las funciones administrativas ni citar ante
ellos a los administradores por razn de sus funciones" (Constitucin del 1791, tt.
ni, cap. v, art. 3). "Reiterada prohibicin se hace a los tribunales de conocer de los
actos de administracin, de cualquier especie que sean' '(ley de 16 fructidor, ao
ni). Si los tribunales quedan excluidos del conocimiento de lo contenciosoadministrativo, ste slo puede corresponder a autoridades administrativas. Por
ello, la ley de 6-7 de septiembre de 1790 empez por atribuir esta competencia a
los mismos cuerpos que estaban encargados de la administracin activa: los
directorios administrativos. Posteriormente, la competencia en los asuntos
contencioso-administrativos fue retirada a los administradores activos y transferida
a cuerpos especiales, erigidos por este hecho en tribunales, Pero estos cuerpos,
Consejo de Estado y consejos de prefectura, eran puras autoridades
administrativas: estaban asociados al ejercicio de la funcin administrativa, y se
componan de miembros reclutados entre los funcionarios administrativos, los que
quedaban bajo la dependencia del jefe del Ejecutivo, especialmente desde el
punto de vista de su cese. Actualmente, an, conservan estos caracteres y esta
composicin. Admitir con Artur que el Consejo de Estado y los consejos de
prefectura estatuyen respecto a lo contencioso-administrativo en carcter distinto
del de autoridades administrativas sera desconocer el concepto francs
tradicional, segn el cual el control de los actos administrativos slo co

703

rresponde a la autoridad administrativa, con exclusin de toda autoridad

puramente judicial.
Adems, la doctrina casi unnime se pronuncia en este ltimo sentido. No
son ya nicamente los adversarios de la justicia administrativa los que, como
Jacquelin por ejemplo (op. cit., pp. 181-210), alegan en su contra que el poder de
juzgar lo contencioso-administrativo permanece, en suma, en manos de la
autoridad administrativa, sino que los mismos defensores de esta justicia lo
reconocen as de una manera expresa. "En Francia, dice Duguit (Traite, vol. I, p.
361; cf. pp. 353 ss.), la funcin jurisdiccional corresponde a los agentes del orden
administrativo." Berthlemy (Traite, 7^ ed., p. 919) dice asimismo: "La justicia
administrativa es el rgano jurisdiccional mediante el cual el poder ejecutivo
impone a la administracin activa el respeto al derecho. Los tribunales
administrativos son una de las formas por las cuales se ejerce la autoridad
administrativa." Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 951) observa que los tribunales
administrativos "son, a la vez que tribunales, consejos administrativos"; y tambin
(p. 934): "El juez administrativo es un juez porque no es el administrador mismo,
pero, por otro lado, pertenece lo bastante a la Administracin para poder obligar a
sta" (cf. Esmein, lments, ed., p. 470; Larnaude, "La sparation des pouvoirs et
la justice en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, pp. 333 ss.).
Esta ltima observacin de Hauriou seala claramente una de las
principales razones por las cuales es indispensable que la jurisdiccin
administrativa se ejerza por una autoridad administrativa. Si se ejerciera por los
cuerpos judiciales, stos adquiriran sobre los administradores una superioridad
que les permitira dominarlos, y por razones polticas, el derecho francs quiso
evitar esta dominacin. Pero, adems de las razones polticas, interviene aqu una
consideracin jurdica decisiva: la que Hauriou alega anteriormente, y que ya
haba sido sealada por Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. i, p. 12). Las reclamaciones
dirigidas contra los actos administrativos, dice este autor, pueden tener por efecto
promover la reforma o la anulacin del acto impugnado. Ahora bien, para que la
autoridad ante la que se reclama pueda casar el acto impugnado o sustituirle por
un acto nuevo, es preciso que se halle ella misma investida de la potestad
administrativa; un simple juez slo podra comprobar la irregularidad de los actos
viciosos, y no tendra el poder de invalidarlos o de modificarlos. Por lo tanto,
termina diciendo Laferrire, "la autoridad llamada a controlar la decisin
administrativa har oficio de juez, puesto que resolver una diferencia". Pero
tambin es necesario que haga "oficio de administrador" y que, por consiguiente,
sea ella mis

704

ma autoridad administrativa.10 Con esto se justifica la clasificacin tradicional que

establecen los autores (ver especialmente Ducrocq, op. cit., 7 ed., vol. i, pp. 75
ss.) en el interior del organismo administrativo, entre tres clases de autoridades:
los agentes encargados de un cometido
206

15

alega sin embargo que los tribunales administrativos, no solamente no pueden dar rdenes a los
administradores, mandando, por ejemplo, un acto de administracin, sino que, en principio,
tampoco tienen el poder de reformar o de anular los actos administrativos que se les someten. En
este aspecto, dice, no existe diferencia entre los tribunales administrativos y los tribunales
judiciales. Un tribunal, incluso administrativo, no puede casar o reformar un acto administrativo,
porque, como tribunal, slo tiene un poder de jurisdiccin y no un poder de administracin.
Es evidente, en efecto, que los poderes de los tribunales administrativos sobre los actos de los
administradores entraan considerables limitaciones, originadas por el hecho de que estos
tribunales, en principio, no tienen competencia para ejercer la accin administrativa propiamente
dicha. Por ello, Laferrire (loe. cit., vol. II, p. 131) indica que, por lo que concierne a lo contencioso
de los mercados de obras pblicas, el consejo de prefectura, aun teniendo en esta materia poder
de plena jurisdiccin, no podra, a demanda del contratista, anular las decisiones de los
administradores activos. Esto constituira por su parte una invasin de la esfera propia de dichos
administradores. Podr evidentemente el consejo de prefectura, en tal caso, apreciar la legalidad
de la decisin impugnada y determinar las reparaciones pecuniarias que se le deban al contratista;
pero no puede substituir a los administradores competentes tomando, respecto del asunto en
litigio, decisiones reservadas a su competencia (cf. por lo que se refiere a los mercados de
provisiones, Hauriou, op. cit., 85 ed., p. 849). Se infiere de aqu que el concepto de lo contencioso
de plena jurisdiccin debe entenderse con ciertas consideraciones; implica desde luego que el
tribunal administrativo que enjuicia tiene la facultad de asegurar al derecho alegado en justicia las
reparaciones que le son debidas, pero nicamente en la forma en que dichas reparaciones sean
posibles.- En ciertos casos, evidentemente, la reparacin directa ser posible: esto ocurrir
siempre que el tribunal pueda restablecer el derecho de la parte lesionada, sin que por ello tenga
que hacer u ordenar un acto de administracin. Por ejemplo, podr un tribunal administrativo
decidir que un funcionario tiene derecho a una atencin, pronunciar la exencin o la reduccin de
una contribucin directa, liquidar con un contratista; en esto, el tribunal pronuncia el derecho sin
invadir la accin administrativa. Pero hay casos en que el derecho lesionado no puede
restablecerse sino por medio de reformas o anulaciones que implican para la justicia administrativa
el poder de realizar por s misma actos de administracin. En este caso Artur (loe. cit., vol. XII, p.
200 n.) declara que el tribunal administrativo slo podr conceder una indemnizacin. Por ello dice
Hauriou (op. cit., 6l ed., pp, 482, 511 y 958) que el resultado ms comn del recurso contencioso
ordinario es "la condena de la persona administrativa a pagar una indemnizacin", y tambin que
"lo contencioso de plena jurisdiccin es puramente pecuniario".
Pero, si bien es verdad que lo contencioso de plena jurisdiccin con frecuencia se reduce a una
indemnizacin, no por ello deja de ser cierto, por otra parte, que la justicia administrativa entraa
tambin un importante poder de anulacin, por ejemplo en el caso del recurso por extralimitacin
de atribuciones. Artur (loe. cit., vol. xm, p. 236 n.; vol. xiv, p. 273 n.) dice que se trata aqu de una
derogacin a la regla general. Pero esta excepcin compromete toda su tesis. Cmo explicar, en
efecto, en su concepto, que el Consejo de Estado pueda anular?
Se comprende que la corte de casacin pueda anular los juicios de los tribunales ordinarios; en
esto slo hace uso de su poder de tribunal supremo sobre los actos de una

705

activo, los consejos que deliberan a ttulo consultivo y los tribunales

administrativos.
Con esto tambin se justifica la expresin "tribunales administrativos", en cuanto
implica que dichos tribunales deben chitarse entre las autoridades administrativas.
260. Pero si lo contencioso-administrativo queda colocado fuera de la
competencia de los tribunales judiciales, es esencial observar ahora que las
autoridades a las cuales queda confiado forman, en el conjunto de las autoridades
administrativas, un grupo aparte, que se caracteriza a la vez por su organizacin
especial y por la tarea jurisdiccional a la cual se halla especialmente dedicado.
Aun siendo tribunales administrativos, los cuerpos que ejercen la jurisdiccin
administrativa no dejan por ello de ser tribunales. Como dice Laferrire (loe. cu.),
ha sido necesario que los capacitaran para desempear oficio de jueces; por lo
que recibieron una organizacin anloga a la de los tribunales judiciales. Al
menos, as ocurri a partir del ao VIH. Hasta entonces, eran los administradores
mismos los que estatuan respecto de lo contencioso-administrativo en las formas
habituales de la administracin. El ao VIII empieza una evolucin de la que han
salido principalmente los dos progresos siguientes: En primer lugar, el
conocimiento de lo contencioso-administrativo fue transferido de los
administradores activos a autoridades administrativas distintas, de manera que los
actos de administracin sean sometidos, en cuanto a su regularidad, a un control
distinto del de sus mismos autores. El punto de partida de esta reforma se
encuentra, por una parte, en el art. 52 de la Constitucin del ao VIII, que institua
cerca de los cnsules un Consejo de Estado, que haba de asistirlos en el ejercicio
de algunas de sus funciones, y especialmente "de resolver las dificultades que se
susciten en materia administrativa", y por otra parte, en la ley de 28 pluvioso del
ao VIII, que colocaba junto al prefecto, en cada departamento, un consejo de
prefectura, al que conceda (art. 4) las atribuciones contenciosas que la ley de 6
de septiembre de 1790 haba confiado en primer lugar a los directorios de
departamento. Se ha intentado en diversas ocasiones rebajar la importancia de
esta legislacin del ao VIII diciendo de ella que slo estableca reforma
207

autoridad del mismo orden que ella. Por idnticos motivos se comprende que el Consejo de Estado
pueda anular las decisiones de los tribunales administrativos que le estn subordinados; hasta tal
punto realiza, as, un acto de autoridad jurisdiccional superior, que la anulacin slo operar aqu
nter partes. Por el contrario, si el Consejo de Estado slo fuera autoridad jurisdiccional cuando
estatuye en lo contencioso, cmo podra anular actos administrativos?

706

"de fachada" (Jze, Principes gnraux du droit administratif, p. 132), Bien es

verdad que Ids condiciones en las cuales la jurisdiccin administrativa se ejerca al
principio resultaban muy defectuosas. El Consejo de Estado careca de poder
jurisdiccional propio, y sus decisiones en materia contenciosa no se hacan
definitivas sino mediante la firma del jefe del Estado, al que vena a parar as todo
lo contencioso-administrativo. Adems, incluso despus de la creacin, en 1806,
de la comisin de lo contencioso, el Consejo de Estado continu pronuncindose
respecto de los asuntos contenciosos en asamblea general, es decir, que
conservaba la misma formacin para el juicio de estos asuntos que para el
examen de los asuntos administrativos. En cuanto al consejo de prefectura, si bien
estatua por s mismo, lo haca bajo la presidencia del prefecto, administrador
activo, que incluso tena voto decisivo en caso de empate.
A pesar de estas imperfecciones, la legislacin del ao VIII tiene capital
importancia e inaugura verdaderamente una nueva era, por cuanto tuvo el mrito
de establecer el principio de cierta separacin entre la administracin activa y la
jurisdiccin administrativa. La idea que presidi la creacin del Consejo de Estado
y de los consejos de prefectura es la de que nicamente deben ser cuerpos
deliberantes y que pronuncian la justicia administrativa, y no cuerpos encargados
de administrar efectivamente. Esta idea se resume en la mxima fundada en aquel
tiempo y desarrollada en el clebre dictamen de Roederer respecto de la ley de 28
pluvioso del ao VIII: "Administrar debe ser la obra de un hombre solo; juzgar, la
obra de varios".16 Ahora bien, el concepto que halla su expresin en esta mxima
contena en embrin la institucin moderna de la justicia administrativa, al menos
por lo que implicaba que en adelante lo contencioso-administrativo no podra ya
ser juzgado pura y simplemente por los administradores. Tal era la consecuencia
inmediata y muy importante del nuevo estado de cosas. Y esta consecuencia fue
lgicamente aplicada desde el ao vm, especialmente a los ministros.
El reglamento de 5 nivoso del ao VIII, en efecto, viene a dilucidar el
alcance del art. 52 de la Constitucin del ao VIII y a precisar el poder
jurisdiccional del Consejo de Estado, al especificar que ste "pronuncia
208

No hay ms remedio que admitir que en esto tiene cierta potestad administrativa, aunque no pueda
hacer o prescribir directamente actos de administracin. Y la prueba de que anula en virtud de esta
potestad es que la anulacin se realiza erga omnes.
de los administradores respecto de los cuerpos judiciales permanecan fieles a la idea de que lo
contencioso-administrativo slo puede ser juzgado por una autoridad administrativa, era necesario,
dice Hauriou, que la autoridad a la que se remita el conocimiento de este contencioso,
"perteneciera de alguna manera a la administracin" (op. cit.. 8 ed., p. 951). La habilidad del
sistema del ao VIII consisti en remitirlo a los cuerpos consultivos, que se mezclan a los asuntos

707

Sobre los asuntos contenciosos cuya decisin era remitida con anterioridad a los
ministros". Esta disposicin, y los trminos mismos con que se iniciaba, son muy
notables. Se desprende de ella que, as como en los departamentos los poderes
contenciosos que correspondan anteriormente a los cuerpos encargados de la
administracin activa no pasaban a los prefectos, sino a un organismo
jurisdiccional, que es el consejo de prefectura, as tambin los ministros, que
haban tenido, bajo la Constitucin del ao ni, una competencia general en materia
contencioso-administrativa, ya han dejado de tenerla, y los asuntos contenciosos
que dependan de su decisin pasan desde ahora al Consejo de Estado.
Indudablemente los ministros, como administradores en jefe de una categora de
servicios pblicos, continan examinando los asuntos que dependen de estos
servicios y emitiendo en este carcter, decisiones que conciernen a dificultades
que pueden dar lugar a lo contencioso. El texto de nivoso no dice que los ministros
hayan perdido todo derecho de decisin respecto de estos asuntos; pero lo que da
a entender claramente es que, por cuanto se trata de emitir respecto de estos
asuntos una decisin a ttulo jurisdiccional, el poder de estatuir pertenece en
adelante solamente al Consejo de Estado. En otros trminos, en el rgimen
creado en el ao VIII los ministros ya no pueden ser los jueces de lo contenciosoadministrativo, puesto que en este rgimen el conocimiento jurisdiccional de los
asuntos contenciosos no pertenece ya a los administradores activos, sino a
autoridades administrativas encargadas especialmente de la jurisdiccin, al
consejo de prefectura con exclusin del prefecto y al Consejo de Estado con
exclusin del ministro. Tal es la interpretacin que la doctrina y la jurisprudencia
dan hoy da a los textos del ao VIII; pero necesitaron mucho tiempo para advertir
el alcance real de estos textos. Durante mucho tiempo, los autores y las
resoluciones han admitido que el ministro estatuye como juez sobre los asuntos
que, no siendo de la competencia del consejo de prefectura, se formulan ante l
antes de pasar al Consejo de Estado, y por consiguiente, cuando el Consejo de
Estado se haca cargo a su vez de los asuntos, se deca que estatua en apelacin
o como juez de segundo grado. Esta es la famosa teora del ministro-juez, que
slo fue desechada en el ltimo cuarto del siglo xix. Y sin embargo, esta teora
estaba formalmente en contradiccin con el reglamento de nivoso del ao VIII, que
haba establecido claramente que el Consejo de Estado, en el ejercicio de la
jurisdiccin, reemplaza los ministros, lo que implicaba que no juzga en apelacin
por encima de ellos, sirio que los substituye como juez administrativo. Adems, al
pretender que el ministro, que es un administrador, fuese al mismo tiempo un
tribunal administrativo, se des- 'conoca el principio general establecido en el ao
VIII,
de
que
la
justicia
administrativos, sin participar directamente, sin embargo, en la funcin de administrar. "No cabra
imaginar observa Hauriou (6* ed., p. 814) lazo ms ingenioso."

708

administrativa se ejerce no ya por los administradores activos, sino por

autoridades administrativas especialmente destinadas al examen de las
cuestiones jurisdiccionales. Sin embargo, la fuerza de este principio, contenida en
el sistema del ao VIH, era tal, que haba de acabar por imponerse. Por mucho
que haya durado el error de la doctrina y de la jurisprudencia respecto a este
punto, no hay ms remedio que reconocer hoy da que es a la legislacin del ao
vm a la que se remonta originariamente la separacin entre la administracin
propiamente dicha y la jurisdiccin administrativa.
El desarrollo de este principio de separacin, posteriormente al ao VIII,
trajo una segunda serie de progresos, que sirvieron para fortificar cada vez ms el
carcter jurisdiccional de los tribunales administrativos, al modelar su organizacin
sobre la de los tribunales judiciales y eliminar de esta organizacin los elementos
que implicaban, bien sea una confusin de las funciones administrativa y
jurisdiccional, bien sea una intromisin de los administradores activos en la justicia
administrativa. Entre las reformas que se realizaron sucesivamente en este
sentido, la ms importante, al menos desde el punto de vista terico, consisti en
la atribucin al Consejo de Estado de un poder propio de decisin en materia
contenciosa, liberndolo as de los lazos que le sujetaban anteriormente al jefe del
Ejecutivo y encontrndose, por lo mismo, erigido en un verdadero tribunal (ley de
24 de mayo de 1872, art. 9). En el mismo orden de ideas, debe observarse que el
Ministro de Justicia, como miembro del Ejecutivo, ha sido despojado del poder de
presidir, bien sea la seccin de lo contencioso, bien sea la asamblea pblica
estatuyendo en lo contencioso (leyes de 24 de mayo de 1872, art. 10 y de 13 de
julio de 1879, art. 5). De igual modo, los consejeros en servicio extraordinario no
pueden tomar parte en el juicio de los asuntos contenciosos (ley de 1872, art. 10;
cf. ordenanza del 12 de marzo de 1831, art. 4). Finalmente, el Consejo de Estado
reviste formas diferentes, segn delibere a ttulo administrativo o estatuya a ttulo
jurisdiccional (ley de 1872, arts, 10 y 17; cf. decreto de 25 de enero de 1852, arts.
17 y 19); y por lo tanto, en el interior de esta asamblea, se encuentra as
asegurada la separacin de las funciones de administracin deliberante y de
jurisdiccin administrativa. Con el mismo objeto, la ley de 1872 (art. 20; cf.
ordenanza del 12 de marzo de 1831, art. 3) establece que los consejeros de
Estado que en las secciones administrativas han tomado parte en las
deliberaciones que preparan una decisin, no podrn participar despus en los
juicios de los recursos que pudieran entablarse contra dicha decisin. En cuanto al
consejo de prefectura, slo tiene, en verdad, una organizacin nica, que es la
misma tanto cuando delibera en materia administrativa como cuando juzga; sin
embargo,
desde
que
la
ley
de
21
de

709

junio de 1865 le adjudic un vicepresidente, nombrado cada ao entre sus

miembros, el prefecto, de hecho, se abstiene de presidir las sesiones dedicadas a
asuntos contenciosos.
Resumiendo, pues: si bien el, derecho pblico actual se atiene siempre a la idea
de que los jueces propiamente dichos deben permanecer alejados de lo
contencioso-administrativo y que el conocimiento de este contencioso slo puede
corresponder a las autoridades administrativas, por lo menos la legislacin
establecida durante el curso del siglo XIX separ poco a poco, entre autoridades
administrativas diferentes, las funciones de administrar y de juzgar lo contenciosoadministrativo; y adems, las autoridades administrativas dedicadas a la
jurisdiccin han recibido una organizacin anloga a la de los tribunales judiciales.
En esto aparecen ya como constituyendo por s mismas tribunales que,
indudablemente, no son todava tan perfectos como los tribunales judiciales,
puesto que les faltan siempre ciertas garantas de independencia, particularmente
la inamovilidad de sus miembros, pero que no por eso dejan de ser verdaderos
tribunales. Por lo mismo tambin, la regla que prohibe a las autoridades judiciales
conocer de lo contencioso-administrativo ha adquirido una significacin muy
diferente de la que tena en su origen. Ya no significa, como en la poca
revolucionaria, que los actos de los administradores se hallen fuera de todo control
de la autoridad jurisdiccional, sino que significa nicamente que existen tribunales
de dos clases: los tribunales del orden judicial y, para lo contenciosoadministrativo, tribunales de orden administrativo, que se oponen, no solamente a
los tribunales judiciales, sino tambin a los administradores, de los cuales son
ahora distintos (Artur, loe. cit., vol. xm, p. 232; Jze, op. cit., pp. 120-121).
261. Por lo dems, no es nicamente por su organizacin y por sus
funciones especiales por lo que los tribunales administrativos se diferencian de las
dems autoridades administrativas, sino que tambin se diferencian de ellas,
apareciendo como tribunales propiamente dichos, por cuanto ejercen su actividad
en las formas propias de la jurisdiccin y no en aquellas con las cuales se
contenta la administracin. Como se dijo con anterioridad (p. 696), la jurisdiccin
se distingue esencialmente de la administracin por sus formas destinadas a
garantizar a las partes el alto valor de la sentencia del juez. Entre estas formas
tutelares, se debe sealar especialmente la obligacin que tiene el juez de statuir
cuando se hace cargo de un asunto; la observancia de un procedimiento riguroso
para instruccin del asunto; la publicidad de las audiencias; la institucin del
debate contradictorio; la necesidad de motivar la sentencia; el sistema de las
instancias sucesivas en mltiples grados de jurisdiccin, etc. Ahora bien, estas
diferentes formas protectoras, despus de haber

710

sido patrimonio de la justicia que se ejerce por las autoridades judiciales, han sido
sucesivamente tomadas de sta para extenderlas, o mejor dicho imponerlas, a la
justicia que ejercen los tribunales administrativos. Esta evolucin no fue sino el
desarrollo natural del concepto contenido en la legislacin inicial del ao v-in, ya
que, por lo mismo que dicha legislacin haba separado la jurisdiccin
administrativa de la administracin, implicaba que la actividad de las autoridades
encargadas de estatuir sobre lo contencioso-administrativo debe ejercerse, no ya
dentro de las formas administrativas, sino siguiendo aqullas que son
caractersticas de la jurisdiccin. Por lo que concierne al Consejo de Estado, las
ordenanzas del 2 de febrero y el 12 de marzo de 1831 vinieron a aplicar esta
consecuencia del rgimen inaugurado el ao vm, al prescribir que las sesiones de
la asamblea general del Consejo de Estado, deliberando en lo contencioso, se
convertiran en pblicas y seran contradictorias, admitindose en adelante a los
abogados de las partes, que presentarn informes orales. Por otra parte, se cre
un ministerio pblico, cuyas funciones se conferan a magistrados que haban de
presentar sus conclusiones en cada asunto, y la institucin del comisario del
gobierno, que formula conclusiones segn la ley y segn su conciencia, no dejaba
de ser tan til a los administrados interesados en el proceso como al gobierno.
Estas reformas fueron confirmadas por la ley de 19 de julio de 1845, y gracias a
ellas presenta el Consejo de Estado, desde aquella poca, las garantas
esenciales de un verdadero tribunal.En cuanto a los consejos de prefectura, las
reformas destinadas a someter su actividad jurisdiccional a las formas especiales
de la justicia no fueron realizadas sirio mucho ms tarde. Desde el ao VIII hasta
el segundo Imperio, la legislacin referente a su organizacin y funcionamiento
permaneci estacionaria y totalmente insuficiente; las formas del procedimiento
que haba de seguirse ante ellos en materia contenciosa jams haban sido
reglamentadas. Los diferentes proyectos que haban sido elaborados bajo la
Monarqua de Julio y durante la segunda Repblica, con objeto de llenar esos
vacos, no haban llegado a ningn resultado. Un importante decreto de 30 de
diciembre de 1862 vino por fin a dar a los administrados que han de acudir ante
los consejos de prefectura garantas anlogas a las que les haban sido
conferidas, desde 1831, ante el Consejo de Estado: publicidad de las audiencias;
facultad de las partes para formular observaciones orales personalmente o
mediante mandatario; institucin de un ministerio pblico. Estas mejoras fueron
definitivamente establecidas por la ley de 21 de junio de 1865. La ley de 22 de julio
de 1889 acab de transmitir a los consejos de prefectura carcter jurisdiccional al
consagrar, para el procedimiento a seguir ante

711

ellos, reglas e instituciones de procedimiento anlogas a las que se emplean ante

los tribunales judiciales.
262. El establecer un conjunto de reglas particulares y de garantas
protectoras para la organizacin de los tribunales y para el funcionamiento de su
actividad tuvo por objeto, desde el punto de vista jurdico, originar una va especial
de ejercicio de la potestad de Estado: la va jurisdiccional, en oposicin a la va
administrativa. De aqu se desprende la distincin entre la jurisdiccin y la
administracin. No es que el acto realizado en las condiciones propias de la
jurisdiccin sea en s mismo y en su naturaleza intrnseca esencialmente diferente
de todos los actos que dependen de la funcin administrativa; bajo este aspecto,
muchos actos administrativos tienen idntico contenido que los actos
jurisdiccionales; pero, por razn del rgimen especial a que se halla sometida en
cuanto a su ejercicio, la funcin que consiste en estatuir en formas jurisdiccionales
sobre cuestiones litigiosas u otras, adquiere el carcter de una actividad estatal
distinta de la administracin y constituye, en este sentido, un tercer poder. Con
esto queda de manifiesto cules son los verdaderos fundamentos y la significacin
de la clasificacin tripartita establecida entre la legislacin, la administracin y la
jurisdiccin. Mientras que la legislacin y la administracin son dos funciones
irreductiblemente diferentes, por lo menos en cuanto la actividad administrativa no
puede ejercerse sino en ejecucin de las leyes, la potestad administrativa y la
potestad jurisdiccional tienen como signo comn el ser ambas potestades de eje-;
licin.
Por esto la jurisdiccin18 y la administracin aparecen, ante todas como dos
ramas de una sola y nica funcin: la funcin ejecutiva. Slo se distinguen
profundamente por sus fines y por sus formas. Pero la distincin de los fines no
constituye en s una distincin jurdica: el hecho de que las decisiones
administrativas y las decisiones jurisdiccionales estn inspiradas en
preocupaciones diferentes no impide que, entre estas dos clases de decisiones,
haya algunas que sean jurdicamente de naturaleza y consistencia idnticas. En
cuanto
a
las
diferencias
de
forma,
es209
17

Indudablemente existe gran nmero de actos administrativos que no se conciben como el posible
objeto de una actividad jurisdiccional: as ocurre por ejemplo con todos aquellos que consisten en
operaciones tcnicas o en gestiones que implican una actividad de orden fsico. Pero es
igualmente cierto como se ver ms adelante que la funcin administrativa comprende en s el
poder de estatuir sobre cuestiones susceptibles de ser reguladas tambin radiante decisiones
jurisdiccionales. Existen, pues, decisiones jurisdiccionales que tienen el mismo contenido que
algunas decisiones administrativas. En estas condiciones, no puede decirse que ambas funciones,
administracin y jurisdiccin, cada una por su lado, tengan una materia propia esencialmente
distinta.

712

evidente que no pueden ser fundamento para un principio de distincin material

entre ambas funciones. Esta es tambin la conclusin a la que hay que llegar
respecto de la jurisdiccin. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, no se
encuentra diferencia material entre las dos funciones, administrativa y
jurisdiccional, pues la jurisdiccin slo constituye una funcin realmente distinta
por razn de su forma. La subdistincin establecida, dentro de la funcin ejecutiva,
entre la justicia y la administracin, no tiene pues sino un valor formal. Todo esto
puede resumirse diciendo: en derecho no existe, en sentido material, una funcin
jurisdiccional distinta, sino que existen solamente formas jurisdiccionales y una va
jurisdiccional distintas de las formas y de la va administrativas.
Para justificar esta conclusin, basta con demostrar que el juez, en virtud de su
misin jurisdiccional, es llamado frecuentemente a ejercer una actividad que es, en
s, exactamente igual a la que ejercen los administradores por razn de su funcin
administrativa; y recprocamente, los administradores expiden con frecuencia, en
virtud de su potestad administrativa, decisiones idnticas a las que, segn la
opinin comn de los autores, constituyen el objeto propio de la funcin
jurisdiccional. Existe pues, de todos modos, una zona comn entre ambas
funciones. Los actos realizados dentro de esta zona, unas, veces a ttulo
administrativo, otras veces a ttulo jurisdiccional, son semejantes en el fondo, y
slo difieren por su forma. Pero aqu, como en otros casos, la diversidad de las
formas entraa graves diferencias en cuanto a los efectos del acto; la misma
decisin, segn se tome por la va jurisdiccional o por la va administrativa, tiene
muy diferente fuerza. Vamos a comprobarlo.
263. En primer lugar, debe observarse que, contrariamente a las
suposiciones a que pudiera dar lugar su denominacin, la funcin jurisdiccional no
siempre y nicamente consiste en pronunciar el derecho. Muy a menudo el juez ha
de resolver litigios que se refieren principal e incluso exclusivamente a la
existencia de ciertos hechos, hechos que afirma una de las partes mientras la otra
los niega. Indudablemente, la comprobacin y el reconocimiento de estos hechos
presentan un inters jurisdiccional, en el sentido de que de dicha comprobacin
depende y habr de resultar el establecimiento de cierta relacin de derecho entre
las partes causantes. No por ello es menos cierto que, en el caso en que el litigio
se refiera a un punto de hecho, sin que exista discusin en cuanto al punto de
derecho, el cometido del juez se limita a comprobar la existencia de los hechos
alegados, y una vez reconocidos estos hechos, el derecho legal se aplica a ellos

18 Entindase bien que slo se trata siempre del caso en que la jurisdiccin no consiste sino en la
aplicacin de las leyes.

713

por s mismo, sin que el juez tenga siquiera necesidad de emitir, propiamente
hablando, una decisin a dicho respecto. Por lo dems, gran nmero de juicios
que estatuyen respecto a cuestiones de

714

derecho empiezan por comprobar y establecer hechos. "La comprobacin, dice

Jze ("L'acte juridictionnel", Revue du droit public, 1909, pp. 668 ss.) es la misin
esencial del juez"; y aade dicho autor que las comprobaciones jurisdiccionales se
refieren, entre otras cosas, a hechos.19 Ahora bien, las comprobaciones de hecho
realizadas por los tribunales a ttulo jurisdiccional tienen exactamente la misma
naturaleza, en s, que las que hacen los agentes administrativos en virtud de su
tarea de administracin. Dejando de lado las comprobaciones que constituyen uno
de los principales cometidos de la autoridad policial, ocurre constantemente que,
antes de tomar una decisin que depende de su competencia, los administradores
proceden, y tienen obligacin de proceder, a la comprobacin de ciertos hechos,
siendo afirmados e invocados estos hechos como motivos en el texto mismo de la
decisin administrativa que resulta de ellos; a veces tambin, antes de estatuir, la
autoridad administrativa aprecia los hechos sobre los cuales se basa para actuar,
exactamente lo mismo que pudiera hacerlo un juez. En todos estos aspectos, no
es posible establecer una diferencia de orden material entre el acto administrativo
y el acto jurisdiccional.
264. Veamos dnde va a aparecer la diferencia entre ambas clases de
actos. Como indica muy acertadamente Jze (loe. cu., especialmente p. 683), las
dos comprobaciones, la hecha por un juez y la otra realizada por un agente
administrativo, no tendrn el mismo valor ni el mismo efecto. La caracterstica de
la comprobacin o afirmacin emitida por la va jurisdiccional es, desde este punto
de vista, que posee la fuerza, la autoridad especial que entraa la cosa juzgada.
Segn la mxima tradicional, la cosa reconocida por esta va, pro veritate habetur,
no puede ya tratarse de nuevo. Mientras que el hecho que ha sido comprobado
por un administrador puede discutirse an ante el superior jerrquico, o por lo
menos ante un juez, y mientras que el autor mismo de la comprobacin puede
hacer desaparecer sta al reconocer que se equivoc, la misma comprobacin
hecha mediante un juicio pronunciado como cosa juzgada adquiere valor de
verdad irrefragable; en cambio, este juicio slo tiene autoridad nter partes,
mientras que el acto administrativo, en principio, produce su efecto erga omnes.
Los efectos de ambas clases de actos son, pues, muy diferentes. Pero en qu se
funda esta diferencia? Seguramente no se funda en motivos de orden material. Se
210

19

Ver tambin, con referencia a este punto, Demogue, Les notions fundamentales du droit priv,
pp. 521 s.; "El cometido de los tribunales es doble. Realizan ciertas comprobaciones de hecho o
de derecho y dan rdenes... En un fallo lo que primero llama la atencin es la orden que contiene...
Pero detrs de este armazn de la orden dada, existe la comprobacin que es su razn de ser...
En el seno de la decisin se sita una relacin y una apreciacin de los hechos."

715

haya realizado por la va administrativa o haya sido cumplido por la va

jurisdiccional, el acto que lleva en s la comprobacin de un hecho determinado
tiene en ambos casos la misma naturaleza intrnseca. Si varan sus efectos es
nicamente por razn de su forma. Se aprecia aqu en lo vivo el carcter formal, y
por mejor decir convencional, del derecho. Con objeto de remediar las
imperfecciones de la va administrativa se ha establecido en provecho de los
interesados todo un conjunto de precauciones y de garantas que constituyen la
va jurisdiccional. Pero tambin, mediante esas garantas, el acto cuyos
enunciados se emiten a ttulo de cosa juzgada se convierte en inatacable. No es
que el contenido de dicho acto, de una manera absoluta, sea la expresin cierta
de la verdad: la cosa juzgada se presume simplemente que se halla conforme con
la verdad, pro ventte habetur; queda erigida artificialmente, por la orden jurdica,
en verdad de la esfera del derecho. El art. 1350 del Cdigo civil especifica que no
existe aqu sino una presuncin; pero esta presuncin no admite prueba en
contrario.
265. As pues, la caracterstica de la jurisdiccin no es el contenido material
del acto, sino la forma del mismo.20 El signo distintivo por el que se reconoce el
acto jurisdiccional es, por una parte, su origen, por cuanto es obra de una
autoridad organizada especialmente para el ejercicio de la jurisdiccin, y por otra
parte, su procedimiento, por cuanto ha sido realizado segn las reglas propias de
la funcin que consiste en juzgar.21 Por razn de esta forma especial, el acto
posee tambin la fuerza
211

20

Jze (loe. cit., pp. 667 ss.) sostiene con insistencia que para determinar los caracteres
esenciales por los que se reconoce el acto jurisdiccional "hay que hacer caso omiso de la cualidad
del autor del acto, de las formas como se ha realizado el acto, y de una manera general de todos
los ementes formales". Por otra parte, sin embargo, reconoce este autor (p. 670) que "solamente la
ley puede dar a cierto reconocimiento o comprobacin la naturaleza de juicio propiamente dicho, al
formular la regla de que la comprobacin hecha por tales o cuales agentes en tales o cuales
formas ser tenida por verdad legal. Por lo tanto, el acto de jurisdiccin es toda comprobacin a la
que la ley atribuye fuerza de verdad legal" (cf. p. 669- 1 y 2). Estas son afirmaciones contradictorias
que no parece posible conciliar entre s, pero de las que se desprende claramente que lo que
constituye el acto jurisdiccional su forma.
Por lo dems, es conveniente observar que la definicin que de la funcin jurisdiccional de Jze es
completamente formal. En los gtudios que dedic a esta funcin, repite en diferentes ocasiones
(Revue du droit public, 1909, p. 670 y 1913, p. 437) : "El acto jurisdiccional es una comprobacin
hecha por el juez con fuerza de verdad legal". As pues, caracteriza este autor al acto de
jurisdiccin, no ya por su naturaleza intrnseca, por su contenido, sino por la fuerza que le es
propia. Precisa su pensamiento sobre este punto aadiendo (loe. cit., 1913, p. 437 n.) que
"depende del legislador el conferir o no a una comprobacin la fuerza de verdad legal, y por lo
tanto, el carcter de acto jurisdiccional". A este respecto no pueden sino aprobarse las
observaciones de Jze.

716

superior que entraa la cosa juzgada. Todo esto es de orden formal, y resulta de
ello que, cuando la autoridad judicial misma no emplea ya la forma jurisdiccional,
slo realiza actos administrativos, y esto ocurre incluso cuando estos actos
dependen especialmente de la competencia de los jueces. De igual modo, ocurre
con frecuencia que los administradores pronuncian el derecho, pero como no
estatuyen en forma jurisdiccional, y como, adems, no poseen por s mismos, o
sea por su constitucin orgnica, el carcter de autoridades jurisdiccionales, se
infiere de ello que incluso cuando pronuncian el derecho los administradores
realizan acto de administracin y no de jurisdiccin.22 23
212

21

Debe observarse que hasta los autores que profesan ms enrgicamente la teora de la
distincin material entre la administracin y la justicia, se ven obligados a hacer concesiones
en el sentido formal antes indicado. Por ejemplo, cuando Artur (op. cit., Revue du droit public, vol.
xiv, p. 297) se refiere a las "reglas de. la funcin juzgadora" y cuando las opone (vol. XIII, p. 477) a
las "reglas de la funcin administrativa", reconoce implcitamente con ello que la funcin de juzgar
se caracteriza por las reglas que le son propias, que son esencialmente reglas de forma.
22
Igualmente, y por ms que hayan dicho, ya los autores (Duguit, Traite, vol. II, pp.302 s.; cf.
Esmein, lments, 5" ed., p. 838), ya la misma Constitucin (ley de 16 de julio de 1875, art. 10:
"Cada una de las Cmaras es juez de la elegibilidad de sus miembros y de la regularidad de su
eleccin"), los actos mediante los cuales las Cmaras comprueban los poderes de sus miembros y
estatuyen sobre la validez de su eleccin no son propiamente hablando, actos jurisdiccionales.
Para establecer este punto, no es necesario llegar hasta sostener, como se ha hecho algunas
veces, que "la Cmara, al estatuir en materia de comprobacin de poderes, no est obligada, ni por
el texto de las leyes, ni por las decisiones del sufragio universal, sino que es soberana, con una
soberana absoluta y sin reservas" (E. Fierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, 2*
ed., p. 412). Basta observar que el procedimiento de comprobacin de los poderes no est
sometido a ninguna de las reglas o condiciones de forma esenciales que caracterizan a la funcin y
a los rganos jurisdiccionales. Cmo, por ejemplo, se podra reconocer a la Cmara en esta
materia los caracteres de un tribunal, cuando se observa que aquellos de sus miembros que no
han asistido a todos los debates referentes a una eleccin impugnada, son admitidos sin embargo
a votar respecto de la validez de dicha eleccin? Idntica observacin puede hacerse a propsito
del art. 85-12" de la Constitucin federal suiza, que encarga a la Asamblea federal estatuir respecto
de "las reclamaciones contra las decisiones del Consejo federal relativas a los pleitos
administrativos". Es difcil ver en esto un recurso por va jurisdiccional. En vano se alegara que la
reclamacin en cuestin se refiere a asuntos que dan lugar a contencioso ("pleitos"), que se ha
introducido por medio de un recurso sin el cual la Asamblea federal no puede hacerse cargo del
asunto, y que el autor del recurso tiene derecho a obtener una solucin de la Asamblea. Incluso
cuando se emite, respecto de un punto contencioso, una decisin formulada por un cuerpo poltico
tal como la Asamblea federal y mediante un procedimiento enteramente diferente de las formas de
la justicia, no puede tener valor jurisdiccional. Ver a este respecto las observaciones de Bossard,
Das Verhdltniss zwischen B undesversammlung und Bimdesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 29 y 30,
que hace notar especialmente que el tribunal ms pequeo ofrece para los justiciables ms
garantas de orden jurdico que una asamblea del gnero parlamentario. Cf. la ltima parte de la n.
11 del n' 309, infra. En sentido inverso, conviene considerar como una manifestacin jurisdiccional
la decisin dictada por el tribunal de conflictos para resolver una cuestin de competencia
suscitada

717

266. Esta ltima observacin tiene capital importancia. Revela de una manera
decisiva que el concepto de jurisdiccin, en derecho, tiene
213

entre la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional. Bien es verdad que esta clase de
conflicto no origina un verdadero proceso entre las dos autoridades que se disputan la
competencia, ya que la competencia respecto de la cual estn en disputa no constituye un derecho
subjetivo respecto de ellas, que sea susceptible de ser objeto de una reivindicacin propiamente
dicha (ver n9 380, infra). Pero el tribunal de conflictos tiene por su organizacin caracteres de
autoridad jurisdiccional, y procede y estatuye tambin segn las formas y con las garantas propias
de la justicia. Esto basta para que los actos que realiza deban considerarse como actos de
jurisdiccin (cf. Duguit, L'tat, vol. II, pp. 517 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. I,
pp. 285-286).
23
Las consideraciones anteriormente expuestas (p. 715) constituyen igualmente un obstculo para
que el Senado pueda ser .considerado como una verdadera autoridad jurisdiccional, en el caso en
que es llamado a conocer, bien sea de atentados cometidos contra la seguridad del Estado, bien
de acusaciones lanzadas contra el Presidente de la Repblica o los ministros. Es cierto que la
Constitucin de 1875 repite en varios de sus textos (ley de 24 de febrero de 1875, art. 9; ley de 16
de julio de 1875, arts. 4 y 12) que el Senado ejerce y funciona, en tal caso, como "corte de justicia";
y estos textos dicen tambin que su funcin consiste en este caso "en juzgar" a las personas o las
autoridades acusadas ante l. As pues, no dudan loe autores en calificar al Senado como tribunal
cuando acta en el ejercicio de esta competencia. Indudablemente, reconocen, con Esmein
(Hl.em.ents, 5* ed., p. 957), que el Senado es "una jurisdiccin cuyo carcter poltico es evidente";
y esto no slo porque el Senado es esencialmente una asamblea poltica, sino tambin porque los
crmenes sometidos a su apreciacin "entraan un juicio ms poltico que penal" (ibid., p. 959).
Esmein, sin embargo, no por eso deja de sacar la conclusin de que el Senado, como corte de
justicia, es "un tribunal regular, el ms alto que exista en Francia" (p. 962)); y esta manera de ver
queda definitivamente consagrada por la terminologa comente, que aplica al Senado, considerado
en el ejercicio de su competencia justiciera, el nombre de Alta Corte. Este concepto parece de otra
parte corroborado por las dos leyes de procedimiento de 10 de abril de 1889 y 5 de enero de 1918,
que al producirse en virtud del art. 12 re fine de la ley constitucional de 16 de' julio de 1875,
establecieron, para la acusacin, la instruccin y el fallo de los asuntos criminales llevados ante el
Senado, reglas de forma idnticas a aquellas que determinan el procedimiento a seguir, en materia
penal, ante los tribunales de represin. A pesar de todas las apariencias que originan estas
diversas observaciones, la idea de que el Senado pueda asimilarse a un tribunal propiamente
dicho es muy difcil de aceptar. El argumento que se saca del hecho de que es el encargado por la
Constitucin de determinar, el derecho, al estatuir conforme a las leyes sobre la existencia de
ciertas culpabilidades y al pronunciar, contra la persona declarada culpable, la pena legal (ver
especialmente el art. 2, de la ley de 10 de abril de 1889), de ningn modo es decisivo; y tampoco
se hace ms convincente este argumento cuando se alega que la mayor parte de los asuntos
criminales atribuidos por la Constitucin a la competencia del Senado siguen dependiendo
paralelamente de la competencia de los tribunales ordinarios de represin, lo que, al parecer,
implica desde luego su carcter judicial. Si esta argumentacin tuviera fundamento en lo que se
refiere al Senado, lo tendra tambin con respecto a los ministros, en los casos en que stos son
llamados a estatuir sobre cuestiones que pueden dar lugar a juicios contenciosos, y entonces
habra que volver a la antigua doctrina del ministro-juez, la cual, del hecho de que el ministro tiene
poder de pronunciar el derecho sobre multitud de asuntos, deduca que desempeaba el oficio de
autoridad jurisdiccional y que constitua, por lo tanto, una instancia judicial, o sea un tribunal.

718

un fundamento puramente formal y no material. Los autores, durante mucho

tiempo, se han equivocado respecto de este punto, particularmente
214

Se podr objetar que, a diferencia del ministro, el Senado opera segn las formas propias de la
jurisdiccin. Pero el concepto de jurisdiccin no reside por entero en una cuestin de
procedimiento. Para que una autoridad tome carcter jurisdiccional no basta que est obligada a
observar las formas de la justicia. La funcin jurisdiccional se caracteriza, no solamente por una
condicin de forma de los actos, sino tambin por una exigencia relativa a la cualidad de la
autoridad que pronuncia el derecho. Es necesario que esta autoridad presente por s misma
caracteres de arbitro desinteresado, situado en una esfera de accin diferente de aquella en que
se debate el proceso y no teniendo ms preocupacin que la de pronunciar el derecho entre las
partes. Si se trata, en particular, de la regularidad de actos que dependen del ejercicio de una
funcin estatal, el concepto de jurisdiccin implica que la autoridad designada para pronunciar el
derecho referente a estos actos no participa en la funcin cuyas manifestaciones tiene que juzgar.
Estas dos condiciones, la relativa a la forma de la actividad jurisdiccional y la que se refiere a la
cualidad del agente que juzga, constituyen un conjunto indivisible. El hecho de que el Senado
desempee la primera no puede, en ausencia de la segunda, proporcionar la prueba de que las
decisiones de esta asamblea, en los casos en que es llamada a conocer de ciertos crmenes,
posea en s una naturaleza y una consistencia jurisdiccionales. La cuestin precisa que aqu se
formula es, pues, la de saber si, independientemente de las formas en las cuales elabora sus
decisiones, puede el Senado, en s mismo, ser reconocido como tribunal.
As orientada, la cuestin se halla resuelta por anticipado. La expresin constitucional "corte de
justicia" no debe ser objeto de equvoco. Pues como lo dice muy acertadamente Esmein (loe.
cit., p. 961) esta supuesta "Alta Corte no es sino el Senado mismo". La Constitucin bien pudo
decir (ley de 24 de febrero de 1875, art. 9; ley de 16 de julio de 1875, art. 12) que para juzgar a
ciertas personas o ciertos crmenes, el Senado se "constituye en corte de justicia". Este cambio de
nombre no puede significar que se produzca una transformacin anloga a la que recibe el
Parlamento, por ejemplo, cuando se constituye para funcionar en Asamblea nacional. El Senado
no se convierte en un rgano nuevo, sino que sigue siendo el mismo, sin que su naturaleza propia
se haya modificado. Ahora bien, en s mismo, el Senado, Cmara del Parlamento, es una pura
asamblea poltica, estrechamente mezclada a toda la accin gubernamental, y que, por este solo
motivo, no puede considerarse como un arbitro neutral con relacin a crmenes que tienen a su vez
un color poltico acentuado o que se refieren especialmente a los asuntos del gobierno. No
solamente se diferencia el Senado de una franca autoridad jurisdiccional por el hecho de que, lejos
de permanecer retenido habitualmente en una esfera especial de diccin del derecho, acumula sus
atribuciones justicieras a sus funciones polticas y gubernamentales; e incluso se desva muy
raramente de stas para ejercer su papel de "corte de justicia"; de donde ya resulta que esta corte,
en realidad, no es sino un tribunal de ocasin, aunque se reconozca, con Esmein (loe. cit.. pp. 960
que en derecho est constituida en "tribunal permanente", es decir, "siempre dispuesto a
funcionar", y no en "jurisdiccin temporal". Tambin es conveniente observar que el objeto mismo
de la Constitucin, al someter delitos polticos a una asamblea parlamentaria, ha sido
principalmente el hacer que se juzgue esos delitos y a sus autores segn miras tambin de orden
poltico. Precisamente en su cualidad de cuerpo poltico, y de ningn modo por razn de su
carcter intrnseco de autoridad jurisdiccional, es por lo que el Senado ha sido elegido como "corte
de justicia" para conocer de los crmenes que comprometen graves intereses polticos; y sin dejar
de exigir que proceda el Senado, en tal caso, dentro de las formas de la sana justicia, la
Constitucin ha entendido que habra de juzgarlos polticamente. As

719

en la cuestin del ministro-juez, que es muy interesante recordar aqu.

Los ministros son llamados frecuentemente a estatuir, bien sea sobre re215

la eleccin de Senado como autoridad competente no se desprende de preocupaciones de orden

jurisdiccional, sino, por el contrario, de un plan esencialmente poltico. En estas condiciones es
evidentemente imposible considerar al Senado como autoridad que tenga en s, o que adquiera
constitucionalmente, carcter jurisdiccional. Poco importa, por lo tanto, que el Senado se halle
investido del poder de pronunciar una condena, que es, por su naturaleza, un acto de jurisdiccin.
Por lo mismo que el ministro no se convierte en juez cuando como jefe administrativo de servicios
ejerce sus atribuciones consistentes en pronunciar el derecho, tampoco el Senado puede
encontrarse erigido en cuerpo judicial por el solo hecho de que ejerza, como asamblea poltica,
poderes que normalmente son los de una autoridad jurisdiccional. Por lo tanto, la impresin general
que se desprende del examen de las causas que determinaron la institucin actual de la "Alta
Corte de Justicia", es que el Senado es llamado a ejercer, con este nombre, una funcin que es,
ante todo, de orden gubernamental. Pero esta impresin se acenta ms an cuando se considera
la competencia atribuida al Senado con respecto de los ministros, relativa a los crmenes
cometidos por stos en el ejercicio de sus funciones. Aqu es, sobre todo, donde debe establecerse
una relacin entre las atribuciones justicieras del Senado y sus atribuciones ordinarias de gobierno.
Por lo que concierne a la acusacin de un ministro por la Cmara de Diputados, Esmein observa
(loe. cit., p. 767) que esta prerrogativa parlamentaria, aun cuando se ejerza contra un antiguo
ministro, debe ser y ha sido siempre considerada como la sancin y el corolario de la
responsabilidad ministerial.
Esta frmula de Esmein se aplica con el mismo acierto a la prerrogativa justiciera conferida al
Senado respecto de los ministros. El origen de esta prerrogativa es muy distinto en Francia y en
Inglaterra. Si los ministros, desde 1875, son los justiciables del Senado por sus crmenes
ministeriales, no es, no puede ser, porque el Senado francs sea, como lo es la Cmara de los
Lores en virtud de una tradicin secular, la ms alta corte de justicia dentro del Estado. El poder de
justicia del Senado sobre los ministros, como el de acusacin que corresponde a la otra Cmara,
debe relacionarse, ante todo, con los conceptos del parlamentarismo, tal como son actualmente
aceptados en Francia, y sobre todo con el que coloca al Ejecutivo bajo la dependencia y la
estrecha vigilancia de las Cmaras. El poder de acusa a los ministros y de estatuir respecto de su
culpabilidad no es, en el derecho pblico francs, sino la prolongacin y la consecuencia de la
potestad general y superior de control y de investigacin que les pertenece a las asambleas
elegidas sobre los asuntos y sobre los hombres del gobierno. La facultad de pronunciar una
condena, en caso de faltas criminales del Ejecutivo, apareci como consecuencia natural de la
facultad de enjuiciamiento poltico de dichas faltas: pareci lgico que el poder de castigar se
colocara accesoriamente en las mismas manos que el poder de juzgar y de calificar los actos
punibles. Y s, por otra parte, este poder de condenar ha sido reservado al Senado, esa reserva
encaja bastante bien con la idea que se formaban los constituyentes de 1875 de una asamblea
que, en su pensamiento, deba encarnar en s, con las tradiciones del rgimen, la ms alta
sabidura de la Repblica, y que, por lo mismo, pareca especialmente designada para
desempear, en asuntos de tal gravedad, el papel de arbitro supremo entre la Cmara que acus y
los miembros del gobierno acusados. Que el poder de condena penal, as atribuido al Senado
sobre los miembros del Ejecutivo, sea el desarrollo del sistema de su responsabilidad poltica y
parlamentaria, es lo que se desprende ya, en cuanto al Presidente de la Repblica, de la expresin
y del encadenamiento de los dos prrafos del art. 6 de la ley constitucional de 25 de febrero de
1875. Que se refieren respectivamente a la responsabilidad ministerial y a la responsabilidad
presidencial. Al decir sucesivamente que los ministros son ilimitadamente "responsables ante las

720

cursos entablados ante ellos por la va jerrquica, bien sobre reclamaciones que
tienen en s carcter contencioso. En tal caso, la decisin
216

Cmaras" y que el Presidente slo es "responsable" ante ellas en el caso de alta traicin, el art. 6
no puede referirse evidentemente, bajo esta expresin comn e idntica, sino a una
responsabilidad de la misma naturaleza, o sea a una responsabilidad que es poltica en lo que se
refiere al Presidente lo mismo que en lo que concierne a los ministros. Bien es verdad que la
responsabilidad presidencial no puede, conforme a la opinin comn, determinarse sino por una
acusacin proveniente de la Cmara de Diputados y formulada solamente ante el Senado (ley
constitucional de 16 de julio d 1875, art. 12), el cual, como lo demostr Esmein (loe. cit., pp. 709
ssj, a falta de otra pena aplicable a las faltas graves del Presidente, podr pronunciar por lo menos
su destitucin. Pero precisamente es de notarse que esta responsabilidad que se pone en juego
contra el Presidente por la va de un procedimiento de acusacin tendiente a una condena penal,
no es en s ms que la responsabilidad poltica del art. 6, y se afirma su carcter poltico, con una
evidencia particularsima, en el caso en que los hechos de alta traicin imputados al Presidente no
caen bajo ninguna disposicin de ley penal ni pueden ser objeto ms que de una simple condena a
la destitucin. Nada podra demostrar mejor la estrecha conexin que existe entre la
responsabilidad poltica, fundada en la preeminencia que corresponde a las Cmaras en el
rgimen parlamentario, y la responsabilidad penal o criminal, que es objeto de un juicio del
Senado, funcionando ste bajo el ttulo de corte de justicia. En el caso de alta traicin presidencial,
ambas responsabilidades pe confunden al punto de no poder distinguirse una de otra. Lo que es
verdad para el Presidente no lo es menos para los ministros. Sera inexacto creer que la
responsabilidad criminal de los ministros es de esencia diferente de su responsabilidad poltica, o
procede de un principio que no sea aquel de donde deriva esta ltima. Sobre todo, no sera exacto
suponer que nicamente la responsabilidad poltica tiene su fuente en el sistema del
parlamentarismo y que la otra, la responsabilidad criminal, se refiere, en la Constitucin de 1875, a
un concepto segn el cual las Cmaras, y especialmente el Senado, en cualquier medida, seran
rganos jurisdiccionales y poseeran naturalmente poderes de jurisdiccin. A decir verdad, ni
siquiera existen, en las relaciones de los ministros con las Cmaras, dos responsabilidades
diferentes, sino que no hay ms que una sola, que proviene del hecho de que, en el rgimen
parlamentario, los miembros del gabinete estn obligados a rendir cuentas y a justificarse de todos
sus actos ante el Parlamento. Tanto si se trata simplemente de una ruptura del acuerdo entre el
ministro y la mayora como de faltas ministeriales no sancionadas por un texto legal, el Parlamento
con sus votos obligar a los ministros a que se retiren; si, en el curso de sus investigaciones,
descubre el Parlamento que las faltas atribuidas a un ministro entran en una de las incriminaciones
previstas por las leyes penales, en ese caso no se limitar a desacreditar al ministro culpable con
una censura poltica, sino que tendr adems el derecho de aplicarle, por la va de acusacin, la
pena sealada por las leyes de represin. As pues, la responsabilidad criminal, bajo un nombre
distinto y una forma especial, no es sino una manifestacin de la responsabilidad general de los
ministros ante el Parlamento, y no es otra que su responsabilidad parlamentaria misma, que
produce, segn los casos, efectos unas veces polticos y otras veces penales. Sea la que fuere la
gravedad de la cuenta que se pide a los ministros, siempre es el mismo principio el que se
encuentra en juego, a saber, que el Parlamento es dueo de apreciar y juzgar la actividad
ministerial. nicamente varan el procedimiento y las sanciones.
Se desprende de estas observaciones que el poder de acusacin, de enjuiciamiento y de condena,
conferido por la Constitucin de 1875 a las Cmaras sobre los ministros y sobre el Presidente de la
Repblica, no implica de ningn modo que las Cmaras deban considerarse como autoridades
jurisdiccionales. Cuando condena, el Senado no se convierte en rgano de

721

ministerial se refiere, bien a un litigio cuyos elementos de hecho ya se encuentran

establecidos, bien a una reclamacin que invoca un derecho
217

jusrisdiccin, lo mismo que la Cmara de Diputados cuando acusa. No solamente sigue siendo el
Senado, desde el punto de vista de su consistencia orgnica, sino que, adems, desde el punto de
vista funcional, sigue comportndose como asamblea poltica y ejerciendo sus atribuciones
normales de control y de apreciacin parlamentarias sobre los actos del Ejecutivo. Finalmente,
conviene aadir que el Senado se coloca en el terreno poltico, o ms exactamente se inspira en
sus propias tendencias polticas, para apreciar el valor de esos actos y para determinar si
constituyen o no un crimen calificado y sancionado por la ley penal. El Senado se ve, pues,
llamado a juzgar una poltica ministerial, sobre la cual tiene a su vez puntos de vista propios; esto
tampoco tiene nada de jurisdiccional (ver tambin la n. 32, p. 736, infra). En resumen, pues, el
verdadero fundamento de la institucin llamada de la Alta Corte de Justicia, segn el derecho
constitucional actual de Francia, debe buscarse esencialmente en el rgimen especial de jerarqua
establecido, por efecto del parlamentarismo, entre el Ejecutivo y las Cmaras; una jerarqua que no
solamente implica para las asambleas elegidas el poder de vigilar, de influenciar, de dominar, en
una palabra, al Ejecutivo, sino que tambin, combinndose con el hecho de que el Parlamento es
hoy da el rgano supremo, permite a las Cmaras llegar hasta a acusar a los miembros del
Ejecutivo e incluso hasta pronunciar contra ellos condenas penales. Todo esto, sin que sea
necesario conferir a las Cmaras carcter jurisdiccional, sino simplemente en virtud de la
superioridad que, en principio, les corresponde sobre el Ejecutivo. En estas condiciones, las
denominaciones de Alta Corte o de Corte de Justicia pueden tenerse, hoy da como un
anacronismo. Estas expresiones provienen del tiempo en que las asambleas legislativas quedaban
excluidas de toda preponderancia de orden parlamentario sobre el Ejecutivo y en que, por
consiguiente, haba habido que crear, fuera de ellas y para juzgar los crmenes polticos, un alto
tribunal especial, que constitua en ese rgimen un verdadero cuerpo judicial. En la Constitucin de
1875, estas expresiones tradicionales no tienen lugar; no es ya en calidad de corte de justicia como
la Cmara de Diputados y el Senado ejercen sus poderes de acusacin y de juicio; ambas
Cmaras tienen estos poderes en virtud del parlamentarismo y como asambleas parlamentarias.
Significa esto que en su calidad de parte componente del Parlamento, rgano supremo, tenga el
Senado la potestad de condenar al Presidente o a los ministros por hechos que no estn
calificados como crmenes por ninguna ley preexistente y de aplicarles en tal caso, y a falta de
texto legal, penas que l mismo podra elegir determinando libremente su cuanta?
Ecepcin hecha de la destitucin, que, como se dijo anteriormente, podra pronunciarse siempre
contra el Presidente de la Repblica al declarrsele culpable de alta traicin, no parece que tenga
el Senado la facultad, por graves que sean polticamente las faltas cometidas, de aplicar ni la
calificacin de los delitos ni una pena cualquiera a hechos que no entren dentro ce las previsiones
anteriores del texto de una ley penal. Como razn de ello se ha dicho que el derecho pblico actual
excluye las penas arbitrarias (Cdigo penal, art. 4) y se ha recordado a este propsito el adagio
"Nidia poena sine lege". Es indudable, en efecto, que el Senado, que no es sino la mitad del
Parlamento, no podra por s solo legislar penalmente. No obstante, esta razn quizs no sea
decisiva, pues la cuestin es precisamente saber si, al decir sin reserva alguna que e] Senado es
el llamado a juzgar al Presidente por actos de alta traicin y a los ministros por crmenes cometidos
en el ejercicio de sus funciones, la Constitucin de 1875 no se propuso precisamente colocar a la
alta asamblea por encima de los principios habituales del derecho penal y conferirle, en lo que se
refiere a las faltas de orden poltico, un verdadero pleno poder a efecto de determinar
discrecionalmente, bien sea la criminalidad de la falta, bien la pena que deba aplicrsele.

722

para su justificacin; esta decisin es, pues, en el fondo, de idntica naturaleza a

aquella por la cual un juez pronuncia el derecho. As pues, durante
218

Ahora bien, as formulada la cuestin, se podra caer fcilmente en la tentacin de recurrir, para su
solucin, a la consideracin antes expuesta, o sea que el Senado es aqu el llamado a estatuir, no
ya en cualidad de autoridad jurisdiccional, obligada a conformarse a las reglas de la jurisdiccin
penal, sino de asamblea poltica y parlamentaria que cumple una tarea de gobierno y que tiene, a
dicho efecto, el poder de decidir libremente el grado de culpabilidad poltica de los acusados, as
como de las sanciones que han de corresponder, en cada caso particular, sea al sentimiento
pblico de reaccin suscitado por las faltas cometidas, sea al inters poltico del pas. Esta es
tambin la opinin a la cual se adhiri Esmein (loe. cit., pp. 761 Este autor recuerda que en la
mayor parte de las antiguas Constituciones francesas se especific que los ministros no podran
ser condenados sino por delitos determinados por la ley y castigados con penas legales (ley de 27
de abril-25 de mayo de 1791, art. 31; ley de 10 vendimiado, ao IV, art. 11; senadoconsulto del 28
floreal, ao XII, art. 130 Constitucin de 1848, art. 100). Pero Esmein observa que, en estas
Constituciones, los ministros acusados eran remitidos, no a una asamblea parlamentaria, sino a
una Alta Corte propiamente dicha, con carcter realmente judicial y que, por lo mismo, haba de
colocarse exclusivamente en el terreno jurisdiccional. Actualmente, por el contrario, el hecho de
que los ministros son enviados para su enjuiciamiento ante una asamblea poltica como el Senado
no puede explicarse, segn Esmein, sino por la intencin que tuvo la Constitucin de hacer
prevalecer el punto de vista poltico sobre las reglas de orden estrictamente jurisdiccional, y de
hacer depender la condena de los acusados de la soberana apreciacin de la Cmara llamada a
conocer de su conducta poltica.
Esta argumentacin, sin embargo, no es convincente. Indudablemente, se ha establecido
anteriormente que el Senado no puede considerarse como un cuerpo judicial. Adems, se ha
observado que el Senado concurre actualmente a constituir el orden supremo y participa de la
potestad preeminente que corresponde a ste. Pero el concepto de rgano supremo aqu como en
cualquier parte, tiene que entenderse acertadamente, pues no implica una potestad
incondicionada. De la misma Constitucin es de donde las Cmaras reciben su cualidad de rgano
supremo; y por consiguiente, no puede el Senado, incluso con esta cualidad, ejercer su potestad
superior ms que en la medida y en los trminos en que le ha sido conferida por las leyes
constitucionales. Ahora bien, si la Constitucin de 1875 no ha conseguido conferir al Senado un
carcter de autoridad jurisdiccional al que la naturaleza misma y las atribuciones normales de esta
asamblea la hacen esencialmente refractaria, al menos se debe reconocer que los textos
constitucionales que, en numerosas ocasiones, califican al Senado de "corte de justicia" y que
especifican, con relacin a las personas o a los crmenes llevados a su jurisdiccin, que es el
encargado de "juzgarlos", por lo mismo, han dado a entender categricamente que, en el ejercicio
de esta clase de competencia, el Senado debe comportarse como lo hara un verdadero juez: lo
que, en materia penal, implica que tiene por nico papel aplicar las leyes vigentes, excluyendo, en
sentido inverso, la posibilidad para dicha asamblea de crear arbitrariamente delitos y penas. Desde
el momento en que los textos enuncian formalmente que el Senado debe actuar a manera de juez,
se necesitara una disposicin especial y expresa, en la Constitucin, para autorizarlo a desviarse
de las reglas de la funcin jurisdiccional represiva y a tratar como delitos hechos que no estn
calificados como tales ni tampoco sancionados por las leyes penales. La Constitucin de 1875 no
contiene ninguna disposicin de la que se pueda deducir que el Senado posee semejante poder.
Aun sin dejar de aportar, fatalmente, sus propias ideas y sus preocupaciones polticas en la
apreciacin de los actos punibles que se le someten, debe pues el Senado, tanto para los ministros
como para el Pre

723

mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que, al pronunciar

semejantes decisiones, los ministros ejercen un poder de juris
219

mantenerse dentro de los lmites que le trazan las leyes penales vigentes; y esto no ya realmente
porque es una autoridad jurisdiccional, ni siquiera porque las condenas que ha de pronunciar
deberan de considerarse como actos de funcin jurisdiccional en el sentido pleno de la palabra,
sino porque, de todas maneras, no puede, en el ejercicio de su potestad parlamentaria sobre e]
Ejecutivo, ir ms all de los poderes que le asign la Constitucin. En este sentido, debe
recordarse que ya la Carta de 1814, que entregaba a la Cmara de los Pares el enjuiciamiento de
los ministros acusados de traicin o malversacin, limitaba la potestad parlamentaria de dicha
asamblea al aadir en su art. 56: "Leyes particulares especificarn esta clase de delitos y
determinarn la persecucin de los mismos". Sin embargo, no hay que darle demasiada
importancia a este argumento histrico porque en el sistema monrquico de entonces las Cmaras,
naturalmente, no podan poseer el poder preponderante de apreciacin y de dominio que hoy da
les pertenece sobre el Ejecutivo.
Pero existe, a este respecto, otro argumento, que habr de disipar toda duda. Es aquel que se
deduce de las facilidades antes sealadas entre la responsabilidad poltica de los ministros y su
responsabilidad criminal. La doctrina que concede al Senado un poder ilimitado de calificacin
criminal y de represin penal de los actos ministeriales, procede en el fondo de la idea de que,
adems de su responsabilidad poltica, los ministros estaran obligados para con las Cmaras por
una segunda especie de responsabilidad, totalmente distinta, en virtud de la cual el Parlamento,
representado por el Senado, tendra respecto de los actos ministeriales un poder propio de
incriminacin y de sancin penal. Se ha demostrado anteriormente que no existe este dualismo.
Incluso en el caso en que la acusacin de los ministros no se injerte, como un procedimiento
incidental, en la apreciacin por el Parlamento de su responsabilidad poltica, aun en el caso en
que constituya un procedimiento principal, intentado por ejemplo contra un ministro que ya no se
halla en funciones, no es en realidad sino un accesorio, una consecuencia y una aplicacin de la
amplia responsabilidad establecida en el art. 6 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Ni
el Parlamento en general, ni el Senado por su lado, poseen un poder principal y autnomo de
justicia criminal o de castigo espontneo sobre los ministros. Las Cmaras tienen nicamente el
derecho de estatuir sobre la regularidad y el valor de la accin ministerial; y en esta ocasin, la
Constitucin, tomando en cuenta la potestad superior del Parlamento, concede a las Cmaras la
facultad de perseguir y pronunciar contra los ministros la aplicacin de aquellas disposiciones de
las leyes penales bajo cuya sancin habran de caer algunos de sus actos punibles. En lugar de
que las Cmaras deban dejar a las autoridades jurisdiccionales ordinarias el cuidado de sacar las
consecuencias penales de su apreciacin poltica sobre los actos de los ministros, estn
autorizadas a no abandonar ese aspecto de la responsabilidad criminal; pueden incluso
arrogrsela directamente, y mucho significa ya que la Constitucin haya extendido, de lo poltico a
lo criminal, la competencia jerrquica de las Cmaras, pero por lo dems nada autoriza a pensar
que las Cmaras pueden tomar la responsabilidad de acusar y condenar a los ministros por hechos
que, fuera de toda ley, erigiran, por su propia iniciativa, en actos punibles. La palabra "crmenes",
en el segundo prrafo del art. 12 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, es bastante para
sealar que la Constitucin no quiso en realidad conferir aqu al Parlamento un poder de castigo
extralegal (ver en el mismo sentido el art. 23 de la ley de 10 de abril de 1889, confirmado por el art.
10 de la ley de 5 de enero de 1918). La Constitucin se limit, en las relaciones de los ministros
con el Parlamento, a tratar la responsabilidad penal de los mismos, tal como resulta de las leyes
represivas en vigor, como

724

diccin. Autores y resoluciones, en efecto, estaban dominados por la teora

material que define a la jurisdiccin como una funcin que consiste en pronunciar
el derecho.24 Del hecho de que el ministro pronuncia el derecho como un juez, se
sacaba la conclusin de que era juez.25 Hoy da esta teora del ministro-juez ha
sido rechazada por la jurisprudencia, as como por la mayora de los autores, que
le niegan al ministro toda cualidad o potestad jurisdiccional. Pero es muy
interesante sealar los motivos por los cuales se le niega esta potestad. Han
reconocido los autores, actualmente, que en el caso en que el ministro estatuya
sobre un litigio existente o a punto de aparecer, haga cosa distinta de lo que se
haba credo primero, o sea que no pronuncia el derecho? De ninguna manera.
Laferrire, que, ms que ningn otro autor, ha contribuido a producir respecto de
esta materia el cambio de la doctrina y de la jurisprudencia, escribe a este
respecto (op cit., 2 ed., vol. I, p. 450) que "no es posible administrar los asuntos
del Estado sin encontrarse constantemente con cuestiones de derecho y de
justicia", y aade que "la funcin ministerial quedara paralizada si el ministro
tuviera que retirarse frente a un juez o esperar a que ste le llamara, cada vez que
su actuacin tropezara con una reclamacin que invoque un derecho". As pues, el
ministro pronuncia efectivamente el derecho; y lo pronuncia a veces de oficio.
Hasta lo hace respecto de una reclamacin de naturaleza contenciosa, slo que
"como consecuencia de necesidades administrativas" (ibid., p. 451); estatuye
sobre puntos de derecho "como administrador que cuida de la fortuna del Estado,
de los servicios pblicos y de la observancia de las
220

un corolario y una dependencia de su responsabilidad poltica y, por consiguiente, hizo, en esta

materia, una simple aplicacin del principio accessorium seqitur principis.
24
Es evidentemente cierto que no existe diferencia material entre la decisin formulada por el
ministro sobre un asunto contencioso y el juicio de un tribunal. Lo que lo demuestra claramente, es
que por testimonio mismo de los autores la controversia respecto del ministro- juez no
presenta sino un inters puramente formal y de procedimiento. Del hecho de que la decisin
ministerial sea de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, Laferrire (op. cit., 2a ed., vol. i, pp.
457 si.; cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 954 y "Les lments du contentieux", Recueil de lgislation
de Toulouse, 1907, pp. 173 ss.) deduce que no es susceptible de oposicin, que no precisa ser
motivada, que el ministro puede modificarla fuera de tiempo, al menos mientras no ha creado
derecho adquirido, etc., etc. Todas estas consecuencias tienen evidentemente gran inters
prctico, pero ninguna implica una diferencia esencial, en cuanto al fondo, entre la decisin del
ministro y la de un juez.
25
Ver especialmente en este sentido a Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. II, p. 174: "Es a la naturaleza
de la funcin desempeada a la que conviene interrogar para reconocer el carcter contencioso o
no contencioso de una decisin, ms que a la autoridad de la cual emana". Por ello Ducrocq
sostiene (ibid., p. 173) que el ministro que estatuye respecto de ciertos recursos acta como juez,
puesto que "realiza acto de juez". En el mismo sentido, Artur, op. cit., Revue du droit public, vol.
XIV, pp. 502 y 505.

725

mente: "No digo que sea un verdadero juicio, y lo que le falta es que no emana de
un juez pblico". En otros trminos, el concepto de juicio y de jurisdiccin no
puede concebirse sin un elemento formal. As como en derecho pblico francs el
concepto de ley presupone esencialmente una disposicin tomada por el rgano
legislativo y dentro de las formas de la legislacin, de modo que una disposicin
que careciera de ese origen y de esa forma dejara de ser una ley, as tambin
una decisin que consista en pronunciar el derecho no es un juicio, ni un acto de
funcin jurisdiccional, sino en cuanto se emite por una autoridad erigida
orgnicamente en tribunal y se expide en forma jurisdiccional. En defecto de esos
elementos de forma, slo constituye un acto administrativo. Es lo que Hauriou
haba advertido claramente ya en su 3^ edicin (p. 38):

726

"El derecho francs se ha adherido al principio del predominio del elemento formal,
cuando se trata de distinguir el acto de administracin del acto de jurisdiccin.
Slo hay jurisdiccin all donde hay litigio organizado en la forma".27 No se diga,
pues, que cuando el ministro pronuncia el derecho, realiza, desde el punto de vista
material, obra de jurisdiccin. En la definicin de la jurisdiccin, segn el sistema
positivo del derecho francs, interviene esencialmente una condicin de forma, y
esta condicin, como dice Hauriou, hasta es predominante. Sin la forma
jurisdiccional no puede tratarse, en ningn grado, de funcin ni de acto
jurisdiccional.28
221

27

No deca otra cosa Artur cuando en sus estudios sobre la "Sparation des pouvoirs et les
fonctions" empez escribiendo (Revue du, droit public, vol. xiv, p. 252; cf. p. 500) : "Para que exista
lo contencioso-administrativo no basta la violacin de un derecho; es necesario, adems, que la
autoridad que resuelve la controversia sea una autoridad contenciosa", y "no hay autoridad
contenciosa sino cuando la autoridad que pronuncia sobre el derecho violado se somete a las
reglas ideales que dominan la funcin de juzgar". Mediante estas proposiciones. Artur sealaba
claramente que la nocin de jurisdiccin se refiere esencialmente a la distincin de orden formal
entre las autoridades jurisdiccionales y las autoridades administrativas; y por lo tanto negaba (pp.
250 ss.) que pueda considerarse al ministro como un juez. Fue con manifiesto error como, ms
tarde (ibid., pp. 499 ss.), Artur abandon este primer punto de vista: ha sido ganado por la idea,
durante mucho tiempo predominante, y sostenida an por Ducrocq (ver la n. 25, p. 723, supra),
segn la que los actos y las autoridades estatales deben estar calificados por "la naturaleza de la
funcin cumplida"; y bajo esta influencia lleg a decir que, desde el momento en que la parte
reclamante debe empezar por aadirse el derecho sobre su reclamacin, el ministro, al hacer
funcin de juez, tiene en esto que considerarse como una autoridad jurisdiccional. La refutacin de
este argumento se encuentra ya contenida, como se vio anteriormente (pp. 706-708), en el
reglamento del 5 nivoso, ao VIII.
28
La doctrina que niega que el ministro sea juez, parece, sin embargo, tropezar con una objecin
que ha sido sealada con gran acierto por Artur (loe, cu., vol. xiv, pp. 436 ss.) y que deriva de que
los autores (ver sin embargo Jze, Prncipes gnraux du droit administratif, p. 87, n. 2), las
resoluciones y la legislacin misma (ley de 17 de julio de 1900, art. 3) persisten en exigir una
decisin ministerial previa para la admisin de los recursos que han de entablarse ante el Consejo
de Estado. Al menos, la intervencin previa del ministro es

727

267. As pues, la evolucin que se realiz respecto a la cuestin del ministro-juez

prueba claramente que la distincin entre la administracin y la jurisdiccin se
basa puramente en la diferencia de formas. Una misma decisin que pronuncie el
derecho podr ser decisin administrativa o
222

necesaria cada vez que el recurso al Consejo de Estado no est dirigido contra una decisin
preexistente de una autoridad administrativa, que posea en el caso particular un poder completo de
estatuir por s misma (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. i, pp. 323 ss., 460). Este es especialmente el
caso cuando reclamaciones de indemnizaciones se formulan contra el Estado por razn del
perjuicio causado por actuaciones administrativas de puro hecho. Cuando se trata de daos
causados a terceros por la ejecucin de obras pblicas (respecto a las relaciones entre el
contratista mismo y la autoridad administrativa ver Laferrire, loe. cit., vol. II, p. 136) el consejo de
prefectura, que tiene competencia para conocer de esta clase de demandas, puede entender
dirctamnte en el recurso. Por el contrario, si la demanda de indemnizacin por perjuicio causado
por un simple hecho administrativo depende de la competencia del Consejo de Estado, ste no
puede hacerse cargo de plano, sino que la parte que se dice lesionada debe dirigir en primer lugar
su reclamacin al ministro y promover por parte de este ltimo una decisin en forma. No ser sino
despus de .haber obtenido esta decisin cuando podr, si no le satisface, recurrir al Consejo de
Estado. As pues, es particularmente notable que la decisin previa de una autoridad administrativa
slo se requiere ante el Consejo de Estado, y no ante los dems tribunales administrativos.
Respecto de este punto, particularmente, el estado de cosas establecido por la jurisprudencia y
consagrado por la doctrina fue confirmado por la ley de 17 de julio de 1900, cuyo art. 3 se
encuentra redactado en la forma siguiente: "En los asuntos contenciosos que no pueden llevarse
ante el Consejo de Estado ms que en forma de recurso contra una decisin administrativa,
cuando se hubiere agotado un plazo de ms de cuatro meses sin que se haya producido ninguna
decisin, las partes interesadas pueden considerar su demanda como rechazada y acudir ante el
Consejo de Estado". Este texto tuvo por objeto contrarrestar el peligro que presentaba para los
administrados el sistema de la necesidad de decisiones previas; mediante una ficcin, asimila el
silencio que guarda la autoridad administrativa, en caso de reclamacin, a una decisin formal de
denegacin; o mejor dicho, presume, y esta presuncin se halla muy conforme con la verosimilitud,
que el silencio prolongado de la autoridad administrativa est motivado por su negativa a atender la
reclamacin. Pero importa precisamente observar que el art. 3, que en cualquier otro aspecto tiene
un alcance de aplicacin muy general (Hauriou, op. cit., 8" ed., pp. 406 ss.), se convierte por el
contrario en restrictivo por lo que se refiere al tribunal ante el que no se puede prescindir de
decisin previa. Slo se refiere al caso en que el tribunal que ha de endender en el asunto es el
Consejo de Estado, hace caso omiso de los casos en los cuales se tratara de abordar otro tribunal
administrativo, por ejemplo el consejo de prefectura. En definitiva, la ley de 1900 mantiene en
principio la obligacin, para la parte que quiere actuar ante el Consejo de Estado, de dirigirse en
primer lugar al ministro y subordina la admisibilidad o mejor dicho la iniciacin del recurso
contencioso ante este tribunal a la preexistencia de una decisin ministerial formal o por lo menos
supuesta.
El mantenimiento de esta exigencia impresion a tal punto a Artur que este autor, que al principio
se haba adherido a la doctrina contempornea para combatir la teora del ministro- juez (loe. cit.,
vol. xiv, pp. 263 ss.), se separ de su primera opinin y crey deba reconocer que en realidad el
ministro contina formando, por debajo del Consejo de Estado, un primer grado de jurisdiccin.
Desde el momento, dice Artur (loe. cit., pp. 460 ss.), en que el derecho de la parte reclamante ha
sido violado por la autoridad administrativa, aunque slo fuera por efecto de una simple actuacin
de hecho, se origina en provecho de esta parte

728

jurisdiccional segn que haya sido tomada en una va o en otra. Recprocamente,

actos que, si nos atuviramos al concepto material de administracin, habran de
considerarse como administrativos, se convierten en actos jurisdiccionales por el
solo hecho de haberse realizado 223 Consejo de Estado pronuncia la anulacin de
un acto administrativo por causa de extralimitacin de atribuciones. Si el Consejo
de Estado se limitara a estatuir sobre la cuestin de la regularidad del acto

un recurso de reparacin, que debe poder formularse ante una autoridad jurisdiccional, y que, por
consiguiente, tiene carcter contencioso. Es esto tan cierto que Laferrire (loe. cit., vol. I, pp. 430
ss., 450 ssj califica la decisin del ministro, en tal caso, como "decisin en materia contenciosa";
esta misma expresin implica que por el solo hecho de la violacin del derecho del reclamante
existe lo contencioso vivo y actual. As, si es cierto que el Consejo de Estado, con exclusin del
ministro, es el juez ordinario de primer grado, es de esperar que pueda hacerse cargo
inmediatamente del recurso. Ahora bien, resulta, por el contrario, de las resoluciones, de textos
diversos (citados por Artur, loe. cit., pp. 26355., 492 ss., 501 y sobre todo de la ley de 17 de julio de
1900, que a diferencia de lo que ocurre con respecto al consejo de prefectura, la parte que desea
acudir al Consejo de Estado, si no posee ya alguna decisin administrativa susceptible de ser
remitida a este tribunal, debe empezar por dirigirse al ministro, y no puede hacerse cargo de ella el
Consejo de Estado si no es bajo la forma de recurso contra alguna decisin ministerial previa. Esta
exigencia de una decisin emitida por el ministro no puede explicarse, segn Artur (loe. cit., pp.
280, 499 ssj, sino de una sola manera: como una supervivencia de la teora del ministro-juez. Se
ha credo excluir completamente la institucin de la jurisdiccin ministerial. En realidad, ni los
autores, ni las resoluciones han conseguido librarse del concepto tradicional, que consisti, hasta
1880, a despecho de los textos del ao vm, en ver en el ministro el juez de primera instancia y en
considerar al Consejo de Estado como tribunal de apelacin. El mismo legislador no hizo sino
confirmar el sistema del ministro-juez. La prueba de ello se desprende del hecho de que la ley de
17 de julio de 1900 est redactada en los mismos trminos y consagra idntica ficcin o presuncin
que el famoso decreto de 2 de noviembre de 1864, que haba sido dictado en una poca en que la
creencia en el ministro-juez reinaba sin discusin. El mecanismo imaginado en 1864 consista,
igualmente, en suponer la existencia de una decisin ministerial, sin la cual, pensbase entonces,
no poda recurrirse en apelacin ante el Consejo de Estado. El hecho de que la disposicin de
1900 sea idntica a la de 1864, demuestra claramente que ambas obedecen- al mismo concepto
(loe. cit., pp. 416, 471-472). En una palabra, y por sensible que sea esta infraccin a la separacin
entre los administradores y los jueces, hay que reconocer naturalmente que el ministro sigue
siendo juez de lo contencioso-administrativo. Pero esta argumentacin no es convincente. Si el
ministro fuera el juez de primer grado, habra de ser llamado invariablemente a estatuir antes que
el Consejo de Estado. Ahora bien, existen numerosos recursos que se juzgan por el Consejo de
Estado sin que el ministro haya conocido de ellos previamente. Para que el recurso a esta alta
asamblea sea admisible, basta en efecto que se dirija contra una decisin que emane de una
autoridad administrativa que tenga la facultad de estatuir por s misma respecto a la cuestin en
que se origina la reclamacin contenciosa, y esta autoridad no siempre es el ministro. Luego, si la
intervencin del ministro no es siempre indispensable, ste no es juez en primera instancia. El
propio art. 3 anteriormente citado recuerda en su ltimo prrafo que la decisin previa sin la cual el
Consejo de Estado no puede hacerse cargo del asunto ha de ser formulada por un "cuerpo
deliberante", consejo general o consejo municipal, qtie tenga cualidad para obligar
administrativamente al departamento o al municipio. Indudablemente, no es posible admitir que
estos consejos intervengan como un grado de jurisdiccin, pues slo pueden estatuir a ttulo
administrativo.
Por qu ha de considerarse de manera diferente al ministro, cuando estatuye, en las mismas
condiciones, por cuenta del Estado? (Hauriou, Reiue du droit public, vol. XVII, p. 362 n.).

729

impugnado 224 y si el reconocimiento de la invalidez de dicho acto no tuviera ms

sancin que la negativa a aplicar su disposicin, no existira en ello sino una pura
decisin pronunciando el derecho. Pero al casar por vicio de extralimitacin de
atribuciones, no se limita el Consejo de Estado a pronunciar el
225

decisiones ministeriales previas debe buscarse en otra direccin que la indicada por Artur.
Segn Laferrire (loe. cit., vol. i, pp. 322 as., 462 ss.; cf. Jaquelin, op. cit., p. 191 y Berthlemy, op.
cit., 7* ed., pp. 959 ss.), esta necesidad proviene de que la expresin juez ordinario o de primer
grado no tiene el mismo sentido en lo contencioso-administrativo que para los asuntos
contenciosos que dependen de los tribunales judiciales. A diferencia de los tribunales judiciales de
primera instancia, el Consejo de Estado, por ms que sea el juez ordinario de lo contenciosoadministrativo, no puede hacerse cargo directamente de cualquier pretensin suscitada por un
reclamante en contra de "la autoridad administrativa. La razn de ello es que, para que exista lo
contencioso-administrativo, no basta con que la parte actuante invoque una violacin daosa de su
derecho, sino que adems es necesario que dicha violacin sea el resultado de una decisin
expresa irregular de una autoridad administrativa competente; pues lo contencioso-administrativo
supone, en principio y por su misma definicin, segn el derecho positivo francs, una oposicin
entre la pretensin del reclamante y una decisin administrativa que constituya a la vez la materia
prima y el elemento generador de dicho contencioso administrativo.
Luego, para poder entablar un recurso ante el Consejo de Estado, no basta tener un motivo de
queja contra un hecho administrativo, sino que es necesario tener una decisin en forma que
someterle. Si no existe esta decisin, se hace necesario provocarla, con objeto de poder
impugnarla despus en lo contencioso. De ah la obligacin para la parte de dirigirse en primer
lugar al ministro. Indudablemente se trata de una exigencia fuera del derecho comn, como lo
sostiene Artur (loe. cit., vol. xiv, pp. 462-464) ; pero no debe perderse de vista que el derecho
administrativo francs se funda, no ya en principios tomados del derecho comn, sino en la idea de
que existe desigualdad entre los administrados y la autoridad legislativa, o mejor dicho las
colectividades pblicas en cuyo nombre actan estas autoridades; la necesidad de las decisiones
previas es precisamente uno de los privilegios que se desprenden, para la autoridad administrativa,
de esta desigualdad, y es por lo tanto as, o sea como un "privilegio", como la caracteriza Hauriou
(op. cit., 6* ed., p. 407; cf. la introduccin de la 5* ed., en efecto, al recoger la tesis de Laferrire,
declara este autor que para que un simple hecho administrativo o el acto de un agente subalterno
pueda dar lugar a entablar un recurso, es necesario que este hecho o ese acto haya sido
"endosado" por una autoridad cuya decisin tenga la potestad de crear lo contencioso (op. cit., 5
ed., p. 262). Por lo menos, Hauriou dice hoy ("Les lments du contentieux", Recueil de lgislation
de Toulouse, 1905, pp. 55 ss.; Prcis, 8 ed., pp. 402 ss.) modificando en cierto modo su doctrina
anterior que si bien la decisin as requerida no crea el derecho contencioso de la parte
reclamante, nicamente ella puede ligar la instancia entre dicha parte y el Estado, el departamento
o el municipio; y por lo tanto, es indispensable para la constitucin de la instancia, lo mismo que en
Roma el concurso y la actividad bilateral del demandante y el defensor eran indispensables para
que existiera la lis contstala y el judicium inchoatum. Pero la explicacin propuesta por Laferrire y
Hauriou deja en la obscuridad un punto esencial. En efecto, si bien es verdad que una decisin
administrativa previa es necesaria, bien para originar lo contencioso, bien por lo menos para ligar la
instancia, cmo se puede comprender que, segn la jurisprudencia y la ley de 1900, dicha
necesidad no se imponga sino para los recursos que se entablan ante el Consejo de Estado, y que
no se haga extensiva a los que dependen de los consejos de prefectura? Como lo ha demostrado
Artur, ste es el hecho primordial que habra que justificar ante todo. La teora que acaba de
recordarse no pro
Diferencia que existe a este respecto entre el Consejo de Estado y los dems tribunales
administrativos origina en contra de esta teora una objecin que, en definitiva, la hace inaceptable.
La verdadera explicacin de la necesidad de la intervencin previa del ministro habra de buscarse

730

derecho: la anulacin de un acto administrativo es en s una operacin de

naturaleza administrativa. En el caso en que la facultad de pronunciar la anulacin
de los actos de ciertas autoridades administrativas, por causa de ilegalidad, ha
quedado en manos de los administradores activos, por ejemplo en el caso en que,
bien un decreto expedido en Consejo de Estado, bien una resolucin del prefecto
anule por ilegales las decisiones de un consejo general conforme a los artculos
33,' 34 y 47 de la ley de 10 de agosto de 1871, es indiscutible que dicha anulacin
es un acto administrativo. Parece que la anulacin por el Consejo de Estado,
estatuyendo en lo contencioso, de una decisin administrativa tachada de extra
sencillamente en la observacin de que, desde el ao VIII, el Consejo de Estado se ha considerado
y comportado como una autoridad que, como tribunal, es la llamada a juzgar nicamente de las
decisiones administrativas. Este concepto de la naturaleza de la jurisdiccin de la alta asamblea no
se infera sin embargo de la Constitucin del ao VIII; pues el art. 52 de dicha Constitucin nunca
dijo que el Consejo de Estado habra de juzgar los actos administrativos, sino que juzga las
dificultades que se suscitan en materia administrativa.
Sin embargo, de hecho, y por ms que diga Artur (loe. cit., pp. 467, 468 y 470), parece que el
Consejo de Estado tenga la idea de que su cometido jurisdiccional deba ser del mismo gnero que
el de la corte de casacin; del mismo modo que sta juzga de las decisiones judiciales, el Consejo
de Estado se consider tambin como el regulador de los actos de las autoridades que le estn
subordinadas desde el punto de vista jurisdiccional, y como llamado, a este ttulo, a juzgar de las
decisiones. No es esto lo que reconoce, en el fondo, Laferrire, cuando escribe (op. cit., vol. I, p.
462) : ''La jurisdiccin del Consejo de Estado tiene por objeto, no ya simples pretensiones de las
partes, sino la oposicin que se produce entre estas pretensiones y una decisin administrativa,
que se convierte en el verdadero objetivo de la instancia contenciosa"? El prototipo de la
jurisdiccin del Consejo de Estado, a este respecto, se tiene en el recurso por extralimitacin de
atribuciones, que trata de la anulacin de un acto administrativo vicioso, o tambin en el recurso de
casacin que tiende a la anulacin de las sentencias de tribunales administrativos. Incluso cuando
funciona como tribunal de apelacin, el Consejo de Estado, en cierto sentido, estatuye sobre una
decisin previa de un tribunal administrativo, decisin que confirma o reforma. Finalmente, cuando
ha tenido que estatuir como juez de primera instancia, se ha colocado igualmente en el punto de
vista de que su competencia jurisdiccional no poda originarse sino mientras existiera alguna
decisin administrativa susceptible de ser llevada a su examen. De aqu la necesidad de las
decisiones ministeriales, que forman, en ciertos casos, el preliminar indispensable del recurso. Y en
tales condiciones, esta necesidad ha parecido deber mantenerse, incluso despus de que el
ministro hubiera dejado de ser considerado como un juez. Adems, con esta explicacin, se hace
fcil comprender por qu la intervencin del ministro slo se exige mientras se trate del Consejo de
Estado.
El inters que existe en adoptar una u otra de estas dos explicaciones que preceden, es
considerable. Si se admite con Laferrire y Hauriou que, en principio, lo contencioso-administrativo
no puede originarse ms que en una decisin administrativa, se llega lgicamente a hacer
extensiva la aplicacin de este principio a todos los tribunales administrativos, y especialmente al
consejo de prefectura. Esta es, en efecto, la tesis sostenida por Hauriou en 5 ed. (p. 231 y p. 830),
y ya crea dicho autor en esa poca poder suscitar un principio de evolucin de la jurisprudencia en
ese sentido. Si, por el contrario, nos adherimos a la segunda explicacin, que no considera en la
institucin de las decisiones ministeriales previas Bino una particularidad especial del Consejo de
Estado resultante de un accidente histrico propio de esta alta asamblea ms bien que de una
causa profunda y racional, ya no podr haber lugar a extender esta exigencia a otros tribunales
administrativos, sino que habr que considerarla como una anomala que debe quedar restringida
al Consejo de Estado. Ahora

731
226

parece que este ltimo punto de vista haya sido consagrado por la ley de 17 de julio de 1900, ya
que esta ley no se refiere a la necesidad de una decisin anterior sino para los asuntos a entablar
ante el Consejo de Estado. Parece, pues, haber condenado la doctrina de Hauriou tal como lo
sostiene Artur (loe. cit., vol. xiv, p. 471 nj. Y por lo dems, el propio Hauriou reconoce hoy (8' ed., p.
408; "Les lments du contentieux", loe. cit., p. 65) que no existe razn jurdica que se oponga a
que sea posible el recurso directo, sin previa decisin, ante tribunales distintos del Consejo de
Estado. Pero es preciso ir ms lejos an, y hallaremos un segundo inters en escoger entre ambas
explicaciones. Si se admite que la institucin de las decisiones previas es una anomala, hay que
deducir de ello que debe desaparecer. Lejos de abogar por su extensin, la evolucin que tuvo por
efecto modelar cada vez ms la jurisdiccin de los tribunales administrativos, particularmente del
Consejo de Estado, sobre la de los tribunales judiciales, exige que, incluso ante el Consejo de
Estado, la parte que sufri una lesin pueda hacer valer directamente sus derechos en lo
contencioso, sin tener que dirigirse en primer lugar al ministro. Y entonces sera conveniente
considerar a la ley de 19.00 como una notable etapa en la marcha progresiva que llevar a la
supresin total de las decisiones previas. As es como interpreta realmente Artur (loe. cit., p. 473) la
ley de 1900. Esta ley, dice, ha realizado ya un sensible proceso, al admitir que la parte que no
obtiene respuesta del ministro puede efectuar ante el Consejo da Estado prescindiendo de la
decisin ministerial formal; ya slo queda realizar un ltimo progreso, que se impone y que habr
de consistir en dispensar totalmente a la parte actuante de la obligacin de recurrir previamente al
ministro. Hauriou, por el contrario, empez por sostener que la innovacin de la ley de 1900
constituye el remate de una evolucin que se encontr, desde el momento de la aparicin de dicha
ley, llegada a su trmino. Al asimilar el silencio ministerial a una decisin denegatoria, el legislador
de 1900, deca Hauriou, se adelant lo ms que pudo en la va de las concesiones susceptibles de
hacerse a los administrados, reduciendo la exigencia de las decisiones previas a su estricto
mnimo. Llegar ms lejos y sustraer totalmente de esta exigencia a los quejosos sera alterar todo
el sistema de lo contencioso-administrativo francs, que, como dice tambin este autor, se basa en
el privilegio que tiene la autoridad administrativa de crear lo contencioso por medio de sus actos.
Hauriou afirmaba, pues, que tal alteracin era imposible y que no llegara a producirse (Prcis, 5
ed., introduccin, p. XXI; Revue du droit public, vol. XII, p. 365). Pero en obras ms recientes este
autor mitig sus afirmaciones anteriores, llegando a prever, en un porvenir ms o menos cercano,
la entera supresin del sistema de decisiones previas y la posibilidad de demandar directamente a
las autoridades administrativas ante el juez administrativo; reforma ltima y que no ser, segn su
misma confesin, sino el complemento y la consecuencia natural de la que oper la ley de 17 de
julio de 1900 ("Les lments du contentieux", loe. cit., p. 61 n., pp. 95 ss.; cf. Prcis, 8 ed., p. 399 .

732

limitacin de atribuciones debiera calificarse del mismo modo, puesto que en s

tiene idntica naturaleza. Sin embargo, se est de acuerdo hoy da en considerar
a esta ltima anulacin como un acto jurisdiccional. Hauriou da la razn de ello
(Prcis, 8 ed., p. 435): "El recurso por extralimitacin de atribuciones es un recurso
contencioso, porque se entabla ante un juez, que es la seccin de lo contencioso y
la asamblea de lo contencioso del Consejo de Estado y concluye (as) en una
decisin jurisdiccional formulada, adems, en forma contenciosa". En otros
trminos, la anulacin por causa de extralimitacin de atribuciones es aqu una
causa jurisdiccional porque, al pronunciarla, el Consejo de Estado adopt su
formacin de tribunal y estatuy segn las formas de la jurisdiccin. Es importante
observar que, durante mucho tiempo, la anulacin de los actos administrativos
tachados de extralimitacin de atribuciones, conforme a las leyes de 7-14 de
octubre de 1790, fue dictada por la va administrativa, o sea por una decisin del
jefe del Estado, que actuaba como "jefe de la administracin general", esto es,
como superior jerrquico. Desde 1872 se pronuncia por el Consejo de Estado
estatuyendo a ttulo jurisdiccional. Puede decirse por eso que la decisin que
anula haya cambiado su naturaleza intrnseca? Evidentemente no (Duguit, L'tat,
vol. i, p. 581; ver sin embargo Traite, vol. u, p. 280). El acto era administrativo
antes de 1872; si hoy da se le considera como jurisdiccional, slo puede ser por
una razn de forma.
Puede generalizarse esta observacin extendindola a lo contenciosoadministrativo en su totalidad. El conocimiento de dicho contencioso administrativo
empez por remitirse, bajo la Revolucin, a las autoridades encargadas de la
administracin activa, y stas estatuan sobre los litigios administrativos dentro de
las formas y segn las reglas de la administracin.
Se ha dicho que con esto los cuerpos de la administracin ejercan una funcin
jurisdiccional. En la poca revolucionaria, dice Artur (op. cit., Revue du droit public,
vol. XIV, pp. 238 ss., 500), por defectuosas que fueran las condiciones en las
cuales los cuerpos administrativos y los ministros impartan justicia, no por ello
deja de ser verdad que, por el solo hecho de estatuir sobre los litigios
administrativos, pronunciaban el derecho y ejercan la funcin jurisdiccional. Pero
esta manera de ver no encaja en el concepto en el cual se ha inspirado, en esta
materia, la legislacin revolucionaria. La verdad es, en efecto, que en el sistema
establecido por la Revolucin, la justicia administrativa se ha considerado y
tratado, desde el punto de vista funcional, como operacin administrativa.
Ya por lo que concierne a los ministros, Laferrire (op. cit., 2 ed., vol. n, p. 454)
hace observar que "incluso antes del ao VII, ninguna ley dijo jams que los

733

ministros fuesen los encargados de juzgar lo contencioso-administrativo"; cuando

trataban asuntos contenciosos,"slo se les consideraba como administradores que cuidaban de los servicios
pblicos y de la observancia de las leyes". Por lo que concierne a las
administraciones de departamento, existe un testimonio bien claro: el de la ley de
6-7 de septiembre de 1790, que remita gran nmero de asuntos contenciosos a
los directorios encargados de la administracin activa. Se puede decir ciertamente,
en determinado sentido, que, al estatuir sobre estos asuntos, los directorios
desempeaban oficio de juez, y no hacan otra cosa que lo que hubieran hecho los
"tribunales de administracin", cuya creacin haba sido propuesta primeramente a
la Constituyente y que, segn dicha proposicin, hubieran juzgado lo contencioso
administrativo como autoridades judiciales. Sin embargo, la ley de 1790 no
presenta a los directorios, de ningn modo, como titulares de un poder de
jurisdiccin. Ninguno de los textos de esta ley dice refirindose a ellos que tengan
que juzgar. Por el contrario, es muy notable que el nico artculo que habla de
juicio, que es el art. 2, pronuncia esta palabra a propsito de "acciones civiles
relativas a la percepcin de los impuestos indirectos"; para esta materia, en efecto,
exista la competencia de los tribunales judiciales, y el texto califica entonces al
recurso como accin, as como califica a la decisin del tribunal de distrito como
juicio. En cambio, todos los artculos de la ley que atribuyen competencia a los
cuerpos administrativos se abstienen de referirse a acciones o juicios; el recurso a
los directorios se denomina, por dichos artculos, unas veces reclamacin y otras
recurso o queja, y en cuanto a los directorios, dice la ley que "pronuncian" (art. I),
"deciden" (arts. I9 y 3), "terminan el litigio" (art. 4), "estatuyen" (art. 5), pero nunca
que "juzgan". Esta terminologa es altamente significativa. Revela claramente que
la actividad que ejercen los cuerpos de administracin activa en materia
contenciosa ha sido considerada por la Constituyente como puramente
administrativa. En el momento en que los directorios, y tambin los ministros, eran
llamados a estatuir en lo contencioso-administrativo en cualidad de autoridades
administrativas y dentro de la forma administrativa, y especialmente en virtud de
un concepto por el cual entraba la justicia administrativa dentro de la funcin
general de administracin, la Revolucin consider a sus decisiones como siendo,
en derecho positivo, decisiones administrativas, y de ningn modo actos de
jurisdiccin.29
227

29

No carece de inters recordar aqu los trminos en los cuales el diputado Pezous expuso ante la
Constituyente la proposicin de entregar lo contencioso-administrativo a los propios cuerpos de
administracin. En una memoria que se distribuy a los miembros de la Asamblea el 5 de agosto
de 1790, Pezous impugnaba el proyecto del comit de Constitucin que consista en crear
"tribunales de administracin" que tuvieran el carcter de tribunales judiciales de excepcin. Deca

734

As pues, lo contencioso-administrativo se solucion primero por va de decisin

administrativa. Actualmente, las decisiones que se producen respecto a dicho
contencioso se consideran como actos jurisdiccionales, a causa de que las
autoridades que las expiden estn organizadas en tribunales y estatuyen dentro
de las formas de la justicia. Pero por profunda que sea la transformacin que se
oper, desde la Revolucin, en lo que se refiere a las condiciones orgnicas y de
procedimiento en las cuales se ejerce la justicia administrativa, no se puede decir
que exista una diferencia esencial, en cuanto al fondo, entre la decisin que
emitan antes del ao VII los cuerpos administrativos sobre los recursos
entablados por los administrados y las que expiden hoy da los tribunales
administrativos sobre el mismo objeto. Al cambiar de forma, dicha decisin no
cambi de naturaleza. Aqu tambin, la distincin entre la administracin y la
jurisdiccin descansa sobre bases puramente formales. Por lo dems, y de un
modo general, es conveniente observar que la tendencia del derecho moderno es
extender cada vez ms la aplicacin de la va jurisdiccional, substituyndola a la
va administrativa en un nmero de actos que va creciendo sin cesar (cf. Hauriou,
Principes du droit public, p. 451). Esta ha ido perdiendo constantemente el terreno
en provecho de aqulla. Al principio, la forma judicial slo haba sido introducida
para aquellas decisiones que se refieren a la vida, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos, es decir, para los procesos que se limitan al terreno del derecho
privado y del derecho penal. Los progresos del rgimen del Estado de derecho
han trado despus la extensin de la va jurisdiccional, juntamente por cierto con
la
va
administrativa,228
luego: "Habis establecido acertadamente, en cada departamento, un directorio de ocho miembros,
y en cada distrito un directorio de cuatro miembros. Estos directorios, compuestos de hombres
elegidos por el pueblo y en continua actividad, han de
llevar todos los asuntos de la administracin. Por qu no habran de encargarse de las cuestiones
contenciosas que dependen de la misma? Los administradores, indudablemente, son ms
adecuados que los jueces para entender de estos litigios con absoluta ausencia de triquiuelas.
Que todos los asuntos que derivan de la administracin se terminen por estos cuerpos
administrativos" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XVII, p. 675. As pues, en el pensamiento
del promotor del sistema que haba de ser establecido por la ley de 6-7 de septiembre de 1790, el
examen y la solucin de las cuestiones contenciosas deba volver a los mismos administradores,
por tratarse de "asuntos de la administracin". Pezous no vea en justicia administrativa sino el
ejercicio de la misma funcin de administrar. Por otra parte, la memoria insiste en la necesidad de
simplificar el examen de estos asuntos, descartando toda triquiuela, es decir, excluyendo aqu las
formas judiciales. Al invocar este ltimo argumento, Pezous no haca sino expresar un sentimiento
que era entonces muy vivo en la Asamblea. Es sabido, en efecto, que los hombres de la
Revolucin eran muy hostiles a las formalidades de la justicia, cuya radical supresin incluso haba
de ser solicitada despus. En suma, pues, la idea que inspir la adopcin de la ley de 6-7 de
septiembre es que la reglamentacin de los asuntos contenciosos debe tratarse como una
actividad puramente administrativa (ver, sobre la memoria de Pezous y sobre las razones por las

735

expresin, se trata slo de una apariencia; el hecho de que desde el punto de vista
"subjetivo" el cuerpo judicial sea autnomo y las autoridades jurisdiccionales estn
colocadas orgnicamente en 'una posicin de completa independencia respecto a
las autoridades ejecutivas, no basta para probar que la potestad de la que los
tribunales se hallan especialmente investidos constituya objetivamente un poder
en esencia diferente de aquel que por su parte ejercen las autoridades ejecutivas.
Esta idea de Laband ha sido expresada frecuentemente por los autores. No se
debe, dijeron, mezclar la cuestin de la reparticin orgnica de los poderes del
Estado con la del nmero y la distincin de las funciones estatales consideradas
en s. Del hecho de que, en inters de las partes, las autoridades jurisdiccionales
formen un cuerpo separado y ejerzan su actividad segn reglas especiales, no se
infiere que la jurisdiccin sea en s misma una tercera funcin, esencialmente
distinta de las otras dos. Esta conclusin no debe admitirse. En efecto, sea la que
fuere la naturaleza intrnseca de la jurisdiccin, y por muchas semejanzas que se
puedan establecer entre sta y la funcin que ejercen los administradores, la
nica cuestin que se formula para el jurista es la de saber si, en el sistema
positivo del derecho vigente, constituye una funcin especial y separada. Ahora
bien, la respuesta a esta cuestin, en derecho francs, no puede ser dudosa. Por
el hecho mismo de que la autoridad jurisdiccional ha recibido una constitucin
orgnica que la transforma en una autoridad independiente; por el hecho de que la
autoridad jurisdiccional se halla sometida a formas especiales y las decisiones
jurisdiccionales tienen una fuerza que no corresponde a las decisiones
administrativas, la jurisdiccin, desde el punto de vista jurdico, se encuentra
erigida en un poder distinto, es decir, en una tercera funcin de la potestad de
Estado. Considerarla como tal no es adherirse a una "apariencia", sino ms bien
reconocer una realidad jurdica.
Esta realidad ha sido advertida claramente, desde el principio de la era moderna
del derecho pblico francs, por la ley de 16-24 de agosto de 1790, que deca a
este respecto en su ttulo II, art. 13: "Las funciones judiciales son distintas y
estarn siempre separadas de las funciones administrativas". Este texto no se
limitaba a hablar de una separacin necesaria entre las autoridades judiciales y las
autoridades administrativas, sino que afirmaba la distincin entre las funciones
mismas. La razn capital y decisiva por la que deben considerarse como distintas,

cuales la Constituyente se adhiri tan prontamente al sistema propuesto por dicho diputado,
Esmein, "La question de la juridiction administrative devant FAssemble constituante", Jahrbuch
des offentl. Rechts. 1911, especialmente pp. 30ss ).

736

es en efecto que constituyen dos potestades claramente diferentes. La

caracterstica de la jurisdiccin31 es ser una potestad que consiste en
229

31

Slo' se trata aqu del caso en que la autoridad jurisdiccional se limita a pronunciar el derecho
legal. La jurisdiccin, en este caso, es una potestad de la misma naturaleza que la administracin,
en el sentido de que una y otra consisten en la aplicacin de las leyes; pero, con

737

conferir a las decisiones emitidas por la va jurisdiccional el valor y la fuerza

especial de cosa juzgada.32 Es sta una potestad no inherente a la
administracin.33 Por eso la justicia, en derecho positivo, es un poder distinto,
incluso desde el punto de vista funcional; las autoridades ejecu230

relacin a la administracin, se caracteriza como se ha dicho anteriormente por la fuerza

especial que entraa la cosa juzgada. Distinto es el caso en que el juez pronuncia derecho praeter
legem. La potestad jurisdiccional se parece entonces, por su virtud creadora, a la potestad
legislativa. Pero en sus relaciones con la legislacin y la jurisdiccin, sin embargo, se caracteriza
por la inferioridad de potestad del acto jurisdiccional. Este, a diferencia del acto legislativo, no
puede derogar las leyes en vigor; no puede estatuir generaliter; finalmente, no puede crear nuevo
derecho ms que cuando el juez se hace cargo de un litigio para cuya solucin es indispensable la
32
creacin de un derecho particular. Contrariamente a la opinin expuesta en la nota 23, p. 716,
supra, se ha sostenido que el Senado realiza actos de funcin jurisdiccional cuando estatuye como
corte de justicia; y esto por la misma razn que se indic anteriormente, pues, dcese, su decisin
tiene fuerza de verdad legal (Berthlemy, Revue du droit public, 1918, p. 621 n.; cf. la n. 20, p. 714,
supra). Pero la Constitucin no ha dicho que la decisin del Senado tuviera en s fuerza de cosa
juzgada; la ley de 10 de abril de 1889, art. 25, se limita a decir que esta decisin no es susceptible
de ningn recurso, lo que no es lo mismo. Se podr pretender que las decisiones emitidas por las
Cmaras respecto a la validez de la eleccin de sus miembros son actos jurisdiccionales porque
33
estas decisiones no son apelables? Adems de la fuerza de cosa juzgada, el acto jurisdiccional
se diferencia del acto administrativo por otros dos caracteres, que implican recprocamente que su
potestad, en ciertos aspectos, es menor que la del acto administrativo. Por una parte, slo puede
contener decisiones particulares: la generalidad de la disposicin le est prohibida. Por otra parte,
no puede dirigir rdenes formales a los administradores activos: el juez administrativo es desde
luego capaz de anular o de reformar los actos administrativos sometidos a su apreciacin; puede
hacerlo, porque es, a su vez, una autoridad administrativa; pero, en cuanto se halla encerrado
dentro de una funcin exclusivamente jurisdiccional, carece de potestad jerrquica sobre los
administradores y no puede imponerles mandamientos. En cuando al hecho de saber en qu casos
el juez administrativo puede llegar hasta reformar el acto vicioso sometido a su control y en qu
casos, por el contrario, ha de atenerse a una simple anulacin, la solucin depende principalmente
de la distincin siguiente. Si se trata de un acto cuyo cumplimiento la misma ley haba prescrito u
ordenado al administrador, y cuyo contenido adems, haba fijado ella misma, el juez, en este
caso, queda estrictamente dentro de su cometido al enderezar y -reformar la decisin impugnada,
si comprueba que sta no se halla conforme con las prescripciones legales, ya que, en esto, no
hace sino pronunciar el derecho o sea declarar lo que es de derecho segn la ley misma. Y no es
posible pretender, en semejante caso, que la autoridad jurisdiccional adopte una posicin de
voluntad preponderante respecto de los administradores, ni que adquiera de este modo el dominio
sobre los asuntos de la administracin. La reforma del acto vicioso supone nicamente la
preponderancia de la ley, que no puede discutirse. Por el contrario, si se trata de actos para los
cuales la ley ha dejado al administrador competente la amplitud de tomar por su propia iniciativa
las medidas que estime convenientes, el juez, en este caso, slo puede anular aquellas medidas
que tiene por ilegales; en cuanto a substituir una parte dispositiva nueva a la del acto declarado
vicioso y anulado por tal, el juez carece de poder para ello, pues esto sera, por su parte, invadir la
competencia de los administradores, a quienes la ley ha reservado la capacidad de apreciar y

738

inherente al acto por razn misma de su autor y de su forma, es en derecho una

actividad o funcin especial. As, en el curso de los estudios que anteceden, se ha
demostrado que la legislacin y la administracin son dos funciones distintas, por
ms que no se diferencien siempre por el contenido de sus actos respectivos;
asimismo, no existe contradiccin en sostener que la jurisdiccin, en derecho, es
una tercera funcin, distinta de la administracin, aunque haya quedado
establecido por otra parte que slo difiere esencialmente de sta desde el punto
de vista formal. En la esfera de las cosas jurdicas se puede decir que el rgano
crea a la funcin; la existencia de un rgano distinto, dotado de una potestad
especial, implica que la competencia propia de este rgano constituye por s
misma una funcin distinta.

determinar las medidas que deban tomarse (cf. Jze, Revue du droit public, 1905, p. 110, y 1913,
,p. 34).

739

269. La conclusin que se deduce de estos estudios es que el derecho

francs discierne en la actividad del Estado tres vas distintas: la legislacin, la
administracin y la jurisdiccin, as como tambin hay que distinguir en la potestad
estatal por ms que sea una en principio tres clases o cualidades de poderes,
correspondientes a la triple naturaleza o fuerza especial de la potestad de que se
hallan investidos respectivamente los rganos legislativos, ejecutivos y
jurisdiccionales. A esta distincin de tres vas y potestades se refiere la
clasificacin de las funciones del Estado en legislativa, administrativa y
jurisdiccional.35 No hay que reprochar a esta clasificacin su carcter puramente
formal. Evidentemente se atiene a un criterio de orden simplemente orgnico y de
procedimiento, y de ningn modo tiene en cuenta la naturaleza interna de las
decisiones o medidas contenidas en los actos legislativos, administrativos y
jurisdiccionales. Pero, por esto mismo, se halla totalmente conforme al sistema
actual del derecho positivo francs; pues se ha comprobado que el acto legislativo
y el acto administrativo, tomados en su sentido constitucional propio, pueden tener
un contenido idntico, y que igualmente la fijacin de un punto litigioso puede ser
objeto de una decisin administrativa lo mismo que de una decisin
jurisdiccional.231

35

Se ver ms adelante (n. 6 del n' 462) que junto a estas tres funciones es necesario, en derecho
francs, considerar una cuarta funcin: la funcin o potestad constituyente. Esta presenta, en
efecto, todos los caracteres de una funcin jurdicamente distinta, reservada a un rgano diferente
del legislador propiamente dicho, que se ejerce en formas diferentes a las de la legislacin y que
origina "leyes constitucionales" cuya fuerza es superior a la de las leyes ordinarias. Desde el punto
de vista de su naturaleza intrnseca, sin embargo, las prescripciones contenidas en la Constitucin
no son absolutamente diferentes de aquellas que pueda contener una ley ordinaria, y la misma
materia puede regularse, bien por la va constituyente, bien por la va simplemente legislativa,
como lo demuestra por ejemplo el caso del Senado, cuya organizacin y composicin han sido
desconstitucionalizadas por la ley de revisin de 14 de agosto de 1884 (art. 3) y devueltas, por lo
mismo, al rgano legislativo habitual.

740

La nica caracterstica absoluta y constante de las tres especies de actos es su

origen, su forma y su fuerza respectivos. Por lo dems, cmo habra de causar
extraeza que la distincin jurdica de las funciones se base en estas diferencias
de orden formal? Como se ha dicho desde el principio de este captulo, el objeto
esencial de la teora de las funciones es precisamente averiguar cules son las
vas y los medios por los cuales ejerce el Estado su actividad para desempear
sus diversos cometidos. La ciencia del derecho no es tanto la ciencia de los fines a
los que tienden las instituciones jurdicas, como la de los procedimientos tcnicos
por medio de los cuales se persigue la realizacin de esos fines. Sin embargo, si
se tiene absoluto empeo en referirse a los fines que, en el derecho francs, han
determinado la formacin distinta de las tres vas o funciones legislativa,
administrativa y jurisdiccional, es conveniente observar que estos fines son en
gran parte, a su vez, de orden formal. La distincin entre la legislacin y la
administracin responde ante todo al deseo de asegurar la preeminencia de las
Cmaras elegidas sobre las autoridades administrativas, reduciendo a stas a una
funcin subalterna de ejecucin de las leyes adoptadas por el Parlamento. El
cometido especial de la ley, en la poca actual, es el de enunciar las voluntades
superiores del rgano que, con el nombre de rgano legislativo, est llamado a
dominar a todos los dems rganos del Estado. Igualmente, la separacin entre la
jurisdiccin y la administracin se funda esencialmente en la necesidad de confiar
a arbitros distintos de las autoridades ejecutivas ordinarias, y de rodear de
especial seguridad, el enjuiciamiento de las cuestiones, sean o no litigiosas, para
cuya solucin se crey que las consideraciones de estricta legalidad o de pura
equidad haban de primar sobre cualquier otro motivo, en especial sobre los
motivos de utilidad prctica o de inters general. En todos estos aspectos, la
distincin de las funciones parece ser y deber ser de orden exclusivamente formal.
Slo se justificara su distincin "material" si el derecho pblico vigente, por lo
dems, hubiera establecido correspondencia entre la competencia de los diversos
rganos y el empleo de las diferentes formas de actividad estatal a categoras de
materias estrictamente limitadas y determinadas, de tal modo que ninguna
decisin pueda jams constituir materia de dos clases de actos formalmente
diferentes. Pero se ha visto que gran nmero de decisiones o de disposiciones
pueden tomarse indistintamente por la va legislativa o por la va administrativa, y
que hasta entre aquellas que dependen de la funcin jurisdiccional, muchas
pueden ser objeto de un acto administrativo. Por lo tanto, para terminar, conviene
recordar (ver pp. 272-273, supra) que la Constitucin no define las funciones
estatales

741

por la competencia ratione materiae de los rganos, sino nicamente por la

naturaleza o el grado de potestad que a cada uno de ellos pertenece. Ms an, la
Constitucin ni siquiera se refiere a funciones, sino nicamente a poderes. Hay
que conformarse a las conclusiones que, en este sentido, se desprenden de los
textos constitucionales. En el derecho pblico francs, la distincin de las
funciones se reduce nicamente a la distincin de las diversas especies,
cualidades o grados de potestades inherentes a los diversos actos por los cuales
persigue el Estado la realizacin de sus fines, cualesquiera que stos sean.

742

CAPITULO IV
SEPARACIN DE LAS FUNCIONES ENTRE
RGANOS DISTINTOS
1. LA TEORA DE MONTESQUIEU SOBRE LOS TRES PODERES
Y SU SEPARACIN
270. La distincin y la definicin de las funciones del Estado, que fueron
presentadas en los tres captulos anteriores, se basan en un concepto poltico que
hace depender el grado de potestad y la energa de los efectos de los actos que
realizan las diversas autoridades estatales del origen de estas ltimas, de su
rgimen de organizacin y de las condiciones en las cuales ejercen su actividad.
La distincin positiva de las funciones responde, en efecto, como se ha visto, a la
idea de que los rganos estatales no tienen todos en igual grado la potestad de
Estado. Implica, pues, en derecho constitucional francs, la existencia en este
sentido de cierto reparto o separacin de los poderes.
De hecho, la separacin de los poderes, desde 1789, se tiene por uno de los
principios esenciales del derecho pblico francs. Se trata sin embargo de un
principio de origen completamente moderno. Establecido por primera vez en
Francia por la Asamblea nacional de 1789, como una de las bases de su obra de
regeneracin poltica, slo haba hecho su aparicin poco tiempo antes,
relativamente, de los acontecimientos revolucionarios. Bien es verdad que desde
la antigedad la ciencia poltica se aplic a denominar y clasificar las diversas
manifestaciones de la potestad estatal. As, por ejemplo, Aristteles distingua en
ella tres operaciones principales: la deliberacin, el mando y la justicia; y esta
distincin tripartita corresponda directamente a la organizacin entonces en vigor,
la cual comprenda la asamblea general o consejo encargado de deliberar sobre
los asuntos ms importantes; los magistrados, investidos del poder de mandar y
de obligar, y los tribunales. Pero sera un error pretender remontar hasta
Aristteles los orgenes de la teora de la separacin de poderes. Aristteles, como
todos los antiguos, se empea nicamente en discernir las diversas formas de
actividad de los rganos, y no piensa en establecer un reparto de las funciones
fundado en la distincin de los objetos que corresponden a cada una de ellas
(Saint-Girons, Essai sur la

743

sparation des pouvoirs, p. 17; E. d'Eichtal, Souverainet du peuple, pp. 105 ss.;
Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 298); y por otra parte, no
encuentra obstculo en que al mismo tiempo la misma persona forme parte de la
asamblea deliberante, ejerza una magistratura y se siente en el tribunal.
En los tiempos modernos, Locke, que parece haber sido el primero en advertir la
utilidad de una separacin de poderes, no consigui desarrollar sobre este punto
una teora suficientemente clara. En su Traite du gouvernement civil, escrito
inmediatamente despus de la revolucin de 1668 (caps, vi, xi ss.), Locke
distingue cuatro potestades: el poder legislativo, que presenta como el poder
preponderante; el poder ejecutivo, que queda subordinado al legislativo; y
adems, el poder federativo, o facultad de dirigir las relaciones con el extranjero, y
la prerrogativa, que es el conjunto de los poderes discrecionales conservados
todava en aquella poca por el monarca ingls. Inspirndose en el estado de
cosas que imperaba entonces en Inglaterra, Locke aprueba y recomienda, en
cierta medida, la separacin de las potestades legislativa y ejecutiva entre rganos
diferentes. Pero del mismo modo que no trata a estas dos potestades como
iguales e independientes entre s, as tampoco llega, en definitiva, hasta afirmar la
necesidad absoluta de su separacin orgnica. Lo que prueba esto es que no se
muestra extraado de que el monarca de su tiempo acumule todas las funciones.
No solamente, en efecto, el rey de Inglaterra posee como propios, adems de la
prerrogativa, los poderes ejecutivo y federal, que segn Locke, aunque distintos,
no pueden atribuirse a personas diferentes, sino que tambin participa en la
potestad legislativa, en cuanto, por ejemplo, ninguna ley puede hacerse sin su
consentimiento. Locke reconoce esta acumulacin sin reprobarla; muy al contrario,
saca argumento de ella, y en particular se basa en la potestad legislativa del rey
para mantener que ste debe considerarse como el "soberano", o sea el rgano
supremo del Estado. En el fondo, la doctrina de Locke se reduce, pues, a una
simple teora de distincin de las funciones: bajo la reserva de que el rey por s
solo no puede hacer la ley y que se halla sometido a esta ltima, no es an una
doctrina de franca separacin de los poderes (cf. Esmein, lments de droit
constitutionnel, 7 ed., vol, I, pp. 458 ss.; Jellinek, loe. cit., vol.II, p. 307).
271. Hay que llegar hasta Montesquieu para hallar la verdadera frmula de
la teora moderna de la separacin de poderes, por lo cual el nombre de
Montesquieu se encuentra estrechamente unido a esta teora. Entre l y sus
predecesores existe la diferencia capital de que no se limita ya a discernir los
poderes por medio de una distincin abstracta o racional de las funciones. Incluso
su doctrina referente a la naturaleza

744

intrnseca y al nmero de las funciones, carece de profundidad 1 y es a veces

bastante indecisa (ver supra, pp. 653 5., e infra, pp. 764-766). De lo que
Montesquieu se preocupa especialmente es de separar el ejercicio de ciertas
funciones entre titulares diferentes; incluso, a decir verdad, no distingue las
funciones sino desde el punto de vista de, esta separacin prctica que, segn l,
debe reinar entre ellas. Su teora es, pues, franca y quizs exclusivamente, una
teora de separacin orgnica de poderes; y desde este punto de vista, no deja
nada que desear en cuanto a su precisin.
Lo que supone tambin la originalidad de esta doctrina es el hecho de enunciarse
en forma de un principio general, principio que Montesquieu formula como una de
las condiciones fundamentales de la debida organizacin de los poderes en todo
Estado bien ordenado.2 Y esto constituye una nueva diferencia entre l y sus
antecesores. Estos pudieron establecer algn signo caracterstico de cierta
separacin de los poderes en el sistema de organizacin estatal que exista en su
pas y ante sus ojos; as es como Locke, al hablar de la separacin de los poderes
legislativo y ejecutivo, no haba hecho sino exponer el estado de cosas establecido
en la Constitucin inglesa de su tiempo, Montesquieu no considera ningn Estado
en particular, sino que se refiere al Estado ideal; y lo que expone es un sistema de
separacin de poderes destinado a aplicarse, en principio, en cada Estado", como
l mismo lo dice al principio de la exposicin de su doctrina (Esprit des lois, libro xi,
cap. VI).
Sin embargo, no es la especulacin abstracta lo que llev a Montesquieu a
descubrir este principio general. Mucho antes de haber sido enunciada en Francia
en forma de principio, la separacin de poderes haba empezado a practicarse, en
cierta medida, en Inglaterra. All, se haba establecido la prctica de la misma, no
en virtud de un principio preconcebido anlogo al que desarrolla Montesquieu, sino
por efecto de una lenta evolucin histrica y bajo la influencia de las
circunstancias. Fue el producto de la lucha secular sostenida por el Parlamento
ingls contra la potestad real, con objeto de limitar los derechos de la Corona
mediante esas dos asambleas, consideradas como representantes del pueblo
ingls. El resultado de esta lucha fue, especialmente despus de la revolucin de
1688, el establecimiento de cierto equilibrio de potestad
232

Por esto se reproch a Montesquieu el no haber proporcionado los elementos detallados

de una definicin de la funcin administrativa (ver sin embargo n' 280, infra). La "potestad ejecutiva
de las cosas que dependen del derecho de gentes"', de la que hace uno de los tres crandes
poderes, corresponde simplemente al poder federativo de Locke (Esmein, loe. cit., p. 461: Jellinek,
loe. cit., vol. u, p. 308).
2
(Indudablemente, a esta clase de Estados es a los que convienen los calificativos de "Estado
moderado'' y de "gobierno temperado", que se encuentran a veces en el Esprit des lois (ver lib. IX,
caps, IV y VIII).

745

entre la realeza y las Cmaras, que se obtuvo, especialmente, por medio de una
distribucin entre dichos rganos de los poderes legislativo y gubernamental. Este
reparto y este equilibrio haban sido ampliamente realizados, cuando fue
Montesquieu, durante dos aos (1729-1731), a estudiar sobre, el terreno las
instituciones inglesas. Las observaciones que realiz le llevaron a extraer una
teora general que trajo a Francia y que expone en el ms famoso de los captulos
del Esprit des lois, el cap. vi del libro xi, titulado "De la constitution d'Angleterre".
Con este ttulo trata Montesquieu, en realidad, de una Constitucin ideal;
generaliza;3 y por cierto, la separacin de los poderes, tal como la expone, va
mucho ms all de lo que pudo observar entre los ingleses.
272. El punto de partida de la doctrina de Montesquieu queda enunciado en
un captulo anterior (libro XI, cap. IV) del que es conveniente destacar las
proposiciones siguientes, que se han hecho clebres: "Es una experiencia eterna
que todo hombre que tiene poder se ve llevado a abusar del mismo: va hacia
adelante hasta que tropieza con lmites. Para que no se pueda abusar del poder,
es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder". En
este prrafo, Montesquieu denuncia el vicio y pronuncia la condena del rgimen
autocrtico o rgimen del poder absoluto. Cuando en un Estado todos los poderes
quedan reunidos en manos de un titular nico, bien sea un hombre o una
asamblea, I la libertad pblica est en peligro. Es evidente, en efecto, que la
persona o el cuerpo poltico que es dueo de todos los poderes a la vez, posee
un? potestad ilimitada, puesto que no existe, fuera de l, ninguna potestad que
pueda limitar la suya. Ahora bien, el peligro de toda potestad sin lmites es la
posible opresin de los ciudadanos; stos, frente a tal potestad, quedan expuestos
a la arbitrariedad. Para evitar este peligro, es indispensable, en el principio y en la
base de toda organizacin de los poderes, hallar una combinacin que, al
multiplicar las autoridades pblicas y al repartir entre ellas los diversos atributos de
la soberana, tenga por objeto limitar respectivamente la potestad de cada una de
ellas por la potestad de las autoridades vecinas, de tal modo que ninguna pueda
llegar jams a una potestad excesiva. Este es el problema que debe resolverse.
Segn Montesquieu, la solucin de este problema consiste en separar tres
funciones estatales, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para entregarlas
respectivamente a tres rganos distintos de poseedores. "Todo estara perdido
dice Montesquieu (libro XI, cap. VI) si el mis233

3 El mismo declara, al final del captulo en cuestin, que no se limit a presentar un cuadro de la
Constitucin inglesa, y que no pretende tampoco haber trazado el cuadro fiel de la misma: "No me
toca a m examinar si los ingleses gozan actualmente o no de dicha libertad. Me basta con decir
que sus leyes la establecen, y no me preocupo de ms."

746

mo hombre o el mismo cuerpo ejerciera esos tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar y el de juzgar". Y Montesquieu desarrolla el principio as formulado,
justificndolo por la triple consideracin siguiente:
En primer lugar es preciso que los poderes legislativo y ejecutivo estn
separados. Existen para ello dos razones. La primera se refiere a la idea misma
que Montesquieu tiene de la ley. En el rgimen del Estado legal, es decir, en el
rgimen que tiende a asegurar a los ciudadanos la garanta de la legalidad, lo que
a los ojos de Montesquieu constituye el valor protector de esta garanta es que la
ley es una regla general, abstracta, concebida, no en vista de un caso aislado sino
preexistente a los hechos particulares a los que habr de aplicarse. La ley es
justa, porque es igual para todos ("Debe ser la misma para todos". Declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, art. 6), y porque sus preceptos,
al ser formulados para el porvenir, no han sido inspirados al legislador por
preocupaciones actuales de personas o de casos particulares (Esmein, lments,
1 ed., vol. i, p. 23; Duguit, L'tat, vol. i, pp.470 ss.). Pero, si la ley ha de concebirse
as de una manera desinteresada, es preciso que no pueda ser dictada por la
autoridad gubernamental o administrativa, es decir, por aquella misma que, siendo
la llamada a ejecutarla y tambin a servirse de ella, pueda tener inters en que
est orientada en tal o cual sentido. A diferencia del legislador, en efecto, la
autoridad ejecutiva est acostumbrada a actuar y a adoptar medidas oportunas,
con ocasin de los casos particulares y en consideracin a los acontecimientos o
necesidades diarias. As, si retuviera al mismo tiempo la potestad legislativa, sera
muy tentador para ella formular leyes de circunstancias, que respondiesen a su
poltica, a sus preferencias, quizs a sus pasiones, del momento actual. En una
palabra, y como dice Montesquieu (loe. cit.), sera muy de temer que el monarca
mismo o el Senado hicieran leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente tambin.
En estas condiciones, no existe libertad; pues el mismo cuerpo de magistratura,
como ejecutor de las leyes, posee toda la potestad que se ha dado a s mismo
como legislador; y as, puede destrozar al Estado por sus voluntades generales.
Por otra parte, si los poderes legislativo y ejecutivo estuvieran reunidos en las
mismas manos resultara con ello que la autoridad encargada de ejecutar no se
considerara obligada por las leyes vigentes, puesto que sera duea de
abrogarlas; o tambin podra, en virtud de su potestad legislativa, modificarlas en
el momento mismo de la ejecucin, y as los ciudadanos, sorprendidos por esta
legislacin originada en la arbitrariedad del momento, veran desvanecerse toda la
garanta del rgimen de la legalidad.
Por las mismas razones, Montesquieu sostiene que es necesario
igualmente separar las potestades legislativa y judicial. Si as no fuera,

747

el juez, al ser al mismo tiempo legislador, podra l tambin, bien separarse de la

ley, bien cambiar sta segn su capricho, y ello en el instante mismo en que
tuviera que aplicarla. Entre las manos de semejante juez, declara Montesquieu, el
poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario.
Finalmente, dice Montesquieu que es necesario que el poder judicial est
separado del ejecutivo, por ms que en ciertos aspectos la justicia parece haber
sido tratada por l como una dependencia de la ejecucin de las leyes (ver supra,
pp. 653 ss.). En efecto, si estas dos potestades pertenecieran a un mismo dueo,
ste podra tener fuerza de opresor. La opresin resultara del hecho de que el
agente ejecutivo, que adems sera juez, podra, en el curso de la ejecucin,
desnaturalizar el alcance de la aplicacin de las leyes mediante juicios
tendenciosos e inicuos, segn tuviera inters en que dicha ejecucin se hiciera en
determinado sentido o produjera ciertos efectos determinados de antemano. En el
fondo, la separacin de las funciones de juzgar y de ejecutar no es tambin sino
uno de los medios destinados a asegurar el mantenimiento de la legalidad.
Toda la demostracin de Montesquieu, por lo dems, gira alrededor de esta
idea principal: asegurar la libertad de los ciudadanos, proporcionndoles, mediante
la separacin de los poderes, la garanta de que cada uno de stos se ejercer
legalmente (Esmein, lments, 1 ed., vol. i, pp. 461 55.; Saint-Girons, op. cit., p.
95; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, pp. 95-96;
Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 325; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 234) .4nicamente, en
efecto, la separacin de los poderes puede proporcionar a los gobernados una
seria garanta y una eficaz proteccin. Por ejemplo, si se pretende limitar la
potestad de la autoridad administrativa, no es suficiente formular en principio que
sta slo podr actuar en virtud de poderes legales; es necesario adems que no
pueda por s misma, ni crear una ley, ni modificar la legislacin vigente. Si tuviera
capacidad para establecer modificaciones a las leyes, slo tendra que cumplir con
una simple formalidad cada vez que quisiera aumentar sus poderes, y el principio
de la administracin legal no tendra as ms valor que el de un vano formalismo.
Para que este principio adquiera eficacia es necesario que la modificacin de las
leyes dependa, no ya de la voluntad del que ha de servirse de ellas
234

Montesquieu defini perfectamente la relacin entre la libertad y la legalidad: "La libertad, dice
(lib. xi, cap. ni), es el derecho de hacer todo aquello que permiten las leyes". Y un poco ms
adelante (cap. iv) aade: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a realizar las
cosas a las cuales no le obliga la ley, y a no realizar aquellas que la ley le permite". Los ciudadanos
del Estado que poseen semejante Constitucin poseen la libertad, o sea "la tranquilidad de espritu
que proviene de la opinin que cada uno tiene de su seguridad" (cap. VI).

748

ejecutndolas, sino de un rgano distinto. As, por ejemplo, en una monarqua en

la que corresponda al rey administrar y al mismo tiempo hacer la ley (en forma de
sancin), el monarca no podr emitir decretos legislativos sino con el asentimiento
del Parlamento. De esta manera, "la ley tiene su guardin", como dice O. Mayer
(Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, p. 85), y los derechos del
Parlamento limitan tilmente a los del prncipe, el cual, por lo tanto, se halla en la
imposibilidad de darse o de extender, por su propia voluntad, su potestad
ejecutiva.
273. La doctrina de Montesquieu se refiere pues esencialmente al sistema
del "Estado de derecho". Sin embargo, por la fuerza de las cosas, y aunque tenga
por objeto principal salvaguardar la libertad civil, esta doctrina implica tambin
ciertas disposiciones que deben tomarse con vistas a asegurar la libertad de las
autoridades pblicas mismas, en sus relaciones las unas con las otras, por cuanto
se trata, para cada una de ellas, del ejercicio del poder que le est especialmente
atribuido. Este es un nuevo aspecto, muy importante por cierto, del asunto. En
efecto, la divisin de las competencias y la especializacin de las funciones, no
pueden, por s solas, ser suficientes para realizar la limitacin de los poderes. Para
que esta limitacin se halle asegurada, es necesario, adems, que ninguna de las
tres clases de titulares de los poderes posea o pueda adquirir superioridad, que le
permitiera dominar a las otras dos, y que por lo mismo, podra poco a poco
degenerar en omnipotencia. Y para ello, es indispensable que los titulares de los
tres poderes estn, no solamente investidos de competencias distintas y
separadas, sino tambin convertidos, por su constitucin orgnica, e
independientes e iguales los unos respecto de los otros. Slo con esta condicin
podrn efectivamente ilimitarse y detenerse entre s. De que servira, por
ejemplo, haber separado la funcin ejecutiva de la funcin legislativa, si la persona
del titular del Ejecutivo haba de estar bajo la dependencia del cuerpo legislativo?'
5
Cmo la separacin de la justicia podra ser eficaz, si los jueces dependieran
personalmente de la autoridad ejecutiva? As pues, la teora de Montesquieu sobre
los tres poderes y su separacin no puede reducirse a un sistema de reparto
objetivo de las funciones entre titulares diferentes; pero entraa necesariamente
como consecuencia la inde235

Esta es una de las razones por las cuales Montesquieu (lib. ix, cap. vi) declara que "en un Estado
libre, la potestad legislativa (o sea el cuerpo legislativo) no debe tener el derecho de detener la
potestad ejecutora". Le reconoce nicamente "la facultad de examinar de qu manera las leyes que
ha hecho han sido ejecutadas". "Pero aade inmediatamente, sea el que fuere este examen, el
cuerpo legislativo no debe tener la facultad de juzgar la persona, y por consiguiente la conducta del
que ejecuta. Su persona debe ser sagrada, porque siendo necesaria al Estado para el cuerpo
legislativo no llegue a ser tirnico, en el momento en que se le acusara o juzgara ya no existira la
libertad."

749

pendencia subjetiva de los rganos? 6 Y entonces se puede precisar el completo y

profundo alcance de esta teora diciendo que tiende esencialmente a constituir tres
grandes potestades, las cuales habran de ser puestas en condiciones, por las
circunstancias mismas de su organizacin, de defenderse cada cual contra toda
invasin de las otras dos, es decir, de mantener su independencia en el ejercicio
de las atribuciones que les pertenecen como propias en virtud de la separacin de
poderes. Desde este punto de vista, sobre todo, la teora de Montesquieu mereci
ser calificada como sistema de frenos y de contrapesos, o tambin teora de la
balanza y del equilibrio de los poderes. El mismo promovi esta denominacin por
la descripcin que hace de este equilibrio: "Para constituir un gobierno moderado,
hay que combinar las potestades, regularlas, atemperarlas, hacerlas actuar; dar,
por decirlo as, un lastre a cada una para ponerla en condiciones de resistir a las
otras; es una obra maestra de legislacin, que raramente se consigue por la suerte
y que muy pocas veces se deja realizar a la prudencia" (Esprit des lois, libro v,
cap. XIV).
274. Particularmente en este ltimo aspecto, la doctrina de Montesquieu es
muy diferente de la que profes en esta materia Rousseau. Bien es verdad que en
cierto sentido se pudo decir que Rousseau admite una separacin de poderes, por
ejemplo de los poderes ejecutivo y legislativo (Esmein, lments, T ed., vol. I, pp.
464 ss.). En efecto, si, segn el Contrat social, todos los poderes, en principio, se
hallan contenidos y reunidos en el pueblo, por otra parte, sin embargo, el pueblo,
que en su cualidad de soberano hace la ley, es decir, que dicta las reglas
generales, no debe proveer por s mismo a su ejecucin, es decir, a su aplicacin
en cada caso particular. La razn que de ello da Rousseau es en primer lugar que
esta clase de democracia sera impracticable (Contrat social, lib. III cap. IV), y
adems que "no es conveniente que el cuerpo del pueblo desve su atencin hacia
miras generales para aplicarlas a los objetos particulares" (ibid.). De donde se
deduce esta conclusin: "La potestad ejecutiva no puede pertenecer a la
generalidad, porque esta potestad slo consiste en actos particulares" (lib. III, cap.
I). Por ello, Rousseau coloca, junto al pueblo, legislador o soberano, al "gobierno"
o "cuerpo encargado de la ejecucin de las leyes"; y con esto, parece que la
potestad legislativa y la potestad ejecutiva se encuentren desunidas y separadas.
Pero no se trata aqu sino de una separacin aparente. En realidad Rousseau no
admite sino un poder nico, el poder legislativo, que con236

En este sentido, cabe considerar como fundada, a pesar de las crticas de Duguit (Manuel de droit
constitutionnel, 1* ed., p. 333), la afirmacin de Artur ("Sparation des pouvoirs et sparation des
fonctions", Revue du droit public, vol. xiv, p. 43) : "El primer elemento constitutivo de todo poder es
la separacin de las funciones. El segundo es una independencia suficiente de los depositarios de
cada funcin."

750

funde con la soberana; y sobre todo, no admite que el "gobierno" o Ejecutivo

pueda contrarrestar al cuerpo legislativo. Su doctrina respecto de este punto se
precisa del modo ms claro al principio del lib. III, cap. I. La relacin entre la
potestad legislativa y la potestad ejecutiva, dice, es idntica a la que existe entre la
voluntad o potestad moral que determina un acto y la fuerza o potestad fsica que
lo ejecuta. La potestad legislativa es la voluntad determinante. La potestad
ejecutiva no es ms que la fuerza puesta al servicio de esta voluntad. En otros
trminos, el gobierno queda estrictamente subordinado al soberano, "del cual no
es ms que el ministro". As pues, define Rousseau al gobierno como "un cuerpo
intermedio establecido entre los subditos y el soberano"; intermedio en el sentido
de que "recibe del soberano rdenes que transmite a los subditos". Todo esto
viene a significar que no existe en el Estado sino un solo poder digno de este
nombre, el poder legislativo o soberana, y as es efectivamente como la doctrina
de Rousseau ser comprendida y aplicada por la Convencin: "El consejo
ejecutivo dice Condorcet en su dictamen sobre la Constitucin de 1793 no
debe considerarse como un verdadero poder. No debe querer. Es la mano con la
cual actan los legisladores; el ojo por el cual observan los detalles de la ejecucin
de sus decretos". 7
As pues, mientras Montesquieu ni siquiera parece preocuparse por conciliar su
teora separatista con el principio de la unidad, sea del Estado o de su potestad,
Rousseau rechaza la idea de que puedan coexistir diferentes poderes iguales y
autnomos. Lejos de admitir la pluralidad de los poderes, afirma y se aplica a
demostrar la unidad del poder. A dicha demostracin consagra particularmente el
segundo captulo del lib. II del Control social, donde expone "que la soberana es
indivisible": "Nuestros polticos dice all, al no poder dividir la soberana en su
principio, la dividen en su objeto: la dividen en fuerza y voluntad, en potestad
legislativa y potestad ejecutiva; en derechos de impuesto, de justicia y de guerra;
en administracin interior y potestad para tratar con el extranjero. . . Este error
proviene de no haberse formado conceptos exactos de la autoridad soberana, y de
haber tomado como partes de esta autoridad las que slo eran emanaciones de la
misma. . . Cada vez que se cree ver dividida a la soberana, se incurre en error:
los derechos que se toman como partes de esta soberana estn todos
subordinados a la misma y suponen siempre voluntades supremas
237

La doctrina del contrato social implica igualmente que el poder judicial slo puede consistir en la
ejecucin de las leyes o voluntades del soberano y que, por consiguiente, queda comprendido en
el poder ejecutivo. Rousseau reconoce, sin embargo, que el ejercicio de la justicia debe
corresponder a jueces distintos de los magistrados encargados de la administracin (Esmein,
lments, 1" ed., vol. i, p. 465).

751

de las cuales estos derechos slo proporcionan la ejecucin." Todo este pasaje
constituye, por parte de Rousseau, una negativa directa de la idea primera sobre
la que se basa la teora de la separacin de poderes (Duguit, Traite, vol. I, pp. 119
y 355).
275. Desde su aparicin, la teora de Montesquieu tuvo una resonancia
considerable. Llegaba muy a propsito, en un tiempo en que el sistema de la
monarqua absoluta haba pasado de su apogeo en Francia y estaba destinado a
una destruccin prxima. Uno de los caracteres principales de la Constitucin
francesa de los ltimos siglos antes de 1789 era, en efecto, la concentracin de
todos los atributos de la potestad estatal en la persona del rey, que encarnaba en
s todos los poderes o, por lo menos, del cual emanaban todos los poderes. Por
reaccin contra este absolutismo, la separacin de los poderes estaba llamada a
ser uno de los dogmas polticos fundamentales de los hombres que prepararon y
dirigieron la Revolucin; desde el comienzo de sta se consagr, en la forma
solemne de principio absoluto, por el art. 16 de la Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano: "Toda sociedad en la cual la separacin de los poderes
no est determinada, carece de Constitucin". Se ver ms adelante la enorme
influencia que este dogma ejerci sobre las Constituciones de la poca
revolucionaria.
Desde dicha poca, la doctrina de Montesquieu sigui hallando en Francia
un terreno favorable para su desarrollo. Durante el curso del siglo XIX, la
separacin de poderes ha sido constantemente recordada e invocada por los
publicistas franceses. Esto se debe, en gran parte, a la inestabilidad constitucional
que sufri Francia en el perodo de 1789 a 1875. Por razn de los frecuentes
cambios de rgimen que se sucedieron en dicha poca, no pudieron establecerse
tradiciones firmes, que determinaran con precisin y certeza los derechos
respectivos de las grandes autoridades constituidas. Result de ello que estas
autoridades vivieron frecuentemente desconfiando las unas de las otras, temiendo
ser vctimas de alguna usurpacin por parte de la que, entre ellas, pareca ser ms
poderosa. Y de hecho fue necesario en muchas ocasiones invocar la separacin
de poderes, con objeto de contener o de mantener a tal o cual de las autoridades
citadas dentro de los lmites de su legtima competencia (cf. E. d'Eichtal, op. cit.,
pp. 144 ss.).
El principio de la separacin de poderes debi, pues, a causas polticas la
importancia que adquiri durante mucho tiempo en Francia. Hoy da, por el
contrario, y gracias a la desaparicin de estas causas, el prestigio de la teora de
Montesquieu parece estar en baja, al menos en la literatura jurdica.
Indudablemente, esta teora tiene an, entre los juristas franceses, eminentes
defensores. A la cabeza de todos conviene citar a Esmein (lments, 7* ed., vol. I,
pp. 467 ss.), quien sostiene que los ata

752

ques dirigidos contra ella slo tienen fundamento en la medida en que se refiere,
no ya a la separacin misma de los poderes, sino a las consecuencias exageradas
que a veces se dedujeron de ella. Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol.
I, pp. 281 ss.) expone idntica tesis. Saint-Girons, en su Essai sur la sparation
des pouvoirs, pp. 138 ss., se aplic a justificar el principio de Montesquieu
refutando las crticas de que haba sido objeto. Y Aucoc, en su dictamen a la
Academia de Ciencias Morales y Polticas sobre la obra de Saint-Girons (op. cit.,
p. XVII, declara a su vez que la mayor parte de dichas crticas "se fundan en
malentendidos".
Pero, junto a estos defensores, la teora de la separacin de poderes
cuenta hoy da con numerosos adversarios cuyo nmero parece ir creciendo sin
cesar. Se la atac, primero, desde el punto de vista de su valor poltico. El
principio de Montesquieu, djose, es ante todo un principio restrictivo y creador de
impedimentos, que divide el poder, en efecto, entre sus titulares, de tal modo que
cada uno de ellos, encerrado dentro de un crculo de atribuciones especiales,
queda condenado a vegetar en un estado de penuria, que equivale a una especie
de impotencia. Suponiendo que la libertad pblica salga gananciosa con esto, la
potestad de accin del Estado se encuentra en cambio singularmente disminuida,
y se ha hecho observar que en perodo de crisis este parcelamiento del poder
podra tal vez tener por efecto aplicar a los gobiernos de los Estados una parlisis
desastrosa para el pas. Anloga idea se expres al decir que el equilibrio
respectivo de los poderes engendrara su inmovilidad, que hara imposible la vida
del Estado.8 Por otra parte, se ha observado que al seccionar y desmenuzar el
poder entre autoridades que nada pueden la una sin la otra, el sistema de la
separacin desmenuza al mismo tiempo las responsabilidades, de tal forma que,
al cometerse una falta, ya no sabr el pas quin es el responsable. Estas
diferentes crticas han sido formuladas particularmente por Woodrow Wilson, el
cual, en su Gouvernement congressionnel, endereza una verdadera requisitoria
contra el rgimen separatista establecido en los Estados Unidos. "La Constitucin
inglesa dice este autor, que recuerda, a este respecto, una palabra de
Bagehot tiene por principio escoger una sola autoridad soberana y hacerla
buena: el principio de la Constitucin norteamericana es tener
238

Esta objecin haba sido prevista por el mismo Montesquieu, que slo le opone una contestacin
muy dbil: "He aqu, pues, la constitucin fundamental del gobierno de que estamos tratando.
Como el cuerpo legislativo se halla compuesto de dos partes, una de ellas arrastrar a la otra por
su mutua facultad de impedir. Ambas estarn ligadas por la potestad ejecutora, la cual a su vez
estar obligada por la legislativa. Estas tres potestades habran de formar (as) un reposo o una
inaccin. Pero, como por el movimiento necesario de las cosas se ven obligadas a moverse,
habrn de moverse de acuerdo" (Esprt des lois, lib. XI, cap. VI). Bajo la influencia, bien sea de las
crticas tericas formuladas por la escuela alemana, bien de las observaciones de hecho fundadas
en datos de la experiencia, se ha formado igualmente, en Francia, una escuela que le niega al
principio de Montesquieu todo valor jurdico as como toda posibilidad de realizacin postiva. A la
cabeza de este movimiento se ha

753

varias autoridades soberanas, en la esperanza de que su nmero compensar su

inferioridad" (op. cit., ed. francesa, p. 331). Este es, segn W. Wilson, "el resultado
prctico del parcelamiento que se ha imaginado en nuestro sistema poltico. Cada
rama del gobierno ha recibido una pequea parcela de responsabilidad, a la cual
puede sustraerse fcilmente la conciencia de cada funcionario. Cualquier culpable
puede hacer recaer su responsabilidad sobre sus camaradas. Cmo puede el
maestro de escuela, quiero decir la nacin, saber cul es el alumno que hay que
azotar? No se puede negar que as parcelada la autoridad y disimulada de este
modo la responsabilidad, sean a propsito para paralizar notablemente al gobierno
en caso de peligro" (ibid., pp. 302-303). De donde deduce esta conclusin: "Tal
como est constituido, el gobierno federal carece de fuerza, ya que sus poderes
se encuentran divididos; carece de prontitud o rapidez, porque los poderes
encargados de actuar son demasiado numerosos; es difcil de manejar, porque no
procede directamente; carece de eficacia, porque su responsabilidad es vaga. .
Este es el defecto al que me refiero continuamente" (ibid., pp. 340-341).
Se trata aqu de crticas de orden principalmente poltico. Desde el punto de
vista estrictamente jurdico, de Alemania vinieron en primer lugar los ataques. Los
autores alemanes impugnaron la idea francesa de la separacin de poderes, no
solamente declarndola inconciliable con el sistema monrquico de su derecho
nacional, sino tambin tratando de probar que, de una manera general, es
inaplicable, a causa de que su aplicacin destruira la unidad del Estado. As, por
ejemplo, Laband, que ha sido uno de los principales representantes de la doctrina
establecida en la Alemania monrquica respecto de la cuestin de la separacin
de los poderes, dice (Droit public de l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. II, p. 268
que el principio de esta separacin es rechazado unnimemente por la ciencia
alemana y hasta aade que sera superfluo volver a refutar de nuevo este
principio, que se encuentra hoy da definitivamente condenado y abandonado.
Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 161 ss., 314 ss.) demuestra igualmente
que la teora de Montesquieu respecto de los tres poderes y su separacin no es,
ni lgicamente aceptable, ni prcticamente realizable (ver: v. Mohl, Geschichte und
Literatur der Staatswissenschaft, vol. I, pp. 280 ss.; Stein, Verwaltungslehre, vol. I,
p. 18; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., pp. 28 135).
Bajo la influencia, bien sea de las crticas tericas formuladas por la escuela
alemana, bien de las observaciones de hecho fundadas en datos de la
experiencia, se ha formado igualmente, en Francia, una escuela que le niega al
principio de Montesquieu todo valor jurdico as como toda posibilidad de
realizacin positiva. A la cabeza de este movimiento se ha

754

colocado Duguit, que ya en su estudio sobre La sparation des pouvoirs el

FAssemble nationale de 1789 (pp. 116 ss.) calificaba a la "teora de los tres
poderes separados" como "teora artificial, hecha para falsear los resortes de la
vida social y poltica", "contraria a la observacin cientfica de los hechos", y que
deca tambin de ella que ha sido "irremediablemente condenada por experiencias
concluyentes", por aquellas experiencias realizadas durante la Revolucin. En su
gran obra sobre L'tat (vol. II pp. 281 ss,) repite Duguit estos ataques. Partiendo
de la idea de que la organizacin de los poderes debe tener por fin asegurar la
coparticipacin de los gobernantes, declara que "cualquier teora que se refiera de
cerca o de lejos a la separacin de los poderes no alcanza este objeto y se halla,
por lo mismo, condenada a la impotencia"; aade que no solamente "la separacin
de los poderes est en contradiccin con la realidad social", sino tambin que "se
sufri una extraa equivocacin" cuando se concibi "la idea de que exista en
esto un sistema protector del individuo contra la arbitrariedad gubernamental".
Actualmente, este autor mantiene en su Traite, (vol. I, pp. 346 ss.. 360) sus
anteriores apreciaciones respecto de la separacin de poderes, y las resume
diciendo (p. 361) que "el concepto de un poder soberano, uno en tres poderes, es
un concepto inadmisible dentro de una construccin positiva del derecho pblico".
Numerosos escritores franceses se han adherido a estas opiniones. Al hablar de la
separacin de poderes, Moreau (Le reglement administranf, p. 263) dice: "Este
supuesto principio, que no es en el fondo sino un concepto oscuro, estorba
indebidamente a nuestro derecho pblico, embrolla muchas cuestiones, falsea
gran nmero de soluciones". Declara tambin este autor (Pour le rgime
parlementaire. p. 183) que "el principio de la separacin de poderes es una
quimera, una idea imaginaria; ni es susceptible de una distribucin precisa, ni
tampoco de una aplicacin razonable". Cahen (La loi et le reglement, pp. 27 ss.)
reconoce "la quiebra del principio", el cual no hay que considerar ya sino como "un
dogma envejecido o una frmula vana", y afirma que, "de hecho, no existen ni
poderes ni separacin". Segn E. d'Eichtal (op. cit., pp. 89-90), el antiguo adagio
de la separacin de poderes, supuesta prenda y garanta de la libertad y del
orden, est bien para inscribirse en el frontispicio de los edificios pblicos, pero en
la prctica "se ve que de axioma o de dogma y por efecto de la presin de los
hechos, ha quedado reducido a simple frmula".9 En suma, con239

Una frmula: tal es tambin la apreciacin de Larnaude ('La sparation des pouvoirs et la justice
en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, p. 339) : "La separacin de los poderes no
es ms que una frmula, y con frmulas no se gobierna. Montesquieu, mediante esta frmula,
indic, sobre todo, el desidertum de su tiempo y de su pas. No pudo ni quiso resolver, de una
manera definitiva y para siempre, todas, las cuestiones que puede originar el gobierno de los
hombres."

755

cluye un autor, que, aunque no es jurista, advirti perfectamente y descubri las

debilidades jurdicas de la separacin de poderes, "la idea de que el mejor medio
de asegurar el funcionamiento regular de un gobierno libre sera separar los
poderes entre cuerpos independientes, esta idea est bien muerta, y puede leerse
su oracin fnebre en todos los tratados de derecho pblico fundados en la
experiencia de un Estado centralizado" (Seignobos, "La sparation des pouvoirs",
Revue de Pars, 1895, vol. I, p. 727).10
276. Un caso digno de notarse, sin embargo, es que, mientras la doctrina
de Montesquieu caa as en descrdito en gran parte de la literatura francesa, se
dibuj un renacimiento en favor de esta doctrina entre los autores alemanes, que
tan unnimemente hostiles eran antes a toda idea de separacin de poderes. El
primer jurista alemn que haya tomado posicin claramente en este nuevo sentido
fue O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 84 ss.), que deca a este respecto:
"Hemos adoptado el principio de la separacin de poderes segn el modelo
francs y se halla aqu en plena actividad y en pleno vigor". Segn O. Mayer es un
error de la ciencia alemana haber negado la posibilidad de la separacin y haber
hecho un "espantajo" de esta ltima. No solamente puede realizarse la
separacin, sino que tambin ha sido realizada en Alemania;
240

10

As como las teoras de Rousseau respecto de la soberana popular compuesta de soberanas

individuales suscitaron, en la literatura del derecho pblico, una reprobacin que ha llegado a ser
casi general, las ideas de Montesquieu sobre la organizacin de los poderes continan gozando de
una reputacin de liberalismo, de mesura y de sagacidad, que. Aun actualmente, les asegura
amplio favor. En realidad, bajo un aspecto de sabio liberalismo, las ideas expuestas en el captulo
sobre la Constitucin de Inglaterra han sido, tal vez, ms perjudiciales que los sofismas del
Contrato social; pues stos slo pudieron ser aceptados por espritus fciles de seducir, mientras
las doctrinas separatistas de Montesquieu ejercieron su influencia hasta en los medios ms
esclarecidos. Ahora bien, esta influencia es realmente disolvente, porque la separacin de los
poderes, al descomponer la potestad estatal en tres poderes, cada uno de los cuales slo tiene
una capacidad de accin insuficiente, no lleva a nada menos que a destruir en el Estado la unidad
que es el principio mismo de su fuerza. Rousseau, al menos, haba respetado esta necesaria
unidad. Desde otro punto de vista, Montesquieu realiz obra inoportuna cuando (Esprit des lois, lib.
XI, cap. VII) opuso, una a otra, la libertad de los ciudadanos y la "gloria" del Estado, dando a
entender que una Constitucin no puede pretender realizar la segunda sino a condicin de
sacrificar la primera; como si, en la incesante lucha de los pueblos, los ciudadanos pudiesen
esperar conservar una verdadera libertad en un Estado disminuido en "gloria", o sea, en el fondo,
en potestad de accin y, por consiguiente, tambin en capacidad para defenderse y mantener su
rango. Sobre este ltimo punto, las ideas de Montesquieu presentan con las teoras de Rousseau
sobre la soberana popular, la analoga de poder convenir slo a un pequeo Estado cuya
existencia est garantizada por las condiciones del equilibrio general entre las grandes potencias.
Aqu, en efecto, es posible que, a falta de gloria, los ciudadanos, en el florecimiento de
instituciones que tengan por nico objeto aumentar su libertad, consigan gozar de los beneficios de
una vida fcil. Pero, en cuanto a los grandes Estados, la dura tarea a la que han tenido que hacer
frente hasta ahora no les ha dado la posibilidad de abandonarse a esta quietud burguesa.

756

es ste un hecho que se impone sobre todas las afirmaciones o apreciaciones

formuladas en sentido contrario. De hecho, el derecho pblico de las monarquas
alemanas quiso que detrs de los poderes legislativo y ejecutivo no existiese una
sola e idntica voluntad: la voluntad del prncipe, que es duea del poder
ejecutivo, no debe serlo del poder legislativo; el rey slo puede hacer la ley
mediante el consentimiento de la asamblea elegida. Es pues un error, concluye O.
Mayer, el creer que la separacin de poderes es incompatible con el principio de la
monarqua, pues se halla consagrada por el derecho monrquico de los Estados
alemanes.
Esta tesis ha sido recogida por Anschtz (Begriff der gesetzgebenden
Gewalt, 2* ed., pp. 9 ss.), que sostuvo, particularmente en lo que se refiere al
derecho prusiano, que la separacin de poderes se encontraba establecida en el
mismo y claramente formulada por los tres textos siguientes de la Constitucin de
1850: art. 45: "Al rey nicamente le pertenece la potestad ejecutiva"; art. 62: "La
potestad legislativa se ejerce en comn por el rey y las dos Cmaras"; art. 86: "La
potestad judicial se ejerce en nombre del rey por tribunales independientes que no
estn sometidos a ms autoridad que la de la ley". Estos textos, observa
Anschtz, sealan muy correctamente que las limitaciones impuestas por la
Constitucin a la potestad del rey, por lo que se refiere a la legislacin y a la
justicia, slo tienen por objeto el ejercicio de estas funciones. En principio, el
monarca prusiano es el titular nominal de los tres poderes. Ejerce plenamente por
s mismo, o por las autoridades que le estn subordinadas, uno de ellos, el poder
ejecutivo. Pero de ningn modo puede ejercer por s mismo el poder judicial; y en
cuanto al poder legislativo., no puede ejercerlo sino con el concurso de las
Cmaras. En esto precisamente consiste la separacin de poderes. Y Anschtz
alaba vivamente a O. Mayer por haber sabido discernir en el derecho monrquico
alemn la existencia de esta separacin, que haba sido desconocida durante
mucho tiempo antes de l.11
Pero estos autores se hacen ilusiones al creer que han reahibilitado as la
idea de la separacin de poderes. Entre esta ltima y el sistema de reparto de las
competencias, o ms exactamente de limitacin de la potestad del monarca, que
describen O. Mayer y Anschtz segn el derecho entonces en vigor en los
Estados alemanes, hay una profunda diferencia. Para hacerla evidente basta con
recordar que en la doctrina de Montes241

11

Bien es verdad que otro autor reclam el mrito de este descubrimiento. Se trata de Arndt, que
alega, en el Archiv fur offenll. Recht, vol. xv, p. 346, haber sido el primero en afirmar en su
Kommentar zur Reichsverfassung, p. 101. la consagracin de la separacin de poderes por el
derecho alemn. Pero Anschtz (loe. cit.. p. 10 n.) indica las razones por las cuales debe negrsele
esta prioridad. Ver tambin Arndt, Archiv fur of/entl. Recht, vol. XVIII. pp. 166 ss.

757

quieu la legislacin y la ejecucin se consideran como dos potestades autnomas

que deben pertenecer o corresponder a titulares totalmente distintos, de donde se
saca la consecuencia de que el monarca, jefe del Ejecutivo, tiene que ser excluido
del poder legislativo;12 segn el derecho pblico alemn, por el contrario, el rey
estaba llamado a desempear un cometido esencial en la legislacin. El aserto de
O. Mayer y de Anschtz, de que los dos poderes, legislativo y ejecutivo, se
encontraban separados en Alemania, antes de 1918, se contradeca directamente
por el texto de las Constituciones alemanas y, por consiguiente, por el art. 62 de la
Constitucin prusiana, la cual especifica que "la potestad legislativa se ejerce en
comn (gemeinschaftlich) por el rey y por dos Cmaras" (cf. las Cartas de 1814,
art. 15, y de 1830, art. 14, que decan: "La potestad legislativa se ejerce
colectivamente por el rey, la Cmara de los Pares, y la Cmara de Diputados"). En
este sistema, si bien es verdad que el monarca puede hacer la ley por s solo, no
puede sin embargo dar
242

12

Montesquieu se refiere, sin embargo, a cierta parte que toma el monarca en la legislacin: "Es
necesario dice que tome parte en ella mediante la facultad de impedir", o sea mediante el
derecho de oponer su veto. Pero, por otra parte, tiene especial cuidado Montesquieu en hacer
observar que esta facultad de impedir es totalmente diferente "de la facultad de estatuir". La ltima
implica que el rey concurre a la confeccin de la ley: la facultad de impedir slo se le confiere al
monarca para permitirle "defenderse" y no es sino "el derecho a anular" la decisin adoptada por el
legislador (Esprit des lois, lib. XI. cap. VI). Al oponer as estas dos facultades. Montesquieu, en
definitiva, trata de establecer que. Mediante su derecho a impedir, el rey no toma ninguna parte
positiva en la legislacin y que. por consiguiente, este derecho no lesiona de ningn modo el
principio de la separacin de poderes. En vano se ha alegado que el ejercicio del veto no puede
considerarse, sin embargo, como un acto de potestad ejecutiva, y que, por lo mismo, aparece esta
prerrogativa como contraria a la separacin de poderes (Jellinek, loe. cit.. vol. n, p. 309 n.). Esta es
la tesis que sostena Sieys. en su discurso de 7 de septiembre de 1789 (Archives parlementones.
1 serie, vol. vin. pp. 592 ssj, y conclua, a este respecto, diciendo: "El derecho a impedir no es.
segn mi parecer, diferente del derecho de hacer. Pero, si bien es exacto que el veto, por su
naturaleza, no es un poder de ejecucin, por otra parte, sin embargo, es evidente tambin que, por
la posesin de dicha facultad, el jefe del Ejecutivo no se convierte en parte integrante del cuerpo
legislativo, ya que como se ha hecho observar muy acertadamente (Duguit. Traite, vol. II, pp.
447, 448) el veto supone que la ley ya est hecha, y no es un acto de confeccin de la ley sino
un impedimento que se opone a la ejecucin de una ley ya adoptada (ver suprn, pp. 372 sj. Y en
cuanto a la separacin de poderes, lejos de excluir este derecho de impedimento, exige, por el
contrario que le sea reconocido al jefe del Ejecutivo, como lo demostr el mismo Montesquieu (loe.
cit.): "Si la potestad ejecutiva no tiene el derecho de detener las actividades del cuerpo legislativo,
ste ser desptico, pues .al poderse conceder todo el poder que puede imaginar, reducir a la
nada todas las dems potestades". "Sin la facultad de impedir, la potestad ejecutiva se ver pronto
despojada de sus prerrogativas." Existen, en estas observaciones
del Esprit des lois, "unas miras muy profundas", dice Esmein (lments. 7 ed-, vol. I. p. 479) ;
evidencian que sin el veto la independencia de los poderes, que es uno de los elementos
esenciales del sistma de separacin de Montesquieu, se halla comprometida en detrimento del
Ejecutivo.

758

a sus voluntades la fuerza de ley sino mientras la disposicin legislativa querida

por l ha sido previamente adoptada por las Cmaras. Pero, bajo esta reserva,
concurre directamente en el ejercicio de la potestad legislativa, particularmente
mediante la sancin, al ser sta necesaria para la adopcin definitiva de la ley.
Solamente existe aqu, por lo tanto, una limitacin de la potestad del monarca en
lo que se refiere a la confeccin de las leyes.
As pues, la separacin de poderes, tal como la entienden y la defienden los
dos autores anteriormente citados, no se parece ya en nada a la que haba,
concebido Montesquieu. Incluso es todo lo contrario de una verdadera separacin
de poderes; pues, as como la doctrina de Montesquieu tiene por objeto establecer
la divisin ab initio de tres poderes entre tres clases distintas de autoridades, la
caracterstica de la teora expuesta por O. Mayer y Anschtz, segn el derecho
constitucional alemn, es que el rey, en principio, es el titular de todos los poderes
y queda sometido nicamente a condiciones restrictivas especiales en cuanto al
ejercicio de dos de ellos.
277. Para apreciar el valor real del principio de la Reparacin de poderes no
se le debe juzgar segn las variantes que han sido propuestas fuera del lugar o
segn la imagen deformada que del mismo pueden presentar hoy da algunos
publicistas, sino que hay que examinarlo en su primitiva pureza, en su significacin
integral; en otros trminos, para exponer un juicio respecto del concepto de la
separacin hay que atenerse a la doctrina del mismo Montesquieu, autor de dicho
concepto. Ahora bien, el signo esencial de esta doctrina, el que caracteriza ms
especialmente su alcance, consiste en que Montesquieu descompone y secciona
la potestad del Estado en tres poderes principales, susceptibles de atribuirse
separadamente a tres clases de titulares que constituyen por s mismos, en el
Estado, tres autoridades primordiales e independientes. Al concepto de la unidad
de la potestad estatal y de la unidad de su titular primitivo, Montesquieu opone un
sistema de pluralidad de las autoridades estatales, basado directamente en la
pluralidad de los poderes. Bajo este aspecto es como hay que considerar el
principio de separacin y las consecuencias que del mismo derivan, para pesar su
valor y averiguar si es realizable de hecho o de derecho.
278. A. La forma en que Montesquieu presenta su teora separatista implica
que cree hallar en el Estado tres potestades diferentes, cuya reunin o haz
constituye la potestad estatal total, pero que tienen un contenido diferente y que,
por lo mismo, se le muestran como iguales, independientes y autnomas en sus
relaciones de unas con otras. A su vez, las tres clases de autoridades que
corresponden a esta divisin tripartita de la potestad del Estado constituyen
orgnicamente tres grandes

759

poderes yuxtapuestos e iguales, en el sentido de que cada una de ellas posee una
parte especial y diferente de la potestad estatal, as como tiene cada una de ellas
su esfera de accin propia, en cuyo interior es independiente y duea; de donde
se deduce la consecuencia de que, en la esfera de cada uno de los tres poderes,
el titular ms elevado tiene realmente carcter de rgano supremo.
Se ha discutido que la doctrina de Montesquieu tuviera este alcance
absoluto, y se ha hecho observar por ejemplo que ni siquiera pronuncia la
expresin "separacin de poderes" (Duguit, Traite, vol. I, p. 348), de la que se han
servido los partidarios de su teora para designar esta ltima. El pensamiento de
Montesquieu, dcese, nunca fue que los tres poderes hubieran de estar separados
en el sentido propio de la palabra, o sea repartidos orgnicamente entre
autoridades que representaran o expresaran tres voluntades estatales distintas.
Su idea es, sencillamente como l mismo lo explica, que la libertad
desaparecera y quedara reemplazada por el despotismo si dependiera el
ejercicio de la potestad ce Estado, enteramente y sin reparto, de la voluntad de un
solo hombre o de una sola asamblea (Duguit, loe. cit.; Michoud, op. cit., vol. i, p.
283).
Pero conviene replicar que, si bien la palabra separacin no se encuentra
en el captulo De la Constitution d'Angleterre, la idea de separacin sobresale
ciertamente del conjunto de la doctrina que en l se expone. Se desprende ya de
la proposicin fundamental con que comienza este captulo: "Existen en todo
Estado tres poderes", proposicin que presenta a la potestad estatal bajo un
aspecto plural y a la que no sigue, en el resto del captulo, ningn ensayo de
demostracin de la unidad necesaria y esencial del Estado, de su potestad, de su
voluntad: de donde parece desprenderse que el concepto de esta unidad pas
completamente inadvertido para el autor del Esprit des lois. Se desprende tambin
del hecho de que, en ninguna parte, pone Montesquieu en evidencia ni parece
siquiera advertir la necesidad superior, para los titulares de los poderes
separados, de coordinar sus actividades respectivas asocindolas y fundndolas
en una accin comn, de modo que se asegure mediante esta cooperacin la
unidad de fines y de resultados que demanda la misma unidad del Estado.
Montesquieu no se preocupa de aproximar las potestades que empez por
disociar; se limita, a este respecto, a reivindicar para ellas mutuas facultades de
"impedirse", "obligarse" "encadenarse", lo que es muy diferente de una
colaboracin o entendimiento comn (ver np 284, infra); por lo dems, se fa de
este "movimiento necesario de las cosas", por el cual, segn l, "habrn de ir
forzosamente de concierto", pero que en realidad, y para la realizacin siempre
delicada y difcil de semejante concierto, no ofrece sino una garanta muy vaga e
insuficiente. Finalmente, esta misma misin de "detenerse" uno a otro, que

760

asigna Montesquieu a los diversos poderes, contribuye a fortificar la idea de su

separacin, pues implica, en efecto, que cada uno de ellos tiene un campo
especial de accin, constituido por medio de un delineamiento de la potestad
pblica y que constituye, para cada titular de una fraccin de dicha potestad, un
terreno vedado dentro de cuyos lmites sus derechos y sus facultades se oponen a
los de los titulares vecinos. En vez de nalos poderes en una indivisin conforme a
la unidad de los fines estatales, Montesquieu, pues, los alza unos contra otros, si
no como rivales, al menos como vecinos destinados a limitarse y contrarrestarse
mutuamente.13
Despus de esto poco importa que la palabra separacin no figure en el captulo
De la Constitution d'Angleterre. Es desde luego un sistema de separacin el que
describe y funda este captulo. Y en este sentido tambin es como los intrpretes
del pensamiento de Montesquieu, sin titubeos, lo comprendieron y aplicaron,
durante el siglo XVII y durante gran parte del XIX. Las tentativas que se hacen
actualmente para atribuir al principio de Montesquieu un significado que excluya
toda separacin verdadera, datan nicamente de la poca en que este principio se
reconoci falso. Hasta entonces, el principio haba sido tenido como implicando
naturalmente la coexistencia, dentro del Estado, de tres poderes distintos, y esto
en un doble sentido: En primer lugar, se consideraba a las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial como otras tantas potestades soberanas, o al menos como
partes, divisibles e independientes, de la soberana. Este concepto,
particularmente, fue el de la Constituyente, como Duguit lo ha demostrado con
claridad (Traite, vol. I, pp. 119, 350 ss.). Partiendo de la afirmacin del captulo VI,
lib. IX del Esprit des lois: "Existen en todo Estado tres clases
243

13

Es sobre todo en los Estados Unidos donde este concepto de Montesquieu hall su aplicacin.
La separacin de los poderes se entendi all en el sentido de que cada una de las tres grandes
autoridades estatales debe hallarse provista de facultades que le permitan "detener" el poder de la
autoridad vecina. Segn la Constitucin federal, el Presidente puede oponer su veto a las leyes
regularmente adoptadas por el Congreso. A su vez, las asambleas disponen, contra el Ejecutivo,
del poder de someterle a acusacin y de enjuiciarle; y el Senado puede oponerse al uso que
pretende hacer el Presidente de su derecho a concluir los tratados o a nombrar ciertos
funcionarios. La autoridad judicial detiene al poder legislativo por la facultad que posee de rehusar
la aplicacin de las leyes tachadas de inconstitucionalidad (W. Wilson, op. cit., ed. francesa, p. 17).
De este sistema general de impedimentos resulta evidentemente una causa de debilidad para el
poder federal, como se ha observado con anterioridad (p. 751). Pero, dice Boutmy (tudes de droit
constitutionnel, 2 ed., p. 162), "los americanos apenas tienen ocasin de padecer esa debilidad,
pues todo el tren ordinario de la poltica interior se lleva por los gobiernos de los Estados,
bastndose stos a su labor. Los norteamericanos prefieren resignarse a ciertos desfallecimientos
de los poderes federales y no tener nada que, temer para esa autonoma de los Estados que, a sus
ojos, es el mayor de los bienes Slo que, aade dicho autor, esta debilidad, que en parte
constituye un bien en un Estado federal, sera el peor de los males en un Estado unitario.

761

de poderes. . .", los constituyentes de 1791 se vieron llevados a tratar los poderes
que atribuan respectivamente a los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, no ya
como competencias funcionales particulares, o sea como modos variados de
ejercicio de una sola y misma potestad reconocida indivisible en s, sino segn
la acertada expresin de Duguitcomo "porciones desmembradas" y "elementos
fraccionados" de la potestad soberana, considerndose sta como constituida y
compuesta por tres poderes distintos. Este concepto aparece especialmente en el
prembulo del ttulo ni de la Constitucin de 1791, que lo formula con notable
claridad al presentar en tres textos sucesivos (arts. 3-5) los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial como tres potestades esencialmente diferentes, delegadas
separadamente en tres clases distintas de autoridades. Segn estos textos, cada
una de estas potestades aparece a la vez como un fragmento de la soberana y
como un poder que es por s mismo completo, que se basta a s mismo y que es,
en este sentido, autnomo. La reunin de estos poderes constituye la soberana.
En segundo lugar, y teniendo en cuenta que los tres poderes as definidos
se atribuyen separadamente a tres autoridades especiales y distintas, se ha
deducido lgicamente de la doctrina de Montesquieu que cada una de estas
autoridades encarna y figura un poder determinado, una parte divisoria de la
soberana, y por consiguiente se ha llegado a considerar a estas autoridades
como constituyendo ellas mismas, y cada una de ellas, un "poder".14 O, lo que es
igual, se estableci la costumbre de ver en ellas a los sujetos de tres voluntades
distintas, de tres clases de voluntades, que son igualmente partes, independientes
entre s, de la voluntad estatal y que concurren, entre las tres, a formar esta ltima.
De esto a admitir que a estas tres voluntades corresponde, en el Estado, la
existencia de tres personas soberanas, no hay mucha distancia; y tal ha sido, en
efecto, la doctrina de Kant (Metaphysische Anfangsgriide der Rechtslehre, 5 y 48),
que caracteriza a los tres poderes como "otras tantas personas morales que se
completan una a otra" y que funda as la teora del Estado uno en tres personas.
279. La doble serie de ideas que acaba de indicarse como contenida en la
doctrina de Montesquieu debe ser rechazada, pues estas ideas son inconciliables
con el principio de la unidad del Estado y de su potestad. Desde luego, hay que
tomar posicin contra la famosa afirmacin con la que comienza el captulo De la
Constitution d'Angleterre: "Existen en todo Estado tres clases de poderes". Esta
frmula no es exacta.
244

14

Esta es una de las principales causas de terminologa, tan molesta pero tan habitual, que
consiste en aplicar el nombre de poderes en conjunto a las funciones de potestad y a los rganos
que ejercen esas funciones (ver su/ira, p. 249, n. 1).

762

No existen en el Estado tres poderes, sino una potestad nica, que es su potestad
de dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio
pasa por diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin, ejecucin. Los diversos
modos de actividad que entraa pueden necesitar de la intervencin de rganos
plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos, formas o fases,
concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado la supremaca de una
voluntad dominante, que no puede ser otra que una voluntad nica e indivisible. La
misma palabra "dominacin" excluye la posibilidad de una pluralidad de poderes
propiamente dichos, pues si la potestad del Estado se dividiera en varios poderes
yuxtapuestos e iguales ninguno de ellos podra poseer el carcter dominador, y
por consiguiente, la potestad total de la cual son elementos constitutivos y
parciales, quedara a su vez desprovista de dicho carcter.
As mismo, el concepto segn el cual la persona estatal habra de
comprender en s, correlativamente con los tres poderes, tres sujetos o personas
que expresaran cada una por cuenta del Estado una voluntad propia y distinta, es
inaceptable. Se ha reprochado frecuentemente a Kant el haber llevado hasta el
extremo y hasta el absurdo las consecuencias, lgicas por lo dems (Jellinek, op.
cit., ed. francesa, vol.II, p. 161; Duguit, Traite, vol. I, p. 119), de la teora de
Montesquieu. Pero la idea de Kant se vuelve a encontrar en muchos tratados de
derecho pblico. Se vuelve a encontrar, por ejemplo, como lo ha demostrado
Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II pp. 268 y 291), en el fondo de la doctrina, que
por tanto tiempo no tuvo contradictores, que consista en decir que, en los Estados
en los que se practica la institucin monrquica de la sancin de las leyes, la
formacin de la ley depende y deriva de un acuerdo necesario de voluntades entre
el monarca y las Cmaras, o sea de una operacin anloga a la que se produce
entre dos personas que contratan entre s.16
Como si esos dos rganos del Estado, el rey y el Parlamento, pudiesen
considerarse correspondiendo a dos voluntades distintas, capaces de contratar
entre s.16 Todava hoy, entre los autores que se niegan a defender el concepto
trinitario reprochado a Kant, ms de uno se acerca, en el pen245

15

Hanriou defina antes la ley desde el punto de vista de su forma como "una regla obligatoria
escrita, cuya redaccin y promulgacin son el resultado de un pacto estatutario entre poderes
constitucionales", pacto "que se establece entre el gobierno y el Parlamento" (Prcis tle droit
administran!, 6* ed., pp. 292 ss.). La frmula de esta definicin puede ser objeto de crtica por
cuanto despierta la idea de un origen contractual de la ley. Hoy da, Hauriou repudia la idea de
contrato en lo que se refiere a la confeccin de las leyes (Principes ile droit public, 2* ed., pp. 138
ss.; ver tambin Prcis, 10" ed., p. 57).
16
Igualmente, en el sistema de las dos Cmaras, la necesidad de sus votos concordantes para la
adopcin de un texto legislativo no responde de ningn modo a la idea de que la ley tiene su origen
en un acuerdo contractual formulado entre ellas. "Las comparaciones con el

763

samiento, al filsofo alemn. Cuando, por ejemplo, presenta Esmein (lments, 6

ed., p. 669) la necesidad de la promulgacin de las leyes como "una consecuencia
lgica del principio de la separacin de poderes", expresa con ello, en realidad,
una idea que se aproxima singularmente a la teora del Estado en tres personas.
Para que la ley que acaba de ser aprobada por las Cmaras, y que es por lo tanto
"perfecta", se convierta en ejecutoria, es preciso, dice Esmein, que el jefe del
Ejecutivo, mediante el acto de la promulgacin, haya dado jerrquicamente a las
autoridades ejecutivas la orden de hacerla ejecutar, y mientras no haya sido
emitida esa orden, "ninguna de esas autoridades podra tener en cuenta dicha
ley". Y esto ocurre, sin duda, porque en el sistema de la separacin de poderes,
los agentes ejecutivos dependen nicamente de su jefe propio y de ningn modo
del cuerpo legislativo. Es como si, en el sistema esencialmente unitario del Estado,
las voluntades estatales enunciadas por uno de los rganos del Estado y que
actan regularmente dentro de los lmites de su competencia, pudieran
considerarse, respecto de los otros rganos, como voluntades de una persona
extraa, y carecer as de valor en cuanto a ellos (cf. supra, nms. 138 y 140).17
Semejantes teoras no solamente hacen caso omiso del principio de unidad
de la potestad estatal,18 sino que desconocen tambin una de las ideas esenciales
sobre las que se basa el concepto moderno de la persona
246

concurso de voluntades en los contratos son falsas en esta materia", dice Esmein (lments, 6 ed.,
pp. 988 ss).
17
Al decir que el Ejecutivo, sin una orden de su jefe, no tiene por qu tener en cuenta las leyes,
Esmein, en realidad, no hace ms que invocar y pretender aplicar aqu el principio res nter olios
acta... ; en otros trminos, trata al Ejecutivo como a un tercero; como si fuese dentro del Estado
una persona distinta del cuerpo legislativo; y esto no es sino hacer revivir el concepto del Estado
en tres personas. Puede suscitarse una crtica del mismo gnero en contra de la doctrina que ve
en las leyes orgnicas, concernientes a las diversas autoridades pblicas y que regulan su
actividad, rdenes que el poder legislativo dirige a los dems poderes. "Esta teora dice Laband
(loe. cit., vol. II, p. 362) destruye el concepto unitario del Estado"; y lo destruye por cuanto trata a
los poderes como a personas distintas que pueden darse rdenes o recibirlas unas de otras. La
superioridad del poder legislativo no puede adquirir ssemejante sentido (cf. Duguit, Traite, vol. I, p.
145; O. Mayer, op, cit., ed, francesa, vol. I, pp. 109 ss).
18
Es conocida la crtica, a la vez jocosa y acerba, pero indiscutiblemente justa, que dirigi
Rousseau en contra de la doctrina que consiste en decir con Montesquieu: "Hay, en el Estado, tres
poderes". Contesta Rouseau (Control social, lib. n, cap. n): "Nuestros polticos, al no poder dividir a
la soberana en su principio, la dividen en su objeto. La dividen... en potestad legislativa y en
potestad ejecutiva; tan pronto confunden estas partes como las separan. Hacen del soberano un
ser fantstico, constituido por piezas ensambladas; es como si compusieran al hombre con varios
cuerpos, uno de los cuales tuviera ojos, el otro brazos, el otro pies, y nada ms. Se dice que los
charlatanes del Japn despedazan a un nio ante los espectadores, y despus, arrojando al aire
todos esos miembros uno tras otro, recogen al nio vivo y y recompuesto. As son,
aproximadamente, los trucos de nuestros polticos: despus df

764

lidad del Estado. Este concepto tiene por objeto sealar, entre otras cosas, que,
en el derecho pblico actual, el Estado debe considerarse como si fuera l mismo,
y l solo, sujeto de la potestad que lleva su nombre, excluyendo por tanto
cualquier doctrina que tendiera a dar a dicha potestad sujetos plurales. Decir que
el Estado es una persona es tanto como decir, en efecto, que es el sujeto unitario
de la potestad pblica, la cual es, a su vez como se acaba de ver, una
potestad nica. Se infiere de ello que en el Estado moderno no cabe distinguir tres
poderes desde el punto de vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se
pueden distinguir tres poderes desde el punto de vista objetivo.
Es tambin, en gran parte, para sealar esta unidad subjetiva del poder
estatal para lo que se ha formado la teora contempornea del rgano de Estado.
Sirve para expresar, especialmente, la idea de que, segn el derecho pblico
actual, los titulares de la potestad de Estado, como tales, carecen de personalidad
propia diferente de la del Estado, y que tan slo componen un todo con sta,
siendo simplemente sus rganos. El individuo rgano no es, como tal rgano, un
sujeto jurdico, sino que ejerce los poderes de que se halla investido, no con
aptitud personal, sino como competencia estatal (ver nms. 379-380, infra) En
estas condiciones, el Estado puede tener mltiples rganos sin que su unidad se
vea disminuida, ya que cada uno de ellos no hace sino ejercer, en la esfera de su
competencia, la potestad unitaria de la persona nica que es el Estado (Michoud,
op. cit., vol. I, pp. 283-284). Pero es evidente tambin que en estas condiciones no
se puede hablar de separacin de poderes, pues no hay ni puede haber, entre los
diversos titulares de la potestad estatal, sino una sola distribucin o afectacin
especial de competencias (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 157, 158 y 164; G. Meyer,
op. cit., 6* ed., p. 17 n. 5 y p. 29 n. 14). Los titulares de las funciones legislativas,
ejecutiva y judicial reciben estas funciones, no ya como trozos de potestad estatal,
destinados a incorporarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesin
los convertira en fuerzas polticas concurrentes o en personas soberanas
llamadas a tratar juntas a modo de contratantes que alegasen sus derechos e
intereses diferentes, pues, menos que cualquier otra, la Constitucin francesa,
fundada en la idea de la indivisibilidad de la nacin, no se presta a tales
conceptos, sino que estos mltiples titulares reciben, con diversas competencias,
la misin de cooperar al ejercicio de una potestad nica, y por consiguiente
tambin, la de colaborar en la formacin de una voluntad estatal nica y comn.
247

Desmembrar al cuerpo social por una prestidigitacin digna de un circo, no se sabe cmo, juntan
de nuevo las piezas. Este error proviene de no haberse establecido conceptos exactos de la
autoridad soberana, y de haber tomado como partes de esta autoridad lo que slo eran
emanaciones de la misma."

765

Esta comunidad de cometido es particularmente notable en el caso en que

diversas autoridades deben, segn la Constitucin, concurrir en la realizacin de
una categora determinada de actos. Esto ocurre, por ejemplo, en aquellos
Estados en los que la Constitucin exige, para la elaboracin de la ley, tanto la
aprobacin por las Cmaras como la sancin del monarca. Contrariamente a la
antigua doctrina, que consideraba este encuentro necesario de dos voluntades
conformes como un cambio de consentimientos comparable a un acuerdo de
naturaleza contractual, la verdad jurdica reconocida hoy da por la mayora de
los autores (Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 235; Michoud, op. cit., vol. I, p. 282 II) es
que en el sistema de la sancin, el rey y el Parlamento forman en conjunto un
rgano legislativo nico, o lo que viene a ser lo mismo, en este, sistema el rgano
legislativo es un rgano complejo, constituido por dos autoridades. Evidentemente,
cada una de estas autoridades expresa separadamente su voluntad especial con
miras a la formacin de las leyes; y esto es por lo dems, lo que ocurre tambin en
el sistema de las dos Cmaras, donde las asambleas deliberan y deciden cada
una por su lado. Pero, as como las dos Cmaras son colectivamente el rgano de
una voluntad legislativa nica, as tambin el rey el Parlamento concurren, con sus
voluntades distintas, a la formacin de una voluntad legislativa, que es, en
definitiva, la voluntad estatal nica del Estado (Duguit, Traite, vol. I, p. 368; cf.2
ed., vol. I, pp. 273-274).
Hay que generalizar estas observaciones en amplio grado, aplicndolas a la
organizacin toda del Estado. Esta organizacin es compleja: precisa de la
institucin de rganos mltiples, provistos de competencias diversas; las
consideraciones debidas a la libertad pblica exigen, como lo ha demostrado
Montesquieu, que el ejercicio de la potestad estatal no dependa exclusivamente
de la voluntad de una sola y misma autoridad. Pero, por encima de estas
necesidades, domina un principio capital, que forma el punto culminante del
sistema estatal moderno: el principio de la unidad del Estado. Esta unidad slo
puede salvaguardarse con una condicin: es necesario que, entre la multiplicidad
de las autoridades y la especializacin de las competencias, la organizacin del
Estado se combine de modo que produzca en l una voluntad unitaria y esto
implica que las voluntades y actividades de los rganos estatales deben estar
ligados y coordinados entre s de tal modo que converjan hacia un fin comn y
hacia resultados idnticos. Pens Montesquieu en esta coordinacin
indispensable? Se realiza su teora? Ahora lo examinaremos, para acabar de
apreciar su principio de la separacin de poderes.
280. R. Segn Montesquieu, existe entre los diversos poderes cierta
coordinacin, que resulta de que uno de ellos, el poder legislativo, consiste
en enunciar voluntades generales, y los otros dos no implican m-

766

que decisiones particulares, que no pueden tomarse sino bajo el imperio de las
voluntades generales legislativas y de conformidad con stas.
Al adoptar este punto de vista, Montesquieu demuestra que su sistema de
separacin de poderes se funda en la idea particular que se forma de las
funciones a separar y de la naturaleza intrnseca de las mismas o, para hablar en
el lenguaje actual, sobre cierto, concepto "material" de las funciones. He aqu un
nuevo interesante aspecto de su teora.
Se ha reprochado con frecuencia a Montesquieu no haber dado de las tres
funciones que distingue en la potestad estatal sino un concepto totalmente
insuficiente: no se cuida de definir el objeto preciso de cada una de ellas. Y sin
embargo, es evidente que el principio de separacin de poderes, tal como lo
presenta el Esprit des lois, presupone esencialmente un concepto material de las
funciones, sin el cual carecera de sentido. El fin mismo de este principio, en
efecto, es repartir las funciones entre rganos distintos, segn la naturaleza
intrnseca de aqullas.
En realidad, el captulo De la constitution d'Angleterre presenta, si no una
definicin firme o un anlisis profundo de las tres funciones, al menos ciertas
indicaciones que permiten establecer con seguridad la doctrina de Montesquieu
referente a la distincin material de las funciones. Se lee en ella, por ejemplo, que
si los tres poderes se renen, "el cuerpo mismo de magistratura tiene, como
ejecutor de las leyes, toda la potestad que se ha atribuido como legislador. Puede
destrozar al Estado por sus voluntades generales, y como tiene tambin la
potestad de juzgar, puede destruir a cada ciudadano por sus voluntades
particulares". Segn este prrafo, la potestad legislativa se caracteriza, pues, por
la generalidad de sus prescripciones: consiste en voluntades generales, en
oposicin a las decisiones particulares: y esto es lo que se desprende tambin del
principio del captulo, donde se dice que por ella "el prncipe o el magistrado
confecciona leyes por algn tiempo o para siempre" (ver tambin supra, p. 533, n.
8). Si las regla; generales forman la materia propia de la legislacin,
recprocamente, la funcin ejecutiva slo entraa el poder de tomar decisiones
particulares o medidas de actualidad. Esto es tambin lo que declara
Montesquieu: "la potestad ejecutiva se ejerce siempre sobre cosas
momentneas". \n este mismo captulo resume y confirma su doctrina sobre la
naturaleza material de los dos poderes considerados en sus relaciones recprocas,
diciendo que son: "El uno, la voluntad general del Estado, y el otro, la ejecucin de
esta voluntad general". En cuanto a la potestad judicial, de la que dice
Montesquieu que se ejerce especialmente sobre los "particulares" a fin de
solventar las diferencias que les conciernen, no consiste, a sus ojos, sino en
aplicarles reglas generales legislativas. Expresa esto ltimo al declarar que "los
juicios deben ser a tal punto fijos que no constituyan jams sino un texto

767

vas tienen por cometido propio administrar, lo cual, desde el punto de vista
material, excluye de ellas la potestad legislativa, pero es cierto tambin que la
autoridad administrativa no podra desempear su cometido si no poseyera el
poder de tomar a dicho efecto ciertas medidas generales por va de
reglamentacin; hay que reconocerle, pues, el poder reglamentario, por ms que
sea verdad que dicho poder es en s de esencia legislativa. De modo anlogo, el
legislador, lo mismo que el juez, no pueden prescindir, el uno para la preparacin
de las leyes y el otro para la preparacin de sus juicios, de una amplia facultad de
realizar encuestas, investigaciones o comprobaciones, que, segn la teora
material de las funciones, son operaciones de naturaleza administrativa.19

768

Por otra parte, la separacin o especializacin orgnica de las funciones

tropieza con un obstculo por el hecho de que entre las funciones propiamente
dichas de legislar, administrar y juzgar, en el sentido material indicado por
Montesquieu, existen ciertos puntos de contacto, y como se ha dicho ya
(Laferrire, Traite de la juridiction administrative., 2 ed., vol. I, p. 11; Esmein,
lments, 7 ed., vol. I, pp. 533 y 537) algunas "zonas limtrofes" o "zonas
mixtas", que comprenden atribuciones que por su naturaleza participan a la vez de
dos poderes funcionales. Este es el caso de la actividad que consiste en tomar la
iniciativa de las leyes. En cierto sentido, esta iniciativa es un acto de potestad
legislativa, ya que forma esencialmente parte de las operaciones que concurren a
la confeccin de las leyes; y sin embargo, se puede afirmar que el hecho de tomar
la iniciativa de reforma a realizar por medio de nuevas leyes, de reformas
administrativas por ejemplo, es en s una medida de gobierno, y que en este
carcter la iniciativa no puede rehusarse a la autoridad que tiene a su cargo
gobernar y administrar (cf. supra, pp. 354-355). Asimismo, se ha sealado como
un poder de naturaleza intermedia aquel que consiste en estatuir sobre lo
contencioso-administrativo. La Revolucin francesa, en su ingenua creencia en la
posibilidad de separar rigurosamente las funciones, haba atribuido este
contencioso a los cuerpos administrativos mismos, y esto por Ja razn de que la
misin de examinar y resolver las cuestiones litigiosas referentes a los asuntos
administrativos queda dentro de la funcin misma de administrar. Pero, sin ser
inexacta, esta visin es incompleta, pues si bien es indiscutible que el poder de
248

19

No slo las autoridades pblicas no podran desempear la misin que les incumbe si su
competencia se redujera al ejercicio de una funcin material nica, sino que tambin la
independencia de los poderes, que es uno de los objetivos de la teora de Montesquieu, exige a su
vez que cada una de estas autoridades pueda participar en funciones complementarias de su
funcin principal. Es lo que indica muy exactamente Hauriou (Prcis, 9 ed., p. 12) : "Las garantas
de independencia slo existen si cada uno de los poderes polticos acumula en cierto grado las
diversas actividades funcionales".

769

decidir sobre las dificultades que suscita la administracin es inherente a la

funcin administrativa, no es menos cierto que el ejercicio de este poder constituye
una actividad de naturaleza judicial, siempre que estas dificultades de orden
administrativo entraen cuestiones que afecten a la propiedad y a los derechos
individuales legales de los administrados. Estas observaciones demuestran lo
ilusorio que sera tratar de establecer una separacin absoluta, o hasta
simplemente una distincin racional claramente sealada, entre las funciones
consideradas bajo un aspecto material.
As pues, no cabra extraarse s, de hecho, no se encuentra en ninguna
parte una concordancia, ni siquiera aproximada, entre la competencia de los
rganos y las funciones as consideradas. La separacin de las funciones ni
siquiera existe en aquellos Estados cuya Constitucin pretendi aplicar
estrictamente el principio de Montesquieu. Y no son solamente cuestiones
histricas o polticas las que han hecho atribuir a los diversos rganos poderes
extraos a su funcin especial, sino que es la misma naturaleza de las cosas la
que exige esta mezcla y esta acumulacin. Por ello, la potestad legislativa, en la
mayor parte de los Estados, le corresponde juntamente al cuerpo legislativo y al
gobierno; o por lo menos, concurre ste en la obra de la legislacin, en cuanto
tiene, adems de la iniciativa de las leyes y del derecho de participar en su
discusin, el poder de oponer a su formacin o a su ejecucin ciertos obstculos
cuyo efecto es perentorio, o, por lo menos, suspensivo. Incluso en los Estados
Unidos, donde el Ejecutivo pasa por ser, ms que en otro sitio cualquiera, ajeno a
la funcin legislativa, se observa que, adems de su derecho de veto suspensivo,
el Presidente posee, por lo que se refiere a las leyes votadas por el Congreso
durnte los ltimos das de la legislatura, la facultad de impedir su formacin
abstenindose simplemente de firmarlas, en cuyo caso su inaccin equivale a un
verdadero veto absoluto (Constitucin de 1787, cap. I, seccin 7, art. 2). En
Francia, el jefe del Ejecutivo posee una facultad reglamentaria que, si se admite la
teora material de las funciones, es un verdadero poder de legislacin.
249

20

A su vez, la potestad gubernamental y administrativa se ejerce compartindola con los rganos

legislativo y ejecutivo. Sin referirnos, en efecto, a los pases de parlamentaao Hay que observar
que este poder reglamentario va directamente en contra de las ideas expresadas por Montesquieu
en el lib. XI, cap. VI, pues permite a la autoridad ejecutiva fijar por s misma los principios que
habr de aplicar a los casos particulares en virtud de su funcin administrativa, y por consiguiente,
le permite tambin modificar estos principios con relacin a ciertos casos particulares. Para
alcanzar su objeto en tales o cuales casos determinados, la autoridad ejecutiva slo tendr que
cambiar momentneamente las disposiciones de sus reglamentos generales; pero deber actuar
con cierta anticipacin, para que no se le oponga el principio de la irretroactividad.

770

rismo, en los que las Cmaras estn estrechamente asociadas a la actividad

entera del gobierno, se observa que, segn muchas Constituciones actuales,
numerosos actos gubernativos, tales como la ratificacin de los tratados, la
declaracin de guerra, etc., etc., exigen la intervencin concurrente y el doble
consentimiento del Ejecutivo y del cuerpo legislativo. Esto ocurre, por ejemplo, en
los Estados L nidos, donde el Senado es a la vez una rama de la legislatura y un
consejo de gobierno (Constitucin de 1787, cap. Il, seccin 2, art. 2). Por otra
parte, no se limita el cuerpo legislativo, mediante sus leyes, a formular reglas
generales, sino que estatuye con frecuencia a ttulo particular. Muchos actos que
se reconocen umversalmente como actos administrativos no pueden realizarse
sino por el Parlamento en forma de ley (Esmein, lments, 6 ed., pp. 1049 ss.).21
As es como, en Inglaterra, el Parlamento administra mediante los prvate bilis. Los
jueces, por su parte, incluyen en su competencia muchos actos que no son actos
de naturaleza jurisdiccional sino administrativa. Finalmente, hasta la funcin
jurisdiccional es objeto de cierta participacin entre los titulares de los diversos
poderes. En Francia, las Cmaras estatuyen respecto a la validez de la eleccin
de sus miembros, y el Senado puede erigirse en alta corte de justicia para juzgar a
ciertas personas o ciertos crmenes. Lo contencioso-administrativo es juzgado por
autoridades administrativas; bien es verdad que el derecho pblico actual se
esfuerza por separar lo ms que se pueda, dentro del organismo administrativo, el
ejercicio de las funciones de administrar y juzgar; pero no por ello es menos cierto
tambin que el conocimiento de este contencioso queda reservado
sistemticamente a tribunales que tienen carcter de autoridades administrativas22
En Inglaterra, la Cmara de los Lores es la ms alta corte judicial del Imperio. En
los Estados Unidos, "el Senado es el nico que tiene el poder de juzgar todos los
impeachmems", dice la Constitucin de 1787 (cap. i, seccin 3, art. 6).
250

21

Incluso si fuera verdad corno lo pretende una doctrina muy difundida (ver supra, pp. 599 ss.)
que, segn el derecho pblico francs actual, las reglas relativas a los asuntos administrativos
entran en la competencia reglamentaria del jefe del Ejecutivo, en oposicin a las reglas de derecho
individual, que quedan reservadas a la competencia legislativa de las Cmaras, este reparto de
atribuciones tampoco podra calificarse como separacin propiamente dicha, pues la separacin,
tal como la entiende Montesquieu, no slo implica atribuciones de competencia, sino tambin, en el
sentido inverso, exclusiones de competencia. Ahora bien, es cierto que las Cmaras conservan
siempre el poder de crear por s mismas, en forma de ley, reglas de todas clases, incluso aquellas
que se refieren a los asuntos internos de la administracin.
22
Ver, sobre este punto, supra. n" 259. Por otra parte, se ha visto (supra, n' 266) que los ministros
son llamados con mucha frecuencia a resolver cuestiones de derecho. Existe inclusive toda una
categora considerable de litigios que no pueden presentarse ante el Consejo de Estado sino
despus de haber sido objeto de una decisin ministerial. Desde el punto de vista material es
indiscutible que el ministro ejerce as la funcin jurisdiccional.

771

En resumen, pues, se observa que cada uno de los rganos estatales acumula
funciones materiales diversas. Y esta acumulacin es inevitable, pues no se
concibe al cuerpo legislativo sin participacin en el gobierno, al Ejecutivo sin poder
reglamentario ni a las autoridades administrativas sin poder de pronunciar el
derecho. La competencia de los rganos no puede coincidir con la distincin de las
funciones, tal como la concibe Montesquieu: la frmula que ste da de la
separacin de funciones es a la vez demasiado flexible y demasiado simplista
para poder adaptarse a la realidad tan compleja de los hechos que condicionan la
organizacin del Estado y el funcionamiento de su potestad. Por otra parte, en
derecho no es la clasificacin racional y preconcebida de las funciones la que
determin a la competencia de los rganos, sino que, por el contrario, es la
competencia de los rganos lo que ha de determinar la distincin jurdica de las
funciones.23
282. C. Si la separacin de las funciones, en el sentido en que la concibe
Montesquieu, es inaplicable, y si no se encuentra aplicada en ninguna parte, ser
posible, al menos, realizar la otra parte del sistema de Montesquieu, aquella que
se refiere a la igualdad de los rganos y que exige su independencia? Aqu
tambin encuentra infranqueables obstculos el principio de la separacin de
poderes.
Ante todo, por lo que concierne a la independencia de las tres clases de
autoridades que distingue el captulo sobre la Constitucin de Inglaterra, su
realizacin tropieza con una imposibilidad que resulta del hecho de que los
diversos rganos estatales no pueden funcionar sin tener unos con otros ciertas
relaciones, que son la negacin misma de esta independencia. Se ha comparado
frecuentemente al organismo estatal construido por Montesquieu con un
mecanismo en el cual las diversas autoridades formaran otros tantos engranajes,
de los que cada uno tendra su cometido particular. Esta comparacin se reduce a
hacer resaltar con ms claridad el punto dbil del sistema de la separacin de
poderes. El error de este concepto es precisamente haber credo posible regular el
juego de los poderes pblicos por medio de una separacin mecnica y en cierto
modo matemtica; como si los problemas de organizacin del Estado fueran
susceptibles de resolverse mediante procedimientos de tal rigorismo y precisin.
251

23

Ah est el error de la teora que pretende distinguir funciones materiales junto a las funciones
formales. En el fondo, esta teora material proviene como se dijo supra. nms. 90., 156 si., 230,
252, 269 del hecho de que nos obstinamos en entender las palabras ley, administracin, justicia,
en un sentido que han perdido hoy en el derecho positivo francs; la distincin de las supuestas
funciones materiales no es sino una supervivencia de antiguos conceptos que se suele oponer a
los de la Constitucin vigente, aunque, en realidad, son extraos a sta.

772

nicamente la autoridad jurisdiccional puede, hasta cierto punto, concebirse como

teniendo que constituirse aparte, en pie de independencia con respecto a las
dems autoridades estatales; porque es la llamada a ejercer un papel de arbitro,
que no ha de poder desempear bien sino mientras se encuentra en estado de
actuar en plena libertad. Es la llamada, especialmente, a intervenir como arbitro
entre la autoridad administrativa y los administrados; y por consiguiente, es
necesario que se la haga independiente frente al Ejecutivo. Pero ya esta
independencia no puede ser tan absoluta por lo que se refiere al rgano
legislativo. Por una parte, en efecto, si, en principio, la autoridad jurisdiccional, es
decir el tribunal supremo, estatuye soberanamente respecto a las cuestiones que
dan lugar a la jurisdiccin, si especialmente este tribunal no depende sino de s
mismo en el ejercicio de su poder de interpretacin jurisdiccional de las leyes, ser
necesario adems prever el caso en que, abusando de su potestad, desconocera
deliberadamente la legislacin vigente, y conviene reservar, para este caso, la
posibilidad de una intervencin superior y represiva del cuerpo legislativo (cf.,
supra, p. 698, re. 13). Por otra parte, y sobre todo, debe observarse que segn el
derecho pblico francs la libertad de apreciacin jurisdiccional de la cual gozan
los tribunales, o por lo menos algunos de ellos, respecto de los actos de la
autoridad administrativa y por lo que concierne a la validez de esos actos, no se
encuentra ya con respecto a los actos legislativos del Parlamento. Frente al
Parlamento, la autoridad jurisdiccional, sea la que fuere, permanece en una
posicin de dependencia e incluso de impotencia. La impotencia del juez para
pronunciarse sobre la validez de las leyes viene de que, en Francia, el Parlamento
es el rgano supremo. No podra ser de otra manera ms que si, como en Estados
Unidos, la unidad del Estado se encontrara realizada, en grado supremo, en el
pueblo mismo y no en las asambleas elegidas. As pues, la autoridad jurisdiccional
misma no posee una independencia absoluta. Con mayor razn, las dos
autoridades legislativa y ejecutiva no pueden ejercer sus poderes respectivos sin
tener el derecho y el medio de controlarse e influenciarse una a otra. Y ni aun
sera suficiente que tuvieran una sobre otra ciertos medios de accin, sino que es
necesario, adems, que la Constitucin establezca entre ellas aproximaciones y
relaciones de coordinacin tales que esas dos autoridades no puedan ejercer su
actividad separadamente, cada una por su lado, sino que, por el contrario, estn
obligadas a concertarse y unirse, con objeto de actuar en comn y de marchar de
acuerdo. A este respecto, la mayor objecin que se pueda alegar contra el
principio de la separacin de poderes nos la proporcionan las mismas
Constituciones que han tratado de realizar esta separacin segn la doctrina de
Montesquieu
y
con
todas

773

las consecuencias que entraa. Estas consecuencias, con el uso, resultaron

impracticables.
283. Existen, desde fines del siglo xvm, tres Constituciones que es clsico
citar como habiendo intentado establecer el rgimen completo de separacin entre
los poderes legislativo y ejecutivo. Estas tres Constituciones-tipos como las
llama Esmein (lments, 7 ed., vol. I, pp. 471 55.J son las de 1791 y del ao Hi
en Francia, y en Amrica la Constitucin federal de los Estados Unidos. Tomando
a la letra la palabra "separacin", las tres la interpretaron en el sentido de que, no
solamente las funciones legislativa y ejecutiva deben atribuirse a titulares distintos,
sino que adems entre estos titulares nada debe existir en comn.
Fueron los americanos los que primero entraron por este camino. En la
poca en que los nuevos Estados de Amrica del Norte se constituan en unin
federal, la teora de Montesquieu ejerca en todas partes Una potente influencia
sobre las ideas polticas. Ya haba sido recibida en Inglaterra, en donde la
introdujo Blackstone, el cual, apropindose de una gran parte de la doctrina del
Esprit des lois, haba revelado, como se ha dicho, a los ingleses su propia
Constitucin. Los americanos se conformaron estrictamente a ella. Al adoptar, con
la terminologa de Montesquieu, su divisin de los poderes en legislativo, ejecutivo
y judicial, los autores de la Constitucin de los Estados Unidos han tratado
adems de asegurar entre esos tres poderes una absoluta separacin.
Los hombres de la Revolucin francesa siguieron idntica inspiracin. En
1789, el principio de la separacin de poderes era uno de los principales artculos
de fe poltica de la mayora de la Asamblea nacional, que se preparaba a
regenerar la sociedad francesa. Desde el comienzo, como se ha visto, este
principio haba sido proclamado solemnemente por la Declaracin de los derechos
del hombre, la cual, en su art. 16, formulaba el axioma de que una Constitucin sin
separacin de poderes no es una Constitucin verdadera y digna de este nombre.
Qu se entenda entonces, en Francia, por separacin de poderes?
Si la Asamblea nacional de 1789 hubiese tomado su concepto de la
separacin de poderes de las prcticas en curso en Inglaterra en el siglo XVIII,
podra haber observado que en Inglaterra exista efectivamente un cierto rep'arto o
equilibrio de los poderes, pero que ello no constitua de ningn modo una
separacin en el sentido propio de la palabra. En la poca en que Montesquieu
publicaba sus observaciones sobre las instituciones del pueblo ingls, ste se
encontraba ya envuelto en la lenta evolucin consuetudinaria que haba de
conducirlo a lo que se conoci despus con el nombre de rgimen parlamentario.
Desde la primera mitad del siglo XVIII, en efecto, el sistema de un gabinete
ministerial reclutado entre los miembros del Parlamento y en las filas del partido
dominante, gabine

774

te que se haca cada vez ms independiente del monarca para depender, por el
contrario, de los Comunes, por efecto de la responsabilidad parlamentaria de los
ministros, se hallaba contenido en germen y estaba en formacin en las prcticas
polticas de Inglaterra; y es evidente que este rgimen, por cuanto hace depender
la poltica del gabinete de la mayora de los Comunes, es todo lo contrario de una
separacin de los poderes ejecutivo y legislativo. Por otra parte, haba tan poca
separacin entre estos poderes en Inglaterra, que all es, y sigue siendo todava,
de tradicin que el rey mismo sea, segn la frmula consagrada, una parte
constitutiva del Parlamento. Por lo que Blackstone, sin dejar de adoptar la doctrina
de Montesquieu, estableca esta reserva: "Para mantener la balanza de la
Constitucin es necesario que el poder ejecutivo sea una rama del poder
legislativo, sin ser el poder legislativo por entero. Su reunin en una misma mano
conducira a la tirana; su separacin absoluta producira en final de cuentas los
mismos efectos" (Commentaires sur les lois d'Angleterre, libro i, cap. n). Los
hombres de 1789 conocan muy bien estas instituciones inglesas, que no gozaban
de favor entre ellos. Reprochaban particularmente a las prcticas parlamentarias
el engendrar la corrupcin, al verse llevado el jefe del ministerio a usar de todos
los medios para conciliarse la mayora de los Comunes. As pues, no fue en
Inglaterra, sino en Montesquieu, donde los primeros constituyentes franceses
tornaron sus ideas sobre la organizacin que deba darse a los poderes. Ahora
bien, Montesquieu, si bien no dej de advertir los elementos ya existentes, en su
tiempo, del parlamentarismo ingls (ver a este respecto Esmein, Elements. 79 ed.,
vol. I, p. 224), cometi por lo menos la falta de no hacer resaltar suficientemente
este aspecto de la Constitucin de Inglaterra. Lo que haba construido
Montesquieu era un sistema de separacin de poderes, ms bien que un sistema
de reparto del tipo ingls. Por lo mismo que el caotulo vi del libro XI del Esprit des
lois opone los poderes unos a otros, el conjunto de este captulo implica el
aislamiento de sus titulares pero no su unin o asociacin. En este concepto
separatista de Montesquieu y, adems, en el'reciente ejemplo de los americanos,
es en donde se inspir la mayora de la Constituyente. Por lo dems, es explicable
que, por efecto natural de una muy viva reaccin contra el sistema absolutista de
la antigua monarqua, la cual, hasta 1789, haba concentrado en s todos los
poderes, los fundadores del nuevo derecho pblico francs hayan sido impulsados
a llevar hasta sus consecuencias ms extremas el principio de separacin que
acababan de introducir en l. De tal modo, y por todas estas razones, los primeros
constituyentes, con objeto de establecer segn la palabra de Mounier (Archives
parlementaircs, 1 serie. vol. VIII, p. 243 "lmites sagrados" entre los poderes,
fueron llevados

775

a instituir un rgimen de divisin y separacin tales que no deba subsistir ninguna

relacin, ningn punto de contacto ni posibilidad de acercamiento entre sus
distintos titulares, especialmente entre las dos autoridades legislativa y ejecutiva.
Esta separacin, en el sentido radical de la palabra, se manifiesta, en las
Constituciones de 1791, del ao III, y en la de los Estados Unidos, por dos series
de consecuencias particularmente notables.
En primer lugar, se manifiesta desde el punto de vista de la posicin
asignada por las tres Constituciones de referencia a los ministros con respecto al
cuerpo legislativo. En efecto, estas Constituciones parten de la idea de que los
ministros, al ser los agentes del poder ejecutivo, no deben depender de ningn
modo de las asambleas legislativas, sino que slo deben depender del jefe del
Ejecutivo. Este los nombra y los separa con plena libertad; adems los hace
actuar bajo su sola direccin y autoridad. Los ministros no tienen, pues, que dar
cuenta de sus actos a las asambleas, las que, a su vez, no tienen la facultad de
censurar o de derribar al ministerio. Tal es el sistema que se estableci en los
Estados Unidos y que an permanece all en vigor24 Es el que consagraba la
Constitucin del ao vin. como se desprende particularmente de su art. 148: "El
Directorio nombra a los ministros, y los revoca cuando lo juzga conveniente". Se
desprende tambin de los arts. 160 55., que prohiban a los consejos legislativos
llamar a su presencia a los miembros del gobierno y que no les permitan a stos
comunicarse con los consejos sino por escrito. En cuanto a la Constitucin de
1791, slo daba a la asamblea legislativa el derecho de ejecutar o aplicar la
responsabilidad civil y penal de los ministros (ttulo ni, cap. u, seccin 4, arts. 5-8);
y el art. 1 de esta misma seccin, al especificar que "nicamente al rey
corresponde elegir y revocar a los ministros", pareca evidentemente excluir del
cuerpo legislativo el poder de promover la revocacin. Por otra parte,
252

24

Se ha repetido con frecuencia que la Constitucin de. lo? Estados Unidos fue concebida segn
las ideas inglesas y que slo era una adaptacin de la Constitucin inglesa. La gran distancia que
hoy las separa resultara nicamente del hecho* de que. situadas en medios diferentes,
evolucionaron en sentidos opuestos. Y se ha concluido de ello que la Constitucin norteamericana,
lo mismo que la de Inglaterra, no se propuso crear una separacin completa de los poderes
(Duguit. Traite, yol. I, p. 349). Pero, en la poca en que los norteamericanos, con su
independencia, fundaban su rgimen constitucional, el desarrollo del parlamento acababa de sufrir
un colapso en Inglaterra: Jorge III se haba dedicado, durante e] ministerio North, a restablecer y
mantener el poder personal del prncipe, consiguindolo hasta cierto punto. No puede decirse,
pues, que al inspirarse en la Constitucin inglesa, los constituyentes de Estados Unidos
encontraran en ella un modelo de asociacin de poderes: lo que entonces, les ofreca era ms bien
un modelo de separacin (ver en este sentido Sumner Maine. Le eouternentent populaire. ed.
francesa, pp. 291 ss.; pero ver tambin las observaciones de Boutmy, op. cit., 2' ed., pp. 332 ssj.

776

sin embargo, la ley sobre la organizacin del ministerio de 27 de abril-29 de mayo

de 1791 deca en su art. 28: "El cuerpo legislativo podr presentar al rey las
declaraciones que juzgue convenientes respecto a la conducta de sus ministros, e
incluso declararle que perdieron la confianza de la nacin". Este texto pareca
consagrar la responsabilidad poltica de los ministros ante la asamblea. Sin
embargo, se desprende del debate, muy confuso en verdad, que haba precedido
a esa adopcin, que en el pensamiento de la Constituyente el art. 28 no conceda
al cuerpo legislativo sino el derecho de presentar al rey una instancia respecto de
sus ministros, sin que sta tenga por efecto obligar al monarca a despedir a esos
ministros. Esta fue tambin la objecin que opuso Thouret, ponente del Comit de
Constitucin, a ciertos diputados que pedan la insercin de la disposicin del art.
28 en el acta constitucional: ''Nos ha parecido dice Thouret (Archives
parlementaires, P serie, vol. XXIX, p. 434) que se trataba de una disposicin
que no mereca figurar en el acta constitucional, ya que, segn los trminos del
decreto, puede el rey conservar a los ministros a pesar de la declaracin del
cuerpo legislativo; y no creemos digno de la Constitucin introducir en la misma
esta clase de disposiciones, que no conducen a ninguna ejecucin" (ver respecto
de estos diversos puntos Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble
nationale de 1789, pp. 62-67). En este aspecto, pues, la Constitucin adopt la
idea de la separacin de poderes en todo su rigor. En otro aspecto se deslig de
este riguroso concepto, al admitir, despus de muchos titubeos y a pesar de las
protestas emitidas por varios de sus miembros en nombre de la separacin de
poderes (Duguit, op. cit., pp. 67 ss), que los ministros tendran entrada en la
asamblea legislativa y que bien sea a peticin de los mismos, bien a requerimiento
de la asamblea, podran tomar en ella la palabra (Constitucin de 1791, tt. ni, cap.
ni, seccin 4, art. 10). En el mismo orden de ideas, he aqu otra particularidad
comn a las tres Constituciones anteriormente citadas, que se refiere a las
condiciones de reclutamiento de los ministros. Estas constituciones se colocan en
el punto de vista de que los ministros, puesto que son miembros del Ejecutivo, no
pueden formar parte al mismo tiempo de las asambleas legislativas. De lo cual,
entonces, formulan en principio la incompatibilidad de la funcin ministerial con la
cualidad de miembro del cuerpo legislativo. Esto es lo que declara en los Estados
Unidos el art. 2, seccin 6, cap. I de la Constitucin. En Francia,'las constituciones
de 1791 y del ao ni llegaron ms lejos an: no solamente excluan la acumulacin
de las cualidades de ministro y de diputado, sino que adems especificaban que
los ministros ni siquiera podran ser escogidos entre los miembros del cuerpo
legislativo. Esta es la prohibicin que establece la Cons

777

titucin de 1791 (tt. ni, cap. n, seccin 4, art. 2). Contrariamente a la opinin de
Mirabeau y a pesar de las censuras de Thouret (Duguit, op. cit., pp. 49 ss.), la
Constituyente decidi, por este texto, que ningn miembro de la legislatura podra
ser promovido al ministerio, ni durante el ejercicio de sus funciones, ni siquiera
durante dos aos despus de haber cesado en dicho ejercicio.25 El art. 136 de la
Constitucin del ao ni deca igualmente: "Los miembros del cuerpo legislativo no
podrn ser ministros ni durante el desempeo de sus funciones legislativas, ni
tampoco durante el primer ao despus de haber cesado en dichas funciones". Se
ve por este ltimo detalle hasta qu punto llev la Revolucin la separacin de
poderes.
Una segunda serie de consecuencias de este sistema de separacin radical
se hace sentir respecto a lo que concierne a la determinacin de las atribuciones
respectivas de los rganos legislativo y ejecutivo. La idea que aqu interviene es
que estos rganos, al ser llamados a ejercer funciones separadas, deben quedar
encerrados dentro de esferas de accin totalmente diferentes. A este respecto, el
carcter ms significativo que debe sealarse en las Constituciones anteriormente
citadas consiste en que, al excluir al jefe del Ejecutivo de toda participacin en la
funcin legislativa, le niegan la facultad de tomar, bien sea por s mismo, bien por
medio de sus ministros, la iniciativa de un proyecto de ley. La Constitucin de
1791 (tt. III, cap.III, seccin 1, art. 1) declaraba expresamente a este propsito
que delegaba exclusivamente en el cuerpo legislativo el poder de proponer las
leyes; asimismo el art. 163 de la Constitucin del ao ni especificaba que el
Directorio no poda proponer al Consejo de los Quinientos proyectos redactados
en forma de ley. Como componenda, ambos textos permitan nicamente, el
primero al rey y el segundo al Directorio, "invitar al cuerpo legislativo o al
Consejo de los Quinientos a tomar algn asunto en consideracin". Asimismo,
en los Estados Unidos, la Constitucin (cap. II seccin 3, art. I9) dice simplemente
que el Presidente "recomendar al examen del Congreso todas aquellas medidas
que juzgue necesarias y convenientes". Recprocamente, el concepto de
separacin de poderes implica que las asambleas legislativas no pueden
asociarse a la potestad ejecutiva. Si en Norteamrica,
253

25

Conviene aadir que durante este mismo lapso los miembros de la legislatura, segn el texto
indicado anteriormente, "no podan recibir ningn puesto, ddivas, pensiones, sueldos o
comisiones del poder ejecutivo". Adems de la separacin de poderes, la mayor razn alegada
para justificar estas prohibiciones fue como lo declara Roederer en la sesin del 13 de agosto de
1791 que "no basta con que los legisladores sean incorruptibles; es necesario que el pueblo no
tenga ninguna razn para creer que no lo son; y tendra siempre ese temor si se supiera que el jefe
supremo del poder ejecutivo puede obtener de algunos de los miembros del cuerpo legislativo
condescendencia para sus intenciones mediante la promesa de empleos saperiores y hasta
inferiores" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 404).

778

la Constitucin de 1787 (cap. u, seccin 2, art. 2) hizo depender del parecer y del
consentimiento del Senado el cumplimiento por el Presidente de ciertos actos de
su funcin, esto se debe a que los autores de dicha Constitucin concibieron y
consideraron originariamente al Senado, no ya como una pura asamblea
legislativa, sino tambin como un consejo de gobierno. En Francia, la
Constituyente, partiendo de la doctrina de Montesquieu, haba reconocido y
formulado en principio desde el comienzo (sesin de 23 de septiembre de 1789,
Archives parlementaires, P serie, vol. IX, p. 124) que "el poder ejecutivo supremo
reside exclusivamente en manos del rey". Posteriormente abandon este principio,
y la Constitucin de 1791 vino a establecer muchas intromisiones de la Asamblea
legislativa en la funcin ejecutiva (ver especialmente tt.III, cap. IV, seccin 2, art.
8). El abandono que respecto de este punto se hizo de las consecuencias de la
separacin de poderes se explica ante todo por la desconfianza que reinaba en
dicha poca con respecto a la autoridad ejecutiva, y por la tendencia que tena la
Constitucin de 1791 a subordinar la voluntad del jefe del Ejecutivo a la voluntad
preponderante de la Asamblea (Duguit, op. cit., pp. 26-27; Esmein, lments, 7
ed., vol. Ii, p. 481).
En resumen, el sistema de la separacin de poderes que acaba de
exponerse se caracteriza por dos rasgos esenciales: de una parte, excluye
cualquier colaboracin de las dos autoridades legislativa y ejecutiva en una labor
comn; de otra parte, no admite que se establezca comunicacin entre ellas. No
deja subsistir, pues entre esas dos autoridades, ninguna relacin funcional ni
orgnica. Tales son las consecuencias que se dedujeron del principio de
Montesquieu a fines del siglo XVIII.
284. Se ha pretendido que estas deducciones no podan justificarse de
ningn modo y que las Constituciones del perodo revolucionario, as como la de
los Estados Unidos, haban interpretado errneamente la doctrina del Esprit des
lois. Jams se dijo (Duguit, op. cit., p. 10, y Traite, vol. I, pp. 348-349 entr en
el pensamiento de Montesquieu que los rganos legislativo y ejecutivo hubieran de
quedar constituidos uno frente a otro, en una postura de completa independencia,
que impidiese toda relacin entre ellos. Muy al contrario, la teora de Montesquieu
implica indudablemente la necesidad de establecer entre estas dos autoridades
ciertas relaciones de dependencia. Cul es, en efecto, y segn esta teora, el
objeto esencial de la separacin de poderes? Este objeto es, ante todo, el imponer
a cada titular de la potestad pblica determinados lmites. "Es necesario que, por
la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder", he aqu el punto de partida
de toda la doctrina. Ahora bien,

779

si se quiere que los poderes se contengan y se detengan uno a otro, es necesario

para ello conceder a sus titulares los medios de influenciarse recprocamente. Por
lo tanto, lejos de conducir al aislamiento de los poderes, la teora del Esprit des
lois exige desde un principio la institucin entre el gobierno y el cuerpo legislativo
de medios de accin que les permitan vigilarse constantemente y moderarse
mutuamente. Esto es, adese, lo que el mismo Montesquieu tuvo cuidado de
indicar claramente en su captulo De la Constitution d'Angleterre. Por ejemplo,
declara que "si la potestad ejecutiva no tiene derecho a detener las empresas del
cuerpo legislativo, ste habr de ser desptico". Y tambin: "la potestad ejecutiva
tiene el derecho y debe tener la facultad de examinar de qu modo son ejecutadas
las leyes que hizo". Igualmente: "El cuerpo legislativo no debe reunirse l mismo
en asamblea. . . Si tuviera el derecho de prorrogarse a s mismo, podra ocurrir
que no se prorrogara jams, lo que sera peligroso. . . Es preciso, pues, que sea la
potestad ejecutiva la que regule el tiempo de la sesin y de la duracin de estas
asambleas, con relacin a las circunstancias que ella misma conoce". De estos
prrafos se saca la conclusin de que Montesquieu no tuvo intencin de crear,
entre los titulares de los distintos poderes, una separacin sin relaciones.
Esta conclusin, sin embargo, no es exacta. Indudablemente, Montesquieu
quiere que el cuerpo legislativo y el gobierno tengan uno sobre otro medios de
influencia y de accin. Pero, a decir verdad, slo les confiere estos medios de
accin para ponerlos en condiciones de "detenerse" mutuamente. Lo que trata de
asegurarles es armas defensivas, instrumentos de lucha. En cambio no piensa de
ningn modo en preparar su penetracin, su asociacin, su entendimiento, con
objeto de hacerlos actuar en concurso y en colaboracin. As pues, segn su
teora, no habr entre ellos cooperacin en tareas comunes. Por ejemplo, en lo
que concierne a la legislacin declara l mismo, de una manera expresa, que el
poseedor del poder ejecutivo slo tendr una simple facultad de impedir: la
Constitucin de 1791 y la de los Estados Unidos se conformaron con este punto
de vista, al conceder al jefe del Ejecutivo la facultad de oponerse a las leyes
adoptadas por el cuerpo legislativo y al rehusarle, por el contrario, toda
participacin directa en la potestad legislativa. Igualmente, Montesquieu nada deja
entrever de la posibilidad de unir entre s a los titulares de los dos poderes, por
ejemplo por la manera como los ministros sern reclutados y ejercern sus
funciones en armona con el Parlamento. Prev efectivamente, para declararla
inconciliable con la separacin de poderes, la hiptesis de que la potestad
ejecutiva no tenga ms titular que un comit de personas sacadas del cuerpo legis

780

lativo.26 Pero no prev de ningn modo el caso, muy diferente, de que, junto al
titular principal del Ejecutivo, hubiera ministros, los cuales tuvieran, como en
Inglaterra, orgenes y relaciones parlamentarias, y no reserva la posibilidad de
hacer desempear a estos ministros el papel de enlace entre el jefe del gobierno y
las asambleas. Por lo tanto, la clase de relaciones que Montesquieu establece
entre estas dos autoridades no tiene de ningn modo por objeto acercarlas una a
otra, sino que, por el contrario, no sirve ms que para fortificar su oposicin, y por
lo mismo, slo constituye uno de los elementos de su separacin (ver pp. 758-579,
supra). No puede decirse, pues, que las Constituciones de fines del siglo XVIII
hayan hecho caso omiso del verdadero pensamiento de Montesquieu, al
abstenerse sistemticamente de organizar la colaboracin y la asociacin entre el
Ejecutivo y el cuerpo legislativo. Por el contrario, la verdad es que aplicaron
fielmente las consecuencias de la doctrina separatista expuesta en el Esprit des
lois. Esta doctrina excluye las relaciones entre las autoridades ejecutiva y
legislativa, por lo menos todas aquellas que tuvieran por objeto asegurar la unin
de las mismas.
285. En esto, la teora de Montesquieu es impugnada unnimemente hoy
da. Suscita, en efecto, en este aspecto, mltiples objeciones.
Ante todo, desde el punto de vista terico, la separacin de poderes, sin
relacin entre las autoridades, es inconciliable con el concepto mismo de poder. El
poder, en efecto, no tiene ms objeto que el de hacer reinar soberanamente la
voluntad del Estado. Ahora bien, esta voluntad es, necesariamente, una.
Racionalmente, pues, es necesario que, incluso si se pretende separar los
poderes, se mantenga entre sus titulares una cierta cohesin o unidad de accin;
de lo contrario, la voluntad del Estado correra el riesgo de verse solicitada por los
mltiples rganos estatales en sentidos divergentes y contradictorios (Duguit, La
sparation des pouvoirs, p. 1; Saint-Girons, op. cit., pp. 291 ss.). Esto no es ms
que lgica abstracta. Pero la verdad de este punto de vista terico se hace todava
ms evidente por el examen de las necesidades de orden prctico. A estas
necesidades prcticas es a lo que Mirabeau aluda cuando lanzaba su famoso
apostrofe: "Los valerosos campeones de los tres poderes tratarn de hacernos
comprender lo que entienden por esta gran frase de los tres poderes, y, por
ejemplo, cmo conciben el poder legislativo sin ninguna participacin en el poder
ejecutivo" (sesin del 18 de julio de 1789, Archives parlementaires, P serie, vol.
vin, p. 243). Es evidente, en efecto, que si el legislador tuviera que limitarse a
dictar prescripciones generales
254

26

Esprit des lois, lib. XI, cap. VI: "Que si no hubiese monarca, y la potestad ejecutiva
quedara confiada a cierto nmero de personas tomadas del cuerpo legislativo, ya no habra
libertad, pues las dos potestades quedaran unidas, al participar a veces las mismas personas en
ambas y poder hacerlo siempre."

781

y estuviera as condenado a vivir dentro de la esfera de los principios abstractos,

sin contacto con las realidades administrativas prcticas, llegara muy pronto a
perder de vista estas realidades y a elaborar leyes desprovistas de utilidad
positiva, inoportunas, inaplicables. Inversamente, cmo la autoridad ejecutiva,
que tiene a su cargo el gobierno y la administracin, podra concebirse privada de
la facultad de proponer a las asambleas las medidas o reformas legislativas que le
son indispensables para el cumplimiento de su labor y de las que su experiencia
de los asuntos y su conocimiento de los intereses generales del pas le permiten
discernir la oportunidad con ms sagacidad que pudiera demostrar, a este
respecto, cualquier otro rgano del Estado? Hay, pues, que reservar al Ejecutivo
determinada participacin en la confeccin de las leyes, concedindole, por lo
menos, la facultad de iniciativa y, adems, el derecho de participar en su
discusin; y asimismo es conveniente, no slo reconocer al cuerpo legislativo
medios de control o de accin sobre la autoridad ejecutiva, sino tambin asociarlo
ms o menos ampliamente a la funcin que ejerce esta ltima.
Si examinamos ahora el sistema de la separacin absoluta desde el punto
de vista poltico del equilibrio, o mejor dicho, del orden que debe reinar entre las
autoridades pblicas, el vicio de este sistema se manifiesta igualmente. En efecto,
si el cuerpo legislativo y el gobierno estn aislados por una barrera que intercepte
toda comunicacin entre ellos; si han de trabajar, cada uno por su lado, sin
conocerse, sin tener que ponerse de acuerdo, resultar de esto, no ya solamente
la distincin o la independencia, sino adems la desunin de los poderes. Segn
una observacin hecha en numerosas ocasiones, el gran peligro de semejante
estado de cosas es que la Constitucin, al no haber regulado las relaciones entre
ambas autoridades, se hallar por lo mismo impotente para resolver los conflictos
que puedan suscitarse entre ellas. Sieys, al presentar en el ao ni su proyecto de
Constitucin, deca ya a este respecto: "Por lo que se refiere al gobierno, y ms
generalmente, por lo que se refiere a la Constitucin poltica, la unidad sola es
despotismo; la divisin sola es anarqua; divisin y unidad dan garanta social"
(sesin del 2 termidor del ao III, Rimpression du Moniteur, vol. xxv, p. 291). En
el sistema de la separacin, el gobierno y el cuerpo legislativo, colocados uno
frente a otro sin relaciones regulares, se hallarn prestos a entrar en lucha; y si
una de estas dos autoridades consigue hacerse ms fuerte, es de temer que su
preponderancia degenere en una potestad excesiva. As pues, se ha dicho, la
separacin completa de los poderes conduce finalmente al despotismo.
Por ltimo, esta clase de separacin es prcticamente irrealizable. La
prueba de ello se desprende del hecho de que en ninguna parte ha

782

podido mantenerse de una manera duradera, ni siquiera all^ donde haba sido
sistemticamente querida y establecida por la Constitucin. El ejemplo
constantemente citado de los Estados Unidos, a este respecto, lo prueba
suficientemente. La Constitucin federal de 1787 haba excluido las relaciones
entre el Ejecutivo y el Congreso; especialmente, no haba dado a los ministros
entrada al Congreso; las relaciones que haba credo innecesario establecer, se
establecieron en la prctica fuera de ella y a pesar de ella. Indudablemente no
existe en Norteamrica colaboracin oficial entre los ministros y las Cmaras. Pero
la colaboracin se ha establecido oficiosamente; se ejerce por los comits
permanentes de ambas Cmaras, que slo deben su existencia a los reglamentos
de estas asambleas, y determinado nmero de los cuales corresponde a los
diversos departamentos ministeriales. De hecho, es en estos comits,
principalente, donde se discuten y se deciden las medidas o reformas legislativas,
limitndose las Cmaras a aprobar rpidamente las leyes que les proponen sus
comits. Ahora bien, no teniendo los ministros entrada en las asambleas, han
tomado la costumbre de ponerse en relacin con los presidentes de los comits
competentes, con objeto de que lleguen a buen trmino los proyectos de ley que el
gobierno, privado de la iniciativa legislativa, desea aprobar. Por otra parte, los
comits no dejan de examinar las cuestiones de administracin y de ejercer un
control sobre los actos de los ministros o de los funcionarios administrativos; como
les est permitido tomar los informes que juzguen tiles y especialmente or a las
personas que puedan orientarlos, convocan a los secretarios de Estado y tambin
a los funcionarios, bien sea para escuchar el parecer de los primeros respecto de
los proyectos legislativos en preparacin, bien para que los primeros y los
segundos les den cuenta de sus actos y tratar de dirigirlos. 27 Se restablece as
cierta colaboracin entre ambas autoridades y, en suma, la separacin sin
relaciones no subsiste ms que en el texto de la Constitucin. La nica
consecuencia actual del sistema primitivo de la Constitucin es que estas
relaciones de las dos autoridades, en vez de tener lugar en sesin pblica de las
Cmaras, se ejercen en los comits, a puerta cerrada, y tal es el grave
inconveniente de estas prcticas, que, por otra parte, tienen un origen puramente
usual y no han sido establecidas por ningn texto (ver respecto de estos diversos
extremos, a Esmein, lments, 1 ed., vol. I, pp. 482 ss.; Boutmy, op. cit., 2 ed., p.
156; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 215; Bryce, La Rpublique
amricaine, 2 ed. francesa, vol. I, pp. 239 ss., 313; W. Wilson, op. cit., ed.
francesa, pp. 281 ss., 293 ss.).
255

27

No existe tendencia ms clara, en la historia del Congreso, que la tendencia a

someter todos los detalles de la administracin a la vigilancia constante de los
comits permanentes, y toda la politica a su vigilante intervencin" (Wilson, op. cit.,
ed. francesa, p. 54).

783

Puesto que los poderes ejecutivo y legislativo no pueden funcionar sin relaciones y
sin entendimiento entre sus titulares, es evidente que las Constituciones tienen el
deber de prever y de regular estas relaciones indispensables. Esta es tambin,
segn la opinin comn, una de las razones principales por las cuales un gran
nmero de Constituciones modernas han adoptado el rgimen parlamentario. Este
rgimen, dcese, no se limita a atribuir a los titulares de ambos poderes ciertos
medios de accin recproca, que les permiten detenerse entre s, segn el deseo
de Montesquieu, sino que se propone, adems, como uno de sus objetivos
esenciales, establecer entre ellos un constante acercamiento, una estrecha
coordinacin Lejos de perseguir su separacin, su objeto preciso en este aspecto,
as como su caracterstica, es fundar su asociacin (sobre la exactitud de esta
idea de asociacin, ver sin embargo los nms. 294 ss., infra). Los asocia haciendo
que cooperen, no ya ciertamente sobre un pie de igualdad, pero al menos por va
de colaboracin, en cada una de las funciones legislativa y ejecutiva. Por una
parte, el gobierno, tomado nominalmente en la persona de su jefe y efectivamente
en las personas de los ministros, participa directamente en la obra de legislacin,
por cuanto se reparte con las Cmaras la iniciativa de las leyes y se ve mezclado
ntimamente en su discusin. Recprocamente, participan las Cmaras en el poder
ejecutivo al estar asociadas al gobierno y a la administracin, por cuanto que,
especialmente, segn el rgimen parlamentario, la actividad gubernamental y
administrativa se ejerce efectivamente, no por el jefe nominal del Ejecutivo, sino
por los ministros, que deben ser elegidos dentro del partido que represente a la
mayora en el seno de las Cmaras, los cuales, por consiguiente, se eligen
generalmente dentro de las mismas filas de esta mayora, y que, por ltimo, no
pueden mantenerse en funciones sino mientras los sostiene la confianza de la
mayora parlamentaria; de donde resulta, en definitiva, que no solamente la accin
gubernamental se determina por las miras y las voluntades de esta mayora, sino
que adems se halla mantenida por un comit ministerial, que en realidad es una
emanacin del Parlamento. Tal es el rgimen de organizacin de los poderes que
tiende cada vez ms a propagarse en las Constituciones modernas. Por los
caracteres esenciales que del mismo se acaban de recordar, y especialmente por
la fusin orgnica que opera entre los poderes ejecutivo y legislativo, aparece
como siendo precisamente lo opuesto de una separacin de estos poderes (ver
respecto del alcance verdadero del rgimen parlamentario a este respecto, nms.
297 ss., infra).
286. D. Veamos, finalmente, un ltimo aspecto bajo el cual conviene
examinar la teora de Montesquieu. Frecuentemente se entendi que implicaba la
igualdad de los poderes, y es as efectivamente como

784

parece presentarla el mismo Montesquieu. De hecho, -esta igualdad no ha existido

realmente en las diversas Constituciones que se sucedieron en Francia desde
1789. Si todas estas Constituciones tratan ms o menos de fundarse en el
principio de la separacin de poderes, incluso si algunas de ellas han tenido el
cuidado de establecer este principio mediante un texto expreso (Constitucin de
1791, Declaracin de derechos, art. 16; Constitucin de 1793, Declaracin de
derechos, art. 24; Constitucin del ao ni, Declaracin de derechos, art. 22;
Constitucin de 1848, art. 19), en realidad no llegaron ni mucho menos a
establecer la igualdad de poderes ni a asegurar su mantenimiento. Unas veces
son las asambleas las que, como en 1791 y en 1793, llegan a ser preponderantes
y pueden aspirar a decir la ltima palabra en todo. Otras es el jefe del gobierno el
que se convierte en dueo de todos los poderes, como en el ao vin y en 1852. O
tambin la Constitucin le reserva al jefe del Estado, adems de la potestad
gubernamental, la iniciativa exclusiva al mismo tiempo que la sancin de las leyes,
lo que conduce a convertirlo en dueo de la potestad legislativa: esto es lo que
haca la Carta de 1814. Finalmente, incluso con las Constituciones que no haban
tratado de establecer la absoluta preeminencia de uno de los rganos estatales,
se ha visto, de hecho, como en 1848-1851, a uno de stos adquirir una fuerza
predominante. La igualdad de los poderes, de hecho, no ha existido jams.
Tampoco puede concebirse en derecho. Por la misma fuerza de las cosas,
la jerarqua que se establece entre las funciones entraa inevitablemente una
desigualdad correspondiente entre los rganos. Esta jerarqua o desigualdad
resulta de la misma teora de Montesquieu; toda la demostracin que proporciona
con objeto de fundar su principio de separacin como se ha observado
anteriormente (pp. 746-747) lleva a mantener las dos actividades ejecutiva y
judicial dentro de la legalidad, es decir, en el respeto a la ley y en la subordinacin
hacia sta; no implica, por lo tanto, la superioridad de la funcin legislativa sobre
las dems funciones? No slo bajo la influencia de Rousseau, sino tambin bajo la
influencia de Montesquieu, la Revolucin estableci, como uno de los grandes
principios del derecho pblico moderno de Francia, la preponderancia y la
supremaca de la ley y del poder legislativo. Como lo demostr muy
acertadamente Duguit (op. cit., p. 116; cf. Jellinek, loe. cit., vol. II pp. 161-162, y
Orlando, op. cit., ed. francesa, pp. 90-91), los constituyentes de 1791 no se dieron
cuenta de que se contradecan a s mismos al declarar, por una parte, a los tres
poderes iguales e independientes, y por otra parte al subordinar al poder
legislativo el ejecutivo y

785

(Duguit, op. cit., pp. 90 ss.) el judicial.28 As pues, el supuesto principio de la

igualdad de los poderes consista en establecer o colocar a uno de ellos por
encima de los otros dos.29
287. Pero, podr decirse, si por su misma naturaleza las funciones son
desiguales entre s, al menos queda la posibilidad de asegurar la igualdad
constitucional de los rganos, en el sentido de que incluso los titulares de
potestades subordinadas sern personalmente independientes con respecto a los
poseedores de una potestad superior en s. Y con esto se ataca precisamente el
objeto esencial del principio de la separacin; pues, y no hay que perderlo de
vista, el principio de Montesquieu, ante todo, se refiere a los hombres que retienen
el poder. Contra las debilidades o abusos de los gobernantes, mucho ms que
contra los peligros que resultan de la desigualdad de las funciones, es contra lo
que dicho principio va dirigido. La separacin de poderes no puede impedir que la
potestad legislativa domine, en muchos aspectos, a las dems funciones; pero, al
menos, trata de asegurar a las autoridades ejecutiva y judicial una situacin
personal de independencia dentro de los lmites de su legtima competencia (cf.
Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 469 y 470; Rehm, op. cit., pp. 286, 287, 291
ss.). Este parece haber sido tambin el punto de vista de los autores de la
Constitucin de 1791. En esta Constitucin establecen desde luego una jerarqua
de las funciones, pero se preocupan por mantener la independencia de los
rganos. Y, por ejemplo, crean haber contribuido especialmente a fundar la
autonoma de los poderes, al decidir que los titulares de las tres funciones por
separar recibiran sus ttulos y potestad, no ya unos de otros, sino de una
delegacin directa e inmediata hecha a cada uno de ellos por la misma
Constitucin (ttulo ni, prembulo, arts. 3 a 5). Por lo que se refiere particularmente
al poder judicial, su autonoma deba quedar asegurada por el hecho de que los
jueces se elegan por el pueblo (Esmein, loe. cit., p. 506; Duguit, op. cit., pp. 77
ss.; Rehm, op. cit., p. 287). As pues, a pesar de la desigualdad de las funciones,
los poderes parecan constituidos en una situacin de independencia mutua.
Pero esto no era sino una nueva ilusin. La jerarqua de las fun-256
28

Desde este punto de vista, la Constitucin de 1791 deja de poder considerarse como la
realizadora de una absoluta separacin de poderes (ver en este sentido la acertada observacin de
Jellinek, loe. cit., contra Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 288 55.). Y por otra parte, esta Constitucin
slo dejaba subsistir, frente a la Asamblea legislativa, que haba llegado a ser muy poderosa, un
poder ejecutivo muy debilitado en manos del rey.
29
Asimismo, se puede afirmar que la Revolucin coloc a los administradores por encima de los
jueces, por cuanto sustrajo del conocimiento de stos los litigios suscitados por la actividad
administrativa (cf. n. 2 del n* 307, infra). Esto ha hecho decir a Hauriou (op. cit., 8 ed., p. 33) que
en Francia "la autoridad judicial est rebajada ante la administracin: la administracin es ms
fuerte que la justicia" (cf. 9 ed., p. 997).

786

cienes causa e implica fatalmente la de los rganos. El titular de una funcin no

puede ser verdaderamente dueo del ejercicio de esta funcin si sta, por su
naturaleza, queda subordinada a otra funcin que la manda. Si nos referimos, por
ejemplo, al poder ejecutivo, adems de ser su titular inferior en potestad al
legislador, puesto que queda obligado a conformarse a una voluntad legislativa
preexistente, hay que observar que la superioridad de la funcin legislativa supone
necesariamente, para el cuerpo legislativo, cierto poder de examen y de control,
hasta puede decirse un poder de direccin, sobre la ejecucin de las leyes. El
mismo Montesquieu tiene que convenir en ello: es necesario, dice, que tenga el
cuerpo legislativo el medio de vigilar cmo se ejecutan las leyes que l hizo. Esta
consecuencia es necesaria. La superioridad de la ley, en efecto, no sera sino una
palabra vana si la autoridad ejecutiva tuviera libertad de ejecutar las leyes a su
gusto.0 As es, por ejemplo, como el poder financiero de las Cmaras implica su
derecho de control sobre el empleo que han hecho los diversos ministerios de los
subsidios que les fueron legislativamente concedidos; y particularmente, implica el
control parlamentario de la ejecucin de la ley de presupuestos. Se ha visto
anteriormente (p. 662) que la Constituyente haba aplicado la misma idea al poder
judicial. Partiendo del principio de que "despus del poder de hacer la ley viene
naturalmente el poder de vigilar su observancia" (discurso de Le Chapelier, citado
supra, eod. loe..), dedujo lgicamente que los tribunales encargados de aplicar las
leyes deben hallarse sometidos, por lo que a dicha aplicacin se refiere, al control
del cuerpo legislativo. Y, por consiguiente, conceba al tribunal de casacin como
auxiliar y delegado de la Asamblea legislativa, situado junto a ella y bajo su
vigilancia, y cada ao a ella deba rendirle cuenta de sus decisiones. Adems,
cuando despus de dos casaciones sucesivas, un tercer tribunal decida en el
mismo sentido que los juicios ya casados, la Constituyente reservaba al cuerpo
legislativo el poder de estatuir respecto a la validez de este tercer juicio mediante
un decreto de interpretacin de la ley aplicable al caso particular (ley de 27 de
noviembre-1 de
257

30

Entindase bien que no es a los ciudadanos a quienes se trata aqu de proteger contra la
arbitrariedad del Ejecutivo. Los ciudadanos estn ya protegidos por el hecho de poder dirigirse a la
autoridad jurisdiccional a fin de obtener la anulacin o la reforma de aquellos actos ejecutivos que
pudiesen violar en su detrimento las leyes vigentes. Pero, con independencia de Ja estricta
cuestin de legalidad que puede suscitarse por los particulares lesionados por una aplicacin
viciosa de la ley, existe una cuestin poltica y de orden general que se plantea en las relaciones
del Ejecutivo con el legislador y que es la del respeto que el Ejecutivo debe a las voluntades de la
autoridad legislativa. Corresponde a las Cmaras emplear su potestad para obligar al Ejecutivo a
que aplique la ley dentro del mismo espritu en que ha sido concebida por el legislador, cuyas
intenciones, a no ser por eso, podran desconocerse o falsearse.

787

diciembre de 1790). En todos estos aspectos, la casacin era considerada como

una institucin establecida menos en inters de los justiciables que en favor del
cuerpo legislativo, cuya supremaca, ante todo, tena por objeto asegurar, por lo
que se refiere a la aplicacin judicial de sus voluntades. Si esta institucin, hoy
da, responde principalmente a un objeto diferente, y si la Corte suprema ha sido
desligada del legislador, hay que observar, sin embargo, que incluso los autores
que se formen el ms alto concepto de su cometido jurisdiccional y de su
independencia constitucional, tienen especial cuidado, despus de haber afirmado
que, en principio, no se halla sometida a ningn control, en prevenir el caso de "a
buso" por su parte, en cuyo caso, dcese, existira siempre y "evidentemente" lugar
para "una intervencin legislativa" (Geny, Mthode d'nterprtation et sources, 2
ed., vol. II, p. 196). Llega siempre un momento en que la preeminencia inherente a
la funcin considerada por la Constitucin como superior se afirma por la
preponderancia del rgano investido de la misma, y permite a ste dominar a las
autoridades dedicadas a funciones subalternas.
288. Por lo dems, es imposible concebir que no existan en el Estado ms
que poderes iguales. La unidad estatal, con ello, se encontrara deshecha. He aqu
por qu, en todo Estado, incluso en aquellos cuya Constitucin pretende basarse
en la teora de Montesquieu y tiende a una cierta igualdad de los poderes, se
encontrar invariablemente un rgano supremo que domina a todos los dems y
que as realiza la unidad del Estado. Esta es una verdad que reconocen hasta los
autores que defienden la doctrina del Esprit des lois. "Es inevitable, dice Esmein
(Elements, 1 ed., vol. I, p. 469) que uno de los poderes tenga la preponderancia
entre los dems" Michoud (op. cit., vol. i, p. 284) usa el mismo lenguaje. Pero es a
Jellinek, sobre todo, al que corresponde el mrito de haber aclarado por completo
esta verdad (Gesetz und Verordnung, p. 208; L'tat Moderne, ed. francesa, vol. II,
pp. 161 ss., 239 ss., 420 ss.).
289. Este autor hace observar, en primer trmino, que la separacin de los
poderes no tuvo, ni pudo tener, en las Constituciones que lo llevaron hasta sus
consecuencias ms absolutas, sino el alcance de un principio secundario. Si estas
Constituciones presentan a las tres potestades, legislativa, ejecutiva y judicial,
como estrictamente separadas entre tres clases de titulares iguales, admiten, por
encima de estas potestades y estos titulares, la existencia de un poder superior,
que es el poder constituyente, y la primaca de una voluntad inicial, que es la
voluntad del pueblo. Segn este concepto constitucional, la separacin de poderes
slo debe producirse en el orden de los poderes constituidos; permanece
subordinada a un principio superior: el principio de la unidad del poder
constituyente. Es de observarse que Montesquieu dej sin aclarar la

788

cuestin capital del poder constituyente: ocupa, sin embargo, un lugar importante
en los conceptos sobre los cuales se basan las Constituciones separatistas de
fines del siglo XVII.
As, las Constituciones de los Estados norteamericanos, como tambin la
de la Unin, al distinguir el poder constituyente de los poderes constituidos,
adoptan, como punto de partida de toda la organizacin de los poderes que
constituyen, y consagran, anteriormente a la separacin que establecen entre
ellos, la idea fundamental de que el pueblo es la fuente de todos los poderes, es
decir, el titular originario de todas las potestades que ejercen los diversos rganos
estatales: stos derivan, en efecto, su potestad respectiva de la delegacin que de
la misma les ha hecho el pueblo por la Constitucin. Esto es lo que se desprende,
especialmente, del prembulo de la Constitucin federal de 1787: "Nosotros, el
pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unin ms perfecta, etc. ..
ordenamos y establecemos la presente Constitucin para los Estados Unidos de
Amrica". As se desprende igualmente de los tres textos que, al principio de los
captulos I, II y III de esta Constitucin, presentan a los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial como siendo objeto de "investiduras" o sea de delegaciones
distintas, respectivamente consentidas por el pueblo al Congreso, al Presidente y
a las cortes de justicia. Finalmente, la misma idea se confirma por la enmienda X,
que opone a los poderes delegados aquellos que, no estando comprendidos en la
delegacin, se encuentran por lo mismo en poder del pueblo, constituyendo, en
este sentido, "poderes reservados". As pues, sin dejar de dividir la potestad del
Estado en tres clases de rganos iguales, los norteamericanos mantienen la
unidad esencial de dicha potestad, afirmando en principio que el pueblo rene en
s, primitivamente, todos los poderes, y haciendo de la delegacin popular el ttulo
necesario de todas las autoridades constituidas. Y esto no es solamente un
principio nominal, pues las Constituciones particulares de los Estados, que lo
establecen igualmente en su base, deducen de l la consecuencia de que
cualquier cambio establecido en sus disposiciones debe someterse a la votacin
popular y depende de su aprobacin por el pueblo.
Es sabido cmo esta teora americana del poder constituyente pas a
Francia: fue introducida all por Sieyes, que se sirvi de ella especialmente para
rectificar y atenuar lo que haba de demasiado absoluto e incorrecto en el sistema
de separacin de poderes establecido por la Constitucin de 1791. Haba
declarado esta Constitucin "la soberana una e indivisible" (prembulo del ttulo
m); por otra parte, sin embargo, tomaba la separacin de poderes como la
condicin sine qua non de toda organizacin constitucional (art. 16 de la
Declaracin de derechos), y aplicaba esta separacin del modo ms estricto, por
lo menos en ciertos

789

aspectos. No haba en esto una enfadosa contradiccin? (Duguit, op. cit., p.19).
Para disipar esta contradiccin, Sieys presenta su teora del poder constituyente,
que haba de desarrollar especialmente en la sesin del 2 termidor del ao III
(Rimpression du Moniteur, vol. XXV, pp, 291 ss.): "Una idea sana y til se
estableci en 1788: es la divisin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos". Esta "divisin" se basa en la idea de que el poder constituyente
reside esencialmente y en forma inalienable en el pueblo. Los poderes
constituidos pueden desde luego repartirse separadamente entre mltiples
autoridades, pero slo son, en manos de estas autoridades, emanaciones o
delegaciones parciales y especiales del poder originariamente contenido en el
pueblo, que realiza en s, de este modo, la unidad de la soberana y del Estado.
Esto es lo que declara de un modo expreso Sieys: "Vuelvo a la divisin de los
poderes, o, si os parece mejor, de las diversas procuraciones que, en inters del
pueblo y de la libertad pblica, deben confiarse a diferentes cuerpos de
representantes'". Y precisa su pensamiento diciendo adems: "Slo hay en una
sociedad un poder poltico: el de la asociacin; pero pueden llamarse
impropiamente poderes las diferentes procuraciones que da a sus representantes
el poder nico" (loe. cit.). La separacin de poderes slo se establece, pues, por
debajo del pueblo. Este reuni originariamente en s todos los poderes,'" y es el
nico que puede cambiar las condiciones de las delegaciones constitucionales
separadas que de dichos poderes hizo con anterioridad. Se muestra as,
finalmente, por su poder constituyente, como el rgano supremo del Estado32 (cf.
n 451, infra).
290. La unidad del Estado y de su potestad, as como la imposibi258

31

Como se ver ms adelante (n9 456), esta idea de Sieys era enteramente falsa. En el sistema
de la soberana nacional ningn rgano puede reunir en s todos los poderes, pues solamente la
nacin es soberana. Aun cuando el pueblo, o sea el cuerpo de ciudadanos activos, sea de hecho el
rgano constituyente (lo que, por otra parte, no era el caso, segn la Constitucin de 1791), no
resultara de ello que contenga en s todos los poderes que ha de constituir. Teniendo en cuenta el
principio de la soberana nacional, el rgano constituyente, sea el que fuere, no posee
ntegramente la soberana, sino que slo tiene una competencia constituyente que, por alta que
sea, queda restringida, pues entraa nicamente la potestad de crear los rganos constituidos y
determinar sus poderes. La separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos
significa que los rganos constituidos no pueden darse a s mismos, ni modificar por s mismos,
sus poderes; implica tambin que el rgano constituyente es el rgano supremo del Estado; pero
no significa qu'e contenga en su origen todos los poderes, ni, con mayor razn, que pueda
ejercerlos todos. As lo reconocieron las mltiples Constituciones que prohiben al rgano
constituyente ejercer cualquier otro poder que no Pea el de revisin (ver especialmente la
Constitucin de 1791, tt. VII, art. 8; Constitucin del ao III, art. 342; Constitucin de 1848, art.
111).
32
La Constitucin separatista del ao III (art. 343) aplicar estas ideas, subordinando todo cambio
constitucional a la aceptacin del pueblo y sometindose ella misma a la sancin popular.

790

lidad de igualar entre s a todos sus rganos, se afirman ya, por lo tanto, en la
superioridad del poder y del rgano33 constituyentes. Pero hay que ir ms all, y
reconocer que esta unidad estatal y esta desigualdad de los rganos deben
volverse a encontrar tambin en el orden de los poderes constituidos. No es de
creerse, en efecto, que el principio de unidad, que constituye la base esencial del
Estado unitario moderno, slo produzca sus consecuencias con ocasin de las
revisiones constitucionales, es decir, en muy raras circunstancias, separadas por
largos intervalos, y casi no puede concebirse que en tiempos ordinarios y durante
el curso de la actividad habitual del Estado, permanezca este principio desprovisto
de efectos. Es indispensable que en todo tiempo exista en el Estado (segn la
palabra de Jellinek, L'tat moderna, ed. francesa, vol.II, p. 420), un "centro" nico
de voluntad, o sea un rgano superior cuyo cometido habr de ser preponderante,
bien en el sentido de que este rgano tendr la potestad de imponer su voluntad,
de modo inicial, a las dems autoridades estatales, o bien, por lo menos, en el
sentido de que nada habr de hacerse sin el concurso de su libre voluntad.
Solamente con esta condicin la unidad del Estado habr de mantenerse; y
quedara arruinada si coexistieran en l dos centros principales, dos voluntades
diferentes e iguales. Es ste un punto que Duguit (L'tat, vol. n, pp. 258-259) ha
establecido igualmente: a propsito de la representacin, demuestra muy
claramente este autor que, en el concepto francs que reconoce a la nacin una
soberana una e indivisible, no hay lugar para un dualismo
259

33

Naturalmente, esta especie de manifestacin de la unidad estatal slo es indispensable en el

Estado unitario, y puede faltar en el Estado federal. En ste, el rgano supremo constituyente no
siempre es nico, como era el caso (ver supra, p. 119, re. 15) en el Imperio alemn, con el
Bundesrat (G. Meyer, op. cit., 7* ed., pp. 681-682 y los autores citados en la n. 4) : pero puede ser
un rgano doble, y hasta es normal, en aquellos Estados federales en que se practica el sistema
de la democracia directa, que el rgano constituyente sea doble, ya que en principio el Estado
federal tiene por miembros constitutivos, a la vez, Estados y ciudadanos. En razn de este
dualismo, combinado con el sistema de la democracia directa, en Suiza el poder de estatuir
definitivamente respecto a las modificaciones introducidas en la Constitucin federal corresponde
juntamente al pueblo federal y a los cantones, actuando stos mediante sus rganos respectivos,
los pueblos cantonales (Constitucin federal de 1874, art. 123). El pueblo federal por una parte y
los cantones por otra, constituyen, pues, de una manera dualista, el rgano supremo de la
Confederacin helvtica. Igualmente, en los Estados Unidos las enmiendas que hayan de
introducirse en la Constitucin de la Unin deben aprobarse a la vez por el Congreso, o por una
Convencin convocada al efecto, y por los Estados (por mayora de sus tres cuartas partes),
actuando mediante sus respectivas legislaturas (Constitucin de 1787, cap. V). Tambin aqu el
rgano supremo federal es doble* y en definitiva es de la esencia del rgimen federal que as
ocurra, siempre que la Constitucin federal no ha hecho de los Estados miembros, como en
Alemania, el rgano supremo ordinario del Estado federal (cf. Jellinek, L'tat moderne, ed.
francesa, vol. II, p. 243 y Gezetz und Verordnung, pp. 208-209).

791

representativo, pues, dice, "cmo podra la voluntad nacional, que es una en II

esencia, ser doble en su representacin?"
291. Contra este punto de vista se podra tener la tentacin, sin embargo,
de suscitar una objecin. La unidad del Estado, podra decirse, exige
efectivamente que las voluntades de sus diversos rganos estn coordinadas de
manera que produzcan en l una voluntad unitaria, pero no exige que la voluntad
estatal se forme por medio de un rgano nico. Incluso el rgano constituido que
ha de ejercer la potestad preponderante puede no ser un rgano simple; se puede
concebir perfectamente que sea un rgano complejo. As es como, en el sistema
constitucional de Francia, el Parlamento, que es, entre las autoridades
constituidas, el rgano superior y dominante, est constituido por dos Cmaras,
es. decir, realmente, por dos rganos, cuyas voluntades deben evidentemente
unificarse por su concordancia con vista a las decisiones que deban tomar, pero
que no por eso dejan de expresar en forma separada sus respectivas
voluntades.34 As, si el sistema de las dos Cmaras es conciliable con la unidad
del Estado, no podra concebirse tambin que el jefe del gobierno, monarca o
Presidente, y el cuerpo legislativo, formen, entre los dos, el rgano estatal ms
elevado, por cuanto la reunin y la conformidad de sus voluntades sern
necesarias, segn la Constitucin, para la formacin de la voluntad unitaria del
Estado? Este punto de vista parece ser desde luego el de Duguit, que sin duda no
admite que la potestad del Estado pueda ser objeto de un desmembramiento entre
rganos mltiples, pero que, por lo menos, sostiene que la soberana, sin dejar de
ser indivisa, debe ejercerse en colaboracin por el jefe del gobierno y por el
Parlamento, actuando cada uno de estos rganos en la forma que le es propia; de
donde resultar entre ellos, por lo tanto, segn Duguit, cierto reparto de las
funciones; por lo dems, este autor no cree en la necesidad de un rgano
superior,35 y su. doctrina a este respecto deriva de la naturaleza misma de la
colaboracin que quiere establecer entre los rganos anteriormente citados
(Traite, vol. I, pp. 346, 352, 357-358; Utat, vol.II, cap. III, IV y V). En la literatura
alemana, numerosos autores, entre los cuales conviene citar especialmente a G.
Meyer (op. cit., 1 ed., p. 18),
260

34

Este dualismo parlamentario se hace notar hasta en el caso de revisin de la Constitucin; pues
si la Asamblea nacional, constituida por la reunin de los miembros de ambas Cmaras, es un
rgano nico, al menos la extensin de su poder revisionista depende de las voluntades
previamente manifestadas por ambas Cmaras, en cuanto a stas corresponde delimitar, mediante
sus resoluciones tomadas separadamente, el programa eventual de la revisin (ver n 472, infra).
35
Acaba de verse sin embargo (p. 789) que, segn Duguit, el principio de la unidad indivisible de la
soberana nacional habra de excluir la posibilidad del dualismo. Pero, por otra parte, este autor no
cree en la soberana ni en su unidad indivisible (L'tat, vol. n, pp. 258 y 260).

792

a Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 235-236) y a Rehm (op. cit., pp. 193 ss.),
demuestran igualmente que el principio de unidad de la persona y de la voluntad
estatales no excluye de ningn modo la pluralidad de los rganos del Estado.
Es indiscutible, en efecto, que la unidad del Estado puede conciliarse
perfectamente con la diversidad de sus rganos. Ahora que, una vez reconocida
esta posibilidad, importa precisar el sentido de la misma y limitar su alcance y sus
consecuencias. La teora de la multiplicidad posible y de la colaboracin de los
rganos estatales es perfectamente exacta, en cuanto quiere decir que no es de
ningn modo necesario que la potestad del Estado se encuentre concentrada por
entero en un solo y mismo rgano. No solamente no es indispensable semejante
concentracin, sino que adems se puede aadir que, en el sistema especial del
derecho pblico francs, queda prohibida por el principio de la soberana nacional
(ver n9 303, infra). As pues, nada se opone a que la formacin de la voluntad
nica del Estado dependa del concurso de varios rganos constituidos; y,
entindase bien, se trata aqu de una pluralidad o diversidad que consiste sobre
todo en independencia, en el sentido de que cada uno de estos rganos habr de
expresar libremente su voluntad y de que no existir ninguno, entre ellos, que
retenga por s solo una potestad inicial de la que pudieran derivarse las facultades
que ejercen los dems rganos. Por ello, en la monarqua moderna, la asamblea
de los diputados, nombrados por el pas, constituye frente al monarca un rgano
esencialmente distinto, por cuanto tiene un origen electivo, ejerce poderes que no
tienen de ningn modo su origen en el rey y enuncia una voluntad totalmente
independiente de la voluntad real (ver en este sentido Jellinek, loe. cit., vol.II, pp.
412 ss.,
238 n., donde toma, en este aspecto, una posicin muy clara en contra de la
doctrina ajemana sostenida especialmente por G. Meyer, op. cit., 7 ed., pp. 20,
272 ss. segn la cual "el monarca rene en su persona la potestad ntegra del
Estado").
292. Pero, por otra parte, de la multiplicidad posible de los rganos no
puede sacarse la conclusin de su mutua igualdad; tal conclusin ira directamente
contra las tendencias unitarias sobre las cuales se basa esencialmente la
organizacin del Estado moderno. Que las Constituciones actuales, en su
mayora, se hayan opuesto a concentrar en un solo rgano la totalidad de los
poderes y que, por el contrario, establezcan cierto dualismo, consistente en la
coordinacin y la colaboracin necesaria del gobierno y el Parlamento (Jellinek,
loe. cit., vol. I, p. 501), que algunas de ellas establezcan, an hoy da, esta forma
estatal mixta de la que se ha dicho (Rehm, op. cit., pp. 192 ss.) que se basa en
una mezcla orgnica de la monarqua, la aristocracia y la democracia, todo esto es
innegable, pero tambin es cierto que, entre los diversos rganos as cons

793

titudos, habr uno que ser el rgano superior, no ya porque rena en l todos los
poderes, lo que le permitira hacerlo todo por s solo, sino porque posea una
potestad predominante, al menos en cuanto ningn acto importante podr
realizarse en el Estado en contra de su voluntad.
De hecho, en primer lugar, la igualdad no podra mantenerse en forma
duradera entre dos rganos que representaran elementos social o polticamente
diferentes. Si hoy da se encuentra establecido un equilibrio suficiente, en Francia,
entre las dos Cmaras, esto se debe a que, segn la Constitucin de 1875 y la ley
orgnica del 9 de diciembre de 1884, el Senado tiene, en suma, el mismo origen
que la Cmara de Diputados: no se puede decir que est formado por elementos
especiales, que implicaran un dualismo inicial de voluntades entre sta y aqul;
por ello pue de sostenerse que las dos Cmaras francesas, en realidad, no forman
sino un rgano nico, al menos desde el punto de vista que acaba de indicarse.
(Desde otro punto de vista, ver lo que se dir en el n 459.) 36 Si, por el contrario,
una Constitucin pretendi establecer una 261colaboracin igualitaria entre dos
rganos de orgenes diversos y cuyas voluntades se orientan en diferentes
direcciones, es de esperarse que cada uno de ellos trate de aumentar su potestad,
y es casi inevitable que alguno de los dos llegue a ser efectivamente ms
poderoso. El recuerdo, reciente an, del conflicto entre la Cmara de los Comunes
36

La unidad orgnica del Estado, en Francia, no solamente se encuentra realizada en la actualidad

por efecto de la supremaca que como se ver ms adelante, n' 309) le asegur al Parlamento
la Constitucin de 1875, sino que tuvo tambin su consagracin en el hecho de que, a diferencia
de lo que ocurre en otros Estados, ambas Cmaras constitutivas del Parlamento francs, aun
siendo elegidas mediante procedimientos diferentes, estn organizadas, en cuanto a su
reclutamiento y composicin, de manera tal que representan idnticamente, tanto una como otra, a
la nacin francesa, considerada como universalidad de ciudadanos indistintamente semejantes e
iguales. El Senado, por las condiciones en que se elige, aparece como una asamblea de la misma
esencia que la Cmara de Diputados. Como sta, desde el punto de vista de sus orgenes,
procede de la asamblea uniforme e indivisible del pueblo francs. El sistema bicameral no presenta
en todas partes este carcter esencialmente nacional y, en este sentido, unitario. Dejando aparte a
los Estados federales, en los cuales la organizacin dada respectivamente a cada una de ambas
Cmaras federales corresponde al dualismo estatal inherente a este gnero de Estados (ver xupra,
pp. 127-128), cabe observar, en los pases monrquicos que poseen una Cmara seorial o
aristocrtica, que la composicin de dicha Cmara, formada por una casta especial de nacionales,
implica, en el modo de concebir la nacin, un cierto "dualismo, que, al hallar su expresin la
organizacin estatal de las Cmaras, se comunica y extiende finalmente al Estado mismo; justo es
reconocer, por otra parte, que este dualismo parlamentario slo se establece en un grado inferior
de la organizacin del Estado; en el grado supremo la unidad estatal se halla reconstituida en el
monarca. De un modo general, toda organizacin bicameral que, en un pas donde el Parlamento
tenga el rango de rgano supremo, tendiera a transformar una de las Cmaras en la
representacin de una categora especial de ciudadanos, de clases o de intereses, tendra por
efecto introducir en la consistencia del Estado un germen de dualismo que debilitara la unidad
estatal. La Constitucin francesa actual supo evitar cualquier riesgo de este gnero: aun adoptando
para los senadores una forma de nombramiento diferente de aquella que se aplica a la eleccin de
los diputados, ha mantenido entre ambas Cmaras la unidad de representacin nacional,
excluyendo del rgimen de reclutamiento senatorial todo aquello que hubiera podido conferir al
Senado el carcter de asamblea fundada en un desdoblamiento de la nacin, de los intereses
nacionales y de la soberana nacional. Existe aqu un notable aspecto de la unidad estatal
francesa. La composicin

794

y la de los Lores proporciona a este respecto una enseanza concluyente:

despus de que el Parlamento ingls haba conseguido ya, en los tiempos
modernos, colocarse por encima del monarca, una de las partes componentes de
este Parlamento acab por establecer a su vez, y en virtud de su origen electivo,
su propia preponderancia.
La igualdad de los rganos es, pues, irrealizable de hecho; tampoco puede
concebirse en derecho. Como dice Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 239), el Estado no
podra prescindir de un rgano preponderante.37 La razn de ello no es
nicamente, como de ordinario se repite, que la igualdad perfecta de los rganos
engendrara entre ellos, incluso en un rgimen de estricta separacin de
competencias, conflictos insolubles; indudablemente es necesario tambin, desde
este punto de vista, que uno de los rganos estatales se halle provisto de una
potestad superior de decisin en ltima instancia, pero esta razn de disciplina y
de buen orden no tiene relativamente sino una importancia secundaria. La
verdadera y gran razn que conviene poner en primer trmino es que el dualismo
igualitario de rganos concurrentes, cuyas voluntades habran de responder a
inspiracio
262

dada a los colegios electorales de los senadores, y por consiguiente al Senado mismo, contribuye
fuertemente a asegurar y mantener esta unidad. Por lo tanto, slo con extremada prudencia se
puede tratar de las instituciones caractersticas que determinan el reclutamiento de esta segunda
asamblea. Desde el momento en que el Parlamento, en Francia, est llamado a constituir el rgano
supremo, parece que cada una de las Cmaras que lo forman debe ser igualmente, por sus
orgenes y su forma de nombramiento, una emanacin del soberano, o sea de la nacin una e
indivisible. El Senado francs est destinado, pues, a un rgimen de eleccin de la misma
naturaleza que el relativo a la Cmara de Diputados. Slo a este precio puede mantenerse
plenamente la unidad francesa.
37
Cabra combatir el sistema de la unidad del Estado y del rgano supremo como instituciones
opresivas. Pero, en los Estados modernos de tendencias liberales y democrticas, se evitan
precisamente los inconvenientes de la unidad realizando sta en un rgano supremo que no pueda
ejercer su preponderancia de manera opresiva. As ocurre en la Constitucin francesa actual: la
unidad estatal reside en las asambleas elegidas, o sea compuestas de miembros sometidas a
reeleccin y que slo tienen poderes temporales. Si las Constituciones modernas se inclinan hacia
la democracia y el parlamentarismo es precisamente porque, reconociendo la imperiosa necesidad
de la unidad estatal, quisieron evitar que esta unidad se encontrase asegurada en la persona y por
la potestad de un solo hombre, que llegara a ser jefe del Estado, o en un colegio compuesto de
hombres salidos de una clase privilegiada. En el caso en que la unidad estatal no se hallara ya
suficientemente realizada y salvaguardada por las instituciones positivas de un Estado democrtico
o parlamentario, hay que convenir en que la democracia y el parlamentarismo, en este Estado,
perderan una parte apreciable de las ventajas que son su razn de ser.

795

nes diferentes, pondra en peligro la unidad del Estado. Se concibe desde luego
que en la estructura del Estado puedan entrar materiales de orden diverso,
tomados simultneamente de la monarqua, de la aristogracia y de la democracia;
se comprende tambin que la Constitucin trate de establecer, entre estos
elementos heterogneos, cierta mezcla o cierto equilibrio parcial; no se concebira
que no llegue, en definitiva, a conceder la preeminencia a uno de ellos; y, por
ejemplo, si instituy conjuntamente un monarca y una asamblea electiva, no es
posible que sea a la vez monrquica y democrtica, en el sentido de que no
estableciera, en las relaciones entre estos dos rganos, la superioridad de ninguno
de ellos. Teniendo en cuenta, en efecto, que ninguno de estos rganos rene en s
todos los poderes, es indispensable que la unidad de la voluntad estatal se
encuentre restablecida, por cuanto esta voluntad se expresar de una manera
preponderante por uno de los dos. Hay que ir ms lejos an, y hacer extensivo lo
que acaba de decirse de las Constituciones mixtas a las Constituciones de
tendencias democrticas, que slo instituyen rganos originados en la eleccin
popular. Incluso en las Constituciones de esta ltima clase, la balanza no puede
mantenerse con absoluto equilibrio entre las diversas autoridades elegidas: en
efecto, sera contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y el jefe elegido
del Ejecutivo pudiesen sostener, cada uno por su lado, dos polticas diferentes;
para evitar semejante dualismo, es necesario que la Constitucin haya reservado
a una de estas dos autoridades una potestad especial, que le permita, en caso
necesario, hacer prevalecer sus ideas y sus voluntades.
293. Normalmente, pues, cabe esperar que se encuentre, en toda
Constitucin, un rgano preponderante, incluso entre las autoridades constituidas.
As es como, en los pases de democracia directa o absoluta, la cualidad de
rgano supremo se manifiesta del modo ms claro en el pueblo, es decir, en el
cuerpo de ciudadanos activos, que, adems de su poder constituyente de iniciativa
y de ratificacin de las revisiones, posee y ejerce el poder legislativo en su grado
ms elevado. En el rgimen de la pura democracia la potestad de las asambleas
elegidas es dominada por la potestad del pueblo. Indudablemente, este rgimen
confiere a las asambleas una situacin altamente predominante frente al Ejecutivo.
Especialmente de Suiza se ha dicho que los consejos ejecutivos '"son, al pie de la
letra, los ejecutores de las voluntades del cuerpo legislativo: el ejercicio de una
voluntad diligente ni siquiera entra en su nimo" (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p.
495 ;38 cf. Constitucin de 1793, arts.
263

38

Ver en el mismo sentido a Rehm, op. cit., p. 287, que caracteriza al Consejo federal de Suiza
diciendo que "sus miembros son rganos de ejecucin que dependen de la Asamblea federal". En
contra de esta manera de definir al Consejo federal, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 83 n.)
ha suscitado objeciones, que deduce particularmente del hecho

796

62 ss.; ver sin embargo a Bossard, Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung

und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 15 ss., 179 ss.). Pero existe una
contrapartida: las leyes slo nacen mediante la aprobacin popular, su aprobacin
por el cuerpo legislativo las deja en el carcter de simples proyectos; con esto se
encuentra sumamente rebajada la potestad de las asambleas. En resumen, esta
potestad es menor en la democracia directa que en el rgimen parlamentario,
donde las Cmaras dominan al Ejecutivo sin estar ellas mismas rigurosamente
subordinadas, en cuanto a la legislacin, a la voluntad del pueblo.
264

39

de que, segn los arts. 95 y 102 de la Constitucin federal de 1874, el Consejo federal no slo
ejerce la potestad ejecutiva, sino tambin la potestad "directorial superior de la Confederacin" (art.
95). El art. 102, en sus apartados 1 y 5, distingue entre esos dos poderes y especifica que el
Consejo federal no slo tiene que "proveer a la ejecucin de las leyes", sino que, adems, "dirige
los asuntos federales conforme a las leyes y resoluciones de la Confederacin", lo cual, se ha
dicho, es cosa muy diferente de la pura ejecucin (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Shweiz,
pp. 252 ss.). En el ejercicio de esta actividad dirigente "superior", concluye Jellinek, el Consejo
federal queda constituido, frente a la Asamblea federal y para un amplio conjunto de sus
competencias, como un rgano independiente (cf. las observaciones hechas supra, p. 444, n. 3, p.
455, n. 7; pero ver tambin la n. 11 del n" 309, infra). Pero, por otra parte, dicho autor se ve
obligado a reconocer (cod. loe.) que no se ha realizado en Suiza una verdadera separacin de
poderes, y conviene en que lo que reina en ese pas es ms bien segn la frase de Dubs (Das
ijffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. II, p. 71) "la confusin orgnica de los
poderes". A este respecto importa observar que el Consejo federal no presenta los caracteres ni
desempea el papel de un ministerio; esto se desprende especialmente del hecho de que est
compuesto por miembros provenientes de diferentes partidos.
Como lo demuestra Esmein (loe. cit., p. 500), este hecho se explica precisamente porque el
Consejo federal, en las condiciones especiales de neutralidad y de federalismo en que se
encuentra Suiza, no tiene poltica propia que mantener. Sus miembros slo son funcionarios
ejecutivos; no son sino empleados, segn la Constitucin federal misma, que caracteriza su
funcin como un simple "empleo" (art. 97). Esto explica tambin el que sean elegidos para una
duracin fija de tres aos, y que durante dicho perodo no estn sujetos a revocacin, como lo
seran los ministros. En vano alega Jellinek (loe. cit.) que el Consejo federal tiene derecho a
presentar a la Asamblea federal proyectos de ley (art. 102-4), lo que implica en l cierto poder
inicial e independiente diferente al de ejecucin. Este argumento en modo alguno es decisivo en
este sentido. No es el mismo Jellinek quien, en principio, declar que el impulso dado por va de
iniciativa para la formacin de la voluntad legislativa del Estado, por s solo, no tiene carcter de
acto de potestad imperativa, correspondiendo nicamente dicho carcter al acto mediante el cual
se afirma la voluntad legislativa una vez formada (Gezetz und Venrdnung, p. 318; cf. L'tat
moderne, ed. francesa, vol. n, p. 421)
39
Ver, no obstante, lo que queda dicho supra, p. 504, n. 2, referente a la distincin que establece el
art. 89 de la Constitucin federal suiza entre las leyes y las resoluciones que emanan de la
Asamblea federal. Resulta de dicho texto que el derecho de adopcin o de sancin popular no se
aplica de un modo absoluto sino a las prescripciones emitidas por la Asamblea en forma y con el
nombre de leyes. En cuanto a las resoluciones, cualquiera que sea su contenido, pueden
sustraerse a la votacin popular siempre que tengan "carcter de urgencia"; y, por otra parte, a la
Asamblea federal misma corresponde apreciar y declarar si la resolucin que adopta tiene dicho
carcter. En la medida en que la Asamblea tiene as el poder de dictar prescripciones sustradas a
la sancin del pueblo, ste pierde su cualidad de rgano legislativo

797

62 ss.; ver sin embargo a Bossard, Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung

und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 15 ss., 179 ss.). Pero existe una
contrapartida: las leyes slo nacen mediante la aprobacin popular, su aprobacin
por el cuerpo legislativo las deja en el carcter de simples proyectos; con esto se
encuentra sumamente rebajada la potestad de las asambleas. En resumen, esta
potestad es menor en la democracia directa que en el rgimen parlamentario,
donde las Cmaras dominan al Ejecutivo sin estar ellas mismas rigurosamente
subordinadas, en cuanto a la legislacin, a la voluntad del pueblo.265En la
monarqua absoluta o ilimitada, la supremaca del rey resulta igualmente evidente:
ocupa el rey, en este caso, un lugar anlogo al que ocupa el pueblo en la pura
democracia. Slo a l pertenece el poder de hacer la ley; gobierna y administra,
de que, segn los arts. 95 y 102 de la Constitucin federal de 1874, el Consejo federal no slo
ejerce la potestad ejecutiva, sino tambin la potestad "directorial superior de la Confederacin" (art.
95). El art. 102, en sus apartados 1o y 5", distingue entre esos dos poderes y especifica que el
Consejo federal no slo tiene que "proveer a la ejecucin de las leyes", sino que, adems, "dirige
los asuntos federales conforme a las leyes y resoluciones de la Confederacin", lo cual, se ha
dicho, es cosa muy diferente de la pura ejecucin (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Shweiz,
pp. 252 ss.). En el ejercicio de esta actividad dirigente "superior", concluye Jellinek, el Consejo
federal queda constituido, frente a la Asamblea federal y para un amplio conjunto de sus
competencias, como un rgano independiente (cf. las observaciones hechas supra, p. 444, n. 3, p.
455, n. 7; pero ver tambin la n. 11 del n 309, in fra). Pero, por otra parte, dicho autor se ve
obligado a reconocer (cod. loe.) que no se ha realizado en Suiza una verdadera separacin de
poderes, y conviene en que lo que reina en ese pas es ms bien segn la frase de Dubs (Das
offentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. n, p. 71) "la confusin orgnica de los
poderes". A este respecto importa observar que el Consejo federal no presenta los caracteres ni
desempea el papel de un ministerio; esto se desprende especialmente del hecho de que est
compuesto por miembros provenientes de diferentes partidos. Como lo demuestra Esmein (loe. cit.,
p. 500), este hecho se explica precisamente porque el Consejo federal, en las condiciones
especiales de neutralidad y de federalismo en que se encuentra Suiza, no tiene poltica propia que
mantener. Sus miembros slo son funcionarios ejecutivos; no son sino empleados, segn la
Constitucin federal misma, que caracteriza su funcin como un simple "empleo" (art. 97). Esto
explica tambin el que sean elegidos para una duracin fija de tres aos, y que durante dicho
perodo no estn sujetos a revocacin, como lo seran los ministros. En vano alega Jellinek (loe.
cit.) que el Consejo federal tiene derecho a presentar a la Asamblea federal proyectos de ley (art.
102-4'), lo que implica en l cierto poder inicial e independiente diferente al de ejecucin. Este
argumento en modo alguno es decisivo en este sentido. No es el mismo Jellinek quien, en
principio, declar que el impulso dado por va de iniciativa para la formacin de la voluntad
legislativa del Estado, por s solo, no tiene carcter de acto de potestad imperativa,
correspondiendo nicamente dicho carcter al acto mediante el cual se afirma la voluntad
legislativa una vez formada (Gezetz und Verordnung, p. 318; cf. L'tat moderne, ed. francesa, vol.
n, p. 421)
89
Ver, no obstante, lo que queda dicho supra, p. 504, n. 2, referente a la distincin que establece el
art. 89 de la Constitucin federal suiza entre las leyes y las resoluciones que emanan de la
Asamblea federal. Resulta de dicho texto que el derecho de adopcin o de sancin popular no se
aplica de un modo absoluto sino a las prescripciones emitidas por la Asamblea en forma y con el
nombre de leyes. En cuanto a las resoluciones, cualquiera que sea su contenido, pueden
sustraerse a la votacin popular siempre que tengan "carcter de urgencia"; y, por otra parte, a la
Asamblea federal misma corresponde apreciar y declarar si la resolucin que adopta tiene dicho
carcter. En la medida en que la Asamblea tiene as el poder de dictar prescripciones sustradas a
la sancin del pueblo, ste pierde su cualidad de rgano legislativo

798

bien por s mismo, bien por agentes que dependen de l; otorga justicia mediante
jueces que son sus delegados. Acumula, pues, todos los poderes o, en todo caso,
es la fuente y el origen de todos los poderes, tal como se deduce del hecho de que
es tambin dueo de modificar la Constitucin. Esta preponderancia del monarca
se afirma igualmente en la monarqua limitada, suponiendo, bien entendido, que
sta se haya mantenido, a pesar de sus limitaciones, como una monarqua
verdadera, como era el caso de los Estados alemanes, y que no se haya
convertido en una monarqua simplemente aparente, como la monarqua francesa
de 1791. Incluso cuando se mezclan en ella elementos democrticos, la
monarqua limitada conserva como carcter esencial el ser una forma de gobierno
en la que el jefe del Estado es el centro de toda la vida y de toda la potestad
estatales. Indudablemente, el monarca ya no ejerce aqu, como en el caso de la
monarqua absoluta, la potestad ntegra del Estado; por lo menos, slo puede
ejercerla con el concurso de otros rganos que no dependen de l, y
especialmente no puede legislar sino mediante el consentimiento previo dado a la
ley por una asamblea elegida. Pero no por eso deja de ser el rgano central y
principal del Estado. Pues, por una parte, a l corresponde segn lo observa
Jelliriek (loe. cit., vol. II pp. 416 ss.) poner en movimiento la actividad estatal,
dndole impulso a los dems rganos, por ejemplo convocando las Cmaras y
sometindoles proyectos legislativos. Y, por otra parte, en l reside igualmente el
poder de decisin definitiva, por ejemplo el poder de perfeccionar la ley despus
de su votacin por las Cmaras. Este poder de decisin suprema tiene aplicacin
particularmente
importante y significativa en el caso de revisin de la
Constitucin: ningn cambio puede introducirse en sta sin la intervencin del
monarca, y266 tambin es lo cierto que es l quien decreta en ltima instancia las
leyes que implican revisin, lo mismo que con su sancin perfecciona las leyes
ordinarias. Este poder de orden constituyente halla su fundamento, en parte, en el
hecho de que la Constitucin del Estado fue creada y otorgada por el mismo
monarca, el cual, en este sentido al menos, aparece como siendo primitivamente
el origen de todos los poderes constituidos. Ms an, es decir, fuera de esta
justificacin tomada del pasado, la potestad constituyente del monarca se refiere
al concepto general de que, si bien en la actualidad no puede quererlo todo por s
solo, al menos nada puede hacerse en el Estado sin su voluntad. Y es en realidad
por esta ltima razn por lo que el monarca limitado sigue siendo, en suma, el
rgano preponderante y supremo, especialmente en sus relaciones con el
supremo, y por lo tanto tambin, la democracia directa sufre en Suiza una restriccin a favor del
gobierno representativo, al cual deja paso en la misma medida. Segn la Constitucin de 1874, el
carcter representativo de la Asamblea federal era ms acentuado an por lo que se refiere a los
tratados con los Estados extranjeros, ya que, en los trminos del art. 85-5, corresponda a la
Asamblea federal aprobar los tratados, o ms exactamente (art. 102-8) autorizar al Consejo federal
para ratificarlos por va de decreto, y esto sin que dichas resoluciones sean susceptibles de
referendum. As ocurra incluso cuando las clusulas del tratado modificaban prescripciones
consagradas por leyes vigentes (Burkhardt, Kornmentar der schweiz. Bundesverfassung, 2 ed., pp.
688-689). Importante reforma acaba de ser hecha en este estado de cosas: el 30 de enero de 1921
el pueblo suizo, por medio de una iniciativa popular tendiente a someter los tratados
internacionales mismos al referendum, aprob esta innovacin por fuerte mayora y ampli as
notablemente en Suiza la aplicacin de los principios de la democracia directa.

799

Parlamento. Pues, ante todo, ejerce libremente y con voluntad dominante la

potestad gubernamental y administrativa, y las tentativas que pudieran hacer las
Cmaras con objeto de restringir o disminuir en sus manos el ejercicio de esta
potestad, por va de limitaciones legislativas, no podrn realizarse sino mientras l
mismo les d su consentimiento sancionando las leyes propuestas a dicho efecto.
En cuanto a la potestad legislativa, ya no se puede decir que sea dueo de ella
como lo es del gobierno, puesto que no puede legislar por s solo; pero al menos
desempea tambin en la legislacin un cometido capital, por cuanto que de l
depende emitir la decisin suprema que habr de dar nacimiento a una ley nueva.
En definitiva, pues, y conforme a la frmula que a este respecto da Jellinek de la
monarqua limitada (loe. cit., vol. II, p. 420), el Parlamento slo tiene una potestad
inferior, puesto que nada puede sin el rey; ste, por el contrario, es el rgano
superior, puesto que todo lo puede con el concurso del Parlamento y puesto que,
incluso sin el Parlamento, puede mucho al gobernar y al administrar.
Distinto es el caso de las Constituciones que, como la de 1791, instituyen
en apariencia una monarqua pero confiriendo al cuerpo legislativo prerrogativas
que lo transforman en el rgano preponderante. En 1791 la preponderancia de la
asamblea legislativa resultaba claramente del hecho de que el rey, provisto de un
simple derecho de veto suspensivo, no era admitido a particpar directamente en la
legislacin: la ley poda hacerse sin l y contra su voluntad. Resultaba igualmente
del hecho de que la asamblea legislativa tena, en todo el campo de la
administracin, un poder de alta vigilancia, que le permita, incluso en este campo,
dominar y contrariar la accin del rey (ver especialmente en la Constitucin de
1791, ttulo III, cap. IV, el art. 8 de la seccin 2). Finalmente, y sobre todo, la
Constitucin de 1791 aseguraba la superioridad de la asamblea legislativa al
reservarle el poder de iniciar la revisin de los textos constitucionales por sus
"votos" (ttulo VII, art. 2): votos que poda poner en entredicho los poderes del
propio monarca y preparar su aminoracin; votos que, por otra parte, quedaban
sustrados a la exigencia habitual de la sancin del rey (ttulo vil, art. 4; ver infra, n
337, in fine). La Constitucin de 1791 no institua, pues, una verdadera monarqua,
ya que slo daba al rey un lugar subalterno. Pero precisamente por esto, el
rgimen constitucional establecido en dicha poca proporciona una interesante
comprobacin: demuestra, en efecto, que incluso en las Constituciones que tratan
de fundar una separacin absoluta de poderes, se vuelve a encontrar
inevitablemente, si no un rgano que rena en s todos los poderes, al menos un
rgano superior cuya voluntad es predominante y que, por lo mismo, entre la
multiplicidad de las autoridades constituidas, asegura al mantenimiento de la
unidad de voluntad y de potestad del Estado. El dualismo estatal que puede
establecerse entre un jefe de gobierno, presidente o monarca, y el cuerpo
legislativo, no ser nunca sino parcial. Para que fuese completo sera necesario
que la Constitucin hubiese realizado, entre estos dos rganos, no solamente la
independencia, sino tambin la igualdad;40 esta clase de dualismo slo puede
conciliarse con el principio de unidad propio del Estado moderno. Falta incluso en
los Estados que pasan por haberlo adoptado con ms plenitud. Tal es el caso de
la Unin Norteamericana. Se ha citado con frecuencia a la Constitucin de los
Estados Unidos como la que ofrece el modelo de un equilibrio real entre las dos
autoridades, ejecutiva y legislativa. Segn los autores americanos, sin embargo,

800

este equilibrio no llega hasta el grado de engendrar entre ellas una completa
igualdad: entre el Presidente y el Congreso existe, en efecto, cierta "balanza" o
equilibrio de poderes; pero, en definitiva, la balanza se inclina del lado del
Congreso, que es el rgano superior. "En todo sistema de gobierno dice W.
Wilson, op. cu., ed. francesa, p. 15 existe siempre un centro de poder. Qu
ocurre en el sistema del gobierno federal? Ah la fuerza que domina y controla el
origen de toda potestad motriz y de todo poder regulador es sin disputa el
Congreso." "Las balanzas de la Constitucin dice tambin este autor, p. 60 en
su mayor parte no son ms que ideales. En todas las cuestiones prcticas
predomina el Congreso sobre sus supuestas ramas coordinadas." "En cualidad de
funcionario del Ejecutivo, el Presidente es el servidor del Congreso" (ibid., p. 286).
Bryce (op. cit., 2 ed, francesa, vol. I, p. 332) hace la misma observacin: "La
Constitucin, al considerar ciertas funciones como siendo naturalmente de la
dependencia del Ejecutivo, las ha reservado al Presidente, excluyndolas de la
competencia 267 del Congreso. Sin embargo, un atento examen demuestra que no
hay, por decirlo as, ni una sola de estas funciones a la que no alcance el largo
brazo del poder legislativo." A principios del siglo XX, sin embargo, mltiples
causas, entre las cuales hay que recordar especialmente la nueva importancia del
papel desempeado por los Estados Unidos en la poltica mundial, haban
aumentado singularmente la potestad de hecho del Presidente: el mismo W.
Wilson sealaba esta transformacin en el prefacio de su edicin francesa (p.
XXX) y reconoca que haba resultado de ello, para el Presidente, un poder de
"direccin e iniciativa efectivas" ver en el mismo sentido Joseph Barthlemy, "De la
condition actuelle de la Prsidence des tats-Unis", Revue politique et
parlementaire, 1906, vol. I, pp. 277 ss.). Pero no deja de ser cierto, desde el punto
de vista jurdico, que las asambleas estadounidenses reciben de la Constitucin
ciertos poderes que les permitiran, si las circunstancias lo exigiesen, afirmar su
preponderancia con respecto al Presidente. Hallan esta preponderancia, en primer
lugar, en la potestad legislativa integral de que estn provistas. Se la deben
tambin a la facultad que les pertenece de desencadenar, contra el Presidente, el
procedimiento del impeachment, no slo por razn de sus infracciones delictivas,
sino tambin por su conducta y sus faltas polticas. En el orden gubernamental, el
Presidente no puede ejercer sus atribuciones si no es con el concurso y mediante
el asentimiento del Senado. Por fin, el veto que le corresponde en materia
legislativa, y que los autores norteamericanos consideran como la mayor de sus
prerrogativas,41 slo tiene efectos suspensivos, y los bilis que han sido objeto de
l pueden mantenerse contra el Presidente, a condicin de reunir en cada una de
las Cmaras una mayora numerosa y bien definida.42 En todos estos aspectos el
Congreso aparece, en derecho, como el rgano superior (Jellinek, loe. cit., vol. u,
pp. 242, 485, 493 ss.). En Francia no cabe duda de que las Cmaras tienen
actualmente este carcter. Sin referirnos al ascendiente poltico que les da,
respecto del Presidente, el derecho que tienen de nombrarlo y de reelegirlo, es su
40

As, el sistema de ambas Cmaras slo se realiza plenamente en aquellos Estados en que la
diversidad de las Cmaras en cuanto a su composicin se combina con su igualdad en cuanto a
los poderes, al menos en cuanto a los poderes legislativos (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 137
ssj.

801

ficiente,268 para probar esa superioridad jurdica, recordar que tienen por s
mismas y por s solas el poder de promover la revisin de la Constitucin; que
pueden dirigir esta revisin contra la Presidencia con el fin de modificar la
situacin constitucional de esta ltima, y finalmente que depende tambin de las
mayoras de cada una de ellas, si estn de acuerdo a dicho efecto, operar dicha
revisin y dicha modificacin en asamblea nacional, sin que el jefe del Ejecutivo
pueda oponer a ello obstculo alguno. Adems, el Presidente es responsable ante
ellas, al menos en el caso de alta traicin. Estas son, en verdad, hiptesis
extraordinarias; en tiempo normal, la superioridad de las Cmaras y la
subordinacin del jefe del Ejecutivo se hallan aseguradas por el rgimen
parlamentario. Conviene detenerse especialmente en este ltimo punto.
294. E. Segn la doctrina que ensean los ms importantes autores
franceses, el gobierno parlamentario est formado por un sistema de dualidad de
poderes, en el sentido de que implica esencialmente el dualismo de los rganos
legislativo y ejecutivo. Esta es la idea primera sobre la cual Esmein, especialmente
(lments, 1* ed., vol. i, p. 155), funda toda su teora del parlamentarismo. "El
gobierno parlamentario dice supone ante todo la separacin jurdica del poder
legislativo y el poder ejecutivo, que se confieren a titulares distintos e
independientes" (cf. ibid., pp. 158, 469-470, 488 ss.). Duguit sostiene la misma
qpinin. Es verdad que este autor declara en diferentes ocasiones que "el
gobierno parlamentario es, sin disputa, la negacin misma de la separacin de
poderes" (La separation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 55; cf.
Traite, vol. I, p. 413), pero con esto quiere significar tan slo que "los dos rganos
(Parlamento y Gobierno) habrn de colaborar en la misma medida en todas las
funciones del Estado" (Traite, loe. cit.). Por lo dems, Duguit admite, como
Esmein, que "el rgimen parlamentario se basa esencialmente en la igualdad de
los dos rganos del Estado, Parlamento y Gobierno", e incluso presenta esta
igualdad dualista como "la primera condicin" de este rgimen (Traite, vol. I, p.
411).
En el fondo y a pesar de ciertas divergencias de detalle, estos dos autores
se forman, pues, idntica idea del rgimen parlamentario. Segn Duguit, el
dualismo propio de este rgimen se traduce especialmente en el hecho de que el
jefe del Gobierno posee en l, conjuntamente con el Parlamento, el carcter
representativo: es un "segundo rgano de representacin " (Traite, vol. I, pp. 405406,421, cf. L'tat, vol. u, pp. 324 ss.); pues el parlamentarismo implica la
existencia, en el gobierno, de una voluntad y una potestad iniciales, que se ejercen
41

"El Presidente dice W. "Wilson (loe. cu., p. 280) debe su potestad sobre todo a su derecho
de veto", y tambin: "su poder de veto constituye su ms formidable prerrogativa" (ibid., p. 59; ver
tambin p. 273). Bryce (loe. cit., vol. I, p. 333) dice asimismo: "La nica fuerza verdadera del poder
ejecutivo, la trinchera tras la cual puede resistir a la asamblea legislativa, es su derecho de veto".
Segn dichos autores (loe. cit.), que en este punto siguen la opinin generalmente admitida en los
Estados Unidos, el Presidente llega a ser incluso, gracias a su derecho de veto, "una parte de la
legislatura"; ejerce su veto "no como Ejecutivo, sino como tercera rama de la legislatura". Pero este
ltimo punto de vista no es exacto, ya que el veto presidencial, al carecer de efecto perentorio, es
lgicamente muy distinto de la sancin legislativa (cf. supra, pp. 344 sj.
42
De hecho, sin embargo, es difcil que semejante mayora pueda constituirse, y sta es la gran
fuerza efectiva del Presidente.

802

libremente, en forma paralela a las de las Cmaras. Por su parte, Esmein, sin
dejar de reconocer que la superioridad inherente al poder legislativo entraa
naturalmente cierta preponderancia de las Cmaras, caracteriza al
parlamentarismo diciendo que tiene por objeto mantener la independencia
respectiva de ambas autoridades, en particular la de la autoridad gubernamental.
Esta independencia del gobierno, segn Esmein, es uno de los elementos
esenciales del sistema parlamentario. Un rgimen que privara al Ejecutivo de esta
independencia, subordinndolo al cuerpo legislativo, sera lo ms opuesto al
rgimen parlamentario (lments, 1* ed., vol. i, p. 492). As es como la
Constitucin de 1875, queriendo establecer el parlamentarismo, hubo de hacer del
Presidente de la Repblica "el titular de un poder independiente". Y el signo
distintivo en el que se reconoce esta independencia es la irrevocabilidad del jefe
del Ejecutivo con respecto a las Cmaras. El parlamentarismo mantiene la
separacin de poderes, al menos en que "los poderes reconocidos como distintos
deben tener titulares, no slo distintos, sino independientes, en el sentido de que
uno de los poderes no pueda destituir a voluntad al titular del otro poder. Es aqu,
en la irrevocabilidad recproca, donde radica el principio" (ibid., pp. 469-470, 488489).
Bien es verdad que, segn estos autores, los distintos titulares de ambos
poderes deben relacionarse y entenderse, con objeto de ejercer esos poderes en
colaboracin. Sin embargo, no debe deducirse de aqu la conclusin de que estos
titulares forman, en su conjunto, un rgano complejo, en el sentido que se indic
con anterioridad (p. 764). En el caso del rgano complejo hay sin duda cierto
dualismo, que resulta de que la intervencin de dos autoridades diferentes es
indispensable para la confeccin de un acto determinado: as ocurre, por ejemplo,
en aquellos Estados en que la formacin de la ley depende a la vez de su
aprobacin por las Cmaras y de su sancin por el monarca; pero, en definitiva,
dicho dualismo no llega hasta convertir a cada una de las autoridades que
componen el rgano complejo en el titular especial de un poder distinto e
independiente; rene ambas autoridades en el ejercicio colectivo de una funcin
comn, pero no las opone una a otra confirindoles, respectivamente, medios de
accin y de resistencia recprocos; as, por ejemplo, en los pases de sancin
monrquica, el rey no puede evidentemente hacer ley alguna sin el concurso y el
asentimiento de las Cmaras, pero stas no poseen, frente el monarca, un poder
legislativo propio e independiente. Muy diferente es el dualismo parlamentario,
segn la doctrina que profesan los autores anteriormente citados. Conforme a esta
doctrina, si el rgimen parlamentario implica en ciertos aspectos la asociacin de
los poderes, en cuanto tiene por objeto asegurar la colaboracin del Gobierno y el
Parlamento, funda tambin la separacin de los poderes, en cuanto reserva
respectivamente a cada una de dichas autoridades ciertas facultades o
prerrogativas con objeto de asegurar, en sus relaciones mutuas, su independencia
y hasta su igualdad. En el rgimen parlamentario, en efecto, y especialmente en el
que consagra ahora en Francia la Constitucin de 1875, la potestad de emitir la
voluntad nacional no se concentra por entero en el cuerpo legislativo, con
exclusin del Gobierno, sino que ste por su parte, en razn de las prerrogativas
concedidas nominalmente a su jefe, posee una potestad que le permite
contrarrestar la de las Cmaras y que implica que, frente a estas ltimas,

803

constituye una segunda autoridad, principal y no subordinada, capaz de mantener

y de oponer, llegado el caso, una voluntad propia; en una palabra, que ofrece
todos los caracteres de un representante nacional. As pues, el Gobierno y el
cuerpo legislativo son llamados en efecto a colaborar asocindose entre s: pero
esto no significa que formen juntos un rgano nico, ni que el primero sea
simplemente agente del segundo; se trata de dos rganos distintos, que incluso se
oponen uno a otro, en el sentido de que pueden resistirse mutuamente: hasta
pueden entablar una lucha, y en caso de conflicto no puede decirse que el
Parlamento ser quien diga siempre la ltima palabra. Tal es, se dice, el estado de
cosas establecido en la actualidad, por la Constitucin de 1875, y para
demostrarlo no slo se invoca la posicin de irrevocabilidad que esta Constitucin
le asegura al Presidente de la Repblica respecto de las Cmaras, sino que
adems se arguye a base de los medios de accin, es decir, de combate, de que
el Gobierno dispone contra el Parlamento. Duguit, en particular, alega este clsico
argumento (Traite, vol. i, pp. 411, 414 ss.) al enumerar los medios de accin que,
dice, permiten a estas dos autoridades "limitarse recprocamente". Esmein insiste
igualmente en estos medios de resistencia y entre ellos subraya en especial el
poder gubernamental de disolucin (lments, 7 ed., vol. I, pp. 160, 470, 489; cf.
Redslob, Die parlamentarische Rcgierung, pp. 1 ss., 120), en el cual ve la
"garanta" esencial de la irrevocabilidad del titular del poder ejecutivo, y
precisamente por ello, uno de los factores principales del dualismo inherente,
segn l, al rgimen parlamentario. En fin, Duguit resume este sistema dualista
diciendo que "la idea clave del rgimen parlamentario", tal como se desprende de
la Constitucin de 1875, es la de asegurar la "igualdad y equilibrio de los rganos
superiores del Estado, Parlamento y Gobierno" (op. cit., p. 409). Segn esto, el
rgimen parlamentario sera, pues, en su ms alto grado, un rgimen de
separacin de poderes (cf., en la coleccin del Congreso internacional de derecho
comparado de 1900, vol. II, los estudios sobre el parlamentarismo de Moreau, pp.
232 ss., 267-268, y Ch. Benoist, pp. 295 ss.).
295. Tiene fundamento esta concepcin dualista del rgimen
parlamentario? La respuesta a esta pregunta depende, ante todo, de saber cul
es, en este rgimen, el papel del gabinete ministerial, o sea cul es su posicin
constitucional, sea frente a las Cmaras, sea frente al jefe del Ejecutivo. No cabe
duda de que, en los pases de parlamentarismo, el ministerio forma el engranaje
esencial del gobierno. El es quien ejerce, en su totalidad o al menos de una
manera casi exclusiva, la accin gubernamental efectiva. En cualidad de qu lo
realiza? Tambin en este punto se hallan frente a frente dos doctrinas. Segn una
opinin que va ganando terreno continuamente, el gabinete ministerial, en
realidad, no es sino un comit del Parlamento, llamado a gobernar en nombre de
ste, si no en el sentido de que recibe su poder de las Cmaras por efecto de una
delegacin propiamente dicha en cuanto a la forma, al menos en el sentido de
que, en el fondo, debe su existencia a la sola voluntad de stas y de que slo
puede ejercer sus funciones en virtud, bajo la influencia directa e incluso bajo el
imperio absoluto de su voluntad. Por una parte, en efecto, el ministerio es una
emanacin de las Cmaras, por cuanto stas lo designan y se halla constituido
formalmente con miembros elegidos dentro de ellas. Es el Parlamento mismo el
que proporciona al Ejecutivo los ministros, es decir, los jefes de los diversos

804

departamentos de servicios ejecutivos; y no slo los ministros se escogen dentro

de las Cmaras, sino que tambin conservan, al frente de sus departamentos, su
carcter de miembros de las asambleas, acumulando as el carcter y las
facultades de funcionarios en jefe y de parlamentarios, y ejerciendo en su misma
condicin de parlamentarios sus atribuciones ministeriales. Por otra parte, este
gabinete, expresin de la mayora parlamentaria, est en constante relacin con
las Cmaras: los ministros toman parte en las sesiones de las asambleas y all
hablan y deliberan con ellas. Ms an, el ministerio se encuentra en una relacin
de estrecha subordinacin con respecto a las Cmaras, ante las cuales es
ilimitadamente responsable, mientras que acta con independencia frente al jefe
del Ejecutivo. Por ltimo, en este colegio de miembros del Parlamento es donde
reside la realidad de la potestad ejecutiva, de la cual el jefe oficial del gobierno,
presidente o monarca, slo conserva el uso nominal, de manera que la accin
ejecutiva aparece, en definitiva, como dependiente de la voluntad parlamentaria
por medio de los ministros. En estas condiciones, el ministerio debe considerarse
como siendo esencialmente una comisin gubernamental de las asambleas. En
este carcter es el agente de ejercicio efectivo, bien del derecho de iniciativa
legislativa, bien de la potestad ejecutiva, atribuidas al Gobierno por la Constitucin.
En esta doble esfera acta bajo el control inmediato y bajo la superior autoridad
del Parlamento, que estatuye respecto a los proyectos de reforma legislativa de su
comit ministerial, y que aprueba o reprueba sus actos ejecutivos. Y es en virtud
de la misma idea como el Parlamento, cuando ya no est de acuerdo con este
comit de ministros, lo derriba o provoca su dimisin, lo que equivale a una
revocacin. Esta manera de considerar al ministerio en sus relaciones con las
Cmaras encontr en Francia cierto nmero de defensores entre escritores y
polticos, como lo observa con pesar Esmein ("Deux formes de gouvernement",
Revue du droit public, vol. i, pp. 33 ss.; lments, 1 ed., vol. I, p. 492). Pero en
Inglaterra sobre todo es donde parece justificarse y hasta imponerse. All, en
efecto, el parlamentarismo se constituy histricamente al calor de la existencia de
los dos grandes partidos, entre los cuales, durante mucho tiempo, oscil
alternativamente la mayora de los Comunes y del cuerpo electoral mismo. Al ser
llamados cada uno de estos partidos, en rotacin, a asumir la direccin del
gobierno, proporcionando los miembros del ministerio, se hizo natural considerar a
este ltimo como el instrumento por el cual la mayora, y por consiguiente el
Parlamento mismo, ejerce el poder gubernamental. Esto no significa que el

805

ministerio no sea ms que el agente ejecutivo de la mayora parlamentaria.

Los ingleses tienen demasiado sentido de las realidades prcticas para no haber
comprendido la necesidad de un gobierno fuerte, y por ello han conservado en el
gabinete el centro de gravedad de la potestad gubernamental. Pero como, por otra
parte, los partidos ingleses, slidamente disciplinados y organizados, tenan jefes
titulados e indiscutidos, result de ello que en cada desplazamiento de la mayora
y en cada cambio de ministerio, el jefe del partido predominante en aquel
momento se vea designado para ser jefe del gabinete en formacin. Bien es
verdad que ni este primer ministro, ni sus colaboradores, se nombran directamente
por las Cmaras; pero en definitiva reciben claramente de ellas su designacin y
son por ellas las que los llevan al poder. En este sentido, puede decirse, pues, que
el ministerio es elegido por el Parlamento y que este comit de jefes de la
mayora, en el fondo, no es ms que un comit de gobierno del Parlamento. As es
como los autores ingleses se inclinan hoy a interpretar y a definir su sistema de
gobierno de gabinete. "Los ministros dice Bryce (op. cit., 2 ed. francesa, vol. I, p.
407) se escogen nominalmente por el jefe del Estado, pero en realidad por los
representantes del pueblo. Estos, los representantes del pueblo, son en realidad, a
travs de los agentes que designan, el verdadero Gobierno del pas. De esta
manera, el poder ejecutivo y el poder legislativo corresponden a la mayora de la
Cmara representativa, aunque nombrando agentes expediente a que obliga el
nmero de sus miembros dicha mayora se vea forzada a abandonar en sus
manos una parte de poder discrecional." El mismo punto de vista ha sido expuesto
de una manera ms clara an por Bagehot, que caracteriza al gabinete como "una
comisin del cuerpo legislativo, elegida para ser el cuerpo ejecutivo". Dice adems
este autor: "El cuerpo legislativo tiene varias comisiones, pero sta es la mayor.
Escoge para esta comisin principal a los hombres en quienes tiene ms
confianza. Por regla general el denominado primer ministro se elige por la
legislatura. Casi siempre, en el partido que predomina en la Cmara de los
Comunes, hay un hombre claramente elegido por la voz de ese partido para ser su
jefe y, por consiguiente, para gobernar a la nacin." Y Bagehot llega hasta
comparar, en cuanto a su modo de nombramiento, al primer ministro de Inglaterra
con el Presidente de los Estados Unidos: "Tenemos en Inglaterra un primer
magistrado electivo tan verdaderamente como lo tienen los norteamericanos. Sin
embargo, nuestro primer magistrado difiere del de los norteamericanos. No lo elige
el pueblo, sino que lo eligen los representantes del pueblo" (traducido por Esmein,
lments, 7* ed., vol. i, p. 156; ver una comparacin del mismo gnero en Sidney
Low, The governance of England, p. 101).
En suma, la conclusin que se desprende de esta primera doctrina es que
las Cmaras son la autoridad inicial y suprema, lo mismo en lo que concierne a la
potestad ejecutiva que en materia de legislacin. De estas dos potestades, una la
ejercen por s mismas y la otra mediante un gabinete que procede de ellas solas y
que no depende ms que de ellas. En ltimo trmino, esto parece implicar
efectivamente que contienen o reasumen en s las dos potestades reunidas.
Segn este concepto, el poder ejecutivo no forma ya, por su constitucin orgnica,
un segundo poder principal y esencialmente distinto. Pero la verdad es que las

806

Cmaras realizan en s la unidad de la potestad del Estado. En este sentido sobre

todo el rgimen parlamentario parece excluir la idea de la separacin de poderes.
296. Pero tambin y precisamente contra esta conclusin se yergue un
segundo grupo de autores en cuya primera fila se coloca Esmein. Pretender, dice
este autor, que el parlamentarismo "realiza la confusin de los dos poderes" en
uno solo, es desconocer esencialmente la verdadera naturaleza jurdica de dicho
rgimen, as como su significacin efectiva y su genio propio desde el punto de
vista poltico (lments, 1 ed., vol. I, pp. 488 55.). Si el gobierno parlamentario
ocasionara tal confusin, no sera, en realidad, sino una forma de lo que se llama
en Francia, desde 1793, gobierno convencional. Se reducira al sistema en el cual
el cuerpo legislativo gobierna a travs de un comit formado de su seno, y los
nistros por tanto, no seran otra cosa que comisarios de la asamblea legislativa.
Ahora bien, dicen los autores de este segundo grupo, esta forma de caracterizar la
condicin del ministerio queda desmentida por los hechos, y sobre todo por el
derecho positivo de las Constituciones parlamentarias.
No hay duda de que el parlamentarismo tiene esencialmente por objeto
hacer depender la direccin del gobierno de la voluntad de las Cmaras elegidas,
es decir, en el fondo, del sentimiento del pas mismo. Es el rgimen del gobierno
de opinin, en oposicin al gobierno de autoridad, que se ejerce, con un poder de
dominio personal, por el jefe del Estado. Pero, en esta direccin, el rgimen
parlamentario no ha llegado al gobierno directo en lo que concierne al pas (ver n
400, infra), ni al gobierno convencional por lo que se refiere a las asambleas. En
su formacin histrica se detuvo en una combinacin que consiste en asociar los
dos rganos legislativo y ejecutivo en la obra gubernamental, incluso en darles
medios de influenciarse recprocamente, pero sin embargo sin confundirlos ni
comprometer la autonoma esencial de ninguno de ellos, Eri otros trminos, el
rgimen parlamentario hace funcionar al gobierno por medio de un acuerdo entre
el jefe del Ejecutivo y las Cmaras. Pero para la realizacin de esta armona son
precisamente los ministros los que han sido llamados a servir de intermediarios,
de lazo de unin entre dichas autoridades. Resulta de ello que la caracterstica del
rgimen parlamentario reside no solamente en la institucin del gobierno de
gabinete, sino tambin en la situacin constitucional especial en que se encuentra
el ministerio frente a los dos rganos distintos del poder legislativo y del poder
ejecutivo: el gabinete ministerial tiene relaciones, no slo con el Parlamento, sino
tambin con el jefe del gobierno; tiene y depende, a la vez, de uno y de otro.
Especialmente segn el derecho constitucional francs, este lazo de doble
dependencia se manifiesta desde tres puntos de vista principales.
En primer lugar, si en cierto sentido el ministerio procede de las Cmaras,
por otra parte es esencial observar que a los ministros los nombra el Presidente de
la Repblica. Ya desde este punto de vista, es evidente que el ministerio, por su
origen, depende tanto del Ejecutivo como del Parlamento, 43y esto bastara ya
para probar que el parlamentarismo se basa269 en el dualismo de autoridades,
43

Hasta se ha hecho observar, a este propsito, que el derecho a constituir el gabinete, en

principio, no corresponde ms que al jefe del Estado, a l solo. '"Tericamente, el Presidente de la
Repblica es quien forma el ministerio: y ningn texto le prohibe tomar sus ministros donde quiera
y como le plazca, elegirlos l mismo uno a uno, para agruparlos despus como pueda" (Lefebvre,

807

cada una de los cuales tiene su propio papel que desempear en l. Pero,
adems, este dualismo se deduce del hecho de que los ministros, sin dejar de
depender ampliamente de las Cmaras, forman parte de la jerarqua ejecutiva, en
la que son, nominalmente al menos, auxiliares y subalternos del Presidente. Sin
duda, ellos son quienes ejercen efectivamente las atribuciones cuyo titular es,
segn la Constitucin, el Presidente. Sin embargo, sus actos, las decisiones,
proyectos de ley o disposiciones gubernamentales, se hacen, no ya en su propio
nombre, ni en nombre de las Cmaras, sino en forma de decretos y en nombre del
jefe del Estado.
As como el Presidente y el Parlamento concurren en la formacin del
ministerio, del mismo modo, se dice, existe entre ellos comunidad de influencia
sobre los ministros en lo relativo a la responsabilidad poltica de stos. En el
rgimen parlamentario, el gabinete depende a la vez del jefe del Ejecutivo y del
Parlamento, por cuanto debe, en principio, poseer a la vez la confianza de uno y
otro. Esto no es tan aparente por lo que se refiere al jefe del Ejecutivo, porque en
realidad rara vez hace uso de su poder de separar a los ministros. Pero la
existencia de este poder no puede ponerse en duda: se deduce del derecho
mismo que tiene el Presidente de nombrar a los ministros, derecho que implica la
facultad inversa de destitucin. Hasta en el rgimen parlamentario se han
sealado (Esmein, lments, 6* ed., p. 791 )44 algunas hiptesis en que este
poder de destitu cin 270 podra ejercerse tambin de hecho. Y esto basta para que
Elude sur les lois constitutionnelles de 1870, p. 103; cf. Hauriou, Prcis, 10 ed., p. 189). Pero esta
afirmacin contiene una indudable exageracin. No es exacto decir que la Constitucin de 1875 le
deje al jefe del Ejecutivo la libertad de elegir los ministros segn su propia inspiracin. Tal doctrina
se aproximara singularmente a la tesis sostenida en otro tiempo por algunos autores alemanes
(ver, por ejemplo, en este sentido, Jellinek. op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 449), que pretendan que
el rgimen parlamentario carece de base jurdica o constitucional y slo constituye un puro estado
de hecho (cf. respecto y en contra de esta doctrina, Orlando, op. cit,, ed. francesa, pp. 363 ss.; ver
tambin n. 54, p. 819, infra). Segn esta doctrina alemana, si los ministros se toman de la mayora
y gobiernan, conforme a las inspiraciones de sta, en lugar del jefe del Estado, no es en virtud de
una regla constitucional de derecho, ya que jurdicamente el poder gubernamental reside en el jefe
del Estado y no en las Cmaras, sino slo por motivos de hecho y porque en la realidad las Cm
aras han adquirido una potestad que les permite hacer prevalecer su voluntad sobre la del
jefe del gobierno. El rgimen parlamentario no sera, pues, sino el producto de la usurpacin,
realizada por el Parlamento, de funciones que jurdicamente no le pertenecen. Pero esta tesis se
contradice por la misma Constitucin. Por el hecho de que la Constitucin de clara en principio que
los ministros son responsables ante el Parlamento, introduce una profunda modificacin en la
organizacin y el mecanismo del poder ejecutivo, y excluye formalmente la posibilidad de pretender
que la potestad gubernamental, en derecho, resida de un modo exclusivo en el jefe del Estado. Por
ejemplo, del hecho de que el ministerio no pueda subsistir sino mediante el apoyo de las Cmaras
resulta inmediatamente que en cada cambio de gabinete, el Presidente estar jurdicamente
obligado a recurrir, para la formacin del nuevo gabinete, a hombres que tengan asegurada la
confianza de la mayora parlamentaria, es decir, por la fuerza misma de las cosas, a hombres
tomados de las propias filas de idicha mayora, o, por lo menos, que pertenezcan al mismo partido
que ella. Esto es en efecto evidente, ya que los ministros escogidos en contra de las opiniones de
la mayora seran derribados por ella inmediatamente. De este modo, la influencia soberana que
tienen las Cmaras en el nombramiento de los ministros, as como en la poltica gubernamental, ya
no es un hecho inconstitucional y extrapoltico, sino una consecuencia directa del principio de la
responsabilidad parlamentaria de los ministros. Por ello, la Constitucin de 1875 pudo limitarse,
cuando quiso consagrar el rgimen parlamentario, a formular la regla que establece dicha
responsabilidad. Todo lo dems se deriva de esto. Y todas las consecuencias que de ello

808

se pueda afirmar que los ministros estn sujetos, con respecto al jefe del
Ejecutivo, por cierta responsabilidad. Por otra parte, importa no exagerar las
consecuencias del principio de que los ministros son responsables ante las
Cmaras. Esta clase de responsabilidad no significa de ningn modo que estn
sometidos directamente a sus voluntades. En el sistema parlamentario, el
cometido del gabinete no consiste en obedecer a la mayora, sino, al contrario, en
dirigirla; y esto es lgico, ya que los ministros se reclutan precisamente entre los
jefes de dicha mayora: deben, pues, comportarse como jefes suyos, no como sus
servidores. Desde el punto de vista jurdico, esto se traduce en la regla de que las
Cmaras no pueden dirigirles rdenes directas y formales. Pueden, desde luego,
mediante mociones adecuadas, hacerles sentir sus opiniones y tendencias, pero
no imponerles verdaderas rdenes. No puede decirse, pues, que, mediante el
rgano del ministerio, son en realidad las Cmaras las llamadas a gobernar: es el
ministerio mismo quien gobierna, aunque lo hace bajo su responsabilidad
parlamentaria. El Parlamento no tiene la direccin efectiva, sino simplemente el
control de la accin gubernamental. Por lo dems, por completa que sea, con
respecto al Parlamento, la responsabilidad del gabinete por esa actividad,
tampoco sera exacto deducir de ello que las Cmaras tienen sobre los ministros
un poder jurdico de destitucin. Pueden desde luego obligar indirectamente al
gabinete a dimitir, pero no destituirlo directamente, como tampoco nombrarlo. Slo
al Presidente correspondera el derecho de destituir a un ministro, condenado
formalmente por el Parlamento, que se negara a abandonar sus funciones.

provienen son perfectamente jurdicas, ya que tienen su origen en un principio formalmente

enunciado por la Constitucin.
44
"El ejereicio del derecho a separar a los ministros dice dicho autor slo podr ser muy raro y
supondr circunstancias excepcionales. En efecto, slo podr ejercerse con el refrendo de un
ministro y con el apoyo de un ministerio que pueda conseguir una mayora en la

809

Por ltimo, se afirma, la doctrina que define al gabinete como un comit

gubernamental de las Cmaras desconoce la idea fundamental del
parlamentarismo, la cual es, no ya la de concentrar todos los poderes en el
Parlamento, sino, por el contrario, la de mantener la distincin esencial de los
rganos ejecutivo y legislativo y establecer nicamente una asociacin entre estos
rganos, con objeto de hacer depender de su acuerdo la actividad gubernamental.
El ministerio ha de ser el artfice de este acuerdo. Contrariamente a la frmula que
del parlamentarismo daba el conde de Bismarck en 1863, los miembros del
gabinete no slo son los ministros de la mayora, sino que el ministerio es el
intermediario colocado entre el jefe del Ejecutivo y las asambleas y el encargado
de preparar entre estas dos autoridades el acuerdo y la colaboracin. Ante el jefe
del Ejecutivo, y especialmente en consejo de ministros, representa al 271
Parlamento, y su papel consiste aqu en oponer las opiniones de la mayora, en la
que se apoya, a las veleidades polticas del Presidente, en tanto que stas
pudieran orientarse en un sentido divergente; ante el jefe del Ejecutivo, pues,
obtiene su fuerza de las Cmaras. Pero, recprocamente, ante las asambleas, ios
ministros representan al Ejecutivo: hablan y actan en ellas en nombre y como
agentes del poder ejecutivo, y de ningn modo como mandatarios del cuerpo
legislativo; su papel es entonces hacer prevalecer las opiniones del Gobierno en el
seno de las Cmaras. Ms an, en sus relaciones con las asambleas, el gabinete
se apoya en la persona del jefe del Ejecutivo, y as es especialmente como recibe
del Presidente la potestad que le permite, en caso de desacuerdo con la Cmara
de Diputados, recurrir a disolverla; ahora bien, si el ministerio no fuera ms que un
comit procedente exclusivamente del Parlamento, no sera comprensible que
pudiera apoyarse en el Presidente, que es independiente del Parlamento; y sobre
todo, sera inconcebible que pudiese tomar del Presidente un poder como el de la
revocacin de una de las asambleas de las que obtuvo su delegacin.
De todas estas observaciones, tomadas, dcese, de los principios mismos
del derecho constitucional vigente, se saca la conclusin de que, especialmente
en Francia, el rgimen parlamentario presenta en efecto los caracteres de un
rgimen dualista, ya que dota al Estado de dos rganos directos e independientes,
el Parlamento y el jefe del Ejecutivo; dos rganos a los que reconoce potestades
distintas, entre las cuales se aplica a mantener el equilibrio; dos rganos, tambin,
en los que admite la posibilidad de voluntades diferentes, entre las cuales impone
al ministerio la obligacin de negociar la conciliacin y el acuerdo.
Si esta conclusin est justificada, hay que convenir en que el
arlamentarismo, en definitiva, no es sino la consagracin, bajo una nueva forma,
del sistema, anteriormente expuesto (pp. 760 ss.), del Estado uno en varias
personas y de la potestad estatal una en varios poderes. Indudablemente, esta
especie de separacin de los poderes difiere de aquella que preconizaba
Cmara de Diputados. Habra que suponer, por ejemplo, un ministro que faltara gravemente a sus
obligaciones hacia el jefe del poder ejecutivo, de tal modo que sus colegas mismos no pudiesen
aprobarlo, o tambin un ministerio derrotado en diferentes ocasiones en la Cmara de Diputados y
que se obstinara en no dimitir."

810

Montesquieu, en cuanto como lo demuestra Duguit (Traite, vol. I, pp. 357-358,

413 ni se refiere a las funciones mismas, ni conduce ya a tratar a stas como
fragmentos reparados de soberana, susceptibles de constituirse orgnicamente
en poderes distintos y autnomos; muy al contrario, en el rgimen parlamentario,
el jefe del Estado y el Parlamento toman parte en comn en las funciones
legislativa y ejecutiva, consideradas como inseparables; y en este sentido como
dice tambin Duguit (loe. cit., pp. 346 y 413) la supuesta separacin de los
poderes no consiste, bajo este rgimen, ms que en la diversidad de los modos de
participacin, segn los cuales los dos rganos son llamados a colaborar en

811

ambas funciones. Pero, en otro aspecto, el parlamentarismo sigue siendo,

segn la doctrina que acaba de presentarse, un rgimen de dualismo y de
separacin verdadera de poderes, pues la potestad estatal se encuentra en l,
segn esta doctrina, dividida entre dos titulares primordiales, que, ciertamente, no
estn del todo separados, puesto que encuentran en el ministerio su punto de
contacto y de unin, pero que, por lo menos, se constituyen, uno frente al otro,
como dos autoridades opuestas, cada una de las cuales posee su potestad propia,
destinadas a contrarrestarse, y finalmente llamadas a tratar entre s; de modo que,
particularmente en este ltimo respecto, se deduce de esta teora que la idea
oculta en el fondo del parlamentarismo es siempre la de acuerdo contractual entre
titulares del poder, a la que antes se aludi (p. 761) y que es, en realidad, la
negacin completa de la unidad del Estado.45
272

45

A dicho concepto dualista del rgimen parlamentario debe atribuirse asimismo, desde el punto
de vista doctrinal, el origen de ciertas tentativas realizadas especialmente en el transcurso de la
guerra europea con objeto de ampliar y transformar, en cuanto a sus condiciones de ejercicio, el
poder de control sobre la conduccin de los asuntos gubernamentales. que corresponde en
Francia al Parlamento. Segn la Constitucin y la prctica tradicional, este poder se ejerce
normalmente en forma de peticin de explicaciones dirigida a los ministros, jefes de los servicios
pblicos, y en caso necesario, por medio de investigaciones realizadas ocasionalmente por
comisiones de las Cmaras. Pero se ha sostenido a veces que el control parlamentario slo poda
llegar a ser plenamente efectivo a condicin de mantenerse, de una manera directa y permanente,
en el seno de los servicios pblicos y especialmente, en tiempo de guerra, en el seno de los
ejrcitos en campaa mediante un comit, tambin permanente, de miembros de las asambleas;
comit que constituira as un organismo nuevo y especial, no previsto, en verdad, por la
Constitucin, pero que permitira al menos al Parlamento darse cuenta, directa y constantemente,
de todo lo que ocurre en los servicios por controlar, mediante memorias de sus propios delegados
(ver en este sentido el orden del da votado el 22 de junio de 1916 por la Cmara de Diputados, y
cf., respecto al alcance de dicha votacin, las observaciones expuestas por Joseph Barthlemy,
Reme du drait pubh'c, 1916, pp. 557 ss.). La idea bsica de esas tentativas es que al Parlamento
no pueden bastarle los informes que recibe del gabinete ministerial, aunque dichos informes sean
susceptibles de comprobarse y profundizarse por medio de una investigacin particular. Este
gnero de informacin se considera insuficiente, no slo porque de hecho los ministros pueden ser
engaados respecto de lo que ocurre en sus servicios, sino porque, en principio, dcese, incluso el
testimonio de los ministros emana de una autoridad distinta al Parlamento, por cuanto forma parte
del Ejecutivo, y cuyas declaraciones, por lo tanto, no pueden considerarse, para las Cmaras,
como el equivalente de un instrumento de control que les permitiese instriuirse y aclarar las cosas
por s mismas. Para que el poder de vigilancia y de apreciacin preponderante que corresponde al
Parlamento respecto de la accin ejecutiva se realice en verdad, es preciso, se ha diojho, que las
Cmaras queden en condiciones de ejercer dicho poder por sus propios medios y por sus propios
miembros es decir, por una comisin de delegados destinada especialmente a la inspeccin
inmediata de aquellos servicios cuyo funcionamiento desea observar. De aqu, entonces, el
propsito de instituir, junto al ministerio y fuera de l, un rgano particular por cuya mediacin el
Parlamento se relacione con les diversos agentes u oficinas administrativas, al efecto de estar
continuamente al corriente de sus actuaciones. En el fondo, las proposiciones de este gnero
implican en sus autores la persistencia del concepto separatista que fundamenta tericamente el
rgimen parlamentario en la oposicin y el dualismo entre el Ejecutivo y el Parlamento. Pero,

812

297. Es exacta esta manera de definir el gobierno parlamentario? Un primer

punto es cierto. Suponiendo que exista en esta clase de gobierno un elemento de
dualismo, ste no es, en todo caso, un dualismo igualitario. Muy al contrario, el
rgimen conocido con el nombre de gobierno parlamentario como su nombre lo
indica se instituy precisamente con objeto de asegurar la preponderancia de
las asambleas sobre la autoridad encargada del gobierno. Especialmente en
Francia puede decirse, bajo la Constitucin de 1875, que las Cmaras poseen
ntegramente, si no la potestad gubernamental misma, al menos el poder de poner
en movimiento
todos los resortes que determinan su funcionamiento. El
Parlamento es, en primer lugar, quien concede al Ejecutivo las habilitaciones y
atribuciones de que este ltimo precisa para ejercer su funcin de ejecutar las
leyes (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 3; ver supra, nms. 158
ss.). Adems, vigila el uso que se hace de estas autorizaciones legislativas y pone
en juego las responsabilidades que dicho uso puede originar. Por ltimo, estas
atribuciones o poderes de ejecucin se ejercen por un comit ministerial que
emana del Parlamento mismo. Cmo se podra, despus de esto, hablar de
igualdad entre el Gobierno y las Cmaras? Si stas, propiamente hablando, no
son las titulares del poder ejecutivo, al menos es cierto que jurdicamente este
poder se ejerce segn su voluntad.
273

precisamente por esto, semejantes proposiciones parecen desconocer la verdadera significacin

del parlamentarismo. En el sistema de la Constitucin de 1875. el Parlamento no necesita crear
delegados especiales en el interior de los diversos servicios pblicos, ya que, con anterioridad a
toda delegacin de este gnero, tiene hombres de confianza colocados al frente de dichos
servicios, a saber, los ministros mismos. Como muy acertadamente afirma Joseph Barthlemy (loe.
cit., p. 564), los ministros son la "representacin" del Parlamento con respecto a las oficinas y a los
funcionarios administrativos, en el sentido de que el ministerio mismo es un comit investido por la
confianza del Parlamento de la funcin de vigilar los servicios pblicos: es el intermediario
designado por la Constitucin para servir de rgano de enlace entre las oficinas y las Cmaras. En
estas condiciones, la institucin de un segundo comit parlamentario de control no slo constituira
una reduplicacin, sino que ira directamente en contra de los principios del parlamentarismo, ya
que conducira a crear de nuevo, bajo otra forma, el dualismo que dicho rgimen trat de eliminar
en las relaciones entre las asambleas y el Ejecutivo. Suponiendo que las Cmaras hayan perdido
la confianza en la habilidad de los ministros o tambin en la vigilancia que stos ejercen sobre sus
departamentos, la nica solucin a que esta situacin dara lugar sera la derrota del ministerio, y
no la yuxtaposicin de un comit parlamentario de control que, al inmiscuirse en el funcionamiento
de los servicios, no hara ms que contrarrestar la accin ministerial e introducir el desorden en
ella. Se ve claramente por ello que el poder de investigar que corresponde a las Cmaras slo
entraa la facultad de emprender investigaciones limitadas, ya sea en cuanto a su duracin, ya en
cuanto a su objeto, pues la investigacin permanente o general supondra que las Cmaras
desconfan de su comit ministerial y pretenden buscar fuera de l los medios tendientes a
asegurar el predominio de su influencia en la marcha de los asuntos ejecutivos, y esto sera la
negacin misma del rgimen parlamentario y del gobierno de gabinete.

813

Se objeta que la igualdad o el equilibrio se establece gracias a los medios de

accin y de resistencia de que dispone el Gobierno con respecto a las Cmaras; y
entre estos medios se ha invocado sobre todo el derecho de' disolucin, que,
dcese, permite al jefe del Ejecutivo, o en todo caso a los ministros, combatir la
poltica que sigue o proyecta la Cmara de Diputados y que implica, por
consiguiente, la posibilidad de obstaculizar la ejecucin de la voluntad
parlamentaria y de tener a sta en jaque. Pero este argumento, al que los autores
concedieron tanta importancia, pierde su mayor fuerza ante la observacin de la
que hicieron muy poco caso de que, en el rgimen parlamentario, el instituto de
la disolucin se destina mucho menos a reforzar la potestad particular del
Gobierno y poner a ste en pie de igualdad con el Parlamento, que a fortificar la
posicin y la influencia del cuerpo electoral mismo (Rehm, op. cit., pp. 317 55.). El
objeto preciso de la disolucin es impedir que el Parlamento imponga al pas una
poltica contraria a la voluntad del cuerpo electoral. Para este objeto la
Constitucin se sirve del Gobierno: a l es a quien concede el poder de disolver la
Cmara de Diputados, porque, al no admitir a este respecto la iniciativa directa del
pueblo mismo, estima que en la prctica es el Gobierno, en la mayor parte de los
casos, el que estar ms interesado en promover la intervencin electoral del
pueblo contra una poltica abusiva de dicha Cmara; con l es, por lo tanto, con
quien principalmente conviene contar para poner en movimiento la disolucin, en
inters del pas. Pero, por una parte, esta disolucin podra perfectamente
provocarse por la mayora de la Cmara que se sujeta a ella, y esto prueba ya que
dicha institucin no se establece especialmente en favor del Gobierno.16 Por otra
parte, incluso en el caso de que la iniciativa haya sido tomada por el jefe del
Ejecutivo o por los ministros, no se puede decir que la disolucin tenga por efecto
restablecer la igualdad entre la voluntad del Gobierno y la del Parlamento. Esto
sera verdad
274

46

La Cmara, en efecto, puede tener inters en promover por s misma su disolucin, no ya con
motivo de un conflicto con el Ejecutivo, sino, por el contrario, de acuerdo con el gabinete. As pues,
cabe concebir que la mayora existente sienta el deseo de consultar al pas con respecto a una
cuestin importante que se est discutiendo. Asimismo, una Cmara'dividida e impotente puede
aspirar a su disolucin, en la esperanza de que unas elecciones generales traern a su seno una
mayora slida y capaz de decisin. Finalmente, en caso de conflicto con el Senado, la Cmara
podra considerar ventajoso hacerse disolver, con objeto de someter al pas la cuestin que divide
a ambas asambleas. En este caso, la disolucin sera para la Cmara un medio de obtener la
aprobacin poltica por los electores y de hacerse conferir as por el cuerpo electoral una fuerza
que le permitiera vencer la oposicin del Senado. Estas prcticas, de las cuales dio el ejemplo
Inglaterra (ver n. 18 del n 312, infra), se hallan totalmente conformes con el espritu del rgimen
parlamentario; y en lo que se refiere a la ltima hiptesis, la de una diferencia entre las dos
asambleas, hay que reconocer sin embargo que una disolucin dirigida contra el Senado sera
difcil de realizar, a causa, de las resistencias que el Senado habra de oponerle.

814

si el Gobierno pudiera oponerse directamente a los designios de la mayora

parlamentaria, o sea si fuera capaz de contrarrestar por s mismo y por su sola
voluntad las voluntades de esta ltima. Pero, en realidad, la disolucin no tiende a
hacer prevalecer la voluntad del Gobierno con preferencia a la de la Cmara
disuelta; lo que ha de hacer prevalecer es nicamente la voluntad del cuerpo
electoral; es, esencialmente, un procedimiento de apelacin al pueblo, de consulta
popular; es al pas a quien se concede la palabra. Y en esto no modifica
esencialmente la posicin subordinada del Ejecutivo con respecto al Parlamento;
pues, en definitiva, una vez realizadas las elecciones generales, el Gobierno se
ver colocado bajo la preponderancia de la Cmara que acaba de ser renovada;
sta es la que, en todo el asunto, dir la ltima palabra; en ltimo anlisis, por
consiguiente, es siempre la voluntad del Parlamento la decisiva.47
No es exacto, pues, decir como lo hace Esmein (lments, 1 ed., vol. i, pp. 160,
489; cf. & ed., pp. 747-748 que en el rgimen parlamentario la disolucin tiene
por objeto proporcionar al Ejecutivo "la garanta de una separacin de poderes";
sean cuales fueren las ventajas que de ello pueda sacar indirectamente el
Gobierno, se trata propiamente de una garanta de los derechos del pueblo.48 Por
lo dems, importa no perder
275

47

Entindase bien que todo esto slo se refiere a los pases parlamentarios, donde el poder
gubernamental de disolucin slo tiene como contrapartida la responsabilidad parlamentaria del
gabinete. En el Estado monrquico no parlamentario la disolucin tiene un significado muy
diferente, pues no est destinada a fortalecer la influencia del cuerpo electoral, y tampoco puede
redundar en beneficio del Parlamento, en el sentido de asegurar, en definitiva, su preponderancia.
Entonces no es sino un medio de reforzar la potestad del monarca y de sus ministros.
Considerando, en efecto, que stos, si cuentan con el favor del monarca, no se exponen a ningn
riesgo en el caso de que las elecciones promovidas por una medida de disolucin resultaran
contrarias a sus proyectos polticos, el empleo de dicha medida slo constituye para el gobierno
monrquico un medio y una oportunidad de obtener de una cmara renovada lo que no pudo
obtenerse de la asamblea disuelta. Y, por otra parte, los medios de influencia poltica y de presin
administrativa de que dicho gobierno dispone con respecto al cuerpo electoral no hacen sino
aumentar sus probabilidades de obtener por medio de una disolucin las concesiones que desea.
Se ver, pues, naturalmente inducido a recurrir a dicha medida, que con frecuencia debe serle
provechosa. Se servir tambin, en esas condiciones, de la amenaza de una disolucin para
deshacer las tentativas de resistencia de la asamblea de diputados y para forzarla a doblegarse
ante sus voluntades. En Francia, este rgimen fue consagrado por la Constitucin de 1852, art. 46;
cf. Constitucin del ao x, art. 55.
48
Todo lo que podra deducirse de la institucin de la disolucin, en el sentido indicado por
Esmein, es que, por encima de las dos autoridades que dicho autor trata de equilibrar, existe una
autoridad suprema, que es el cuerpo electoral. Pero entonces ya no puede hablarse de dualismo
parlamentario: la unidad estatal se restablece en el pueblo. Se ha dicho a veces que para apreciar
la extensin y energa verdaderas de los poderes que la Constitucin confiri al Presidente de la
Repblica, hay que colocarse, no ya en el caso normal y que vino a ser habitual desde 1875, en
que la poltica seguida por las Cmaras est de acuerdo con el sentimiento predominante en el
cuerpo electoral, sino, por el contrario, en el caso extraordinario en que llegara a producirse, de
modo persistente, una divergencia ms o

815

de vista que, segn la Constitucin de 1875, el Presidente de la Repblica no

puede disolver la Cmara de Diputados sino mediante el dictamen concorde del
Senado. Esta ltima observacin agota el debate; prueba que, ante el acuerdo de
las dos Cmaras, o sea ante el Parlamento tomado en su conjunto, no podra ser
motivo de discusin la subordinacin y la inferioridad del Gobierno.49
276

menos profunda entre el pas y las Cmaras, o, por lo menos, entre el pas y la Cmara de
Diputados. En este caso especial, dcese, es cuando se hace imposible apreciar todo lo que un
Presidente que goce de la confianza popular podra hacer legalmente. Armado por la Constitucin
del poder de nombrar y destituir a los ministros, del poder de suspender las Cmaras, de
imponerles nuevas deliberaciones de las leyes, de enviarles mensajes que, en realidad, iran
dirigidos, por encima de ellas, al pas mismo, y finalmente, de disolver la Cmara de Diputados, el
Presidente tal vez conseguira, con ayuda de todas estas prerrogativas, en un momento de
alteracin o de crisis, ejercer una accin poltica que influyera en forma considerable y hasta
decisiva en el desarrollo de los destinos del pas. Semejante eventualidad no tiene, de hecho, nada
de inverosmil; tampoco tendra nada de inconstitucional, desde el punto de vista jurdico; y basta
representrsela, se dice, para descubrir y reconocer que, frente al Parlamento, organiz la
Constitucin, en el Ejecutivo, una potestad distinta, independiente, capaz no slo de resistencia
pasiva, sino tambin de accin enrgica, y que en ciertas coyunturas puede afirmarse como
preponderante. No es sta la prueba de que subsiste en el rgimen parlamentario un cierto y
autntico dualismo de poderes y de autoridades? Puede contestarse que no existe aqu verdadero
dualismo, pues el dualismo propiamente dicho supone igualdad entre autoridades que se hallan
establecidas en el grado supremo y que estatuyen en ltima instancia. Ahora bien, y aun
suponiendo 'que el Presidente de la Repblica pueda hallar alguna ocasin extraordinaria para
desempear el papel militante al que acabamos de aludir, no habra que concluir de ello que su
voluntad pueda imponerse en forma soberana. Segn la Constitucin, al cuerpo electoral es a
quien correspondera estatuir superiormente en caso de conflicto entre el Ejecutivo y el
Parlamento. El supuesto dualismo del rgimen parlamentario slo se establecera, pues, por
debajo de los electores, es decir, en un grado inferior. En el grado superior la unidad estatal
quedara mantenida en el cuerpo electoral. Pero esta idea de un dualismo subalterno parece
tambin discutible. La verdad es ms bien que, en el parlamentarismo actual, el Parlamento y el
cuerpo electoral constituyen juntos como podr verse ms adelante, n" 409 un rgano
complejo, en el sentido de que la Constitucin quiso asegurar entre sus voluntades cierta
conformidad. El objeto de la disolucin, haya sido promovida por el Ejecutivo o por la Cmara de
Diputados, es precisamente comprobar o restablecer dicha conformidad. Por lo tanto, el rgimen
parlamentario no podra definirse como un sistema de dualismo en el cual el Ejecutivo y las
Cmaras constituyeran dos autoridades iguales bajo la preponderancia del cuerpo electoral. Sino
que el anlisis de este rgimen conduce a la conclusin de que el Parlamento y el cuerpo electoral
constituyen en conjunto el rgano supremo ante el cual no puede haber para el Ejecutivo,
Presidente o ministros, ni igualdad, ni posibilidad de resistencia, ni, por consiguiente, dualismo
alguno. Por ello, inmediatamente despus de la renovacin de la Cmara disuelta mediante el
sufragio universal, el Ejecutivo se halla de nuevo, frente a ella, en su habitual condicin
subordinada.
49
La exigencia constitucional del "dictamen de conformidad" del Senado (ley de 25 de febrero de
1875, art. 5) prueba tambin que la disolucin, sin dejar de depender, desde el punto de vista
formal, de la competencia y de un decreto del Presidente de la Repblica, no depende, en el fondo,
de la sola potestad o voluntad del Ejecutivo, sino que, considerando que el Senado es una parte
del Parlamento, la necesidad de su dictamen de conformidad implica

816

El rgimen parlamentario no es, pues, un sistema de dualismo igualitario. Pero,

dejando aparte la cuestin de la igualdad, se puede llegar ms lejos y formular la
pregunta de si subsiste realmente, en este rgimen, un verdadero dualismo. En
cierto sentido, es evidente que el parlamentarismo presupone cierto dualismo, si
por tal se entiende que la potestad ejecutiva es conferida por la Constitucin a un
titular especial, que constituye con respecto a las Cmaras una autoridad
orgnicamente distinta y que se halla investido de un poder de decisin propio
para los asuntos de su competencia. En este aspecto es indiscutible que el
Ejecutivo, frente al Parlamento, ocupa una posicin separada. Y es evidente, por
otra parte, que sin esta separacin las reglas y precauciones que adopta el
rgimen parlamentario con objeto de limitar la potestad personal del jefe del
Ejecutivo y de asegurar la preponderancia del Parlamento no tendran ya razn de
ser y se convertiran en ininteligibles. En este sentido, el dualismo es de la esencia
misma del parlamentarismo; y por consiguiente, en este primer aspecto, la
doctrina de autores tales como Esmein y Duguit (pp. 800 ss., supra), que
presentan al gobierno parlamentario como un rgimen de separacin de poderes,
parece hallarse plenamente justificada. Ahora que esta doctrina es incompleta,
pues slo muestra una de las caras del parlamentarismo. No basta, en efecto,
recordar que el rgimen parlamentario, como punto de partida, implica el dualismo
de las autoridades estatales, sino que tambin es esencial aadir inmediatamente
que su objeto principal es atenuar este dualismo, reducir el alcance y las
consecuencias del mismo, y esto hasta el punto de reducirlo a la nada, o poco
menos. El parlamentarismo mantiene nominalmente la separacin de poderes,
pero en realidad todas las instituciones y tendencias que lo caracterizan se hallan
combinadas en vista de un re
277

que la disolucin, en esta medida, depende esencialmente de la propia voluntad parlamentaria. As

pues, el derecho de disolucin no ha sido conferido por la Constitucin como un poder de reaccin
que permita al Ejecutivo luchar contra el Parlamento entero; la aplicacin de este derecho supone,
bien que ambas fracciones del Parlamento estn en desacuerdo, o, por lo menos, que una de
dichas fracciones, el Senado, reconoce la utilidad y aprueba la idea de consultar al cuerpo
electoral, promoviendo una renovacin anticipada de la Cmara de Diputados. En estas
condiciones cabe reproducir aqu, a propsito del Senado, una observacin anloga a la que se
present en la nota precedente con respecto al cuerpo electoral: as como no hay disolucin
posible, o al menos til, cuando el gobierno se encuentra frente a una mayora de diputados que
cuenta con la mayora de los electores, asimismo la posibilidad de una disolucin, y por
consiguiente la posibilidad de hablar de dualismo, se desvanece cuando el Ejecutivo tiene ante s
una Cmara de Diputados y un Senado que estn de acuerdo. En suma, pues, la disolucin
simplemente permite al gobierno traer de nuevo a la Cmara hacia la poltica que desean el
Senado y el pas, cuando esta poltica es desconocida por la mayora actual de los diputados; pero
contra un Parlamento unido o contra una Cmara de Diputados respaldada por el pas, el Ejecutivo
no posee potestad de accin o de reaccin que lo transforme en una autoridad independiente con
respecto al rgano parlamentario.

817

sultado final, que es el predominio de una de las dos autoridades cobre la otra. En
la forma se limita a establecer una asociacin de poderes (p. 782, supra); en el
fondo, el fin a que tiende es directamente la realizacin de la unidad del poder,
asegurando la preponderancia de la voluntad parlamentaria. La doctrina que
sostiene que el gobierno parlamentario tiene por base el dualismo de los poderes
no expresa, por lo tanto, sino una verdad nominal. Es perfectamente exacto que
este modo de gobierno supone el dualismo, pero slo lo supone para combatirlo y
paralizarlo.
298. Por singular y hasta contradictorio que pueda parecer el mtodo
practicado por las Constituciones que establecen el parlamentarismo, este mtodo
se explica naturalmente por las circunstancias y tambin por el ambiente en los
que se origin este rgimen. Las particularidades que lo distinguen no solamente
provienen de que es, segn una frmula frecuentemente repetida, "un producto de
la historia" (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 162; Duguit, Traite, vol. I, p. 411;
Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 456); sino que se refieren tambin a las
costumbres conservadoras y al espritu de tradicin del pueblo ingls. A medida
que se iban consolidando en Inglaterra las nuevas costumbres, que haban de
tener por efecto substituir all al gobierno fundado en la potestad personal del
monarca por el gobierno de gabinete, parece que los ingleses habran podido
abandonar el punto de vista tradicional de su derecho pblico primitivo, segn el
cual el rey es el centro y el titular supremo de todos los poderes, e incluso hubiera
sido estrictamente lgico por su partereconocer, como nica verdad jurdica
acorde con las nuevas realidades, que el Parlamento constitua desde entonces la
suprema autoridad, tanto en el orden gubernamental como en el orden legislativo.
Pero los ingleses son conservadores, especialmente en materia poltica. Para la
reforma consuetudinaria de su derecho pblico emplean un procedimiento anlogo
a aquel de que se serva el pueblo romano. Este como se ha observado
repetidamente no derogaba fcilmente sus instituciones primitivas, sino que las
dejaba subsistir, por lo menos en apariencia, y se limitaba a yuxtaponerlesnuevas instituciones destinadas, de hecho, a reemplazar poco a poco y a hacer
caducas a las antiguas. Este es el mtodo seguido en Inglaterra para la adopcin
del rgimen parlamentario. El mismo apego del pueblo ingls por sus instituciones
monrquicas contribua a impedir que se diera al parlamentarismo una frmula
que hubiera significado abiertamente que el rey era desposedo de sus atributos
tradicionales, pues semejante frmula hubiera destruido la idea misma de la
monarqua. Haba que mantener intacto el prestigio real, aun hallndose decididos
a colocar al rey en la imposibilidad de hacer uso de sus prerrogativas de monarca.
Por otra parte, repugnaba a los hbitos de modera

818

cin y de tacto poltico de ese pueblo conceder un alcance demasiado absoluto a

la transformacin que realizaba en su Constitucin poltica. No slo le pareca til
que pudiese el rey, a falta de un poder personal propiamente dicho, continuar
ejerciendo una influencia efectiva en los consejos y la direccin del gobierno, y es
sabido qu considerable ha sido esta influencia, por discreta que haya sido en la
forma, en los ltimos reinados, sino que tambin los ingleses han tenido empeo
en dejar subsistir en derecho las antiguas prerrogativas de la Corona,"" porque
comprendieron el inters nacional que poda existir, en ciertas circunstancias
graves y extraordinarias, en que conservase la facultad de hacer uso de ellas.31
En realidad, sin embargo, el monarca de Inglaterra ya no ejerce sus
poderes tericos; el derecho que conserva, en principio, de rehusar su
asentimiento a los bilis adoptados por el Parlamento ha cado en desuso desde
hace dos siglos; no queda mayor cosa de su poder de destituir a sus ministros, si
stos cuentan con la confianza de los Comunes, o de disolver los Comunes, si'la
iniciativa de esta medida no ha sido tomada por el gabinete; en resumen, deja que
el ministerio gobierne libremente por l.
Sigue siendo l quien decreta los actos del gobierno, pero ya no es quien
los decide.52 La evolucin consuetudinaria que as hizo pasar la realidad actuante
y la plenitud efectiva del poder gubernamental a un comit ministerial formado por
los jefes de la mayora parlamentaria y que por lo50 No slo subsisten
tericamente estas prerrogativas, sino que tambin ha quedado como costumbre
que todo bil que trate de restringirlas sea sometido al consentimiento del rey antes
de ser discutido en las Cmaras. Ha ocurrido en diversas ocasiones, en el
penltimo reinado, que algunos bilis de este gnero tuvieron que ser retirados,
porque la reina les neg su previo asentimiento (Erskine May, Lois. privileges et
usages du Parlement, ed. francesa, vol. II, pp. 74s.s.).
278

51

Por esto, algunos autores ingleses (por ejemplo Anson, Loi et pratique constttitionnelle de
VAngleterre, ed. francesa, vol. i, pp. 348 ss.; cf. vol. u, p. 55) sostienen que aun hoy el rey podra
despedir a un ministerio que tuviera la confianza de la Cmara de los Comunes y, de acuerdo con
el ministerio nuevamente constituido, disolver dicha Cmara. Naturalmente, el monarca slo llegar
a tales medidas si cree contar con la aprobacin del cuerpo electoral.
52
Se ha dicho, sin embargo, que es el monarca el que contina poniendo en actividad el
Parlamento y que, igualmente, si no hace ya uso de su veto, l es, al menos, quien, mediante su
sancin, contina dando su perfeccin legislativa a los bilis adoptados por las Cmaras; sirue
siendo, por lo tanto, caput, prncipium et jinis parliamcnti. "La inaccin del rey declara Jellinek
(loe. cit., vol. II, p. 418) tendra por efec.to detener la vida del Estado"; pues l. lo pone todo en
movimiento y todo lo concluye. Pero cabe responder que estos actos tan importantes, si bien
dependen siempre de la competencia del monarca, ya no dependen de su libre voluntad, puesto
que, segn la frmula consagrada, el rey slo quiere lo que quieren sus consejeros. En particular,
el argumento que se deduce del hecho de que siempre interviene regularmente para sancionar las
leyes, carece de valor, pues dicha sancin, que ha llegado a ser una simple formalidad, slo
fune,ona ya como un vestigio y un recuerdo del pasado.

819

tanto no depende sino de la cmara electiva, o, en ltimo trmino, del cuerpo

electoral mismo, ha terminado desde hace mucho tiempo; ya ni siquiera se
advierte la posibilidad de que se presenten an casos en los que la Corona
volvera a tener ocasin de ejercer por s misma sus poderes de antao. Y sin
embargo, corno en el pasado, los ingleses continan considerando al monarca
como el titular propio de la potestad gubernamental. En cuanto a los ministros, no
son sino los "servidores de Su Majestad"; en nombre de Su Majestad hablan y
actan. Ms an, el gabinete ni siquiera posee existencia legal: las condiciones de
su reclutamiento, la extensin de sus poderes, su posicin constitucional con
respecto a las Cmaras, todos estos puntos esenciales slo se determinan y
regulan por la prctica, es decir, por una serie de precedentes particulares. En
derecho puro, el ministerio es ignorado, y solamente quedan dos autoridades
constitucionales principales, el rey y el Parlamento, que poseen cada uno su
potestad propia y su especial esfera de accin. Se ha querido sacar de todo esto
la consecuencia de que el rgimen parlamentario deja subsistir el dualismo
orgnico de los poderes y se ha pretendido que los ministros dependen, a la vez,
de una y otra de estas autoridades.53 Pero este ipsum jus, que siempre est en
pie, slo tiene ya el valor ideal de un homenaje a la persona real. Si se quiere
discernir, bajo estas apariencias puramente exteriores, la realidad constitucional,
basta formularse la pregunta siguiente: Posee todava el rey la facultad de
mantener en el Estado una voluntad personal, que en una circunstancia
determinada pueda oponerse francamente a la voluntad fijada por el Parlamento?
En cuanto se precisa as el problema, aparece con certeza que, a pesar de la
complejidad del rgimen parlamentario y sea la que fuere efectivamente la
influencia
279

53

Es de observarse, no obstante, que este dualismo se desmiente en cierto sentido por la frmula
tradicional segn la cual el Parlamento ingls es un rgano complejo, ciertamente, pero sin
embargo nico, compuesto por el rey, la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes. Este
punto ha sido perfectamente indicado por Duguit (Traite, vol. i, p. 412), que deduce acertadamente
de l que "en Inglaterra, el Parlamento y la Corona slo se consideran como dos partes iguales de
un solo rgano". Algunos autores ingleses restablecen, sin embargo, el dualismo, fundndolo en
otra base. "En nuestra Constitucin dice Anson (loe. cu., vol. I, p. 46) podemos decir que los
poderes ejecutivo y legislativo son distintos. El elemento comn a ambos poderes es la Corona...
Los poderes legislativo y ejecutivo de la Corona se han bifurcado. Existe un dualismo real en
nuestra Constitucin: la Corona en el Parlamento y la Corona en Consejo." "La elaboracin de las
leyes es obra de la Corona en el Parlamento... El Ejecutivo es la Corona en Consejo" (ibid., pp. 3839). Y declara Anson que "con esta capacidad (Ejecutivo), la Corona queda completamente fuera
del Parlamento". Pero este gnero de dualismo tiene en la actualidad un carcter menos real an
que la dualidad del rey y el Parlamento; esto es perfectamente evidente, puesto que el Consejo
privado, desde hace ya mucho tiempo, ha sido suplantado de hecho por el ministerio. El mismo
Anson lo reconoce (loe. cit.): la Corona en Consejo, dice, es nicamente "el Ejecutivo de jure"; y a
dicho Ejecutivo nominal opone "el Ejecutivo de facto", a saber, "los ministros de la Corona".

820

poltica o moral que an ejerce el monarca, ya no existe jurdicamente54 ms que

una sola voluntad orgnica principal, la del Parlamento, con la
280

54

Sobre este punto hay que tomar posicin contra la opinin que sostienen algunos autores,
especialmente los autores alemanes, segn la cual el rgimen parlamentario es res facti, non juris,
en el sentido de que la preponderancia que el Parlamento ejerce sobre el Ejecutivo slo constituira
un estado de cosas puramente poltico, debido tambin a causas polticas, y no un principio jurdico
consagrado por el derecho constitucional vigente. "La preponderancia del Parlamento ingls sobre
el monarca dice Jellinek (Allg. Staatslehre, 3* ed., pp. 703-704; cf. ed. francesa, vol. n, pp. 448449) es el resultado de un compromiso que se ha establecido, de hecho, en las relaciones
polticas entre el Parlamento y la Corona, pero nunca ha podido ser reconocida en ningn texto
oficial. Este sistema ingls de monarqua con gobierno parlamentario lleg a introducirse en buen
nmero de Estados del continente europeo, pero en ninguna parte pudo consagrarse como
institucin constitucional. Hasta la Constitucin actual de la Repblica francesa, aunque tuvo la
intencin absoluta de erigir la forma parlamentaria en institucin duradera y definitiva, no trat de
dar a dicha institucin una expresin o base legal y constitucional." Esmein parece compartir en
cierta medida esta manera de ver. "El gobierno parlamentario dice (lments, 7 ed., vol. I, p.
155) supone la separacin jurdica de los poderes legislativo y ejecutivo, los cuales se confieren
a titulares distintos e independientes.
El poder ejecutivo se confiere a un jefe, monarca o presidente... Pero el poder efectivo de dicho
jefe es singularmente rducido." Esta oposicin entre el punto de vista jurdico y la realidad efectiva
parece desprenderse tambin de lo qu dice el mismo autor (p. 158) a propsito de la
responsabilidad ministerial propia del parlamentarismo: "Esta responsabilidad es propia y
puramente poltica. Al negarles su confianza, la mayora de las Cmaras despide indirectamente a
los ministros. Tampoco aqu se trata de una revocacin jurdica." G. Meyer (op. cit., 6 ed., pp. 683
ss.) expuso idntica doctrina sobre la responsabilidad ministerial: "En cuanto a los ministros
dice, es necesario distinguir su responsabilidad jurdica y su responsabilidad poltica. Esta se
hace extensiva a la actividad ministerial entera. Pero no merece ser tomada en consideracin por
la ciencia del derecho pblico propiamente dicho, pues slo aparece como un asunto de prctica
poltica y parlamentaria. En derecho pblico solamente tiene importancia la responsabilidad
jurdica. Ahora bien, jurdicamente los ministros slo tienen que responder de una cosa: es
necesario y suficiente que tanto sus propios actos como los actos refrendados por ellos se
mantengan dentro de los lmites que fijan las leyes." As pues, segn esta doctrina, las instituciones
parlamentarias slo habran de aplicarse en la esfera inferior de los hechos; en derecho, el
principio superior es siempre que el jefe del Ejecutivo es el titular independiente de un poder
distinto. En el fondo, todo esto es tanto como decir que el parlamentarismo se ha establecido al
margen y con violacin del derecho consagrado por la Constitucin. Y precisamente aqu aparece
la falsedad de la doctrina que se acaba de recordar; pues no se podra discutir en serio que las
reglas parlamentarias practica, das en Inglaterra sean all la expresin del derecho positivo
actualmente vigente en aquel pas. Si dichas reglas no han sido formuladas oficialmente por ningn
texto, ello se debe al carcter consuetudinario de la Constitucin inglesa, y esto se explica tambin
por las consideraciones anteriormente indicadas. Pero no puede deducirse de ello que en
Inglaterra las instituciones parlamentarias carezcan de carcter jurdico. De todas maneras, no
cabe discusin posible sobre este punto respecto a Francia: el art. 6 de la ley constitucional de 25
de febrero de 1875, que formula en trminos a la vez amplios y precisos el principio de la
responsabilidad ministerial, basta para conferir al rgimen parlamentario entero una base jurdica
muy firme. Bien es verdad que esta responsabilidad se designa generalmente con el nombre de
responsabilidad poltica; y es poltica, en efecto, en cuanto a su sancin, que consiste nicamente
en la prdida del poder; tambin lo es desde el punto de vista de sus causas, ya que

821

reserva, sin embargo, de que esta voluntad, debe realizar los deseos o conseguir,
en caso de disolucin, los sufragios del cuerpo electoral.
299. En Francia, la situacin, al comienzo, pudo parecer diferente. Bajo la
Constitucin de 1875, el parlamentarismo no tuvo que adaptarse, como en su pas
de origen, a una monarqua tradicional: aqu no haba por qu tener
consideraciones con la dignidad del jefe del Estado, ni salvaguardar, en la forma,
principios de derecho pblico consagrados por un largo pasado. Desde 1789, las
Constituciones francesas no tuvieron inconveniente en abrogar o renovar el
derecho anterior. Los procedimientos de elaboracin del derecho pblico 1 ranees
no se parecen en nada a los que se acostumbraron en Inglaterra. No existe, pues,
ninguna razn, en Francia, para distinguir entre un psum jus o derecho aparente,
que no existira ms que en la letra de los textos, y una prctica constitucional, que
sera el verdadero derecho. Por lo tanto, los textos mltiples (ley constitucional de
25 de febrero de 1875, arts. 3 a 5. art. 8; ley constitucional de 16 de julio de 1875,
arts. 1 y 2, 6 a 9, etc.) que colocan el poder ejecutivo y sus atributos diversos a
nombre del Presidente y no a nombre de los ministros,55 no podran, al parecer,
interpretarse como simples frmulas tericas desprovistas de eficacia positiva.
Estos textos implican que el Presidente es en efecto el titular real de los poderes
que la Consti
281

Recibe su aplicacin desde el momento en que se rompe el acuerdo poltico entre el ministerio y
las Cmaras; pero, por lo dems, en virtud de la Constitucin, es una responsabilidad jurdica, lo
mismo que la responsabilidad civil o penal de los ministros (cf. n. 43, p. 806, supra; ver tambin, en
este sentido: Rehm, op. cit.. pp. 33255., y Anschtz, en G. Meyer. op, cit., 61 ed., p. 683, n. 2). No
es exacto, pues,- decir que. segn el rgimen parlamentario, el jefe del Ejecutivo slo ha sido
despojado de la realidad poltica de su poder y que conserva la realidad jurdica del mismo. La
verdad es, por el contrario, que las instituciones jurdicas propias de dicho rgimen estn
combinadas de tal manera que hacen depender, en derecho, la accin gubernamental de la
voluntad del gabinete, o sea del Parlamento: y en cambio, es precisamente desde el punto de vista
poltico como dejan subsistir, en favor del jefe del Ejecutivo, la posibilidad de hacer sentir en cierta
medida su influencia personal. Ya no es por va de potestad jurdica, sino nicamente por medios
en cierto sentido extraoficiales, por la persuasin, por su habilidad o sus relaciones personales, es
decir, en suma, por su influencia de orden poltico, por lo que el jefe del Ejecutivo contina
participando en la accin del gobierno (ver sobre este punto Joseph Barthlemy, Drnocratie et
politigue trangre, pp. 142 ss.. que demuestra cul ha sido, en ciertas circunstancias, la efectiva
importancia del papel extrajurdico desempeado personalmente por el monarca ingls,
especialmente en las cuestiones relativas a las relaciones internacionales; cf. en el mismo sentido
Redslob, op. cit., pp. 45 ss.).
55
La Constitucin de 1875 ni siquiera se ocupa directamente del Consejo de Ministros, sino que
se limita a hacer incidentalmente algunas alusiones a su existencia (art. 12. ley constitucional de 16
de julio de 1875; arts. 4 y 7, ley constitucional de 25 de febrero de 1875). Este ltimo texto, al
especificar que, en el caso de sbita vacante de la presidencia, "el Consejo de Ministros queda
investido del poder ejecutivo", y ello de una manera puramente momentnea, seala muy
claramente que en cualquier otro momento slo el Presidente est investido de dicho poder.

822

tucin le confiere nominalmente. Sin duda, no puede ejercer estos poderes por s
solo y como dueo, sino que es el ministerio el que los ejerce en su nombre. Pero
lo esencial es reconocer que, segn la Constitucin, estos poderes ejercidos por
los ministros los toman de la persona presidencial y no son los de las Cmaras ni
los suyos propios. Si la Constitucin hubiera querido situar el poder ejecutivo en el
gabinete ministerial, o aun si hubiera querido que slo los ministros tuvieran la
realidad de este poder, lo hubiera dicho claramente. Slo al conferir el poder
ejecutivo a un titular especial, seala claramente que concibe y desea organizar
este poder como una potestad distinta e independiente de aquella que contienen
las Cmaras; y as parece justificar la doctrina de los autores que definen al
rgimen parlamentario como un rgimen de dualismo de poderes.56
282

56

Del texto mismo de la Constitucin, tal como acaba de ser recordado, estos autores deducen
igualmente que no se le puede negar al jefe del Ejecutivo el derecho a participar realmente en el
gobierno. La clebre mxima formulada en 1829 por Thiers: "El rey reina, pero no gobierna", debe
rechazarse, dicese, porque no traduce exactamente los principios propios del parlamentarismo
francs. En efecto, por lo mismo que la Constitucin confiere y vincula en la persona presidencial
misma los atributos del poder ejecutivo, es inadmisible que el Presidente haya de permanecer
ajeno a actos que, segn los textos mismos, no pueden realizarse sin su concurso, su firma y, por
consiguiente, su consentimiento o su influencia. Este argumento se invocaba ya en la monarqua
de 1830, pues en la clebre discusin que tuvo lugar sobre estas cuestiones ante la Cmara de
Diputados los das 27, 28 y 29 de mayo de 1846, Guizot alegaba, en contra de la tesis de Thiers,
que los textos formales de la Carta excluan la posibilidad de pretender que "el rey no signifique
nada en su gobierno". Con mayor razn, se ha dicho, el Presidente actual, aunque sometido a las
condiciones del gobierno de gabinete, est llamado a desempear un cometido gubernamental
efectivo. En efecto, un Presidente electo, por la naturaleza misma de las cosas, est obligado a
menos reserva que un monarca constitucional.
En primer lugar, no se ver cohibido, como un monarca, por el temor de cometer, al gobernar,
faltas que pudieran perjudicar a sus intereses dinsticos. Ya en este aspecto tiene, en el ejercicio
de sus poderes constitucionales, mayor libertad de accin, y no est condenado a un papel tan
borroso como el de un rey hereditario. Por otra parte, a este Presidente electivo debi elegrsele
por su valor personal, por sus altas cualidades polticas. Cmo conseguir que, una vez llamado
por sus mritos al primer puesto del Estado, haya de permanecer en l inactivo y desempear
solamente un papel de puro aparato? Esto es tanto menos admisible cuanto que el jefe de una
Repblica no tiene que ejercer las funciones de Majestad; si, no llegando a reinar, no puede
tampoco gobernar, su presencia al frente del gobierno no tiene ya razn de ser. Adems, las
opiniones que pueda permitirse dar oficiosamente a los ministros no sern escuchadas con el
mismo respeto que las de un monarca como el rey de Inglaterra. No ser conveniente, por lo
tanto, suplir esta insuficiencia de influencia moral reconocindole un poder jurdico ms fuerte? Por
todas estas razones se ha sostenido que el Presidente francs no puede quedar apartado del
gobierno; el rgimen parlamentario tiene desde luego por efecto limitar su accin personal, pero no
la excluye totalmente. Este es en particular el parecer de Esmein, que discute el fundamento de la
mxima: "El rey reina, pero no gobierna" Es posible, dice este autor, que dicha mxima exprese
con bastante exactitud el estado de cosas que se ha establecido poco a poco en Inglaterra. En
Francia exagera el carcter imper

823

Los autores que sostienen esta doctrina, alegan, por lo dems, que est
confirmada por hechos de orden constitucional. As, por ejemplo, invocan la
importancia poltica del papel que el Presidente puede desempear en el
Gobierno, por ejemplo a causa de que, si bien propiamente hablando no preside el
consejo de ministros (Duguit, Traite, vol. II, P. 487) ni toma parte en la votacin
(Esmein, lments, 6* ed., p. 806), por lo menos asiste a sus sesiones y se
encuentra as asociado a las deliberaciones que preceden a todos los actos
gubernamentales de alguna importancia; lo que de ningn modo le permite obligar
a los ministros, pero s ejercer sobre sus resoluciones una influencia que, aunque
invisible para el pblico, en ocasiones puede ser muy importante. Asimismo, se ha
hecho observar que la influencia efectiva del Presidente puede ejercerseen forma
considerable, en el momento de los cambios de ministerio, pues aunque el
Presidente haya de conformarse para el nombramiento de los ministros a las
indicaciones que proporciona la actitud de la mayora parlamentaria, conserva la
posibilidad, dentro de los lmites que le imponen estas indicaciones, de realizar
una seleccin de personas que es, relativamente, tanto ms amplia cuanto que en
Francia el parlamentarismo no se basa, como en Inglaterra, en la oposicin de dos
grandes partidos ni en la existencia, al frente de ellos, de jefes titulares; de donde
resulta entonces que el poder presidencial de constituir el gabinete presenta un
inters prctico muy real, ya que la orientacin poltica y los procedimientos de
accin del gabinete en formacin podrn variar sensiblemente segn sean las
tendencias particulares del hombre que el Presidente elija para formar el
ministerio.
300, No puede negarse la exactitud de estas observaciones; y sin embargo,
no hay ms remedio que reconocer que el dualismo establecido en principio por la
Constitucin de 1875, de hecho no ha podido mantenerse. En el estado actual de
las prcticas parlamentarias francesas, el gabinete aparece, no como el agente de
ejercicio de un poder cuya residencia estuviera originariamente en el Persidente,
ni tampoco como el intermediario que sirviese de lazo entre dos autoridades que
representaran dos poderes distintos, sino en realidad como un comit
gubernamental dominado nicamente por la potestad y las voluntades del
Parlamento. Era inevitable que se produjera esta evolucin. Los constituyentes de
1875, al colocarse en el punto de vista de que un pas como Francia no poda
prescindir de un jefe de gobierno que tuviera los caracteres de un verdadero jefe
de Estado y un jefe de esta clase, en efecto, era indispensable, aunque slo
fuera por razones de orden internacional y de re
283

sonal del poder presidencial. A diferencia del monarca ingls, "el Presidente de la Repblica
francesa participa activamente en el gobierno del que es jefe'' (lments. 6 ed., p. 665, y 7 ed., vol.
I, p. 231; ver, en el mismo sentido. Lefebvre, o>. cit., pp. 72 ss., 97 ss.).

824

presentacin exterior, se han visto lgicamente llevados, una vez admitida la

institucin de la Presidencia, a erigir al Presidente eri titular inicial y especial del
poder ejecutivo. Hasta se ha pretendido que haban intentado hacer de l un
"representante" de la nacin (Duguit, Traite, vol. I, pp. 405-406, 421, y L'tat, vol.
II, pp. 329-330, 334; cf. Lefebvre, op. cit., pp. 67 ss., y Esmein, lments, 6-1 ed.,
pp. 633-634, 663 ss., que comparan al Presidente actual con un monarca). De
todas maneras, es a la persona del Presidente a la que han referido los atributos
del poder ejecutivo. Y hacindolo as, la Constitucin de 1875 crey consagrar el
dualismo orgnico de los poderes. Pero estableca al mismo tiempo el rgimen
parlamentario, el cual, segn sus orgenes ingleses, est fundado histricamente
sobre un principio de dualismo, pero cuyas tendencias prcticas estn orientadas
hacia este objeto final: asegurar el dominio del Ejecutivo por las asambleas. El
parlamentarismo pretende mantener cierto equilibrio entre los poderes ejecutivo y
legislativo; pero, en razn de las fuertes prerrogativas que confiere al cuerpo
legislativo, este equilibrio es totalmente inestable. En realidad, esta clase de
gobierno presenta un carcter mixto, que hace de ella un rgimen transitorio; el
trmino normal de la evolucin que se inici con la forma parlamentaria es la plena
supremaca del Parlamento. Se hizo la prueba de ello, en Francia, bajo la
Constitucin actual, y se pudo observar que, al adoptar el gobierno parlamentario,
los constituyentes de 1875, cualesquiera que hayan sido, por otra parte, sus
intenciones o preferencias polticas, haban introducido en la Constitucin francesa
un germen de gobierno segn la voluntad que se haba adueado de las Cmaras,
germen cuyo desarrollo haba de entraar naturalmente la desaparicin del
dualismo terico inscrito en los textos constitucionales.
Si este dualismo pudo mantenerse en Inglaterra en cierta medida, ello se debe a
causas especiales de dicho pas: al prestigio que rodea an a la Corona,
asegurndole, al menos, una alta influencia moral; a la fuerte organizacin de los
partidos, que es causa de que los ministros se hayan comportado realmente como
directores de la mayora; a la clara percepcin que tuvieron los ingleses de la
necesidad de conservar, por lo menos dentro del ministerio, un gobierno dotado de
suficiente potestad; y finalmente, al hecho de que la Corona conserva del pasado
notables prerrogativas, que el gabinete es llamado a invocar en su nombre57 y que
implican
284

57

Aun en Francia, el gabinete conserva de hecho una fuerza poltira innegable, que toma, bien sea
de las atribuciones puestas por la Constitucin a nombre del Presidente, como por ejemplo el
derecho presidencial de nombrar a los funcionarios, bien sea de todos los poderes administrativos
que quedan a disposicin de la autoridad gubernamental y que hacen que los administradores se
vean obligados continuamente a solicitar su concurso. Ello constituye para todo el gobierno un
conjunto de medios de accin que le asegura una influencia ms o menos considerable cerca de
los miembros del Parlamento.

825

en la autoridad gubernamental un verdadero poder inicial, y no slo una potestad

subalterna de ejecucin de las leyes, de modo que el fin y el efecto del rgimen
parlamentario en Inglaterra es simplemente hacer ejercer estas prerrogativas por
un ministerio que emana de las Cmaras y es responsable ante ellas.
Causas inversas produjeron en Francia resultados opuestos. Bajo la
Constitucin de 1875, el Presidente, elegido por el personal parlamentario, no
tiene, frente a las Cmaras, una fuerza poltica que le permita ejercer una accin
comparable a la del monarca ingls. Por su parte, los ministros, al no tener
suficientemente el carcter de jefes titulares de la mayora, con frecuencia no
pudieron ejercer sobre ella sino un ascendiente restringido y precario. Por otra
parte, es sabido que el pueblo francs desconfa de la autoridad gubernamental y
se hallara poco dispuesto a secundarla en el caso de que sta intentara
reaccionar contra la voluntad de las asambleas. As pues, el gabinete ministerial
slo usa con extrema reserva de los poderes que la Constitucin concedi al
Ejecutivo. Incluso una institucin tan conforme al espritu del parlamentarismo y a
las tendencias de la democracia como la disolucin, ha quedado inutilizada desde
hace largos aos y hoy parece ser casi inutilizable.
Por lo dems, y pese a lo que hayan dicho algunos autores que pretenden
que el Presidente fue dotado de atribuciones que lo igualan a un monarca
constitucional,58 los poderes de que dispone el Gobierno bajo la Constitucin de
1875 no tienen la misma amplitud ni la misma fuerza que los del rey de Inglaterra.
En Inglaterra, la Corona, en virtud de su propia potestad histrica, posee atributos
que provienen del hecho de que el rey ha sido primitivamente el soberano efectivo;
atributos que el monarca no recibe de la voluntad de las asambleas, y cuya
supervivencia implica que constituye todava hoy, frente al Parlamento, una
autoridad provista de un poder independiente; atributos, en fin, cuyo ejercicio por
los ministros asegura al gabinete cierta independencia o iniciativa. En Francia, por
el contrario, el gobierno recibe sus poderes de una Constitucin
285

88

En el sistema de la Constitucin de 1875, la semejanza entre el Presidente y un monarca

constitucional consiste sobre todo en que, como en el Estado monrquico transformado en
parlamentario, el Presidente slo conserva el aspecto y los atributos decorativos del poder propio
de un verdadero jefe de Estado. El Presidente francs carece ya completamente de poder
realmente personal, no tenindolo ante las Cmaras ni, incluso, ante los ministros. Y, sin embargo,
en Francia parece indispensable no decapitar al Estado, y dejarle un jefe nominal, que encarne en
su persona la ms alta magistratura francesa en las solemnidades nacionales, la ms alta dignidad
soberana del pas en las relaciones con los representantes de los Estados extranjeros. Un Estado
como Francia no puede prescindir de ese aparato. En esto, sobre todo, es en lo que el Presidente
ha sido llamado a desempear un. papel comparable al de un monarca. Si la Constitucin de 1875,
como la de Estados Unidos, o incluso la de 1848. no estableci un rgimen de gobierno
presidencial, al menos se propuso conservar al jefe del Ejecutivo el prestigio presidencial.

826

que es, a su vez, obra de una asamblea nacional y cuyo mantenimiento depende
de la voluntad parlamentaria. Y, adems, la Constitucin de 1875 slo convierte a!
gobierno en un Ejecutivo: resume su concepto a este respecto en la frmula del
art. 3 (ley constitucional de 25 de febrero de 1875): vigila y asegura la ejecucin de
las leyes" (ver supra, nms. 158 ss.). Entre las atribuciones presidenciales
enumeradas por los autores como comparables a las de un monarca, algunas de
ellas slo son, en realidad, de orden ejecutivo: tal es el caso de la promulgacin de
las leyes (ver supra, rr 141). Otras, como la iniciativa legislativa, no contienen
ningn derecho efectivo de decisin propia; bien es verdad que las Cmaras estn
obligadas a deliberar sobre los proyectos legislativos gubernamentales que se les
presentan mediante un decreto presidencial; pero el acto que consiste en tomar la
iniciativa de una ley, propiamente hablando, no es un acto de potestad legislativa,
sino que es slo uno de los elementos de la preparacin de las leyes, una de las
operaciones preliminares que terminarn, quizs, en la adopcin de la ley; slo
esta ltima implica una verdadera facultad de potestad (cf. supra, n 130). Por otra
parte, algunas atribuciones presidenciales, que implican en apariencia un poder de
decisin propia, como las relativas a los tratados, se resuelven efectivamente en
ejecucin de leyes de autorizacin (ver supra, n 1 78). Otros poderes, como el de
convocar las Cmaras y clausurar sus sesiones, slo tienen un valor nominal,
teniendo en cuenta las condiciones de ejercicio, tan restrictivas, a las cuales las
subordin la Constitucin de 1875 (cf. n. 17 del n" 406. infra). Otras ms, que le
daran al Gobierno una fuerza real, tales como el derecho de disolucin o el de
solicitar una nueva deliberacin de las leyes, han quedado sin efecto, por haber
revelado la experiencia que no eran susceptibles de aplicarse contra un
Parlamento al que la Constitucin haba asegurado, por lo dems, una verdadera
superioridad, que impide al Gobierno toda ocasin de enfrentarse a l. En
resumen, abstraccin hecha de ciertos reglamentos presidenciales que adoptaron
medidas que sobrepasan ciertamente la simple ejecucin de las leyes,
reglamentos que constituan en este aspecto iniciativas poco conformes con la
Constitucin y que slo pueden explicarse por una tolerancia de las Cmaras (ver
supra, n 228), se observa, por lo dems, que tal v ez no haya sino un solo poder
inicial de accin y de decisin del cual la voluntad gubernamental haya continuado
haciendo uso desde 1875; y lo ha usado porque le era necesario hacerlo, dada la
situacin internacional de Francia con respecto a la Europa contempornea: este
poder es el de negociar acuerdos polticos o alianzas con las potencias
extranjeras. Pudo ejercerse fuera de las Cmaras, pero desde luego con su
constante aprobacin59 (cf. Joseph Barthlemy, Dmocratie
286

59

una de las principales razones que han contribuido al mantenimiento, para el gobierno,

827

et politique trangre, pp. 109 ss.). Bajo esta reserva, el Gobierno no es

actualmente en Francia, ni la misma Constitucin de 1875 hace de l otra cosa
que un simple Ejecutivo, una autoridad reducida a un cometido de ejecucin. Por
lo tanto, no cabra extraarse de que, en el rgimen parlamentario francs, el
gabinete, encargado de ejercer los poderes del Gobierno, no tenga, frente a las
Cmaras, al contar con medios de accin tan reducidos, sino una influencia y una
potestad muy inferiores a aquellas de que goza el ministerio en algunos pases
parlamentarios extranjeros.
301. En apoyo de estas observaciones es conveniente aadir que hasta los
autores que en principio definen el rgimen parlamentario como un sistema de
dualismo y separacin de poderes, se ven obligados despus a reconocer que
este dualismo ya no existe realmente en el derecho pblico francs. As es como
Duguit, que empez caracterizando al Pre
287

del poder de concluir, por s mismo y fuera de las Cmaras, tratados polticos, fue expuesta
claramente en sesin de la Cmara de Diputados el 1' de marzo de 1912. por Poincar, entonces
ministro de asuntos extranjeros: Para que pueda negarse al gobierno el derecho de firmar con
potencias extranjeras convenciones destinadas a permanecer secretas, "sera necesario deca
que todas las potencias estuvieran decididas a tratar solamente a la luz del da.
En otro caso nos encontraramos en un estado de inferioridad con respecto a la mayor parte de las
naciones extranjeras y quedaramos reducidos a descartar ocasiones de acuerdos ventajosos para
Francia, incluso tratados de alianza o de amistad, por no poder prometer la discrecin a los
gobiernos que as lo exigieran. Una regla demasiado inflexible se volvera, pues, en contra de los
intereses de Francia; implicara el riesgo de aislarnos en Europa."
Joseph Barthlemy (op. cit., pp. 87, 125 ss.) seala otra causa de la potestad diplomtica
conservada por el gobierno. Se trata, dice, de que, en el transcurso de la evolucin constitucional
de los Estados contemporneos, "el progreso democrtico es infinitamente ms lento, y siempre
menos completo, en lo que concierne a la direccin de la poltica extranjera, que para todo aquello
que afecta a la poltica interior". Y el citado autor lo explica al afirmar que "la democracia ha sentido
menos aptitudes para regir directamente los destinos del pas en el exterior", porque se da perfecta
cuenta de que esta clase de gestin exige competencias especiales, y tambin medios de accin y
de informacin de las que reconoce no estar suficientemente provista. Incluso en una democracia
como Suiza, los tratados, a diferencia de las leyes, hasta una fecha muy reciente, han queda
sustrados a la posibilidad del referendum. En Francia. donde por regla general el gobierno, desde
el punto de vista de los asuntos interiores, slo tiene un poder de ejecucin de las voluntades del
Parlamento, la actitud de este ltimo es evidentemente ms reservada en cuanto a las
negociaciones internacionales y hasta en cuanto a los arreglos concluidos con el extranjero. Esta
disminucin de los poderes del Parlamento en materia de relaciones internacionales queda
sealada claramente tambi" en Inglaterra, donde las asambleas carecen del derecho de
intervencin directa en la conclusin y ratificacin de los tratados. Importa observar, no obstante,
con Joseph Barthlemy (op. rit.. n. 95), que. por efecto del rgimen parlamentario, es decir, "por el
control que ejerce sobre li conducta de los ministros, or la preocupacin que tienen estos ltimos
de no actuar sino de acuerdo
con la ooinin pblica, de la que es el rgano regular, el Parlamento britnico (y otro tanto puede
decirse del Parlamento francs en lo que se refiere a las negociaciones internacionales sobre lfs
cuales no est directamente llamado a estatuir) ejerce en realidad, en la direccin general de la
poltica extranjera del pas, un control por lo menos tan enrgico como el que resultara para l del
derecho de adherirse especialmente a los tratados".

828

sidente como a un "representante", acaba por reconocer que ya no es, de hecho,

sino una simple autoridad administrativa (Traite, vol. i, pp. 406, 421, vol. II, pp.
452, 461). Anloga conclusin se desprende de la doctrina expuesta en esta
materia por Esmein. Segn este autor (lments, 7 ed., vol. I, p. 469), resulta
evidentemente cierto que el cuerpo legislativo es preponderante respecto del
Ejecutivo, y esto es cierto especialmente en el rgimen parlamentario. Pero esta
preponderancia no suprime el dualismo y la separacin de poderes, sino que slo
evita su separacin absoluta y excesiva. El jefe del Ejecutivo se mantiene como el
titular independiente de un poder distinto; su independencia se manifiesta, por lo
menos, en la irrevocabilidad que tiene asegurada, bastando sta, en efecto, para
realizar la innegable separacin de ambas autoridades. Sobre la base de esta
separacin se edifica el rgimen parlamentario, que implica, as, que "el poder
ejecutivo, con todas sus prerrogativas, se confiere a un jefe distinto e
independiente" (ibid., p. 133). Pero esta teora de Esmein de ningn modo expresa
la realidad parlamentaria tal como sta se desprende de los principios mismos
formulados por la Constitucin. En realidad, en un Estado republicano, el rgimen
parlamentario no deja subsistir la independencia del jefe del Ejecutivo; en realidad,
la superioridad del Parlamento no constituye slo preponderancia, sino
dominacin; el mismo Esmein se encarga de demostrarlo.
As, en primer lugar, tratndose del derecho de nombramiento de los
ministros, los autores, y en particular Esmein (p. 491), alegan que se trata de una
atribucin esencial del jefe del Ejecutivo, incluso su principal atribucin en el
momento actual; tanto ms cuanto que, si el Presidente fuese despojado de este
derecho, en el acto y necesariamente perdera el poder de presidir o de asistir a
las reuniones del consejo de ministros, y, en estas condiciones, la institucin de la
Presidencia no tendra ya razn de ser.60 He aqu, pues, al parecer, una
atribucin presidencial que es una manifestacin caracterstica del dualismo y que
constituye tambin la condicin del mismo. Ahora bien, esta atribucin slo existe
en apariencia y en la forma. "El titular del poder ejecutivo dice Esmein (p. 155)
tiene el derecho formal y aparente de nombrar a los ministros, pero su poder
efectivo en cuanto a su eleccin es singularmente restringido." E incluso la verdad
es que est restringido hasta el punto de hallarse anulado. En efecto, si la mayora
parlamentaria tiene
288

60

Tal es la respuesta que conviene oponer a las proposiciones que a veces se han hecho para que
las Cmaras nombrasen directamente a los ministros. Desde el momento en que la Constitucin
deja al Ejecutivo un jefe nominal, es preciso que le deje tambin por lo menos a ttulo nominal
ciertas atribuciones que justifican su presencia al frente del Ejecutivo. El nombramiento de los
ministros es la principal entre estas atribuciones necesarias.

829

jefes titulados, el Presidente estar obligado a llamarlos al ministerio. Y hasta en el

caso en que la situacin de los partidos le permitiese ejercer cierta eleccin de
personas, esta eleccin no sera realmente un acto de potestad presidencial, pues
el ministerio slo nace viable si cuenta con la aprobacin de las Cmaras. El papel
efectivo del Presidente se limita, por consiguiente, a proponer al Parlamento
aquellos ministros elegidos por l; al hacerlo, debe tratar de interpretar el
sentimiento de las asambleas; ellas dirn si acert. No existe aqu, en suma, sino
una presentacin de ensayo, y son las Cmaras las que confirman o invalidan el
nombramiento hecho por el Presidente. Todo esto viene a significar que la
formacin del ministerio, en el fondo, depende de la exclusiva voluntad del
Parlamento. En este aspecto, pues, no podr hablarse de independencia del
Ejecutivo, sino que, antes el contrario, hay que reconocer en ello su dominio por
las Cmaras.
La misma ob servacin se impone en lo que concierne a la separacin de
los ministros. Segn los dualistas, al jefe del Ejecutivo, y slo a l, corresponde, en
principio, el "derecho formal" de separacin (Esmein, op. cit., 6 ed., p. 791). En
cuanto a las Cmaras, sus votos de desconfianza no pueden tener el carcter de
una "separacin jurdica" (ibid.. 7 ed., vol. I, p. 158). Pero tambin aqu el dualismo
y el poder del Presidente slo son aparentes. Esmein lo reconoce as de manera
expresa, pues, despus de haber declarado que la votacin hostil de las Cmaras
no es ms que "una simple indicacin que se hace al jefe del Estado", aade:
"Pero, de hecho, esta indicacin es una orden" (p. 158). Suponiendo, pues, que el
Presidente pronuncia la separacin de ministros que, censurados por la mayora
parlamentaria, se negaran a dimitir, no realizara as un acto de potestad
independiente, sino que ello no sera por su parte sino la ejecucin de una "orden".
Este contraste entre el derecho nominal y el verdadero derecho se
manifiesta igualmente al considerar las condiciones en que se realizan los actos
que dependen de la competencia del jefe del Ejecutivo. En la forma, estos actos
son decretos del Presidente; no pueden hacerse sino bajo su firma; y se ha
alegado especialmente que el Parlamento, con respecto a su confeccin, no
puede dar rdenes ni al Presidente, ni siquiera a los ministros; las Cmaras, a este
propsito slo poseen la facultad de dar a conocer sus preferencias por va de
indicaciones. Tericamente esto no es inexacto, pero aqu, como antes, la
indicacin equivale a una orden. Pues, en la prctica, el gabinete, obligado por su
responsabilidad, no puede resistir a la presin que procede de las Cmaras; en
semejante caso, su nico recurso, totalmente negativo, sera dimitir. Y por otra
parte, el Presidente tampoco podra resistir la presin de los ministros

830

responsables; en cuanto stos insistan tendra que resolverse a dar su firma.el La

humorada de Bagehot, al declarar que la reina no podra negarse a firmar su
propia sentencia de muerte, si sta fuera pronunciada por las dos Cmaras, no es,
en su forma singular, sino la expresin de la verdad constitucional de que, en el
rgimen parlamentario, el poder, reservado al jefe del Estado, de decretas los
actos ejecutivos no corresponde ya a una distincin dualista de las voluntades y
potestades orgnicas del Gobierno y el Parlamento.62
Por ltimo, hasta la irrevocabilidad del Presidente esta pieza capital, segn
Esmein (ver p. 801, supra), del sistema francs de la separacin y del dualismo de
poderes depende, en realidad, de la buena voluntad, es decir, de la voluntad
eminente de las Cmaras. Esta irrevocabilidad, que es reflejo de la del rey de
Inglaterra y que incluso ha sido criticada a veces, bajo la Constitucin de 1875,
como una prerrogativa de esencia monrquica, slo en apariencia tiene valor
absoluto. En
289

61

Cuando se dice que, desde 1875, el jefe del Ejecutivo ya no tiene ningn poder personal, no se
pretende dar a entender que el Presidente quede en una completa inercia. La Constitucin no le
prohibe, ni podra impedirle, ejercer su influencia personal sobre los ministros y sobre sus
decisiones polticas (cf. n. 56, p. 821, supra). Esta influencia hasta podra llegar a ser considerable
a veces (ver especialmente, sobre el posible papel del Presidente en materia exterior, Joseph
Barthlemy, op. cit., pp. 144 ss.); en este aspecto todo depende de la vala y de la habilidad del
hombre que ocupa la Presidencia. Pero, sean los que fueren esta vala y la autoridad que entraan
las opiniones del Presidente, el punto capital en que hay que fijarse es que la accin presidencial,
oficial o ignorada por el pblico, slo puede desarrollarse en la medida en que obtiene el
asentimiento de los ministros, y sobre todo la aprobacin que el Parlamento otorga a estos ltimos.
El Presidente bien puede tratar de atraer a su poltica a los ministros, y, ms all del gabinete, a la
mayora de las Cmaras. Si consigue que le sigan, su parte de influencia en la poltica del pas
podr ir creciendo. Pero su voluntad, por hbil que sea, en ningn caso habr de prevalecer, ni
siquiera continuar tratando de hacerse admitir, si llega a tropezar con la oposicin del ministerio o,
con mayor razn, con la del Parlamento. Para demostrar la existencia de un poder gubernamental
del Presidente no basta, pues, alegar que este personaje, si est dotado de altas cualidades
polticas, en ciertas circunstancias podr arrastrar a los ministros, al Parlamento y al mismo pas;
sino que habra que probar que, incluso en caso de divergencias de criterios, el Presidente tiene
derecho a imponer su parecer o a exigir que se tenga en cuenta. Ahora bien, es evidente que la
Constitucin excluye semejante pretensin por su parte. El hecho de que el ejercicio de sus
facultades personales por el Presidente queda subordinado a voluntades superiores a la suya
basta para demostrar perentoriamente que estas facultades no constituyen un verdadero poder en
la acepcin jurdica de la palabra.
62
En estos diversos aspectos, la posicin constitucional del Presidente de la Repblica de 1848
era muy diferente. Y ello por dos razones: de una parte, era responsable (Constitucin de 1848.
art. 68) ; de otra, los actos mediante los cuales nombraba y cesaba a los ministros quedaban
exentos de la necesidad del refrendo ministerial (art. 67). "El Presidente de 1848 era todopoderoso;
el Presidente, como lo ha querido la Asamblea nacional, queda reducido a la impotencia" (carta de
Casimir Prier al peridico Le Temps, 22 de febrero de 1905).

831

una monarqua constituye una garanta jurdica real, porque en ella se combina
con el principio monrquico. Lo mismo sucedera en una Repblica no
parlamentaria, en la que el Presidente fuera dueo de elegir y nombrar a los
ministros. En Francia, el mismo Esmein (lments, 1 ed., vol. I, pp. 489-490)
reconoce que "el gobierno parlamentario proporciona al poder legislativo un medio
de obligar a retirarse al titular del poder ejecutivo. Basta para ello que las Cmaras
estn perfectamente resueltas a impedir la formacin de cualquier ministerio. Esto
se ha hecho, en nuestro tiempo, contra un Presidente de la repblica (Grvy)".63
La irrevocabilidad presidencial no es completamente efectiva; no es, pues, lo
mismo que las instituciones anteriormente examinadas, una verdadera garanta de
la separacin de poderes. Ahora es muy importante aadir que todas las
facultades que se encuentran as aseguradas a las Cmaras en lo referente a la
formacin del ministerio, a la direccin de la actividad ejecutiva y a la revocacin
de los ministros o a la destitucin del mismo Presidente, no son solamente
poderes de hecho, sino verdaderos poderes jurdicos. Todo esto no es solamente
prctica ms o menos conforme a los principios constitucionales, sino que forma
realmente el derecho parlamentario, pues todo ello resulta naturalmente del juego
de las instituciones consagradas por la Constitucin. Como muy acertadamente
dice Esmein (p. 489), es el mismo gobierno parlamentario el que proporciona a las
asambleas los medios de accin irresistibles que les permiten hacer prevalecer,
bajo tan variadas formas, su voluntad superior.*" No puede negarse, pues, el
carcter jurdico del estado de cosas que tiene en la Constitucin misma su origen
esencial. Cuando, por ejemplo, los constituyentes de 1875 inscriban en el art. 6
de la ley de 25 de febrero el principio de la irresponsabilidad presidencial, se
imaginaban fundar as la irrevocabilidad del Presidente. La aplicacin y el
desarrollo de la Constitucin han revelado claramente que esta irrevocabilidad no
estaba asegurada. No hay duda de que siempre subsiste, del sistema del art. 6, la
consecuencia de que el Presidente no puede ser objeto de una acusacin por
hechos de orden poltico ms que en el caso de alta traicin. Pero, fuera de esta
destitucin pronunciada como consecuencia de un procedimiento criminal, el
mismo art. 6, al instituir la responsabilidad ministerial como acabamos de
verlo
290

63

Por otra parte, las Cmaras siempre tendran la facultad, si sus mayoras estaban de acuerdo a
este respecto, de reunirse en Asamblea nacional y, por medio de una revisin, introducir en la
Constitucin una nueva causa de destitucin del Presidente. Tambin desde este punto de vista, el
Parlamento domina al Ejecutivo. 64 Cf. Larnaude, "La sparation des pouvoirs et la justice en
France et aux tats-Unis". Revue des idees, 1905, p. 339: "Actuamos como si tuviramos un
Parlamento soberano. Y es que el gobierno parlamentario tiene su lgica: conduce fatalmente, de
hecho, a la cuasi-soberania del Parlamento. Polticamente y en realidad, el Parlamento es
soberano."

832

ofreci a las Cmaras un medio eficaz de obligar al Presidente a retirarse: para

ello les basta con negar su concurso a todo ministerio que constituya. Es evidente
que esto supone un medio "extremo" (Esmein, loe. cit.), al que no recurrir la
mayora sino en circunstancias extraordinarias; pero, por ms que diga Esmein, no
es de ningn modo un medio "revolucionario", puesto que est tomado de la
Constitucin misma.65 Los autores de esta Constitucin no advirtieron
suficientemente las repercusiones lejanas que haba de producir jurdicamente su
principio de la responsabilidad parlamentaria de los ministros, combinado con las
dems instituciones republicanas fundadas en 1875.
En resumen, el rgimen parlamentario, llegado a su completo florecimiento,
no es un sistema de dualismo de poderes. No slo excluye la igualdad de los
rganos, al tener por objeto directo asegurar la preponderancia del Parlmento, y a
este efecto se aleja singularmente de esa balanza de poderes que, segn
Montesquieu, ha de constituir uno de los elementos esenciales de su separacin,
sino que adems no deja subsistir verdadero dualismo entre los dos rganos
legislativo y ejecutivo; pues el dualismo supone, si no igualdad, al menos una
cierta independencia en virtud de la cual aquella de las dos autoridades que slo
posee una potestad menor, es por lo menos capaz de ejercer esta potestad por su
libre voluntad. Ahora bien, el gobierno parlamentario conduce, en este aspecto, al
predominio verdadero de una de las autoridades sobre la otra. En vano podr
alegarse que la separacin de poderes est mantenida, en esta clase de gobierno,
en cuanto que los dos poderes conservan titulares distintos. Es cierto, en efecto,
que las Cmaras no renen en s las dos potestades, ejecutiva y legislativa; no
poseen el poder ejecutivo, puesto que no tienen cualidad para hacer por s
mismas un acto que dependa de este poder y puesto que el Presidente de la
Repblica no es su delegado en la funcin ejecutiva; el rgimen parlamentario se
diferencia en esto del gobierno convencional. Pero en el fondo68 se aproxima a l,
segn
291

65

No se objete que el empleo de este medio, por parte de las Cmaras, constituye un abuso de su
poder constitucional. El concepto de la desviacin del poder puede concebirse con respecto a una
autoridad cuyos actos quedan sometidos a un control superior de legalidad, especialmente a un
control jurisdiccional; y es jurdicamente inaplicable al rgano supremo que en la actualidad son las
Cmaras en Francia, que no dependen de ningn rgano superior.
66
El rgimen parlamentario y el gobierno convencional tienen un punto de partida totalmente
diferente, pero convergen hacia el mismo objeto final y se aproximan por sus resultados. En el
rgimen parlamentario no podra decirse que las Cmaras presentan el carcter jurdico de un
"consejo de administracin" que cumple por s mismo los actos de la funcin ejecutiva- Pero
tampoco sera suficiente caracterizarlas como un simple "consejo de vigilancia", que se limita a
controlar, sin tomar ninguna parte en ella, la accin ejecutiva. El mejor calificativo que puede
aplicrseles sera ms bien el de "consejo de direccin". Evidentemente, segn la opinin corriente,
el papel del Parlamento no es el de gobernar, sino, por el contrario, el de dejar actuar al gobierno
por su propia iniciativa, vigilando su

833

el sistema actual del derecho pblico francs, porque toda la accin ejecutiva, en
definitiva, depende de la voluntad eminente del Parlamento;
292

actividad y poniendo en juego, si hubiere lugar, la responsabilidad ministerial. Esto es

perfectamente cierto, desde el punto de vista prctico, y es evidente que el gabinete no conseguira
cumplir sus tareas gubernamentales si no se le confiriese a este efecto una real y suficiente
libertad de accin. Un ministerio que se viera de continuo hostigado en el cumplimiento de estas
tareas, por intervenciones parlamentarias, llegara a estar incapacitado para tratar normalmente los
asuntos de poltica interior y exterior. No obstante, no hay que equivocarse respecto al alcance y la
naturaleza esencial del poder ministerial del gobierno. Que, por causas de oportunidad poltica, las
Cmaras deban, en la prctica, dejarle al Ejecutivo la facultad de moverse libremente, de elegir
bajo su propia apreciacin su momento y sus modos de accin, es una verdad evidente que sera
trivial recordar Pero, por amplias que sean las libres facultades de que ha de disfrutar el Ejecutivo
en la direccin de las operaciones gubernamentales, es cierto que dicha libertad no constituye
jurdicamente una verdadera independencia. Desde el punto de vista jurdico, las Cmaras siempre
conservan el poder de inmiscuirse en la accin gubernamental, no slo con el fin de controlarla y
de apreciar sus manifestaciones, sino tambin para imponer sus opiniones y su voluntad a los
ministros encargados de ejercerla. Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 243) resume estos diversos
aspectos del parlamentarismo diciendo que ese rgimen "une y concilia dos trminos casi
opuestos: la libre accin del poder ejecutivo y la accin todopoderosa de las Cmaras sobre el
gobierno".
Por lo tanto, la idea
importante que hay que aclarar para caracterizar en este aspecto
la potestad respectiva del Parlamento y el Ejecutivo es que ste slo ejerce una funcin de
negotiorum gestio, dirige y administra los asuntos. Su papel es de la misma naturaleza que el del
profesional, del tcnico, nico capaz de ejecutar un trabajo o emprender operaciones que exigen
una formacin y conocimientos especiales (cf. Joseph Barthlemy, "Le gouvernment par les
spcialistes", Revue des sciences politiques, 1918, pp. 193 ss.). Y sin duda conviene que dicho
tcnico no se vea constantemente molestado, solicitado en sentidos divergentes mientras ejecuta
la labor que se le ha confiado. Como dice Joseph Barthlemy (Dmocratie et politique trangre, p.
248), "los propietarios de un barco tienen el derecho de indicar el puerto de destino, pero, una vez
hecho a la mar, el capitn se hace responsable de la navegacin, y no debe estar obligado a
consultar a los pasajeros para resolver todas las dificultades". No por ello deja de ser verdad que el
prctico encargado de semejantes tareas tcnicas, en el ejercicio de sus atribuciones no es ms
que un agente de ejecucin con respecto a la persona que ha recurrido a su habilidad, y solamente
sta puede considerarse como el dominus re. De igual modo, el ministerio no hace ms que regir
los asuntos pblicos bajo la autoridad del Presidente, el cual, rgano del soberano, ejerce por s
solo la verdadera soberana, es decir, la potestad de voluntad, superior y eminente, de la nacin.
En un Estado parlamentario los ministros no constituyen un rgano independiente con respecto de
las Cmaras, lo mismo que en una monarqua no tienen independencia con respecto al monarca,
el cual, sin embargo, tampoco realiza por s solo todas las cosas, y deja en gran parte que sus
ministros acten segn su propio juicio. No slo el gabinete, al mismo tiempo que puede reclamar
una verdadera libertad de accin, est obligado a doblegarse, llegado el caso, ante la voluntad
superior del Parlamento, sino que tambin la funcin ministerial tomada en s no consiste, a decir
verdad y aun esto en la medida en que se califica de gubernamental, ms que en regentar, en
tratar asuntos, en una palabra, en administrar. Existe aqu una ocasin de hacer notar la diferencia
que separa los conceptos de soberana y administracin. Volvemos a encontrar una aplicacin de
la distincin establecida tiempo atrs por los hombres de la Revolucin (ver nms. 364 ss., infra)
entre la simple "funcin" y la "representacin nacional" o poder de ejercer la sobera301]

834

en el orden ejecutivo nada se hace si no es bajo el imperio de esta voluntad. Si las

Cmaras no son el Ejecutivo, por lo menos lo dominan total
293

na misma de la nacin. Por amplia que sea, por motivos de orden tcnico o de oportunidad
prctica, la libertad de iniciativa y de accin a la que tienen derecho a aspirar los ministros para el
cumplimiento de su misin, el gabinete, en el conjunto de la organizacin propia del rgimen
parlamentario, slo ejerce una simple "funcin" de gestin y de administracin.Cabra objetar que,
desde 1875, los ministros no han sido elegidos, ni con mucho, en razn de sus aptitudes tcnicas.
Muchas veces ocupan los puestos ministeriales hombres polticos y no especialistas. Joseph
Barthlemy (op. cit., p. 154) incluso hace observar que desde este punto de vista el rgimen
parlamentario ha podido ser definido como "el gobierno del pas por un comit de aficionados". No
obstante, esta objecin no invalida las observaciones que anteriormente se presentaron respecto al
carcter tcnico del cometido ministerial. Poco importa, en efecto, a este respecto, que un ministro
haya entrado en el gabinete para ejercer en l aptitudes especiales en relacin con los asuntos de
servicio de su departamento, o nicamente para mantener en l una accin poltica orientada en un
sentido determinado; aun en este ltimo caso hay que dejarle tiempo y libertad para imprimir a sus
oficinas el impulso poltico para el que se le eligi personalmente. Por otra parte, conviene no
perder de vista que existe una tcnica especial de la poltica misma y que, en este aspecto por lo
menos, los ministros, incluso cuando no son sino personajes polticos, son llamados a actuar y a
veces en condiciones delicadas como verdaderos tcnicos. Quizs se objete tambin que, en el
estado actual de la Constitucin francesa, la doctrina que reclama para los ministros suficiente
libertad de accin gubernamental no slo tiene el valor de una recomendacin de orden poltico o
de utilidad pblica, sino que las leyes constitucionales mismas han reconocido como propias del
Ejecutivo ciertas atribucones o ciertos poderes de gobierno y al hacerlo as han sealado una
separacin y un dualismo de orden jurdico entre la potestad de las Cmaras y la potestad del
Ejecutivo. Prueba de semejante dualismo se desprende del hecho de que, segn la Constitucin
de 1875, existe una serie de competencias que, incluso jurdicamente, slo pertenecen al Ejecutivo
y no podran ejercerse por el Parlamento. Pero este nuevo argumento no es tampoco decisivo.
Cuando, en una sociedad annima, los estatutos encargan a los administradores o a los directores
dirigir los asuntos de la sociedad y a este efecto les atribuyen competencias que nicamente ellos
son declarados estatutariamente capaces de ejercer, es sin duda cierto que la asamblea de
accionistas no puede, sobre todo en las relaciones con terceros, ponerse en el lugar de los
directores para realizar por s misma los actos que han sido reservados a la competencia de los
ltimos. Podr decirse por esto que, en la sociedad annima, el personal encargado de la
direccin es igual a la asamblea de accionistas? Podr hablarse de un verdadero dualismo de
poderes entre directores que, cualesquiera que fueren sus atribuciones estatutarias, slo son
agentes tcnicos de la sociedad, y la asamblea de los asociados mismos, nicos dueos efectivos
de los asuntos y destinos de la sociedad? Desde principios del siglo actual, en las relaciones del
Parlamento con el Ejecutivo se han producido dos fenmenos que actuaron en sentidos contrarios.
De una parte, el desarrollo de las aspiraciones liberales y populares a las que corresponde el
rgimen parlamentario engendr para los elegidos del pas un aumento de potestad poltica que
favoreci en su provecho las tendencias a la supremaca, de donde result que las Cmaras se
ven cada vez ms impulsadas a ejercer su ingerencia y a dejar sentir la preponderancia de su
voluntad en la esfera de la accin ejecutiva. Pero, por otra parte, tambin es cierto que la
multiplicacin y la complejidad creciente de las tareas gubernamentales exigen que se deje una
libertad cada vez ms amplia a la autoridad encargada de tratar los asuntos de gobierno. No se
puede pedir a esa autoridad que lo haga bien, si al mismo tiempo se le niegan las libres facultades
que le son

835

mente. Esto es suficiente para que no se pueda hablar de dualismo efectivo.67 No

se vaya a decir tampoco que de hecho, las Cmaras se limitan habitualmente a
controlar la autoridad ejecutiva y que dejan a sta la libertad de tomar, bajo su
responsabilidad parlamentaria, iniciativas que impliquen en ella un poder distinto.
Para disipar esta objecin basta con volver a la cuestin ya formulada
anteriormente (p. 818): En caso de desacuerdo entre el Gobierno y las Cmaras
quin deber imponerse Es evidente que, ante la voluntad fija del Parlamento,
habr de ceder la autoridad ejecutiva. E incluso en la hiptesis de una disolucin,
tambin ser el cuerpo legislativo renovado quien diga la ltima palabra.68 No se
puede llamar a esto separacin de poderes.
2. CONSAGRA LA SEPARACIN DE PODERES
EL DERECHO PBLICO FRANCS?
302. Desde todos los puntos de vista en que nos hemos colocado hasta
ahora para examinar la separacin de poderes, sta apareci como irrealizable y
no realizada en derecho positivo. Ni la divisin de la potestad de Estado en tres
poderes distintos, ni la especializacin de las
294

indispensables para llevar su misin a buen fin. El Ejecutivo tiende as a reconquistar una parte de
la potestad independiente que el parlamentarismo tuvo por objeto retirarle. Este ltimo fenmeno
se manifiesta incluso en un pas no parlamentario y de franca democracia como Suiza: alcanz all
su paroxismo durante la guerra, al amparo del rgimen de los "plenos poderes'' otorgados al
Consejo federal por la Asamblea federal. Sin embargo, este fenmeno no debe inducir a error.
Segn el rgimen parlamentario, corresponde siempre a las Cmaras afirmar la superioridad de su
voluntad en relacin con la poltica gubernamental, y si las necesidades o las complejidades de
dicha poltica les mandan dejar al Ejecutivo mayor o menor independencia en el ejercicio de su
actividad, al menos conservan siempre el control de esta actividad, por cuanto depende de ellas
administrarle al ministerio la libertad que juzgan til reconocerle y tambin por cuanto quedan
dueas de estatuir en ltima instancia respecto al empleo que aqul hace de BU libertad.
67
En cierto sentido existe menos dualismo en el gobierno parlamentario que en el rgimen de la
monarqua no parlamentaria limitada. Aqu, en verdad,, el monarca es titular, a la vez, de la
potestad legislativa y de la potestad gubernamental. Pero en el orden legislativo, en el que nada
puede decretar sin la adhesin previa de las Cmaras, se expone a encontrar, en la resistencia
opuesta por stas y especialmente por la Cmara elegida, un obstculo infranqueable a sus
proyectos de ley. La ley no puede originarse sin la voluntad del monarca, pero su formacin
depende tambin de la voluntad de un rgano distinto e independiente. De este modo la monarqua
limitada se funda en un dualismo de voluntades. En el rgimen parlamentario, en cambio, el
Parlamento, en todos los aspectos, posee con relacin al gobierno una superioridad absoluta.
68
La disolucin, que en principio est destinada a fortalecer la influencia del cuerpo electoral, y que
por consiguiente limita la potestad de la asamblea elegida en sus relaciones con los electores,
tiene tambin por efecto inverso aumentar la potestad de dicha asamblea en sus relaciones con el
gobierno; pues, por una parte, la Cmara que acaba de ser sometida a

836

Funciones materiales y su reparto entre titulares diferentes, ni la independencia de

los rganos y la ausencia de relaciones entre ellos, ni la igualdad de los poderes o
de las autoridades encargadas de ejercerlos, han sido reconocidas como posibles;
y se comprenden, por lo tanto, los ataques y las negativas que hoy se suscitan en
contra del principio de Montesquieu, principio generalmente rechazado por la
literatura contempornea como errneo e inaplicable.
En vano algunos autores (ver especialmente Esmein, lments, 79 ecl., vol. I, p.
469) se esfuerzan por salvar este principio, alegando que las crticas dirigidas en
contra de la doctrina de Montesquieu slo se refieren a la separacin absoluta y
exagerada, como pretendi establecerla la Revolucin: esta manera de intentar la
rehabilitacin del principio resulta ineficaz. Cualquier tentativa para justificar la
separacin de los poderes en uno cualquiera de los sentidos que se han indicado
hasta ahora, es decir, en una direccin conforme con el pensamiento de
Montesquieu, est destinada a un evidente fracaso. Por ejemplo, cualquier
separacin de funciones en el sentido en que quiere establecerla Montesquieu es
inadmisible. La misma palabra separacin, en efecto, tiene un alcance absoluto;
implica una escisin entre las funciones o los rganos. Ahora bien, esta escisin,
en cualquier grado que se pretenda realizar, tropieza con imposibilidades. Las
crticas formuladas contra la separacin de poderes concebida segn el Espritu
de las leyes no se dirigen solamente, pues, al sistema que trata de separar hasta
el exceso las funciones materiales comprendidas en la potestad estatal, sino que
se dirigen a cualquier sistema que pretenda separarlas en cualquier grado, ya que
toda separacin propiamente dicha, por lo que concierne a estas funciones, es
excesiva en s. La separacin de los poderes, en cuanto a ellas, as como en
cuanto a sus titulares, slo sera aceptable con la condicin de no ser de ningn
modo una separacin.
303. Tal como la entendi Montesquieu, la separacin de poderes es
irrealizable, porque, al exigir que cada funcin material de la potestad estatal sea
concedida en su totalidad a un rgano o a un grupo de autoridades especial,
independiente, que acte libre y hasta soberanamente dentro de su propia esfera
de competencia, y que constituya as orgnicamente un poder igual a los otros
dos, la teora de Montesquieu implica una divisin de poderes que no slo
paralizara la potestad del Estado, sino que adems arruinara su unidad. Esta
unidad, condicin fundamental del Estado, no excluye la multiplicidad de los
rganos, pero no puede mante
295

una disolucin posee, como resultado de la consulta popular, una fuerza parlamentaria irresistible,
y por otra parte, si no se hace uso de la disolucin, el hecho mismo de que el Gobierno no se
atreva a arrostrar esa prueba permite a la Cmara afirmar que expresa la voluntad superior del
cuerpo electoral.

837

nerse sino mientras la Constitucin coordine entre s a las respectivas actividades

de estos rganos, de tal modo que de sus mltiples voluntades se desprenda
finalmente una voluntad estatal unitaria. Y para ello es necesario, o bien que estos
rganos slo puedan tomar decisiones en comn, o que uno de ellos tenga un
poder de decisin ms alto, una potestad de voluntad superior, que haga de l el
rgano predominante y supremo: dos combinaciones que constituyen, tanto una
como otra, lo contrario de la separacin de poderes segn el Espritu de las leyes.
Hay que ponerse de acuerdo, por lo dems, sobre el concepto de rgano
supremo. Todo Estado, como se ha visto, tiene necesariamente un rgano de esta
clase. Pero, por una parte, el rgano supremo puede ser complejo, es decir,
compuesto de dos rganos que formen en conjunto un todo nico: tal es el caso
en Francia, donde el rgano supremo es el Parlamento, constituido por dos
Cmaras. Por otra parte, y sobre todo, rgano supremo no quiere decir rgano
que concentre en s solo la potestad entera del Estado. Como dice Jellinek (op.
cit., ed. francesa, vol. II, pp. 234 ss.; cf. Duguit, Utat, vol. II, p. 44), la doctrina,
todava hoy tan extendida, que busca y pretende encontrar en todo Estado un
titular primitivo de la potestad estatal, rey o pueblo, que contenga en s, de un
modo ntegro y exclusivo, todos los poderes inherentes a esta potestad, esa
doctrin a desconoce la idea fundamental del derecho pblico moderno, a saber,
que slo el Estado es soberano, que l solo es el sujeto jurdico de la potestad que
lleva su nombre. De todas maneras, e incluso si se demostrara que en ciertos
Estados hubiese un rgano el rey en los pases de monarqua pura, el cuerpo
de ciudadanos en los pases de democracia pura que reuniera en s todos los
poderes (ver sin embargo la n. 16 del n' 334, infra), la verdad es que este estado
de cosas no se encuentra necesariamente en todas partes, y en especial se ver
despus (n' 328, in fine) que hasta ahora no ha podido establecerse en Francia,
pues el principio francs de la soberana nacional se ha opuesto a ello. En el
sistema del derecho pblico francs, la potestad soberana reside exclusivamente
en la nacin, es decir, en el ser colectivo abstracto e indivisible que tiene en el
Estado su personificacin; esta potestad no puede localizarse en ningn individuo
en particular, ni en ningn grupo de individuos.
Resulta de ello que ningn rgano nacional puede poseer, por s solo, la
soberana ntegra de la nacin; pero, por lo. que se refiere a su ejercicio; sta
debe ser objeto de cierto reparto, de tal modo que nadie sea dueo exclusivo de
ella y que, en definitiva, slo la nacin sea soberana (cf. n'315, infra).
As pues, no es de ningn modo indispensable, para salvaguardar la unidad
estatal, que exista en el Estado un rgano que concentre en s, 303-305]

838

de un modo inicial, toda la potestad soberana.1 Con mayor razn, "rgano

supremo" no significa rgano que tenga una potestad ilimitada (ver n 310, infra).
Pero, por lo menos, el Estado, para la realizacin de su unidad, precisa de un
rgano preeminente, cuya voluntad domine la de los rganos concurrentes, bien
sea en el sentido de que nada pueda realizarse en el Estado sin su voluntad, bien,
en todo caso, que nada pueda hacerse en l contra su voluntad. En este sentido
dicho rgano puede caracterizarse, justamente, como rgano supremo, siendo
esto suficiente, tambin, para que pueda aceptarse la teora de Montesquieu sobre
los tres poderes y su separacin.
304. Se vio antes que esta separacin, en el sentido en que la entiende
Montesquieu, desde ningn punto de vista se encuentra realizada en el derecho
positivo francs. Significa esto que el derecho pblico francs no entrae
ninguna distincin entre las potestades respectivamente ejercidas por los diversos
rganos del Estado? Ni un solo momento debemos detenernos en semejante
suposicin: sta sera inverosmil en el ms alto grado. Con toda certeza, la
Constitucin francesa estableci profundas diferencias entre los diversos poderes
o competencias que atribuye especialmen'te a cada clase de rgano. Y hasta se
puede sostener que, en este sentido, proporciona los elementos para construir
cierta teora de la separacin de poderes. Pero esta separacin se presenta desde
un punto de vista muy diferente de aquel que percibi Montesquieu; tiene un
alcance y un significado muy diferentes de los que derivan de la doctrina delEspritu de las leyes. Cul es este significado? En qu sentido nos podemos
referir, en derecho pblico francs, a una separacin de poderes?
305. A. Para percibir la separacin de poderes tal como resulta del sistema
de organizacin constitucional vigente, hay que partir de la distincin o definicin
de las funciones tal como ha sido establecida en los precedentes captulos.
Segn la doctrina corriente, que se inspira con el el pretexto de hacer
prevalecer las consideraciones racionales de orden "material" y esencial sobre los
conceptos de orden formal, a imitacin de Montesquieu, en una definicin
preconcebida de las funciones estatales, supuestamente consideradas en su
naturaleza propia e intrnseca, la separacin de poderes significara que slo el
cuerpo legislativo puede dictar una regla general o una regla de derecho, que la
autoridad administrativa es la nica que puede tomar decisiones particulares o
medidas de gobierno y administracin, que los tribunales son los nicos que
pueden examinar y resolver cuestiones de derecho y de legalidad (ver p. 766,
supra). As entendida, la separacin de poderes ni existe, ni es posible. Es fcil
de296

Por las mismas razones, debe rechazarse la teora alemana del Trager, de la cual
volveremos a hablar ms adelante (n. 22 del n 336) .

839

mostrarlo. Por ello han negado tantos autores que, en derecho francs, hubiese
lugar para una idea de la separacin de poderes. Todo esto proviene del hecho de
que la doctrina tradicional y .corriente, conforme al concepto de Montesquieu,
comprendi e interpret la separacin en el sentido de que cada rgano o grupo
de autoridades debe tener una competencia ratione materiae que le sea propia, es
decir, una esfera de actividad especial que quede determinada por la misma
materia del acto a realizar o de la decisin a adoptar. Ahora bien, es evidente que,
en el sistema constitucional del derecho francs, ni la ley, ni el acto administrativo,
ni el acto jurisdiccional se caracterizan por su esfera material o por su contenido;
sino que se diferencian y deben definirse por la potestad que les es propia
respectivamente, potestad que como se ha visto vara para cada uno de ellos,
bien sea en cuanto a la iniciativa de las decisiones a adaptar, bien sea en cuanto a
la fuerza y el valor de estas decisiones ya adoptadas. La distincin entre los actos
y las funciones, en derecho francs, tiene una base y un alcance puramente
formales.
306. De esta distincin formal hay que partir para determinar el gnero
especial de separacin de poderes que se halla realmente establecido en Francia
por el derecho positivo actual. En cuanto se entra por esta va, el concepto de
separacin se ilumina con una nueva luz, y se desprende muy claramente por
cierto, de la Constitucin vigente. La separacin consiste en que: 1 El Parlamento
es el nico que puede realizar actos de potestad legislativa, lo que significa que es
el nico que puede tomar las medidas iniciales que no se reducen a la ejecucin
administrativa de una ley anterior, y asimismo el nico que puede conferir validez
legislativa, y particularmente validez estatutaria, a una decisin estatal. 2 Las
autoridades administrativas, por el contrario, no pueden conferir a sus decisiones
sino la validez de actos o de medidas de administracin, validez o fuerza inferior a
la que se atribuye a la ley o a los juicios de los tribunales; y adems, slo pueden
realizar actos de potestad ejecutiva, lo que significa que slo pueden actuar
conforme a las leyes y dentro de los lmites de los poderes que las leyes les
confieren. 3 A su vez, los jueces estn obligados por las leyes en el sentido de que
no pueden pronunciar sino el derecho legal, si la ley habl ya; y si es muda,
podrn, en caso de litigio, pronunciar derecho extralegal, pero este derecho slo
valdr como decisin particular, por no tener fuerza ms que nter partes.
As pues, se realiza desde luego, en el derecho actual, cierta separacin de
poderes, pero de ningn modo en el sentido del principio de Montesquieu. Esta
separacin actual en modo alguno significa que el cuerpo legislativo no pueda
realizar actos particulares, e incluso actos referente a los asuntos que entran en lo
que tradicionalmente se llama "la administracin"; o que la autoridad administrativa
no pueda dictar regas

840

generales, e incluso reglas de derecho anlogas a las que decreta el legislador; o

que la autoridad jurisdiccional emita mediante sus sentencias decisiones que
jams puedan tener idntico contenido que las del rgano legislativo o las de un
administrador. La separacin de poderes, segn el derecho positivo actual, de
ningn modo es una separacin de funciones en este sentido. Las tres clases de
actos, legislativos, ejecutivos y judiciales, pueden tener un contenido idntico; pero
la misma decisin adquiere un valor muy diferente segn la autoridad que la toma,
y adems, las condiciones en las que puede tomarse determinada decisin varan
segn la autoridad que trata de tomarla: esto es lo que hoy significa la separacin
de poderes. La verdad es, pues, que consiste en atribuir distintamente a las tres
clases de rganos o autoridades estatales potestades de grados muy diferentes.
Es una separacin que se refiere, no ya a las funciones materiales, sino a los
grados de potestad formal. Esto se parece muy poco a la separacin que
preconizaba Montesquieu. En realidad, lo que se halla establecido en el derecho
pblico francs es un sistema de gradacin de poderes ms bien que un sistema
de separacin de poderes.
307. En esta jerarqua de los poderes y de las autoridades, el cuerpo
legislativo posee la ms alta potestad. Estatuye de una manera inicial: en especial,
crea el derecho libremente. Las reglas que dicta constituyen el orden jurdico
superior y estatutario del Estado, y, por consiguiente, obligan a todos los rganos
o autoridades estatales distintos del rgano legislativo mismo. Con la misma
libertad, puede tomar medidas particulares, ya sea que por sus leyes se haya
conferido a si mismo la facultad o reservado la potestad de realizar tal o cual acto
determinado, ya sea que se trate de medidas que van ms all de la capacidad de
la autoridad administrativa, al no formar parte de la ejecucin de las leyes
existentes. Por ltimo, el cuerpo legislativo no est sujeto a sus propias leyes;
puede derogar, a ttulo particular, las prescripciones generales de la legislacin
vigente, e incluso l solo es competente para emitir las decisiones particulares que
implicasen tales derogaciones. Y realiza todo esto sin que pueda formularse
contra sus actos ningn recurso, jurisdiccional ni de ninguna otra clase. Slo el
caso en que la misma ley hubiera establecido para los interesados algn derecho
de indemnizacin por el perjuicio causado por sus disposiciones, el recurso contra
el legislador y sus actos es nicamente de orden poltico; se aplica por el cuerpo
electoral, al ser renovadas las Cmaras.2
297

Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 505 ss.) se fija especialmente en este orden de
consideraciones para definir la legislacin y dems actividades del Estado, al menos en sus
relaciones con el sistema moderno de la separacin de poderes. Desde este punto de vista, dice,
las funciones o poderes se caracterizan, no ya por el contenido de los actos, sino por la

841

Las autoridades administrativas slo poseen una potestad de menor grado.

Indudablemente, el acto administrativo puede tener un contenido idntico al
contenido de la ley. Pero, por una parte, incluso cuando enuncia reglas generales,
este acto no tiene el valor estatutario propio de las reglas dictadas en forma
legislativa. Por otra parte, los administradores no pueden actuar ni contra la ley. ni
siquiera sin ella: su actividad slo puede ejercerse en ejecucin de un texto
legislativo; supone, por lo menos, una habilitacin legal, pues no tienen sino una
potestad ejecutiva. Por lo tanto, sus actos estn sujetos a recurso, cuando se les
tacha de ilegalidad o cuando han sido realizados sin poder legal.
En cuanto a la funcin jurisdiccional, bien es verdad que su distincin de las
dems funciones estatales se desprende directamente del orden de ideas de
donde Montesquieu deduce su sistema de separacin de poderes.3 La separacin
de esta funcin tiene esencialmente por objeto
298

situacin de los rganos, tal como la estableci el derecho pblico positivo, especilmente en lo que
se refiere a la cuestin de las responsabilidades eventuales. As pues, "los actos legislativos son
actos para los cuales no hay responsabilidad, que se fundan en una voluntad libre. Son libres
incluso en relacin Con el derecho vigente. La libertad, la irresponsabilidad del legislador, no
pueden restringirse". Del mismo modo, la caracterstica del poder judicial consiste a diferencia
del poder administrativo en ser "un poder independiente del jefe del Estado, autnomo por
consiguiente (en este sentido)", pues "la justicia exige que las autoridades sean independientes de
las rdenes del jefe del Estado y de sus agentes". Por ltimo, la administracin se caracteriza por
el rasgo esencial de ser la parte de la actividad estatal por la que los ministros son responsables,
mientras que no lo son ni por los actos del poder legislativo ni por los del poder judicial. Mediante
este anlisis establece Laband una divisin o gradacin de poderes que tiene cierto parecido con
las que se expusieron antes. En efecto o, es evidente que la separacin de poderes, tal como se
desprende del derecho positivo moderno, se refiere esencialmente a la cuestin de saber en qu
medida se encuentra libre o encadenada la actividad de las diversas autoridades estatales. Sin
embargo, esta separacin no se reduce exclusivamente a una cuestin de responsabilidad, sino
que corresponde, de un modo general, a la variedad o diversidad de las potestades de que se
hallan investidas las diferentes autoridades estatales, en cuanto a sus iniciativas y al valor de sus
actos.
3
Habr que referir igualmente a las doctrinas de Montesquieu relativas a la separacin de
poderes, el sistema francs consagrado por la ley de 6-7 de septiembre de 1790 que consiste
en excluir del conocimiento de lo contencioso-administrativo a los tribunales judiciales y remitir a
autoridades administrativas la jurisdiccin concerniente al mismo? Esta cuestin ha sido muy
discutida. Conviene, por lo menos, observar que dicho sistema ya se encontraba establecido en el
antiguo rgimen, y ello fuera de toda idea de separacin de poderes al modo de Montesquieu. A
este respecto basta recordar el edicto de Saint-Germain de 1641, que especificaba que los
Parlamentos "slo han sido establecidos para administrar la justicia a nuestros subditos" y que, al
ordenarles "contentarse con esta potestad", les prohiba expresamente conocer "generalmente de
todos los asuntos que puedan referirse al Estado, a la administracin o al gobierno de stos". As
pues, pudo Larnaude (Bulletin de la Sacete de lgislation fompare. 1902, p. 217) decir muy
acertadamente, de este sistema de exclusin de la autoridad judicial en materia contenciosoadministrativa, que "Francia lo tom de su propia historia ms que de Montesquieu. Esta
separacin de poderes tan particular es un producto nacional del suelo francs; es una regla
esencial de nuestro derecho pblico en el ltimo estado del antiguo rgi307]

842

garantizar a los interesados la equidad y la imparcialidad de la decisin estatal por

la cual se les pronuncia el derecho, ya sea que este derecho se
299

men, formulada en trminos ms claros, pero no inventada, por los hombres de la Revolucin".
Artur (op. cit., Revue du droit public, vol. XVII, pp. 234 ss.) ha ido ms lejos an: sostiene que no
son de ningn modo consideraciones tomadas de la necesidad de separar los poderes las que
determinaron a la Asamblea constituyente a conferir lo contencioso-administrativo a autoridades
administrativas; sino que, en el transcurso de los debates que se efectuaron en diferentes
ocasiones con referencia a esta cuestin, los oradores de la Constituyente se fijaron en motivos de
orden muy diferente, por ejemplo, en la necesidad- de que se juzgue dicho contencioso especial
mediante formas y por una autoridad tambin especiales, o tambin en el peligro de multiplicacin
de las dificultades y conflictos de competencia que hubiera originado la creacin de tribunales de
excepcin (cf. Esmein, "La question de la juridiction administrative devant l'Assemble
constituante", Jahrbuch des offentl. Rechtes, 1911, pp. 22 ss.; ver tambin la n. 29 del n9 267,
supra). As pues, dice Artur, la Constituyente no se coloc en el terreno de la separacin de
poderes para examinar y regular la cuestin de lo contencioso-administrativo; slo ms tarde fue
cuando el principio de Montesquieu se aleg para justificar la solucin que la Revolucin haba
dado a dicha cuestin. Por otra parte, cabe preguntarse si el principio de la separacin de poderes
estrictamente aplicado no hubiera exigido ms bien que el conocimiento de lo contenciosoadministrativo se hubiese conferido a autoridades judiciales. La Constituyente se dio cuenta, en
efecto, de las dudas que podan suscitarse respecto de este punto. Antes de 1789. la monarqua
absoluta haba podido resolver sin inconvenientes los litigios administrativos por medio de sus
intendentes, porque no se paraba entonces en escrpulos inspirados por la idea de la separacin
de poderes. Esta idea, precisada fuertemente al principio de la Revolucin, haba de ejercer, por el
contrario, una notable influencia en la orientacin que tom primero la Constituyente en la cuestin
de la justicia administrativa. A este respecto, importa observar los trminos en los cuales dicha
cuestin se formul primitivamente ante la asamblea en la sesin de 27 de mayo de 1790:
"Tendrn competencia los tribunales ordinarios para todo gnero de materias, o habr que
establecer algunos tribunales de excepcin?" Esta frmula implicaba que, en todos los casos, lo
contencioso-administrativo haba de remitirse a tribunales. De hecho, el proyecto inicial, que por
tres veces se present a la Constituyente en las sesiones de 22 de diciembre de 1789, 27 de mayo
de 1790 y 5 de julio de 1790, propona conferir este contencioso a un tribunal especial, que con el
nombre de "tribunal de administracin" se conceba y organizaba como una autoridad judicial. Este
proyecto fracas, y la ley de 6-7 de septiembre de 1790 atribuy en definitiva lo contenciosoadministrativo, conforme a la proposicin hecha por el diputado Pezous, a los cuerpos encargados
de la administracin activa. Pero no parece que este cambio tuviera por causa la preocupacin de
asegurar la separacin de la administracin y la justicia. La memoria de Pezous, en particular
(Archives parlementaires, 1" serie, vol. xvn, p. 675), no aluda directamente a la necesidad de
mantener esta separacin, sino que invocaba, ante todo, la necesidad de no multiplicar los
tribunales de excepcin, de simplificar la justicia, de evitar a los litigantes investigaciones de
competencia. Estas ltimas consideraciones son las que trajeron la votacin de la ley de 6-7 de
septiembre de 1790. Artur concluye de ello que la teora de la separacin de poderes no tuvo nada
que ver en la solucin que dicha ley dio a la cuestin de lo contencioso-administrativo. Esta
conclusin es combatida por Duguit (Traite, vol. i, pp. 353 ss.). No es cierto dice Duguit que el
sistema adoptado por la Constituyente con relacin a lo contencioso-administrativo haya suscitado
en Francia como lo pretende Artur un nuevo concepto, especial e inesperado, de la separacin
de poderes; sino que la verdad, por el contrario, es que dicho sistema es consecuencia lgica y
natural del principio de separacin, tal como se entenda

843

pronuncie por la aplicacin de las reglas jurdicas existentes, ya sea que,en

ausencia de reglas preestablecidas, deba crearse para resolver un liti
300

ste en los comienzos de la Revolucin, tal como haba sido concebido por Montesquieu mismo.
Montesquieu, en efecto, define al poder judicial como "la potestad ejecutiva de las cosas que
dependen del derecho civil", y dice que, por ella, "el magistrado castiga los crmenes o juzga las
diferencias entre particulares" (Esprit des loi.i, lib. xi, cap. vi). As pues, segn este concepto, el
poder judicial consiste evidentemente en aplicar las leyes en caso de litigio, pero no todas las
leyes: fuera de las leyes criminales, los jueces slo son llamados a estatuir respecto a Ja aplicacin
de las leyes civiles, o sea de las leyes que regulan las relaciones jurdicas entre particulares y que
proporcionan la solucin de los procesos de orden privado. Si se trata, por el contrario, de las leyes
que regulan las relaciones jurdicas referentes a la sociedad poltica misma y que suponen
cuestiones de inters pblico, la aplicacin de este segundo gnero de leyes ya no depende del
poder judicial, sino que, incluso en caso de litigio, entra dentro de la competencia de las
autoridades encargadas de la administracin de los asuntos del Estado; por lo que las diferencias
que se refieren a cuestiones administrativas, como todo aquello que se relaciona con el inters
general, deben sustraerse al conocimiento de los jueces y reservarse a las autoridades investidas
del poder administrativo. Este fue tambin, segn Duguit (La sparation des pouvoirs et
FAssemble de 1789, pp. 70 ss.; ver en el mismo sentido a Esmein, Elments, 7 ed., vol. I, p. 532,
y Jze, Principes gnraux du drnit administratif. 1* ed., p. 125). el concepto al cual se adhirieron
los constituyentes de 1789-1791 desde el principio de la Revolucin. Y Duguit invoca a este
respecto las afirmaciones de varios de ellos, como son Bergasse, Thouret y Duport. El testimonio
de Duport es particularmente claro: "Hay que distinguir dos clases de leyes, las leyes polticas y las
leyes civiles. Las primeras comprenden las relaciones de los individuos con las sociedad o las
diversas instituciones polticas entre s; las segundas determinan las relaciones particulares de
individuo a individuo. Para aplicar estas ltimas leyes es para lo que los jueces estn especial y
nicamente instituidos. Con respecto a las leyes polticas, nunca la ejecucin de las mismas puede
confiarse a jueces... Hay que prohibir toda funcin poltica a los jueces: stos han de estar
encargados simplemente de decidir las diferencias que surgen entre los ciudadanos" (sesin del 29
de marzo de 1790; Archives parlementaires, 1 serie, vol. XII, pp. 408 ss.) Estas ideas, tomadas
directamente de Montesquieu, eran en realidad las que predominaban en el seno de la
Constituyente, y fue efectivamente por este motivo por lo que la Constituyente, despus de
haberse negado durante mucho tiempo a admitir el proyecto de creacin de los tribunales de
administracin, que hubieran tenido ms o menos carcter de autoridades judiciales, se adhiri con
tanta prisa a la proposicin hecha por Pezous para remitir lo contencioso-administrativo a los
cuerpos administrativos. Por otra parte, la memoria de Pezous contiene ciertos prrafos o
argumentos que se refieren directamente al orden de ideas indicado por Duport. Esta memoria
opone entre s lo que llama el "gnero judicial" y el "gnero administrativo"; y Pezous, despus de
desarrollar su sistema, concluye que "un plan tan simple, tan regular... distingue y separa
perfectamente el orden administrativo del orden judicial". Este sistema, adoptado por la ley de 6-7
de septiembre de 1790, responde, pues, a un concepto claramente definido referente a la
naturaleza y la extensin del poder judicial. "Por ms que dice Duguit (op. cit,, p. 110) esta ley
se vot sin discusin, la Asamblea comprenda claramente el sistema que estableca y que se
refera a la separacin entre la administracin y la justicia." No puede negarse que la tesis histrica
de Artur suscita ciertas reservas. Y no obstante, es cierto que la Constituyente, con respecto a esta
cuestin de lo contencioso-administrativo, no precis sus ideas con la firmeza que demostr para
otros problemas importantes del derecho pblico; por lo menos no indic categricamente que en
su pensamiento la exclusin de la

844

gio. Sin embargo, la separacin de la jurisdiccin con respecto a las dems

funciones no constituye una separacin de funciones materiales, en
301

competencia judicial, en lo que se refiere a lo contencioso-administrativo, se fundara en el principio

mismo de la separacin de poderes. Poda, por otra parte, invocar en esta ocasin el principio de
Montesquieu, cuando atribua la jurisdiccin administrativa a las autoridades encargadas de la
administracin activa, mezclando as, al reuniras en las mismas manos, las funciones de
administrar y de juzgar? Ms an: en el sistema de la separacin de poderes puede admitirse que
el conocimiento de lo contencioso-administrativo se confiera a una autoridad cualquiera del orden
ejeeutivo? Parece contrario al espritu de la doctrina de Montesquieu que el Ejecutivo pueda fijar
por s mismo el alcance de aplicacin de las leyes que tiene que ejecutar, sean stas las que
fueren; y ello tanto ms cuanto que, incluso para aquellas leyes que se califican como "leyes
polticas" y que se relacionan con el inters general, los litigios a los cuales da lugar su aplicacin
conservan, en definitiva, y en un amplio grado, el carcter de discusiones referentes a intereses
privados, ya que estas discusiones se suscitan por particulares que luchan por la defensa de sus
propios intereses. Estas son cuestiones tericas a las cuales no es fcil encontrar soluciones
exentas de toda contradiccin interna y, por consiguiente, cuestiones sobre las cuales es siempre
posible volver a entablar controversias. As pues, es de observarse que todava hoy muchos
autores, para justificar la institucin de la justicia administrativa, invocan menos el principio
propiamente dicho de la separacin de poderes que la necesidad de fortalecer la potestad
administrativa y de proteger la actividad administrativa contra los ataques que, formulados ante
jueces ajenos a los asuntos de la administracin, podran entorpecer la marcha de stos. Por ello,
Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. II, p. 11) declara que la prohibicin a los tribunales judiciales de
conocer de los actos de la administracin "proviene de que los diferentes regmenes que se han
sucedido en Francia, desde que la unidad gubernamental y administrativa empez a establecerse
en ella, consideraron como una necesidad del gobierno asegurar la independencia de las
administraciones pblicas con respecto a los cuerpos judiciales e impedir que, segn la frase de
Loysel, sea posible "ponerle pleito a la corona". En el fondo esta explicacin no se distancia mucho
de la que proporcionan los adversarios de la justicia administrativa. Entre stos, Jacquelin
(Principes dominants da contentieux administratif, pp. 32-33) sostiene que "el sistema francs (de
la justicia administrativa) es, en verdad, precisamente lo opuesto a la separacin de los poderes
ejecutivo y judicial", y caracteriza este sistema diciendo que en realidad se funda "en la regla de la
absoluta independencia de la administracin con respecto a la justicia". Hauriou, por su parte, sin
llegar hasta oponer la institucin de la justicia administrativa a la separacin de poderes, viene a
decir lo mismo que Jacquelin, al declarar (op. cit., 6* ed., p. 797) que "la jurisdiccin administrativa
est ligada a la prerrogativa, quedando sta a su vez ligada a la centralizacin", o cuando habla, a
este respecto, del "priinlcgio de competencia" de que goza la autoridad administrativa para los
litigios suscitados por sus actos (6* ed., p. 406), y de la "inmunidad en relacin con la jurisdiccin
civil" que corresponde a dicha autoridad y que tiene por causa primera "cierto concepto de las
prerrogativas de la potestad pblica, concepto que motiv la creacin de la jurisdiccin
administrativa como jurisdiccin de excepcin" (8* ed.. pp. 85-86) ; de donde se deduce la
consecuencia, aade Hauriou (8* ed., pp. 33 y 934), de que la autoridad judicial queda "rebajada
ante la administracin" y de que "nuestro rgimen administrativo centralizado convierte a la
administracin en un poder ms fuerte que la autoridad judicial" (cf. 9* ed., p. 73, y 10* ed., pp. 4445). As pues, segn estas frmulas, hay que ver en la institucin de la justicia administrativa, ante
todo, un privilegio asegurado a la potestad administrativa, privilegio de exencin de jurisdiccin.
Esto no significa que esta institucin sea condenable o injustificada: quiere decir, en definitiva, que
su justificacin esencial debe buscarse en la necesidad positiva de hacer que la potestad
administrativa sea suficientemente fuerte, antes que

845

el sentido de la teora de Montesquieu; pues la decisin emitida a ttulo

jurisdiccional puede tener el mismo contenido que una decisin administrativa o
incluso legislativa; en particular, existen numerosas decisiones que pronuncian el
derecho y que dependen a la vez de la funcin jurisdiccional y de la funcin
administrativa. No es, pues, por su substancia material sino como se vio
anteriormente (nms. 265 y 268) por sus elementos formales como el acto
jurisdiccional se caracteriza y se distingue de los dems actos de potestad del
Estado. En realidad, la jurisdiccin es una funcin que toma su consistencia
menos del hecho de pronunciar el derecho que de la manera de pronunciarlo.
Cuando se repite, a consecuencia de los textos de la poca revolucionaria, que en
derecho pblico francs las funciones de juzgar son diferentes y distintas de las de
administrar, esto no significa que la decisin emitida por un administrador y a ttulo
administrativo sobre un punto de derecho impugnado sea en s de diferente
naturaleza que aquella otra emitida sobre el mismo punto por una autoridad
jurisdiccional; slo significa que el juez puede conferir a su decisin el valor
superior de cosa juzgada, y que la misma decisin formulada por un administrador
no puede adquirir sino el valor de una solucin administrativa, susceptible de ser
discutida y tratada de nuevo (ver n9 264, supra). As pues, en razn de las
diferencias existentes entre sus condiciones respectivas de forma, el acto
jurisdiccional tiene una fuerza especial, de la que carece el acto administrativo que
se produce sobre el mismo objeto. Por esto, por su forma y su potestad propias,
es por lo que se distinguen de una manera absoluta ambas clases de actos.
Igualmente, en este terreno formal se establece, en definitiva, la diferencia
verdaderamente irreducible entre las funciones jurisdiccional y legislativa, pues,
desde el punto de vista material, la decisin contenida en el acto jurisdiccional no
siempre se limita a reconocer y a hacer indiscutible una situacin de derecho que
se desprende del orden jurdico preexistente, sino que tambin puede crear, como
la ley, una situacin jurdica nueva, un principio de derecho, o Rechtssatz nuevo.
Pero, incluso en este ltimo caso, la potestad jurisdiccional es inferior a la potestad
legislativa, pues, por una parte adems de no poder de ningn modo contradecir
las leyes en vigor, el juez slo puede crear derecho a ttulo de decisin particular
e individual, ya que carece de toda potestad de reglamentacin general; y por otra
parte, slo se le permite establecer una solucin jurdica original en cuanto ello
sea necesario para la resolucin de un litigio que se le haya sometido
regularmente.
En resumen, pues, al referirnos a la separacin de poderes, tal como
resulta del sistema positivo del derecho francs, se observa que esta sepa
302

En las deducciones, siempre tan confusas y a veces incluso contradictorias, de la teora de

Montesquieu sobre la separacin de poderes.

846

racin consiste, no ya en repartir entre los diversos rganos funciones que difieren
entre s por la naturaleza intrnseca de las decisiones a adoptar, sino en atribuir a
cada clase de rgano o de autoridad grados diferentes de potestad en el ejercicio
de funciones que, por lo dems, son semejantes, al menos en gran parte. En esto
consiste como se dijo anteriormente la gradacin de_ los poderes, que no
tiene nada de coman con una separacin material de las funciones y que es todo
lo contraro de la igualdad de los rganos.
308. Y tambin as mantiene el derecho francs, con la coordinacin de los
poderes, la unidad del Estado y de su potestad. En efecto, los rganos del Estado,
ejercen en este sistema la misma potestad* en grados desiguales o, si se prefiere,
funciones iguales con una potestad desigual. Esto es particularmente visible en las
relaciones del poder ejecutivo con el poder legislativo; pues una determinada
decisin, sea cual fuere su naturaleza o su objeto, puede depender lo mismo de la
competencia de la autoridad ejecutiva que de la del rgano legislativo: todo
depende, a este respecto, de saber si, de hecho, ha sido habilitado el Ejecutivo
por el legislador para tomar por s mismo esta decisin. Desde el punto de vista
material, es, pues, la misma actividad funcional, y en este sentido la misma
potestad, la que se ejerce en ambos casos; slo que no puede ejercerla la
autoridad ejecutiva sino a consecuencia y en ejecucin de una ley. En otros
trminos, la potestad ejecutiva, tal como la estableci el derecho francs actual, no
es un poder distinto y autnomo, colocado junto a la potestad legislativa e igual a
ella, teniendo como sta su esfera y su materia propias y formando as una
porcin especial o un elemento separado de la soberana, pues el derecho
francs, en este sentido, no conoce separacin de poderes. Lo que se encuentra
en la Constitucin francesa es. una potestad nica, que se manifiesta en primer
lugar por actos de voluntad inicial y que, en este grado superior, se llama potestad
legislativa, que luego se ejerce, en un grado inferior, mediante actos de ejecucin
de las leyes, tomando entonces, por este motivo, el nombre de potestad ejecutiva.
Esta clase de separacin no se refiere, pues, a partes separadas de la
soberana, sino que resulta del hecho de que el rgano legislativo y el Ejecutivo
ejercen la potestad soberana en condiciones muy diferentes. Uno y otro
desempean, cada uno por su parte, las mismas funciones
303

Ver en el mismo sentido las observaciones presentadas por Hauriou, La souverainet nationale,
pp. 150-151, con el nombre de "teora de la indivisin de la soberana del Estado". "Siendo
naturalmente indiscutible la soberana del Estado dice este autor, se encontrar
perpetuamente en estado de indivisin. Una de las reglas esenciales de la indivisin es que cada
uno de los co-agentes pueda manejar el derecho por entero, y sta es tambin en efecto la regla
esencial de la soberana del Estado, la cual puede ser puesta en movimiento, por entero, por cada
uno de los poderes de gobierno."

847

materiales; trabajan con el mismo fin, estatuyen sobre los mismos objetos y
ejercen, pues, la misma soberana: pero la ejercen con un poder desigual. 5 Ya
haba sealado Rousseau, en este sentido, que el legislador es el soberano por
excelencia. Y de hecho, la separacin de poderes del derecho francs actual se
aproxima mucho ms a la doctrina de Rousseau, que mantiene la unidad del
Estado, que a la doctrina de Montesquieu, que destruye dicha unidad.6
309. Por lo dems, no es nicamente en la superioridad de potestades del
acto legislativo propiamente dicho, o sea del acto realizado por la va y en la forma
peculiares de la legislacin, donde se manifiesta la preeminencia del rgano
llamado legislativo, sino que esta preeminencia contina afirmndose en lo que se
refiere al ejercicio del poder ejecutivo mismo. Se ha visto, en efecto, que en el
rgimen parlamentario actualmente establecido en Francia, si bien la accin
ejecutiva no se realiza directamente por el Parlamento mismo, al menos se ejerce
por un comit ministerial que emana del Parlamento, que administra y gobierna
bajo el control e incluso bajo el impulso de ste, y que finalmente es responsable"
de todos sus actos ante l. En el fondo de ello resulta que las Cmaras son
dueas del poder ejecutivo, como lo son del poder legislativo: su voluntad superior
ya no se traduce aqu por actos en forma legislativa; pero las manifestaciones de
esta voluntad cualquiera que sea su forma, votos, resoluciones, rdenes del da
simples o motivados, no dejan de tener por efecto determinar de un modo
preponderante no slo las decisiones generales de la accin ejecutiva, sino
tambin las decisiones particulares que constituyen el ejercicio de esta actividad.
Tambin desde este punto de vista la potestad ejecutiva tiene por caractersticas,
en el derecho francs, la de ser una potestad dominada y de un grado inferior, as
como tambin es innegable, desde este punto de vista, que el sistema de derecho
francs de ningn modo realiza, entre las dos autoridades, parlamentaria y
ejecutiva, una separacin material de las funciones. Resulta de esto que es en
absoluto inexacto, conforme al rgimen constitucional vigente, dar a las Cmaras
el nombre de rgano o cuerpo
304

Cf. la doctrina de Duguit respecto de este punto (Traite, vol. i, pp. 346-347, 413- 414). Segn este
autor, el Parlamento y el gobierno no ejercen una soberana dividida, sino que "colaboran en la
misma medida en las funciones del Estado"; slo que "no participan en el mismo grado en las
funciones de ste", pues participan en ellas "en una forma diferente"; cada uno de ellos "tiene un
modo de participacin diferente en el ejercicio de la soberana". En este sentido admite Duguit
entre ellos una "separacin de funciones".
6
No obstante, se ha visto anteriormente (nms. 92 y 110) que Rousseau mezclaba en su definicin
de las funciones ejecutiva y legislativa un elemento material, la ley, que segn su doctrina consiste
en reglas generales. Este elemento no se encuentra ya en el sistema actual del derecho francs,
en el que la potestad ejecutiva, a condicin de habilitaciones suficientes, puede ejercerse tanto por
va de reglamentacin general como por va de decisiones particulares.

848

legislativo. Esta denominacin, tomada de la teora de Montesquieu sobre los tres

poderes y su separacin, induce a creer que las Cmaras tienen por cometido
exclusivo, o al menos por funcin principal, hacer las leyes. Esto pudo ocurrir en el
pasado, y as se explica el empleo tradicional de esta terminologa.7 Pero hoy la
conservacin de estas tradiciones de lenguaje ya no corresponde a las realidades
existentes, y es tiempo de abandonarlas.8 As como las palabras Ejecutivo o jefe
del Ejecutivo siguen justificndose, e incluso se hallan cada vez ms justificadas,
por lo que concierne al Presidente de la Repblica y a las autoridades colocadas
por debajo de l, as las expresiones "cuerpo legislativo" o "asambleas
legislativas" han perdido toda su pasada exactitud. Bien es verdad que nicamente
las Cmaras poseen y pueden ejercer la potestad legislativa (ley constitucional del
25 de febrero de 1875, art. I9); pero no es sta ni con mucho su nica funcin o
potestad. La verdad es que hoy son la autoridad principal, inicial y suprema en
toda ndole de materias;9 y especialmente tanto en orden a la potestad ejecutiva
como en orden a la legislacin; pues si son las nicas que tienen el poder de
hacer una ley, de ellas depende tambin la direccin de la accin ejecutiva,
llmesele gobierno o administracin. Slo que, por razones histricas que
provienen del hecho de que primitivamente las asambleas elegidas haban sido
concebidas como debiendo ejercer, en principio, nicamente la funcin legislativa
conforme al sistema de la separacin de poderes, los medios formales mediante
los cuales aplican las Cmaras su potestad superior sobre el Ejecutivo son de dos
clases muy diferentes. Unas veces estatuyen por va de decisin en forma
legislativa, y otras se limitan a emitir, con referencia a la accin ejecutiva,
apreciaciones concebidas en forma de votos, de aprobacin o de censura.10 Pero,
cualquiera que sea la forma por
305

Esta tradicin ha sido establecida por las Constituciones de 1791 (tt. ni, cap. I, titulado '"De la
Asamblea nacional legislativa"), de 1793 (arts. 39 ss., que aparecen bajo la rbrica "Del cuerpo
legislativo"), del ao ni (tt. V, que lleva como encabezado las palabras "Poder legislativo"), del ao
VIII (tt. III, "Del poder legislativo", ver especialmente los arts. 25 y 1 ss.. dedicados al "cuerpo
legislativo"), del ao X (tt. vn. "Del cuerpo legislativo") y del ao XII (tt. X), de 1848 (cap. IV, "Del
poder legislativo"), de 1852 (tt. V, "Del cuerpo legislativo") y de 1870 (tt. VI).
8
Esto es lo que empiezan a hacer algunos autores. As, Duguit, al estudiar en su Manual la
organizacin poltica de Francia, distingue (3* narte, caps. I ss.) "el cuerpo electoral", "el
Parlamento", "el Gobierno y "la Asamblea nacional" (ver especialmente Traite, 69 y 155).
Anlogas divisiones en Moreau, Prcis de droit constitutionne.l, 9' ed. Esmein, por el contrario, en
sus lments de droit constitutionnel, se atiene siempre a las divisiones antiguas: "El poder
ejecutivo"; "El poder legislativo" (6* ed., pp. 636 ss., 855 ss.); y bajo esta ltima denominacin
comprende las Cmaras.
9
Se ver tambin ms adelante en el transcurso del cap. referente al poder constituyente (n*
482) que en la actualidad dominan dicho poder.
10
En la forma, las Cmaras no realizan el acto ejecutivo por s mismas; y por esto puede

849

la cual dan a conocer su voluntad y cualquiera que sea el objeto al que dicha
voluntad se aplica, no deja de ser cierto que la autoridad llamada gubernamental o
administrativa est obligada, en definitiva, a conformarse a ella. Y por este mismo
motivo el Presidente de la Repblica, los ministros, los funcionarios
administrativos, dominados por la potestad y la voluntad superiores del
Parlamento, deben comprenderse en la denominacin general de Ejecutivo. Por el
contrario, la expresin "cuerpo legislativo" no tiene ya razn de ser. Las leyes
constitucionales de 1875 se guardaron muy bien de emplearla, como tampoco
emplean el trmino "asambleas legislativas"; no conocen ms que las
"asambleas", las "cmaras", la "Cmara de Diputados y el Senado". Los autores
que a pesar de ello siguen designando a las Cmaras con el nombre de "cuerpo
legislativo" o denominaciones anlogas, incurren en la falta de mantener en la
Constitucin actual de Francia una separacin de poderes al modo de
Montesquieu, que ya no se encuentra en ella11 (ver en el mismo sentido,
306

decirse que no poseen la potestad ejecutiva. Pero en el fondo, sin embargo, dicho acto se realiza
conforme a su voluntad. Sea que la influencia del Parlamento en la actividad ejecutiva se ejerza
por medio de autorizaciones previas dadas en forma legislativa (ley constitucional de 25 de febrero
de 1875, art. 3': "El Presidente asegura la ejecucin de las leyes"), o bien se ejerza por medio de
aprobaciones posteriores, cuya renovacin es de continuo indispensable al ministerio para que
pueda mantenerse en funciones (misma ley, art. 6), ambos procedimientos, en suma, tienen por
objeto comn y por resultado idntico asegurar la supremaca del Parlamento.
11
Aqu tambin, como en la n. 8, p. 489, supra, puede citarse un texto de la Constitucin suiza que
podra servir para caracterizar en la Constitucin francesa actual la posicin respectiva de las
Cmaras y el Ejecutivo. Es el art. 71, que dice que "la autoridad suprema de la Confederacin se
ejerce por la Asamblea federal". Contrariamente a la opinin de algunos autores (ver por ejemplo
Burckhardt (op. cit., 2" ed., pp. 658 ss., 677 ss.; Bossard, op. cit., pp. 7 ss.; Affolter, Grundziige des
schweiz. Staatsrechts, p. 22), que se esfuerzan todava en probar que la Constitucin suiza
organiza los poderes de las autoridades federales sobre la base del sistema de la separacin
funcional segn el principio de Montesquieu, el art. 71 indica claramente que en la Confederacin
suiza el reparto de los poderes se realiza, no por la va de una separacin "material" de las
funciones, sino en forma de una gradacin de

850

para Suiza, Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss una Verordnung in schweiz.

Staatsrecht, pp. 16-17, quien demuestra que sera muy inexacto
307

Tribunal federal, existen, segn el art. 102 de la Constitucin federal, muchos actos y medidas que
entran directa y especialmente dentro de la competencia propia del Consejo federal y para la
realizacin de las cuales este ltimo no queda reducido a un papel exclusivo de expectativa y de
sumisin que consista en aguardar los impulsos de la Asamblea federal o en ejecutar sus rdenes;
el art. 95 especifica inclusive que "la autoridad directorial superior de la Confederacin se ejerce
por el Consejo federal", lo cual parece excluir la posibilidad de considerar a la Asamblea federal
como superior al Consejo federal en el cuadro de dicha competencia directorial. Y sin embargo,
con razn caracteriza el art. 71 a la Asamblea federal como siendo, de modo general, la autoridad
suprema; incluso como autoridad directorial "superior", el Consejo federal no es an sino una
autoridad subalterna. Las razones de afirmar su subordinacin son mltiples, y se desprenden de
los textos mismos que, en la Constitucin, definen su competencia y sus relaciones con la
Asamblea federal. En primer lugar, es evidente que el Consejo federal slo puede ejercer su poder
de dirigir los asuntos federales a condicin de conformarse a las leyes y resoluciones de la
Confederacin (art. 102-1"). Ya en esto resulta evidente que el Consejo federal slo tiene una
potestad inferior a la de la Asamblea federal, puesto que no puede ir en contra de las reglas o
decisiones adoptadas por sta; sus iniciativas estn dominadas, pues, por las voluntades
formuladas por la Asamblea. Los artculos 71 y 95, citados antes, sealan con claridad, por lo
menos en su versin francesa, esta diferencia jerrquica entre ambas autoridades. Si bien el
segundo de dichos textos califica al Consejo federal como autoridad superior en el orden directorial
y ejecutivo, el primero declara en cambio que la Asamblea federal es la autoridad suprema; y en
efecto, incluso ejercindola en el grado superior, la funcin directorial, lo mismo que la funcin
ejecutiva, es en s una funcin de naturaleza subalterna, ya que su ejercicio, por lo menos, queda
sujeto a la obligacin de respetar las leyes vigentes. Pero esto no es todo. La supremaca que la
Constitucin reconoce a la Asamblea federal es efectivamente general, por cuanto se manifiesta
incluso en la esfera de la funcin atribuida a ttulo "superior" al Consejo federal; de modo que la
superioridad de ste no es sino relativa; slo se halla establecida con referencia a autoridades
diferentes de la Asamblea federal y slo puede ejercerse bajo reserva de los poderes
gubernamentales y administrativos que corresponden a la misma Asamblea federal. A este
respecto debe sealarse un primer punto: en la literatura suiza se ha podido discutir la cuestin de
saber si la Asamblea federal, por medio He postulados que no revistan la forma de resoluciones,
puede emitir rdenes o instrucciones sobre el modo como desea que el Consejo federal, haciendo
uso de sus poderes, acte en tal o cual caso determinado (ver en la obra anteriormente citada de
Bofsard, pp. 16 ss., las diversas opiniones sostenidas con relacin a esta cuestin). De hecho, esta
cuestin ha sido resuelta por la prctica, y parece asimismo resolverse, en derecho, en el sentido
de que la Asamblea federal tiene la facultad de imponer tales orientaciones o instrucciones, y ello
sobre todo por la razn de que posee, segn la Constitucin misma, "la autoridad suprema" (cf.
Burckhardt, loe. cit., pp. 660 y 732; ver tambin la ley federal de 9 de octubre de 1902, referente a
las relaciones entre los Consejos de la Confederacin, art. 14). Pero, en todo caso, es evidente
pues se dice as por la Constitucin (art. 102-4; cf. art. 102-2") que la funcin concedida al
Consejo federal consiste, en primer trmino, en ejecutar o realizar todas las prescripciones
generales o medidas particulares decretadas por las leyes y resoluciones que emanan de la
Asamblea federal; y en el ejercicio de este cometido, estrictamente ejecutivo, es evidente que el
Consejo federal se comporta como autoridad subalterna con relacin a la Asamblea federal, que lo
domina, tanto por el poder que le corresponde de reglamentar las condiciones generales de su
actividad administrativa, como por la facultad que tiene de adoptar, mediante resolu

851

caracterizar el cometido de la asamblea federal designndola con el nombre de

rgano legislativo).
308

ciones, medidas concernientes a los asuntos interiores o a la seguridad exterior del pas. En efecto,
importa observar, desde este ltimo punto de vista, que el art. 85-61-1 y 7" y el art. 102-9'' y 10*
colocan, tanto uno como otro, las medidas para la seguridad interior y exterior de Suiza, dentro de
las respectivas competencias del Consejo federal y de la Asamblea federal; pero entindase bien,
la accin de estas dos autoridades en dicha materia no se ejerce en pie de igualdad y de una
manera independiente (ver respecto de este punto supra, p. 444, n. 3) ; considerando que el
Consejo federal, ante todo, en esta esfera viene obligado a ejecutar las decisiones de la Asamblea
federal, es sta, en efecto, el rgano preponderante y, como lo dice el art. 71, la autoridad
suprema. Finalmente, y sobre todo, la superioridad que la Asamblea federal es llamada a ejercer
hasta en la esfera de los asuntos administrativos y gubernamentales se encuentra asegurada,
directamente ahora, por todo un conjunto de disposociones e instituciones constitucionales que
excluyen la posibilidad de considerar al Consejo federal como el titular especial y exclusivo de la
funcin de administracin o de gobierno y que, por consiguiente tambin, revelan de una manera
decisiva que la Constitucin suiza no ha establecido, en las relaciones entre estas dos autoridades,
el principio de la separacin de poderes segn la frmula de Montesquieu. Desde luego se puede
invocar en este sentido la disposicin capital del art. 84, que reserva a la Asamblea federal el poder
de estatuir "sobre todos los objetos que la presente Constitucin coloca bajo la dependencia de la
Confederacin y que no queden atribuidos a otra autoridad federal". Resulta de este texto que,
hasta en materia de gobierno y administracin, la funcin directorial superior del Consejo federal no
constituye una competencia general y exclusiva, sinope, muy al cosario, el Consejo edeial slo
pede ejei-m en esta materia las atribuciones que le han sido especialmente conferidas por el art
102, en el que se enumeran sus cometidos y sus poderes. Se ha pretendido, sin embargo, que la
enumeracin del artculo 102 no es limitativa: el mismo texto empieza, en efecto, diciendo que "las
atribuciones del Consejo federal son especialmente las siguientes". Pero esta frmula sin duda no
puede significar que las competencias del Consejo federal sean ilimitadas. Slo significa que el
Consejo federal posee los poderes que derivan implcitamente de la enumeracin que habr de
seguir, aunque dichos poderes no se encontrasen expresamente mencionados en ella. As es
como el derecho de dictar ordenanzas reglamentarias ha sido generalmente reconocido a] Consejo
federal (ver supra. p. 529. n. 5), por ms que el art. 102 no lo establezca en trminos formales.
Pero, bajo esta reserva, el Consejo federal, en virtud del art. 84, slo puede tener una competencia
limitada: y entonces, para todo aquello que exceda de su competencia especial, reaparece la
competencia general de la Asamblea federal. Adems, la Asamblea federal es llamada por textos
constitucionales, en forma expresa, a ejercer en la esfera de la administracin y del gobierno un
considerable cometido: pues, por una parte, el art. 85, adems de las medidas de seguridad
externa o interna de las que se acaba de hacer referencia, le confiere en propiedad toda una serie
de atribuciones como el nombramiento de altos funcionarios o creacin de funcin"? federales,
conclusin de alianzas y tratados con los Estados extranjeros, amnista y gracia, disposicin del
ejrcito federal de las cuales se ha podido decir que son las atribuciones ms importantes del
gobierno: de modo que la parte ms alta de esta funcin queda reservada a la Asamblea federal.
Por otra parte, el art. 102-16' establece v destaca la subordinacin del Consejo federal con
respecto a la Asamblea, por cuanto impone al Consejo federal la obligacin de "dar cuenta de su
gestin a la Asamblea federal en cada sesin ordinaria": y, por su parte, el art. 85-11" reconoce a la
Asamblea un poder de "alta vigilancia de la administracin". Bien es verdad que los poderes de
vigilancia de la Asamblea sobre el Consejo federal slo consisten en un control de la actividad de
ste: la Asamblea no puede anular un acto del Consejo federa!.

852

310. B. Acabamos de ver que, en el derecho francs actual, la separacin

de poderes se halla reducida a una separacin en los grados de
309

ni ordenar al Consejo federal que derogue uno de sus actos; slo tiene la facultad de expresar su
aprobacin o su desaprobacin, o tambin de exigir la responsabilidad penal de los miembros del
Consejo federal. Sobre todo, cabe observar, con Burkhardt (loe. cit., p. 659), que, en la medida en
que el Consejo federal recibe de la misma Constitucin el poder de actuar administrativamente, las
Cmaras federales no podran substituirlo para emprender y realizar los actos de su competencia.
Asi pues, en estos diversos aspectos, la forma en la cual se manifiesta la superioridad de la
Asamblea federal parece excluir la posibilidad de considerar a las Cmaras, en Suiza, como un
verdadero rgano de administracin. Sin embargo, es notable que los autores suizos (ver de nuevo
Burckhardt, loe. cit., p. 659-660) concuerdan en reconocer que, incluso dentro de la esfera de su
labor administrativa, el Consejo federal queda subordinado a la Asamblea federal. En este sentido
hacen observar que el Consejo federal que se compone, por cierto, de miembros que pertenecen
a partidos diversos no podra, en el ejercicio de sus funciones, mantener una voluntad diferente
de la voluntad de la Asamblea. La Constitucin federal, que ni siquiera deja lugar a la hiptesis de
crisis parecidas a las crisis ministeriales de los pases de parlamentarismo, no permite suponer que
entre las Cmaras y el Consejo federal pueda producirse un conflicto, o solamente un
disentimiento persistente. De hecho, el mismo Consejo federal reconoce la necesidad de
someterse a la voluntad de las Cmaras. Todo ello implica que la Asamblea federal, incluso en el
orden de la accin simplemente administrativa, posee un poder de voluntad superior. Y, por
consiguiente, el derecho de alta vigilancia que le corresponde con respecto a la administracin, as
como el deber de dar cuenta que tiene hacia ella el Consejo federal, no se refiere nicamente a la
idea de que sea un rgano de control, sino que deben explicarse ms bien por la idea de que est
llamada a desempear, por encima del Consejo federal, un papel directivo. Y tambin se justifica
por ello la facultad, que posee la Asamblea federal, de imponer al Consejo federal instrucciones
imperativas, facultad que se encuentra establecida por la prctica, como anteriormente se ha
dicho. En una palabra, todo este conjunto de superioridades parece conducir a la conclusin de
que. hasta en el orden de las competencias conferidas al Consejo federal, es tambin la Asamblea
federal la que est investida de la potestad suprema de la Confederacin. De todos modos, existe
una competencia de la Asamblea federal a propsito de la cual hay que afirmar especialmente su
potestad administrativa y, por consiguiente, su carcter de rgano administrativo. Se trata de la
competencia que le corresponde en materia de "reclamaciones contra las decisiones del Consejo
federal referentes a discusiones administrativas" (arts. 85-12'-', 102-2', 113; cf. la ley federal de 22
de marzo de 1893 sobre la organizacin de la justicia federal, arts. 189 y 192). Se trata aqu de
"reclamaciones'"; es decir, por lo tanto, de asuntos contenciosos. En ausencia de un tribunal
administrativo, estos asuntos son examinados y resueltos por el Consejo federal: y despus de
esta decisin puede entablarse un recurso ante la Asamblea federal, la que se encuentra as
llamada a estatuir en ltima instancia y puede anular o reformar la decisin del Consejo federal. La
Asamblea ejerce, pues, en lo que se refiere a las reclamaciones administrativas, un poder de
control al que se le ha dado en Suiza el nombre de control jurisdiccional (Bossard, op. cit., p. 22).
Se halla justificada esta denominacin? En cierto sentido la Asamblea parece ejercer una funcin
anloga la de un tribunal. Su intervencin con fines de anulacin o de reforma supone un asunto
contencioso, no pudiendo, pues, segn la opinin corriente (ver los autores citados por Bossard, p.
28, n. 15), producirse esta clase de intervencin con respecto a decisiones del Consejo federal que
no se refieran a reclamaciones administrativas. Adems, la Asamblea no puede darse por enterada
y estatuir sino en el caso de que haya sido entablado un recurso; una vez enterada, ya no

853

potestad de las diversas clases de autoridades, lo que es cosa muy diferente de

una separacin en las funciones. Pero no suscitar alguna objecin este estado
de cosas? No cabr temer que el sistema de la gradacin de poderes haga
renacer los peligros de opresin que trataba de conjurar Montesquieu? El rgano
que posea la potestad estatal en su grado ms elevado no se hallar investido,
de hecho, de un poder absoluto, que volver a ser una amenaza para la libertad
pblica e individual? Por otro lado, cabe preguntar si el rgimen de organizacin
de poderes actualmente establecido por la Constitucin de 1875 puede concillarse
con el gran principio sobre el cual se fund originariamente el derecho pblico
francs de los tiempos modernos, o sea el principio de la soberana nacional.
Segn el concepto de los fundadores del derecho pblico francs concepto que,
como se ver ms adelante, se encuentra formalmente expresado en la
Declaracin de 1789 (art. 3) y en la Constitucin de 1791 (tt. III, art. I9), la
soberana reside esencial y abstractamente en la nacin, como colectividad
unificada e indivisible, y no
310

puede negarse a resolver. Por otra parte, sin embargo, es realmente difcil considerar como
jurisdiccional en s la va mediante la cual el recurso se entabla ante la Asamblea federal; es cierto,
en efecto, que el procedimiento seguido para la solucin del asunto nada tiene de comn con las
formas de la justicia; por ejemplo, la decisin a dilucidar puede no estar motivada, y sobre todo, es
evidente que asambleas polticas como los dos consejos que componen la Asamblea federal no
pueden considerarse de ningn modo como autoridades jurisdiccionales (cf. supra, n' 265). Por lo
dems, conviene observar que el Consejo federal mismo, por encima del cual la Asamblea federal
ha de resolver las reclamaciones administrativas, no ha podido intervenir en el examen y resolucin
de estas reclamaciones sino como autoridad administrativa, decidiendo a ttulo administrativo. As
pues, si la Constitucin suiza, para la resolucin de estos asuntos, organiz una instancia superior
ante la Asamblea federal, puede pensarse con razn que esta disposicin constitucional, que no se
explica ciertamente por una vocacin jurisdiccional naturalmente inherente a una Asamblea de esta
clase, re refiere, antes bien, a un concepto general segn el cual la Asamblea federal, en virtud de
su situacin como autoridad suprema, es el rgano lgicamente designado, en caso de recurso,
para apreciar las decisiones del Consejo federal, cuyo examen no entra dentro de la competencia
limitativamente atribuida al Tribunal federal, y respecto de las cuales, sin embargo, la Constitucin
no quiere dejar al Consejo federal un poder de resolucin definitiva. La disposicin del art. 85-12",
que encarga a la Asamblea federal resolver respecto a las reclamaciones formuladas contra las
decisiones del Consejo federal en materia de reclamaciones administrativas, segn las
observaciones que preceden, no sera, pues, sino la confirmacin de la preponderancia reconocida
a la Asamblea, incluso en la esfera administrativa. Por otra parte y como lo observa Fleiner, op.
cit., p. 10, no es tambin por su cualidad de rgano supremo por lo que la Asamblea federal
queda encargada por el art. 85-13' de decidir los conflictos de competencia entre autoridades
federales, o sea especialmente entre el Consejo federal y el Tribunal federal? De todos modos,
cualquiera que sea la opinin que se adopte respecto a la naturaleza, jurisdiccional o
administrativa, del poder atribuido a la Asamblea federal sobre las decisiones del Consejo federal
en materia de reclamaciones administrativas, una cosa es cierta: no es sin duda el principio de
separacin de funciones materiales lo que ha llevado a la Constitucin suiza a reconocer
semejante poder a la Asamblea federal.

854

puede localizarse, de un modo concreto, en ningn hombre en particular, ni en

ningn grupo parcial o colegio de individuos. La solucin propuesta por
Montesquieu con objeto de limitar la potestad respectiva de cada uno de los
titulares de la potestad nacional encaja perfectamente en este principio; pues al no
conceder a cada uno de estos titulares sino una parte fragmentada de la potestad
soberana, obstaculiza el que cada uno de ellos adquiera y pueda ejercer un poder
completo y verdaderamente soberano en este sentido, y as deja intacta la
soberana exclusiva de la nacin. Por el contrario, la soberana de la nacin
parece comprometida y sacrificada en el estado actual del derecho constitucional
francs. En efecto, excepcin hecha de la justicia, que pudo prcticamente quedar
aparte y que goza efectivamente de una independencia casi completa, se acaba
de observar que la potestad pblica de la nacin francesa se encuentra hoy
fuertemente concentrada en el Parlamento, de cuya voluntad soberana dependen
a la vez la legislacin y el gobierno. Por ello, no se hallar despojada la nacin,
en definitiva, de su soberana? Antes de responder directamente a esta cuestin
importa preguntarse si el fin que persigui Montesquieu no puede alcanzarse
mediante otros medios que los que l preconiza. Segn la doctrina del Espritu de
las leyes, para asegurar la libertad pblica es necesario dividir la potestad del
Estado en tres poderes que sean conferidos separadamente a tres clases distintas
de autoridades. Esta solucin tiene el inconveniente de disminuir la fuerza del
Estado. Ahora bien, precisamente sinti el Estado moderno la necesidad de ser
fuerte, para desempear sus numerosos y difciles cometidos; y para esto
necesitaba unidad, no poda admitir la divisin. Por ello no pudo aceptarse el
principio de Montesquieu. El Estado que concibi Montesquieu no ha sido
realizado por las Constituciones contemporneas. Estas buscaron en otra
direccin la solucin del problema. Partieron de la idea de que el Estado necesita
un rgano supremo, que es fuera de las democracias puras bien un monarca,
bien el Parlamento. 12 Pero, sin dejar de convertir a este rgano en el centro de la
311

12

Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 240, 481-482) pretende que en las democracias
representativas el rgano supremo no es la asamblea elegida por el pueblo, sino el pueblo mismo
actuando por medio de esta asamblea, que, segn esta doctrina, slo es un rgano secundario.
Pero se ver ms adelante (nms. 392-393) que este punto de vista es inconciliable con el
concepto francs de soberana nacional, el cual, a decir verdad, excluye la democracia pura y
directa e implica un contraste claramente determinado entre esta ltima y el rgimen
representativo. En el sistema de la soberana nacional, el rgimen representativo se funda
esencialmente en la oposicin establecida entre la nacin, ser colectivo indivisible y por
consiguiente abstracto, y el pueblo o cuerpo de ciudadanos activos, o sea masa de individuos. Los
"representantes" son el rgano, no ya del pueblo (hoc sensu), sino nicamente de la nacin, ser
ideal que slo por ellos llega a ser capaz de querer. La asamblea representativa es, pues, un
rgano primario. Slo en la democracia absoluta o directa el pueblo, el conjunto de los ciudadanos,
aparece como el rgano primario y, por consiguiente, supremo.

855

voluntad estatal, no creyeron que su potestad debiera ser ilimitada,

incondicional.En otros trminos, substituyeron la separacin de poderes por la
limitacin de poderes. Separacin de poderes o limitacin de la potestad del
rgano supremo: he aqu dos nociones bien diferentes. Aqulla implica que es
posible y necesario dividir la potestad estatal e igualar los rganos; y tal cosa no
es indispensable ni posible. Esta significa simplemente que ningn hombre ni
grupo de individuos puede quedar investido de una potestad sin lmites; y, por
ejemplo, la potestad de los individuos no puede ser ilimitada, a la vez, en cuanto a
su expresin actual y en cuanto a su duracin. La limitacin de los poderes no
implica, pues, una divisin de poderes que afectase al Estado mismo destruyendo
su unidad y paralizando su fuerza de accin; tampoco consiste en una estricta
especializacin de las funciones; no pretende tampoco impedir que exista un
rgano ms poderoso que los otros, y as es especialmente como el
parlamentarismo, lejos de establecer 'la igualdad dualista de los rganos, antes al
contrario, tiene por objeto comprobado asegurar la preponderancia de uno de
ellos, pero fija ciertos lmites a esta preponderancia. Y esto es perfectamente
posible, de hecho, tanto ms cuanto que los procedimientos de limitacin podrn
variar sensiblemente segn las tendencias y las tradiciones propias de cada pas.
Cules son estos procedimientos?
Hay que distinguir dos casos: el rgano supremo, en efecto, puede ser un
monarca o el Parlamento.13
311. En el sistema de la monarqua propiamente dicha, el monarca es el
centro de todos los poderes. Es, ante todo, el jefe del gobierno y de la
administracin, y ejerce este poder por s mismo o por agentes a sus rdenes.
Tambin es el titular del poder judicial: la justicia se administra en su nombre.
Finalmente, en l tambin reside la potestad legislativa, pues si bien es verdad
que las leyes han de ser elaboradas por las Cmaras, no se convierten en leyes
sino por la sancin del monarca. Significa esto que el monarca sea
todopoderoso? No; su potestad est limitada, en primer trmino, por el principio
actual del Estado legal, en virtud del cual el monarca slo puede ejercer sus
poderes segn ciertas reglas establecidas, segn las leyes vigentes y tambin
segn la Constitucin. En lo que se refiere especialmente a sta ltima, importa
observar, en efecto, que incluso cuando ha sido "otorgada" por el monarca
una vez promulgada constituye la nica fuente de sus poderes y, por consiguiente,
determina tambin, de manera infranqueable, los lmites de
312

13

Existe un tercer caso, el de la democracia pura, en que el rgano supremo es el cuerpo de

ciudadanos. Pero este caso puede omitirse: aqu es al pueblo mismo, dueo de sus destinos, al
que corresponde asegurar su libertad y la de sus miembros.

856

los mismos.14 As es, especialmente, como impide que administre la justicia por s
mismo: no puede ejercer su poder judicial sino mediante jueces delegados, "por
tribunales independientes" (Carta de 1814, arts. 57 ss.; cf. Constitucin prusiana
de 1850, arts. 86 ss.). Y la administracin misma se ejerce por funcionarios o
autoridades designados a dicho efecto por las leyes y de los cuales no puede el
monarca desconocer la competencia legal.
Pero la limitacin de la potestad real se infiere tambin, y sobre todo, del
hecho de que, en el moderno Estado constitucional, no depende del monarca
modificar por su sola voluntad las leyes, ni tampoco la Constitucin, que fijan la
extensin de sus poderes. Es verdad que en un sentido el monarca es dueo de la
legislacin: pues ninguna ley, constitucional ni de otra clase, puede hacerse sin su
concurso y su sancin. Pero, por otro lado, slo puede sancionar y decretar
aquellas leyes que hayan recibido previamente el asentimiento de las Cmaras, de
las cuales una, por lo menos, es independiente de l, ms independiente an, por
su origen electivo, que los jueces, cuyo nombramiento y ascenso conserva en su
poder. Por esto, sobre todo, se ha dicho (ver n 27 6, supra) que la monarqua
moderna se funda en un principio de separacin de poderes. Pero esta afirmacin
no es exacta. Para que existiera verdadera separacin sera necesario que el
monarca estuviera excluido de la potestad legislativa. Pero que no es as lo
demuestra el hecho de que ninguna ley puede originarse sin su intervencin y su
consentimiento. Como dicen las Constituciones monrquicas, la potestad
legislativa se ejerce conjuntamente por las Cmaras y por el rey, el cual, por ello
mismo, aparece como parte integrante y esencial del rgano legislativo (cf. n' 135,
supra). Y esto es precisamente todo lo contrario de una separacin de poderes. La
verdad es que se produce aqu, como con respecto al poder judicial, no una
separacin, sino solamente una limitacin de la potestad real. Por lo de313

14

De un modo general, en derecho no cabe tomar en consideracin los hechos que precedieron al
establecimiento de la Constitucin (ver supra, p. 75) Esto se aplica incluso al monarca, cuando es
el autor voluntario de la Constitucin y cuando consinti libremente en su otorgamiento. Despus
de este otorgamiento no importan las condiciones en las cuales ha sido creada. Los derechos o
poderes del monarca slo reposan ya en la Constitucin misma, ya no existen para l derechos
anteriores a sta (cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 373 n.). Indudablemente, el monarca,
autor de semejante otorgamiento, podr- conservar todos los poderes o facultades que no se ha
retirado a s mismo por el acto constitucional, pero esos poderes derivan para l del principio
monrquico tal como ha sido consagrado por la Constitucin vigente, y, por consiguiente,
provienen, en realidad, de esta misma Constitucin, y no de un derecho anterior de la persona real.
Igualmente, como lo demuestra Jellinek (Ltat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 238 n., 412 ss.),,
los derechos de las Cmaras no derivan del monarca, que segua siendo el sujeto primordial de los
mismos, sino nicamente de la Constitucin, aunque sta sea otorgada.

857

ms, lo expresa claramente el trmino hoy consagrado para esta especie de

monarqua: se la llama monarqua limitada. El monarca queda limitado, por cuanto
no puede legislar por s solo, encontrndose as en la imposibilidad de aumentar
por su sola voluntad sus poderes legales. En este sentido, Jellinek (loe. cit., vol. m,
pp. 412 ss.) tiene razn al decir que no lleva en s la potestad ntegra del Estado.
Pero, por otro lado, sigue siendo el centro de todos los poderes, pues en todos
participa.1"
312. Hay que convenir en que la limitacin de los poderes es ms difcil de
realizar en una Constitucin como la que rige actualmente en Francia. La razn de
ello es que el rgano supremo, el rgano que ha de limitarse, es aqu el
Parlamento, es decir, el mismo rgano que, por sus leyes, puede conferirse
indefinidamente nuevos poderes. En este rgimen todas las limitaciones parecen
dirigidas exclusivamente contra las autoridades distintas de las asambleas
elegidas.16 As, la autoridad judicial es limitada fuertemente por la prohibicin que
se le hace de invadir la esfera legislativa o la esfera de competencia propia de los
administradores. Igualmente, existe una estricta limitacin contra el Ejecutivo, el
cual no puede, en principio, realizar ms actos que los que autorizan las leyes, y
cuyo jefe no puede, adems, por efecto del parlamentarismo, ejercer sus
atribuciones gubernamentales ms que por mediacin de un ministerio en
estrecha dependencia de las Cmaras. Pero, en cuanto a estas ltimas, parecen
carecer de toda limitacin. No slo son dueas de fijarse por sus leyes su propia
competencia, sino que tambin el rgimen parlamentario viene a aumentar su
potestad al Asegurar su supremaca sobre el Ejecutivo y al hacer depender de
ellas toda la accin gubernamental. Y
314

15

As es como el nombramiento de los jueces por el jefe del Estado, que en los pases no
monrquicos slo tiene el valor de un procedimiento de designacin que se estima preferible, en
una monarqua constituye, por el contrario, una institucin necesaria. "No existe otro modo posible,
ni siquiera concebible", dice a este respecto Artur (op. cit., Revue du d.roit public. vol. XIV, p. 59; cf.
p. 53), el cual aade que no se puede retirar al monarca el nombramiento de los jueces, lo mismo
que no puede retirarse el nombramiento de los agentes al poder ejecutivo. Y la razn que de ello
da este autor es que "los jueces son sus auxiliares o sus agentes", con igual ttulo que los
funcionarios del orden ejecutivo. El mismo Jellinek (lor. cit., vol. II, pp. 293 y 413) tiene que
convenir, en este sentido, en que el juez, en la monarqua moderna, es, si no el "delegado"
propiamente dicho, al menos el "representante" del monarca: lo cual, segn su doctrina sobre la
representacin, significa que el juez, a ttulo secundario, es el rgano de un rgano judicial primario
que es el monarca mismo.
16
Se ha hecho observar con frecuencia que, en particular bajo la Revolucin, las diversa?
prohibiciones dictadas en nombre de la separacin de poderes por los textos constitucionales o
legislativos han sido dirigidas sobre todo contra las autoridades electivas, y ms an, en contra de
las autoridades judiciales. De hecho, las consecuencias de la idea de separacin de poderes se
aplicaban, en dicha poca, con mucho ms rigor al Ejecutivo (Duguit, La sparation des pouvoirs et
l'Assemble de 7789, pp. 21 ss.) y a los jueces (ibid.. pp. 88 ss.; cf. Larnaude, Bulletin de la
Sacete de legislaran comparte. 1902, p. 217, y Revue des idees, 1905, pp. 332 ss.) que al cuerpo
legislativo.

858

hasta en lo que concierne al poder judicial, se ha hecho observar (Morcan, op. cit.,
5^ ed., n 429) que, si bien se les prohibi, en pr incipio, inmiscuirse en su ejercicio
(Constitucin de 1791, tt. Hi, cap. v, art. 1'; Constitucin del ao ni, art. 202), esta
prohibicin casi no las obliga: por una parte, carece de sancin, y por otra, queda
a su voluntad modificar mediante una ley retroactiva el derecho aplicable a
procesos en trmite, o ijisiuse dice Moreau la solucin aplicada a procesos ya
juzgados.
Se ha dicho, sin embargo, que la limitacin de la potestad de las Cmaras
queda asegurada por el rgimen parlamentario, en cuanto ese rgimen implica
dcese un dualismo de poderes; y en este sentido se ha alegado sobre todo que
el parlamentarismo proporciona al Ejecutivo el arma de la disolucin, que le
permite oponer, por la va de una apelacin al pas, una resistencia muy eficaz al
cuerpo de los diputados elegidos. Pero se ha demostrado antes que el rgimen
parlamentario, por e] contrario, tiene como objeto esencial y como resultado
efectivo reforzar la potestad de las Cmaras. El parlamentarismo, en realidad, no
tiene ms objeto que limitar el poder del jefe del Ejecutivo; as como acaba de
observarse que en la monarqua limitada el rey no puede hacer las leyes sin el
asentimiento de las Cmaras, as en el rgimen parlamentario tampoco el jefe del
Estado puede gobernar y administrar si no es con la ayuda de un comit
ministerial, que en el fondo no es otra cosa que una emanacin del Parlamento.
En cuanto a la disolucin que, a decir verdad, se refiere especialmente a las
individualidades que componen la Cmara de Diputados ms bien que a la
Cmara misma, se ha observado ya (n9 297) que en el estado actual del
parlamentarismo francs casi no puede ya concebirse como un arma para el
Ejecutivo: en efecto, slo puede funcionar por la voluntad del Parlamento mismo;17
y en estas condiciones, se ha transformado en un medio, para las propias
Cmaras, de hacer prevalecer su voluntad. En otros trminos, hoy est destinada
a aplicarse mucho menos al caso de conflicto entre el Ejecutivo y el Parlamento
que en caso de desacuerdo entre las dos partes integrantes del Parlamento. O
puede ser promovida por la mayora de la Cmara de Diputados, al tratar sta de
imponer su superioridad recurriendo con este fin al cuerpo electoral, con objeto de
obtener de l la confirmacin de la poltica que se propone seguir, o con objeto de
que aqul le trace una lnea, de conducta determinada (cf. Esmein, lments, 6*
ed., p. 753).18 O
315

17

Se vio antes (n. 49, p. 814) que la Constitucin de 1875 ya haba introducido la disolucin en
esta va, puesto que la hacia depender, no de la nica voluntad del Ejecutivo, sino tambin de la
apreciacin del Senado, que es una parte del Parlamento.
18
As es como en Inglaterra, cuando el conflicto que precedi a la adopcin de la Parliament Act de
1911, la disolucin se aplic por dos veces, con objeto de asegurar el triunfo de la voluntad de los
Comunes y de romper la resistencia de los Lores. En Francia, este empleo de la disolucin es ms
difcil de concebir, ya que la Cmara de Diputados slo puede ser

859

bien puede responder a los propsitos del Senado, y entonces se inspira en la

preocupacin de esta asamblea de poner en guardia al pas contra los peligros de
la poltica que prevalece en la Cmara de Diputados; tiende, por consiguiente, a
conseguir que el cuerpo electoral desapruebe dicha poltica. En ambos casos, Ja
disolucin se basa en la voluntad parlamentaria, s decir, en la voluntad por lo
menos de una de las Cmaras: el Gobierno, que la pronuncia, no podra realizarla
por su sola y propia voluntad.19
As pues, parece, en primer lugar, que la potestad del rgano supremo sea
ms difcil de limitar cuando esta potestad es la del Parlamento que cuando
pertenece a un monarca. Sin embargo, existen medios eficaces de limitacin,
incluso contra el Parlamento, suponiendo que sea ste el rgano supremo. Pero
son de orden muy distinto que en el caso de la monarqua. Y desde luego, como
en el caso de sta, no consisten en una separacin propiamente dicha de los
poderes, sino que derivan de fuentes muy diferentes.
313. El primero de estos procedimientos es la divisin del Parlamento en
dos Cmaras. Se ha repetido con frecuencia que el sistema bicameral "tiene ante
todo por objeto debilitar la potestad del cuerpo legislativo" (Esmein, lments, 1*
ed., vol. I, p. 128). Por una parte, debilita el nmero de miembros en cada una de
las Cmaras; y en este aspecto, evita los inconvenientes del sistema de la
asamblea nica, la cual es de ordinario muy numerosa, precisamente por ser
nica, y, por consiguiente, llega a ser con facilidad una asamblea tumultuosa y
violenta. Por otra parte, una asamblea nica, duea por s sola del poder
parlamentario, se inclinar por ello a formarse una idea excesiva de su potestad y
316

disuelta mediante el consentimiento del Senado. Esta es tambin una de las razones por las
cuales esta institucin slo parece susceptible de muy raras aplicaciones en el rgimen
parlamentario francs.
19
La evolucin que as se realiz con respecto al destino de la disolucin, no solamente proviene
de la superioridad constitucional que hoy da tiene el Parlamento con respecto al Ejecutivo, sino
que debe referirse tambin al sistema de igualdad de ambas Cmaras, que tanto lugar ocupa en la
organizacin fundada por la Constitucin de 1875, y, sobre todo, se halla claramente de
conformidad con el hecho de que, segn esta organizacin, las dos Cmaras concurren como se
ver ms adelante (n" 409) para formar con el cuerpo electoral un rgano complejo y nico, en el
doble sentido de que la voluntad estatal suprema es la resultante de las voluntades coordinadas de
dichos tres factores, en el sentido de que, las voluntades manifestadas por las Cmaras deben ser
conformes y, en todo caso, no pueden ser contrarias a la del cuerpo electoral. Por lo tanto, es
natural que en caso de divergencia entre las dos partes del Parlamento, cada una de ellas pueda
volverse hacia el cuerpo electoral y solicitar una confrontacin de las voluntades respectivas de
cada una de las dos asambleas con la voluntad de dicho cuerpo. El hecho de que el Gobierno al
que corresponde pronunciar la disolucin se incline en esto hacia una de las asambleas, no impide
el reconocimiento de que la disolucin, en el fondo, se promueve por un impulso que proviene del
mismo Parlamento.

860

de su cometido; en este aspecto ser tanto ms temible, cuanto que, por emanar
del sufragio universal, pretender representar soberanamente la voluntad del pas.
La dualidad de Cmaras, al hacer depender la accin legislativa y parlamentaria
del concurso de voluntades de dos asambleas distintas, excluye la omnipotencia
de cada una de ellas; tiene adems, como efecto til, asegurar, en cierta medida,
la moderacin de sus decisiones y resoluciones, legislativas o de otra clase; pues
de hecho ser relativamente raro que una segunda Cmara comparta las pasiones
o los arrebatos de la otra asamblea. Y, sin embargo, hay que convenir en que la
divisin del Parlamento en dos asambleas slo proporciona, en este ltimo
aspecto, una garanta imperfecta, pues el Parlamento recobra una potestad
ilimitada cuando sus dos secciones se hallan de acuerdo sobre la poltica a seguir
y las decisiones a adoptar.
314. As pues, no es posible contentarse con este primer medio de
limitacin. El medio esencial y ms eficaz consiste en subordinar la potestad y la
actividad de las asambleas parlamentarias a una ley superior, que fije y contenga
sus poderes: una ley cuya modificacin no dependa de las asambleas por s
mismas. Esta ley superior es la Constitucin. La Constitucin desempear as,
con respecto al Parlamento, el papel que en la monarqua limitada desempean
las leyes ordinarias respecto del monarca, al no poder ste gobernar y administrar
sino intra legem. La Constitucin formular, sobre ciertos puntos, principios
superiores, que las Cmaras, como cuerpo legislativo, no podrn vulnerar. Por
ejemplo, les prohibir hacer leyes retroactivas, determinar los derechos
individuales que reserva y garantiza de manera intangible a los ciudadanos. O
tambin se reservar a s misma, es decir, reservar a un rgano constituyente
especial ciertas materias consideradas como particularmente graves, y las cuales,
por lo tanto, no podrn ser objeto de las leyes ordinarias. Las limitaciones de esta
clase no se desarrollan ya en el terreno y sobre el fundamento del principio de
separacin de poderes segn Montesquieu, sino que aqu nos encontramos en
presencia de un principio muy diferente: el de la separacin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.20 Las Cmaras continan
317

20

Aunque los dos principios sean diferentes, conviene observar que la separacin de poderes
constituidos supone necesariamente la separacin del poder constituyente. Entre estas dos
separaciones la relacin es estrecha. Una verdadera separacin entre los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial slo es posible y puede concebirse mientras exista por encima de las
autoridades a separar una autoridad superior que establezca entre ellas la separacin, como
ocurre en Estados Unidos, donde el pueblo, autor de la Constitucin, delega separadamente los
tres poderes en tres clases de rganos, constituyndolos en una situacin de independencia en
sus relaciones recprocas, pero dependiendo de l los tres (cf. n" 451, infra). Si no existe en la base
del Estado semejante separacin, especialidad y superioridad del poder constituyente; si el poder
constituyente reside en uno de los rganos llamados constituidos, como es el caso ac

861

siendo el rgano supremo, en el orden de las autoridades constituidas; pero por

encima de ellas se establece un poder y un rgano superiores que las dominan y
las contienen (ver n9 455, infra). Esta clase de separacin ha sido concebida, y all
se halla fuertemente establecida, en Estados Unidos, donde se basa
principalmente en la idea de la soberana del pueblo y donde tiene por corolario y
sancin la facultad de los tribunales para comprobar la constitucionalidad de las
leyes y negarse a aplicar las que juzguen inconstitucionales. En el fondo, esta
separacin del poder constituyente, as como las instituciones que entraa,
proceden sobre todo, en Estados Unidos, del hecho de que el pueblo de este pas
sinti fuertemente la necesidad de procurarse una proteccin efectiva contra la
arbitrariedad y los intentos de despotismo de sus gobernantes y, en particular, de
sus legislaturas. Con este objeto, los americanos se dieron Constituciones
detalladas y extensas, cuyas prescripciones, al imponerse al respeto de las
asambleas legislativas, tienen como efecto restringir notablemente la potestad de
estas ltimas (ver n9 463, infra).
En Francia prevalecieron otras influencias. Bajo la Constitucin de 1875,
sobre todo, la separacin del poder constituyente se reduce a muy poca cosa. Por
una parte la Constitucin actual es muy breve: incluso es completamente muda
sobre la cuestin, sin embargo primordial, de las libertades y derechos
individuales; ya en este aspecto apenas si restringe los poderes de las Cmaras.
Por otra parte, es de observar que, aunque la Constitucin hubiese cuidado de
limitar, mediante disposiciones o prohibiciones mltiples y precisas, la potestad
parlamentaria, estas prohibiciones no constituiran para las Cmaras sino una
barrera relativamente fcil de franquear, un freno del cual les sera relativamente
cmodo desasirse (ver n9 482, infra). En el estado actual del derecho pblico
francs la separacin entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales es, en
efecto, muy dbil; e incluso es cierto que la revisin de la Cons
318

Tualmente en Francia, donde el Parlamento es dueo de la Constitucin, y como ocurre tambin

en los Estados monrquicos, donde el monarca es el rgano supremo en materia constituyente y
legislativa a la vez, entonces no cabe ya una separacin real entre las autoridades constituidas,
pues en este caso, teniendo los diversos rganos constituidos su poder por uno de ellos, dejan de
poseer con respecto a ste una situacin de independencia y de separacin efectivas. As es como
se ha demostrado anteriormente (supra, p. 488, n. 7) que en Francia la autoridad ejecutiva slo
tiene una potestad subalterna de ejecucin de las leyes que emanan del Parlamento, o, de todos
modos, una potestad de ejercicio ejecutivo de los poderes que proceden de la ley constitucional
dependiente de ese mismo Parlamento. No tiene, pues, un verdadero poder primario,
independiente y separado. La razn por la cual la separacin de poderes ya no es posible aqu, es
que la unidad del Estado, en vez de realizarse desde el primer momento en un rgano
constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas, slo se realiza en una de estas
mismas autoridades. Se hace, pues, inevitable, para mantener la unidad del Estado, que esta
autoridad, sea monarca o Parlamento, ejerza una primaca sobre los dems rganos constituidos,
lo cual excluye la aplicacin del principio de Montesquieu.

862

titucin depende pura y simplemente de la voluntad del Parlamento, Aunque se

dice que la Asamblea nacional es un rgano constituyente distinto del cuerpo
legislativo, el hecho es que este rgano est formado por la reunin de los
miembros de las dos Cmaras; la asamblea en que reside el poder constituyente
se compone del personal parlamentario ordinario. As pues, en el momento en que
las Cmaras estn de acuerdo para introducir una modificacin en la Constitucin
vigente,21 les basta constituirse en Asamblea nacional para realizar ese cambio.
As, en el sistema constituyente establecido actualmente en Francia, la
Constitucin ya no obliga realmente al Parlamento, pues ste no tiene ms que
adoptar una formacin especial para erigirse en rgano constituyente. Esto, en
definitiva , es tanto como decir que las Cmaras son incluso dueas de la
Constitucin. El Parlamento francs, como el de Inglaterra, es hoy todopoderoso.
315. De esta ltima observacin parece inferirse que la actual Constitucin
francesa ya no respeta el principio de la soberana nacional, como tampoco se
preocup de realizar la separacin funcional y orgnica de los poderes. Esta
conclusin, sin embargo, no sera justa. Si, en cierto sentido, puede decirse que
las Cmaras concentran en s y absorben la soberana nacional, en otros aspectos
puede afirmarse que su soberana, sin embargo, no es completa ni absoluta. Por
considerable que sea su potestad, sta queda realmente limitada. La limitacin
resulta del hecho de que el Parlamento, rgano supremo, rgano todopoderoso,
es un rgano electivo. Por lo menos, los hombres que lo componen estn
sometidos a la necesidad de las renovaciones electorales; su poder slo tiene una
duracin pasajera y relativamente corta; no son sino los portadores momentneos
de la potestad nacional. No slo han sido elegidos por el cuerpo de ciudadanos,
sino que tambin es preciso que esta eleccin sea peridicamente confirmada y
renovada. Esta especie de limitacin es muy diferente de la que se encuentra en
las monarquas. El monarca reina sin fin, pero slo tiene, en cada momento de su
reinado, una potestad limitada; el Parlamento posee un poder que casi carece de
lmites durante la legislatura, pero se ve limitado en el tiempo, por la brevedad de
dicha legislatura. As pues, en el monarca es la expresin actual de los poderes lo
que est limitado; en las Cmaras
319

21

Se ver ms adelante (nms. 471 y 472) (pie esta condicin suficiente, o sea el acuerdo de
ambas Cmaras, es tambin una condicin necesaria. Al mismo tiempo que fusiona al personal de
ambas Cmaras en una sola Asamblea para la realizacin de la revisin, la Constitucin de 1875,
incluso en este caso, y especialmente en favor del Senado, salvaguard la igualdad de poderes,
que es en esencia inherente al sistema bicameral francs. La divisin del Parlamento en dos
Cmaras sigue siendo, pues, lo mismo en materia constituyente que en materia de legislacin
ordinaria, uno de los elementos de limitacin de la potestad parlamentaria, segn el derecho
positivo actual de Francia.

863

es la duracin de dichos poderes.22 Ni en un caso ni en otro, los hombres que

llegan al poder poseen potestad ilimitada, y no son realmente el soberano. Esta es
una idea a la que se han adherido con firmeza los fundadores revolucionarios del
derecho pblico francs y que han expresado de manera bien clara por lo que
concierne a la asamblea elegida de los diputados (ver la n. 28 del n9 393, infra).
Segn su concepto, la potestad de esta asamblea, por amplia y fuerte que sea, no
podra amenazar el principio de la soberana exclusiva de la nacin, pues los
individuos que ejercen esta potestad slo tienen su goce precario y efmero (cf. n
484, infra).
En el rgimen constitucional que, conforme a este concepto originario, se
halla actualmente consagrado en Francia, la soberana es nacional, por cuanto se
reparte entre rganos diferentes, hecho cuya necesidad se indic antes (n9 303);
este reparto, establecido entre el cuerpo electoral y las Cmaras electas, cuya
naturaleza se precisar ms adelante (n? 409), ha sido regulado de modo tal que
excluya tanto la potestad absoluta del Parlamento como la del cuerpo de
ciudadanos. Este no posee la soberana como propia, pues slo tiene un poder
electoral; por su parte, las Cmaras no se convierten en verdaderamente
soberanas, ya que los elegidos que las componen slo poseen el poder
parlamentario por tiempo limitado. Como dice un autor, "mientras una asamblea es
electiva, no llega a ser absoluta, ya que de sus electores depende no renovarle
sus poderes" (Seignobos, op. cit., Revue de Pars, 1895, vol. i, p. 730). Tal es el
punto de vista que prevaleci en Francia; desde 1789, ejerci capital influencia en
la formacin del derecho pblico francs. Resulta de esto cierta especie de
separacin de poderes, pero que se funda sobre una base totalmente distinta de
aquella a la que Montesquieu uni su nombre.23 Mientras que la doctrina del
Espritu de las leyes buscaba la garanta de la libertad pblica en el reparto de las
funciones entre titulares independientes, la separacin puede decirse se
establece hoy entre el cuerpo de electores y el cuerpo de elegidos; no se refiere
a funciones materiales, sino que tiende a limitar la influencia de
320

Cf. Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 306, el cual, a propsito de los poderes no limitados en s
mismos, dice: "La colacin por tiempo parece ser la consecuencia natural de la
soberana nacional".
23
Los autores que hoy persisten en buscar, en la base de la organizacin constitucional francesa,
una separacin de poderes conforme al principio de Montesquieu, parecen olvidar que este
principio se cre pensando en las monarquas. Suponiendo que pueda recibir su aplicacin en
stas, no est hecho para tener otras aplicaciones. Si los norteamericanos lo adoptaron al fundar
su Constitucin, ello se debe en gran parte al hecho de que, haciendo abstraccin de la evolucin
hacia el parlamentarismo que ya en esa poca se haba realizado en Inglaterra, calcaron la
condicin de su presidente popular sobre la de un monarca dotado de poder personal.
22

864

los elegidos con la de los electores; por ltimo, se fuqda en un hecho poltico que
Montesquieu no pudo prever ni tener en cuenta: el incremento, tan considerable
hoy, de la fuerza de la opinin popular. Segn la frase de un publicista
norteamericano, citado por W. Wilson (op. cit., ed. francesa, p. 17), aplicable a
Francia en amplio grado, "el pueblo tiene en sus manos la balanza contra sus
propios representantes por medio de elecciones peridicas". Al cuerpo electoral
es, pues, a quien corresponde contrarrestar la alta potestad de las Cmaras.

865

LOS RGANOS DEL ESTADO

866

PRELIMINARES
316. El problema que domina todo el estudio de los rganos del Estado es
el siguiente:
En cada Estado se encuentran ciertas personas, tales como el rey, el
presidente de la Repblica, los ministros, o tambin ciertos colegios, como las
asambleas legislativas, que son los titulares efectivos de los poderes del Estado,
los agentes de ejercicio de las diversas funciones de potestad estatal.
Con respecto a estos diversos poseedores del poder, puede formularse una
doble pregunta:
1 Con qu carcter ejercen la potestad del Estado?
2 De dnde procede esta cualidad? De dnde obtienen el poder
que ejercen, as como su vocacin para dicho ejercicio?
Estas dos preguntas no se formulan nicamente para los gobernantes? se
plantean en las democracias, para los mismos ciudadanos, por cuanto que en
ellas esos ciudadanos participan en el ejercicio de ciertas funciones de potestad
pblica, estando, por ejemplo, llamados a emitir su sufragio para la formacin de
las leyes o el establecimiento de la Constitucin. Con qu carcter lo hacen? Y
de dnde procede el derecho de ejercer, en todo o en parte, la potestad estatal?
Desde el punto de vista estrictamente jurdico, la contestacin a esas dos
preguntas es desde luego muy sencilla:
1 Las personas o cuerpos que ejercen una parte cualquiera de la potestad
pblica, son por ello mismo los rganos del Estado, y la potestad que poseen es la
del Estado. En efecto, se observ al iniciar estos estudios (nms. 11 ss.) que el
Estado resulta de determinada organizacin de la colectividad nacional,
organizacin de tal ndole que la potestad de querer y mandar de la colectividad se
concentra en ciertos individuos cuya voluntad y cuyas decisiones se consideran
como la voluntad y las decisiones de la colectividad misma. Por esta organizacin,
la colectividad se halla constituida formalmente (ver supra, pp. 56 ss.) en una
persona jurdica, es decir, en una unidad corporativa, en la cua! se funden todos
sus miembros individuales y que se convierte as, con el nombre de Estado, en el
sujeto propio de los atributos de la potestad pblica. Las personas o asambleas
que expresan la voluntad nacional o ejercen la potestad pblica, jurdicamente no
son ms que los rganos de

867

esa colectividad unificada, es decir, los rganos de la persona estatal. En derecho

estricto y desde el punto de vista de la teora general del Estado, la naturaleza del
rgano estatal es igual en todas partes: el zar de Rusia, en los tiempos de su
autocracia, era un rgano en el mismo sentido que la asamblea de ciudadanos
que deciden por s mismos en la democracia suiza.
2 Si nos preguntamos ahora de dnde obtienen los poseedores del poder
sean quienes fueren, gobernantes o asambleas de ciudadanos su cualidad de
rganos del Estado, y en virtud de qu derecho pudiere a adquirir dicha cualidad,
hay que contestar, desde el punto de vista jurdico, que poseen ese ttulo y
recibieron su vocacin del orden jurdico establecido a este respecto en cada
Estado. Pero este orden jurdico se halla contenido en la Constitucin. Por lo tanto,
su vocacin procede de la Constitucin, y en virtud de sta ejercen su
competencia.
317. Nada tiene que aadir el jurista sobre la cuestin del fundamento de la
potestad que ejercen los rganos del Estado. El jurista, en efecto, slo conoce el
orden jurdico existente. Por consiguiente, la ciencia del derecho slo se preocupa
del fundamento jurdico .de las instituciones, el cual, segn las nociones que se
acaban de recordar, se reduce a una cuestin de reglamentacin u organizacin
formales. Por su parte, pues, no tiene por qu buscar el fundamento de las
instituciones desde el punto de vista histrico o social, ni menos proporcionar su
justificacin desde el punto de vista poltico o filosfico. En particular, el problema
de la legitimidad de la autoridad de los gobernantes por considerable que sea su
importancia moral no depende de la ciencia jurdica propiamente dicha.1
A veces, sin embargo, los tratados de derecho pblico no se contentaron
con estas soluciones puramente jurdicas. Les reprocharon el tener tan solamente
un valor formal, el no expresar por lo tanto sino realidades exteriores o artificiales,
y sobre todo el atenerse a Ja comprobacin pura y simple del hecho consumado.2
Los autores que pretenden escudri321

En principio, sin embargo, parece que hay motivo para declarar ilegtimo a todo gobierno que se
establezca y se aduee del poder fuera o en contra del derecho pblico vigente en el momento de
su advenimiento. Pero, como el primer cuidado de los gobernantes que alcanzaron el poder en
esas condiciones es precisamente crear un nuevo estatuto que consagre su autoridad, esta
autoridad, despus de sus comienzos contrarios al derecho, acabar adquiriendo un carcter de
legitimidad jurdica, siempre que el nuevo estatuto con el cual se halla actualmente conforme sea
reconocido y aceptado pblicamente como estable y regular. Por esto puede decirse que la
legitimidad jurdica de la potestad de los gobernantes no depende tanto de las condiciones en que
adquirieron primitivamente el poder, como del hecho de que estn en situacin de conservar la
posesin del mismo de una manera regular y duradera segn la Constitucin actualmente en vigor.
2 Esta crtica ha sido dirigida con frecuencia a las teoras jurdicas en general. "Los idealistas
reprochan a los juristas el adoptar la teora del stata quo", dice Joseph Barthlemy

868

ar en el fondo de las cosas consideran indispensable, pues, indagar cules son

las bases racionales de la autoridad que ejercen ciertas personas o cuerpos en
nombre del Estado. Plantean entonces la cuestin terica de saber cul es la
fuente primera del poder que ejercen los gobernantes o, para emplear la
terminologa establecida en Francia a este respecto, en quin reside
primitivamente la soberana. Esto ya no es, propiamente hablando, una cuestin
jurdica, sino una cuestin de orden especulativo y de principios. Ya no se trata de
resolver el problema de la soberana segn los datos positivos del derecho
vigente, sino segn los conceptos que se fundan en la razn. Y ya se entiende que
estos conceptos varan segn las ideas particulares y las tendencias personales
de cada pensador.
En ninguna parte ha sido esta cuestin de principio ms agitada que en
Francia. Muchas razones hubo para ello. Ante todo, la necesidad de lgica, y
tambin de justicia, propia del espritu francs, o sea la necesidad de referir las
instituciones a ciertas ideas generales, por una parte, y por otra la de encontrar a
la potestad de los gobernantes una justificacin que no sea la fuerza de que
disponen o el imperio del hecho existente. Pero hay que decirlo tambin- la
importancia que se ha dado en Francia a la cuestin de los orgenes del poder que
poseen los gobernantes se debi, en gran parte, a la inestabilidad de las
instituciones polticas francesas despus de 1789.
En aquellos pases que tienen instituciones tradicionales, consagradas por
un largo pasado histrico, los poderes pblicos funcionan apaciblemente y la
autoridad de sus titulares es aceptada por el pueblo sin que ste piense en
preguntarse cul es el fundamento de esta autoridad ni si es legtima. As ocurri
en Inglaterra durante mucho tiempo. Los ingleses tomaron la costumbre de decir
que, en Inglaterra, la potestad soberana reside en el Parlamento, y con el nombre
de Parlamento entendan la reunin del rey, la Cmara de los Lores y la Cmara
de los Comunes. En efecto, el rey y las Cmaras fueron durante siglos los titulares
tradicionales e indiscutibles de la potestad estatal; a la larga, esos titulares
acabaron por encarnar, para los ingleses, la potestad soberana, y el pueblo ingls
no se preocup ya ms de indagar de dnde proceda su poder. Lo tenan, ante
todo, por una posesin inmemorial, y a decir verdad este ttulo histrico constituye
la justificacin ms slida que pueda invocarse, desde el punto de vista poltico,
por los gobiernos de los Estados, as como constituye tambin la mejor garanta
poltica de su mantenimiento duradero,3 durante tanto tiempo, al menos, como la
tradicin del pasado
322

(Dmocratie et politique trangre, p. 456), que, por cierto, reconoce que en esto "los juristas no
han elegido desde luego la mejor parte", aunque no por eso deja de mantener, apoyndose en
buenas razones, que "su papel es necesario".
3
En la poca de las monarquas alemanas, muchos autores, en Alemania, elevaron esta verdad
histrica y poltica a la altura de un principio absoluto. La tesis expresada por ellos

869

no se vea socavada por la aparicin en el pas de aspiraciones, necesidades o

acontecimientos nuevos.
318. Otras circunstancias prevalecieron en Francia. Despus de la cada del
antiguo rgimen, al romper el pueblo francs con las tradiciones de su historia
poltica, le cost gran trabajo crearse otras nuevas. De 1789 a 1875, y mediante
mltiples cambios de Constitucin, bruscos y radicales, agot todas las formas de
gobierno. Durante este perodo de inestabilidad no pudieron los poseedores
sucesivos del poder, como en Inglaterra, fundar su existencia en una posesin
constante de la soberana, y entonces, a falta de un ttulo de legitimidad
proporcionado por el pasado, hubo que preguntarse cul era, en el presente, el
origen jurdico y la base racional de su autoridad. Esta cuestin adquiri hace
tiempo, en las preocupaciones de los publicistas franceses, una importancia tanto
ms considerable cuanto que siempre se vean llevados a considerar la
eventualidad de un cambio total de Constitucin o de modificaciones ms o menos
profundas del rgimen, constitucional vigente. Y, en efecto, el problema capital
que suscitaba el examen de semejante eventualidad era el siguiente: a quin
pertenece el derecho de hacer labor constituyente, de instituir los rganos del
Estado y de conferirles el poder?
As pues, la cuestin de saber en quin tiene la soberana su sede
primordial tom en Francia, y bajo la influencia de los acontecimientos, un giro y
una significacin especiales. Se reduce a preguntar en quin reside el poder
constituyente. Es importante observar cmo se formula este problema, pues sus
mismos trminos indican que, para indagar el fundamento de la potestad de los
gobernantes, no nos colocamos despus y bajo el imperio de la Constitucin
vigente, sino en el mismo momento en que ha de hacerse esa Constitucin; no se
supone un orden jurdico preexistente, sino que se hace tabla rasa de todo aquello
que existe como organizacin constitucional, pretendiendo organizar de nuevo y
por entero al Estado sobre el fundamento de teoras preconcebidas. En realidad
no hubo ms remedio que recurrir a teoras de esta clase cada vez que se trat,
desde 1789, de darle al pueblo francs una nueva Constitucin des
323

era que el monarca no recibe sus derechos de la Constitucin, sino del hecho histrico de la
posesin del poder. Ricker, por ejemplo (Frankensteirs Vierteljahrsschrijt fiir Staats und
Volkswirtschaft, vol. IV, p. 261). dice: "La supremaca que corresponde al monarca tiene por base
la potestad de hecho que ha recibido en el transcurso de la historia. Por lo tanto, la cuestin de
saber a quin pertenece jurdica y legtimamente la autoridad estatal suprema se reduce a la de
saber quin est en posesin efectiva de dicha autoridad". G. Meyer (Lehrbuch des deutschen
Staatsrechts, 7* ed., p. 26) declaraba igualmente: "El derecho al ejercicio de la potestad estatal
est condicionado, no ya por la necesidad de un ttulo jurdico de adquisicin, sino nicamente por
el hecho de la posesin de dicha potestad". Y uno de los jefe? de esta escuela, Max Seydel
(Grundzge einer allg. Staatslehre, p. 14), ha expuesto la frmula del sistema al decir: "La cuestin
de la legitimidad del poder del soberano efectivo no tiene sentido jurdico", y tambin (p. 16) : "La
Herrschaft es puramente un hecho".

870

pues de una revolucin o de un acto de fuerza que acababa de derribar en su

totalidad, hacindola desaparecer radicalmente, la Constitucin vigente (ver n9
444, infra).
As, es conveniente recordar, ante todo, las teoras emitidas respecto a la
primitiva sede y a la fuente originaria de la potestad soberana. Despus
abordaremos el estudio del sistema del derecho positivo francs en relacin con el
rgano estatal. Y por ltimo volveremos a la cuestin del poder constituyente
mismo, para examinar la solucin jurdica que le dieron las Constituciones
francesas.

871

872

CAPITULO I
TEORAS CONTEMPORNEAS SOBRE EL ORIGEN DE LA
POTESTAD DE LOS RGANOS DE ESTADO
319. Antes de exponer las dos grande's teoras propuestas actualmente por
los tratados de derecho pblico francs en respuesta a la pregunta sobre el origen
del poder, que son, por una parte, la de la soberana del pueblo y, por otra, la de la
soberana nacional, hay que recordar la solucin que se dio a esta cuestin en la
Francia antigua de antes de 1789. En el ltimo estado del antiguo derecho pblico,
la realeza francesa se fundaba y hasta la Revolucin sigui fundndose en el
concepto teocrtico del derecho divino, concepto que tena su origen en el
principio de que toda potestad procede de Dios.1 La monarqua de derecho divino
324

Los orgenes de la doctrina del derecho divino son seguramente muy lejanos (Brissaud, Histoire
genrale du droit franjis vol. I, pp. 528-529), como lo atestigua, por ejemplo, la antigedad de la
mxima: "Le roi de France ne tient son royaume que de Dieu et de son pe" (Debe observarse,
por otra parte, que al principio esta mxima fue invocada especialmente en contra del papado;
significaba que el rey recibe su espada temporal inmediatamente de Dios, sin la mediacin del
papa.) No obstante, slo en los dos ltimos siglos del antiguo rgimen ha sido profesado como
doctrina oficial el sisterria del derecho divino propiamente dicho (Duguit, L'tai, vol. I, p. 250). Fue
afirmado especialmente por Luis XV, en el edicto de diciembre de 1770: "Solamente de Dios
recibimos nuestra corona." Respecto de la supervivencia de esta doctrina en la Prusia de
anteguerra, ver Le Fur, Revue du droit public, 1908, p. 415, y Duguit, Traite, 2* ed., vol. i, p. 418. La
doctrina del derecho divino, en efecto, ha sido invocada en diversas ocasiones por Guillermo II,
ltimamente en su discurso pronunciado en Koenigsberg el 24 de agosto de 1910: "Aqu es donde
el Gran Elector se declar, por su propio derecho, como soberano en Prusia. Aqu es donde su hijo
coloc sobre su cabeza la corona de rey. Aqu, Federico Guillermo I estableci su autoridad como
una roca de bronce... Aqu fue igualmente donde mi abuelo puso de nuevo sobre su cabeza, por su
propio derecho, la corona de rey de Prusia, demostrando una vez ms, de un modo preciso, que le
estaba concedida solamente por la gracia de Dios, y no por asambleas nacionales ni por
plebiscitos, de tal modo que se consideraba como el instrumento escogido por el cielo y cumpla,
como tal, sus deberes de soberano... Considerndome como un instrumento del Seor e
indiferente a las ideas del da, prosigo mi camino, consagrndome nicamente a la prosperidad de
la patria..." En la sesin del Reichstag de 26 de noviembre de 1910, el canciller del Imperio,
interpelado por los socialistas sobre el discurso de Koenigsberg, si bien no defendi directamente
la teora del derecho divino, afirm por lo menos que la monarqua prusiana deba su origen al
desarrollo histrico de la casa de Hohenzollern y que se fundaba, por consiguiente, no ya en una
idea de soberana nacional, sino en el "derecho propio" del monarca. Y este punto de vista, que, en
efecto, se hallaba conforme con el sistema del derecho pblico prusiano, fue, en la

873

derivaba de la idea de que Dios haba designado y predestinado a una familia para
que ejerciera hereditariamente, en su nombre, la potestad soberana sobre el
pueblo francs. En este concepto, la cuestin del poder constituyente, en el
sentido en que'fue formulada antes (p. 870), ni siquiera poda ser tratada, pues el
rey de Francia no reciba su poder de ninguna Constitucin humana, sino
directamente de la institucin divina, al ser rey nicamente "por la gracia de Dios".
El' desarrollo que a la terminacin del antig uo rgimen adquiri la teora del
derecho divino se explica sobre todo porque encajaba en forma armoniosa y muy
til en el sistema de la monarqua absoluta, tal como ste haba sido edificado
poco a poco por los reyes de Francia, desde Luis XI hasta Luis XIV, y as vena a
justificar el absolutismo real. Gracias al principio del derecho divino, el rey tena
fundamento para actuar como titular de un poder a la vez ilimitado y exclusivo. De
una parte, en efecto, y puesto que slo dependa de la institucin divina, slo
haba de rendir cuentas a Dios, a su potestad no podan asignarse ms reglas o
lmites que los que resultaban de las leyes divinas. Humanamente hablando, el
monarca estaba desligado de toda responsabilidad respecto de su pueblo. Por lo
tanto, el poder real era ilimitado, en el sentido de que adquira su consistencia en
la voluntad omnipotente del monarca. La soberana, en el sistema de la monarqua
absoluta, se reduca a la idea de que el monarca puede todo lo que quiere. Es lo
que expresa el antiguo adagio: '"Si el rey quiere, la ley quiere"; y esto se
desprende tambin de la frmula por la que el rey cierra sus edictos y ordenanzas:
"Por ser sta nuestra voluntad". Por otra parte, el poder real era exclusivo:
vicario de Dios en lo temporal, el rey concentraba en s, totalmente, la
potestad del Estado, cualesquiera que fueren sus formas o funciones, y ninguno
de los atributos de dicha potestad poda ejercerse por nadie que no fuera el
monarca, a no ser por delegacin consentida por ste, delegacin que slo poda
referirse al ejercicio de la misma. Con razn, pues, poda decir el rey: "El Estado
soy yo". En efecto, el sistema de la monarqua absoluta, fundada en el derecho
divino, conduca a la conclusin de que el Estado encarna en la persona del
monarca, y uno y otro se confunden al punto de no constituir sino uno solo, y el rey
lleva en s mismo toda la potestad estatal.
325

misma sesin, sostenido igualmente por los oradores de los diversos grupos del Reichstag. Con
excepcin del representante del partido demcrata progresista, sin que ninguno de estos
oradoexpresin e los sentimientos cristianos del Emperador. Cf., entre los autores, Bornhak de este
ltimo por el discurso de Koenigsberg fue justificada por diversos oradores como la expresin de
los sentimientos cristianos del Emperador. Cf., entre los autores, Bornhak (Preussisches
Slaatsrecht, 2' ed.. vol. I, pp. 67 y 152), que sealaba como una de las bases sobre las cuales se
ha fundado el derecho pblico prusiano el principio de que l:los reyes de Prusia reciben su corona
de Dios, y no por la gracia del pueblo y del Parlamento"

874

Desde larga fecha y en numerosas ocasiones, fue denunciado y demostrado el

error de la teora del derecho divino; lo fue, especialmente, por los mismos
telogos. Las palabras de San Pablo: "Omnis potestas a Deo", no significan que
los gobiernos o sus jefes hayan sido creados o designados directamente por Dios
(doctrina del derecho divino sobrenatural). Tampoco significa que estn sealados
indirectamente por la forma en que la divina Providencia dirige el curso de los
acontecimientos (derecho divino providencial). El principio del origen divino del
poder debe entenderse solamente en el sentido, que precis Santo Toms de
Aquino (Summa theologica, 2* parte, I, cuestin 96, art. 4), de que Dios, al crear al
hombre sociable, quiso tambin el poder social, puesto que ninguna sociedad
puede subsistir sin una autoridad superior dotada de la potestad de mandar a cada
uno con miras al bien de todos. As pues, el poder, considerado en s, procede de
Dios; es, en su esencia, de origen divino, porque su necesidad deriva de las leyes
mismas que condicionan el orden social, leyes cuyo autor es Dios; pero no por ello
deja de ser cierto que, en el campo de las realidades positivas, el poder slo
puede organizarse por medios humanos. En otros trminos, a los hombres es a
quienes corresponde regular sus formas y sus condiciones de ejercicio, as como
determinar quines han de ser sus titulares. Por consiguiente, desde el punto de
vista del derecho positivo, lo que el jurista debe indagar ante todo es la fuente
humana de la que brota el poder que ejercen los rganos del Estado (Chnon,
Thorie catholique de la souverainet nationale, pp. 7-16; Duguit, Traite, 2* ed.,
vol. i, pp. 413 ss.; Le Fur, "La souverainet et le droit", Revue du droit public, 1908,
pp. 412 ss.).2
326

Estos autores observan que, lejos de ser los fundadores y los defensores de la doctrina del
derecho divino de los reyes, los telogos catlicos, en su mayor parte, sostuvieron una tesis
contraria, al declarar de un modo expreso que lo que procede de Dios es nicamente el poder in
abstracto, pero no la designacin concreta de los jefes que han de ser titulares del poder. Esta
ltima doctrina, que San Juan Crisstomo ense desde el siglo iv y que fue reproducida por los
doctores de la Edad Media y confirmada por las encclicas de Len XIII, puede considerarse como
la doctrina tradicional de la Iglesia catlica. Incluso Bossuet, el teorizante de la monarqua
absoluta, se aleja en amplio grado del sistema del derecho divino (Le Fur, loe. cit., pp. 416-419,
texto y notas: Duguit, Traite, vol. I, p. 27). Conviene aadir que. Segn gran nmero de telogos,
entre los cuales debe citarse especialmente a Santo Toms, al cardenal Belarnino y a Surez, el
poder es puesto por Dios en la misma comunidad popular, en la "multitud" y sta es quien trasmite
su ejercicio a sus gobernantes. Los prncipes tienen, pues, su potestad por el consentimiento del
pueblo. De aqu la mxima repetida por muchos telogos: Omnis potestas a Deo per populum
(Chnon, op. cit., pp. 13 ss.; Duguit, Traite. 2' ed., vol. I, p. 420). Incluso hubo, desde la Edad
Media, telogos que sostuvieron que el rey dehe su potestad a un contrato. Pero este contrato es
muy diferente de aquel que haba de concebirse despus, bajo el nombre de contrato social, por la
escuela del derecho natural. No es, en efecto, sino un contrato de sujecin, referente a la
designacin y a la institucin del sobe

875

1. TEORA DE LA SOBERANA DEL PUEBLO

320. En el momento actual, la teora ms extendida, respecto a la cuestin de
la residencia ordinaria de la soberana, es aquella que sita la fuente del poder en
el pueblo, en la masa comn de los ciudadanos. Esta idea debe su fuerza de
expansin al desarrollo de la civilizacin democrtica, y tambin se la debe a los
continuos progresos del espritu individualista, por ms que, llevada a sus
consecuencias extremas, pueda llegar a ser excesivamente opresora para el
individuo, al menos en aquellos pueblos que slo poseen en grado insuficiente el
sentido de la justicia y de la libertad. Pero, adems, debe su xito, especialmente
en Francia, a la seduccin de las frmulas que dio de ella su principal propagador,
Juan Jacobo Rousseau.
No es que la haya descubierto Rousseau, ni que la haya expuesto por vez
primera. Sin referirnos a los telogos, que desde la Edad Media situaban la
residencia de la potestad soberana en la comunidad popular, ni a las tentativas
hechas en los Estados Generales de 1355, y sobre todo en los de 1484, con
objeto de lograr la admisin de esta misma idea, ni finalmente a la tesis, muy
absoluta, sostenida en el mismo sentido en el siglo XVI por los monarcmacos,
basta recordar que, ya antes de Rousseau, haba fundado Hobbes su teora del
absolutismo del prncipe en la afirmacin de aue la masa de los ciudadanos
transfera al rey la potestad que se hallaba originariamente en ella; que Jurieu, al
proclamar la necesidad de una "autoridad aue no haya de tener razn para
convalidar sus actos", haba aadido que "esta autoridad tan slo se encuentra en
el pueblo"; aue Locke fund igualmente la sociedad civil y su potestad en el
consentimiento de sus miembros (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 278 ss., 285
ss., 291 s$.; Duguit, Traite, vol. i, pp. 29 ss.). Pero fue Rousseau quien dio a esa
doctrina su expresin terica ms clara, particularmente en su Contrato social, y
adems, auien dedujo sus consecuencias prcticas con una precisin y una
valenta que no alcanz ninguno de sus predecesores.
La tesis de Rousseau, a este respecto, deriva directamente de las ideas emitidas
por l acerca del fundamento mismo de la soberana. Procede del concepto de
que la soberana, lo mismo que la sociedad y el Estado, tiene su origen en un
contrato.1 En efecto, el objeto del contrato
327

rano, y no un contrato de sociedad, que tiene por efecto originar la nacin misma o el Estado
(Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. I, p. 326).
1
La hiptesis del contrato social, dice Rousseau, es la nica explicacin que permite conciliar el
estado de sujecin en que se encuentran los individuos que viven en sociedad con el hecho de que
el hombre es esencialmente libre y no puede renunciar a su libertad. "El hombre naci libre, y en
todas partes est aherrojado. Qu es lo que puede hacer legtimo este

876

social no es tan slo producir "un cuerpo moral y colectivo", sino tambin, y
esencialmente, crear en el seno de la sociedad una autoridad pblica, superior a
los individuos. A este efecto, el contenido del pacto social lo constituye, segn
Rousseau, la clusula siguiente: Cada uno de los contratantes, es decir, cada
miembro del cuerpo nacional en formacin, consiente en una enajenacin total de
su persona en favor de la comunidad, en tanto que se subordina, l y su voluntad,
"a la suprema direccin de la voluntad general", la que se convierte as en
soberana. Pero, por otra parte, cada miembro es admitido por todos los dems
"como parte indivisible del todo", y por consiguiente, la misma voluntad general no
es sino una resultante de voluntades individuales; es la suma numrica de las
voluntades particulares e iguales de los asociados.2 As pues, en virtud del
contrato social, los asociados son, a la vez, "ciudadanos, en cuanto participan en
la autoridad soberana, y subditos, en cuanto sometidos a las leyes del Estado"
(Contrat social, libro I, cap. vi). Finalmente, pues, del hecho de que todo nacional
es llamado a concurrir, con su voz y con su voluntad, a la formacin de la voluntad
general, resulta que la soberana tiene esencialmente su residencia en el pueblo, o
sea en los individuos mismos que componen el pueblo, en cada uno de los
miembros, contados uno a uno, de la masa popular. Esto es lo que Rousseau
expresa al decir que "el soberano slo est formado por los particulares que lo
componen" (ibid., libro i, cap. vn). Y en otra parte: "Supongamos que el Estado
est compuesto por diez mil ciudadanos. Cada miembro del Estado tiene a su vez
la diezmilsima parte de la autoridad soberana" (ibid., libro III, cap. I) 3
328

cambio? Creo poder resolver esta cuestin" (Contrat social, lib. I, cap. I). "Hallar una forma de
asociacin por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sin embargo ms que a s
mismo, y quede tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solucin da el contrato
social" (ibid,, lib. I, cap. VI). Lo que constituye el valor de esta solucin, segn Rousseau, es que la
voluntad general comprende en s la voluntad de cada ciudadano, y de aqu, por lo tanto, que cada
uno slo se obedece a s mismo.
2
"La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son
ciudadanos libres" (Contrat social, lib. iv, cap. n).
3
Se ha discutido, sin embargo, si la doctrina de Rousseau debe entenderse en este sentido. Se ha
dicho que cuando Rousseau declara que el soberano slo est constituido por particulares, esto
significa efectivamente que la sociedad estatal, segn l, no es ms que un compuesto de
individuos, y esta idea es, en realidad, una de aquellas sobre las cuales la Revolucin fund
posteriormente, de modo esencial, todo el sistema del derecho pblico francs. Pero, por lo dems,
admite Rousseau que por efecto del contrato social se constituye en esta sociedad una persona
colectiva, un "yo comn", que se distingue de los miembros individuales. A este ''yo comn"
corresponde una voluntad comn o general, que es igualmente diferente de las voluntades de los
miembros. "La soberana dice Duguit (Traite, vol. I, p. 35), en este concepto, no es la suma de
las voluntades individuales, sno una voluntad general en la que vienen a fundirse, a perderse en
cierto modo, las voluntades individuales." Cuando los ciudadanos son invitados individualmente a
emitir su sufragio, lo que se les pide no es que

877

321. As entendida, la soberana se encuentra dividida, desmenuzada en

porciones personales, entre todos los miembros ut singuli de la nacin. Y
entonces, he aqu la consecuencia prctica de este concepto "atomstico": para
reconstituir la soberana del Estado entero ser necesario ensamblar y adicionar
todas estas parcelas de soberana individual. En otros trminos, cada vez que
haya de tomarse una decisin soberana, habr que convocar al pueblo, a la
totalidad de los ciudadanos; y despus, se sumarn las voluntades particulares
expresadas por cada uno de ellos, y as se manifestar la voluntad general. Ahora
bien, como no podr esperarse obtener una voluntad absolutamente unnime,
respecto de ninguna cuestin, por parte de todos los ciudadanos, Rousseau no
tiene ms remedio que admitir, en ltimo trmino, que la voluntad general quedar
determinada por las voluntades de la mayora. Por la misma fuerza de las cosas,
en efecto, hay que contentarse con la mayora si no se quiere que el Estado quede
condenado a la impotencia; la ley de la mayora es por lo tanto un expediente
necesario. No obstante, es conveniente observar que Rousseau no la presenta de
ningn modo como un expediente, sino que pretende justificarla lgicamente
hacindola depender de las mismas clusulas del contrato social.
329

den a conocer su voluntad particular, sino que digan cul es, a su juicio, esa voluntad general as
definida; y por ello observa el mismo Rousseau que ''existe mucha diferencia entre la voluntad de
todos y la voluntad general"; por ello tambin la votacin de la mayora habr de obligar a la
minora que haba expresado un parecer diferente. Pero toda esta argumentacin queda anulada
por la simple observacin de que, segn la definicin misma que da de ella el Contrato social, la
voluntad general tiene su fuente y su consistencia esencialmente en la voluntad de los ciudadanos
mismos, de todos los ciudadanos y, por consiguiente tambin, de cada uno de los ciudadanos. Es
lo que se desprende, por ejemplo, del concepto de ley tal como lo presenta Rousseau (lib. u, cap.
vi) : si a sus ojos la ley es el acto de soberana propiamente dicho, por este motivo es la expresin
de la voluntad de todos. "Cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, entonces la materia
sobre la cual se estatuye es general como la voluntad que estatuye". As pues, Rousseau no
concibe a la voluntad general como pudiendo tener ms elemento constitutivo que las voluntades
de todos. Y es efectivamente por este motivo por lo que se ver obligado a sostener (ver p. 878,
infra) que "el ciudadano consiente todas las leyes, incluso aquellas que se hacen a pesar suyo" (lib.
IV, cap.II). Considerando, en efecto, que "las leyes slo son registros de nuestras voluntades" (lib.
II, cap. VI), Rousseau no admite que los ciudadanos puedan quedar "sometidos a leyes en las
cuales no han consentido" (lib. iv, cap. 11). Esto implica efectivamente que, segn l, la soberana
reside en todos los ciudadanos y en cada uno de ellos. Esta doctrina de Rousseau, de la que
deduce la conclusin de que los ciudadanos son a la vez soberanos y subditos, no es exacta.
Como se ha observado ya anteriormente (n 83), la m edida en la que el ciudadano participa en la
soberana y aquella en la cual est obligado a sujecin no son ni con mucho iguales. El ciudadano
no es soberano individualmente, ya que, en definitiva, la soberana se halla en el todo y no en las
partes; por el contrario, su sujecin personal a las voluntades del conjunto soberano es total y
absoluta. La soberana y la sujecin de los ciudadanos no se equilibran entre s, pues una es
colectiva y la otra es individual.

878

"Slo existe dice una ley que, por su naturaleza, exija un consentimiento
unnime: es el pacto social. Fuera de este contrato primitivo, la voz del mayor
nmero obliga siempre a los dems; es una consecuencia del contrato mismo"
(Contrat social, libro iv, cap. u). Rousseau quiere decir con esto que es en virtud
de las estipulaciones mismas del pacto social por lo que la minora se halla
subordinada a la mayora. Y, en efecto, se acaba de ver que, segn el anlisis que
presenta de estas estipulaciones, en el pacto social cada uno ha consentido en
abandonarse a la voluntad general: este abandono o renunciacin no puede tener
ms sentido que el de la sumisin individual de cada uno a la voluntad del mayor
nmero. Por razn misma de este consentimiento otorgado previamente, la
voluntad general, por ms que haya sido determinada por un clculo de mayora,
contiene en s la voluntad de todos, de modo que puede decirse que, al
obedecerla, cada cual slo se obedece, en suma, a s mismo; y as se mantiene la
libertad del ciudadano dentro del Estado.4 Sin embargo, parece surgir una
objecin: si, en virtud del contrato social, los ciudadanos se han sometido para el
porvenir a la voluntad de la mayora, no excluir esta subordinacin la posibilidad
de considerarlos como conservando su libertad y como participando todos, con
igual ttulo, en la soberana? Soberana y sujecin a la voluntad ajena son dos
cosas inconciliables. Rousseau mismo se plantea esta objecin: "Se pregunta
cmo el hombre puede ser libre y tener que conformarse a voluntades que no son
las suyas. De qu modo los opositores pueden ser libres y sometidos a leyes que
no han consentido?" (Contrat social, libro IV,cap. II). Veamos por medio de qu
sutil razonamiento trata de soslayar esta objecin (ibid.): "El ciudadano consiente
en todas las leyes, incluso en aquellas que se hacen a pesar suyo. Cuando se
propone una ley a la asamblea del pueblo, lo que se pregunta a los ciudadanos no
es precisamente si aprueban o rechazan la proposicin, sino si dicha proposicin
es o no conforme a la voluntad general, que es la suya: cada uno de ellos, al emitir
su sufragio, da su parecer a este respecto; y del cmputo de los votos se obtiene
la deduccin de la voluntad general. As, cuando prevalece el parecer contrario al
mo, esto no prueba sino que yo estaba equivocado, y que lo que yo estimaba
como voluntad general, no lo era en realidad". Se desprende de esta
argumentacin, particularmente complicada y sobre todo contradictoria, que la
voluntad general no se confunde con la voluntad de todos, ya que puede hallarse
en oposicin con los su330

Contrato social, lib. u, cap. iv: "Mientras los subditos slo estn sometidos a tales convenciones
(las del pacto social), no obedecen a nadie, sino slo a su propia voluntad, y preguntar hasta
dnde se extienden los derechos respectivos del soberano y de los ciudadanos es como preguntar
hasta qu punto pueden stos obligarse consigo mismos, cada uno hacia todos y todos hacia cada
uno de ellos."

879

fragios formalmente expresados por una minora ms o menos imponente. Esto

es, por lo dems, lo que declara positivamente Rousseau en otro prrafo de su
obra (libro n, cap. m): "Existe a veces mucha diferencia entre la voluntad de todos
y la voluntad general". Y sin embargo, por otra parte sostiene que esta voluntad
general es desde luego la voluntad de todos los ciudadanos. Es "la suya", no slo
porque cada uno ha sido llamado a expresar su parecer respecto de ella, o porque
cada ciudadano la hizo suya previamente al suscribir al contrato social, sino
tambin por la razn de que el parecer expresado por la mayora sobre la
consistencia de la voluntad general tiene por efecto determinar cul es realmente
la voluntad de todos: tanto es as que habra que deducir que al emitir un voto
contrario al de la mayora, la minora se equivoc respecto de su propia voluntad.
Esta es una conclusin que Rousseau, a pesar de toda su habilidad, no consigui
hacer admitir (ver nms. 323 y 413, infra).
322. Por muchas que sean sus imperfecciones, la doctrina de Rousseau
demostr, desde su aparicin, una gran fuerza de difusin. Responda a las
aspiraciones hacia la libertad y a las tendencias igualitarias de los hombres de
aquella poca; y fue acogida con ansia por ellos. Desde la Revolucin, continu
ejerciendo una gran influencia en las ideas polticas del pueblo francs5 Este no
conoci nunca las explicaciones confusas o paradjicas de dicha doctrina, sino
que slo retuvo sus frmulas simples, y precisamente por ello, lo que hizo la
fuerza de esta teora cerca de las masas fue su apariencia de gran simplicidad al
mismo tiempo que de estricta lgica. No es muy racional, en efecto, admitir que
en las comunidades estatales, lo mismo que en todas las dems sociedades, el
gobierno de los asuntos sociales corresponde, en derecho, a los mismos
asociados, y que cada uno de ellos est calificado para defender, por medio de su
sufragio individual, su respectiva parte de intereses comunes?
La teora de la soberana popular, tal como la presenta Rousseau, suscit,
no obstante, mltiples crticas. Unos la atacaron por razones de orden poltico. El
sistema de la soberana popular implica, en efecto, que los gobernantes, reducidos
al papel de apoderados del pueblo, no tendrn ms poder que el de recoger y
aplicar las voluntades de la mayora de los ciudadanos, con respecto a la cual se
encuentran en un estado de completa subordinacin. Semejante rgimen, dcese,
es impracticable, pues impedira toda accin gubernamental seria, metdica y
provechosa. Otros han alegado consideraciones de equidad. La doctrina del
contrato social, dicen, es destructora de toda justicia. Y han impugnado sobre todo
el concepto que da Rousseau dt la ley, ese concepto segn el cual la ley slo es la
expresin de la voluntad general, o sea, de hecho,
331

En lo que se refiere a su influencia mundial sobre la estructura y las instituciones del

Estado moderno, vase .Tellinek, op. cit., ed. francesa, vol, I, pp. 342-343.

880

de la voluntad del mayor nmero. As definida, la ley ya no necesita conformarse a

la sabidura y a la equidad, sino que se convierte en puramente arbitraria: todo lo
que quiere el pueblo es legtimo, por el solo hecho de quererlo as. El sistema de
Rousseau llega, pues, a conferir a la masa popular una potestad absoluta,
indefinida, temible;6 este sistema es inicuo, porque entrega el individuo a la tirana
de las mayoras.7 Estas consecuencias de las ideas de Rousseau fueron
impugnadas especialmente por la escuela de los doctrinarios, cuyos jefes, RoyerCollard y Guizot, les opusieron, bajo la Restauracin y al principio de la monarqua
de Julio, elocuentes protestas. Los doctrinarios, en lo que se refiere a la
soberana, establecieron una frmula que se ha hecho cle332

"El pueblo es quien decidir lo que conviene dejar respecto a libertad y a bienes a cada
ciudadano, y esto hace temblar" (Jules Lemaitre, Jean-Jacques Rousseau, p. 256).
7
Contrat social, lib. i, cap. vi: "Estas clusulas (las del contrato social), entindase bien, se reducerl
todas a una sola: conocer la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, a toda la
comunidad..." De ah el poder absoluto de la comunidad con respecto a sus miembros: "Como la
naturaleza concede a cada uno un poder absoluto sobre todos sus miembros, as el pacto social da
al cuerpo poltico un poder absoluto respecto de todos los suyos; y este mismo poder es el que,
dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberana" (lib. II, cap. IV). "Se conviene en que
todo lo que cada uno enajena, mediante el pacto social, referente a su potestad, sus bienes, su
libertad, es nicamente la parte de todo ello cuyo uso importa a la comunidad; pero hay que
convenir tambin en que solamente el soberano puede juzgar de esta importancia" (ibid). "Va
contra la naturaleza del cuerpo poltico que el soberano se imponga una ley que no pueda infringir.
Por donde se ve que no hay, ni puede haber, especie alguna de ley fundamental obligatoria para el
cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social" (lib. I, cap. vil). En estas condiciones, los bienes, la
persona y hasta la vida misma de los ciudadanos quedan a merced del soberano: "El Estado, con
respecto a su? miembros, es dueo de todos sus bienes mediante el contrato social, el cual, en el
Estado, sirve de base a todos los derechos..." (lib. I. cap. IX). "Cuando el prncipe dice al
ciudadano: 'Es conveniente para el Estado que mueras', debe morir, puesto que slo con esa
condicin ha podido vivir con seguridad hasta entonces, y su vida no es ya un beneficio de la
naturaleza, sino un don condicional del Estado" (lib. II, cap. V). Se sabe, por otra parte, mediante
qu sofismas trata Rousseau de demostrar que la soberana absoluta del pueblo, tal como se
desprende del contrato social, no puede ser nociva ni inquietante para los ciudadanos. Por efecto
del pacto social, "al darse cada uno por entero, la condicin es igual para todos; y al ser igual para
todos, nadie tiene inters en que sea onerosa para los dems" (lib. I, cap. VI). "No estando
constituido el soberano sino por los particulares que lo componen, no tiene ni puede tener inters
contrario al suyo; por consiguiente, la potestad soberana no tiene ninguna necesidad de fiador con
respecto a los subditos, ya que es imposible que el cuerpo trate de perjudicar a todos sus
miembros. El soberano, por el mero hecho de ser, es siempre lo que debe ser" (lib. I, cap. VIIl). "La
voluntad general es siempre recta" (lib. II, cap. III). "Por qu la voluntad general es siempre recta,
y por qu quieren todos constantemente la felicidad de cada uno de ellos, si no es porque no existe
nadie que deje de apropiarse la expresin 'cada uno', y que no piense en s mismo al votar por
todos?" (lib. II, cap. IV). "Qu es un acto de soberana? Es una convencin del cuerpo con cada
uno de sus miembros; convencin equitativa, porque es comn a todos; til, porque no puede tener
ms objeto que el bien general" (ibid.).

881

bre, y que consiste en proclamar que por encima de las sociedades no puede
existir ms que una sola soberana: la de la justicia y la razn.8 La soberana no
tiene por objeto, pues, realizar la voluntad del mayor nmero, sino que debe servir
nicamente para realizar aquello que, en inters de la nacin, es justo y razonable
(Tchernoff, Le part rpublicain sous la monarchie de Juillet, pp. 13 ss.; Faguet,
Politiques el moralistes du XIX" sicle, 1 serie, pp. 330 ss.). Esta es una doctrina
ideal, de un alto valor moral, pero que no puede satisfacer al jurista, pues no le
hace avanzar ms que el concepto teolgico del poder de derecho divino. No
basta, en efecto, formular en principio la soberana de la justicia y de la razn, sino
que, desde el punto de vista jurdico, toda la cuestin se reduce a saber a quin
corresponde, en el Estado, determinar lo que es justo y razonable.9
333

Esta frmula, por otra parte, no ha sido inventada por los doctrinarios. Por ejemplo. Condorcet, en
su Essai sur les Assembles provinciales (1* parte, art. 2) deca ya en 1788: "No debera tratarse
de destruir la peligrosa idea de que los diputados o representantes han de votar, no ya segn la
razn y la justicia, sino segn el inters de sus comitentes?"
9
Se pueden dirigir y se han dirigido (Esmein, lnients, 7" ed., vol. i, p. 46) las mismas crticas a la
teora que present Duguit referente a la soberana en su importante obra sobre L'tat.
Obedeciendo a tendencias que recuerdan en cierto aspecto las de los doctrinarios, este autor
como ya se ha visto, n 70, supra rechaza la idea de la soberana; no admite que el Estado tenga
una potestad de dominacin (L'tat, vol. I, pp. 320 ss.), ni que pueda crear el derecho (pp. 422 ss.);
tampoco admite que los gobernantes posean un poder de mando en virtud del cual puedan dar
rdenes a los gobernados (pp. 267 ss., 359ss.). El Estado, as como los gobernantes, no son
soberanos, sino que estn subordinados a su vez a un principio superior, que es "la regla de
derecho", o sea una regla de conducta que proviene de las exigencias de la solidaridad social y
que se halla conforme con esta solidaridad (pp. 80-105). "El Estado dice Duguit (p. 259) queda
sometido a la regla de derecho Jo mismo que los individuos"; por su parte, "los gobernantes slo
son individuos como los dems" y su voluntad no es de esencia superior a la voluntad de los
gobernados (p. 360 y 369). La voluntad de los gobernantes, lo mismo que la de los gobernados,
slo tiene valor jurdico y se impone al respeto de todos cuando se halla conforme con la "regia de
derecho" y en la medida de esta conformidad. En el Estado, lo que merece la obediencia no es,
pues, la voluntad del Estado, ni la de los gobernantes, sino nicamente "la regla de, derecho", que
aparece as como nica soberana (pp. 268 y 424; cf. sobre todos estos puntos el Traite de droit
constitutionnel del mismo autor, 1 ed., vol. I, pp. 85 ss., 2* ed., vol. i, pp. 26 ss., 63 ss., 393 ss., 512
ss.) Duguit se refiere a la regla de derecho como otros se han referido a la justicia y a la razn. Se
trata de puros conceptos filosficos, que tienen como caracterstica y defecto comunes carecer de
alcance prctico, y por consiguiente de inters jurdico. Duguit. indudablemente, se vera muy
apurado si tuviera que decir por qu signo positivo podr reconocerse, en la realidad de los
hechos, que una orden dada por los gobernantes se halla o no conforme con lo que llama la regla
de derecho; as pues, es de observarse que se abstiene de toda indicacin a este respecto; y por
lo mismo que renuncia a abordar esta cuestin de orden prctico, que sin embargo es primordial
para la ciencia del derecho, deja entrever que su doctrina no tiene valor ni eficacia jurdicas. El
mismo conviene en ello a veces: "Los gobernantes dice (Traite. P ed., vol. I. p. 301) se hallan
sometidos a una regla superior de derecho, y tericamente no pueden violar dicha regla; pero esta
regla carece de sancin eficaz con respecto a ellos." Una regla despro882

882

323. Sin insistir ms sobre estas crticas de orden moral o poltico, debemos tratar
especialmente de las objeciones jurdicas que suscita la teora de Rousseau.
He aqu, en primer trmino, una objecin que ha sido reproducida con
frecuencia por los autores. Se refiere al rgimen mayoritario, que Rousseau
pretende conciliar con la idea de una soberana individual de los ciudadanos. Se
trata, dcese, de dos cosas inconciliables. Si cada ciudadano es personalmente
soberano por su parte, es imposible explicar la subordinacin de la minora a la
mayora; o, mejor dicho, el hecho de esta necesaria subordinacin basta para
demostrar que los ciudadanos no tienen por s mismos ninguna parcela de
soberana (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 356; Duguit, L'tat, vol. II, pp. 68 y
85, y Traite, vol. I, p. 34; Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle, vol.
I, p. 210, vol. II, pp. 10 ss.). Esta objecin haba sido advertida por el mismo
Rousseau y se ha visto anteriormente (p. 878) con qu argumento trata de
prevenirla. Si se adopta, dice, la primera hiptesis del contrato social, no hay
contradiccin en admitir despus que los ciudadanos quedan libres, aunque
sometidos al principio mayoritario; pues quedan sometidos por su mismo contrato,
siendo precisamente sta una de las clusulas de su pacto de asociacin.
Cuando, en una confederacin de Estados, se ha estipulado en el tratado
federativo que la minora someter su voluntad a la voluntad de la mayora, los
autores no dejan por e]lo de seguir declarando que cada uno de los Estados
confederados conserva su respectiva cualidad de soberano. Esta sumisin de los
Estados confederados a las decisiones eventuales de la mayora, en efecto, se
origina en el tratado mismo concluido entre ellos; se funda en el libre
consentimiento de cada uno de ellos, y por esto deja subsistir su soberana
(Laband, Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 101 y 147;
Jellinek, op. cit.. ed. francesa, vol. u, pp. 534-535). Igualmente, dice Rousseau, "el
ciudadano consiente en todas las leyes, incluso en aquellas que se dictan a pesar
suyo" (Contrat social, libro IV, cap. II); consiente en ellas, porque
334

vista de sancin efectiva y que no se impone sino de un modo terico, no es una regla de derecho.
Significa esto que no se pueda concebir ninguna regla de conducta, individual o social, anterior y
superior a la voluntad del Estado? Tal regla existe desde luego, y Duguit tiene razn al afirmar su
existencia. Pero, por mucho esfuerzo que realice dicho autor (L'tat. vol. I. pp. 101 ss.) para
demostrar su carcter jurdico, tal repla slo posee un valor puramente moral, mientras no haya
sido sancionada por el Estado. El derecho, en el sentido propio del trmino, supone, en efecto, la
sancin de una coaccin; por lo menos se ha dicho (Lvy- Ullmann. La dfinition du droit, p. 151)
que supone la coaccin como ultima ratia. "La coaccin es una caracterstica esencial del derecho"
(Larnaude, Les mthodes juridiques. leccione dadas en el Colegio Libre de Ciencias Sociales en
1910, p. 16). El derecho no puede originarse, pues, sino mediante una organizacin estatal: en
este sentido es cierto decir, en definitiva, que slo el Estado puede crear derecho.

883

personal y libremente acept el sistema mayoritario; la voluntad enunciada por la

mayora es la voluntad de todos los ciudadanos, porque cada uno de ellos la hizo
suya de antemano en el momento de estipular el contrato social. Y as pues, al
ciudadano debe considerrsele como soberano, incluso en el sistema mayoritario.
El vicio de este razonamiento es fcil de advertir. Desde el punto de vista que se
acaba de indicar, no puede establecer ninguna aproximacin entre el caso del
Estado que se ha comprometido en una confederacin y el caso del ciudadano
obligado por el contrato social. El Estado confederado ha podido asociarse con
otros Estados para poner en comn ciertos intereses o fines que son los mismos
para cada una de las partes contratantes, pero, por lo dems, reserv de un modo
absoluto su libertad intangible de accin y sus derechos de potestad soberana.
Segn la doctrina de Rousseau, por el contrario, el ciudadano queda completa e
ilimitadamente subordinado a la voluntad general: sus bienes, sus derechos, su
vida misma dependen de ella; ha hecho una "enajenacin total" de su persona al
Estado. Sin duda se ha observado que esta enajenacin es seguida
inmediatamente de una restitucin, por parte del Estado, que reconoce a cada uno
de sus subditos, a ttulo de derechos civiles, todos aquellos de sus derechos
naturales cuyo sacrificio no juzga til a la comunidad.
Pero es conveniente observar tambin que estos derechos individuales,
restituidos por el Estado, en adelante se fundarn de modo exclusivo en una
concesin estatal, y no subsisten sino como "un don condicional del Estado" (libro
II, cap. V); y de ah que ese don pueda ser objeto de revocacin. El ciudadano
carece, pues, de seguridad personal con respecto al Estado: Rousseau incluso
tiene mucho cuidado en especificar que el soberano no puede hallarse obligado,
con respecto a los subditos, por ninguna ley, ni siquiera por el contrato social (libro
i, cap. VIII). Entonces, el ciudadano, que en este respecto depende de la voluntad
de la mayora, cmo podra ser declarado soberano? 10 En vano pretende
335

10

Para que los ciudadanos puedan considerarse como soberanos se necesitara, en todo caso,
que el asentimiento de cada uno de ellos fuese necesario para la adopcin de cualquier
modificacin a la Constitucin, como ocurre en la confederacin de Estados. El hecho de que la
Constitucin pueda ser modificada a pesar de la oposicin de la minora demuestra que los
ciudadanos no son soberanos, como no lo son los Estados particulares que forman parte de un
Estado federal; pues lo mismo que se est de acuerdo, generalmente, en negar el carcter de
soberana a los Estados miembros de un Estado federal, y ello por la causa, entre otras, de que el
estatuto federal puede modificarse sin su adhesin unnime, tambin del mismo modo hay que
reconocer que los ciudadanos no poseen individualmente la soberana, puesto que las revisiones
constitucionales no quedan subordinadas al consentimiento de cada uno de ellos. Bien es verdad
que en los pases de pura democracia el pueblo es el rgano supremo constituyente. Puede
decirse, pues, que en esos pases la colectividad de ciudadanos es soberana, lo mismo que los
autores alemanes declaraban que en el Imperio alemn la soberana corresponda a la colectividad
de los Estados miembros, en cuanto stos constituan una unidad. Pero, si en

884

Rousseau justificar su tesis alegando que el ciudadano concurre personalmente

en la formacin de la voluntad general. La influencia que da al ciudadano su
sufragio individual en la formacin de esta voluntad, es bien mnima si se la
compara con la enormidad de la potestad que tiene la mayora con relacin a los
miembros de la minora. En realidad, el sistema de Rousseau nos conduce, como
se ha dicho, a la completa absorcin del individuo por el Estado.11
324. Pero esta dominacin del Estado sobre sus subditos se manifiesta tambin
desde otros puntos de vista; y aqu se ver aparecer una nueva contradiccin en
la explicacin que propone Rousseau para conciliar la libertad del ciudadano con
su sumisin a la mayora. Como se ha visto, esta explicacin se funda, ante todo,
en la idea de que cada miembro del Estado ha tenido que consentir, por su parte,
y ha consentido efectivamente, en la formacin del contrato social. Rousseau
insiste en diferentes ocasiones sobre este punto: "La ley de la pluralidad de los
sufragios es una fundamentacin convencional y supone, por lo menos una vez, la
unanimidad. . . En efecto, si no existiese convencin anterior, dnde estara para
el nmero menor la obligacin de someterse a la eleccin del nmero mayor?"
(Contrat social, libro I, cap. IV). Y en otro lugar: "Hay una ley que, por su
naturaleza, exige un consentimiento unnime: es el pacto social. . . (libro IV, cap.
II). As pues, la unanimidad de los consentimientos en el pacto social es una
condicin esencial de todo el sistema. Ahora bien, es muy cierto que esta
unanimidad no se realizar jams, y el mismo Rousseau tuvo que prever el caso
en que "en el momento del pacto social, se encuentren opositores al mismo".
Pero, dice, "su oposicin no invalida el contrato, sino que slo evita que estn
336

la democracia la soberana reside en la colectividad de los ciudadanos, cada uno de stos

considerado individualmente no puede ser calificado como soberano; y lo demuestra precisamente
el hecho de que, incluso en las democracias, la minora de los ciudadanos queda sometida, en lo
que se refiere a las revisiones constitucionales, a la voluntad expresada por la mayora.
11
Por esto es imposible aceptar el punto de vista de algunos autores (ver especialmente Boutmy,
Anales des sciences politiquea, 1902, pp. 415 ss.) que pretendieron hallar en el Contrato social el
origen de los principios formulados por la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano.
La caracterstica de los derechos individuales proclamados por la Declaracin de 1789 es constituir
como lo afirma su texto (ver particularmente el prembulo y los arts. 1, 2 y 4) ''derechos
naturales, inalienables, imprescriptibles y sagrados", o sea anteriores y superiores a la voluntad del
Estado. Segn Rousseau, por el contrario, los derechos primitivos del individuo quedan
abandonados por l en el momento de la creacin contractual de la sociedad, y aquellos de tales
derechos que posteriormente le son devueltos, proceden nicamente del Estado. La Declaracin
de 1789, pues, no puede relacionarse con el Contrato social (Jellinek, La dclarntion dea droits de
l'homme et du aloyen, traduccin de Fardis: ver tambin el art. de dicho autor sobre el mismo tema
en la Reme du droit public. vol. XVIIT. pp. 385 s.; Bonnard, "Les idees politiques de Rousseau", en
la misma Revue. vol. xxiv. pp. 784 ss.; Duguit, Traite, vol. i, p. 33 y vol. II, pp. 6 ss.).

885

comprendidos en l: quedan como extranjeros entre los ciudadanos". Por otra

parte, sin embargo, Rousseau comprende desde luego que esta facultad de los
opositores, de permanecer extraos en el seno del Estado, sera un obstculo
para la realizacin de la unin estatal y para el funcionamiento de la potestad
estatal, lo cual es inadmisible. Por lo tanto, establece la consecuencia de que
"cuando el Estado es instituido, el consentimiento est en la residencia; habitar el
territorio es someterse a la soberana (libro IV, cap. II). As pues y por ms que
Rousseau aada en nota a este prrafo que slo se refiere a una residencia
voluntaria y no forzada, aparece, en ltimo trmino, que la absorcin del
ciudadano por el Estado deriva, al menos para los miembros de la minora
opositora, de un imperio ejercido por el Estado sobre los individuos que pueblan
su territorio, y no necesariamente de su consentimiento contractual. En estas
condiciones, qu es lo que queda de la demostracin que consista en pretender
que el ciudadano es libre porque slo est sometido al principio de la mayora en
virtud de su adhesin al pacto social?

886

325. Ms an, y aunque se demostrara que el ciudadano es libre dentro del

Estado, en el sentido de que su sujecin se basa en su consentimiento, no
resultara de esto que sea soberano en medida alguna. A este respecto, es til
recordar de nuevo el caso de los Estados confederados, del cual se acaba de
hablar. Los autores estn generalmente de acuerdo en reconocer que tales
Estados son soberanos, y esto significa que cada uno de ellos, antes y despus
de entrar en la confederacin, conserva una potestad soberana. Pero sobre
quin ejerce esta potestad? Sobre sus propios subditos, sobre su propio territorio,
y de ningn modo sobre los subditos, los territorios o los Gobiernos de los dems
Estados comprendidos en la confederacin. Por el tratado que fund la
confederacin, el Estado miembro no adquiri parcela alguna de potestad
dominadora sobre sus confederados; la confederacin misma no tiene potestad
estatal (en este sentido, ver sobre todo a Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 531 ss.). En
resumen, el Estado que entra en confederacin sigue siendo soberano en el
sentido en que lo era anteriormente. Rousseau, por el contrario, pretende que por
el contrato social los ciudadanos adquieren una potestad soberana de la que
carecan antes de este contrato, una potestad que los hace soberanos a unos
sobre otros. Cabe preguntarse de dnde podran recibir semejante potestad. No
puede concebirse con anterioridad al contrato social, pues el individuo no tiene
ningn derecho inicial de mando respecto de su semejante. Pero tampoco puede
justificarse posteriormente a dicho contrato, y el ejemplo de las confederaciones
de Estados lo demuestra, puesto que, lo mismo que se reconoce que los Estados
miembros no adquieren, mediante el tratado federativo, poder alguno de
dominacin sobre sus confederados, tambin el pacto social es impotente para

887

originar, en la persona de los contratantes y en sus relaciones recprocas, una

potestad soberana que no exista en ellos primtivamente.
Pero, podr alegarse, en el caso de la confederacin, una de las razones
por las cuales los Estados confederados deben considerarse como conservando el
carcter soberano se deduce precisamente del hecho de que cada uno de ellos
coopera a la formacin de la voluntad comn, al no ser sta sino la resultante de
las voluntades particulares de los miembros. Ahora bien, segn la construccin
dada por Rousseau al Estado, la voluntad general slo es, de modo anlogo, la
voluntad comn de los ciudadanos, que son as, ellos mismos, los titulares de la
potestad suprema en el Estado; por consiguiente, al menos en este aspecto,
parece tener razn Rousseau cuando caracteriza a los ciudadanos como
soberanos. Pero ahora la teora del Contrato social tropieza con otra objecin, no
menos decisiva que las anteriores. En efecto, si bien es verdad que el Estado
democrtico, conforme a las ideas de Rousseau, constituye una pura asociacin o
confederacin de ciudadanos soberanos, habra que deducir inmediatamente que
el Estado democrtico no es un verdadero Estado, pues una confederacin de
individuos, lo mismo que una confederacin de Estados, no puede formar un
Estado. El supuesto Estado, segn el tipo del Contrato social, se reduce a una
simple comunidad de hombres, ligados entre s por una relacin contractual, pero
por encima de los cuales no existe unidad ni potestad estatales. En suma, pues, la
doctrina de Rousseau, lejos de fundar el Estado y la soberana, implica la
negacin del uno y de la otra.
326. Todo esto es tanto como decir que la soberana slo puede concebirse
en un ser distinto de los individuos y superior a ellos: slo se concibe en el ser
ideal Estado. La soberana no es una potestad de orden individual, sino que
presupone al Estado, y es propio de su esencia hallarse situada por encima de los
"subditos". Por lo mismo, es imposible admitir que pueda originarse por un arreglo
contractual o que los individuos puedan disponer de ella por va de contrato. La
hiptesis del contrato social, universalmente rechazada en lo que concierne a los
orgenes de la sociedad (ver supra, pp. 65, 67 ss.), es igualmente falsa en cuanto
a la gnesis de la soberana. Finalmente, Rousseau desconoce la verdadera
soberana jurdica del Estado al formular como tesis general y principio absoluto
que la soberana reside de un modo inicial en los ciudadanos. El principio desde
el punto de vista jurdico es aqu que el Estado no puede formarse sino
mediante una organizacin social, generadora de potestad dominadora. Ahora
bien, no se dice que esta organizacin, que es la primera condicin del Estado y
de la misma soberana, habr de consistir, necesariamente y en todo caso, en un
rgimen de gobierno popular. Por lo tanto, y puesto que el concepto de Estado
supone

888

esencialmente una comunidad organizada, es decir, provista de cierto orden

jurdico relativo al ejercicio de la potestad pblica y regida por una ley orgnica
que no es ms que la Constitucin del Estado, no se puede afirmar de una manera
absoluta que la participacin de los ciudadanos en la soberana est fundada en
su propia voluntad o en un poder primitivo que reside en cada uno de ellos a ttulo
de derecho personal. Slo el Estado tiene como propiedad ser soberano, y no
existe, en el Estado, soberana anterior a la del Estado mismo. En cuanto a los
ciudadanos, la verdad es que encuentran en la Constitucin del Estado la fuente
originaria de los poderes que pueden ser llamados a ejercer a ttulo de
participacin en la soberana estatal, del mismo modo que es la Constitucin la
que determina las condiciones de ejercicio, las formas y la medida de esa
participacin individual. En una palabra, el error capital de Rousseau es el haber
presentado a la soberana del Estado como formada por la de sus miembros,
cuando, en realidad, la soberana, en cuanto a su ejercicio, no puede comunicarse
a los ciudadanos sino despus de haber nacido, en primer lugar, en el Estado, y
por el hecho mismo de la organizacin que engendr el Estado y su potestad (ver
sobre este punto el n9 413, infra).

2. TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL

327. Segn el derecho positivo francs, a la teora de la soberana del
pueblo debe oponerse el sistema de la soberana nacional.
El concepto de soberana nacional es en Francia uno de los principios
fundamentales del derecho pblico y de la organizacin de los poderes.
Se ha dicho de este principio que es la ms importante de las conquistas
realizadas por la Revolucin. De hecho fue consagrado, desde el principio de los
acontecimientos de 1789, por la Declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, art. 3: "El principio de toda soberana reside esencialmente en la
nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane de
ella expresamente". Desde entonces, y salvo una sola interrupcin en 1814, la
soberana nacional, al menos en teora, ha sido admitida explcita o implcitamente
por las sucesivas Constituciones de Francia. Fue en primer lugar la Constitucin
de 1791 la que, en los arts. 1 y 2 del preambulo de su tt. III, declar que "la
soberana pertenece a la nacin. . . de la que emanan todos los poderes".
Segn el art. 25 de la Declaracin de derechos que encabeza la
Constitucin de 1793, "la soberana reside en el pueblo". La Constitucin del ao
ni (art. 17 de su Declaracin de derechos) dice que "reside en la

889

universalidad de los ciudadanos".1 En la Constitucin del ao VII y durante el

Imperio, la soberana nacional se afirma bajo forma plebiscitaria.
En 1814 ya no se trata de la soberana de la nacin: en el sistema de la
Carta, la soberana, como en la antigua monarqua, reside en la persona del rey.
Pero, a partir de 1830, el principio de la soberana nacional vuelve a estar en vigor;
y desde esta poca se ha mantenido en 1848, en 1852 y en el derecho pblico
actual. La Constitucin de 1848 lo proclama an de una manera expresa en su art.
I9. La de 1852 (art. 1) declara que "reconoce, confirma y garantiza los grandes
principios proclamados en 1789". Y si hoy da no se encuentra ninguna frmula
especial, a este respecto, en la Constitucin tan lacnica de 1875, los autores no
dejan de estar de acuerdo en decir que toda la organizacin constitucional
actualmente existente se basa en la idea de la soberana nacional.
Ante estos textos y en razn de la importancia que conceden a la soberana
nacional, es conveniente precisar con cuidado el sentido de este principio, su
alcance y sus consecuencias. Ahora bien, existen a este respecto dos corrientes
de interpretacin, dos tendencias divergentes. Unos exaltaron el principio y
pretendieron que produce consecuencias muy absolutas. Otros sostienen que se
trata solamente de una frmula terica y poltica, desprovista de sentido jurdico.
Estos dos puntos de vista son igualmente errneos, como veremos en
seguida.
328. A. El principio de la soberana nacional ha sido interpretado con
frecuencia a la luz de las teoras de Rousseau, teoras cuya influencia sobre las
ideas de los tiempos de la Revolucin fue tan considerable. La soberana nacional
se confundira as con la soberana popular. Estara constituida por una soberana
individual de los miembros de la nacin, y por lo tanto habra que decir que en
Francia, de cuarenta millones de nacionales, cada uno de ellos posee una
cuarentamillonsima parte del poder soberano, considerado, bien por lo que se
refiere a su fuente primitiva, bien al menos en cuanto a su ejercicio (ver p. 876,
supra). Resultara de ello, finalmente, que el principio de la soberana de la nacin
implica, por una necesaria consecuencia como lo afirma Aulard, Histoire
politique de la Rvolution Franqaise, advertencia, pp. v y 45,la repblica
democrtica.
Pero seguramente no fue en este sentido como se estableci el principio.
Para demostrarlo, es conveniente insistir desde ahora en el punto esencial de que
la idea de la soberana nacional, tal como fue introducida en el derecho pblico
moderno de Francia por los mismos fundadores de este derecho, slo tena un
alcance negativo; y se ver ms adelante
337

Cf. para esta misma poca, la Constitucin dada por Francia a la repblica helvtica
en 1798, art. 2: "La universalidad de los ciudadanos es el soberano".

890

oponindola al rey como verdadero elemento constitutivo del Estado y, por

consiguiente, como la nica legtima propietaria de la potestad soberana. En
efecto, la idea esencial formulada por los hombres de 1789 y que se convierte en
la base misma de todo el nuevo derecho pblico, fue que el Estado no es ms que
la personificacin de la nacin/ El Estado es la persona pblica, en la que se
resume la colectividad nacional. Por lo tanto, el Estado no puede absorberse en el
rey, sino que se identifica con la nacin, y entonces la soberana estatal ya no se
halla en el rey, sino que tiene su sede en la nacin misma. As se encuentra
directamente fundado el principio de la1 soberana nacional (cf. Duguit, L'tat, vol.
I, pp. 344-345). Vemos as cmo naci este principio: no es ms que la respuesta
de la Revolucin a la pretensin de Luis XIV de reducir el Estado entero a la sola
persona del rey.4
330. As pues, el principio de la soberana nacional, ante todo, iba dirigido
contra la potestad real. Desde el principio de los acontecimientos revolucionarios,
la Asamblea nacional, que se preparaba a sustituir a la monarqua absoluta de los
tiempos pasados por una realeza moderada, reaccion contra la teora de la
soberana personal del monarca y, con este fin, formul la doble idea fundamental
siguiente: lp El rey no puede ser propietario de la soberana; carece de poder para
ello. La soberana no puede ser el bien propio de nadie. La soberana o potestad
estatal, en efecto, no es ms que el poder social de la nacin, un poder
esencialmente nacional en el sentido y por el motivo de que se funda nicamente
en las exigencias del inters de la nacin y de que no existe sino en ese inters
nacional. El cuaderno del Tercer Estado de Pars deca ya en este sentido:
"Cualquier poder slo puede ejercerse
338

Incluso se ha pretendido que la Revolucin haba eliminado el concepto de Estado,

substituyndolo por el de nacin, como se deduce, se ha dicho, de la frmula constitucional de
1791: "La Nacin, la Ley, el Rey". Es evidente que, en la terminologa de aquella poca, o sea en
los textos de la Constitucin, lo mismo que en los discursos de los primeros constituyentes, la
palabra Nacin es de un empleo ms frecuente que la palabra Estado; y el sentido mismo en el
que all se le emplea podra sugerir la idea de que la Constituyente repudi todo concepto estatal y
reemplaz la idea de Estado por la de Nacin exclusivamente. Esto sera sin embargo un profundo
error. Al mismo tiempo que aclaraba la nueva idea del Estado como personificacin de la Nacin,
la Revolucin, no solamente mantuvo, sino que tambin fortaleci el estatismo, o sea en especial
la unidad de voluntad y de potestad estatales del cuerpo nacional. Por otra parte, la palabra Estado
se encuentra tambin en numerosos textos de la Constitucin de 1791, por ejemplo: tt. III, cap. III,
seccin 1, art 1: cap. IV, seccin 1. arts. 1-4, y seccin 3, art. 3; cap.V, art. 23; tt. IV, art. 1 y 3, etc.
4
Hauriou, Principes de droit public, 2* ed., p. 82: "Ntese que la Revolucin no renov la
personalidad jurdica del Estado. La modific en el sentido de que puso fin a la confusin entre la
personalidad jurdica del Estado y la personalidad jurdica del Rey; restableci la personalidad del
Estado sobre la base de la nacin, pero no interrumpi dicha personalidad. En la Revolucin existe
un desplazamiento de la soberana: la soberana pas a la Nacin.

891

para la felicidad de la nacin" (Archives parlemcntaires, primera serie, vol. V, p.

281). Esta es una verdad elemental que los filsofos y los telogos (Chnon, op.
cit., p. 18) defendieron e"n todo tiempo al decir que, en las sociedades polticas, el
poder social no puede instituirse ni debe funcionar sino con miras al bienestar de
la comunidad. La Revolucin, a su vez, establece esta verdad moral en el terreno
del derecho, al formular en el art. 3 de la Declaracin de 1789 el concepto capital
de que el sujeto jurdico de la potestad soberana es propiamente la nacin. En
otros trminos, la Constituyente hizo realizar un gran progreso al derecho pblico,
progreso que consiste en distinguir en adelante al soberano de las personas que,
de hecho, ostentan la soberana. El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningn
gobernante, sea el que fuere: es la nacin exclusivamente.
Por consiguiente, la potestad que ejercen los gobernantes no es para ellos
un atributo personal, no les pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en
un beneficio propio, sino que es un depsito que poseen por cuenta de la nacin y
que, en sus manos, slo debe servir para el bien de la comunidad nacional
(Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. II, pp. 55-56). Ms exactamente,
en derecho debe decirse que los gobernantes, propiamente hablando, no poseen
la soberana misma, sino que, y es muy distinto, slo tienen el ejercicio de ella; no
estn ivestidos ms que de una simple competencia, y en este sentido, slo son
administradores de un bien extrao, de un poder que es puramente el de la
nacin. Este es el primer sentido del principio de la soberana nacional.
2 Por otra parte, la Asamblea nacional formula y consagra la idea, no
menos importante, de que entre los hombres que conmponen la nacin, ninguno
puede pretender el ejercicio del poder soberano fundndose en un derecho de
mando innato en su persona, o alegando, bien sea una superioridad personal, bien
una vocacin personal para este ejercicio. En efecto, la soberana es propiamente
el derecho que tiene la comunidad nacional de hacer respetar sus intereses
superiores por medio de su potestad, tambin superior; es, por consiguiente, un
derecho que slo pertenece a la nacin. As, si la soberana slo se concibe como
legtima en la colectividad, de ello se infiere que los miembros individuales del
cuerpo nacional", en lo que se refiere a su ejercicio, son iguales unos a otros, en el
sentido de que ninguno de ellos puede invocar derecho originario a tomar
personalmente para s este poder de la nacin. Tal es, desde luego, el concepto
que consagra el art. 3 de la Declaracin de 1789, pues dicho texto, despus de
haber afirmado que el principio de toda soberana reside en la nacin, aade en
seguida: "Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella". En otros trminos, del hecho de que la soberana es
nacional en su principio,

892

deduce el texto que debe serlo tambin en cuanto a la transmisin de su ejercicio.

Nadie puede ejercerla sino en nombre de la nacin y en virtud de una concesin
nacional.- La Asamblea constituyente admite que esta concesin se realiza en la
Constitucin. Por medio de la Constitucin el poder nacional se transfiere, en
cuanto a su ejercicio, a los gobernantes, y no puede haber otros derechohabientes
a este ejercicio sino aquellos que seala la Constitucin. Por lo tanto, el rey no
puede considerarse en adelante como poseyendo su ttulo en virtud de un derecho
propio, como tenindolo de su propia voluntad o potestad, sino que no podr
obtenerlo ya sino en virtud de la concesin que del mismo le hace la Constitucin.
Este monarca nacional habr de ser tambin un monarca constitucional, y
de ah que slo poseer el ejercicio de la potestad estatal en la medida y con las
condiciones en que haya sido investido del mismo por la Constitucin. En
resumen, la Asamblea nacional de 1789, al fundar el principio de la soberana de
la nacin, se propona esencialmente retirarle al rey su antiguo poder absoluto,
para mitigarlo y restringirlo subordinndolo a la Constitucin, y tambin
repartindolo entre el rey y otros rganos nacionales, especialmente un cuerpo
legislativo electo e independiente del monarca. Con este objeto, la Constituyente
le negaba al rey toda soberana personal, y colocaba la fuente de la soberana en
la nacin misma, de manera que el rey no podra ya, en adelante, ejercer el poder
sino en nombre, por cuenta y por obra de la nacin, nica soberana.
331. Ahora bien, en qu sentido la Asamblea nacional de 1789 transfera
la soberana a la nacin? Quera decir que la soberana reside originariamente
en la persona individual de todos los nacionales y de cada uno de ellos?
Evidentemente que no. Basta, para establecerlo, recordar que, en la Constitucin
de 1791, la disposicin del art. 1 del prembulo d el tt. III, dice: "La soberana es
una, indivisible. . . Pertenece a la nacin; ninguna seccin del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio". El principio formulado por este texto es de
los ms claros. En l, la soberana es llamada nacional, en el sentido de que
reside indivisiblemente en la nacin entera, y no ya dividida5 en la persona, ni
mucho menos en ningn grupo de nacionales (Duguit, Manuel de droit
constitutionnel, P ed., p. 128; cf. Traite, vol. I, p. 118). La nacin es, pues,
soberana como colectividad unificada, o sea como entidad colectiva que, por lo
mismo que es el sujeto de la potestad y de los derechos estatales, debe
reconocerse como una persona jurdica,6 que tiene
339

Ni siquiera de una manera indivisa. En efecto, se observar que el texto de 1791 no se refiere
solamente a indivisin, sino a indivisibilidad.
6
Al deducir el principio contenido en el art. 1' del prembulo del tt. ni, consagraba la Constitucin
de 1791, al mismo tiempo, la nocin de personalidad estatal. Esta nocin, en

893

una individualidad y un poder a la vez superiores a los nacionales e

independientes de ellos (cf. Duguit, L'tat, vol. i, pp. 321-322, vol.II, p. 89).7 En una
palabra, la Revolucin, lejos de transferir, como se ha dicho, la soberana a todos
los miembros de la nacin, negaba, por el contrario, y de una vez por todas, la
cualidad soberana a cualquier individuo considerado en particular, as como a
cualquier grupo parcial de individuos; no haca as sino reconocer, a su manera, la
verdad terica enunciada anteriormente (p. 886), a saber, que la potestad de
dominacin estatal slo puede concebirse en el ser sinttico y abstracto que
personifica la colectividad nacional y que, en definitiva, no es sino el Estado.
Soberana nacional o colectiva era, en las ideas de 1789 y de 1791, la
negacin directa de toda soberana individual.8
340

efecto como se ha visto (supra. pp. 46 ss.) no es sino la expresin de la unidad que se halla
realizada en el Estado. Ahora bien, esta unidad queda afirmada y puesta totalmente en claro por el
texto anteriormente citado. Desde el momento en que la soberana es una e indivisible, la nacin, a
la que pertenece, no puede declararse titular de dicha soberana sino en cuanto constituya ella
misma una unidad que presente un carcter de indivisibilidad. La unidad de la soberana nacional
implica esencialmente la unidad de la nacin soberana. Por ello, el art. 1" significa que la nacin
fue considerada por la Constituyente como un conjunto que no puede descomponerse, como un
todo no parcelable y, por consiguiente tambin, como una unidad global superior a sus miembros
individuales. Proclamar esta unidad indivisible era, en el fondo y sin duda alguna, afirmar el
concepto de personalidad estatal de la nacin.
7
Podra tratarse de explicar de otra manera la indivisibilidad de la soberana nacional. Podra
decirse que la soberana reside evidentemente en los individuos, que es realmente individual en
este sentido, pero que no reside separadamente y por partes divididas en cada uno de ellos, sino
que reside de una manera indivisible en su totalidad. Ahora bien, la totalidad de los miembros que
componen la nacin no es ni podr ser sino una reunin de individuos. As, uno o ms ciudadanos,
considerados aisladamente o constituyendo un grupo parcial, nada pueden hacer soberanamente:
es necesario que todos los miembros de la nacin estn reunidos, y slo entonces estaremos en
presencia de la nacin soberana. No deja por ello de ser cierto que la nacin soberana consiste en
un total de individuos y que no constituye una entidad abstracta distinta de sus miembros. Esta
explicacin no puede admitirse. Tropieza, en primer lugar, con una objecin de orden prctico: si la
reunin de todos los nacionales es necesaria para formar al soberano, esta formacin nunca podr
realizarse, pues en esa asamblea general habr de haber siempre, y necesariamente, ausentes.
Adems, y desde el punto de vista racional, es de observarse que la Constitucin de 1791 no se
content con decir que ninguna seccin del pueblo posee la soberana, sino que, considerando al
pueblo por entero, al conjunto de todos los nacionales, especifica que la soberana le pertenece de
una manera indivisible y sin poder fragmentarse. Esto significa, pues, que en ningn sentido y en
ninguna medida reside en cada uno de ellos, sino puramente en su colectividad extraindividual. En
otros trminos, todos los nacionales son el soberano en cuanto constituyen una unidad colectiva
que se convierte as jurdicamente en un sujeto diferente de los individuos que contiene en s.
8
Hauriou, La suaverainet nationale, p. 8: "La teora clsica de la soberana tal como surgi de la
Revolucin tiene que considerar a la soberana nacional como no susceptible de descomposicin,
porque confunde la soberana nacional con la soberana del Estado". As es, por ejemplo, como "se
vio llevada a identificar la voluntad general con la soberana nacional".

894

Si por soberana nacional no entenda la Constituyente una soberana que

residiera originariamente en los nacionales, quera decir, al menos, que, desde el
punto de vista de su ejercicio, el poder soberano reside individualmente en cada
uno de los miembros de la nacin? Tampoco.
Veamos, en efecto, el art. 3 de la Declaracin de 1789, que formula el
principio, y el art. F del prembulo del tt. ni de la Constitucin de 1791, que lo
enuncia de nuevo. Deducen estos textos, del citado principio, la consecuencia de
que cualquier miembro del cuerpo nacional ser llamado a participar en el ejercicio
efectivo de la soberana? No, la nica consecuencia que deducen de ello es una
consecuencia puramente negativa, que consiste nicamente, segn dichos textos,
en que ningn individuo ni grupo podr ejercer poderes, sean los que fueren, sino
en virtud de una concesin y de una transmisin nacionales (d'Eichthal,
Souverainet du peuple, p. 76).
Ms tarde, bajo el impulso de los acontecimientos revolucionarios, la
soberana nacional haba de recibir una interpretacin muy distinta: haba de
transformarse en soberana popular. Despus de la cada de la monarqua, la
Convencin funda el sistema constitucional de 1793 en la idea de que la soberana
se contiene indistinta e igualmente en todos los ciudadanos. Pero esta
interpretacin, tomada del Contrato social, desnaturalizaba el alcance inicial del
principio de la soberana de la nacin, tal como se deduce de sus orgenes
histricos. La prueba de que la Constituyente no haba querido establecer un
rgimen de soberana popular es que, en la Constitucin de 1791, ni siquiera
haba instituido, para la eleccin de los diputados al cuerpo legislativo, el sufragio
universal y directo, sino nicamente un sistema de electorado por censo y de dos
grados. Desde el ao III se volvi a este sistema (cf. Duguit, Traite, 2 ed., vol. I, p.
436).
Existe otra materia del derecho pblico francs que ha sido objeto de una
evolucin histrica sensiblemente igual a la que acaba de indicarse respecto de la
soberana: se trata del dominio nacional. En la antigua Francia, al confundirse el
rey con el Estado, los dominios del Estado eran considerados como dominios de la
Corona. La Constituyente, aqu como en todo, disip esta confusin. Al separar al
rey del Estado, desposey a la Corona de los dominios del Estado para
entregarlos a la nacin, bajo el nombre de dominio nacional (Barckhausen, "'tude
sur la thorie genrale du domaine public", Revue du droit puhlic, vol. XVIII, pp. 11,
414 ss.; Brissaud, Cours d'histoire genrale du droit franqais, vol. I, pp. 912 ss.). Y
sin embargo, nadie habr de pretender que los miembros de la nacin sean
individualmente copropietarios, cada uno por su parte personal, de este dominio
llamado .nacional. Pues en este dominio, que pertenece a la nacin como
colectividad indivisible y perpetua, es bien

895

cierto que los nacionales vivos en la actualidad no poseen ninguna parcela

individual de propiedad, divisa ni indivisa. Tal es tambin el sentido del principio de
la soebrana nacional: sta se halla en la nacin y no se descompone en una
soberana personal de los nacionales.9 En definitiva, se ve que este principio, tal
como fue establecido por los hombres de 1789, no tena en s sino un alcance
puramente negativo.10 Era tanto como decir que en el Estado nadie puede
pretenderse soberano, si no es el Estado mismo, o lo que es igual la nacin y
el pueblo, tomados en su consistencia global e indivisible y formando as un sujeto
341

9 Esta conclusin es tambin la que se desprende tal vez sin advertirlo ellas de la frmula que
han empleado diversas Constituciones para expresar el principio de la soberana nacional. Dicen
que ''la soberana reside en la universalidad de los ciudadanos". As se expresan las
Constituciones de 1793 (art. 7), del ao ni (Declaracin de derechos, art. 17) y de 1848 (art. I). El
alcance jurdico de esta expresin es evidente. En efecto, as como la universalidad de un
patrimonio, de una sucesin, es en derecho una entidad distinta de los objetos singulares que
dicha sucesin o dicho patrimonio contienen, as tambin atenindose al sentido propio de las
palabras la universalidad de los ciudadanos es cosa muy diferente del total de los individuos,
contados uno a uno, que componen la ciudad. La universalidad de los ciudadanos o nacionales es
la nacin considerada en su unidad colectiva y distinta de sus miembros particulares. La frmula
antes citada puede, por lo tanto, servir muy acertadamente para indicar que la soberana nacional
no reside en los nacionales mismos, sino en el ser colectivo que concurren a formar y que es la
nacin.
10
Este carcter negativo del concepto de soberana nacional queda puesto en claro por la clebre
frmula revolucionaria que consiste en afirmar que la soberana es "indivisible, imprescriptible e
inalienable" (Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. 1; Constitucin de 1793. Declaracin de
derechos, art. 25; Constitucin de 1R48, art. 1). Es indivisible, en primer lugar, por cuanto que,
hallndose en la universalidad nacional, no puede localizarse, por va de fraccionamiento,
individualmente en los nacionales. Igualmente es imprescriptible en el sentido d que la nacin,
que es su nica titular, no puede ser despojada de ella por ninguna posesin adversa, por
prolongada que sta sea. Finalmente, es inalienable por el mismo motivo. Todo acto, toda
disposicin constitucional que tratara de hacer adquirir personalmente la soberana a un hombre o
a una asamblea, sera radicalmente nulo por inconciliable con el principio de que nicamente la
nacin es soberana. Incluso aunque todos los soberanos, en un momento dado, consintieran
unnimemente en una transmisin o delegacin de ese gnero, se hallaran imposibilitados para
realizar semejante enajenacin; pues no slo la soberana nacional no les pertenece a los
ciudadanos mismos, ni stos tienen el poder de disponer de ella, sino que, a decir verdad, ni
siquiera reside en la colectividad indivisible que concurren a formar, en cada uno de los sucesivos
momentos de la vida nacional. La razn de ello es que la colectividad nacional, en la que est
contenida la soberana, no slo est constituida por la generacin presente de los ciudadanos, sino
que, de un modo ilimitado, comprende la sucesin ininterrumpida de las generaciones nacionales
presentes y futuras. Resulta. pues, que en ningn momento de su historia puede la nacin quedar
encadenada para el futuro; la generacin actual no puede pretender imponer sus voluntades a las
generaciones venideras. Todo esto viene a ser la condena de la doctrina creada por Napolen, que
pretenda conciliar el cesarismo con la soberana nacional, fundando el Imperio en el plebiscito
mediante el cual se supona que los ciudadanos delegaban en el Emperador la soberana popular
(cf. Declaracin de derechos del 24 de junio de 1793, art. 28: "Una generacin no puede sujetar a
sus leves Ins veneraciones futuras").

896

jurdico que halla su personificacin unitaria en el mismo Estado, lo cual excluye

toda soberana particular. As definida, la soberana nacional es un principio
inofensivo, y no tiene ya nada de comn con la teora de la soberana popular.11
332. Lo que importa aadir es que, al convertirse en nacional en el sentido que
acaba de precisarse, perda la soberana, por lo mismo, el carcter absoluto que le
atribuye la escuela de Rousseau. Segn dicha escuela, la soberana consiste en el
derecho originario que tienen los ciudadanos a imponer su voluntad discrecional
cuando componen una mayora. En este concepto, la soberana nacional no sera,
pues, otra cosa que el antiguo poder personal y absoluto de los reyes de Francia,
el cual, por efecto de la Revolucin, habra pasado del monarca a los ciudadanos.
La verdad es, por el contrario, que, al poner la soberana a nombre de la
nacin, la Revolucin modific hasta en su esencia el concepto anterior y la
definicin monrquica del poder soberano. Al establecerse en provecho de la
nacin nicamente, la soberana dej de ser un poder basado en un derecho
originario de alguien, o que implica, para aquellos que poseen su ejercicio, una
potestad personal absoluta. Por una parte, en efecto, sus poseedores slo podrn
ejercerla en la medida en que la nacin se la ha confiado, y es evidente que, en un
sistema de soberana nacional, toda la organizacin constitucional deber dirigirse
a limitar la potestad de estos poseedores, a fin de impedir hasta donde sea posible
que hagan un uso arbitrario de la misma o la empleen con fines personales (cf.
Michoud, op. cit., vol. u, p. 56); ms exactamente, la organiza342

11

La diferencia que separa los dos conceptos de soberana nacional y soberana del pueblo, se
precisa especialmente por las observaciones que con frecuencia han formulado los autores con
respecto a la composicin y a la forma de reclutamiento actuales del Senado. Por ms que el
Senado se reclute mediante un procedimiento distinto al de la Cmara de Diputados, los tratados
de derecho constitucional hacen observar que su composicin no se encuentra desde luego en
oposicin con el principio de la soberana nacional. Sin embargo, es innegable que la institucin de
esta segunda cmara, que no se elige directamente por sufragio universal, tiene como efecto
disminuir la influencia que ejerce en el Estado la masa comn de los ciudadanos, por el poder que
tienen stos de elegir a los diputados. Bajo este aspecto, el Senado no es, desde luego, una
institucin que corresponda a la idea de la soberana del pueblo. Pero alegan los autores que, al
menos, el Senado no representa clases ni intereses especiales, puesto que los colegios electorales
que lo nombran estn formados por electores que son a su vez, directa o indirectamente, elegidos
por el conjunto de los ciudadanos; esto es suficiente, dcese, para que pueda afirmarse que esta
sgunda cmara debe su origen a la universalidad nacional, sin que ninguna categora de
ciudadanos se halle por ello favorecida o perjudicada; y se aade con razn que el principio de la
soberana de la nacin queda as totalmente satisfecho (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 135,
137-138; cf. Duguit, Traite, vol. I, p. 370). Pero precisamente el hecho de que el principio de la
.soberana nacional no exige nada ms, revela claramente la considerable distancia que existe
entre este principio y el sistema de la soberana popular; y de ello se deduce tambin que la
interpretacin dada a este principio sigue siendo hoy, lo mismo que en su origen, simplemente
negativa.

897

cin constitucional estar combinada de tal modo que ningn rgano del Estado
pueda poseer por s solo la soberana. En este sentido se ha podido decir que, al
trasladar la soberana del monarca a la nacin, la Revolucin la destruy
(Berthlemy, Revue du droit public, 1904, p. 212). Por otra parte, al ser impersonal
la soberana, nadie puede tener derecho individual a ejercerla. En este sentido,
Duguit (Traite, 2 ed., vol. I, p. 436) resume con mucha exactitud el alcance del
sistema fundado por la Constituyente cuando dice: "En la doctrina de la soberana
nacional, es la persona colectiva la que posee la soberana, y los ciudadanos
considerados individualmente no tienen la ms pequea parcela de ella; no tienen,
pues, ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. La nica
consecuencia que deriva del principio de la soberana nacional es la necesidad de
hallar el mejor sistema para encontrar la voluntad nacional".
333. B. Hasta ahora, el principio de la soberana nacional se ha presentado
como teniendo solamente un significado negativo. Al situar a la soberana en la
universalidad nacional, los fundadores del derecho pblico francs la convirtieron
en annima e intangible; al declararla indivisible, la sustrajeron a toda posibilidad
de apropiacin. Pero algunos autores no se contentaron con sealar este carcter
negativo del principio, sino que pretenden, adems, que es un principio
desprovisto de eficacia prctica y, por consiguiente, de valor jurdico. Unos slo
quieren ver en ella un "concepto de orden exclusivamente poltico" (Michoud, op.
cit., vol. I, p. 287). Otros le niegan toda utilidad seria. Tal es especialmente la
opinin de Duguit: "Este clebre principio no es sino un engao, una ficcin, que
carece de valor real" (Utat, vol. I, p. 251). Ms an: "El principio de la soberana
nacional es no slo indemostrable e indemostrado, sino tambin intil" (Traite, 2
ed., vol. I, p. 435). Para probar su inutilidad se apoyaron, particularmente, en el
hecho de que este principio no implica, dcese, ninguna forma determinada de
gobierno, sino que puede conciliarse con todas las formas gubernamentales,
democracia, aristocracia o monarqua.12
Por lo que se refiere a la democracia, se admite generalmente, como cosa
evidente, que puede conciliarse con la idea de soberana nacional. Se ha
discutido, por el contrario, en cuanto a las otras dos formas de gobierno13 (ver
sobre este punto: Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp.
343

12

Es lo que afirma especialmente Duguit, L'tat, vol. n, p. 59: "El Estado fundado en el principio de
la nacin como persona soberana puede ser lgicamente, sin embargo, monrquico o aristocrtico"
(Michoud, op. cit.. vol. H, p. 56).
13
Es sabido que Rousseau no dud en admitir la posibilidad de una combinacin de la monarqua
con su sistema de soberana popular. Pero, como lo hace notar Esmein (lments,

898

cin constitucional estar combinada de tal modo que ningn rgano del Estado
pueda poseer por s solo la soberana. En este sentido se ha podido decir que, al
trasladar la soberana del monarca a la nacin, la Revolucin la destruy
(Berthlemy, Revue du droit public, 1904, p. 212). Por otra parte, al ser impersonal
la soberana, nadie puede tener derecho individual a ejercerla. En este sentido,
Duguit (Traite, 2 ed., vol. I, p. 436) resume con mucha exactitud el alcance del
sistema fundado por la Constituyente cuando dice: "En la doctrina de la soberana
nacional, es la persona colectiva la que posee la soberana, y los ciudadanos
considerados individualmente no tienen la ms pequea parcela de ella; no tienen,
pues, ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. La nica
consecuencia que deriva del principio de la soberana nacional es la necesidad de
hallar el mejor sistema para encontrar la voluntad nacional".
333. B. Hasta ahora, el principio de la soberana nacional se ha presentado
como teniendo solamente un significado negativo. Al situar a la soberana en la
universalidad nacional, los fundadores del derecho pblico francs la convirtieron
en annima e intangible; al declararla indivisible, la sustrajeron a toda posibilidad
de apropiacin. Pero algunos autores no se contentaron con sealar este carcter
negativo del principio, sino que pretenden, adems, que es un principio
desprovisto de eficacia prctica y, por consiguiente, de valor jurdico. Unos slo
quieren ver en ella un "concepto de orden exclusivamente poltico" (Michoud, op.
cu., vol. I, p. 287). Otros le niegan toda utilidad seria. Tal es especialmente la
opinin de Duguit: "Este clebre principio no es sino un engao, una ficcin, que
carece de valor real" (L'tat, vol. I, p. 251). Ms an: "El principio de la soberana
nacional es no slo indemostrable e indemostrado, sino tambin intil" (Traite, 2
ed., vol. i, p. 435). Para probar su inutilidad se apoyaron, particularmente, en el
hecho de que este principio no implica, dcese, ninguna forma determinada de
gobierno, sino que puede conciliarse con todas las formas gubernamentales,
democracia, aristocracia o monarqua.12
Por lo que se refiere a la democracia, se admite generalmente, como cosa
evidente, que puede conciliarse con la idea de soberana nacional. Se ha
discutido, por el contrario, en cuanto a las otras dos formas de gobierno13 (ver
sobre este punto: Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp.
344

12

Es lo que afirma especialmente Duguit, L'tat, vol. II, p. 59: "El Estado fundado en el principio de
la nacin como persona soberana puede ser lgicamente, sin embargo, monrquico o aristocrtico"
(Michoud, op. cit.. vol. u, p. 56).
13
Es sabido que Rousseau no dud en admitir la posibilidad de una combinacin de la monarqua
con su sistema de soberana popular. Pero, como lo hace notar Esmein (lments,

899

300 55.; Duguit, Traite, P ed., vol. i, pp. 397 ss., y L'tat, vol. u, pp. 257 ss.).
No obstante, lo que hay que observar es que, de hecho, el principio de la
soberana de la nacin no ha sido considerado, desde 1789, como implicando o
excluyendo una forma determinada de gobierno. As, es digno de observarse que
los mismos fundadores del principio, en la Constitucin de 1791, admitieron la
realeza, como perfectamente compatible con su concepto de la soberana.
Igualmente, la Carta de 1830 estableca la monarqua sobre la base de la
soberana nacional. Asimismo, se ha podido sostener con razn que la
organizacin gubernamental creada por las Constituciones de 1791 y del ao ni
presentaba, en amplio grado, un carcter aristocrtico, pues en el rgimen
electoral instituido en dicha poca el nombramiento de los diputados quedaba
reservado a los possedores de la propiedad inmueble. Lo mismo ocurri con la
Carta de 1830, que combinaba con el principio de la soberana de la nacin, una
Cmara de los pares reclutada en las clases altas del pas y, para la eleccin de
los diputados, un rgimen de censo, segn el cual el electorado slo perteneca a
las clases adineradas (Duguit, Utat, vol. n, pp. 59-60). En resumen, se puede
decir que, desde 1789, las formas de gobierno ms diversas han podido
sucederse en Francia, desde la monarqua hasta la repblica democrtica, sin
contar el Imperio, y todas ellas en nombre y al cobijo de la soberana nacional.
Esto demuestra, pues, que la soberana nacional autoriza todos los regmenes
gubernamentales. En estas condiciones, se ha afirmado que este principio carece
de alcance prctico y no constituye sino una pura frmula verbal, a la que no hay
que conceder ningn valor jurdico.
334. Esta afirmacin es totalmente exagerada. Indudablemente sera un
error el creer que la soberana nacional implica necesariamente, como suponen
ciertos autores, la repblica democrtica y el gobierno directo por el pueblo (ver n
338, infra). Pero, si el principio no tiene esta significacin absoluta, sera un error
decir, en sentido inverso, que no produce efectos jurdicos. Importa precisar aqu
su alcance real.
Ante todo hay que ponerse en guardia contra la doctrina tradicional que
reduce las formas gubernamentales a los tres tipos clsicos: monar345

7 ed., vol. I, p. 302; cf. Duguit, Traite, 1 ed., vol. I, p. 3991. ello se explica naturalmente por la
distincin que en el Contrato social se establece entre la soberana y el gobierno. La soberana, o
sea el poder legislativo, slo pertenece al pueblo. Lo que puede ser monrquico o tambin
aristocrtico es nicamente el gobierno, que slo tiene un papel ejecutivo. Desde el momento en
que la soberana legislativa se reserva al pueblo, nada se opone, segn Rousseau, a que el poder
ejecutivo quede delegado en un monarca. Existir as una combinacin entre soberana popular y
gobierno monrquico. Por lo dems, Rousseau seala que semejante monarqua, en el fondo, no
es ms que una repblica: ''Para ser legtimo, es necesario que el gobierno no se confunda con el
soberano, sino que sea ministro de ste: entonces la monarqua misma es repblica" (Contrat
social, lib. II. cap. VI. II.).

900

qua, democracia, aristocracia. Se alega generalmente, en apoyo de esta divisin

tripartita, que se remonta hasta la Antigedad, y ello es verdad (ver sin embargo la
n. 19, p. 903, infra). Pero existe un rgimen que no conoci la Antigedad y que
data de los tiempos modernos: el rgimen llamado representativo. Y precisamente
tiene capital importancia hacerle un lugar a este rgimen entre las formas de
gobierno. A dicho efecto, conviene recordar previamente cul es el sigao
caracterstico de las diversas formas gubernamentales, y particularmente de la
monarqua y de la democracia.
No se crea que todo Estado en el que reine un prncipe hereditario, ser,
slo por esto, una verdadera monarqua. Existen Estados que parecen tener un
monarca y que, en realidad, no son sino democracias representativas. Lo que
caracteriza a la verdadera monarqua aquella que los autores franceses llaman
monarqua absoluta, y que es tambin la monarqua pura y propiamente dicha
es el hecho jurdico de que el monarca es en ella el titular, si no nico al menos
supremo, de la potestad estatal en su totalidad.14 En este sentido el soberano es el
rgano ms alto del Estado.15 Por una parte, en efecto, es el centro de todos los
poderes: l es quien gobierna y administra, bien sea por s mismo, bien por medio
de sus delegados; hace las leyes en su Parlamento; y la justicia se administra en
su nombre.16 Por otra parte, y sobre todo, es el rgano
346

14

Esto no significa que la potestad del monarca carezca de lmites. Puede quedar limitada bien sea
por la necesidad constitucional de observar ciertas formas para ciertos actos, o bien por el hecho
de que, segn la Constitucin, el monarca slo puede ejercer algunos de sus derechos, por
ejemplo su poder legislativo, mediante el concurso y el asentimiento previo de ciertos rganos ms
o menos independientes de l. Esto tampoco significa que el monarca habr de ejercer
efectivamente todos los poderes. En el derecho monrquico moderno, ya no es l quien administra
justicia, y hasta los funcionarios administrativos, para numerosos asuntos, tienen una competencia
que, al corresponderas de manera especial segn las leyes vigentes, excluyen la posibilidad, para
el monarca, de substituirse a ellos y decidir en su lugar. La monarqua, por lo tanto, puede ser
limitada, sin dejar por ello de ser una monarqua verdadera. Pero no ser una monarqua sino
mientras se presente el monarca como titular supremo y comn de todos los poderes
comprendidos en la potestad del Estado.
15
Montesquieu desconoci la verdadera naturaleza de la monarqua al no conceder al monarca, en
principio, sino una potestad simplemente igual y yuxtapuesta a las otras dos, la legislativa y la
judicial, y hasta una potestad que tiene carcter subalterno en cuanto slo consiste en la ejecucinde las leyes (Esprit des lois, lib. XI. cap. VI).
16
Contrariamente a la doctrina, tradicional y oficial, que caracterizaba a la monarqua diciendo que
el monarca, en principio, concentra en s toda la potestad del Estado (ver especialmente a G.
Meyer, op. cit., 7* ed., pp. 272 ss., as como las Constituciones alemanas y los autores citados en
este mismo lugar, nn. 8 y 9; cf. .Toseph Barthlemy, "Les thories royalistes dans la doctrine
allemande contemporaine", Revue du droit public, 1905, pp. 729 ss.), Jellinek, preocupado por
conciliar el concepto de monarqua con las ideas y los hechos constitucionales de la poca
moderna, declara (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 401, 412 ss., ver tambin pp.

901

supremo porque l es quien hace la Constitucin; o por lo menos, sta no puede

ser revisada ni modificada sin su consentimiento y su sancin (Je347

234 ss.) que hoy da no es exacto definir al monarca como titular de la potestad total del Estado. La
frmula segn la cual el rey concentra en su persona todos los poderes era cierta en otro tiempo,
en la poca de la monarqua absoluta. Puede servir todava para explicar las Constituciones
otorgadas, por las cuales los monarcas alemanes limitaron antes su propia potestad, pues es cierto
que en la poca en que se realiz ese otorgamiento el rey posea an, por s solo, toda la potestad
estatal, de la cual, mediante esas Constituciones, traslad una parte a rganos distintos de l Pero
esta frmula ya no concuerda con el sistema contemporneo de la monarqua constitucional.
Segn Jellinek. ya no se puede decir actualmente que toda la potestad estatal reside en el rey, sino
que la verdad es nicamente que el monarca constituye "el ms alto poder" en el Estado (loe. cit.,
p. 416) y que es "el punto de partida"' y el "centro" de unidad de todos los poderes (p. 420) ; y esto,
no ya en el sentido de que participa efectivamente en todas las funciones pp. 413-414), o de que
todos los rganos quedan necesariamente dentro de su subordinacin (p. 421), sino en el de que
depende de l la aplicacin de la actividad de todos los dems rganos del Estado. Y de esto, de
esta situacin suprema del monarca resulta tambin la regla que constituye el ms importante de
los signos distintivos de la monarqua y es la condicin esencial fuera de la cual ninguna
monarqua puede realizarse (pp. 422 55.) de que ningn cambio puede introducirse en la
organizacin constitucional del Estado sin la intervencin y la voluntad del monarca. Tanto una
como otra de estas dos doctrinas opuestas, suscitan crticas. Por una parte, la definicin que de la
monarqua siguieron G. Meyer y consortes, es demasiado absoluta. Lo que era verdad en la poca
del otorgamiento de las Constituciones que fundaron la monarqua limitada, ya no lo es bajo el
imperio de estas Constituciones otorgadas. El principio de que el rey es titular primordial de toda la
potestad del Estado, bien puede ser la expresin de una verdad histrica, pero ya no se conforma
o
con la realidad actual. Por ejemplo, se ha visto anteriormente (n 134) que las Cmaras poseen
conjuntamente con el rey la potestad legislativa, y es cierto que ejercen sus derechos de
participacin en la formacin de las leyes como un poder que les pertenece en propiedad, y no
como un poder que pertenezca al rey. Indudablemente, este poder les ha sido concedido
antiguamente por la voluntad constituyente del monarca, y en este sentido tiene su origen en una
concesin consentida por ste; pero en la actualidad ya no puede decirse que se funde en la
voluntad real, sino que se funda puramente en la Constitucin, considerada como ley del Estado
(cf. n. 14, p. 855, supra). He aqu, pues, toda una porcin, y considerable, de la potestad estatal,
que ha dejado de pertenecer al rey. Y es notable sobre todo que las Cmaras alemanas poseyeran
en anlogas condiciones una parte de la potestad constituyente misma, ya que, en los Estados
alemanes, las leyes de revisin slo podan recibir la sancin real despus de haber sido
aprobadas por las asambleas legislativas. Pero, si bien es demasiado absoluto pretender que toda
la potestad del Estado reside en el rey, por otra parte es insuficiente decir con Jellinek que la
monarqua se caracteriza por el hecho de que el monarca promueve la actividad de todos los
rganos estatales. No slo carece de precisin este criterio (sobre este punto ver Duguit, L'tat,
vol. n, pp. 264 ss.), sino que adems slo permite darse cuenta con mucha imperfeccin del
verdadero papel que el monarca desempea en el Estado y del verdadero sitio que ocupa en el
conjunto de la organizacin estatal. El rasgo esencial de la monarqua, la caracterstica ms
importante de esta forma de Estado es que el monarca es jurdicamente el centro de la unidad y de
la potestad estatales, en primer lugar por cuanto participa en todos los poderes, y sobre todo por
cuanto es el rgano supremo del Estado en todas las ramas de la potestad de ste. Tal es la idea
primordial a la

902

llinek, op. cu., ed. francesa, vol. II, pp. 422 ss.). He aqu el punto capital; luego, por
razn de su potestad constituyente, es el autor de todos los poderes, incluso del
suyo propio. Y aqu se puede observar en seguida que, en la supuesta monarqua
que estableci la Constitucin de 1791, la potestad constituyente no le
corresponda al monarca. Desde 1789, no hubo, en Francia, sino una sola
Constitucin que se fundara directamente en la potestad del monarca: fue la Carta
otorgada de 1814.17 Pero, precisamente, la Carta de 1814 se mantuvo fuera del
principio de la soberana nacional; y es importante sealar este punto.
Las mismas observaciones deben hacerse en cuanto a la democracia. Aqu,
el soberano es el pueblo, considerado en sus miembros individuales. El pueblo es,
en ella, lo que el monarca en la monarqua. En la democracia propiamente dicha,
el pueblo es el centro y el origen de todos los poderes. Por ejemplo, hace l
mismo sus leyes, o lo que es jurdicamente idntico las perfecciona al
ratificarlas (cf. n. 15 del n" 136, supra). La justicia se administra en su nombre. Los
agentes administrativos se limitan a ejecutar sus decisiones soberanas. Y sobre
todo, l hace la Constitucin. Es esto soberana nacional? No: es ms que
soberana nacional: es soberana del pueblo. El soberano, aqu, ya no es la nacin
como persona abstracta, sino la masa de ciudadanos, considerados stos como
poseyendo cada uno el derecho primitivo de concurrir personalmente a la
formacin de la voluntad soberana.
Los fundadores del moderno derecho pblico de Francia, en la Constitucin
de 1791, consagraron la soberana de la nacin, conservando al mismo tiempo la
realeza. Y sin embargo como se ver despus, no instituyeron una verdadera
monarqua, as como tampoco la democracia
348

que hay que adherirse para definir la monarqua, incluso la monarqua limitada. En la monarqua
limitada tal vez no exista ninguna esfera de la actividad estatal en la cual el jefe del Estado pueda
hacerlo todo por su sola voluntad, pero no existe tampoco ninguna en la que su voluntad no
aparezca como la voluntad ms alta que existe en el Estado. En esta cualidad de rgano supremo
el rey es llamado a dar a la ley su ltima perfeccin mediante la sancin (n" 135, supra).
Igualmente, si en el orden administrativo no puede substituir su competencia a la que
especialmente se atribuye a los funcionarios por las leyes vigentes, por lo menos l es quien dirige,
en virtud de su potestad jerrquica, la actividad de los administradores, as como tambin vigila y
controla sus actos con el mismo carcter. Incluso en el orden jurisdiccional, si bien no puede
intervenir en persona en el ejercicio de la funcin de juzgar, al menos la justicia se administra en su
nombre y por jueces que necesariamente obtienen su nombramiento del mismo monarca a ttulo
de delegacin (ver re. 15, p. 856, supra). Finalmente, y siempre por la misma razn, de l depende,
en ltimo recurso, la perfeccin de toda revisin constitucional.
En todos estos aspectos aparece el monarca como la autoridad ms alta en la cual, y por la cual,
se realiza la unidad de potestad y de voluntad del Estado en el grado supremo (cf. n' 311, supra).
17
Ver en este sentido el prembulo de la Carta, que recuerda que "la autoridad por entero reside
en Francia en la persona del rey", y funda la concesin de dicha Carta en "el libre ejercicio de
nuestra autoridad real".

903

verdadera. Qu hicieron, pues? Cul es el alcance verdadero de su principio de

la soberana nacional?
335. Para comprender la verdadera esencia del rgimen monrquico
importa observar que, o bien el monarca se presenta en l como teniendo un
derecho personal de potestad soberana anterior al Estado y a toda Constitucin,
como era el caso en la antigua Francia, derecho personal que se funda en la
teora del derecho divino, o en un concepto patrimonial del Estado, o por lo menos,
en el hecho histrico de la posesin tradicional de la soberana; o bien, dicho
monarca se presenta como rgano del Estado, lo que, recientemente an, era el
punto de vista de la doctrina monrquica alemana (Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 406
ss.; G. Meyer, op. cit., 1 ed., p. 271, texto y n. 5, y los autores citados en dicha
nota).
Pero, incluso en esta ltima doctrina, hay que sealar el hecho importante
de que el Estado, cuyo rgano es el monarca, se considera como una entidad
jurdica distinta de la nacin, no es la personificacin de la nacin, sino una
persona en s; adquiere esta personalidad en virtud y por el hecho de su sola
organizacin. Ahora bien, en esta organizacin, el elemento capital, el rgano
supremo, es precisamente el monarca, de modo que, en el fondo, lo que hace al
Estado, o en todo caso lo que lo perfecciona, es el monarca. Esto lleva a un punto
muy cercano de la mxima: "el Estado es el rey". En vano un monarca como
Federico II de Prusia podr ser bastante hbil para decir que "el prncipe es el
primer servidor del Estado" (sobre esta otra mxima, ver Jellinek, loe. cit., vol. II, p.
408). A pesar de todas las afirmaciones de este gnero, quedar siempre que la
personalidad del Estado se basa, en ltimo trmino, en la potestad del monarca; la
soberana del Estado est hecha, ante todo, de la soberana del monarca: esto era
la monarqua verdadera y completa.
Si se examina la democracia pura, se encuentra en ella el mismo concepto
jurdico. En este caso, el soberano es el pueblo.18 Los ciudada349

18

Por este motivo, la postura constitucional de las Cmaras federales suizas es muy diferente de la
que corresponde a las Cmaras francesas. Mientras que en Francia las asambleas se han
caracterizado desde 1789 como "representantes" de la nacin soberana, en el sentido de hallarse
capacitadas para querer, de un modo completo, en nombre y por cuenta de la nacin (ver nms.
363 ss., infra), en Suiza, por el contrario, la Asamblea federal se presenta bajo un aspecto muy
diferente, que se desprende del solo hecho de que esta Asamblea se caracteriza en la Constitucin
federal (ver el ttulo del cap. n) como siendo solamente una de las "autoridades" (Behorden) de la
Confederacin; es la autoridad ms alta, indudablemente, pero sin embargo una simple autoridad;
y este calificativo, que la Constitucin aplica indistintamente a la Asamblea federal y al Consejo
federal, tiene por objeto sealar que las Cmaras federales, incluso desde el punto de vista
legislativo, slo poseen una simple funcin subalterna y no un poder soberano, puesto que su
actividad legislativa slo se ejerce bajo la reserva de los derechos superiores del cuerpo de
ciudadanos activos, el cual en cierto sentido (cf. supra, pp. 364 ss.) es el nico rgano de
legislacin propiamente dicho, ya que slo l posee, en el ejercicio de su competencia legislativa,
el poder de querer de un modo absoluto en nombre

904

nos se consideran como teniendo, en el ejercicio de la soberana, un derecho que

exista antes del Estado y de la Constitucin. O tambin se dice que el pueblo es
jurdicamente el rgano del Estado. Pero, por las mismas razones que
anteriormente en la monarqua, esta frmula, en el fondo, significa que el Estado,
como persona, no existe sino por el pueblo y por ello se confunde, en definitiva,
con los ciudadanos.19
350

del soberano. En el fondo, la diferencia entre el Parlamento francs, que quiere por la nacin, y la
Asamblea federal suiza, que segn la Constitucin slo es una simple autoridad, corresponde a la
oposicin establecida por los constituyentes franceses de 1791 ( ver nms. 364 ss., infra) entre el
"representante" y el "funcionario". Esta diferencia proviene del hecho de que, en una democracia
pura, la Constitucin slo puede conferir a las autoridades constituidas poderes para tratar los
asuntos (Geschftsfihrung) bajo el control y con la reserva de la decisin del pueblo, o sea
poderes, no ya de voluntad soberana, sino de los cuales podra decirse que constituyen
nicamente facultades de gestin y de administracin (cf. a este respecto la n. 66, p. 831, supra).
En apoyo de estas observaciones, Jellinek (Allg. Staatslehre, 3S ed., p. 727 n.) seala el hecho de
que la aplicacin del art. 117 de la Constitucin suiza (cf. la ley federal de 9 de diciembre de 1850
sobre la responsabilidad de las autoridades y funcionarios de la Confederacin), que consagra el
principio de la responsabilidad de los funcionarios, se extiende a los miembros de ambas Cmaras
federales. Todo ello porque, en una democracia como Suiza, no existe nadie, fuera del pueblo
actuando por su cuerpo de ciudadanos, que pueda aspirar a ejercer un poder de naturaleza
soberana.
19
En suma, la monarqua y la democracia no slo son, como se dice de ordinario, formas de
gobierno, sino ms bien formas y maneras de ser del Estado mismo; formas que reaccionan hasta
sobre la definicin que deba darse del Estado. Esta definicin, en efecto, no es ni con mucho la
misma en un Estado monrquico o democrtico que en el Estado fundado en el principio de la
soberana nacional. El concepto francs segn el cual el Estado es la personificacin jurdica de la
nacin no puede concillarse con las instituciones monrquicas, que hacen que. en los pases de
monarqua, el Estado encuentre en la persona o en la potestad del prncipe el punto culminante y
esencial de la organizacin que perfecciona su existencia. En estos pases el Estado aparece
como un organismo que existe por encima y fuera de la nacin. As es como, en sus definiciones
monrquicas del Estado, los autores alemanes hacan resaltar, como elemento esencial de ste,
no ya la nacin que halla en l su unidad, sino esta unidad misma, unidad a la cual se encuentra
reducida la nacin por su organizacin monrquica y que se realiza en el rey. Esto vena a ser
como decir que la dominacin ejercida por el monarca es lo que hace el Estado. Por consiguiente,
ste casi se confunde con el monarca; por lo menos, se funda en l. Igualmente, la democracia,
donde la masa de los ciudadanos reunidos ut singuli constituye el rgano supremo, implica, en el
fondo, que el Estado se resuelve aqu en sus mismos miembros, que se confunde con la totalidad
de sus miembros. No es sta una de las razones por las cuales repudian los suizos lo que llaman
estatismo? La verdad es, en efecto, que en la democracia integra], el Estado si an puede
llamrsele as toma su consistencia exclusivamente de sus miembros individuales: no existe en
l otra voluntad estatal sino la suya, y la unidad estatal no se halla realizada entre ellos sino por la
aplicacin de la ley de la mayora. As, el Estado monrquico slo existe por el rey; el Estado
democrtico es principalmente una reunin de ciudadanos. Slo la idea que tiene su expresin en
el principio francs de la soberana nacional permite delinear totalmente el concepto del Estado
que se afirma como sujeto permanente y distinto, o sea con independencia a la vez de sus
rganos, cualesquiera que stos sean, y de los individuos que lo componen en cada uno de los
momentos sucesivos de su duracin. Aqu aparece el

905

El principio de la soberana nacional va directamente en contra de estas

conclusiones y de los conceptos de que derivan. Y como, en 1789, la Revolucin
iba dirigida contra la monarqua absoluta, es ante todo con referencia al monarca
mismo como se afirm, en oposicin a las ideas que acabamos de recordar, la
nueva teora, que desde entonces se convirti en la base del derecho pblico
francs regenerado.
336. Para transformar a la monarqua del antiguo rgimen, recurre la
Constituyente como se ha dicho anteriormente (pp. 889-890) al medio terico
que consiste en hacer intervenir a la nacin como el elemento constitutivo esencial
del Estado. La Constituyente expone la idea fundamental de que el Estado es la
personificacin de la nacin. Qu entenda por ello? Entenda, indudablemente,
que el Estado no es una persona en s, que tenga su existencia fuera de la nacin
y que adquiera su personalidad por el hecho de poseer sus rganos propios,
monarca u otros. El Estado slo es una persona en cuanto personifica a la
colectividad nacional constituida en una unidad indivisible y formando as ella
misma un ser jurdico.
La nacin, pues, es una persona. Esto, sin embargo, ha sido impugnado.
Existe aqu, se ha dicho (Duguit, L'tat, vol. II, pp. 57 ss., cf. pp. 49-50 y 73;
Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 83, y Traite, vol. I, p. 77), una
construccin jurdica que, aunque est consagrada por el derecho positivo francs,
es inadmisible. Es imposible concebir que existan en el Estado dos personas
distintas: una persona Estado y una persona nacin. Este dualismo es
inaceptable. Pero hay que responder ue la Revolucin en modo alguno consagr
el dualismo que se le imputa20.
La Constituyente no dijo ni mucho menos que en el Estado hubiese
351

Estado, verdaderamente, como la personificacin de la nacin. Supone, desde luego, a la nacin

organizada; pero no por ello deja de personificar a la nacin considerada en s misma, y no
solamente en su organizacin. La personifica tambin como colectividad de ciudadanos, pero
como una colectividad considerada en su indivisibilidad permanente y que aparece as como
superior a sus miembros individuales.
Las observaciones que preceden no slo se aplican al Estado unitario, sino que su exactitud se
comprueba igualmente en lo que se refiere al Estado federal. Tambin aqu existe tal rgimen de
organizacin, en el que puede tratarse de ver solamente una forma especial de gobierno, pero que,
en realidad, reacciona sobre la naturaleza misma del Estado. El Imperio alemn, tal como se
constituy en 1871, proporcionaba un ejemplo de ello. El hecho de que el rgano supremo
consista en l, de un modo exclusivo, en los Estados alemanes, representados en el Bundesrat
por sus delegados, implica que el Imperio se alejaba del tipo normal de Estado federal para
acercarse, bajo este aspecto, a una Confederacin de Estados (ver supra, p. 119).
20 Es la teora alemana de la nacin-rgano, la que aunque lo nieguen sus partidarios
convierte implcitamente a la nacin en una persona diferente de la persona Estado, como lo
seala Duguit (L'tat, vol. n, p. 77; Traite, vol. I, pp. 78-79). Sobre esta teora, ver infra, nms. 385
ss.

906

dos personas: la nacin por un lado y el Estado por otro. nicamente admiti, y el
principio de la soberana nacional lo implica exactamente (ver nms. 4 y 329,
supra), que el Estado no es sino la nacin organizada.
En otros trminos, el Estado y la nacin no son ms que un todo; el Estado
y la nacin slo son las dos caras de un mismo ente de derecho; en cuanto
persona, la nacin se llama Estado. Trtase de un punto que ha sido
perfectamente reconocido y expresado por Michoud (op. cu., vol. I, p. 287): "El
concepto de soberana nacional no debe traducirse jurdicamente, como se ha
tratado de hacerlo durante mucho tiempo, en la idea de una nacin-persona que
sera distinta de la persona Estado. En efecto, la nacin no tiene ninguna
existencia jurdica distinta: el Estado no es sino la nacin misma (la colectividad)
jurdicamente organizada; y es imposible comprender cmo podra concebirse
sta como un sujeto de derecho distinto del Estado".21 Y ms adelante (p. 291)
aade este autor, no menos acertadamente: "En el concepto del Estado, tal como
se ha expuesto, la potestad pblica se considera como perteneciente a un sujeto
de derecho, que es el Estado, es decir, la colectividad nacional organizada".22
352

21

Cf. Hauriou, La souverainet nationale, p. 149: "Las teoras que ven en la nacin una persona
moral secundaria acoplada al Estado son mal recibidas. La nacin organizada, provista de su
gobierno central, no es sino el Estado; el Estado no es sino la personificacin de la nacin, es
decir, la nacin considerada como sujeto de derechos. La nacin es el Estado, y el Estado es la
nacin." En otra parte de este estudio sobre La souverainet nationale (pp. 8ssJ, Hauriou pretende
que es necesario establecer una distincin rigurosa entre la soberana nacional, que es, dice, "la
fuerza del organismo nacional", y la soberana del Estado, que es "un derecho de dominacin" de
la persona estatal: y funda esta distincin en la consideracin de que la organizacin constitucional
de la nacin es anterior a la personalidad jurdica del Estado, siendo sta el resultado de aqulla.
Pero ms adelante (pp. 149-150), Hauriou conviene en que "el punto de vista de la soberana
nacional" slo se aplica a la formacin de la soberana, y que una vez constituida esta soberana,
slo subsiste "el punto de vista de la soberana del Estado", no pudiendo ya la nacin y el Estado,
desde ese momento, quedar separados uno de otro. Ahora bien, la teora jurdica del Estado y la
ciencia del derecho pblico slo pueden considerar al Estado una vez constituido, cualesquiera
que fueren los ccf que hayan podido preceder a su formacin (ver n 441, infra).
22
Se desprende de esto que, contra la opinin de Duguit (Traite, vol. I, p. 304), no cabe en Frf.ncia
la teora alemana del Trger. Segn esta teora, que ha sido sostenida principalmente por G.
Meyer (op. cit., 7* ed., pp. 19 ss., 272) y por Rehm (Allg. Staatslehre, pp. 176 ss.) V que parece
admitida tambin por Laband ste ltimo dice que los prncipes alemanes y los senados de las
ciudades libres son tanquam unum corpus, el Trger de la soberana del Imperio (Droit public de
l'Empire Allemand. ed. francesa, vol. i, p. 163; Reichsstaatsrecht, 1907, p. 56. el Trger es la o
las personas fsicas a las que corresponde en propiedad la potestad del Estado. Para justificar esta
teora del Trger, alegan sus defensores que en ciertas formas de gobierno el titular primario de la
potestad estatal es distinto de los rganos del Estado encargados del ejercicio de esta potestad.
Por ejemplo, se ha dicho, en el sistema de la soberana nacional el Trger de la potestad del
Estado es la nacin, mientras que los rganos efectivo? son el jefe del Ejecutivo, el Consejo de
Ministros y las Cmaras.

907

As pues, al formular el principio de la soberana nacional, la Constituyente de

ningn modo opuso la nacin al Estado, pero s la opone al monarca, y veamos en
qu sentido: antiguamente, el monarca francs era propiamente el soberano, pues
no ejerca la potestad estatal en nombre de ninguna persona que no fuera l
mismo. Tambin actualmente, en los pases de monarqua pura, el monarca es
debidamente calificado como rgano del Estado; pero el Estado del que es rgano
se considera como un "establecimiento" distinto de la nacin y, en cierto modo,
extrnseco a la nacin; pues, segn la pura doctrina monrquica, tal como la
profesaban por ejemplo los autores alemanes, la nacin es desde luego uno de los
elementos constitutivos del Estado, al mismo ttulo por ejemplo, que el territorio
(ver respecto de este punto a Duguit, L'tat, vol. II, p. 110; Manuel de droit
constitutionnel, 1 ed., p. 83, y Traite, vol. i, pp. 78-79), pero no es elemento
constitutivo del Estado en el sentido de que no forme sino un todo con ste. Por el
contrario, en el concepto admitido por la Revolucin, el soberano es la nacin,
considerada sta desde entonces como el sujeto propio de la personalidad y de la
potestad estatales. Por consiguiente, nos vemos llevados a establecer la idea
esencial de que los titulares efectivos de los poderes pblicos son ante todo los
rganos de la persona jurdica nacin. Indudablemente son tambin rganos del
Estado. Solamente que, en el sistema de la soberana nacional, la expresin
"rgano del Estado" tiene un alcance muy especial: significa que los agentes de
ejercicio de la potestad pblica, en este ejercicio, son los rganos del ser colectivo
que halla en el Estado su personificacin, o sea de la nacin misma. Tal es el
sentido preciso del principio de la soberana nacional.
Por lo que precede se ve el contraste que existe entre el sistema de la
monarqua absoluta o pura y el de la soberana nacional. En el primero, el Estado
slo se personifica a s mismo, no siendo la nacin sino uno de los factores cuya
reunin tiene por efecto formar el establecimiento pblico Estado. En el segundo,
la nacin no slo es uno de los elementos que concurren a constituir el Estado,
sino que se identifica con l, que slo a ella la personifica. En el primer sistema,
adems, el Estado se convierte en una persona por el hecho de tener un rgano
propio, el monarca; en el segundo, siendo la persona Estado idntica a la persona
na353

Esta teora ha sido combatida, en ltimo lugar, incluso en Alemania, especialmente por Jellinek
(loe. cu., vol. n, pp. 237 ss.; ver tambin las crticas que contra ella dirige Duguit, L'tat, vol. II, pp.
238 ss.). De todos modos, no podra aplicarse, en Francia, a la nacin, pues por una parte, siendo
la nacin una universalidad extra-individual, no puede desempear el papel de Trger, puesto que
el Trager es uno o varios hombres determinados, o sea una o varias personas fsicas. Y por otra
parte, segn el concepto francs de la soberana nacional, la nacin es ms que un Trager, es el
sujeto mismo de la potestad estatal, por cuanto se identifica con el Estado, siendo ste la
personificacin de la nacin.

908

cin, existe por el hecho de que la nacin misma se halla organizada. Finalmente,
y a consecuencia de estas diferencias iniciales, en el primer sistema el monarca
tiene potestad sobre la nacin considerada como elemento subalterno del Estado;
en el segundo, por el contrario, es la nacin la que tiene potestad sobre el
monarca considerado como rgano nacional.23
337. No se diga que todo esto es simple metafsica jurdica. Por abstractos
que puedan parecer los conceptos que acabamos de exponer, en efecto,
engendrarn como consecuencia numerosos e importantes resultados prcticos,
que demuestran que el principio de la soberana nacional presenta un inters que
no es simplemente terico. Para exponer estos resultados, es conveniente razonar
en primer lugar sobre el caso de la monarqua, tal como se dio en 1789-1791. La
Constituyente no pens en que el principio de la soberana de la nacin hubiera de
excluir la institucin de un monarca hereditario, y mantuvo la realeza en la
Constitucin de 1791, Solamente que es una realeza transformada por completo.
Y est transformada porque se ha convertido en una monarqua nacional. El
monarca ya no es slo, como en la antigua Francia o como recientemente an en
Prusia, un rgano del Estado, sino un rgano de la nacin. Y de aqu las
deducciones siguientes:
a) El rey ya no es el soberano. Slo la nacin, es decir, el cuerpo indivisible
y permanente de los nacionales, tiene la soberana. Nadie, fuera de ella, puede
llamarse soberano (cf. supra, pp. 95-96 y n 303; v er tambin n" 456, infra). Nadie,
ni siquiera el monarca, puede pretender que ejerce el poder en virtud de un
derecho personal ni a ttulo de derecho absoluto.
354

23

La Constituyente lo modific lodo, por el simple hecho de colocar a la nacin entre el rey y el
Estado. El Estado, en este concepto revolucionario, ya no es la expresin de la organizacin que anteriormente tena su realizacin en el monarca: sino que es la expresin de la unidad nacional y,
en este sentido, la personificacin de la nacin. Sin duda el Estado presupone la nacin
organizada; pero en el sistema de la soberana nacional, el monarca no puede ser el rgano
supremo de la voluntad ltima de quien todo depende. Constituir al rey en rgano supremo sera lo
mismo que encadenar a la nacin. Ya no es, pues, el monarca quien perfecciona, por s solo, la
organizacin y la unidad estatales de la nacin: aqul no es ya sino uno de los elementos parciales
y subordinados de esta organizacin. Es el rgano de una nacin que posee, fuera de l,
elementos de organizacin, si no totalmente completos, suficientes al menos para asegurar en ella
una unidad orgnica. Particularmente, es rgano de una nacin que halla fuera del rey sus
facultades orgnicas para crearse a s misma su Constitucin. En estas condiciones, el monarca ya
no es el rgano esencial en el que se realiza la unidad nacional en grado supremo. Y por
consiguiente, aunque desapareciera la institucin monrquica, la nacin an tendra, en el resto de
su organizacin, recursos suficientes para mantener su unidad orgnica de un modo ntegro. As
pues, en todos aspectos, aparece que la organizacin de la nacin no queda ligada esencialmente
a la persona y a la voluntad del monarca, sino que, por el contrario, es el monarca el que aparece
como dependiente de una organizacin nacional superior a s mismo y como siendo, en este
sentido, un monarca nacional.

909

b) El monarca no es ya necesariamente el centro y el origen de todos los poderes.

Los poderes tienen su residencia primitiva y central nicamente en la nacin. En
especial, el poder constituyente reside en la nacin misma.
c) No es, pues, el monarca el que habr de hacer o de reformar la Constitucin. El
monarca, como todos los rganos de la nacin, no es un rgano constituyente,
sino un rgano constituido. Segn la expresin que se ha hecho tcnica, es un
monarca constitucional. Conforme a los principios consagrados por los arts. 2-5
del prembulo del tt. III de la Constitucin de 1791, a la nacin, y slo a ella, le
corresponde "delegar" los poderes de los cuales es titular exclusivo; y los delega
por su Constitucin. d) Dado que el monarca no obtiene su potestad de s mismo,
sino de la Constitucin nacional, de ello resulta que no tendr ms poderes que
aquellos que le hayan sido conferidos por la Constitucin y que no podr
ejercerlos sino bajo las condiciones prescritas por sta. El rey ya no ser, pues,
necesariamente, el rgano estatal supremo; podr poseer una potestad
simplemente igual, o incluso inferior, a la de otros rganos. As es como, en el
nuevo concepto de la soberana nacional, la Constitucin de 1791 pudo subordinar
la actividad del rey a la ley, formulando este principio: "El rey slo reina por la ley,
y slo en nombre de la ley puede exigir la obediencia" (tt. ni, cap. n, seccin P,
art. 3).
e) Desde el momento en que se admite que los gobernantes reciben su ttulo por
una concesin nacional y constitucional, hay que admitir tambin que este ttulo no
puede ser objeto de una apropiacin irrevocable en su provecho, sino que, al
contrario, siempre es susceptible de revocacin por efecto de una nueva
Constitucin que venga a modificar la antigua. Esta es tambin una consecuencia
directa de la idea de la soberana nacional, pues al ser la nica soberana, la
nacin conserva en todo momento el derecho de retirar el poder a aquellos a
quienes lo haba confiado primeramente. La Asamblea nacional de 1789 aplic
esta consecuencia incluso a la persona y a la potestad del rey. En principio la
realeza se haba declarado hereditaria (loe. cit., art. I9), pero esto no significaba
que fuera inconmutable. Partiendo del principio de la soberana nacional, la
Asamblea se vio llevada lgicamente a decidir que la nacin siempre podra,
mediante una revisin constitucional, ya modificar el ttulo del monarca
restringiendo los poderes que anteriormente haba unido a dicho ttulo, ya incluso
revocarlo completamente promoviendo la destitucin del rey. En este orden de
ideas, la Constitucin de 1791 (loe. cit., arts. 5-8) llegaba hasta a determinar
previamente ciertas causas que entraaban de pleno derecho la destitucin del
rey; y nicamente disimulaba esta destitucin con una ficcin que consista en
decir que, en los casos previstos por dichos textos, se considerara "legalmente"

910

que el rey haba "abdicado" (Esmein, lments, 1* ed., vol. I, pp. 303-304).24 f) Por
lo mismo que el principio de la soberana nacional exige que la nacin sea siempre
duea de cambiar libremente su rgimen constitucional, se opone a que la revisin
pueda depender de la voluntad del monarca, bien sea en cuanto a su iniciacin o
proposicin, bien sea en cuanto a su perfeccin. Si la revisin estuviera
subordinada al consentimiento del rey, ello supondra una confiscacin de la
soberana nacional, especialmente a causa de que el rey, en realidad, se
convertira en el propietario inamovible de su ttulo y de su poder, ya que nada
podra afectarlo sin su asentimiento.25 Por esto, la Constitucin de 1791, despus
de haber admitido implcitamente la posibilidad de las revisiones futuras en cuanto
a la institucin de la misma realeza, tena especial cuidado en especificar (tt. VII,
art. 4) que los decretos mediante los cuales el cuerpo legislativo pudiese emitir un
voto de revisin, no estaran como lo estaban en dicha poca las leyes
ordinarias sujetos a la sancin real. Con mayor razn, las decisiones de la
asamblea que realiza la revisin haban de quedar sustradas a la condicin de
esa sancin.
338. Por todas estas consecuencias,"6 se ve cuan inexacto es decir que la
soberana nacional, tal como-se proclam en 1789, no era sino un principio
terico, desprovisto de eficacia jurdica. Entre la monarqua pura de antes de
1789, o de 1814, o de la Prusia de ayer, y la realeza nacional fundada en 1791,
existe una diferencia tan profunda que slo puede expresarse por la conclusin
siguiente: La supuesta monarqua
355

24

Es necesario hacer notar, de paso, que este carcter precario y revocable del ttulo de los
gobernantes se lleva a su ms alto grado por el rgimen parlamentario, en el que la potestad
nacional se ejerce, bien por asambleas elegidas temporalmente, bien por ministros sujetos
continuamente a revocacin? nicamente los funcionarios tienen cierto derecho respecto de su
funcin, pero sta slo implica para ellos una participacin de naturaleza subalterna en la potestad
de la nacin. As, el parlamentarismo se relaciona con las ideas y las tendencias que en Francia
inspiraron el principio de la soberana nacional.
25
Desde este punto de vista sobre todo la monarqua es inconciliable con el concepto de la
soberana nacional. Incluso en la monarqua limitada de los tiempos modernos, el monarca se
mantiene por encima de la Constitucin, ya que sta, hecha originariamente por l, no puede
modificarse sin su sancin. Desde el momento en que el monarca dispone as de la revisin
constitucional, la nacin queda privada de su independencia y ya no cabe llamarla soberana.
28
Se ver ms adelante (nms. 455-456) que el principio de la soberana nacional entraa tambin
la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Ni que decir tiene que este
principio implica asimismo, entre sus consecuencias, el carcter nacional de los rganos del
Estado, en el sentido de que el rgano debe tomarse necesariamente de entre los miembros del
cuerpo nacional. La nacin dejara evidentemente de ser soberana si uno cualquiera de sus
rganos estatales procediera de fuera. Ver sobre este punto lo que se dir en el n* 375, mira. Ver
tambin la n. 28 del n 393 y. en lo que concierne a las repercusiones de la idea de la soberana
nacional en el sistema de las dos Cmaras, el n' 459, infra. Ver tambin supra, p. 540).

911

fundada en la soberana nacional no es ya una verdadera monarqua, pues le

faltan todos los caracteres esenciales que, segn se indic anteriormente, forman
el signo distintivo de la monarqua, en el sentido propio de esta palabra."' Deber
decirse ahora que, por el establecimiento de la soberana nacional, los
constituyentes de 1791 fundaron la democracia, una autntica democracia?
Tampoco. Ante todo, es indudable, de hecho, que ni con la Constitucin de 1791,
ni de un modo general en el sistema de derecho pblico francs de 1789 en
adelante, el pueblo no fue nunca el rgano supremo del Estado; sino que el
rgano supremo, en 1791 y todava actualmente con la Constitucin de 1875, es,
bien sea la asamblea de revisin, corno autoridad constituyente, o bien, entre las
autoridades constituidas, el cuerpo legislativo, o sea, por una y otra parte,
asambleas electas. La participacin de los ciudadanos en la soberana no consiste
en Francia sino en el electorado. En particular, es de observarse que, ni en 1791
ni actualmente, posee el pueblo francs el poder constituyente: la Constitucin se
hace y se revisa sin su intervencin. Pero hay ms an. En el sistema de la
soberana nacional, la verdadera y franca democracia, la que consiste en que la
potestad estatal resida de una manera inicial o suprema en los ciudadanos
mismos, no es posible; pues debe repetirse aqu todo lo que acaba de decirse
para la monarqua. De una parte, en el concepto establecido en 1791, si los
ciudadanos se hallan investidos de una participacin en la potestad pblica, no
puede considerrselos por esto como ejerciendo su propia soberana; lo mismo
que el monarca, ejercen exclusivamente la soberana nacional, y por consiguiente,
no tienen en este ejercicio vocacin personal, sino que slo pueden acceder a l
en virtud de la Constitucin y a consecuencia de una concesin nacional. Esto es
lo que afirmaba de manera expresa la Constitucin de 1791, cuando formulaba en
principio que "ningn individuo" puede ejercer poder alguno que no emane de la
nacin. Esto excluye para los ciudadanos la posibilidad de concederse a s
mismos sus poderes constitucionales, y, por consiguiente, no pueden reivindicar
individualmente el poder constituyente. Por otra parte, en el orden de la soberana
constituida misma, la voluntad nacional no puede absorberse en voluntades
individuales, cualesquiera que stas sean, lo mismo en las voluntades de todos los
miembros actuales de la nacin que en la de uno de ellos: el monarca. El principio
de la soberana nacional se opone a que la potestad de la nacin se encuentre
orgnicamente inmovilizada, o
356

27

Cf. Joseph Barthlemy, Dmocratie et politique trangere, p. 2: "Sin llegar como lo hace
Stendhal a calificar como democracia toda monarqua que tenga Carta y Cmaras,
consideramos como tal cualquier rgimen de representacin nacional preponderante: el Reino
Unido es una democracia que tiene un rey a su frente".

912

sea localizada a ttulo permanente en los individuos, as fuesen stos la totalidad

de los ciudadanos. La organizacin estatal de la nacin debe combinarse de tal
manera que los hombre* que concurren a formar un rgano de voluntad nacional
en ningn caso puedan convertirse en el soberano. Concebida la potestad
soberana como un poder que corresponde a la universalidad ideal del pueblo,
habr de mantenerse siempre independiente de los miembros individuales de la
comunidad popular. Por eso los ciudadanos, incluso reunidos en su totalidad, no
podran constituir el rgano supremo del Estado; es necesario que este rgano
est compuesto por miembros renovables que puedan cambiarse a voluntad de la
Constitucin, y no de miembros inamovibles que formaran parte del mismo en
derecho. En esto, el principio de la soberana nacional excluye a la democracia
propiamente dicha, as como excluye a la monarqua verdadera. Se ver ms
adelante (n 361) que los fundadores del principio pronunciaron ellos mismos esta
exclusin: lo mismo arriba que abajo, no quisieron el poder personal.28
En resumen, la Constitucin de 1791 no admiti ni la monarqua, ni la
democracia;"" ella misma indica de una manera expresa qu forma 357de gobierno
desea consagrar. En efecto, despus de haber establecido en principio que todos
los poderes residen primitivamente en la nacin, declara (tt. III, prembulo, art. 2)
que "la nacin no puede ejercerlos sino por delegacin). Y este texto aade que,
as, "la Constitucin francesa es representativa", lo que significa que la nacin
28

Sera inexacto, sin duda, decir que, en la democracia, el ciudadano considerado individualmente
es soberano, puesto que los miembros de la minora estn obligados a doblegarse a las voluntades
de la mayora. Pero, al menos, el principio esencial de la democracia es que la voluntad general se
determina en ella, como lo demuestra Rousseau, por una suma de votos individuales de los
miembros; en este sentido, la voluntad del pueblo slo se compone de las voluntades de sus
miembros. Ahora bien, esto es precisamente lo que la Constituyente quiso evitar cuando introdujo
su principio de la soberana nacional. La idea de la Constituyente fue que en el seno de la nacin
existiera una voluntad nacional que no se vala por un clculo de mayoras, que no es la resultante
de decisiones individuales contadas una a una, sino que, al permanecer flotante en el conjunto de
la colectividad, debe buscarse, deducirse y formularse por los rganos o los representantes de la
nacin. As pues, mientras que la democracia llama a cada ciudadano para que concurra, al menos
con su voto, a la consulta de la que habr de salir la expresin de la voluntad general, el principio
de la soberana nacional, fundado en la idea de la unidad y de la indivisibilidad de la potestad y de
la voluntad nacionales, excluye la necesidad de una consulta individual a todos los ciudadanos y
conduce segn la frmula de los constituyentes de 1789-1791, frmula que se opone a la de
Rousseau a la conclusin de que el cuerpo de ciudadanos no puede tener ms voluntad que la
de sus representantes. Asi, se separa claramente de la democracia pura para conducir al rgimen
representativo.
29
Puede sealarse, a este propsito, la flexibilidad del rgimen poltico que introdujeron en Francia
los hombres de 1789. Conforme al temperamento y a la idiosincrasia del pueblo francs, el sistema
de la soberana nacional no implica ni soluciones radicales, ni forma rgida de gobierno, sino que
todo l se reduce a matices y a agudeza de intenciones. Slo una cosa queda implicada, de un
modo absoluto, en el principio de la soberana nacional: la igualdad entre los miembros de la
nacin, tal como se deduce de los textos de 1789-1791, que repiten que nadie puede adquirir un
poder que no reciba de la nacin. Al establecer este principio, los fundadores del derecho pblico
francs tuvieron por objeto principal inmediato la exclufcin de todo acaparamiento de la potestad
soberana por tales o cuales miembros del cuerpo nacional, que as hubieran podido volver a
convertirse en privilegiados y dominadores, contra

913

ejerce sus poderes por medio de sus representantes.30 En otros trminos, lo que
fund la Revolucion 358 lucin francesa en virtud del principio de la soberana
nacional es el rgimen representativo, un rgimen en el cual la soberana, al
quedar reservada exclusivamente al ser colectivo y abstracto de la nacin, no
puede ejercerse por nadie sino a ttulo de representante nacional. Este es, en
ltimo trmino, el significado de la soberana nacional. Nos vemos as llevados a
estudiar una frmula gubernamental nueva y moderna, diferente de los antiguos
tipos monrquico o democrtico,31 fundada directamente en la idea de la
soberana de la nacin: el gobierno representativo. Al abordar este estudio,
saldremos del campo de las teoras ideales que acaban de ser expuestas sobre el
origen primero de la potestad ejercida por los rganos estatales, y entraremos en
el examen del sistema jurdico positivo del rgano del Estado, tal como se ha
formado
riamente a la idea de igualdad; y tambin esto era muy conforme al gusto y las aspiraciones del
espritu francs. Por lo dems, puede decirse que, al mismo tiempo que despojaba a la monarqua
de sus antiguos poderes soberanos, la Asamblea nacional de 1789 no instituy un rgimen de
soberana democrtica de los ciudadanos ni una plena soberana de los elegidos, sino que
concedi el ejercicio de la potestad nacional a una asamblea de diputados que, por su carcter
electivo, dependan de la seleccin de los ciudadanos, y sin embargo, se neg a hacer depender
directamente las decisiones nacionales de la pura voluntad popular. Seguramente que hoy el
pueblo francs ya no se contentara con el contenido simplemente negativo y las consecuencias
simplemente igualitarias del principio de la soberana nacional. Quiere poseer una influencia
positiva sobre la actividad de sus elegidos. Y sin embargo, el rgimen constitucional de Francia,
todava en la actualidad, contina resintindose de las tendencias iniciales que presidieron su
fundacin durante la Revolucin. Bajo la Constitucin de 1875, en efecto, se observa que el rgano
supremo de la nacin, de un modo concurrente y complejo, se compone del Parlamento y el
cuerpo electoral, de tal manera que sera difcil decir cul de estos dos factores es el que ejerce
influencia ms considerable sobre la formacin de las voluntades nacionales; pues, si bien bajo
ciertos aspectos el Parlamento parece tener la primaca en las decisiones por tomar, tambin es
indiscutible que las Cmaras quedan sometidas a la influencia singularmente poderosa de la
opinin pblica y no pueden expresar la voluntad nacional ms que en un sentido conforme a los
deseos del pas. En este rgimen existe una mezcla de influencias provenientes de fuentes
diversas, por lo que la definicin de dicho rgimen es difcil de precisar. Sin embargo, existe un
punto cierto, y es que, en el estado de la Constitucin francesa, ni los electores, ni los elegidos
pueden considerarse verdaderamente dueos de la voluntad nacional, pues la formacin de sta
no depende exclusivamente de las asambleas parlamentarias ni del cuerpo electoral. Nos vemos
llevados as a reconocer que el principio de la soberana nacional, en Francia, conserva siempre su
alcance negativo del comienzo: sigue excluyendo todo poder absoluto sobre la potestad de
voluntad de la nacin. Al abstenerse as de conferir a nadie una preponderancia formal y dejando
igualmente al Parlamento y al cuerpo electoral la facultad de influenciarse recprocamente y, a
veces, de reaccionar uno sobre otro, la Constitucin de 1875 evit el establecimiento de una forma
rigurosa de gobierno, orientndose en un sentido francamente democrtico, sin llegar hasta
consagra la democracia propiamente dicha. Por este motivo se ha podido decir, al comienzo de
esta nota, que las instituciones polticas de Francia se caracterizan por su verdadera flexibilidad.
Esta flexibilidad, uno de los rasgos principales del derecho pblico francs, se manifiesta
actualmente tambin en otras esferas de la Constitucin. Ya se vio (sipra, pp. 547 ss.) un notable
ejemplo de ello en lo que se refiere a la delimitacin de las competencias respectivas del
Parlamento y el Ejecutivo en materia de reglamentacin. De igual modo podra decirse
perfectamente que las leyes constitucionales de 1875 no procedieron a una rigurosa delimitacin
de potestad entre el cuerpo de los electores y el de los elegidos; sino que se remitieron ms bien,
con respecto a este punto, al pacto poltico y al sentido de la medida propios del espritu francs.
30
Esta deduccin era obligada, pues desde el momento en que la Constitucin de

914

en el derecho pblico francs.

359
llinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, pp. 422 ss.). He aqu el punto capital;
luego, por razn de su potestad constituyente, es el autor de todos los poderes,
incluso del suyo propio. Y aqu se puede observar en seguida que, en la supuesta
monarqua que estableci la Constitucin de 1791, la potestad constituyente no le
corresponda al monarca. Desde 1789, no hubo, en Francia, sino una sola
Constitucin que se fundara directamente en la potestad del monarca: fue la Carta
otorgada de 1814.1T Pero, precisamente, la Carta de 1814 se mantuvo fuera del
principio de la soberana nacional; y es importante sealar este punto.
Las mismas observaciones deben hacerse en cuanto a la democracia.
Aqu, el soberano es el pueblo, considerado en sus miembros individuales. El
pueblo es, en ella, lo que el monarca en la monarqua. En la democracia
propiamente dicha, el pueblo es el centro y el origen de todos los poderes. Por
ejemplo, hace l mismo sus leyes, o lo que es jurdicamente idntico las
perfecciona al ratificarlas (cf. n. 15 del n 136, supra). La justicia se administra en
su nombre. Los agentes administrativos se limitan a ejecutar sus decisiones
soberanas. Y sobre todo, l hace la Constitucin. Es esto soberana nacional?
No: es ms que soberana nacional: es soberana del pueblo. El soberano, aqu,
ya no es la nacin como persona abstracta, sino la masa de ciudadanos,
considerados stos como poseyendo cada uno el derecho primitivo de concurrir
personalmente a la formacin de la voluntad soberana.
Los fundadores del moderno derecho pblico de Francia, en la Constitucin
de 1791, consagraron la soberana de la nacin, conservando al mismo tiempo la
realeza. Y sin embargo como se ver despus, no instituyeron una verdadera
monarqua, as como tampoco la democracia 360 verdadera. Qu hicieron, pues?
Cul es el alcance verdadero de su principio de la soberana nacional? 361
de un modo ideal, situaba a la soberana en la nacin tomada indivisiblemente, es
evidente que sta no poda ejercer por s misma sus poderes, ya que la nacin
considerada en su indivisibilidad no es sino una pura abstraccin.
31
La antigua y clsica distincin entre la monarqua y la democracia ya no es hoy
da una summa divisio, que pueda aplicarse a todas las formas de Estado. El
rgimen representativo, construido sobre la base de la soberana nacional,
constituye una forma gubernamental especial, que queda situada fuera de los
trminos de la antigua clasificacin. Otro tanto debe decirse del Estado federal: as
como, bajo la Constitucin federal de 1871, el Imperio alemn no era una
monarqua puesto que tena por rgano supremo la colectividad de los estados
confederados (ver supra, p. 113, n. 10), as tambin la Confederacin suiza, a
pesar de sus tendencias esencialmente democrticas, no puede caracterizarse
como una absoluta y perfecta democracia, ya que tiene por rgano supremo, no
slo al pueblo federal, sino, doblemente, a este pueblo y a los Estados cantonales.
que hay que adherirse para definir la monarqua, incluso la monarqua limitada. En la monarqua
limitada tal vez no exista ninguna esfera de la actividad estatal en la cual el jefe del Estado pueda
hacerlo todo por su sola voluntad, pero no existe tampoco ninguna en la que su voluntad no
aparezca como la voluntad ms alta que existe en el Estado. En esta cualidad de rgano supremo
el rey es llamado a dar a la ley su ltima perfeccin mediante la sancin (n' 135, supra).
Igualmente, si en el orden administrativo no puede substituir su competencia a la que
especialmente se atribuye a los funcionarios por las leyes vigentes, por lo menos l es quien dirige,

915

CAPITULO II
GOBIERNO REPRESENTATIVO
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL GOBIERNO
REPRESENTATIVO
339. "En la forma del gobierno representativo se demostr y ejerci la soberana
nacional en los tiempos modernos", dice Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 402).
Al emitir esta proposicin, dicho autor seala claramente la relacin que existe
entre'el rgimen representativo y el principio de soberana de la nacin. Esta
relacin se indica no menos claramente por Duguit (Manuel de droit
constitutionnel, P ed., pp. 274-275; Traite, vol. I, p. 303): "La teora francesa de los
rganos del Estado se funda, ante todo, en la idea de que los individuos que
forman dichos rganos ejercen derechos de los cuales no son titulares, y que
representan a la persona que es titular de esos derechos. . . El punto de partida de
toda la teora es el reconocimiento de un elemento que es el soporte de la
soberana del Estado. Este elemento es la nacin." Queda as demostrado que el
rgimen representativo tiene su punto de partida en el sistema de la soberana
nacional, as como, recprocamente, el concepto de soberana nacional conduce
esencialmente al gobierno representativo. Los lazos y las relaciones de
dependencia que se establecen entre estas dos instituciones han sido indicados
claramente por la misma Constitucin que constituye, todava actualmente, el
origen primero del derecho pblico de Francia: la Constitucin de 1791. En el
prmbulo de su tt. III en el que se encuentra resumido todo su concepto sobre la
nueva organizacin de los poderes pblicos y cuya importancia, por este mismo
en virtud de su potestad jerrquica, la actividad de los administradores, as como tambin vigila y
controla sus actos con el mismo carcter. Incluso en el orden jurisdiccional, si bien no puede
intervenir en persona en el ejercicio de la funcin de juzgar, al menos la justicia se administra en su
nombre y por jueces que necesariamente obtienen su nombramiento del mismo monarca a ttulo
de delegacin (ver n. 15, p. 856, supra). Finalmente, y siempre por la misma razn, de l depende,
en ltimo recurso, la perfeccin de toda revisin constitucional. En todos estos aspectos aparece el
monarca como la autoridad ms alta en la cual, y por la cual, se realiza la unidad de potestad y de
voluntad del Estado en el grado supremo (cf. n' 311, supra).
17
Ver en este sentido el prembulo de la Carta, que recuerda que "la autoridad por entero reside
en Francia en la persona del rey", y funda la concesin de dicha Carta en "el libre ejercicio de
nuestra autoridad real".
18
Por este motivo, la postura constitucional de las Cmaras federales suizas es muy diferente de la
que corresponde a las Cmaras francesas. Mientras que en Francia las asambleas se han
caracterizado desde 1789 como "representantes" de la nacin soberana, en el sentido de hallarse
capacitadas para querer, de un modo completo, en nombre y por cuenta de la nacin (ver nms.
363 ss., infra), en Suiza, por el contrario, la Asamblea federal se presenta bajo un aspecto muy
diferente, que se desprende del solo hecho de que esta Asamblea se caracteriza en la Constitucin
federal (ver el ttulo del cap. n) como siendo solamente una de las "autoridades" (Behrden) de la
Confederacin; es la autoridad ms alta, indudablemente, pero sin embargo una simple autoridad;
y este calificativo, que la Constitucin aplica indistintamente a la Asamblea federal y al Consejo
federal, tiene por objeto sealar que las Cmaras federales, incluso desde el punto de vista
legislativo, slo poseen una simple funcin subalterna y no un poder soberano, puesto que su
actividad legislativa slo se ejerce bajo la reserva de los derechos superiores del cuerpo de
ciudadanos activos, el cual en cierto sentido (cf. supra, pp. 364 ss.) es el nico rgano de
legislacin propiamente dicho, ya que slo l posee, en el ejercicio de su competencia legislativa,
el poder de querer de un modo absoluto en nombre

916

motivo, es primordial, revela esta Constitucin de una manera notable cmo lleg
a hacer surgir, de su principio de la soberana nacional, el gobierno
representativo.Parti de la idea, establecida por el art. I9, de que la soberana
reside indivisiblemente en la nacin, es decir, en el cuerpo nacional tomado por
entero y considerado como un todo indivisible. No hay que confundir a la nacin
as considerada con sus miembros individuales. "El derecho poltico de Francia
dice Duguit (L'tat, vol. II, p. 24) se basa por entero en esta frmula: el pueblo
en su totalidad, realidad personal, distinta de los individuos que lo componen, la
nacin-persona, es el titular

917

de la soberana". La nacin es, pues, un todo orgnico, una unidad. Por el hecho
de su organizacin1 constituye una entidad que se convierte en una persona
jurdica: la persona Estado. En esta colectividad unificada, no en los nacionales
mismos, y menos an en la asamblea general de Jos ciudadanos activos es
donde reside la soberana. Se deduce de esto que ningn individuo, ninguna
seccin del pueblo, puede invocar un derecho propio para ejercer la soberana
nacional (art. 1 antes citado). El art. 3 de la Declaracin de 1789, que ya haba
formulado este principio, aada que cualquier potestad ejercida por individuos
cualesquiera haba de emanar "expresamente" de la nacin, es decir, deba
haberle sdo conferida por la Constitucin nacional. El art. 2 (Constitucin de 1791,
tt. m, prembulo), que se enlaza inmediatamente con este principio, repite que,
puesto que todos los poderes emanan de la nacin y de ella sola, estos poderes
slo pueden ejercerse en virtud de una "delegacin".
Delegacin de poderes: he aqu tambin uno de los conceptos
fundamentales introducidos en el derecho pblico francs por la Constituyente.
Al ser la nacin el sujeto primitivo de todos los poderes, delega por su
Constitucin, no ya la propiedad, ni el goce propiamente dicho, sino nicamente el
ejercicio (art. 2 antes citado, argumento de la palabra "ejercer") de los mismos, en
los diversos individuos o cuerpos que se convertirn, por su cuenta, en sus
titulares efectivos. Este concepto de delegacin se desarrolla en los textos
subsecuentes: art. 3: "El poder legislativo se delega en una Asamblea nacional. .
."; art. 4: "El poder ejecutivo se delega en el rey"; art. 5: "El poder judicial se
delega en jueces. . ." (ver tambin tt. m, cap. n, seccin P, art. I9, cap. III, seccin
P, art. 1 y cap. IV, art. 1). As pues, la potesta d que ejerce cada rgano o grupo
de rganos se basa, segn estos textos, en una delegacin. Duguit (L'tat, vol. n,
p. 20; cf. Esmein, "Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. I, p.
15) demuestra que este concepto de delegacin ha llegado a ser, despus de
1789, la idea clave del derecho pblico francs, una idea que no ces de
predominar desde entonces (ver especialmente Constitucin de 1848 arts. 18, 20
y 43),2 y que subsiste todava en la base del derecho positivo actual (Duguit, loe.
cit., p. 24). Michoud (op. cit., vol. r, p. 287) llama a esta teora de la delegacin la
"teora clsica" francesa. Fue formulada especialmente, ante la Asamblea
constituyente, por Sieys,
362

Esta organizacin exista y.a antes del 3 de septiembre de 1791, fecha en que se termin la
nueva Constitucin, puesto que ya entonces la nacin posea rganos, entre otros la Asamblea
constituyente.
2
Se encuentra hasta en la Constitucin de ]4 de enero de 1852, art. 2"; cf. Constitucin del ao m,
art. 132 y art. 19 de su Declaracin de derechos. Acta adicional de 1815, art. 67.

918

que fue su principal intrprete y defensor (ver n9 452, infra; Dandurand, Le mandat
impratif, pp. 60 ss.).
La idea de la delegacin implica como consecuencia la de la representacin
nacional. Los delegados de la nacin son sus representantes. As pues, del
principio de que la nacin soberana ejerce sus poderes mediante sus delegados,
el citado art. 2 deduce que "la Constitucin francesa es representativa".
As, en el pensamiento de los primeros constituyentes el concepto de
representacin derivaba directamente del principio de la soberana nacional. Del
hecho de que la soberana corresponda indivisiblemente a la universalidad de los
nacionales, se infiere que ninguno de ellos puede ejercerla tampoco en su propio
nombre, sino nicamente en nombre de la nacin. Por ltimo las voluntades que
expresan las personas investidas de la potestad pblica no valen como voluntades
propias de estos individuos, sino como la expresin de la voluntad nacional. La
Constitucin de 1791, por lo tanto, caracteriza esta situacin de los titulares
efectivos del poder soberano, con respecto a la nacin, diciendo que son los
representantes de sta. De aqu, el rgimen representativo (cf. n. 23, p. 937, infra).
Se ve as cmo llegaron a la idea de la representacin los fundadores del
nuevo derecho pblico. Se ve tambin cmo el gobierno representativo fundado
en la soberana nacional se opone a la monarqua y a la democracia puras. El rey
en la monarqua y los ciudadanos en la democracia no son los delegados del
soberano, sino el soberano mismo. El principio de la soberana nacional, por el
contrario, pareci implicar, en 1789-1791, que todo titular del poder, en el ejercicio
de sus atributos de potestad, no es sino un delegado o representante de la nacin,
nica soberana. Sern exactas estas deducciones, que hace resaltar el
prembulo del tt. II de la Constitucin de 1791? La relacin que en el sistema de
la soberana nacional se establece entre la nacin y las personas o cuerpos que
poseen su poder ser verdaderamente una relacin de representacin? Antes de
contestar a esta pregunta, hay que empezar por averiguar en qu consiste
exactamente el rgimen llamado representativo.
340. En su acepcin poltica, que es tambin su acepcin corriente y vulgar,
el trmino "rgimen representativo" designa, de una manera que ha llegado a ser
hoy tradicional, un sistema constitucional en el que el pueblo se gobierna por
medio de sus elegidos, y ello en oposicin, tanto al rgimen del despotismo, en el
que el pueblo no tiene ninguna accin sobre sus gobernantes, como al rgimen
del gobierno directo, en el que los ciudadanos gobiernan por s mismos. El
rgimen representativo implica, pues, cierta participacin de los ciudadanos en la
gestin de la cosa pblica, participacin que se ejerce bajo la forma y en la medida
del electorado. Este rgimen implica adems cierta solidaridad o armona

919

entre elegidos y electores; a los elegidos se les nombra slo por un tiempo
limitado, y estn obligados a volver, en intervalos bastantes cortos, ante sus
electores para hacerse reelegir, lo que, naturalmente, slo conseguirn si se han
mantenido, durante ese tiempo, de acuerdo con sus electores. Finalmente, el
rgimen representativo implica que las asambleas elegidas tendrn una poderosa
influencia en la direccin de los asuntos del pas. No slo hacen las leyes, de las
que depende, entre otras cosas, la accin administrativa, sino que tambin tienen
la votacin del impuesto, lo que coloca a la autoridad gubernamental bajo su
dependencia, y adems se hallan directamente asociadas a los actos de gobierno
ms importantes, no pudiendo hacerse stos sino mediante su autorizacin. Este
conjunto de tendencias e instituciones, liberales, electorales y parlamentarias,
constituye el rgimen representativo en el sentido poltico de la palabra. Pero,
junto a este concepto poltico, hay que deducir el concepto jurdico de dicho
rgimen. Y sta es una cuestin mucho ms delicada. Si la expresin "rgimen
representativo" es exacta, la esencia de este rgimen es que en l se produce un
fenmeno jurdico de representacin. Esta representacin es lo que hay que
definir jurdicamente. Qu debe entenderse en derecho pblico por
representacin y por representante?
341. Si, como lo hizo la Asamblea nacional de 1789, se parte de la idea de
que, en el sistema de la soberana nacional, los titulares efectivos de los poderes
estatales slo pueden ejercer su potestad en calidad de representantes
nacionales, parece que el concepto de representacin, as fundado, deba
aplicarse a todos los que poseen la potestad pblica, y esto cualquiera que sea la
naturaleza de la funcin o la forma de nombramiento del rgano. En este
concepto, en efecto, las autoridades ejecutivas o judiciales deben considerarse
lgicamente como siendo, en la esfera de sus atribuciones respectivas,
autoridades representativas exactamente como cuerpo legislativo. Este es un
concepto amplio de la representacin de derecho pblico. No obstante, existe un
segundo concepto de la representacin, ms restringido que el precedente, pero
mucho ms extendido, segn el cual el nombre de representantes se reserva a los
diputados a las asambleas legislativas que eligen los ciudadanos.3 La idea de
representacin se enlaza aqu con la de eleccin: los diputados al cuerpo
legislativo son considerados como representantes de la nacin, por cuanto los
eligen los miembros del cuerpo nacional o, por lo rnenos, por gran nmero de
ellos. Por el momento y provisionalmente (ver n 363, infra), conviene colocarse en
este punto restrictivo para averiguar cul es el sentido jurdico y el alcance de la
idea de representacin en derecho pblico. Se ha363

Este concepto aparece especialmente en la denominacin de "Cmara de representantes", dada

por numerosas Constituciones a la asamblea electa de los diputados.

920

blar, pues, en primer lugar, de los representantes que proceden de la eleccin

por los ciudadanos. La cuestin primordial que se formula respecto de ellos, es la
siguiente: En qu sentido puede calificarse al diputado como representante, y
qu es lo que representa? Cul es, igualmente, la extensin de los poderes que
le pertenecen como personaje representativo?
342. Si por soberana nacional hubiera entendido la Asamblea de 1789 una
soberana que reside en el pueblo, es decir, en la totalidad de los ciudadanos
tomados individualmente, la consecuencia inmediata y necesaria de este concepto
hubiera debido ser que, en adelante, los ciudadanos ejerceran por s mismos su
soberana, y esto sin necesidad de representantes; ms an, sin que sea posible
instituir ningn rgimen representativo.
Este es un punto del cual proporcion Rousseau la perentoria
demostracin. En principio, Rousseau niega absolutamente toda posibilidad de
representacin poltica; declara al rgimen representativo incompatible con la
soberana popular. Rousseau es en esto perfectamente lgico con su doctrina de
la soberana. Segn esta doctrina, en efecto, la soberana halla su consistencia en
la voluntad general del pueblo. Ahora bien, la voluntad general no es susceptible
de ser representada, lo mismo que no podra enajenarse. As como la soberana
es inalienable, as tambin el soberano no puede ceder a nadie el poder de querer
por l, representndole. He aqu la razn de ello: "El soberano puede decir:
'Quiero actualmente lo que quiere tal o cual hombre'; pero no puede decir: 'Lo que
este hombre quiera maana, yo lo querr tambin', pues sera absurdo que la
voluntad se encadenara para el futuro. As, si el pueblo promete simplemente
obedecer, se disuelve por este acto, pierde su cualidad de pueblo; en el momento
en que existe un amo, ya no hay soberano" (Control social, lib. II, cap. I). "El
pueblo ingls cree ser libre, pero se equivoca totalmente; slo lo es durante la
eleccin de los miembros del Parlamento: en cuanto son elegidos, el pueblo es un
esclavo, el pueblo no es nada" (ibid., lib. ni, cap. xv). Rousseau saca, pues, la
conclusin de que el pueblo no podra transmitir ni delegar su soberana; nadie,
incluso elegido por el pueblo, podra pretender expresar la voluntad general por
representacin del pueblo, es decir, en su lugar y sitio. Esta absoluta exclusin del
rgimen representativo es una de las caractersticas ms salientes de la doctrina
del Contrato social. En esta doctrina es, pues, al pueblo solo, a la totalidad de los
ciudadanos, a quien corresponde ejercer la soberana, al expresar por s mismos
la voluntad general. La representacin poltica, dice Rousseau, es un producto de
la Edad Media: "Nos viene del gobierno feudal" (eod. loe.). A esta institucin feudal
opone el ejemplo de las repblicas anti

921

guas, donde la asamblea popular gobernaba directamente en la plaza pblica sus

asuntos polticos.
Esta es, a juicio de Rousseau, la ms pura imagen, la expresin ms
adecuada de la soberana del pueblo. Sin embargo, despus de haber negado, en
principio, la posibilidad del rgimen representativo, Rousseau no tiene ms
remedio que reconocer que de hecho el gobierno directo por el pueblo slo es
practicable en pequeos Estados como los de la Antigedad.4 En los grandes
Estados modernos es manifiestamente imposible reunir continuamente a todos los
ciudadanos y hacer que el pueblo mismo ejerza ntegramente su soberana.
Es forzoso, pues, poner el ejercicio de la potestad pblica, y particularmente
de la potestad legislativa, en manos de rganos especiales y titulados,
especialmente de una asamblea de delegados elegidos por los ciudadanos; por lo
tanto, el pueblo tendr que nombrar sus representantes. En otros trminos, el
rgimen representativo, segn Rousseau, no tiene ms fundamento y justificacin
que una necesidad de orden puramente material.
En estas condiciones, los diputados elegidos por el pueblo slo pueden ser
representantes de los electores mismos. Tampoco podrn representarlos en el
sentido de que tengan el poder de querer y de decidir por su cuenta y en su lugar.
Pero, considerando que la soberana reside a ttulo inalienable e intransmisible en
el pueblo, Rousseau deduce de ello que los elegidos por los ciudadanos no tienen
ningn poder propio: nada pueden decidir soberanamente por s mismos. Tambin
desde este punto de vista, Rousseau niega la representacin poltica: "Los
diputados del pueblo dice (ibid., lib. III, cap. XV) no pueden ser sus
representan tes: slo son sus comisarios". Sus comisarios, es decir, puros
mandatarios, colocados bajo la dependencia de sus comitentes, que son los
ciudadanos, y subordinados a la voluntad popular, nica que puede hacer acto de
soberana.
De aqu se desprende una doble consecuencia prctica: En primer lugar, el
diputado al cuerpo legislativo nada puede emprender por su propia iniciativa, sino
que, como simple mandatario, ha de actuar y votar en la asamblea segn las
instrucciones imperativas que le han sido dadas por sus electores; tal es el origen
del sistema llamado del mandato imperativo. En segundo lugar, la ley, incluso
elaborada en estas condiciones, no es an perfecta. En efecto, dice Rousseau
(ibid.), los diputados no pueden "concluir nada definitivamente por s mismos.
Toda ley que no haya ratificado el pueblo en persona es nula; no es una ley". La
ley adoptada por el cuerpo legislativo no se perfecciona, pues, sino despus de
364

"Bien mirado todo, no creo que en adelante le sea posible al soberano conservar entre nosotros el
ejercicio de sus derechos, si la ciudad no es muy pequea" (Control social, lib. III, cap. XV).

922

ser sometida a la aprobacin popular. Slo esta aprobacin constituye el acto de

potestad legislativa propiamente dicho; todas las operaciones que preceden no
son sino actos de preparacin de la ley. En resumen, pues, slo admite Rousseau
el rgimen representativo bajo la reserva del mandato imperativo y de la
ratificacin popular, que son, en realidad, procedimientos de gobierno directo, y
que constituyen, en efecto, segn la doctrina del Contrato social, la forma y la
medida en la que el gobierno directo debe mantenerse en los Estados de rgimen
representativo, con objeto de conciliar este ltimo rgimen con las exigencias del
principio de la soberana del pueblo.5
343. Frente a esta primera doctrina, existe un segundo modo, muy
diferente, de concebir la representacin de derecho pblico y de definir sus
causas, su fundamento y su alcance. Segn este segundo concepto, la
representacin no slo deriva de la imposibilidad de reunir al pueblo, sino que se
funda aqu, ante todo, en la afirmacin de que la masa comn de los ciudadanos
no posee en grado suficiente la capacidad y la prudencia que son necesarias, en
las sociedades que han llegado a la forma superior de Estado y sobre todo en los
grandes Estados modernos, para discernir las medidas que puede demandar el
inters nacional.6 En razn
365

Slo se trata anteriormente del poder legislativo. En cuanto al ejecutivo, se presta menos an a la
posibilidad de una representacin; resulta esto de la idea que Rousseau se forma de este poder.
Segn la doctrina del Contrato social, la soberana, que no es sino el poder que entraa la voluntad
general, coincide con el poder legislativo, ejercido por el pueblo, y consiste en emitir
prescripciones, generales tambin en cuanto a su objeto. Despus de que el pueblo, haciendo acto
de soberana, decret la ley, hay que ejecutar esta ley, es decir, traducirla "en actos particulares"
de aplicacin a los hechos. Esta ejecucin habr de ser obra de magistrados o agentes ejecutivos,
que constituirn el "Gobierno". Este no constituye un cuerpo representativo del pueblo. Y ello
porque no realiza acto de soberana. La soberana propiamente dicha ha sido agotada con la
confeccin de la ley; el Gobierno ya no tiene que ejercerla, sino que nicamente realiza una
ejecucin subalterna. Con manifiesto error dice Rousseau (Contrat social, lib. ni, cap. i) el
Gobierno ha sido "confundido con el soberano, del cual no es sino el ministro". As pues, el
Gobierno no representa la soberana del pueblo; slo es el ministro de esta soberana. Rousseau
deduce de ello (ibid., lib. III, cap. XVIII) que "los depositarios de la potestad ejecutiva no son los
amos del pueblo, sino sus oficiales: puede establecerlos y destituirlos cuando le plazca; para ellos
slo se trata de obedecer". Slo son los empleados del pueblo soberano, los servidores del poder
legislativo y de la voluntad general. Todo esto excluye respecto al Ejecutivo la idea de
representacin. La doctrina de Rousseau sobre este punto fue consagrada por la Convencin.
Tiene su expresin, especialmente, en la memoria presentada el 10 de junio de 1793 a la
Convencin por Hrault de Scheles, relativa a la Constitucin "montaesa". Respecto del Consejo
ejecutivo, del que deca el art. 65 de dicha Constitucin que "no poda actuar sino en ejecucin de
las leyes y de los decretos del cuerpo legislativo", Hrault de Schelles declaraba que "el Consejo
no tiene ningn carcter representativo", y la razn que daba de ello es que "no puede
representarse al pueblo en la ejecucin de su voluntad" (Moniteur, reimpresin, vol. XVI, p. 616).
6
Por otra parte, tampoco el pueblo dispondra del tiempo necesario para llevar los asuntos del
Estado, aada Sieys, quien a este respecto deca, ante la Asamblea constituyente:

923

de estos peligros que presentara el sistema del gobierno directo, el pueblo ser
admitido simplemente para elegir sus representantes, es decir, hombres
esclarecidos, tomados entre lo mejor de los ciudadanos y que posean aptitudes
suficientes para dirigir los asuntos del Estado. As es como Montesquieu entiende
la representacin: "El pueblo es admirable para elegir a aquellos a quienes debe
confiar alguna parte de su autoridad. . . Pero sabr conducir un asunto, conocer
los lugares, las ocasiones, los momentos, y aprovecharse de ellos? No, no lo
sabr" (Es'prit des /os, lib. II, cap. II). "La gran ventaja de los representantes es
que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo en modo alguno lo es, lo que
constituye uno de los grandes inconvenientes de la democracia. . . Exista un gran
vicio en la mayor parte de las antiguas repblicas: era que el pueblo tena derecho
a tomar en ellas resoluciones activas, que exigan alguna ejecucin, cosa de la
cual era totalmente incapaz. El pueblo no debe entrar en el gobierno ms que para
elegir sus representantes, lo que est muy a su alcance. . . El cuerpo
representante debe ser elegido para acer leyes. . . As pues, la potestad legislativa
ser confiada al cuerpo que se elegir para representar al pueblo (ibid., lib. XI,
cap. vi).7 Segn Montesquieu, el rgimen representativo tiene por efecto, pues,
una seleccin: en este sentido se ha podido decir que en el fondo es un rgimen
aristocrtico. El fin de esta seleccin o designacin de capacidades es hacer
aparecer, entre los ciudadanos, a aquellos que sean ms dignos de convertirse en
agentes de ejercicio del poder. El procedimiento de designacin, por lo dems,
puede variar. En los Estados que practican el rgimen de aristocracia nobiliaria, el
criterio de la designacin reside en la filiacin, haciendo presumir sta que los
descendientes de familias nobles heredan las cualidades raciales de sus
ascendientes: entonces se entra en
366

"Los pueblos europeos modernos se parecen muy poco a los pueblos antiguos. Entre nosotros slo
se trata de comercio, de agricultura, de fbricas; el deseo de riquezas transforma a todos los
Estados de Europa en amplios talleres. Por lo tanto, los sistemas polticos de hoy se fundan
exclusivamente en el trabajo. Nos vemos obligados, pues, a no ver, en la mayor parte de los
hombres sino mquinas de trabajo... La gran mayora de nuestros conciudadanos no tiene
bastante instruccin ni bastante tiempo disponible para querer ocuparse directamente de las leyes
que han de gobernar a Francia. Su parecer es, por lo tanto, nombrar representantes, y puesto que
es el parecer de la mayora, los hombres esclarecidos deben someterse a l lo mismo que los
dems" (Archives parlementaires, 1" serie, vol. VIII, p. 592. Pero esta explicacin de Sieys, por
cuanto funda el rgimen representativo en la carencia de tiempo disponible, o sea en simples
impedimentos materiales, viene a ser, en el fondo, la misma dada por Rousseau.
7 Basta recordar estos cuantos prrafos, muy conocidos, del Espritu de las leyes para refutar la
opinin de algunos autores (ver por ejemplo Saripolos, La democratie et l'lecr.^n proportionnelle,
vol. II pp. 16 ss.) que pretendieron que Montesquieu, como Rousseau, funda el gobierno
representativo exclusivamente en una "necesidad material". El mismo Sirinr.Ior, (loe. cit., p. 16 n.)
no tiene ms remedio que convenir en que, segn los prrafos antes citados, el rgimen
representativo es presentado por Montesquieu como "teniendo valor propio" y distinguindose as
esencialmente del gobierno directo.

924

la asamblea por derecho de nacimientq. En otros Estados, la designacin resulta

de la edad, del grado de riqueza, de la profesin o dems presunciones de aptitud
del mismo gnero. En los Estados de tendencias democrticas se parte de la idea
de que el mejor modo de discernir a los ciudadanos ms capaces es apelar al
sufragio de todos. La consecuencia lgica de este punto de vista es que los
representantes, lejos de tener que obedecer las rdenes populares, son llamados,
por el contrario, a gobernar al pueblo, tomando a este efecto las medidas que les
parecen ms convenientes; en otros trminos, ejercen su funcin con plena
independencia respecto de sus electores. En este segundo concepto, en efecto, lo
propio de la representacin y la esencia de la misma es que el representante
posea los mismos poderes que si fuera personalmente soberano. Indudablemente,
no posee l mismo la soberana, que slo pertenece a la nacin; y lo prueba que
slo puede actuar dentro de los lmites de su competencia, y en cuanto sta le ha
sido conferida por la Constitucin. Pero, al representar al soberano, toma de ste
su poder de decisin soberana, y esto en un doble sentido: por una parte, el
representante , para los asuntos comprendidos dentro de su competencia, tiene un
poder de libre iniciativa, de personal apreciacin, de decisin propia: no es, pues,
comisario del pueblo, y se sustrae, por consiguiente, a todo mandato imperativo.
Por otra parte, el soberano se supone que habla por la boca de su representante;
luego todas las voluntades o decisiones que enuncie el representante en nombre
del soberano adquieren inmediatamente la misma fuerza o perfeccin que si
hubieran sido expresadas por el propio soberano. Y por tanto son vlidas por s
mismas sin tener que esperar la ratificacin del pueblo. En este doble sentido, el
rgimen representativo aparece como excluyendo los procedimientos de gobierno
directo popular cuyo establecimiento reclam Rouseau en el Estado moderno.
Ms an, el rgimen representativo, as entendido, es precisamente lo
opuesto del gobierno directo, con el cual se encuentra en perfecta antinomia,
pues, segn el fundamento que se le asigna en esta segunda doctrina, tiene
precisamente por objeto hacer que se ejerza la soberana por las personas o
cuerpos representativos sin el concurso del pueblo, e incluso con exclusin del
mismo. Dos conceptos posibles del rgimen representativo acabamos, as, de
caracterizar: averigemos ahora cul de los dos es el que consagra el derecho
pblico francs. Para ello hay que fijarse en primer lugar en el examen del punto
siguiente: Cul es, en el derecho pblico vigente, la naturaleza jurdica de la
relacin que se establece, mediante la eleccin, entre electores y elegidos? El
elegido es jurdicamente comisario o representante de sus electores? Si no lo es,
a quin representa?
344. Segn la opinin ms extendida, o sea segn la que prevalece

925

en la gran masa del pblico y en los medios polticos, la relacin que se establece
entre electores y elegidos es una relacin de naturaleza contractual, anloga a la
que resulta del contrato civil de mandato.8 As pues, la eleccin del representante
se trata como una operacin de mandato; se considera al elector como mandante
y al elegido como mandatario. Ms exactamente, la idea esencial que se halla en
este punto de vista es que la eleccin constituye una transmisin de poderes de
los electores a sus elegidos. Y, en efecto, la misma palabra "mandato" implica que
el representante ejerce su funcin como encargado de representar, es decir, en
virtud de una delegacin o comisin que le ha sido dada por los electoresmandantes. En realidad, este concepto procede directamente de las ideas
emitidas por Rousseau acerca de la soberana. He aqu, en efecto, cmo se
razona para construir la teora del mandato electivo. Se admite, como punto de
partida, que la soberana reside en el pueblo. En el momento de la eleccin el
pueblo es representado por el cuerpo de los electores; y
367

En la literatura jurdica, la teora del mandato representativo, por el contrario, es generalmente

rechazada. No obstante, en estos ltimos tiempos encontr un defensor en Duguit, el cual, sin
llegar hasta declararla fundada, pretende al menos que es la teora consagrada por el derecho
pblico francs. "El gobierno representativo, tal como se entenda en 1789-1791, tal como nuestras
posteriores Constituciones lo aceptaron y organizaron, se funda evidentemente, en derecho
positivo, en una idea de mandato" (L'tat, vol. n, p. 173; cf. pp. 172-182, y, respecto a la crtica de
este concepto del derecho positivo francs, pp. 190 ssj. En su Traite (vol. I, pp. 30355., 337 ss.)
repite este autor: "En la teora de 1789-1791, que es todava la de nuestro derecho constitucional,
importa hacerlo notar, existe verdaderamente un mandato...: el Parlamento es el mandatario
representativo de la nacin" (p. 338). Indudablemente, reconoce Duguit que el sistema del derecho
positivo francs excluye la posibilidad de admitir la existencia de un mandato en las relaciones
particulares entre cada elegido y su colegio especial de electores. Pero, al menos, sostiene que
este sistema se funda esencialmente en la idea de un mandato dado por la nacin, como unidad
indivisible, al Parlamento, como cuerpo unificado. Y aade que "la palabra mandato es adecuada a
la nueva institucin del rgimen representativo". Finalmente, especifica que este mandato se
origina en el momento y por efecto de la eleccin: "El diputado no recibe un mandato de la
circunscripcin que lo nombra, pero el Parlamento s adquiere su derecho de la nacin que lo elige.
La asamblea, por el hecho de la eleccin, adquiere el derecho de querer por la nacin" (L'tat, vol.
II, p. 174; Traite, vol. I, p. 338). Duguit se encuentra enteramente dentro de la realidad, si desea
expresar que los constituyentes de 1789-1791 presentaron su rgimen representativo como un
sistema de delegacin y de mandato: la importancia concedida por la Constitucin de 1791 a esta
idea de delegacin ya fue sealada anteriormente (p. 915). Sin embargo, y cualesquiera que hayan
sido los trminos empleados en esta materia por los fundadores del derecho pblico francs, se
ver ms adelante (nms. 377-378) que en realidad el concepto de mandato representativo no era
de ningn modo "adecuado" a la organizacin estatal creada en 1791: en las relaciones de la
nacin con el Parlamento considerado corporativamente no lo era mucho ms que en las
relaciones de cada elegido con sus respectivos electores. Y de todos modos, se demostrar (ver n
382) que no puede ser en el momento de la eleccin, sino nicamente en el instante en que se
crea la Constitucin, cuando el supuesto mandato representativo se confiere por la nacin al
cuerpo de los diputados.

926

en este cuerpo electoral se encarna el soberano.9 Por el hecho de la eleccin,

cada elector confiere al elegido la fraccin individual de soberana de que es
titular; se opera, pues, una trasmisin de la soberana, que pasa de los electores a
los elegidos. Despus de la eleccin, la soberana se encuentra trasladada a la
asamblea. Con qu ttulo se han convertido los diputados, entre todos, en el
soberano? Lo han hecho a ttulo de delegados, investidos por el mandato de los
poderes de sus mandantes, que son los electores. Y entonces, as como en el
caso del contrato civil de mandato los actos realizados por el mandatario se
reputan hechos por el mismo mandante, as tambin en derecho pblico, cuando
los elegidos realizan un acto de potestad soberana, hay que considerar sus actos
como obra del pueblo entero, que ejerce su soberana por intermedio de sus
representantes.10 Esta es la teora corriente, que constantemente apunta en el
lenguaje usual, pues de continuo se oye hablar del mandato de diputado, del
mandato legislativo; y es tan grande la fuerza de esta costumbre del lenguaje que
los mismos textos (ver especialmente la ley sobre la eleccin de diputados de 30
de noviembre de 1875, arts. 8 ss.) se sirven de la expresin "mandato de
diputado".
Es fcilmente explicable que esta creencia en el mandato representativo
haya podido arraigar en el espritu popular, pues la masa del pblico se atiene a
las apariencias. Ahora bien, a primera .vista parece muy natural admitir que el
diputado, ya que es el elegido de los ciudadanos, tambin de ellos recibe su
poder, y por consiguiente, parece lgico basar el rgimen representativo en una
delegacin de poder que se opera entre
368

Se encuentra una teora del mismo gnero en Duguit (Traite, vol. i, pp. 303 y 327) : "El cuerpo de
ciudadanos, llamado frecuentemente cuerpo electoral, puede ser ms o menos extenso,
comprender todos los individuos capaces de expresar conscientemente su voluntad o no
comprender sino cierto nmero de individuos considerados como especialmente competentes,
pero tiene siempre el mismo carcter. No es, en realidad, un rgano del Estado; ni siquiera es un
rgano de la nacin: es la nacin misma, en cuanto expresa su voluntad". No es explicable que
Duguit pueda decir que, en el rgimen representativo francs, el cuerpo de electores se confunde
con la nacin, cuando de hecho slo comprende la cuarta parte de los miembros de sta. Tampoco
es explicable que en estas condiciones pueda considerar en este cuerpo electoral otra cosa que no
sea un rgano estatal o nacional. Por lo dems, el mismo Duguit no parece estar muy seguro de la
exactitud de su punto de vista, y su doctrina a este respecto carece de firmeza, pues en el mismo
lugar (pp. 303-304) declara que el cuerpo de ciudadanos electores debe considerarse, en Francia,
como "el rgano directo supremo".
10
Toda esta teora del mandato electivo queda viciada por una contradiccin manifiesta. Se parte
de la idea de la soberana popular tal como sta fue expresada por Rousseau, y se llega al
rgimen representativo pasando por esta otra idea de que, en las elecciones, el pueblo trasmite a
los elegidos su poder soberano. Esto es tanto como olvidar que la soberana es inalienable, y si se
encuentra en el pueblo, no puede salir de l. Rousseau era ms lgico: desde el momento en que,
en principio, haba afirmado la soberana del pueblo, conclua que nadie puede colocarse en su
lugar ni pretender representarlo soberanamente.

927

los electores y sus elegidos. Y sin embargo, esta teora debe rechazarse
totalmente. Sin hablar de sus graves inconvenientes polticos, ocasionados por el
hecho de que implica una subordinacin ilimitada del elegido a sus electores, y
colocndose puramente en el terreno propio de la ciencia del derecho, se observa
que, desde el punto de vista jurdico, suscita objeciones perentorias. Estas
objeciones provienen del hecho de que en el supuesto mandato legislativo no se
encuentra ninguno de los elementos constitutivos del mandato ordinario, as como
ninguno de sus caracteres especficos. En cuanto se entra en el examen de la
relacin que se establece entre electores y elegidos, no hay ms remedio que
sealar, en efecto, cuatro diferencias primordiales entre la situacin del diputado y
la de un mandatario, diferencias que han sido sealadas especialmente por
Orlando ("Du fondement juridique de la reprsentation politique", Revue du droit
public, vol. m, pp. 9 ss.).
345. a) Ante todo, para que pueda considerarse al diputado como un
mandatario, sera necesario que representara exclusivamente al colegio electoral
que lo nombr. Un mandato, como en principio todo acuerdo contractual, slo
puede producir efectos entre las partes que intervinieron en el contrato y que
trataron juntas. As ocurra en la antigua Francia: el diputado, simple mandatario
de la baila, slo representaba en los Estados generales la baila que delegaba en
l. Desde 1789, por el contrario, las Constituciones francesas formulan en principio
de modo expreso que cada diputado no representa a su circunscripcin electoral,
sino a la nacin entera. Cmo explicar esto mediante la idea del mandato? 11 El
diputado moderno, lo mismo que el diputado del antiguo r369

11

La idea de mandato, en las relaciones entre el elegido y sus electores, no puede construirse,
porque el colegio electoral, segn el derecho pblico francs, no constituye una persona jurdica,
capaz de contratar, sino que slo constituye jurdicamente una agrupacin de ciudadanos.
Tampoco puede decirse que el elegido, incluso cuando es miembro del grupo que lo ha hecho
diputado, sea un rgano de este grupo, ni que, por el hecho de esta organizacin, el grupo
electoral se convierta en persona jurdica, pues, segn el principio formalmente formulado por las
Constituciones francesas, los diputados slo representan a la nacin y slo constituyen un rgano
de sta. En los Estados federales, por el contrario, por ejemplo en Suiza, podra parecer aceptable
y hasta conveniente considerar a los miembros del Consejo de los Estados, si no como
mandatarios, puesto que se sustraen a cualquier instruccin que los obligue (Constitucin suiza,
art. 91), por lo menos como rgano de los Estados particulares. En efecto, stos son personas
jurdicas reconocidas por la Constitucin federal, e incluso como personas, o ms exactamente en
su condicin de Estados, es como son llamados a enviar diputados a la Cmara de los Estados,
diputados cuyo modo de nombramiento les corresponde, adems, fijar por s mismos. Parece as
que la Cmara de los Estados sea una reunin de los rganos particulares que all han constituido
los Estados confederados. Indudablemente, esta asamblea, en su conjunto, es tambin rgano del
Estado federal, pero se podra sentir inclinacin a caracterizarla como un rgano federal
compuesto de los rganos respectivos de los Estados miembros. Sin embargo, este modo de ver
no puede concillarse con el papel que en el Estado federal es llamada a desempear la Cmara de
los Estados. Se ha observado anterior

928

gimen, slo recibi poderes de su propio colegio. Si representa, pues, a todo el

pas, esto no puede realizarse en calidad de mandatario. Este solo argumento
basta ya para probar que la idea del mandato no puede conciliarse con los
principios del rgimen representativo actual.12
370

mente (pp. 116 ssj que no slo esta Cmara, considerada como colegio, es un rgano federal, sino
tambin que sus miembros individuales no tienen que expresar en ella las voluntades particulares
de los Estados, ni tampoco tienen que hablar o votar en ella en nombre y como rganos
particulares de dichos Estados; tambin a stos cabe aplicar la mxima francesa
segn la cual los diputados slo representan a la nacin considerada como unidad
indivisible.
Bien es verdad que, por razn de sus lazos especiales con cada uno de los Estados
confederados, los miembros de la Cmara federal de los Estados habrn de ser ms o menos
influenciados, en el ejercicio de su actividad legislativa o de otra clase, por la comunidad de
opiniones o aspiraciones en que habrn de encontrarse naturalmente con las colectividades
confederadas de las cuales emanan respectivamente. En esto es innegable que las mismas
colectividades, por su derecho propio de nombramiento, adquieren determinada parte de influencia
efectiva en la formacin de la voluntad general, tal como esta ltima habr de ser elaborada por la
Cmara de los Estados (cf. n. 17, p. 932, infra.). Pero, precisamente, importa observar que la parte
de influencia de los Estados confederados slo existe jurdicamente en la medida de su poder de
nombramiento, y no llega hasta permitirles constituirse a s mismos, en el seno de esta Cmara,
rganos propiamente dichos de sus voluntades particulares. Por consiguiente, ni la Cmara de los
Estados como colegio, ni sus miembros componentes considerados en lo individual, pueden
caracterizarse como rganos de los Estados confederados (ver en este sentido, para Suiza,
Burckhardt, Kommentar der schweiz. Verfassung, 2" ed., pp. 725-726). Por ello, estos mismos
Estados no podran, al menos bajo este aspecto, considerarse como rganos de voluntad del
Estado federal. Slo funcionan, en lo que se refiere a la Cmara de los Estados, como rganos de
nombramiento de los miembros de esta Asamblea.
12
Se ha tratado de soslayar esta objecin alegando que, segn el concepto admitido en 1791, el
diputado nombrado por una seccin electoral no slo era el elegido de esta seccin, sino el elegido
de toda la nacin. Thouret ya lo haba dicho, en la sesin de 11 de agosto de 1791: "Cada una de
las secciones, al elegir inmediatamente, no elige por s misma, sino que elige por la nacin entera".
Y Barnave declara en la misma sesin: "La funcin de elector no es un derecho, sino que cada uno
la ejerce por todos" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. xxix, pp. 356 y 366). Sieys ya se haba
pronunciado en este sentido el 7 de septiembre de 1789: "Un diputado lo es de la nacin entera, y
todos los ciudadanos son sus comitentes" (Archives parlementaires, 1* serie, vol. vm, p. 594). As
pues, cada circunscripcin electoral nombra a su diputado en virtud de una comisin nacional; por
consiguiente, el mandato que le confiere debe considerarse jurdicamente como conferido por
Francia entera (ver la n. 20, p. 934, infra). Es la tesis que sostiene an hoy Duguit (L'fat, vol. n,
pp. 173 ss.; Traite, vol. i, pp. 338 ss.): "El diputado no es mandatario de la circunscripcin que lo ha
elegido, la cual slo se constituye ante la imposibilidad material de establecer para el pas entero
un solo colegio electoral... El mandato no se da por la circunscripcin electoral1, sino por la nacin
entera... En derecho, los diputados son representantes del pas entero... Un solo mandato es dado
por la nacin una e indivisible". Este razonamiento no puede destruir la objecin que antes se
opuso a la teora del mandato representativo, sino que, por el contrario, la confirma. En efecto,
como dice uguit, si el diputado no es mandatario de su colegio especial, slo puede serlo de la
nacin considerada en su unidad indivisible. Ahora bien, precisamente la nacin as entendida es
incapaz de comunicar su potestad a nadie, ni a los diputados considerados individualmente, ni a la
asamblea de los diputados considerada como corporacin. La razn de ello es que, considerada
en su universalidad abstracta, no tiene voluntad que

929

b) Una segunda diferencia radical entre el representante electivo y el

mandatario de derecho privado, se infiere del hecho de que, segn los principios
que rigen el mandato ordinario, ste, por su esencia misma, es siempre revocable
a voluntad del mandante (Cdigo civil, arts. 2003-2004). Incluso cuando el
mandato ha sido otorgado por un tiempo limitado, el mandante conserva el
derecho de revocarlo antes de que llegue el trmino convenido. En el rgimen
representativo, por el contrario, y a diferencia de lo que ocurre en pases de
democracia directa como ciertos cantones suizos, donde el pueblo tiene el poder
de disolver la asamblea legislativa (Curti, Le referendum, ed. francesa, p. 217), en
ningn caso pueden los electores revocar a su diputado antes de la expiracin
normal de la legislatura; ni siquiera podran revocarlo fundndose en sus faltas.
c) Un tercer signo esencial del mandato, considerado en cuanto a sus
efectos, consiste en que el mandatario es responsable, con relacin al mandante,
de la manera como lleve a efecto la misin que asumi; y por consiguiente, tiene
la obligacin de rendir cuentas de su gestin ante el mandante (Cdigo civil, arts.
1991-1993). En la esfera de la representacin de derecho pblico no existe nada
parecido, pues el diputado no es responsable, ante sus electores, ni de su
conducta poltica, ni de sus discursos, ni de sus votos. No queda obligado
jurdicamente a rendir cuenta alguna ante sus electores.
d) A todas estas diferencias se agrega la ltima, de una importancia muy
especial. En todos los casos del mandato propiamente dicho, al ser instituido el
mandatario por voluntad del mandante, no tiene, por lo mismo, ms poderes que
aquellos que le confiere su mandato. Sin duda, depende del mandante confiar al
mandatario una procuracin que se extienda ilimitadamente a todos sus asuntos, o
por el contrario, que quede limitada a algunos asuntos especiales (Cdigo civil, art.
1987). Pero de todos modos, bien sea el mandato general o particular, constituye
un principio absoluto que el mandante es dueo de su mandato, en el sentido de
que tiene derecho a dictar al mandatario sus instrucciones respecto a la
371

pueda ser representada, ni tampoco potestad que pueda ser objeto de delegacin. Como lo
reconocieron los mismos constituyentes de 1791 (ver n* 349, infra), la voluntad y la potestad
nacionales slo comienzan a existir, para una categora de actos cualesquiera, a partir del
momento en que la nacin queda provista de los rganos competentes para realizar estos actos; la
nacin slo puede querer por medio de sus rganos. La relacin que se establece entre la nacin y
la asamblea de diputados no es, pues, una relacin de representacin, y menos an puede ser una
relacin de mandato, pues el cuerpo de diputados no es un mandatario nacional, sino realmente un
rgano nacional. La construccin jurdica propuesta por Duguit no es, pues, aceptable. El error de
esta construccin, propuesta por cierto por otros muchos publicistas, proviene de que se razona
sobre la personalidad de la nacin situndose antes de la constitucin de sus rganos, como si la
personalidad, la potestad, la voluntad y los derechos estatales de la nacin pudiesen existir con
anterioridad a su organizacin (ver n' 378, infra).

930

manera como entiende que ste ha de actuar. El mandatario se encuentra, pues,

ligado por los trminos del mandato; y est obligado a seguir las rdenes del
mandante. Por consiguiente, todo aquello que pudiera realizar fuera de sus
poderes o en contra de sus instrucciones, sera nulo con respecto al mandante, el
cual no puede obligarse por actos que no ha autorizado (Cdigo civil, arts. 1989 y
1998). As, si el diputado es un mandatario, de ello hay que deducir que los
electores podrn limitar sus poderes a su antojo, en el momento de la eleccin;
podrn tambin indicarle un programa poltico, trazarle una lnea de conducta; en
resumen, imponerle rdenes precisas y obligatorias. El diputado, por lo tanto, se
limitara a traer a la asamblea los votos que le hubieren sido dictados previamente
por sus electores mandantes. Si votara contra las prescripciones de sus
comitentes, su voto no tendra efecto respecto a ellos, y no quedaran ligados por
la decisin de la asamblea.13 En una palabra, si el diputado es un mandatario,
queda sometido necesariamente, como tal, al rgimen del mandato imperativo.
Todas estas consecuencias de la idea del mandato pueden estar en auge
en el campo de los partidarios de la soberana popular, pero sern rechazadas
formalmente por el derecho pblico positivo. Desde 1789, el mandato imperativo
no ha dejado de prohibirse en Francia: se prohibi especialmente por las
Constituciones de tendencias democrticas, como las del ao m (art. 52) y de
1848 (art. 35). En la actualidad, la ley orgnica sobre la eleccin de diputados de
30 de noviembre de 1875 dice en su art. 23: "Todo mandato imperativo es nulo y
sin ningn efecto". Obsrvese que, si el legislador francs considerara la eleccin
del diputado como un mandato, este texto implicara que la eleccin misma,
cuando se ha realizado en condiciones imperativas, es nula. Pero no es ste el
sentido del texto. Los autores estn de acuerdo en que significa simplemente que
las instrucciones dadas al diputado o las obligaciones asumidas por l con
respecto a sus electores no lo ligan jurdicamente, es decir, dejan subsistir su
plena libertad de opinin, de palabra y de voto. Por las mismas razones, la
jurisprudencia parlamentaria decidi que, en el caso de un diputado que en el
momento de la eleccin entrega a su comit electoral una dimisin firmada en
blanco, con objeto de ponerse a disposicin de sus electores, esta- dimisin es
nula, lo mismo que las
372

13

Esto es por lo menos lo que da a entender Orlando, op. cit., Revue du droit public, vol. III, pp. 1213; pero se ver ms adelante (n 359) que este pun to de vista es inexacto, pues hasta en el
sistema del mandato imperativo, la oposicin de uno o varios colegios electorales no puede
paralizar la aplicacin sin distincin, a todos los ciudadanos, de las leyes o decisiones adoptadas
por la mayora de la asamblea de diputados. La cuestin de saber si los electores quedan
obligados por los votos de sus elegidos slo podra formularse en el caso en que la asamblea
electa hubiera desconocido los mandatos conferidos por la mayora de los colegios electorales.

931

obligaciones de las que constituye la garanta. Es indudable que un diputado

puede considerar como deber de conciencia el cumplimiento de semejante
promesa de dimisin; sin embargo, ser necesario que dicha dimisin sea
aceptada por la asamblea, pues, segn los trminos del art. 10 de la ley
constitucional de 16 de julio de 1875, ningn miembro de las Cmaras puede
dimitir, sin estar autorizado para ello por la Cmara de que forma parte (E. Fierre,
Traite de droit politique, electoral et parlementaire, 4 ed., nms. 314 ss.). Esta
regla constitucional basta para probar que en derecho los compromisos del
diputado y las dimisiones destinadas a servirles de sancin carecen por completo
de valor.
346. Se puede ver por estos diversos rasgos cules son los caracteres de la
funcin de diputado. El diputado no realiza un mandato que lo encadene, sino que
ejerce una funcin libre. No expresa la voluntad de sus electores, sino que se
decide por s mismo y bajo su propia apreciacin. No habla ni vota en nombre y de
parte de sus electores, sino que forma su opinin y emite su sufragio segn su
conciencia y sus opiniones personales. En una palabra, es independiente con
respecto a sus electores.
Desde todos estos puntos de vista, existe una absoluta divergencia entre la
representacin de derecho pblico y el sistema del mandato; pues los elementos
esenciales del mandato, aquellos que, por su definicin misma, son
indispensables para la realizacin de este contrato, faltan todos en la
representacin de derecho pblico. Por lo tanto, cmo pretender establecer una
semejanza, incluso nicamente una analoga, entre la situacin del diputado y la
del mandatario? La verdad es que, entre la idea de la representacin en el sentido
que tiene esta palabra en derecho pblico y la del mandato, existe una absoluta
incompatibilidad, que excluye toda clase de aproximacin entre ellas. Se
desprende de esto, dice Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 317; ver tambin la
memoria de las Seances et travaux de l'Acadmie des sciences morales et
potinques, vol. CXXXI, pp. 297 ss.), que la expresin usual de mandato legislativo,
en todos respectos es incorrecta e inexacta, es una expresin poco feliz de la que
hay que abstenerse.14 La misma palabra "representacin" debe entenderse, en
esta materia, con cierta prudencia. De todos modos, si los elegidos son
representantes, no representan a sus electores.
347. Por lo mismo que acaba de demostrarse que la relacin entre
electores y elegidos no puede compararse con una relacin de mandato,
373

14

Hauriou (Principes de droit public, pp. 438 y 442; ver en otro sentido, 2* ed., pp. 652 y 703)
pretende sin embargo mantener el concepto de un "mandato electivo", pero que, dice, "no contiene
procuracin ni verdadera representacin", pues "los electores no han trasmitido a su diputado
ningn poder, se han elegido un amo temporal". Hauriou ve en esto una "especie de mandato" de
una naturaleza especial; lo ms especial que se encuentra en esta clase de mandato es que ya no
es en modo alguno un mandato, en el sentido esencial de la palabra.

932

se ha establecido al mismo tiempo que la eleccin no constituye una delegacin

de poder que tiene por objeto trasladar la soberana, de los ciudadanos, a los
diputados. Pero entonces, descartada la idea del mandato, cul es, en el derecho
pblico moderno, la verdadera significacin de la eleccin, cul es su verdadero
objeto? Cuando se aborda esta cuestin hay que ponerse ante todo en guardia
contra el error sobre el que se funda toda la teora del mandato representativo: hay
que guardarse muy bien de mezclar dos cosas que son muy distintas, el hecho de
la eleccin y la idea de la transmisin del poder. Del hecho de que los diputados
son elegidos por los ciudadanos, se ha sacado la conclusin de que reciben su
poder de stos por va de delegacin.
Se trata de una confusin. En efecto, de una manera general, el
procedimiento empleado para el nombramiento de un titular del poder no implica
necesariamente que este titular reciba su poder de las personas que lo nombran.
Por ejemplo, en la Constitucin de 1875, el Presidente de la Repblica es elegido
por los miembros de las dos Cmaras reunidas en Asamblea nacional; y sin
embargo, evidentemente no es el delegado de las Cmaras o de sus miembros, y
no recibe su poder de stos ni de aqullas. El hecho de tener sobre una de las
Cmaras y sobre sus miembros un poder de disolucin, o sea de revocacin,
prueba de manera evidente que no es su delegado. En derecho no se concebira
que un delegado o procurador pueda revocar a su comitente. As pues, la eleccin
presidencial por el personal parlamentario no es ms que un simple acto de
nombramiento, una eleccin de persona, no una operacin de transmisin del
poder ejecutivo. Asimismo, los jueces son nombrados por el Presidente de la
Repblica; tampoco aqu puede interpretarse el nombramiento como una
delegacin de poder, pues tan slo es una simple designacin. En el sistema
francs de separacin del poder judicial, el jefe del Ejecutivo no puede
considerarse que sea al mismo tiempo el jefe de la justicia. Si es extrao al poder
judicial, no puede transmitir a los jueces un poder del cual carece. La prueba de
que los jueces, aunque nombrados por el Presidente, no son sus apoderados, es
que administran justicia, no ya en su nombre, sino segn la frmula que figura
en el encabezamiento de las sentencias "en nombre del pueblo francs", es
decir, en el fondo, directamente en nombre de la soberana nacional. Se da el
mismo fenmeno en el rgimen representativo. En efecto, se ha observado con
anterioridad que la eleccin del diputado no tiene nada de comn con la
constitucin de un mandato. Si no tiene por objeto, pues, operar una transmisin
de poder, de los electores a los elegidos, no hay ms remedio que admitir que slo
puede ser un modo de designacin de los miembros del cuerpo legislativo. Puede
decirse que es un acto anlogo

933

al acto administrativo mediante el cual el Presidente de la Repblica nombra a los

funcionarios y a los jueces. Significa esto que dicho nombramiento por los
ciudadanos sea cosa indiferente? Desde luego que no, como no lo es que los
jueces sean nombrados por el Presidente,15 o el Presidente por el personal
parlamentario. Tan poco indiferente es este ltimo procedimiento de
nombramiento, que, desde 1835, se ha propuesto, en numerosas ocasiones, que
el Presidente sea elegido por un colegio electoral diferente del que constituyen los
miembros de las Cmaras, a fin de hacerlo ms independiente de ellas.
Del mismo modo, muchas veces se ha repetido que la inamovilidad de los
jueces slo constituira una garanta imperfecta de su independencia si sus
ascensos dependieran del Gobierno. su vez en su poder electoral hallan los
ciudadanos un medio de ejercer gran influencia en la orientacin general de la
poltica que habrn de seguir los representantes; pues es evidente que los
electores elegirn a su diputado segn sus opiniones polticas, y que slo lo
reelegirn cuando durante su actuacin haya actuado de acuerdo con esas
opiniones.16
Mas no por ello deja de ser cierto que en el rgimen representativo la
accin de los ciudadanos en la marcha de los asuntos pblicos slo se ejerce por
la va, en la forma y en la medida de su poder de nombramiento
374

15

"Desde el ao VIII, el Ejecutivo consider el nombramiento de los jueces como una de sus
prerrogativas esenciales. Los mismos regmenes republicanos se han guardado de abandonar este
poderoso medio de influencia" (Larnaude, "La sparation des pouvoirs et la justice en France et
aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, p. 331).
16
No es exacto, pues, decir, como se ha hecho en ocasiones, (ver p. 921, supra) que, en el
sistema del gobierno representativo, la eleccin slo es un procedimiento de seleccin, un medio
de designar a los ms capaces. Por lo menos, esta manera de caracterizarla slo da de ella una
idea incompleta. Si bien el cuerpo de los electores no tiene sobre los elegidos los poderes de un
mandante sobre su mandatario, el rgimen electoral no se reduce sin embargo a un simple
rgimen de seleccin, sino que tiene tambin por objeto proporcionar a los ciudadanos ciertos
medios de accin sobre sus diputados. Slo que esta accin de los ciudadanos no se manifiesta
sino de un modo indirecto y limitado; resulta nicamente del hecho de que tienen el poder de elegir
a sus diputados y de que stos tienen que hacerse reelegir peridicamente. Ante la Asamblea
constituyente, ya formulaba Sieys estas verdades, del modo ms preciso, en la sesin de 7 de
septiembre de 1789. A propsito del "grado de influencia" que corresponda a las "asambleas
comitentes sobre los diputados nacionales", distingua entre "la influencia de los comitentes sobre
las personas" y "la influencia sobre la legislacin misma" Sobre las personas, deca, esta influencia
"ha de ser entera"; sobre la legislacin, por el contrario, queda excluida (Archives parlementaires,
1* serie, vol. VIH, p. 594). As marcaba Sieys la diferencia esencial que separa al rgimen
representativo, en el que el pueblo slo se ocupa de la eleccin de las personas, siendo llamado
nicamente a elegirlas, y la democracia directa, en la que el pueblo se ocupa de los asuntos
mismos, siendo llamado a tratarlos por su propia voluntad, especialmente creando soberanamente
las leyes.

934

de los representantes, de suerte que en la eleccin agota el pueblo su derecho de

participacin en el ejercicio de la soberana.17 En estas condiciones cmo habr
de caracterizarse finalmente la relacin que se establece entre electores y
elegidos? Esta relacin debe definirse de la manera siguiente: Los diputados se
instituyen por el su375

17

Del mismo modo ha de interpretarse la disposicin constitucional que, en los Estados federales,
confiere a los Estados confederados el nombramiento de los miembros de la Cmara llamada de
los Estados. La forma de reclutamiento de esta Cmara, combinada con el hecho de que cada
Estado es llamado indistintamente a nombrar el mismo nmero de sus miembros, permite a los
Estados ejercer en ella cierta influencia sobre la formacin de la voluntad general. Es evidente, en
efecto, que los diversos miembros de esta Cmara se vern inclinados a tener en cuenta, lo ms
ampliamente posible, los intereses del grupo confederado que los nombr respectivamente. Y con
este objeto, corresponde a cada Estado elegirse diputados cuyas ideas concuerden con sus
propias opiniones y tendencias. El sistema de nombramiento aplicado a la Cmara de los Estados
presenta por lo tanto, para estos ltimos, considerable inters. No es, pues, exacto pretender
como lo ha hecho Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 286) que la institucin de una Cmara
de los Estados y el papel conferido a los Estados en el nombramiento de esta asamblea slo
puedan explicarse de un modo satisfactorio a condicin de reconocer que la Constitucin federal,
por medio de esta Cmara, quiso erigir a los Estados confederados mismos en rganos primarios
del Estado federal. Segn la doctrina de Jellinek, la Cmara de los Estados vendra a ser un
rgano secundario o representativo, destinado a querer en nombre y por cuenta especial de los
Estados. Entre esta Cmara y los Estados confederados, se establecera as una relacin de
rgano; y en consecuencia stos habran de considerarse como rganos principales, que tienen el
poder de concurrir a la formacin de la voluntad federal por mediacin del subrgano que es, con
relacin a ellos, la Cmara que procede de su nombramiento (cf. n" 386, infra). Pero de ningn
modo es indispensable admitir la teora de Jellinek para explicar la forma de reclutamiento de la
Cmara de los Estados. El procedimiento de nombramiento aplicado a los miembros de esta
Cmara no implica necesariamente que la Constitucin federal haya querido convertir a su colegio
en un rgano especial de los Estados confederados. Indudablemente, la Constitucin federal, al
instituir este modo de nombramiento, quiso tener en cuenta la naturaleza federativa del Estado
federal y asignar a los Estados miembros determinado papel en la organizacin de donde ha de
salir la expresin de la voluntad federal; pero, con este objeto, se ha limitado a conferir a los
Estados un poder de nombramiento. La participacin de estos Estados en la formacin de la
voluntad general slo puede ejercerse en la medida de la eleccin de los diputados que han de
nombrar. Incluso reducidos a este simple poder, los Estados confederados no dejan de conservar,
por mediacin de la Cmara originada por su nombramiento, una influencia que tiene valor til y
apreciable; como deca Sieys (ver la nota anterior), esta influencia se ejerce sobre y por las
personas que disputan. Por lo dems, la Cmara de los Estados no es un rgano especial de
stos, as como, en el Estado unitario, las Cmaras tampoco son rganos representativos de los
colegios particulares que las nombraron. No slo los miembros de la Cmara de los Estados, una
vez nombrados, se sustraen a toda subordinacin con respecto al Estado de que proceden, sino
que tambin la Cmara misma, considerada en su conjunto, es exclusivamente rgano del Estado
federal (cf. Burckhardt, op. ci., 2" ed., p. 673), en cuanto ste personifica a la vez, en una unidad
indivisible, al pueblo federal y a la colectividad de los Estados confederados. En suma, los Estados
confederados, en el acto del nombramiento de los miembros de la Cmara de los Estados, agotan
la influencia que son llamados a ejercer en el Estado federal por medio de dicha Cmara (cf. supra,
pp. 116 ss.; ver tambin la n. 11, p. 925).

935

fragio de los ciudadanos, pero el poder que adquieren mediante la eleccin no lo

reciben de los ciudadanos. Esta frmula significa que el diputado es elegido,
designado y nombrado por los electores: es llamado por ellos al poder y de ellos
recibe su investidura; en este sentido, es posible decir, si se quiere, que el cuerpo
electoral es autor del poder de sus elegidos. 18 Pero no puede decirse ms que en
este sentido, pues por lo dems el diputado no es ni mandatario, ni delegado, ni
representante de sus electores. Es su elegido, pero no su comisario. La misma
idea se ha expresado al decir que lo que el pueblo da a sus elegidos en la eleccin
no es un mandato, sino su confianza. Caracterizar la eleccin como un acto de
confianza es sealar tambin que constituye, por parte de los electores, un acto de
abandono ms bien que de dominio. Respecto de estos diversos puntos y en
anlogo sentido, ver sobre todo a Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 98-113.
348. Puede tenerse por cierto, pues, que, en el derecho actual, la potestad
que ejerce el cuerpo de los diputados no procede de los ciudadanos. Pero esto
slo constituye un concepto negativo, y queda siempre por averiguar la solucin
positiva de la pregunta que antes se formul: de quin reciben el poder los
representantes? En otros trminos: a quin representan? La respuesta a esta
pregunta se halla directa y formalmente contenida en un principo muy importante
del derecho pblico francs, principio que ya estaba consagrado por la
Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I, seccin 3, art. 7) y que desde entonces ha sido
reproducido en numerosas ocasiones por las sucesivas Constituciones de Francia.
Este principio, al que ya nos hemos referido, es que los diputados representan, no
ya a su colegio electoral,19 sino a la nacin entera. Esta es una
376

18

Desde este punto de vista, cabe criticar como demasiado absoluta la frmula de los autores que,
como Saripolos especialmente (op. cit., vol. II, p. 29), dicen que "los diputados nombrados por los
ciudadanos electores slo reciben su poder del Estado". Ver sin embargo n. 13 del n 428, infra.
19
No solamente los diputados no son representativos del colegio que los ha designado, sino que
adems, y propiamente hablando, ni siquiera son diputados o elegidos de ese colegio, sino que
son los diputados y los elegidos de la nacin entera. El art. 7 (tt. m, cap. I, seccin 3) de la
Constitucin de 1791 seala esto por medio de una frmula prudente. Este texto se refiere a los
diputados "nombrados en los departamentos" y no por los departamentos. As pues, incluso en lo
que se refiere al nombramiento, el poder de diputacin reside indivisible y nicamente en la
universalidad nacional. De donde se infiere la consecuencia, posteriormente desarrollada en las
Constituciones de 1793 (art. 21), del ao III (art. 49), de 1848 (art. 29), de que nicamente la
"poblacin", cuyo conjunto constituye esta universalidad, es la "base" de la eleccin (cf. Esmein,
lments, 7* ed., vol. i, pp. 315-316). Los colegios electorales, por lo tanto, slo aparecen como
elementos parciales de la poblacin total, que ejercen en forma electoral un poder que slo a ella
pertenece. Los diputados elegidos son los del pueblo francs. El alcance de estas observaciones
es puesto en claro por una comparacin

936

regla que se ha hecho clsica, que se invoca frecuentemente y que presenta, para
la inteligencia del rgimen representativo, una capital importancia. Qu significa?
La regla de que "los diputados representan a la nacin" slo es susceptible de una
interpretacin: significa que representan, no ya a la totalidad de los ciudadanos
considerados individualmente, sino a su colectividad indivisible y extraindividual.
En efecto, esta regla no puede significar que cada diputado, adems de a sus
propios electores, represente a los de todos los dems colegios electorales del
pas. Semejante interpretacin de la regla carecera de sentido jurdico; pues si el
diputado representa a electores, slo puede representar a los que lo han elegido;
en cuando a los ciudadanos situados fuera de su circunscripcin, no ha entrado en
relacin con ellos, y no puede, por lo tanto, a ningn ttulo, ser su representante.20
Luego la regla en cuestin no puede evidentemente
377

(ya sealada en la p. 925, n. 11; ver tambin p. 120, n. 18) con el caso de la Cmara de los
Estados en el Estado federal. En Suiza, por ejemplo, si los diputados del Consejo de los Estados
no son los representantes de sus cantones respectivos, importa observar que, por lo menos, son
nombrados por los cantones, habiendo de realizar stos el citado nombramiento como Estados
confederados. La Constitucin suiza seala muy claramente la profunda diferencia que, en este
aspecto, se establece entre el Consejo nacional y el Consejo de los Estados. Refirindose al
primero, dice que "se compone de los diputados del pueblo suizo" (art. 72) ; refirindose al
segundo, dice que "se compone de cuarenta y cuatro diputados de los cantones" (art. 80). Esto es
tanto como decir que, a falta del derecho a la representacin, los Estados cantonales, al menos,
poseen el derecho de diputacin. A ellos corresponde en propiedad "componer" la segunda
Cmara. Y la relacin especial que, a este respecto, existe entre ellos y dicha asamblea, se hace
ms patente an por el hecho de que la reglamentacin del modo de nombramiento de los
miembros del Consejo de los Estados es abandonada por la Constitucin federal al derecho
cantonal; se desprende tambin del hecho de que la eleccin de esta clase de diputados se trata
como una eleccin cantonal, sujeta, a este ttulo, al recurso ante el Tribunal federal, de modo que
el Consejo de los Estados, en principio, no est llamado, como el Consejo nacional, a comprobar la
eleccin de sus miembros (Burckhardt, ,op. cit., 2 ed., p. 674). Desde todos estos puntos de vista,
el Consejo de los Estados, a pesar de ser un rgano federal o nacional en cuanto a las voluntades
a formular o a las decisiones a tomar, aparece como dependiente de los cantones: stos son, por
lo menos, respecto a l, rganos de nombramiento. En Francia, el rgano de nombramiento de los
miembros de la asamblea de diputados, como para el Consejo nacional suizo, es el pueblo entero,
actuando en colegios mltiples, pero en colegios que no poseen respectivamente sobre la
asamblea electa ningn poder que les est conferido en virtud de un derecho propio, ni siquiera el
de diputacin. Este ltimo, as como el poder de representacin, slo pertenece a la nacin.
20
En su discurso del 7 de septiembre de 1789, pretenda sin embargo Sieys que el diputado
nombrado por los electores de una determinada circunscripcin es el elegido de todos los
ciudadanos. "El diputado de una baila deca Sieys es inmediatamente elegido por su baila,
pero mediatamente es elegido por la totalidad de las bailas. He agu por qu todo diputado es
representante de la nacin entera... Todos los ciudadanos son sus comitentes" (Archives
parlementaires, 1 serie, vol. VIII, pp. 593-594). Pero no es exacta esta manera de explicar la regla:
"El diputado representa a la nacin". Indudablemente, en el sistema de la soberana nacional, cada
seccin electoral elige, no ya en virtud de un derecho propio,

937

tener el sentido de que cada diputado representa a la totalidad de los ciudadanos

que componen la totalidad de los colegios electorales. Por lo tanto slo queda una
interpretacin posible: la regla significa que el diputado no representa colegios
electorales, ni ciudadanos, en cuanto tales, ni, en una palabra, suma alguna de
individuos ut singuli, sino que representa a la nacin, como cuerpo unificado,
considerado en su universalidad global, y distinto, por consiguiente, de las
unidades individuales y de los grupos parciales que comprende en s dicho cuerpo
nacional. Y como, en el fondo, la nacin as entendida se identifica con el Estado
mismo, se podr aadir con Orlando, loe. cit., p. 23 que la regla de referencia
se reduce, en definitiva, a decir que los diputados son los representantes del
Estado, los agentes de ejercicio de su soberana, al menos en la medida de la
competencia constitucional del cuerpo legislativo.
Ms exactamente, la regla de que "el diputado representa a la nacin" se
funda en el hecho de que es miembro de una asamblea colegiada, que tiene el
poder de querer por la nacin: por consiguiente, el diputado representa a la
nacin, por cuanto concurre individualmente, con su actividad y con su sufragio, a
la formacin de la voluntad nacional (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. II, p.
280.).21 Hay que observar, en efecto (ver
378

como lo haca la baila antes de 1789, sino en nombre y por cuenta de la nacin, y es
efectivamente cierto, por consiguiente, que el diputado es el elegido de la nacin misma. Ahora
que, aqu como en todas partes, hay que guardarse muy bien de identificar la nacin con sus
miembros individuales. En efecto, cual es el acto mediante el cual las diversas secciones
electorales han recibido el poder de elegir en nombre de la nacin? Este acto es, o bien la
Constitucin, o bien una simple ley electoral. Ahora bien, en el rgimen representativo, tanto la
Constitucin como las leyes ordinarias son obra, no de los ciudadanos mismos, sino de la
colectividad unificada actuando por sus rganos estatutarios. En ningn momento los ciudadanos,
considerados individualmente y como tales, intervinieron para conferir a cada una de las secciones
electorales la potestad de elegir en nombre de todos. nicamente la nacin, la colectividad una e
indivisible, instituy estas circunscripciones y fund su competencia. No puede decirse, pues, que
cada circunscripcin electoral nombre a su diputado en virtud de un mandato otorgado por todos
los ciudadanos; y por consiguiente, no puede aceptarse la explicacin que daba Sieyes para
demostrar que el diputado es el representante de todos. As, hay que volver siempre a la
conclusin de que el diputado no puede calificarse como representante de la nacin entera sino en
cuanto se considera a sta como unidad corporativa superior a sus miembros componentes (ver n.
12, p. 926, supra). Estos slo estn representados por los diputados en la medida en que, en su
condicin de partes integrantes y de miembros inseparables del cuerpo electoral, se funden y
absorben en la nacin, constituyendo un todo con ella y en ella (ver supra, pp. 234 ss.). Por lo
dems, el mismo Sieyes haba de rectificar posteriormente su doctrina del 7 de septiembre de
1789, al reconocer que en realidad no es cada diputado, elegido por cada seccin, sino
nicamente el cuerpo legislativo, quien posee el carcter representativo (ver n' 382, infra).
21
Duguit, (Traite, vol. n, p. 356) adopta respecto de este punto la misma frmula de Jellinek: "En el
sistema francs de representacin poltica, el diputado no recibe un mandato de su circunscripcin,
sino que simplemente es parte componente del Parlamento, el que representa a la nacin entera".

938

n 382, infra), que no podra cada diputado, l solo, querer por la nacin.El rgano
propiamente dicho de la nacin es el cuerpo legislativo. El diputado slo es
representante como miembro de la asamblea representativa, o sea en cuanto
concurre a constituir dicha asamblea y es llamado a cooperar en la formacin de la
voluntad que sta expresa. Ahora bien, la asamblea es el rgano indivisible de la
nacin, considerada, tambin ella, en su indivisibilidad colectiva.
349. Si ste es el significado de la regla de que "el diputado representa a la
nacin", se advierte ahora cules son, desde el punto de vista de la determinacin
del alcance del principio de la soberana nacional, las repercusiones del rgimen
representativo moderno. Este rgimen confirma la idea, anteriormente
desarrollada (nms. 331 y 338), de que el poder soberano no reside en los
individuos miembros de la nacin, ni tampoco en sus agrupaciones particulares,
electorales o de otra clase, sino nicamente en el ser colectivo nacional. Esta es la
respuesta precisa a la pregunta que antes se formul (p. 933). El objeto de esa
pregunta era saber de quin reciben los diputados su poder. Ahora ya es posible
contestar que ejercen un poder que no es el de los electores, sino precisamente el
de la nacin y del Estado, pues como representantes de la nacin y del Estado es
como se hallan investidos de dicho poder. De esto hay que deducir la
consecuencia de que la asamblea de diputados tiene como funcin expresar, no
ya las voluntades de los electores, sino nicamente la voluntad estatal de la
nacin. As, el rgimen representativo se aleja totalmente de las concepciones
polticas de la escuela de Rousseau. Para los teorizantes de la soberana popular,
las decisiones de la asamblea legislativa deben determinarse directamente por la
voluntad mperativa de los electores. Por el contrario, cuando la Asamblea
constituyente formulaba, en la Constitucin de 1791, el principio de que los
diputados representan a la nacin, con ello crea fundar la representacin del
nuevo derecho pblico francs en la idea de que existe en el Estado una voluntad
nacional, independiente de las voluntades de los individuos, y que es la voluntad
de la nacin formando un cuerpo unificado. Este punto de vista se hallaba
totalmente conforme al concepto general que de la nacin y de su soberana se
formaba la Constituyente.
As como, en efecto, los hombres de 1789-1791 admitieron, como se dijo
anteriormente, que la soberana corresponde indivisiblemente a la colectividad
nacional, erigida en persona distinta de los nacionales, as tambin fueron llevados
a admitir la existencia correspondiente de una voluntad nacional, voluntad superior
que no es la resultante de voluntades individuales, que no se determina por un
puro clculo de votos electorales, sino que es la voluntad unificada de la
universalidad nacional,

939

la voluntad indivisible de la persona nacin.22 He aqu por qu la Constitucin de

1791 declaraba, en el prembulo de su tt. III, que ningn individuo, ninguna
seccin del pueblo, puede, propiamente hablando, hacer acto de soberana; y por
qu tambin prohiba el mandato imperativo a los colegios electorales, que slo
son partes no soberanas de la nacin.379
Podr argirse que la nacin, tomada en su universalidad supraindividual,
es un puro ente de razn. Cmo atribuirle una voluntad? Esta objecin slo es
aparente, y es fcil contestarla, por lo menos desde el punto de vista jurdico. En
efecto, desde el principio de estos estudios se demostr (nms. 12 ss., 22 ss.)
que, en toda formacin estatal, el objeto esencial del derecho pblico es organizar
22

Estas ideas tericas encuentran todava hoy su expresin en la doctrina del derecho pblico.
Ver, por ejemplo, a Joseph Barthlemy, op. cit., p. 202: "Los rganos constitucionales de un pas
no representan tendencias ms o menos pasajeras, que se dibujan con mayor o menor claridad en
el cuerpo electoral, sino que representan al pas mismo, en su pasado y en su porvenir, en sus
aspiraeiones y en sus deberes, en su misin histrica; no representan un nmero mayor o menor
de individuos, sino la persona moral que es la nacin".
23
En definitiva, todos los conceptos que se han expuesto en el curso de este captulo y del anterior
sobre la soberana y la representacin nacional, se desprenden directamente de la idea primera
que fue el punto de partida de toda la obra de la Revolucin en materia de organizacin
constitucional, o sea la idea de la unidad y de la indivisibilidad de la nacin. Desde el momento en
que la Constitucin de 1791 afirm (tt. ni, prembulo, art. 1) la indivisibilidad nacional, todo lo
dems deba sucederse: el principio de la soberana nacional, que excluye toda apropiacin
individual de cualquier parcela de poder; el gobierno representativo, que hace depender la
formacin de la voluntad nacional de las decisiones adoptadas por los rganos centrales de la
nacin, fuera de toda necesdad de consulta de los miembros particulares de sta; y por fin, la regla
de la representacin nacional, que implica el que los rganos nacionales no son llamados a
representar sumas de voluntades de individuos o de grupos parciales, sino a formular, de un modo
unitario, una voluntad de conjunto, cuyos elementos han de deducir por s mismos. En estas
condiciones, bien puede decirse que el concepto de unidad de la nacin es, por excelencia,
fundamento y origen de todo el sistema del derecho estatal francs. Otros principios esenciales,
por ejemplo el de la igualdad de los ciudadanos, que tanto lugar ocupa en la obra revolucionaria,
slo son consecuencias o manifestaciones de esta idea fundamental de la unidad y la
indivisibilidad del cuerpo nacional. Indudablemente Rousseau tambin haba fundado un sistema
esencial y absolutamente unitario de voluntad estatal, pues en la doctrina del Contrato social se
presentaba la voluntad general como un todo indivisible. Pero Rousseau slo llegaba a esta
especie de unidad, que es uno de los rasgos caractersticos de su teora, despus de una consulta
previa de los miembros, que tena por objeto poner de manifiesto una mayora de votos
individuales, y esta voluntad de la mayora es la que, despus, llegaba a ser la voluntad nica de
todos. Los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs adoptaron la actitud inversa:
parten de la unidad de la nacin, no ya en el sentido de que tratan de realizarla, sino en el de que
la consideran como ya hecha en el momento mismo en que se trata de tomar alguna decisin, bien
sea legislativa o incluso de orden constitucional, y por consiguiente no titubean en decir que el
pueblo, en principio, no puede tener ms voluntad que la de los representantes nacionales. Si es
verdad que todo el sistema representativo fundado en 1789-1791 tiene, por lo tanto, su origen en el
concepto de la unidad nacional, se comprende cunta gravedad alcanzan los problemas que hoy
suscitan ciertas tendencias particularistas, como las que tratan de asegurar la representacin
especial de los partidos, de las clases sociales o de los grupos regionales. En realidad, cualquier
modificacin que se haga al rgimen de representacin indivisible de la nacin tiende a socavar el
principio mismo de la unidad francesa, tal como fue consagrado por la Revolucin, o sea la base
principal sobre la que, desde 1789, est fundado todo el edificio del derecho pblico francs.

940

al grupo nacional: organizarlo, es decir, darle rganos encargados de querer y de

actuar por su cuenta. Tal es precisamente la funcin de la asamblea de diputados.
Esta es, especialmente en el orden legislativo, un rgano creado por el derecho
pplico con objeto de permitir que la nacin pueda querer. As es como, despus
de 1789, consideraron y definieron a la asamblea legislativa los fundadores del
nuevo derecho pblico francs. Barre expresaba este concepto, de manera
atrayente, en la sesin de 8 de julio de 1789, al decir: "La potestad legislativa slo
empieza en el momento en que queda formada o constituida la asamblea general
de los representantes" (Archives parlementaires, P serie, vol. VIII, p. 205; y con
ello pretenda establecer que los electores, en el momento de la eleccin, no
pudieron dar rdenes legislativas a sus diputados, pues en este momento no
exista an la potestad legislativa, ya que la nacin no posea todava su rgano
legislativo. En la sesin del 7 de septiembre de 1789, Sieys deca igualmente: "El
pueblo slo puede tener una voz: la voz de la legislatura nacional. Los comitentes
slo pueden hacerse or por medio de los diputados nacionales; el pueblo slo
puede hablar, slo puede actuar a travs de sus representantes" (Archives
parlementaires, P serie, vol. VIH, p. 595). As pues, en materia legislativa, la
asamblea de diputados es el nico rgano por el que la nacin o el pueblo puede
expresar su voluntad; con mayor precisin: es el rgano mediante el cual la nacin
podr querer legislativamente.
350. Situndose en este punto de vista, en la poca actual, numerosos
autores han llegado a impugnar, no sin razn, la exactitud Je la idea misma de
"representacin" nacional. La asamblea de diputados, se ha dicho, y de un modo
general las diversas personas o cuerpos llamados a querer por cuenta de la
nacin no son, en esto, propiamente hablando, representantes, sino que
jurdicamente deben definirse ms bien como rganos de la nacin.
Entre el representante y el rgano existe gran diferencia. Lo que caracteriza
al representante es que quiere y habla por cuenta de una persona distinta de s
mismo. Toda representacin implica esencialmente dos personas, una de las
cuales, la del representado, es anterior y, en cierto sentido, superior a la del
representante. La misma palabra "representacin lo dice: si el representante
representa al representado, la representacin presupone una persona
representable. De esta anterioridad

941

y superioridad del representado se desprende que el representante est obligado

a conformar la voluntad que expresa por representacin, a la voluntad del
representado; as ocurre al menos siempre que el representado no sea fsica o
jurdicamente incapaz de expresar su voluntad. Por tanto, cuando el representado
enuncia, respecto del objeto de la representacin, una voluntad especial, el
representante ha de seguir las indicaciones de esta voluntad; as pues, un
mandatario ha de conformarse a las instrucciones de su mandante. Cuando el
representante acta como tal, expresa sin duda su voluntad propia; pero la
expresa en representacin de la voluntad del representado; luego tambin ha de
respetar sta, que es anterior a la suya. Mu'y distinto es el caso del rgano. Lo
propio del rgano es querer por cuenta de una colectividad unificada, la cual,
como entidad abstracta, por s misma no podra querer ni actuar. El rgano no
presupone una personalidad ni una voluntad ya existentes; pero la constitucin del
rgano es el medio por el cual la colectividad llega a ser capaz de voluntad y de
accin, por el cual se realiza, en cuanto a su formacin, una voluntad de la
colectividad que no exista hasta entonces, por el cual, pues, adquiere esta
colectividad, como sujeto jurdico, una realidad de existencia, o sea una
personalidad que no podra poseer sin sus rganos. En una palabra, lejos de
presuponer una personalidad o voluntad anteriores, el rgano, por el contrario,
origina esta voluntad y esta personalidad. Y por consiguiente, a diferencia del
representante, habr de expresar la voluntad de la persona colectiva con plena
independencia o espontaneidad, al menos dentro de los lmites de su competencia
estatutaria. Consideradas estas definiciones, aparece como cierto que el rgimen
llamado representativo no es un rgimen de representacin en el verdadero
sentido de la palabra, pues el cuerpo de los diputados no puede considerarse
como representante de los ciudadanos ni de la nacin. En primer lugar, los
diputados no representan la voluntad de los ciudadanos, puesto que salvo la
relacin electiva que los liga con stos y por el efecto mismo del supuesto
rgimen representativo, han sido constituidos, con respecto a ellos, por la duracin
de la legislatura, en posicin de completa independencia. La verdadera
representacin, como se acaba de ver, implica siempre cierta subordinacin del
representante al representado. Si una persona tiene derecho a querer con entera
libertad por cuenta de otra sin que sta tenga ninguna posibilidad de afirmar su
propia voluntad, no puede decirse que haya representacin de una voluntad por
otra; lo cierto es que ya no subsiste, en semejante estado de cosas, sino una
voluntad nica: la de la persona que tiene el poder de decidir libremente por
cuenta ajena. Por ello, en el caso de verdadera representacin, existe siempre un
momento en que, bien sea la voluntad bien sea en todo caso la personalidad del
representado, reaparecer y manifestar su superioridad sobre la del
representante. Supngase al incapaz aquejado de la ms absoluta imposibilidad
de querer, a un menor de edad o a un individuo en estado de completa demencia;
puede decirse que estos incapaces estn debidamente reprsentados por su tutor,
pues llegar el momento en que el tutor habr de rendir cuentas a estos
representados o a sus sucesores, y adems, podr hacrsele responsable de lo

942

que quiso por ellos en su representacin. Ahora bien, nada de esto se encuentra
en el supuesto rgimen representativo de derecho pblico.
Por una parte, el "representante" no representa una voluntad preexistente
de los ciudadanos puesto que el derecho positivo de las Constituciones
representativas niega a stos el poder de querer ms que a travs de sus
representantes; en estas condiciones no es posible decir que la voluntad de los
ciudadanos entre en la representacin; pero existe aqu, de un lado una voluntad,
la de los ciudadanos, de la que se hace abstraccin y qvte se tiene jurdicamente
por inexistente 24 y de otro lado una voluntad, la del "representante", que
reemplaza totalmente a la de los ciudadanos y que finalmente queda como la
nica operante. Por otra parte, para el "representante" no existe ninguna
subordinacin hacia los iudadanos, pues al no ser, respecto de stos, ni
responsable, ni revocable, ni obligado a rendir cuentas, no acta como
representante, sino como dueo. Y no se diga que la superioridad de los
ciudadanos reaparecer al trmino de la legislatura. Evidentemente, en ese
momento podrn no reelegir a los antiguos diputados, pero importa observar que,
si el poder electoral de los ciudadanos les permite cambiar sus diputados en la
legislatura siguiente, no les da el medio de anular los actos realizados por ellos
durante la legislatura anterior; las voluntades y decisiones emitidas por los
"representantes" se mantienen firmes, son inatacables, y los ciudadanos no
disponen de recurso alguno contra ellas. As pues, el poder de los ciudadanos
sobre los diputados no es ms que un simple poder de 380 nombramiento;25 no es
un poder sobre las voluntades que los elegidos habrn de expresar durante el
desempeo de su funcin.26 Por lo dems, del derecho positivo francs resulta
que los ciudadanos no son los sujetos del derecho a la representacin.- Segn las
Constituciones francesas, el sujeto "representado" por los diputados es
nicamente la nacin, una, indivisible, permanente y, por consiguiente, distinta de
los individuos que la componen en cada uno de los instantes sucesivos de su
existencia. Pero, tericamente, la nacin as entendida tampoco es susceptible
jurdicamente de ser representada. Pues, como se vio antes, para que exista
verdadera representacin, es necesario, previamente, que existan una persona y
una voluntad representables: la nada no puede ser representada. As pues, para
que fuera posible una representacin de la nacin, en el orden legislativo por
ejemplo, sera necesario que preexistiera al cuerpo legislativo una voluntad
legislativa nacional, que pudiese entonces ser representada por este ltimo; y de
modo general, para que se pueda hablar legtimamente de una representacin de
24

Vase, sin embargo, lo que se dir ms adelante (n' 398) respecto a la disolucin; pero conviene
observar que en el rgimen representativo primitivo de 1791 sta no se admita an.
25
La utilidad de dicho poder ha sido sealada anteriormente (nn. 16 y 17, pp. 931-932). Puede
decirse, no obstante, que este poder de dominacin no proporcionara por s solo a los ciudadanos
sino un medio de accin de restringida eficacia, pues esa eficacia, en todo caso, sera muy inferior
a la de un poder de revocacin. A este respecto, basta comparar la situacin de los diputados
electos por el pueblo con la de los ministros, en relacin con las Cmaras. Aunque el Parlamento
no tenga el poder de nombramiento formal y directo de los ministros, conserva el control de toda la
actividad ministerial, puesto que en todo momento puede obligar al ministerio a retirarse. Por el
solo hecho de haber declarado a los ministros responsables ante las Cmaras, la Constitucin de
1875 hizo depender ntimamente la voluntad ministerial de la voluntad de la mayora parlamentaria.
En realidad, lo que garantiza la potestad del

943

la nacin por las personas o cuerpos que ejercen la potestad pblica, sera preciso
que con anterioridad a esta representacin se haya comprobado la existencia de
una persona nacin. Ahora bien, la nacin no adquiere jurdicamente voluntad,
legislativa o de otra clase, y no se convierte jurdicamente en persona, sino por el
hecho mismo de su pretendida organizacin representativa. La formacin de un
cuerpo de diputados o de cualquier otra autoridad que tenga poder estatutario de
querer por la nacin tiene por efecto, pues, no ya conceder una representacin a
la voluntad y a la persona nacionales, sino suscitar y engendrar esta persona y
esta voluntad. 381 Corporativamente, los diputados no son los representantes, sino
los autores de la voluntad nacional; son el rgano de formacin de una voluntad
que no empieza a existir, que no tiene su origen ms que por ellos.
Finalmente, lo que se encuentra en el rgimen llamado representativo no es
un sistema de representacin de la persona y de la voluntad nacional es, sino
precisamente un sistema de organizacin de la voluntad y de la persona
nacionales. El verdadero calificativo que debe darse al cuerpo de los diputados no
es el de representante de la nacin, sino el de rgano de la nacin. Se ha
resumido todo esto diciendo que lo propio del rgimen llamado representativo es
ser un rgimen en el que de ningn modo hay representacin (Saleilles, Nouvelle
revue historique, 1899, pp. 593-595 ).27
Si el rgimen representativo no corresponde a ninguna idea precisa de
verdadera representacin, de dnde procede, pues, el concepto de
representacin poltica? Cmo se introdujo en el derecho pblico moderno? El
concepto moderno de representacin, en buena parte, debe su origen a causas
histricas; aparece como una supervivencia de las costumbres del pasado. Para
demostrarlo es conveniente recordar a grandes rasgos la historia del rgimen
representativo.
2. ORGENES REVOLUCIONARIOS DEL SISTEMA FRANCS
DE LA REPRESENTACIN NACIONAL
351. "La idea de los representantes -dice Rousseau (Contrat social, lib.
III, cap. XI) procede del gobierno feudal. En las antiguas repblicas nunca tuvo
cuerpo electoral sobre sus actuales electores no es tanto el hecho de haber, sido nombrados por l
como el poder que se reserva de reelegirlos o de cambiarlos; apareca as este poder de
nombramiento perdico, por lo tanto, como conteniendo en s una facultad intermitente de
destitucin.
26
Ver en este sentido un interesante pasaje de un discurso de Royer-Collard citado por Esmein
(lments, 7" ed., p. 92, n. 73) : "La palabra representacin es una metfora. Para que la metfora
sea exacta, es preciso que el representante tenga verdadera semejanza con el representado, y
para ello se requiere que lo que hace el representante sea precisamente aquello que hara el
representado. Se infiere de aqu que la representacin poltica supone el mandato imperativo
determinado con un objeto igualmente determinado, tal como la paz o la guerra, o una ley
propuesta. En efecto, nicamente entonces es cuando queda probado que el mandatario hace lo
que hubiera hecho el mandante y que el mandante hubiera hecho lo que hace el mandatario". En
otros trminos, el concepto de representacin no puede darse ms que cuando el representante
queda subordinado a la voluntad del representado. A falta de esta subordinacin, la palabra
representacin, en materia poltica, ya no expresa una realidad: es tan slo una metfora, que
carece de exactitud y es contraria a la verdad. Ver adems, por lo que se refiere a las relaciones
entre los supuestos representantes y los ciudadanos, las objeciones que ya se expusieron supra,
p. 236, n. 25, en contra del fundamento de la idea de representacin

944

el pueblo representantes; esta palabra era desconocida." Rousseau diee la

verdad. La Antigedad no conoci el rgimen representativo. El pueblo, entonces,
ejerca su poder por s mismo, en forma de gobierno directo. Es en la poca feudal
cuando hizo su aparicin la representacin poltica y hay que aadir que naci
bajo la influencia de causas feudales.
Los orgenes de la representacin se desprenden del concepto feudal,
segn el cual los vasallos deban asistencia al rey, quien, por su parte, estaba
obligado a consultarlos con objeto de obtener su asentimiento a las prestaciones
que pretenda imponerles. En virtud de este lazo feudal mutuo los reyes de
Francia convocan a los prelados y a los barones382 en asamblea para pedirles
ayuda y consejo. La comparecencia a esta asamblea no solamente era un
derecho de esos seores, sino tambin un deber o servicio feudal. A partir del
otorgamiento de fueros a los municipios, las ciudades privilegiadas adquieren una
situacin parecida a la de los seoros, y tienen derecho, desde entonces, a ser
convocadas, as como tienen la obligacin de comparecer. Es as como en 1302,
Felipe el Hermoso reuni por primera vez, en una asamblea plenaria, a los
seores eclesisticos y laicos as como a los representantes de las ciudades, y
procedi, en esta medida, a una especie de consulta nacional. Tal es el origen de
los Estados generales, a cuya historia se encuentra ligada desde entonces la
evolucin de la antigua representacin poltica en Francia. En Inglaterra, una
asamblea general del mismo gnero haba sido reunida en 1295; y los ingleses le
conservaron el nombre de Gran Parlamento, o Parlamento Modelo, porque, al
estar constituida por prelados, barones y diputados de los condados, villas y
burgos, constitua ya una representacin completa de todos los elementos de la
nacin y presentaba as, desde esa poca lejana, todos los caracteres esenciales
del moderno Parlamento ingls.
La representacin de la poca feudal es realmente una representacin. En
efecto, en esta poca en que no era tomado en consideracin el individuo como
tal, sino solamente el grupo o la corporacin, el derecho a comparecer en los
Estados reside especialmente en la persona colectiva y feudal, seoros,
comunidad religiosa, ciudad. Esta es la persona que va a los Estados por
mediacin de su representante. As es como las ciudades se hacen representar
por sus diputados. Igualmente los captulos y abadas son grupos representados
por el obispo, el abad o un procurador. En cuanto a los seores laicos o
eclesisticos, si se les convoca personalmente es porque cada uno de ellos es
jurdicamente el representante natural de su seoro; pero el derecho a ser
representado corresponde especialmente a ste. Bajo este aspecto, el rgimen
feudal en toda su acepcin es un rgimen de representacin. nicamente los
campos quedaron al principio sin representacin (a diferencia de lo que pasaba en

27

Ver en el mismo sentido a Hauriou, La souverainet nationale, p. 5, que resume todo el sistema
del gobierno representativo diciendo que dicho sistema implica esencialmente "la autonoma de los
representantes". Cf. Principes de droit public, p. 426: "El representante de derecho pblico se
distingue del mandatario en que tiene un derecho de autonoma"; y Prcis, 8 ed., p. 117: "Los
rganos representativos producen de manera autnoma sus representaciones de la voluntad
general". Ahora bien, la autonoma, en el que quiere por cuenta ajena, es todo lo contrario de una
representacin ajena.

945

Inglaterra desde el fin del siglo xin), y esto se debe a que no constituan personas
feudales (Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 97 ss.).
Desde el siglo xv, la reduccin de la feudalidad trajo cambios notables en
este rgimen inicial. Por una parte, los nobles y los eclesisticos ya no fueron
convocados personalmente a la asamblea de los Estados; sino que los diputados
de la nobleza y del clero tuvieron, as como los del Tercer Estado, aue proceder de
la eleccin. Esta reforma corresponda a la desaparicin del antiguo derecho
propio que primitivamente tuvieron los seores para representar personalmente a
su seoro; e implica que no hubiese ya representacin del seoro mismo. Por lo
de ms, parece que los mismos nobles fueron los que causaron este cambio, pues
la comparecencia en los Estados era una pesada carga, y les pareci ms
ventajoso hacerse representar colectivamente por diputados elegidos por ellos en
cada baila que no tener que presentarse cada uno en persona a la asamblea. Por
otra parte, a causa del debilitamiento de las libertades municipales, el derecho a la
representacin dej de ser un privilegio de las ciudades, y la realeza tom la
costumbre de convocar, para la eleccin de los diputados del Tercer Estado, y al
mismo tiempo que a los habitantes de las ciudades, a la poblacin de los campos,
que tambin se haba emancipado de la potestad seorial. Estas dos reformas, la
primera de las cuales se haba realizado ya cuando los Estados generales de
1484, mientras que la segunda no se realiz completamente sino un poco ms
tarde, haban de entraar una profunda modificacin en el alcance del rgimen
representativo. Ocurri, en efecto, de modo natural que los diputados elegidos
respectivamente por la nobleza, el clero y los burgueses o campesinos se
comportaron como los representantes de las clases que los delegaban. A la
antigua representacin de las personas feudales se substituye, pues, en el siglo
xvi, una representacin de los tres rdenes o estados que componan la nacin.
Indudablemente no se trata aqu todava de representacin individual, pues los
individuos no estn representados sino en cuanto forman parte de una de las
clases que tienen derecho a la diputacin. Pero desde entonces la representacin
adquiere cada vez ms el carcter de una representacin de clases y de intereses
particulares.
Sin embargo, incluso en este nuevo estado de cosas, han subsistido
importantes vestigios de la antigua representacin corporativa de los tiempos
feudales, vestigios que consisten, por ejemplo, en el hecho de que, en el derecho
pblico de los ltimos siglos y hasta 1789, la baila ha sido la unidad
representable, "la persona pblica en quien resida el derecho de diputacin"
Esmein, Cours d'histoire du droit franqais, 12* ed., p. 553). En efecto, la baila no
slo era la circunscripcin electoral de la poca, sino que adems cada diputado
representaba especialmente a la baila que lo haba enviado y la consideraba
como el titular propio del derecho a la representacin. Esto se traduca sobre todo
en la consecuencia de que en los Estados generales, el voto tena lugar, no por
cabeza, sino por baila, en el sentido de que cada baila posea un voto, cualquiera
que fuese el nmero de sus diputados. En esto el rgimen representativo
conservaba siempre el carcter de una representacin de personas colectivas.
Antiguamente, los Estados generales haban sido una reunin de personas
feudales, que comparecan por medio de sus representantes; en los siglos
posteriores son una dieta de bailas que se hacen representar por sus diputados.

946

De la combinacin de estos principios con el sistema de la representacin distinta

de los tres rdenes o estados resulta que la baila estaba representada en los
Estados por tres clases de diputados, que correspondan a los tres rdenes o
estados de la nacin. La separacin de los rdenes se produca en primer lugar en
la eleccin, teniendo cada uno de ellos, en cada baila, que nombrar distintamente
sus diputados. Para la formacin de los Estados generales de 1484, se haba
practicado primeramente un sistema distinto. En esta poca, los tres rdenes o
estados se reunieron en las bailas para nombrar en ellas, en comn, sus
diputados; por lo que entonces cada diputado, al recibir mandato de los tres
rdenes o estados a la vez, hubo de representarlos conjuntamente,
confundindose as todas las clases en un cuerpo nico. Si este procedimiento
electoral hubiera continuado practicndose, hubiera tenido por efecto fundar la
unidad de la nacin por la fusin de los rdenes o estados y hubiera originado una
verdadera representacin nacional, que a la larga haba atenuado y hasta borrado
las distinciones de clases. Pero este sistema electoral no se mantuvo. En el siglo
xvi, cada orden elige sus diputados aparte.1 Esta separacin de los rdenes se
manifestaba adems en los Estados generales, una vez reunidos, pues las
deliberaciones y el voto tenan lugar en ellos, no en comn, sino por orden o
estado, realizndose la votacin, en la asamblea de cada orden, por bailas.
Solamente que las resoluciones discutidas en los Estados no se consideraban
adoptadas sino cuando se tomaban de acuerdo y por una votacin conforme de
los tres rdenes o estados; tal es el principio consagrado en 1560, particularmente
en materia de impuestos, por el art. 135 de la ordenanza de Orleans, a favor
383

Por lo dems, la forma electoral no era la misma para los tres rdenes. Para el clero y la nobleza,
el sufragio era directo. La asamblea electoral del clero comprenda a todos los eclesisticos que
tuviesen un beneficio en la baila y, adems, representantes de los cabildos y comunidades. Esta
asamblea redactaba un pliego de quejas y designaba a uno de sus miembros para que lo llevara y
sostuviese ante los Estados. La nobleza operaba del mismo modo, componindose su asamblea
de todos los nobles poseedores de feudos (condicin que es tambin un vestigio del rgimen
feudal). Incluso los menores y las mujeres que posean feudo \otaban mediante procurador. En
cuanto al Tercer Estado, elega a sus diputados solamente por sufragio indirecto, y ste es tambin
un hecho que se relaciona con el concepto feudal segn el cual slo se toma en consideracin al
individuo en cuanto es miembro de un grupo. Conforme a este concepto, no se convocaba
individualmente a los habitantes de las ciudades ni a los campesinos a la asamblea electoral de la
baila, sino que lo eran, colectivamente, las mismas ciudades y las parroquias rurales,
consideradas unas y otras como personas pblicas. Despus estas colectividades se presentaban
a la asamblea electoral por mediacin de delegados elegidos. Se realizaba, pues, en las ciudades
y parroquias campestres, una primera eleccin, que tena por objeto el nombramiento de sus
representantes electorales a la asamblea de la baila, y al mismo tiempo se redactaba en cada una
de ellas un pliego de quejas. Los delegados as nombrados se reunan en las cabeceras de baila,
en las que constituan una asamblea electoral de segundo grado, donde tena lugar la eleccin
definitiva y en la que todos los pliegos procedentes de los diversos puntos de la baila se refundan
en uno solo.

947

del Tercer Estado especialmente, el cual, sin esta precaucin, hubiera podido ser
dominado por una mayora formada por los otros dos rdenes o estados. En todo
esto, como se ve, el papel del individuo queda muy borrado. Es efectivamente
elector, pero no est representado por s mismo. Lo que est representado en el
antiguo derecho pblico es el grupo, la baila, y en la baila, el orden: clero,
nobleza, o Tercer Estado (ver tambin sobre este punto a Saripolos, op. cit., vol. i,
pp. 111 ss.).
352. Las observaciones que preceden permitirn ahora establecer los
caracteres del diputado a los Estados generales, y por consiguiente precisar la
naturaleza jurdica del rgimen representativo en la antigua Francia. La relacin de
representacin, en el derecho pblico anterior a 1789, constituye claramente una
relacin de mandato, de delegacin, de comisin. Es ste un signo caracterstico,
no slo de la primitiva representacin feudal, sino tambin del rgimen
representativo posterior, en el cual el diputado es el representante de una baila y
del orden especial que lo eligi. Este diputado no representa, pues, a la nacin
entera, sino a un grupo particular; es el emisario y el apoderado de ese grupo; es
un diputado en el sentido literal de la palabra. Por lo tanto, no tiene poder propio,
sino slo aquellos poderes que le confiaron sus comitentes. Es un representante,
en la acepcin precisa que tiene esta palabra en derecho civil y en materia de
mandato. Como mandatario, llega a la asamblea, portador de las instrucciones y
cuadernos que le remitieron sus electores; tiene obligacin de conformarse a ellos
y no puede conceder a la realeza sino lo que le han autorizado sus mandantes;
por ello el rey, cuando enva sus cartas de convocatoria para la eleccin de los
diputados, recomienda a los diversos rdenes dar a sus elegidos poderes
suficientemente amplios. Como mandatario, el diputado es responsable, con
respecto a sus comitentes, del cumplimiento de su misin, y est obligado a
rendirles cuenta de sus actos; los electores pueden tambin desaprobarlo y hasta
revocarlo. Finalmente, como todo mandatario, tiene derecho a ser indemnizado
de sus gastos por el mandante, es decir, por la baila.
Este carcter representativo de los diputados a los Estados generales
puede verse desde un segundo punto de vista no menos importante. A diferencia
del Parlamento ingls, cuya potestad, a partir del siglo xv, va creciendo sin cesar,
los Estados generales jams participaron directamente en la soberana.
Muy pronto, sin embargo, en la poca turbulenta de Juan el Bueno, se
produjo una notable tentativa para constituir a los Estados generales en un
Parlamento que tuviera sesiones continuas y que ejerciera un estrecho control
sobre la percepcin y el empleo de los impuestos, as como sobre la gestin de los
asuntos del reino. Esta tentativa, por un momento, se vio coronada por el xito; y
las ordenanzas de 1355 y 1356 recono

948

cieron a los Estados generales derechos anlogos a los que el constitucionalismo

de los tiempos modernos artibuye a las asambleas elegidas. Pero el asesinato de
Esteban Marcel marca el fracaso de este movimiento que tenda a subordinar la
realeza a los Estados generales. Durante los siglos siguientes hubo una lucha
entre dos conceptos referentes a la naturaleza del poder que corresponde a la
asamblea de los Estados. Una primera doctrina, que trataba de fortificar su
potestad, recuerda el sistema moderno de la soberana nacional. Es la que
expresaba Felipe Pot en los Estados de 1484 en un discurso que se hizo clebre,
diciendo: "El Estado es la cosa del pueblo. La realeza es un oficio, que no posee
por su propio derecho, sino por el consentimiento del pueblo que la crea. La
voluntad de Dios es la que hace a los reyes, pero la voz del pueblo es la que
expresa esta voluntad divina. Vox populi, vox Dei." El reino de Francia es electivo.
Tal es tambin el punto de vista en que se colocaron los Estados generales para
sostener, en diferentes ocasiones, que encarnaban la soberana de la nacin que
los haba elegido. El rey, segn esta doctrina, slo ejerce la soberana por
delegacin del pueblo. La ejerce con tal carcter en ausencia de los Estados; pero
una vez reunidos stos, representan al pueblo, y la potestad soberana vuelve a
ellos, de modo que sus decisiones son soberanas de pleno derecho y valen como
leyes, sin tener siquiera necesidad de ser registradas por el Parlamento, y sin que
el rey pueda ponerles obstculo, ni modificarlas, si no es con el propio
consentimiento de aqullos. Pero esta teora nunca fue aceptada por la autoridad
regia. Los reyes de Francia nunca admitieron que su poder procediera del pueblo;
en los ltimos siglos especialmente pretenden que slo procede de Dios y de su
herencia. La tesis real, desde entonces, es que los Estados generales slo se
convocan en calidad de cuerpo consultivo, llamado a proporcionar asistencia a la
corona, y sin ms poder que el de dar consejos, que el rey seguir o no en la
medida que le parezca.
As ocurri, especialmente, en materia legislativa; sin duda se realizaron
gran nmero de reformas, particularmente en el siglo XVI, por ordenanzas
dictadas a consecuencia de reuniones de los Estados generales y conforme a los
votos que formularon; no por ello deja de ser cierto que los Estados, en principio,
no tuvieron poder legislativo. No podan, pues, obligar directamente al monarca a
realizar reformas; slo podan presentarle quejas, agravios y splicas, y el rey era
libre de rechazar estas demandas. As pues, fue la tesis real la que se impuso, y
ello se deduce tambin del hecho de que, a pesar de sus reiteradas
reclamaciones, nunca tuvieron sesiones plenarias los Estados generales. No
tenan derecho a ejercer sus funciones, pero la iniciativa de convocarlas
corresponda al rey, que haca uso de ella a su antojo. Su ltima convocatoria,
antes de 1789, data de 1614; a partir de ese momento, triunfa la monarqua abso

949

luta, y su jefe, desde entonces, gobierna por s solo, sin tomar consejo de los
Estados. Una de las causas generales de este fracaso del rgimen representativo
en la antigua Francia fue sin duda la divisin que reinaba, en el seno de los
Estados, entre tres rdenes o estados desunidos, rivales y, por consiguiente,
impotentes. Mientras que en Inglaterra la nobleza y la burguesa supieron, desde
el principio, concertarse con el propsito de limitar una realeza que al principio era
muy poderosa, en Francia, donde la monarqua medieval haba sido dbil y el
feudalismo muy fuerte, la burguesa busc en la realeza su punto de apoyo y de
resistencia contra la potestad seorial: se uni a ella y contribuy, en definitiva, a
traer la monarqua absoluta.Finalmente, pues, se comprueba que no slo los
diputados del antiguo rgimen carecan individualmente de poder propio, ya que
dependan de las instrucciones de sus grupos, sino tambin que la asamblea de
diputados tomada en conjunto careca asimismo de todo poder de decisin, en el
sentido de que no poda dictar ninguna medida ni decretar ninguna disposicin
legislativa por su voluntad; y slo poda solicitar del rey, nico soberano, reformas
realizadas despus mediante ordenanzas reales. Resulta de esto que los
diputados aparecen como los enviados de las diversas bailas y rdenes o
estados, delegados por stos cerca del rey para exponerle los deseos de sus
subditos, para darles a conocer sus necesidades, para solicitar reformas de l, en
su nombre y de su parte. Son embajadores, enviados a la realeza para hacer or la
voz de la nacin; son plenipotenciarios que, a falta de un poder de decisin
imperativa, van a negociar con la realeza, y que, por ejemplo, no le concedern los
subsidios financieros que pide sino mediante promesas de reformas.
En todo esto, la idea de representacin es bien clara. La forma en que los
Estados generales representan ante el rey a los diversos elementos de la nacin
recuerda en cierto sentido el modo como un agente diplomtico representa a su
pas cerca de un soberano extranjero. Y hay que observar desde luego que esta
idea de la representacin slo puede aplicarse, en esta poca, a los Estados
generales; ya no tendra razn de ser por lo que se refiere al rey. El rey, segn la
pretensin de la monarqua absoluta, es el Estado mismo. No es un representante
del Estado, sino el rgano directo del Estado.
353. El sistema representativo que acaba de exponerse es tambin el que
presidi la convocatoria y la formacin de los Estados generales de 1789. Pero,
apenas reunidos, stos se transforman en Asamblea nacional, y esta asamblea, a
su vez, transforma completamente y en todos los aspectos la institucin de la
representacin en derecho pblico. En la Constitucin de 1791 nada queda ya de
las tradiciones y de los principios representativos del antiguo rgimen. Entre estos
principios y los del

950

nuevo sistema de representacin, se observan tres diferencias principales y

radicales.
A. En primer lugar, el diputado ya no es el representante del grupo especial
que lo ha elegido, pues se convierte en el representante de la nacin entera.
La Revolucin se hizo para el Tercer Estado, y en su favor. Desde el
principio, los miembros del Tercer Estado, que eran 578 de los 1039 diputados,
invitan al clero y a la nobleza a proceder en comn a la comprobacin de los
poderes (6 de mayo de 1789); despus, a pesar de la resistencia de la nobleza y
de los titubeos del clero, la asamblea formada por el Tercer Estado procede a
dicha comprobacin, tanto para los miembros ausentes como para los presentes;
por ltimo, a proposicin de Sieys, se constituye en "Asamblea nacional" (17 de
junio). El 23 de junio. Luis XVI ordenaba a esta asamblea que se disolviera y
respetara la distincin de los rdenes o estados prosiguiendo las deliberaciones
en las cmaras afectadas separadamente a cada uno de ellos. Pero el Tercer
Estado se neg a abandonar la sala de sesiones, y el 27 de junio, al capitular, el
rey autorizaba a los miembros de los rdenes privilegiados a unirse al Tercer
Estado para deliberar en comn.
354. Era el comienzo de la destruccin de los rdenes o estados y el triunfo
de los conceptos polticos del Tercer Estado, o sea de la burguesa.
Esta, en efecto, para afirmar su supremaca, tena que combatir a los
antiguos rdenes privilegiados. Desde entonces, los hombres que tomaban la
direccin de la Revolucin se vieron llevados a exponer el concepto de que el
Estado no est formado por clases, grupos ni corporaciones con intereses
especiales, sino nicamente por individuos iguales entre s y entre los cuales no
puede establecerse distincin poltica. Asi pues, la Revolucin va a reconocer,
como nico elemento constitutivo de la nacin, al hombre, la "mnada humana",
como dijo Boutiny (Eludes de droit constitutionnel, 2* ed., pp. 242 ss., 261; cf.
Duguit, L'tat, vol. u, pp. 91 ss.).
Este concepto estaba de acuerdo con las ideas de Rousseau, que haba
dicho en su Contrato social (lib. i, cap. vn): "El soberano est formado nicamente
por los particulares que lo componen". Sieys, en su libro Qu'est-ce que le TiersEtat?, formula claramente los nuevos principios, definiendo a la nacin como "un
cuerpo de asociados, que viven bajo una ley comn y estn representados por la
misma legislatura" (cap. I); y por consiguiente, la voluntad nacional, para l, no es
sino "el resultado de las voluntades individuales, del mismo modo que la nacin es
el conjunto de los individuos" (cap. vi). As pues, entre el Estado y el individuo no
habr en adelante intermediario, o sea rdenes ni corpora

951

ciones. Como se ha dicho, es la teora individualista atomstica del Estado

(Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 151 ss.).
Esta teora entraa lgicamente un concepto individualista de la
representacin.
Una vez suprimidos los grupos, el nico elemento responsable en el Estado
ser el individuo, en cuanto es parte componente de la nacin, o sea el ciudadano.
Qu se debe entender por ciudadano? Sieys (ibid., cap. VI) contesta: "El
derecho de hacerse representar slo corresponde a los ciudadanos en razn de
las cualidades que les son comunes, y no de las que los diferencian. Las ventajas
por las cuales difieren los ciudadanos estn ms all de su carcter de
ciudadanos. Los intereses por los cuales se asemejan son, pues, los nicos por
los que pueden reclamar derechos polticos, o sea una parte activa en la
formacin de la ley social, los nicos, por consiguiente, que confieren al ciudadano
la cualidad de representable." En otros trminos, el ciudadano es el hombre
desprovisto de clase o grupo, y hasta de todo inters personal; es el individuo
como miembro de la comunidad, despojado de todo lo que pudiera imprimir a su
personalidad un carcter particular. Sobre este concepto del ciudadano se
edificar el nuevo rgimen representativo. Este concepto implica, en primer lugar,
que en adelante el individuo concurrir a la eleccin del representante no ya como
miembro de un grupo especial, ni tampoco por tener un inters particular en
hacerse representar, sno como ciudadano igual a todos los dems ciudadanos y
como teniendo una cualidad semejante a las de todos los dems ciudadanos. Pero
este concepto implicaba tambin que todo ciudadano tiene derecho a la
representacin y, por consiguiente, debe ser admitido al electorado. As lo
afirmaba Mirabeau, en un discurso pronunciado en enero de 1789 en los Estados
de Provenza: "El primer principio, en esta materia, es que la representacin sea
individual; y lo ser si no existe en la nacin ningn individuo que no sea elector o
elegido, ya que todos habrn de ser representantes o representados. . . Todos los
que no sean representantes, debieron ser electores, por lo mismo que se hallan
representados" (este discurso figura al principio del vol. i de las Oeuvres de
Mirabeau). La misma doctrina fue sostenida ante la Asamblea nacional, en las
sesione? de 4 de septiembre y 17 de noviembre de 1789, por Ption de Villeneuve
"Todos los individuos que componen la asociacin tienen el derecho inalienable y
sagrado de concurrir a la confeccin de la ley"; de donde saca esta conclusin: "La
representacin es un derecho individual; ste es un principio indiscutible"
(Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 582, vol. X, p. 77). Este principio
haba de ser consagrado por la Declaracin de derechos del hombre y el
ciudadano, art. 6: "La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen derecho a concurrir a su formacin personalmente o por medio
de sus representan

952

tes". Resulta de este texto que el derecho a la representacin reside en todos y

cada uno de los ciudadanos (ver n9 418, infra).
355. No obstante, este primer concepto, con las consecuencias que de l
acaban de deducirse, no fue, en definitiva, completamente admitido por la
Asamblea nacional de 1789. Indudablemente, la obra de la Constituyente en
materia de representacin sigui fundndose en la idea de que la nacin slo est
formada por individuos iguales los unos a los otros. Pero a este concepto
individualista, que se acogi al principio sin reserva, vino a mezclarse una
segunda corriente de ideas que acab imponindose en la Constitucin de 1791.
Junto, o mejor por encima de la teora inicial que hace del ciudadano la clula
componente de la nacin, la Constituyente deriva la idea de la unidad orgnica de
la nacin, que haba de hallar su expresin clara y fuerte en el art. I9 del tt. III de
la Constitucin de 1791, y que implicaba tambin esencialmente la idea de unidad
de voluntad y de representacin nacionales. Este concepto unitario se hallaba ya,
hasta cierto punto, contenido en la definicin igualitaria que del ciudadano haba
dado anteriormente Sieys. Segn esta definicin, como se ha visto, la nacin es
la reunin de los nacionales, considerada, no ya en las diferencias que los
separan, sino en el rasgo comn y nacional que los une a todos, es decir, en su
cualidad idntica de ciudadanos. Sieys deduca de esto que el ciudadano slo
tiene derecho a la representacin en cuanto es miembro de un todo homogneo y
unificado; lo que era tanto como decir, en el fondo, que slo la nacin tomada en
su conjunto tiene derecho a ser representada. Adase a esto el principio de la
indivisibilidad de la soberana nacional, proclamado por el art. I9 del tt. III de la
Constitucin de 1791, y de ello resultar que el derecho a la representacin reside,
no ya individual y separadamente en cada uno de los ciudadanos que componen
la nacin, sino indivisiblemente en su colectividad total. As pues, el principio de la
unidad nacional viene a corregir lo que haba de excesivo en el concepto
individualista de la nacin. Sin duda, en el pensamiento de los hombres de la
Constituyente no deja de ser verdad que la nacin slo est constituida por
individuos y, por consiguiente, no puede ser representada sin que sus miembros
mismos lo sean. Pero, ntese bien, los ciudadanos slo son representados
indirectamente y por un efecto reflejo, a consecuencia y por mediacin de la
nacin. El hecho de que la nacin tomada en su totalidad tenga una
representacin, implica la representacin de los ciudadanos, en cuanto stos
forman parte del cuerpo nacional. As se explica que aun los ciudadanos no
electores puedan considerarse representados en el Parlamento (ver supra, nms.
82-83 y n9 418, infra; cf. Duguit, Utat, vol. II p. 93). Pero, por lo dems, los
ciudadanos considerados individualmente no tie

953

nen un derecho personal a la representacin, distinto del de la nacin considerado

en su unidad indivisible.2
Tales son los principios que vienen a resumirse en la clebre frmula de la
Constitucin de 1791 (tt. ni, cap. i, seccin 3, art. 7): "Los representantes
nombrados en los departamentos no sern representantes de un departamento
particular, sino de la nacin entera". Anloga frmula haba sido ya consagrada
por la ley respecto a la constitucin de las asambleas primarias, de 22 de
dciembre de 1789. En la base de esta regla se encuentra en definitiva una
combinacin de las dos ideas expuestas anteriormente: por una parte, la nacin
slo est constituida por ciudadanos (en el sentido romano de esta palabra); pero,
por otra parte, es una unidad indivisible. La Constituyente, aceptando estas dos
ideas, dedujo de cada una de ellas las respectivas consecuencias.
356. As, en primer lugar, no admiti que todo ciudadano tuviera
individualmente derecho al electorado, a pesar de que su concepto individualista
de la nacin a primera vista hubiera parecido entraar el sistema del sufragio igual
para todos. Desde el punto de vista poltico, la actitud adoptada por la
Constituyente en este asunto de! electorado se
384

Quizs sea aqu donde mejor puede apreciarse el concepto exacto de la Constituyente en
relacin con la soberana nacional. Al declarar soberana a la nacin, la Constituyente entenda que
todos los ciudadanos, en cierto sentido, se encuentran asociados en la soberana, puesto que la
nacin, segn la idea que privaba en dicha poca, slo es una formacin de individuos. As pues,
las decisiones soberanas tomadas por los representantes nacionales, en especial por el cuerpo
legislativo, han de considerarse como obra de todos los ciudadanos, pues como representante
nacional, el cuerpo legislativo representa implcitamente a todos los ciudadanos que componen la
nacin. En este sentido es cierto decir, con el art. 6 de la Declaracin de 1789, que "la ley es la
expresin de la voluntad general". Pero si bien el principio de la soberana nacional significa que
todos los ciudadanos estn igual e indistintamente representados por los representantes
nacionales en el acto que consiste en emitir una decisin soberana, dicho principio no lo entendi
la Constituyente en el sentido de que todos los ciudadanos tuvieran derecho a participar
efectivamente en la formacin de las decisiones soberanas o en el nombramiento de los
representantes que han de tomarlas. El cuerpo legislativo es el representante de todos, pero no el
elegido de todos. En efecto, bajo este ltimo aspecto, y abandonando el punto de vista
individualista, la Constituyente se apeg a la idea de que la nacin es una colectividad unificada de
nacionales, y a ese ser colectivo, erigido en unidad indivisible, es a quien reconoci el derecho
exclusivo de determinar, por su Constitucin orgnica, aquellos de sus miembros individuales que,
instituidos representantes de la nacin se convertirn por tal hecho en representantes de todos los
ciudadanos. En suma, pues, en el sistema adoptado por la Constituyente, la participacin pareja de
todos los ciudadanos en la soberana nacional es puramente ideal, pues, como lo indica Duguit
(L'tat, vol. n, pp. 91 ss.; Traite, vol. I, pp. 315 ss.) que aclar perfectamente el pensamiento de
la Constituyente sobre estos diversos puntos, el ciudadano, como tal, no tiene ms derecho que
el de llamarse "parte componente de la nacin", y por lo dems, o sea desde el punto de vista de
las realidades prcticas, el derecho de concurrir al ejercicio de la soberana nacional slo
corresponde a aquellos ciudadanos a los que la Constitucin de la nacin les confiri
especialmente el poder de querer por cuenta de todos.

954

explica por la observacin de que el Tercer Estado, que tena influencia

preponderante en el seno de la asamblea, era un Tercer Estado burgus, pero no
popular o democrtico. Esta burguesa, al trabajar para s misma, en agosto de
1791, edific un rgimen electoral cuyos dos caracteres esenciales eran la divisin
de los ciudadanos en activos y pasivos, y la eleccin en dos grados; todo ello
segn un sistema de censo (Aulard, Histoire politique de la Rvolution, pp. 60 ss.,
158 ss.). Desde el punto de vista jurdico, la exclusin formulada contra parte de
los ciudadanos se justifica por la idea de que el derecho a la representacin, as
como al electorado, corresponde no a los ciudadanos ut singuli, sino a su totalidad
indivisible, a la nacin; de modo que nicamente la nacin es la que puede elegir,
as como slo ella es una persona representable. Esta tesis jurdica fue expuesta
del modo ms claro y sostenida por Sieys, que deca en la sesin del 7 de
septiembre de 1789: "El diputado de una baila es elegido inmediatamente por su
baila, pero mediatamente por la totalidad de las bailas"; y tambin: "Un diputado
es nombrado por una baila en nombre de la totalidad de las bailas; un diputado
es diputado de la nacin entera: todos los ciudadanos son sus comitentes"
(Archives parlementaires. P serie, vol. VIH, pp. 593-594). La misma doctrina
reaparece en diversas ocasiones en los discursos pronunciados por los miembros
ms influyentes de la asamblea. As es como, en la sesin del 6 de mayo de 1790,
Barnave aseguraba que "la nacin no hace ms que comunicar a ciertas
seccciones el poder de elegir que ella tiene: da a dichas secciones el derecho a
nombrar diputados para todo el reino" (Archives parlementaires., P serie, vol. xv, p.
409). Igualmente, en la sesin del 11 de agosto de 1791, Thouret declara:
"Cuando un pueblo es obligado a elegir por secciones, cada una de las secciones,
incluso cuando se elige inmediatamente, no elige por s misma, sino por la nacin
entera" (ibid.. vol. XXIX, p. 356). Resulta de ello que los electores no votan como
ciudadanos que ejercen un derecho individual en su propio nombre, sino como
funcionarios llamados por la nacin a elegir en nombre de ella y por su cuenta. De
donde se deduce, por lo tanto, que corresponde tambin a la nacin determinar
libremente por sus leyes las condiciones a las cuales se subordinar la adquisicin
del ttulo de elector; y esto es tambin lo que afirman Thouret y Barnave: "La
condicin de elector se funda en una comisin poltica, de la cual la potestad
pblica tiene derecho a regular la delegacin". "La condicin de elector slo es
una funcin pblica, a la que nadie tiene derecho, y que concede la sociedad
segn se lo prescribe su inters. La funcin de elector no es un derecho, sino que
cada uno la ejerce por todos" (loe. cit.). En resumen, puede decirse, desde este
primer punto de vista, que la representacin organizada en 1791,

955

si bien individualista en su punto de partida, era colectiva y corporativa en su punto

de llegada. La nacin representable se conceba como formada nicamente por
individuos; pero lo representable en la nacin no eran los individuos como tales,
sino la universalidad de los mismos (cf. Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 174 ss.; ver
tambin nms. 415 ss., infra). Pero, por otro lado, la Constituyente, tambin
lgicamente, aplic las consecuencias de su concepto individualista de la nacin.
Esto ocurri en lo que se refiere a la formacin y el seccionamiento de las
asambleas generales. Admitido que las funciones electorales son partes de un
todo que es la nacin, y puesto que la nacin se consideraba como una pura
colectividad de individuos, pareci inferirse de aqu que cada seccin, para
presentar los mismos caracteres que la nacin, haba de constituirse por
ciudadanos iguales unos a otros, de manera que todas las secciones fuesen, por
su composicin y su naturaleza, semejantes entre s (Esmein, lments, 7 ed., vol.
I, p. 312). Por ello la Constitucin tom como base del seccionamiento la divisin
administrativa del territorio federal.
La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I seccin 3, art. 1) decide, pues, que
los diputados se nombran por colegios departamentales, que comprenden a todos
los electores del departamento. Ahora bien, el departamento, tal como fue creado
por las leyes de 22 de diciembre de 1789-8 de enero de 1790 y 10-20 de agosto
de 1790, no era sino una simple circunscripcin administrativa, una subdivisin
geogrfica del suelo nacional: no corresponda a ninguna agrupacin social o
poltica de personas, a ningn conjunto o categora especial de intereses
regionales o locales; tan cierto es esto que en su origen, el departamento ni
siquiera fue una persona jurdica. En estas condiciones, las secciones electorales
no podan considerarse ya como colectividades que ejercan un derecho propio de
representacin, comparable al que le correspondiera a la baila bajo el antiguo
rgimen; no eran sino subdivisiones del cuerpo electoral, que reciban su poder
electoral de la nacin y lo ejercan por cuenta de ella entera. Por otra parte, del
hecho de que cada seccin electoral slo se consideraba como una fraccin del
cuerpo entero de la poblacin, resultaba la consecuencia de que el reparto del
nmero total de representantes a elegir slo poda hacerse entre los diversos
departamentos a prorrata de la poblacin respectiva de cada departamento. Tal
es, en efecto, la regla que aplicaron el art. 21 de la Constitucin de 1793 y el art.
49 de la Constitucin del ao III. Estos textos declaran que "la poblacin es la
nica base de la representacin", y que "cada departamento concurre, slo en
razn de su poblacin, al nombramiento de los miembros del Consejo de los
Antiguos y del Consejo de los Quinientos". En cuanto a la Constitucin de 1791,
en este punto se apart en parte de sus principios, pues en

956

su tt. III, cap. I, seccin 1, decida que el reparto de los 745 diputados que haban
de elegirse se efectuara entre los departamentos "segn las tres proporciones del
territorio, la poblacin y la contribucin directa" (art. 2). Lo que significaba que se
le atribuan ante todo tres diputados al territorio de cada departamento, y que
adems, cada uno de los departamentos recibira un nmero de diputados
proporcional a la cifra de su poblacin "activa" (art. 4), por una parte, y por otra, a
la importancia del impuesto directo que pagaran sus habitantes.3
357. B. La segunda modificacin capital que la Asamblea nacional de 1789
introdujo en el antiguo rgimen representativo se refiere a la extensin de los
poderes del diputado, en las relaciones de ste con sus electores.
En la antigua Francia, el diputado a los Estados generales, delegado de su
grupo, quedaba sometido a las instrucciones que haba recibido de dicho grupo,
respecto del cual se comportaba como lo hace un mandatario con relacin a su
mandante. En el sistema representativo que fund la Constituyente, la idea de la
representacin se opone a la idea del mandato, lo excluye y es incompatible con
ella. El diputado es el elegido de un colegio de ciudadanos, y no el apoderado de
ellos; durante toda la legislatura es independiente de ellos.
Esta es una regla que ya se desprende del principio de que el dipu385

Saripolos (op. tit., vol. i, pp. 172-173, 183 ss.) cree poder decir que, basando la representacin en
la cifra de la poblacin, las Constituciones revolucionarias introdujeron en el derecho electoral
francs un elemento de representacin proporcional. Desde luego, la adopcin de esta especie de
base se relaciona con el concepto individualista de la nacin, y bajo este aspecto, la consideracin
concedida por la Constitucin de 1791, y sobre todo por las Constituciones de 1793 y del ao ni, a
la importancia respectiva de la poblacin activa o total de los departamentos, responda en cierto
modo a las ideas en las cuales se fundan hoy las aspiraciones a la representacin proporcional.
Entre el proporcionalismo admitido por la Revolucin y el rgimen de representacin proporcional,
existe sin embargo una primordial diferencia, la cual impide, en definitiva, toda clase de
aproximaciones entre ambos sistemas. El objeto esencial del rgimen de representacin
proporcional es asegurar a cada elector un representante efectivo, o sea un diputado que dicho
elector haya contribuido personalmente a nombrar. Aqu el proporcionalismo se lleva hasta la
representacin individual. Por el contrario, las Constituciones anteriormente citadas, sin dejar de
tener en cuenta el nmero, ya de la poblacin real, ya de los ciudadanos activos, establecan como
uno de los fundamentos mismos del gobierno representativo el principio de la eleccin mayoritaria,
deduciendo este principio de la idea principal de que el ciudadano es llamado a elegir, no ya en su
propio nombre, sino en nombre de la nacin. En estas Constituciones, el proporcionalismo slo se
aplicaba a la determinacin del nmero de diputados a elegir en cada departamento, pero no se
haca extensivo al rgimen de las elecciones mismas; y menos an modificaba el principio de la
representacin exclusiva de la nacin. En contra de los conceptos en que se basa la
representacin proporcional, el colegio electoral, en esa poca, y cualquiera que fuese el nmero
de los diputados que tuviera que nombrar, quedaba como unidad ndivisible, lo mismo que la nacin
por cuenta de la cual funcionaba.

957

tado representa a la nacin. Pues si el elegido no representa especialmente a un

grupo electoral, con menos razn puede considerarse como su procurador o su
portavoz, y por tanto tampoco puede quedar sometido a las instrucciones y a las
rdenes de sus electores; se sustrae a todo mandato imperativo. Tal es el
concepto que formula la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I, seccin 3, art. 7). Este
texto, despus de haber formulado el principio de que los diputados de cada
departamento representan a toda la nacin, aade inmediatamente: "No podr
drseles ningn mandato".
Es importante precisar cmo y sobre qu bases estableci la Constituyente
esta prohibicin.
358. La cuestin de los mandatos imperativos qued planteada desde el
mes de junio de 1789, durante el curso de la famosa discusin que entonces se
suscit acerca de si la Asamblea votara por cabeza o por orden o estado. Algunos
diputados de la nobleza y del clero se atrincheraron tras de sus mandatos
imperativos, alegando haberse comprometido con sus comitentes a votar por
orden (ver, por ejemplo, la declaracin del conde de Lally-Tollendal en la sesin
del 26 de junio de 1789, Archives parlementaires, P serie, vol. VIII, p. 158, cf. p.
56).4 En aquel momento, las tradiciones del antiguo rgimen podan permitir que
se sostuviera que cada diputado queda encadenado por las promesas que hiciera
en su baila. Y por otra parte, muchos diputados se consideraban an como
representantes de su baila; la idea de que el diputado representa a la nacin no
haba prevalecido an por completo.5 As se ve que
386

En este punto, sin embargo, el rey se haba pronunciado en contra de los mandatos imperativos
en su declaracin de 23 de junio de 1789, cuyo art. 4 deca as: "El rey casa y anula por
anticonstitucionales, contrarias a las cartas de convocatoria y opuestas a los intereses del Estado,
las restricciones de poderes que, al coartar la libertad de los diputados a los Estados generales, les
impedira adoptar las formas de deliberacin tomadas separadamente por orden, o en comn
mediante la votacin distinta de los tres rdenes". La anulacin decretada por ese artculo se
fundaba en la idea de que nicamente al rey le corresponde regular la constitucin y el modo de
deliberacin de los Estados. El art. 6 de la misma declaracin aada, de un modo general: "Su
Majestad declara que en las sucesivas sesiones de Estados generales no permitir que los pliegos
t> los mandatos puedan considerarse nunca como imperativos. No deben ser ms que simples
instrucciones, confiadas a la conciencia y a la libre opinin de los iputados que se hayan elegido"
(Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 143). Ya en el antiguo rgimen, la realeza se haba
pronunciado en contra de la limitacin demasiado estricta que los pliegos significaban para los
poderes de los diputados a los Estados generales.
Ver a este respecto la ordenanza real de 24 de enero de 1789 (art. 45): "Los poderes que ostenten
los diputados habrn de ser generales y suficientes para proponer, advertir, aconsejar y consentir,
como se dice en las cartas de convocatoria".
5
As es como, en la sesin de 7 de julio de 1789, Talleyrand-Prigord se refiere al diputado como
representante especial de su baila: "El diputado dice tendr todos aquellos poderes que
tendra su baila misma, sin lo cual ya no sera su representante". Deca tambin Talleyrand que la
baila es una parte del Estado "que tiene esencialmente el derecho de con

958

los miembros de la Asamblea invocan con frecuencia los deseos que les fueron
expresados o las limitaciones de poderes que les impusieron sus lectores
(Dandurand, op. cit., pp. 57 ss.). Y sin embargo, para que la Asamblea pudiera
cumplir la misin de regeneracin poltica de Francia que se haba asignado, era
preciso que no se encontrara trabada por ninguna restriccin; era necesario que
cada uno de sus miembros tuviera un poder de libre iniciativa y que pudiese hacer
caso omiso, llegado el momento, de las instrucciones recibidas de los comitentes.
Desde el principio, la Asamblea sinti la necesidad de ponerse por encima de
todos los mandatos imperativos. La cuestin de la validez de estos mandatos fue
examinada especialmente en las sesiones de 7 y 8 de julio de 1789, dando lugar
en esa fecha a un importante debate en el cual tomaron parte TalleyrandPrigord, Lally-Tollendal, Barre, Sieys y otros ms.
359. En los discursos que pronunciaron estos oradores existe una
preocupacin que aparece en diversas ocasiones y que al parecer domina toda su
argumentacin: que las voluntades y decisiones de la Asamblea no puedan verse
obstaculizadas por las protestas o la abstencin sistemtica de los diputados que
se creyesen obligados por sus mandatos electorales en un sentido contrario a la
mayora. Este temor se expresa ya en el discurso de Talleyrand-Prigord, que
declara "reprensible y nula" la clusula imperativa segn la cual una baila orden
a su diputado que se retirara en el caso en que tal o cual opinin llegase a
prevalecer en la
387

currir a la voluntad general". Presentaba as el derecho de diputacin como un derecho propio de la

bailia. Igualmente, para combatir los mandatos imperativos, el obispo de Autun se limitaba a alegar
la consideracin de que, en el momento de la eleccin, "la bailia misma no puede conocer con
certeza cul ser su opinin despus de que la cuestin haya sido libremente discutida por todas
las dems bailas, no pudiendo, por lo tanto, fijar anticipadamente dicha opinin". De aqu esta
definicin: "Qu es el diputado de una baila? Es el hombre al que la baila encarga de querer en
su nombre, pero -de querer como querra ella misma si pudiera transportarse a la reunin general,
o sea despus de haber deliberado debidamente y comparado entre s los motivos de las diversas
bailas. Qu es el mandato de un diputado? Es el acto que le transmite los poderes de la baila,
que lo constituye en representante de su baila." Segn esta teora, la Asamblea nacional hubiera
debido considerarse, pues, como una reunin de todas las bailas, y la prohibicin de los mandatos
imperativos se hubiera fundado simplemente en la idea de que la deliberacin slo es posible
cuando todas las bailas se encuentran reunidas en la persona de sus respectivos representantes.
Lally-Tollendal, el mismo da, invocaba anloga doctrina contra los mandatos imperativos: "La
soberana slo reside en el todo reunido". Es necesario que todas las, bailas estn presentes para
que pueda empezar la deliberacin: sta es la idea emitida por dichos oradores, que no se elevan
an a los puros principios del gobierno representativo, es decir, al principio de representacin
exclusiva de la nacin. Pero, en la misma sesin, Barre ya llega a dicho principio: dice que las
bailas estn incapacitadas para otorgar mandatos imperativos, "porque la asamblea general no ha
de ocuparse nicamente de sus intereses particulares, sino del inters general"; con esta ltima
consideracin, la nacin va a aparecer como nica representable (Archives parlementaires, 1 serie,
vol. VIII, pp. 201, 204 y 205).

959

Asamblea; pues, deca, semejante mandato "implicara que la voluntad general

queda subordinada a la voluntad particular de una baila o de una provincia".
Barre es ms claro an: "Si se admitiera el sistema de los poderes imperativos y
limitados, evidentemente se impediran las resoluciones de la Asamblea, al
reconocer un veto temible en cada una de las 177 bailas del reino, o mejor dicho
en las 431 divisiones de los rdenes o estados que enviaron diputados a esta
Asamblea". As pues, un diputado, al fundarse en esas instrucciones, podra por s
solo impedirlo todo: tal es el peligro "temible" sobre el cual insiste Barre, pues
aade. "Si alguna baila pudiese mandar previamente en la opinin de la
Asamblea, por la misma razn podra rechazar los decretos de la misma, bajo el
pretexto de que seran contrarios a su opinin porticular" (Archives parlementaires,
1? serie, vol. vni, pp. 202 y 205).6 De estas citas se desprende que en opinin de
los oradores la prohibicin de los mandatos imperativos responda esencialmente
a la preocupacin de asegurar los derechos y la potestad absoluta de la mayora
de la Asamblea. Pero en este sentido la argumentacin que acaba de recordarse
era jurdicamente falsa, y el peligro que sealaba Barre como tan temible era
puramente imaginario. La institucin del mandato imperativo en modo alguno
puede ser obstculo a la constitucin o a la ejecucin de las decisiones de la
mayora. Incluso en los antiguos Estados generales, donde el diputado se
presentaba como apoderado obediente a las instrucciones de su grupo y el voto
tena lugar por bailas, las decisiones se adoptaban en cada orden o estado, por
mayora de votos, sin que las voluntades de la mayora pudiesen paralizarse por la
oposicin de una minora que invocara en sentido contrario sus instrucciones
formales. Igualmente, hoy da, el hecho de que en un Estado federal los miembros
de una de las asambleas federales estn instruidos por los Estados particulares de
los que dependen respectivamente, como ocurra en el Bundesrat alemn, de
ningn modo tiene por efecto impedir la aplicacin de la ley de mayoras en el
seno de la Asamblea compuesta por semejantes mandatarios (Constitucin del
Imperio alemn de 1871, art. 7; cf. Constitucin de 1919, art. 66). El razonamiento
expuesto por Barre y aceptado sin reservas por la Constituyente7 no tena, pues,
fundamento alguno.
388

Montesquieu (Esprit des lois, lib. xi, cap. vi) ya haba sealado este peligro en los mismos
trminos: "No es necesario que los representantes reciban una instruccin particular sobre cada
asunto, como se practica en las dietas de Alemania. Verdad es que, de este modo, la palabra de
los diputados sera en mayor grado la palabra de la nacin, pero ello llevara a dilaciones
ilimitadas, hara de cada diputado el amo de todos los dems y, en las ocasiones ms urgentes,
toda la fuerza de la nacin podra quedar detenida por un capricho."
7
-Todava hoy reproducen este razonamiento algunos autores. Duguit por ejemplo (Traite. vol. I, p.
339) dice: "Si el diputado fuera mandatario de su circunscripcin y estuviese obligado por las
instrucciones de sta, impondra su voluntad a la colectividad entera".

960

nes que se invocaron en la discusin de los das 7 y 8 de julio de 1789 por los
adversarios de los mandatos imperativos, la cuestin relativa a estos mandatos
qued planteada en trminos muy diferentes de aquellos en que deba
comprenderse ms tarde. Hoy da, cuando la ley de 30 de noviembre de 1875 (art.
13) dice que el mandato imperativo es nulo y sin efecto, hay que entender por ello
que el diputado de ningn modo se halla obligado con respecto a sus electores por
los compromisos que haya podido tomar respecto de ellos en el momento de su
eleccin; en otros trminos, la nulidad del mandato imperativo se establece, ante
todo, en las relaciones del diputado con su colegio electoral. En cuanto a la
Asamblea misma, es evidente que ningn mandato imperativo puede afectar su
libertad de accin ni oponerse a las decisiones soberanas adoptadas por su
mayora. En junio de 1789, por el contrario, resulta notable que los oradores que
combatan los mandatos imperativos se limitaron a establecer que tales mandatos
eran nulos con relacin a la Asamblea. En efecto, como fundaban su tesis sobre la
sola idea de que la baila, al no ser sino una parte del todo, no puede hacer
prevalecer su voluntad particular en contra de la voluntad general, demostraron as
que la Asamblea no poda quedar encadenada por las clusulas limitativas
impuestas a algunos de sus miembros; pero, por lo dems, es decir, en cuanto a
los diputados considerados individualmente, la argumentacin sostenida ante la
Constituyente no probaba que los mandatos que haba recibido de sus comitentes
quedasen desprovistos de valor. Hubo, por lo tanto, un momento de titubeo en la
Constituyente. La nulidad del mandato se reconoci con respecto a la Asamblea
misma; pero quedaba an dudosa por lo que respecta a las relaciones de los
mandatarios con sus electores. As pues, Talleyrand-Prigord solicitaba de la
Asamblea que autorizara a aquellos de sus miembros que fuesen portadores de
instrucciones limitativas a volver a sus bailas para que sus comitentes los
desligaran del compromiso. Esta mocin fue apoyada por Lally-Tollendal y por
otros diputados. Si hubiera sido adoptada, habra tenido como consecuencia
suspender indefinidamente los trabajos de la Asamblea. El temor a esta
suspensin decidi a la Asamblea, a instancias de Sieys y de Barre,9 a
rechazar la proposicin del arzobispo de Autun, por 700 votos contra 28.
389

Las explicaciones de Sieys, en esta circunstancia, son bastante confusas. Por una parte declara
que la actividad de la Asamblea no puede ser detenida por las protestas o por la abstencin de una
minora que se apoye en sus mandatos imperativos; por otra parte, sin embargo, propone a la
Asamblea invitar a las bailas a que devuelvan a los diputados su entera libertad.

961

360. En suma, esta primera discusin dejaba indecisa la cuestin de saber

si puede el diputado considerarse como mandatario en sus relaciones con los
electores. Pero bien pronto sera tratada de nuevo esta cuestin: fue objeto de un
debate capital en septiembre de 1789, durante la elaboracin de la Constitucin; y
esta vez se plante en su verdadero terreno. El problema formulado ante la
Asamblea no fue nicamente el de los derechos de la mayora, pues a este
respecto no caba ya ninguna duda. Pero la discusin se suscit directamente
respecto al punto siguiente: Cul debe ser, en el futuro rgimen constitucional, la
naturaleza de los lazos que se establecen entre los colegios electorales y sus
elegidos? En qu medida corresponde a los ciudadanos electores influir en las
voluntades que expresaran los representantes en el seno de la Asamblea? En el
fondo la cuestin que as se planteaba era nada menos que la de la naturaleza del
gobierno representativo. Dos opiniones claramente opuestas se presentaron a
este propsito. En la sesin del 5 de septiembre de 1789, Ption de Villeneuve
expuso y defendi con gran energa la doctrina del mandato imperativo:
"Los miembros del cuerpo legislativo dice son mandatarios; los
ciudadanos que los han elegido son comitentes; luego esos representantes
quedan sujetos a la .voluntad de aquellos de quienes reciben su misin y sus
poderes. No vemos ninguna diferencia entre estos mandatarios y los mandatarios
ordinarios: unos y otros obran con el mismo ttulo, tienen las mismas obligaciones
y los mismos deberes." Este concepto, que fundaba el rgimen representativo en
una pura relacin de mandato, provena del hecho de que Ption, en principio,
haca consistir la soberana nacional en una soberana individual de todos y cada
uno de los nacionales: "Todos los individuos que componen la asociacin tienen el
derecho inalienable de concurrir a la formacin de la ley, y si cada uno pudiese
hacer que se oyera su voluntad particular, la reunin de todas estas voluntades
formara verdaderamente la voluntad general: sera el ltimo grado de perfeccin
poltica. Nadie puede ser privado de este derecho, bajo ningn pretexto." En el
mismo sentido aada: "Por qu los pueblos se eligen representantes? Es que la
dificultad de actuar por s mismos es casi siempre infranqueable; pues si estos
grandes cuerpos pudieran constituirse de tal modo que se movieran fcilmente, los
delegados seran intiles, y digo ms, seran peligrosos." Partiendo de estos
principios, Ption, en definitiva, propona el gobierno directo popular, al me
390

que se han excedido en los suyos" (Archives parlementaires, loe. cit.) Segn Barre. pues, los
diputados, de pleno derecho y sin que quepa consultar a los electores, quedan liberados de las
condiciones restrictivas que aqullos pretendieron imponerles.

962

nos bajo la forma del mandato imperativo (Archives parlementaires, Ia serie, vol.
VIII, pp. 581 ss.).
Pero Sieys vino a combatir esta tesis en su discurso del 7 de septiembre
de 1789 (ibid., pp. 592 ss.), en el que expone slidamente los principios en que ha
de fundarse el nuevo sistema representativo. Los argumentos jurdicos que aleg
para fundar la nulidad de los mandatos imperativos se reducen a dos puntos
principales. Sieys comienza recordando el principio de la unidad de la nacin y
de la indivisibilidad de su soberana: "Ya s dice que a fuerza de distinciones
y de confusin, se ha llegado a considerar al voto nacional como si pudiera ser
distinto al voto de los representantes de la nacin; como si la nacin pudiese
hablar en otra forma que por sus representantes. Aqu, los falsos principios son
extremadamente peligrosos. Tratan nada menos que de parcelar, de rasgar a
Francia en una infinidad de pequeas democracias, que slo posteriormente se
uniran por los lazos de una confederacin general. . . Francia no es una coleccin
de Estados; es un todo nico, compuesto de partes integrantes; estas partes no
deben tener separadamente una existencia completa, porque no son todos
simplemente unidos, sino partes que forman un solo todo." Esta argumentacin se
funda en una de las ideas capitales que dominaron la Revolucin francesa: la idea
unitaria y antifederalista. La nacin, segn el concepto que impera desde 1789, no
es un compuesto de bailas, posteriormente de departamentos, que formasen
tantos grupos locales o unidades parciales cada una de las cuales tuviese un
derecho propio de participacin en la soberana y estuviese solamente englobada
en una federacin nacional. El lazo nacional no es un lazo de orden federativo. Al
contrario, la nacin es un cuerpo unificado que no admite desmembraciones, y en
este cuerpo total e indivisible reside exclusivamente la soberana. Por lo tanto, la
voluntad general, que constituye la expresin de la soberana, no puede tenerse
por una suma de voluntades particulares, que emanara de cada una de las bailas,
sino que esta voluntad general misma participa de la unidad y la indivisibilidad de
la nacin. Resulta de aqu que el derecho de diputacin de la baila se reduce al
envo de los diputados a la Asamblea; solamente en esto concurre la baila a la
formacin de la voluntad general, y no puede concurrir a ella por instrucciones
imperativas. Pues la voluntad general, que ha de deducirse del seno de la
Asamblea, no depende de las voluntades particulares de las bailas, sino que es
superior a ellas y se les impone; y esta voluntad general se manifiesta en la
votacin del conjunto de los diputados. Los diputados enviados por las diversas
bailas tienen por nica misin indagar y expresar la voluntad general. Si una baila
prescribiese a un diputado que emitiera una voluntad especial sobre determinado

963

punto, usurpara as una potestad que slo pertenece a la nacin en su totalidad.

Tal es tambin el concepto que proclama Sieys: "El diputadolo es de la nacin
entera: todos los ciudadanos son sus comitentes. Ahora bien, puesto que en una
asamblea de bailas no quisierais que el que acaba de ser elegido se encargara
del voto del menor nmero en contra del voto de la mayora, con mayor razn
tampoco querris que un diputado de todos los ciudadanos del reino se haga eco
del voto de los habitantes de una sola baila o de una municipalidad contra la
voluntad de la nacin entera. As pues, para un diputado no hay, no puede haber,
otro mandato imperativo, o incluso otro voto positivo, que el voto nacional." En
estas ltimas palabras reaparece la idea que Rousseau haba expresado con tanta
fuerza: "Cuando en la asamblea del pueblo se propone una ley, lo que se pregunta
(a los miembros de la asamblea) no es precisamente si aprueban o rechazan la
proposicin, sino si esa proposicin est o no conforme con la voluntad general"
(Contrat social, lib. IV, cap. II).
361. Pero el principal argumento alegado por Sieys contra el mandato
imperativo se deduce de la naturaleza misma del rgimen representativo. En
efecto, con ocasin de la cuestin de los mandatos imperativos fue cuando los
oradores de la Constituyente, especialmente Sieys, expusieron su concepto
representativo; y para ello, establece Sieys una oposicin esencial entre dos
formas de gobierno que, segn el lenguaje de la poca, designa una de ellas con
el nombre de "democracia" y la otra con el de "gobierno representativo". He aqu
cmo define cada una de ellas: "Los ciudadanos pueden dar su confianza a
algunos de ellos. Para la utilidad comn designan representantes mucho ms
capaces que ellos mismos de conocer el inters general y de interpretar su propia
voluntad a este respecto. La otra manera de ejercer su derecho a la formacin de
la ley es concurrir uno mismo inmediatamente para hacerla. Este concurso
inmediato es lo que caracteriza a la verdadera democracia. El concurso mediato
designa al gobierno representativo. La diferencia entre estos dos sistemas
polticos es enorme." He aqu, pues, dos regmenes claramente definidos en su
antinomia. Cul de los dos debe drsele a Francia? Contesta Sieys: "La
eleccin entre estos dos mtodos de hacer la ley no puede ser dudosa entre
nosotros". He aqu la razn de ello: "La gran pluralidad de nuestros conciudadanos
no tiene bastante instruccin ni bastantes momentos de ocio para querer ocuparse
directamente de las leyes que han de gobernar a Francia; su parecer es, pues, el
de nombrarse representantes. Y puesto que es el parecer del mayor nmero, los
hombres esclarecidos, as como los dems, deben someterse a l." Una vez
realizada esta eleccin, quedan por deducir las consecuen

964

cias de la misma, y aqu Sieys expresa el alcance preciso del rgimen

representativo. La esencia de este rgimen es que "el pueblo o la nacin slo
puede tener una voz, la voz de la legislatura nacional". Ms exactamente, "los
comitentes slo pueden hacerse or por medio de los diputados nacionales. . .
Repito que el pueblo, en un pas que no es una democracia (y Francia no lo es),
no puede hablar, no puede actuar, sino a travs de sus representantes". As pues,
el signo caracterstico y el objeto mismo de la representacin es que el
representante decida por cuenta del pueblo y posea l solo el poder de decidir por
aqul. Barre haba dicho en el mismo sentido: "Ninguno de los comitentes
particulares puede ser legislador en materia de inters pblico". Y daba de ello
esta razn jurdica: "La potestad legislativa slo empieza en el momento en que
queda constituida la asamblea general de los representantes" (Archives
parlementaires, P serie, vol. vm, p. 208.10 Mediante esta frmula, Barre quera
expresar que, en el momento de la eleccin, las bailas no pudieron dictar a sus
diputados las instrucciones referentes a la legislacin, pues en ese momento no
haba aparecido an la potestad legislativa. Esta potestad slo se contiene en la
asamblea ya reunida; no existe ni en las circunscripciones electorales, ni mucho
menos en los diputados individualmente. Se sigue de esto que el representante no
puede ser considerado como el apoderado de sus comitentes; menos an puede
hallarse subordinado a su mandato imperativo. Ya lo dijo Sieys anteriormente (p.
962): lo que los ciudadanos entregan a su diputado es su confianza, no son
instrucciones.
El mismo precisa su pensamiento aadiendo: "Luego los ciudadanos que se
nombran representantes, renuncian y deben renunciar a hacer por s mismos
inmediatamente la ley; luego carecen de voluntad particular que imponer. Toda
influencia, todo poder les corresponde sobre la persona de sus mandatarios, pero
eso es todo. Si dictaran voluntades, el Estado ya no sera representativo, sino
democrtico." En otros trminos, el principal motivo por el cual los mandatos
imperativos deben ser excluidos, no solamente con respecto a la asamblea, sino
tambin en las relaciones de los ciudadanos con sus elegidos, es que en el
rgimen representativo, tal como lo entendan Sieys y Barre, los ciudadanos no
tienen ninguna participacin en la potestad legislativa; la oposicin entre
391

10

Esta clebre y tan clara frmula de Barre se relaciona con la de la Constitucin actual, que, en
trminos algo diferentes, tiene en el fondo el mismo alcance. "El poder legislativo se ejerce por dos
asambleas: la Cmara de Diputados y el Senado" (Ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art.
1: ver n" 371 in fine, injra). Cf. en el mismo sen tido la Constitucin de 1848, art. 20: "El pueblo
francs delega el poder legislativo en una asamblea nica". Con las debidas reservas en cuanto a
la exactitud del concepto de delegacin, cuya crtica se presentar ms adelante (n9 378), este
texto, en todo caso, significa que, una vez creada la Constitucin, la potestad legislaf'va reside
exclusivamente en el cuerpo de diputados.

965

este rgimen y la democracia consiste esencialmente en que en sta el ciudadano

es legislador, y en aqul slo es elector. Tiene toda la potestad en cuanto a la
eleccin de las personas que habrn de representar a la nacin, pero es imposible
admitir que pueda dirigir la voluntad legislativa de su diputado, pues as se volvera
a caer en una forma de gobierno que es todo lo contrario del sistema
representativo. Tal es la conclusin del discurso de Sieys; se observar que este
discurso define al gobierno representativo, desde los principios de la nueva era del
derecho pblico, con una seguridad y una precisin que no han sido superadas
desde entonces.
En suma, el punto de partida de toda esta argumentacin consista en
negarle al pueblo el tiempo disponible y sobre todo las capacidades que requiere
el ejercicio del poder legislativo. Sieys se refera as a la doctrina de
Montesquieu, que, como se vio antes (n9 343), sostiene tambin que el pueblo es
capaz de elegirse representantes, pero no de discutir por s mismo los asuntos.
Sieys no admita, pues, el razonamiento que se limita a fundar el rgimen
representativo en la imposibilidad de reunir al pueblo para hacerlo legislar
directamente por s mismo.11 Cinco aos ms tarde, en la sesin de 2 termidor
del ao m y durante la confeccin de la Constitucin de ese mismo ao, recogera
la tesis que sostuvo en 1789, para demostrar, de manera sorprendente, que el
gobierno representativo se justifica por otras razones que no son la imposibilidad
de hacer hablar al pueblo directamente. "Domina dijo entonces un error
gravemente perjudicial: que el pueblo slo debe delegar aquellos poderes que no
puede ejercer por s mismo. Se enlaza con este supuesto principio la salvaguardia
de la libertad. Es como si se quisiera demostrar a los ciudadanos que tienen
precisin de escribir a Burdeos, por ejemplo, que conservarn mucho mejor toda
su libertad si prefieren reservarse el derecho de llevar ellos mismos sus cartas,
puesto que pueden hacerlo, en vez de confiar este cuidado a la seccin del
establecimiento pblico encargada de ello. Pueden verse en un clculo tan malo
los principios verdaderos?" (Moniteur, reimpresin, vol. xxv, p. 292) ,12
392

11

La posicin que adopt Sieys en la cuestin del rgimen representativo, la energa con la que
trabaj constantemente en el establecimiento de este rgimen, bastan para demostrar cuan poco
exacta es la opinin de ciertos autores (ver por ejemplo Rieker, Die rechtliche Notar der modernen
Volksvertretung, pp. 11 ss.) que slo quieren ver en l a un discpulo de Rousseau y que pretenden
que sus ideas estn tomadas de las doctrinas del autor del Contrato social. Mientras que Rousseau
no acepta el gobierno representativo sino con recelo, como un mal inevitable, como una
derogacin desagradable del puro principio de la soberana popular, Sieys, por el contrario, hace
de la representacin la base misma de toda la organizacin poltica en los grandes Estados. No la
considera como un mal necesario, sino como el mejor sistema de gobierno.
12
En sus Considrations sur le gouvernement de Pologne, cap. vil, declara Rousseau que

966

Todos los argumentos expuestos anteriormente contra el mandato imperativo se

encuentran resumidos en la instruccin de la Asamblea nacional de 8 de enero de
1790 sobre "la constitucin de las asambleas representativas". Se lee en ella:
"Siendo los mandatos imperativos contrarios a la naturaleza del cuerpo legislativo,
que es esencialmente deliberante; a la libertad de sufragio de que ha de gozar
cada uno de sus miembros en inters general; al carcter de sus miembros, que
no son representantes del departamento que los env i, sino de la nacin; y por
ltimo, a la necesidad de la subordinacin poltica de las diferentes secciones de
la nacin al cuerpo entero de ella, ninguna asamblea de electores podr insertar
en el expediente de la eleccin ni redactar separadamente mandato alguno
imperativo. Ni siquiera podr encargar a los representantes que nombre ninguna
instruccin o mandato particular."13
393

uno de los mayores inconvenientes de los grandes Estados, el que, entre todo s, es causa de que
la libertad sea ms difcil de conservar, es que la potestad legislativa no puede mostrarse en ellos y
slo puede actuar por diputacin". Segn Sieys, por el contrario, no es indispensable que el
pueblo se gobierne por s mismo para que la libertad quede salvaguardada, y Sieys incluso da a
entender que en muchos aspectos los ciudadanos acrecientan su libertad hacindose representar
por la "parte del establecimiento pblico" que a dicho efecto se encuentra organizada. En apoyo de
esta opinin se ha alegado que, en la esfera de la vida privada, igualmente, los individuos gozan
de una libertad tanto mayor cuanto que poseen en mayor medida la facultad de hacer que otros
hombres trabajen por su propia cuenta (Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 127). Pero
este ltimo argumento no es convincente. No puede establecerse analoga entre la condicin de
los ciudadanos que viven bajo el rgimen representativo y la del individuo que hace trabajar en su
provecho. Este ltimo sigue siendo verdaderamente dueo del trabajo que le interesa; pues, si no
realiza este trabajo por s mismo, al menos lo hace ejecutar segn su voluntad y sus instrucciones.
Por el contrario, en el rgimen parlamentario tal como lo entenda Sieys, el pueblo no es un
dueo: pues si bien queda a su arbitrio la eleccin de sus representantes, no depende de l dirigir
y regular la actividad de stos hacia un fin comn.
13
La cuestin de los mandatos imperativos se suscitara de nuevo, sin embargo, en el mes de abril
de 1790. En dicha fecha expiraban los poderes de cierto nmero de diputados, los cuales slo
haban sido elegidos por sus electores por un ao. La oposicin realista vino a alegar entonces que
la Asamblea no poda continuar reunindose, sino que haban de elegirse otros diputados por el
pueblo y cederles el sitio. El objeto de esta proposicin era promover la interrupcin de la labor de
confeccin de la Constitucin, la cual se encontraba entonces solamente a media discusin. Para
asegurar la terminacin del acto constitucional, el comit de Constitucin propuso un decreto que
anulaba el efecto de los pliegos en lo que se refera a la limitacin de la duracin de los poderes.
Este proyecto de decreto fue combatido por el abate Maury, el cual, en servicio de su causa,
invoc la soberana nacional, declarando que la Asamblea usurpara los derechos del pueblo si
prolongaba ms all de su mandato los poderes que haba recibido del pueblo. Pero Mirabeau
replic que, desde el juramento del Juego de Pelota, la Asamblea haba modificado la naturaleza
de sus poderes y se haba transformado en Convencin nacional, y esto por efecto mismo del
juramento que sus miembros haban prestado de no separarse sin dar una Constitucin a Francia:
"Creada por el invencible estmulo de la necesidad, nuestra Constitucin nacional es superior a
toda limitacin, as como a toda autoridad; no le debe cuentas sino a s misma y slo puede ser
juzgada por la posteridad".

967

362. Finalmente, todo este movimiento hostil al mandato imperativo del

antiguo rgimen conduce, en la Constitucin de 1791, a la prohibicin del art. 7, tt.
III, cap. I, seccin 3: "No podr darse ningn mandato a los representantes". Con
este texto la Asamblea constituyente, en realidad, crey consagrar la oposicin
fundamental que en el derecho pblico moderno establece entre el rgimen
representativo y la democracia directa o propiamente dicha (cf. n' 338, supra).
Derivaba, a la vez, la nueva naturaleza del derecho de diputacin, que no es sino
un poder de nombramiento, y el carcter esencial del diputado, que no es ya el
portavoz de sus electores, sino que ahora se convierte en miembro de una
asamblea que ha de representar libremente a la nacin, es decir, decidir
soberanamente en inters general. A decir verdad, la disposicin de este art. 7 no
era sino el desarrollo y la consecuencia del principio formulado por el prembulo
del tt. III, art. 2: "La nacin, nica de la que emanan todos los poderes, no puede
ejercerlos sino por delegacin". Este texto exclua ya cualquier sistema de
gobierno directo: implicaba que la colectividad nacional de los ciudadanos
gobierna, no por sus propios miembros, cada uno de los cuales tendra el derecho
de concurrir a la formacin de las decisiones soberanas, sino por medio de
representantes. No hay duda de que, en el rgimen fundado en 1789-1791, los
ciudadanos, o por lo menos aquellos a los cuales la Constitucin conceda la
cualidad de ciudadanos activos, no podan dejar de ejercer indirectamente una
accin apreciable sobre el gobierno de la nacin, por la libre eleccin de sus
representantes, que estaban habilitados para hacer; pero, por lo dems, carecan
del poder de actuar directamente sobre sus elegidos. Hay mucha diferencia entre
esto y el sistema de la soberana del pueblo tal como lo expuso Rousseau. Segn
el Contrato social, el pueblo es soberano en el sentido de que ejerce su soberana
por s mismo, especialmente por cuanto cada ciudadano concurre en persona a la
confeccin de las leyes. En el rgimen que instituy la Constituyente, el cuerpo de
ciudadanos es efectivamente soberano, en el sentido de que se le reconoce, en su
universalidad indivisible, como titular de la soberana, pero la Constitucin slo le
reconoce esta soberana para negar inmediatamente a sus miembros toda
posibilidad de ejercerla por s mismos; al menos, slo les permite.hacer uso de ella
dentro de la medida del electorado. As, este sistema, que slo conceda a la
colectividad de los ciudadanos un mero ttulo, la sola apariencia e ilusin de la
soberana, suscitaba en la sesin de 10 de agosto de 1791 la siguiente objecin
de Robespierre: "Es imposible pretender que la nacin est obligada a delegar
todas las auto394

Arrastrada por esta apelacin de Mirabeau, la Asamblea vot el decreto que aseguraba la
prolongacin de sus poderes (sesin del 19 de abril de 1790: Archives parlementaircs, 1 serie,vol.
XIII, p. 114).

968

ridades, todas las funciones pblicas; que no tenga ningn modo de retener
alguna parte de ellas. . . No puede decirse que la nacin slo puede ejercer sus
poderes por delegacin; no puede decirse que exista un derecho que no tenga la
nacin; se podr reglamentar que no har uso de ellos, pero no se puede decir
que exista un derecho del cual no pueda hacer uso la nacin si as lo quiere"
(Archives parlementaires, P serie, vol. XXIX, pp. 326-327).
Con estas palabras exhiba Robespierre el punto dbil, en lgica, de la
construccin edificada por la Constituyente: la nacin declarada soberana, pero
bajo la interdiccin de ejercer directamente su soberana. Desde el punto de vista
poltico, de modo semejante, se ha hecho observar, no sin cierta irona, que
despus de basarse en las instrucciones de sus comitentes para erigirse en
Constituyente,14 la Asamblea de 1789-1791 tuvo como primer cuidado el de
sustraerse, en el presente, a los mandatos recibidos por sus miembros, as como
en la Constitucin, que es obra suya, haba prohibido definitivamente a los
colegios electorales sealar cualquier instruccin a sus diputados o expresar
cualquier opinin sobre las cuestiones que stos tuvieran que discutir durante la
legislatura. En realidad, todo esto se explica por el hecho de que la Revolucin, en
sus comienzos, fue concebida, orientada y realizada por la burguesa. Esta tuvo
desde luego la intencin de destruir el antiguo rgimen, en cuanto trataba de
emanciparse a s misma de la condicin poltica borrosa en que hasta 1789 haba
permanecido frente al monarca y a las clases privilegiadas. Pero, por lo dems, no
trat de organizar un rgimen popular, comparable con el que acababa de
fundarse, parcialmente al menos, en los Estados Unidos de Amrica. Se content
con asegurar su propio predominio; y con este objeto cre un rgimen electoral y
representativo que permitira ocupar las situaciones electivas y que mantena al
pueblo sistemticamente apartado del gobierno. La Constitucin de 1791 seala el
triunfo del Tercer Estado burgus. Fue solamente con la Constitucin de 1793
cuando este rgimen burgus se transform en gobierno popular, y la
transformacin, que por cierto no lleg a aplicarse, fue de escasa duracin. A
partir del ao m, se volvi al gobierno representativo.15
395

14

Ver por ejemplo la memoria presentada a la Asamblea, el 27 de julio de 1789, por el conde de
Clerrnont-Tonnerre, que "contena el resumen de los pliegos en'lo que se refiere a la Constitucin",
donde se dice: "Nuestros comitentes estn todos de acuerdo en un punto: quieren la regeneracin
del Estado" (Archives parlementaires, I" serie, vol. m, p. 283).
15
Esto se desprende ya del hecho de que la Constitucin del ao in vuelve a dar a los miembros
del cuerpo legislativo el nombre de "representantes", calificativo que haban perdido en la
Constitucin de 1793. Bien es verdad que el art. 21 de esta ltima, as como su encabezamiento,
emplean la expresin "representacin nacional", pero es de notarse tambin que los miembros del
cuerpo legislativo, en 1793, nunca fueron calificados como representantes, sino que la Constitucin
slo los designa con el nombre de diputados o con aquel otro, ms

969

363. C. He aqu, finalmente, un tercer signo caracterstico del rgimen

representativo tal como fue concebido y organizado por la Constituyente. A
diferencia de los antiguos Estados generales, que carecan del poder de decisin
soberana y slo podan solicitar del rey determinadas reformas, la asamblea de
diputados, en el derecho pblico nacido de la Revolucin, expresa directa y
soberanamente la voluntad de la nacin. A este respecto, la naturaleza de la
asamblea de representantes se vio completamente transformada el da mismo en
que los Estados generales de 1789 se transformaron en Asamblea nacional. De
simples negociadores que eran cerca de la realeza, los diputados se convirtieron
en un cuerpo soberano, que delibera y decreta por cuenta de la nacin. La
asamblea de diputados, en gran medida, tom el sitio del rey en cuanto al ejercicio
de la soberana. Desde entonces, tambin el concepto de representacin va a
transformarse. La palabra representacin ya no designar nicamente, como
antes, cierta relacin entre el diputado y sus electores, sino que expresa la idea de
un poder que para el representante consiste en querer y en decidir por la nacin.
La asamblea de diputados representa a la nacin en cuanto tiene el poder de
querer por ella.
Como una consecuencia lgica e inmediata, este concepto va a tener por
efecto ensanchar el concepto de representacin. Antiguamente, los
representantes eran los elegidos de los diversos grupos comprendidos en la
nacin; la idea de representacin se enlazaba entonces con la de eleccin. En el
sistema representativo que instituy la Constituyente, este lazo se rompe y la
condicin de eleccin desaparece. La representacin ya no presupone
necesariamente la eleccin de representantes, sino que la cualidad de
representante se har extensiva a toda persona o colegio que tenga
396

expresivo an, de "mandatarios del pueblo" (Declaracin de derechos de 1793, arts. 29 y 31). En el
ao m, los diputados vuelven a tener el nombre de representantes (Declaracin de derechos del
ao ni, art. 20, y Constitucin del mismo ao, art. 52). Esta diferencia de lenguaje revela
suficientemente la distancia que existe, a este respecto, entre ambas Constituciones. En el mismo
orden de ideas puede notarse el hecho de que, en la Constitucin de 1793, ningn texto haba
pronunciado formalmente la prohibicin del mandato imperativo, pues el art. 29 se limitaba a
establecerlo indirectamente, diciendo que "cada diputado pertenece a la nacin entera". La
Constitucin del ao ni, en este aspecto, vuelve a las frmulas de 1791, y su art. 52 especifica que
"no puede darse ningn mandato a los miembros del cuerpo legislativo"; "ningn mandato": por
consiguiente, a diferencia de lo que se deca en 1793, no son, en medida alguna, mandatarios del
pueblo. Finalmente, mientras los arts. 58 ss. de la Constitucin de 1793 reservaban a las
asambleas el derecho de ratificar o no los proyectos de ley adoptados por el cuerpo legislativo, el
art. 37 de la Constitucin del ao ni prescribe que "las asambleas electorales no pueden ocuparse
de ningn objeto ajeno a las elecciones que les han sido encargadas" (ver, sin embargo, art. 343).
Es el retorno al puro rgimen representativo, en el cual el cuerpo de ciudadanos no tiene ms
poder que el de elegir a los representantes (cf.Duguit. L'tat, vol. n, p. 20).

970

de la Constitucin la potestad de querer por la nacin. En el sistema

representativo que consagr la Constitucin de 1791 se puede ser representante
sin ser elegido, as como tambin existen elegidos que no son representantes. La
Constituyente no distingui entre agentes del poder que son electivos, y como
tales representantes, y los agentes no electivos, que no son representantes; pero
opuso el representante a lo que llam el "simple funcionario". Y esta distincin,
aun hoy, se presenta por los autores como dotada de una considerable
importancia para la determinacin del alcance de la idea moderna de
representacin. Hay que precisar su sentido.
364. El representante y el funcionario tienen en comn hablar y actuar
ambos en nombre de la nacin y haber recibido de ella su poder por mediacin de
la Constitucin. Desde el punto de vista del origen de sus poderes se encuentran,
pues, en idntica posicin. Pero difieren esencialmente por el carcter y la
extensin de sus respectivos poderes. Representante es cualquier persona o
cuerpo pblico que haya recibido de la Constitucin alguna atribucin o
competencia que implique en l la capacidad de mantener y enunciar una voluntad
inicial en el ejercicio de la potestad nacional, y posea el ejercicio de esta potestad
en su plenitud soberana. La idea de representacin se enlaza as con la idea de
voluntad plenamente independiente. Lo propio de la representacin es conferir al
representante un poder discrecional, en virtud del cual, en los asuntos que
dependen de su competencia, estatuye por su propia iniciativa y bajo su exclusiva
apreciacin. Sin llegar a pretender que el representante sea el soberano efectivo,
lo que estara en contradiccin con el principio de la soberana nacional, puede
decirse al menos que demuestra una voluntad dominante en el uso que, dentro de
los lmites de su competencia, hace de la potestad del Estado. El simple
funcionario, por el contrario, aunque ejerciendo igualmente una parte del poder
nacional e incluso teniendo tambin l cierta potestad de querer por su propia
apreciacin, no alcanza el mismo grado de iniciativa, de libre voluntad personal y
de independencia. Ya no tiene el poder de querer, de un modo inicial, por la
nacin; sino que solamente puede enunciar, para los asuntos de su competencia,
una voluntad subordinada a aquella que por encima de l constituyen los
representantes nacionales. En efecto, o se limita a ejecutar la voluntad nacional tal
como ha sido formulada precedentemente por sus representantes, o, por lo
menos, slo puede emitir decisiones que se basen en su iniciativa personal en
virtud de habilitaciones que le concedan las autoridades representativas que lo
dominan. Ya no tiene, pues, una potestad primordial, sino condicionada y
secundaria no solamente est obligado por reglas legales que para l tienen el

971

valor de prescripciones imperativas, sino que tambin recibe todos sus impulsos
de una voluntad superior a la suya.16 La distincin entre el representante y el
funcionario se hallaba ya en germen en las doctrinas de Rousseau. Se deriva de la
teora particular que profesa Rousseau respecto de la soberana. En el sistema del
Contrato social, la soberana se confunde con la potestad legislativa, al consistir
sta, en efecto, en expresar la voluntad general; y por otra parte, el pueblo mismo
es, y tal vez sea l solo, el legislador o soberano, ya que la voluntad general no
puede expresarse sino nicamente por l. Queda por asegurar la aplicacin de la
ley en cada caso particular, o sea su ejecucin. Rousseau dice que no
corresponde al pueblo proceder a ella por s mismo, sino que el pueblo conceder
el poder de ejecucin a un hombre o a un cuerpo, que en la terminologa especial
del Contrato social toma el nombre de "gobierno". El Gobierno, segn Rousseau,
es distinto del soberano, y no tiene ms misin que procurar la ejecucin de la ley
por actos de aplicacin particular. Slo tiene, pues, un poder subalterno, y no es
sino el ministro del soberano o legislador, es decir, del pueblo. Este Gobierno, as
entendido, no tiene sino un poder de funcionario.17
Bajo la Revolucin se vuelve a encontrar una distincin anloga entre dos
clases de poderes: los poderes representativos y los poderes comisionados. Fue
claramente formulada por Roederer, en la sesin del 10 de agosto de 1791: "Los
diputados del cuerpo legislativo no slo son
397

16

El alcance preciso de la distincin entre el representante y el funcionario terminara de exponerse

ms adelante, al examinar la teora del rgano. Se ver (nms. 402-403 y n. 16 del n 406) que el
rgano o representante quiere por la nacin, en el sentido de que le proporciona a sta, de
modo inaugural, una voluntad que sin l no hubiera tenido: origina la voluntad nacional. El
funcionario es el que quiere, decide o acta, bajo el imperio, el impulso o el control de una voluntad
nacional ya constituida.
17
Control social, lib. ni, cap. i: "La potestad legislativa corresponde al pueblo y slo a l le puede
corresponder. Es fcil darse cuenta, por el contrario, por los principios anteriormente establecidos,
de que la potestad ejecutiva slo puede corresponder a la generalidad como legisladora o
soberana, porque esta potestad slo consiste en actos particulares que no son de la competencia
de la ley, ni, por consiguiente, de la competencia del soberano, cuyos actos slo pueden ser leyes.
"La fuerza pblica necesita, pues, un agente propio, que la aplique segn las orientaciones de la
voluntad general... Esta es, en el Estado, la razn del Gobierno, que se confunde errneamente
con el soberano, del cual no es sino el ministro. "Qu es, pues, el Gobierno? Es un cuerpo
intermedio establecido entre los subditos y el soberano..., encargado de la ejecucin de las leyes...
"Llamo, pues, gobierno o administracin suprema al ejercicio legtimo de la potestad ejecutiva, y
prncipe o magistrado al hombre o al cuerpo encargado de esta administracin." Cf. Lettres
crites de la montagne, 1* parte, carta 5: "En las repblicas, el soberano nunca acta por s mismo.
Entonces el gobierno no es ms que la potestad ejecutiva, y es totalmente distinto de la
soberana"; carta 6: "El poder legislativo, si es el soberano, precisa de otro poder que ejecute, o
sea que reduzca la ley a actos particulares".

972

representantes del pueblo, sino representantes del pueblo para ejercer un poder
representativo, y por consiguiente igual al del pueblo e independiente como ste,
sin lo cual no seran su imagen, su fiel representacin" As pues, entre las
autoridades pblicas solamente poseen una potestad representativa aquellas que
tienen un poder igual al del pueblo, que expresan plenamente su voluntad; tal es el
caso de la asamblea de diputados. En cuanto a los administradores, Roederer los
consideraba desde luego como representantes, en cierto sentido; en el de que en
dicha poca ellos mismos eran elegidos del pueblo, pero aada inmediatamente:
"Los administradores slo son representantes del pueblo para ejercer un poder
comisionado, un poder subdelegado y subordinado". "Es una idea muy acertada
deca tambin que los administradores elegidos no deban quedar al mismo
nivel que los diputados elegidos a la legislatura." Indudablemente, unos y otros
son elegidos, pero hay que hacer una distincin entre ellos, distincin que
"proviene de la diferencia de los poderes comunicados a los legisladores de una
parte y a los administradores de otra". Y Roederer precisaba esta diferencia en los
trminos siguientes: "Los primeros (los administradores) han de rendir cuentas y
ser responsables ante el jefe del poder ejecutivo, mientras que los segundos (los
legisladores) son independientes de l, e incluso tienen funciones superiores a las
suyas, y adems, no pueden ser estorbados por mandato alguno del pueblo a
quien representan" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, pp. 323 ss.). Estas
ltimas palabras indican el fundamento de la oposicin que se establece entre
poderes representativos y poderes comisionados.
Los diputados son independientes, no estn obligados por ningn mandato,
hablan y votan libremente, y no son responsables; el cuerpo legislativo tiene,
pues, el poder de querer soberanamente. El administrador slo tiene un poder
comisionado, porque es un mandatario, sujeto por la ley y por las instrucciones
que recibe para el ejercicio de su misin, y por consiguiente tiene cuentas que
rendir y una responsabilidad a que someterse. Por ms que diputados y
administradores sean personalmente de un mismo carcter en cuanto elegidos, y
en este sentido los califique igualmente Roederer como representantes (cf. n9
369, infra), difieren por la naturaleza de sus poderes. Segn la distincin de
Rousseau, los legisladores realizan obra de soberana y los administradores slo
realizan actos de magistratura.
Partiendo de estas ideas, Barnave, en la misma sesin, vino a precisar
claramente la distincin entre el representante y el funcionario: "En el orden y
dentro de los lmites de las funciones constitucionales, lo que distingue al
representante del simple funcionario pblico es que aqul tiene, en ciertos casos,
el encargo de querer por la nacin, mientras que el

973

simple funcionario nunca tiene ms encargo que el de actuar18 por ella". Esta vez
nos encontramos en presencia de la idea clave en la que haba de detenerse la
Asamblea nacional, en cuanto al alcance preciso de la representacin de derecho
pblico; esta idea es que el representante quiere por la nacin. He aqu el
elemento esencial de la distincin del rgimen representantivo. 19 Representar a la
nacin es tener el poder de ejercer en su nombre una voluntad que tenga los
mismos caracteres que la voluntad nacional, o sea una voluntad libre y soberana.
365. Por lo tanto, aada Barnave que, en su acepcin plena y absoluta, "la
verdadera representacin soberana, general, ilimitada, no existe ni puede existir
ms que en el cuerpo constituyente". Una asamblea constituyente, en efecto,
representa en el ms alto grado a la nacin soberana. En primer lugar, porque
tiene el poder de querer por la nacin hasta el punto de darle su Constitucin, es
decir, su ley fundamental, aquella que es la fuente primera de todo su orden
jurdico, y adems, porque esta Constituyente tiene entera libertad de iniciativa y
de decisin, en cuanto no existe por encima de ella ninguna autoridad de la cual
dependa, ninguna regla ni ley superior que la encadene; existe aqu, por lo tanto,
una representacin, o sea una facultad ilimitada de querer por la nacin.20 A esta
representacin por excelencia opona Barnave lo que llamaba "la representacin
constitucional", aquella que se ejerce por una autoridad constituida, por ejemplo
por la asamblea legislativa. Esta segunda representacin no es ya tan completa,
pues el cuerpo legislativo no ejerce un poder enteramente libre, ya que slo opera
"dentro de los lmites de sus funciones constitucionales"; y adems, slo puede
legislar bajo la condicin de no lesionar los principios formulados por la
Constitucin. No obstante, conclua Barnave, "el cuerpo legislativo es el
representante de la nacin, porque quiere por ella: I9 al hacer sus le398

18

Se vuelve a encontrar, tambin en esta definicin, una idea de Rousseau: la distincin entre la
voluntad y la accin; idea que hoy se vuelve a discutir, desde otro punto de vista, por Laband (op.
cit., ed. francesa, vol. n, p. 513) : "La administracin es la accin del Estado... El Estado no
administra sino mientras aparece actuando." Es inexacto decir, no obstante, que el funcionario no
hace sino actuar, pues tambin puede querer, pero nicamente de modo subalterno.
19
No carece de inters sealar que ya en la terminologa de Montesquieu y de Rousseau la
palabra representacin, desde el punto de vista poltico, se empleaba en el sentido que le atribuyen
los constituyentes de 1789-1791, o sea en el de que el representante es llamado a querer
libremente por el pueblo. Este es el motivo que impulsa a Rousseau, adversario de la substitucin
de la voluntad general por la voluntad de los elegidos, a decir que el diputado no debe ser un
representante del pueblo, sino un comisario del misrnov Igualmente, bajo el nombre de
representantes, se refiere Montesquieu a hombres elegidos y capaces, que tratarn por s mismos
los asuntos del Estado. As pues, el Contrato social y el Espirita.' de las leyes desvan, tanto uno
como otro, la palabra representacin de su autntica acepcin jurdica. Esto

974

yes; 2 al ratificar los tratados con las potencias extranjeras" (Archives

parlementaires, loe. cu., p. 331).
No es de extraar que el carcter representativo del cuerpo legislativo haya
sido reconocido sin discusin por la Asamblea nacional de 1789, pues el cuerpo
legislativo hace las leyes libremente, espontneamente, con un poder de iniciativa
y de decisin independientes. Pero la Constitucin de 1791, al desarrollar las
consecuencias de la idea de representacin tal como la haba expresado Barnave,
atribua tambin la cualidad de representante a otro titular del poder nacional: "Son
representantes deca el art. 2 del prembulo del tt. ni el cuerpo legislativo y el
rey". As pues, bajo el aspecto representativo, el rey era colocado al mismo nivel
que la asamblea de diputados. Esta es una disposicin notable de la Constitucin
de 1791. Importa fijar su fundamento.
366. A primera vista, esta aproximacin, esta identidad que establece el art.
2 entre el rey y el cuerpo legislativo, pueden sorprender, pues a diferencia de los
diputados, el rey no estaba ligado a la nacin por los lazos de la eleccin, sino que
reciba su ttulo, no ya del nombramiento por los ciudadanos, sino de la herencia
dinstica. Indudablemente, por razn del principio de la soberana nacional, el
poder que corresponda al monarca no era, en sus manos, sino un poder
"delegado", es decir, un poder que se ejerce en virtud de una concesin de la
nacin, concesin que realiza la nacin por la misma Constitucin que se otorga.
Por esto el rey se titulaba "rey por la gracia de Dios y por la ley constitucional del
Estado" (tt. m, cap. iv, seccin 1?, art. 3); por ello tambin el art. 4 del prembulo
del tt. m deca que "el poder ejecutivo se delega en el rey". Pero, si el poder real
emanaba de la nacin, si tambin es cierto decir que la persona real reinaba en
virtud del consentimiento nacional contenido en el acto constitucional, no dejaba
asimismo de ser cierto que la dinasta de los Borbones continuaba siendo llamada
al poder por una vocacin hereditaria, como lo reconoca el art. 1 (tt. III, cap. II,
seccin
399

se explica indudablemente por el hecho de que Rousseau y Montesquieu buscan su modelo de

rgimen representativo all donde funcionaba regularmente dicho rgimen en su tiempo, o sea en
Inglaterra, y no en Francia, donde, desde 1614, los Estados generales no haban sido convocados.
Ahora bien, desde la poca en que fueron escritos el Espritu de las leyes y el Contrato social, los
diputados ingleses haban dejado de depender de las instrucciones de sus electores particulares y
se consideraban como representando al reino entero.
20
Esta idea de Barnave no era exacta. El poder constituyente est obligado a su vez por la
Constitucin en vigor an. El concepto de los hombres de 1789, a este respecto, se deba a que
estaban imbuidos de la teora de Rousseau que asimila la elaboracin de la Constitucin a un
contrato social. Y hay que reconocer que, de hecho, las circunstancias, en 1779, favorecan este
concepto, puesto que en aquella poca se construa la nueva Constitucin haciendo tabla rasa del
pasado (ver infra, n' 439, pero tambin nms. 445-446).

975

1, que declaraba que "la realeza es delegada hereditariamente en la raza reinante,

de varn en varn, por orden de primogenitura". Entonces, cmo poda este
monarca hereditario ser calificado de representante nacional? Esta calificacin
sorprende adems porque, de otra parte, la Constitucin de 1791 haba disminuido
sistemticamente el poder ejecutivo en manos del rey, pues no slo subordinaba
el rey a "la autoridad superior de la ley" (tt. m, cap. u, seccin P, art. 3), sino que
tambin limitaba sus atributos, hasta el punto de colocarlo en una condicin de
evidente debilidad respecto de una asamblea legislativa que se haca mucho ms
poderosa que l. Como se ha observado con frecuencia, la Constituyente mantuvo
la realeza por respeto hacia el pasado, pero destruy la potestad real y slo dej
al monarca su corona y un ttulo desprovisto de fuerza. Cmo, por consiguiente,
poda la Constitucin de 1791 erigir al rey en representante, colocndolo, a este
respecto, en pie de igualdad con el cuerpo legislativo? Podra intentarse explicar el
carcter representativo atribuido al monarca por la consideracin de que el rey,
como jefe del Estado, continuaba siendo, en la jerarqua constitucional de 1791, la
ms alta encarnacin de la nacin. Thouret expresaba una idea parecida al decir,
en esa misma sesin de 10 de agosto de 1791: "El rey es representante porque es
el depositario de toda la majestad nacional, el nico individuo de la nacin que,
tanto en el interior como en el exterior, representa la dignidad nacional" (Archives
parlementaires, loe. cit., p. 329). Y esta idea se encuentra confirmada por el hecho
de que la Constituyente, muy apegada al mantenimiento de la monarqua
tradicional, la consideraba como una institucin verdaderamente nacional. La
Asamblea nacional haba de separarse el 30 de septiembre de 1791 al grito de
"Viva el rey!"
367. No obstante, el ttulo representativo del monarca, as entendido, slo
hubiera tenido un alcance decorativo, nominal y muy vago. En realidad, esta
representacin por el rey se basaba en un concepto mucho ms firme y ms
jurdico. El prembulo mismo del tt. m revela que era de idntica naturaleza a la
representacin que ejerca el cuerpo legislativo. Para alcanzar el fundamento de
esta aproximacin, hay que referirse a la distincin establecida anteriormente
entre el representante y el funcionario pblico. Si el rey, en 1791, fue calificado
como representante, se hizo precisamente para distinguirlo del simple funcionario
y para sealar que, a diferencia de ste, posea, al menos en ciertos casos, el
poder de querer libremente por cuenta de la nacin. Antes de indicar estos casos,
hay que observar que este concepto del rey-representante no fue admitido sin
dificultad por los primeros constituyentes. Las objeciones fueron presentadas
especialmente por Roederer, en su discurso precitado de 10 de agosto de 1791.
Roederer sostiene

976

1), que declaraba que "la realeza es delegada hereditariamente en la raza

reinante, de varn en varn, por orden de primogenitura". Entonces, cmo poda
este monarca hereditario ser calificado de representante nacional? Esta
calificacin sorprende adems porque, de otra parte, la Constitucin de 1791
haba disminuido sistemticamente el poder ejecutivo en manos del rey, pues no
slo subordinaba el rey a "la autoridad superior de la ley" (tt. III, cap. II, seccin 1,
art. 3), sino que tambin limitaba sus atributos, hasta el punto de colocarlo en una
condicin de evidente debilidad respecto de una asamblea legislativa que se haca
mucho ms poderosa que l. Como se ha observado con frecuencia, la
Constituyente mantuvo la realeza por respeto hacia el pasado, pero destruy la
potestad real y slo dej al monarca su corona y un ttulo desprovisto de fuerza.
Cmo, por consiguiente, poda la Constitucin de 1791 erigir al rey en
representante, colocndolo, a este respecto, en pie de igualdad con el cuerpo
legislativo? Podra intentarse explicar el carcter representativo atribuido al
monarca por la consideracin de que el rey, como jefe del Estado, continuaba
siendo, en la jerarqua constitucional de 1791, la ms alta encarnacin de la
nacin. Thouret expresaba una idea parecida al decir, en esa misma sesin de 10
de agosto de 1791: "El rey es representante porque es el depositario de toda la
majestad nacional, el nico individuo de la nacin que, tanto en el interior como en
el exterior, representa la dignidad nacional" (Archives parlementaires, loe. cit., p.
329). Y esta idea se encuentra confirmada por el hecho de que la Constituyente,
muy apegada al mantenimiento de la monarqua tradicional, la consideraba como
una institucin verdaderamente nacional. La Asamblea nacional haba de
separarse el 30 de septiembre de 1791 al grito de "jViva el rey!"
367. No obstante, el ttulo representativo del monarca, as entendido, slo
hubiera tenido un alcance decorativo, nominal y muy vago. En realidad, esta
representacin por el rey se basaba en un concepto mucho ms firme y ms
jurdico. El prembulo mismo del tt. ni revela que era de idntica naturaleza a la
representacin que ejerca el cuerpo legislativo. Para alcanzar el fundamento de
esta aproximacin, hay que referirse a la distincin establecida anteriormente
entre el representante y el funcionario pblico. Si el rey, en 1791, fue calificado
como representante, se hizo precisamente para distinguirlo del simple funcionario
y para sealar que, a diferencia de ste, posea, al menos en ciertos casos, el
poder de querer libremente por cuenta de la nacin. Antes de indicar estos casos,
hay que observar que este concepto del rey-representante no fue admitido sin
dificultad por los primeros constituyentes. Las objeciones fueron presentadas
especialmente por Roederer, en su discurso precitado de 10 de agosto de 1791.
Roederer sostiene

977

que el rey no poda ser un representante, porque era hereditario y no electivo. "La
esencia de la representacin deca es que cada individuo haya cpnfundido,
mediante una confianza libre, su voluntad individual en la voluntad de su
representante. As pues, sin eleccin no existe la representacin; as pues, las
ideas de herencia y representacin se rechazan una a otra; por lo tanto, un rey
hereditario no es representante." Por esta cita, combinada con los prrafos de
Roederer mencionados antes (p. 972), se ve cul era la tesis de este orador.
Segn dicha tesis, para ser representante no es suficiente ejercer un poder de
naturaleza representativa, sino que hay que poseer adems, personalmente, el
carcter representativo, y para ello hay que proceder de la designacin de los
ciudadanos. Ahora bien, el rey no era electivo, y por lo tanto, cualquiera que fuese
la naturaleza de sus poderes, no poda ser representante. Por lo dems, Roederer
negaba al rey hasta la posesin de poderes representativos por su naturaleza, y
slo le reconoca, en el poder ejecutivo, un poder comisionado. Por ltimo, no
admita que pudiera considerarse al rey como el titular propio del poder ejecutivo
por entero. A este respecto impugnaba la redaccin que el comit de Constitucin
dio al art. 4 del prembulo del tt. ni. "El poder ejecutivo deca dicho texto se
delega en el rey, para ser ejercido, bajo su autoridad, por ministros y dems
agentes responsables." Roederer combati esta frmula, la cual, deca, implica
que "el rey no es ya solamente el jefe supremo del poder ejecutivo, sino que segn
dicha frmula este poder le es delegado en su totalidad". Roederer opona a este
concepto otro muy diferente: "Todo el mundo ha entendido que el poder ejecutivo
se repartira entre diferentes manos creadas por la Constitucin, siempre, desde
luego, bajo la autoridad del rey, jefe supremo del poder ejecutivo, y no nico
depositario de la totalidad de dicho poder" (Archives parlementaries, loe. cu., pp.
323 ss.j. Y ms adelante (p. 332) resuma as su punto de vista: "El poder
ejecutivo, en su totalidad, se distribuye entre diferentes cuerpos instituidos para
recibirlo y ejercerlo, bajo la suprema autoridad y la vigilancia eminente del rey, jefe
supremo de dicho poder. Si se dijera simplemente que el poder ejecutivo est en
manos del rey, los cuerpos administrativos ya no tendran en l una parte
asignada por la Constitucin bajo la autoridad del rey." Por lo tanto, segn esa
doctrina, el poder ejecutivo, por su naturaleza, no es ms que un poder
comisionado y, adems, no le pertenece ntegramente al rey, sino que el rey slo
conserva una parte de ese poder, su vigilancia eminente. No es, pues, desde
todos estos puntos de vista, ms que un funcionario pblico.
Partiendo de estas observaciones, Roederer propona redactar los arts. 2 y
siguientes del prembulo del tt. ni en la forma siguiente: "Art. 2.La nacin no
puede ejercer por s misma su soberana. A este efecto,

978

instituye poderes representativos y poderes comisionados... Art. 3.El poder

legislativo es esencialmente representativo; est delegado en una Asamblea
nacional, compuesta de representantes temporales, libremente elegidos por el
pueblo... Art. 4.El poder ejecutivo es esencialmente comisionado; debe
ejercerse bajo la autoridad del rey, que es jefe supremo del mismo, por ministros y
administradores responsables." En definitiva, Roederer sostena en esta forma que
el rey, que ya no es representante por su persona, tampoco lo es por la naturaleza
de su poder. Esta tesis fue recogida, en la misma sesin, por Robespierre, que la
expres en estos trminos: "El seor Roederer nos ha dicho una verdad que ni
siquiera necesita pruebas: ha dicho que el rey no es representante de la nacin, y
que la idea de representante supone necesariamente una eleccin por el pueblo, y
ustedes han declarado a la corona hereditaria; el rey no es, pues, el representante
del pueblo: slo el azar os lo proporciona, no vuestra eleccin. El seor Roederer
nos ha dicho con razn que no deba drsele al rey solo esta prerrogativa o que
haba que drsela a todos los funcionarios pblicos." Y Robespierre conclua del
mismo modo que Roederer: "Pido que el rey sea llamado el primer funcionario
pblico, el jefe del poder ejecutivo, pero de ningn modo el representante de la
nacin" (Archives parlementaires, loe. cit., pp. 326-327). Sin embargo, esta opinin
no prevaleci ante la asamblea. Fue impugnada especialmente por Thouret, el
relator del proyecto de Constitucin, y por Barnave.
Hay que observar en primer lugar que estos oradores, y detrs de ellos la
Constituyente, parecan haberse adherido a la doctrina de Roederer por lo que
concierne al carcter con que ejerce el rey el poder ejecutivo. En la. esfera de sus
atribuciones ejecutivas, el rey slo fue considerado por la Constituyente como un
funcionario. Thouret le aplica formalmente esta calificacin: llama al rey
"funcionario pblico en todo lo que concierne al poder ejecutivo", y lo titula tambin
"el primero de todos los funcionarios pblicos". La idea dominante aqu es que el
poder ejecutivo, al no ser sino un poder de ejecucin subalterna de las leyes, no
puede implicar para su titular la potestad de querer libremente en nombre de la
nacin, y no es, por lo tanto, un poder de naturaleza representativa. 21 Aada
Thouret: "El poder ejecutivo se delega en el rey, a
400

21

El decreto referente a la residencia de los funcionarios, aprobado por la Asamblea nacional el 28

de marzo de 1791 y reproducido en la ley de 12 de septiembre de 1791, calificaba igualmente al
rey de "primer funcionario pblico", pero ello en un sentido bastante diferente del que se indica
antes. El objeto de la Asamblea, al adoptar este calificativo, era hacer extensiva al rey la obligacin
de residencia, que por decreto se impona a los funcionarios. Se desprende de la discusin que se
efectu a este respecto en las sesiones del 23 y 25 de febrero de 1791 (Archives parlamentaires,
1* serie, vol. xxm, pp. 434 ss., 506 ss.) y en las de 26 y 28 de marzo (ibid., vol. xxiv, pp. 390 ss.,
424 ss.) que el rey se caracterizaba en esa poca

979

condicin de que no pueda ejercerse sino por ministros y agentes responsables".

El rey no lo tena, pues, como dueo, no lo ejerca por s mismo, con plena libertad
de accin.22 Tampoco desde este punto de vista era un representante. Pero, volva
a insistir Thouret, si en estos diversos aspectos el rey slo es un funcionario
pblico, no existe ninguna contradiccin en que, bajo otros aspectos, reciba
conjuntamente con el cuerpo legislativo la denominacin de representante
nacional. Y, en efecto, el relator del proyecto de Constitucin sostena que, entre
las diversas atribuciones concedidas al rey por la Constitucin, fuera de la
ejecucin de las leyes propiamente dicha, existan por lo menos dos que
implicaban en l la condicin y los poderes de un representante. "No nos ha
parecido dudoso el que existiera en la realeza un carcter de representacin fuera
del dominio del poder ejecutivo. El rey tiene la sancin de los decretos del cuerpo
legislativo, y en el ejercicio de este derecho es representante. El rey tiene tambin
indiscutible carcter de representante en el derecho que le confiere la nacin para
tratar con las potencias extranjeras sobre los intereses y asuntos del Estado; tiene
el derecho de ejercer las negociaciones polticas en el exterior" (Archives
parlementaires, vol. XXIX, pp. 329 y 332).
Barnave aleg los mismos argumentos (ibid., p. 331). As como "el cuerpo
legislativo es el representante de la nacin, porque quiere por ella", as tambin,
dice, "el rey es el representante constitucional de la nacin: 1 porque consiente y
quiere por ella que las nuevas leyes del cuerpo legislativo sean ejecutadas
inmediatamente o queden sujetas a una suspensin; 2 porque estipula por la
nacin, porque prepara y hace en su nombre los tratados con las naciones
extranjeras, que son verdaderos actos de voluntad, verdaderas leyes que ligan
recprocamente a una nacin con nosotros, mientras que las leyes interiores
emanan del cuerpo legislativo".
Estos discursos demuestran cul era, en el pensamiento de la mayora de
la Asamblea, el fundamento preciso del carcter representativo del monarca. No
es en cuanto jefe del Ejecutivo como el rey era recono
401

como funcionario, especialmente en el sentido de tener a su cargo una delegacin de la nacin: as

se desprende, en particular, de las explicaciones presentadas en el curso de dicho debate por
Thouret (vol. XXIV, pp. 425 ss.).
22
Por otra parte, el rey no reciba en su totalidad la plenitud del poder ejecutivo. La Constitucin de
1791 seala perfectamente que slo es el jefe del Estado: "El poder ejecutivo supremo reside
exclusivamente (es decir, con exclusin del cuerpo legislativo) en manos del rey. El rey es el eje
supremo de la administracin general del remo... El rey es el jefe supremo del ejrcito..." (tt. III,
cap. iv, art. 1'). Reconocer al rey la posesin ntegra del poder ejecutivo hubiera sido como
seal Roederer (Archives parlementaires, vol. xxix, p. 324) darle la facultad de hacer revivir la
institucin de los intendentes de provincia y comprometei as toda la obra de la Constituyente en
materia de organizacin administrativa.

980

cido como representante; bajo este aspecto, la Asamblea nacional slo vio en l a
un funcionario, pues en el ejercicio de este poder no manifiesta el rey una voluntad
inicial, ya que no hace sino ejecutar las leyes. Por el contrario, el rey quiere por la
nacin, y por consiguiente la representa, cuando recibe de la Constitucin el
derecho a tomar, en nombre de la nacin, alguna iniciativa fundada
exclusivamente en su propia y libre voluntad. Y este es el caso, decan los
oradores citados, cuando opone su veto suspensivo a la ley adoptada por el
cuerpo legislativo, pues para que pueda contrarrestar una decisin de la Asamblea
representativa no hay ms remedio que admitir que l tambin es capaz de querer
por la nacin. Esta idea ya haba sido expresada, en la sesin de I9 de septiembre
de 1789, por Mirabeau, el cual, para caracterizar y justificar el poder real de veto,
haba dicho: "El prncipe es el representante perpetuo del pueblo, as como los
diputados son sus representantes elegidos en ciertas pocas. . . El veto del
prncipe no es sino un derecho del pueblo confiado especialmente al prncipe"
(Archives parlemenaires, 1 serie, vol. VIII, p. 539).23 Este es tambin el caso,
decan Thouret y Barnave, cuando el rey entra en negociaciones con los Estados
extranjeros. Para ejercer semejante poder, est constituido desde luego en
representante nacional, pues negocia libremente y la nacin quiere por l.
Indudablemente, la Constitucin no admiti que el rey pudiese, por su sola
voluntad, imponer los tratados a la nacin. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. III,
seccin P, art. 3) especificaba que "ningn tratado tendr efecto sino mediante
ratificacin del cuerpo legislativo". Pero, si bien la aprobacin del cuerpo legislativo
era necesaria, no por eso dej de considerarse al rey, en esta materia, como
representante de la nacin, por cuanto que de l solo dependa la iniciativa de la
negociacin y de la conclusin de los tratados, no'teniendo aqu el cuerpo
legislativo ms derecho que el de ratificar o no los arreglos debatidos y fijados
fuera de l. Finalmente, la doctrina de Thouret y de Barnave, y el texto del comit
de Constitucin que la consagraba, fueron adoptados por la Asamblea, y as es
como el prembulo del tt. 111 coloc al rey entre los representantes (cf. Joseph
Barthlemy, Role du pouvoir excutif dans les rpubliques modernes, pp. 436 ss.).
368. Esta disposicin del prembulo del tt. ni toma una significa402

23

Cf. el discurso de Czales en la sesin de 28 de marzo de 1791 (Archives parlementaires, 1

serie, vol. XXIV, p. 430) : "Cuando le damos al rey el derecho de suspender, durante dos
legislaturas consecutivas, las leyes que se someten a su sancin, el espritu de este decreto y la
intencin del mismo no me parecen equvocas. Habis dicho: si se suscita una disensin entre el
rey y la Asamblea nacional, entre los representantes electivos y el representante hereditario de la
nacin, sobre la utilidad de una ley propuesta, este disentimiento debe someterse al juicio de la
nacin."

981

cin ms interesante an cuando se la compara con otro texto de este ttulo, el art.
2 del cap. IV, seccin 2, titulada "De la administracin interior". Este texto tiene
buen cuidado de declarar que "los administradores no tienen ningn carcter de
representacin"; y los caracteriza simplemente como "agentes elegidos
temporalmente por el pueblo, para ejercer, bajo la vigilancia y la autoridad del rey,
las funciones administrativas".Mediante esta frmula seala el art. 2, ms que
ningn otro texto de la Constitucin de 1791, cules eran el alcance y la base
precisos en dicha poca, tanto a la idea de la representacin en general como a la
cualidad representativa reconocida al poder real.
Los administradores no son representantes por dos razones: en primer
lugar porque no deciden soberanamente, pues se hallan bajo el control y la
autoridad del rey, que puede anular sus actos (arts. 5 y 7 de la misma seccin);
despus, y sobre todo, porque se limitan, cada uno dentro de la esfera de sus
atribuciones, a aplicar las disposiciones de las leyes y las rdenes jerrquicas del
rey (arts. 4 y 5, ibid.), de donde resulta que slo tienen un poder subalterno, que
no les permite querer de una manera inicial por la nacin.24 Si la Asamblea
constituyente erigi entonces al rey, a diferencia de los administradores, en
representante, as demostr claramente que quera hacer de l, no solamente el
jefe de la administracin francesa y el primero de los funcionarios, sino tambin el
titular de un poder independiente, en la medida en que lo investa de ciertas
prerrogativas que implicaban en l la libertad primera de querer, especialmente la
de suspender la promulgacin de la ley y la de dirigir las relaciones exteriores de
la nacin.
369. Esta oposicin que la Constitucin de 1791 estableca entre el rey, que
es representante, y los administradores, que no lo son, era tanto ms notable
cuanto que el rey no era electivo, mientras que el art. 2 anteriormente citado
recuerda que los administradores eran "elegidos temporalmente por el pueblo".
Roederer, en su discurso del 10 de agosto de 1791, haba sacado de esto una
objecin, que desarroll con energa, contra el sistema del proyecto de
Constitucin. "Sin eleccin deca no hay representacin. As pues, un rey
hereditario no es un representante." En sentido contrario, sostena que los
administradores son representantes
403

24

Bien es verdad que el administrador recibe de la Constitucin misma cierto poder de voluntad: a
diferencia del juez, que no puede querer sino por la legalidad (cf. supra, n. 14, p. 656), tiene por lo
menos la facultad de esforzarse por alcanzar ciertos resultados, ms o menos libremente elegidos
por l (ibid., pp. 687 ss.j. Pero, si bien puede querer los resultados, no es libre de querer los
medios. Con objeto de alcanzar los fines por l premeditados, slo puede servirse de aquellos
medios que ponen a su disposicin las leyes vigentes. En esto su voluntad conserva el carcter de
voluntad subalterna. nicamente el legislador tiene poder de voluntad plenamente libre, que le
permite elegir y determinar, a la vez, los resultados y obtener y los medios a aplicar para lograrlo.

982

por el hecho de ser electivos: "Si es evidente que no hay representacin sin
eleccin, es claro tambin que todo ciudadano elegido es representante del que lo
ha elegido, por el tiempo y para lo que es objeto de la eleccin; y sobre esta
verdad evidente establezco mi proposicin, a saber, que los administradores son
representantes". Y conclua Roederer: "Digo, pues, que el rey no es representante,
que los administradores s lo son y que es necesario que lo sean para que el
comit pueda decir con exactitud: la Constitucin francesa es representativa".
Con estas palabras, Roederer planteaba muy claramente ante la Asamblea
la cuestin de saber cul es el fundamento esencial de la representaci del nuevo
derecho pblico. Colocaba a la Constituyente en la necesidad de elegir entre dos
conceptos posibles en esta materia. Uno consiste en apegarse a la naturaleza de
los poderes ejercidos por los diversos poseedores de la potestad pblica, y es un
concepto objetivo de la representacin. Son representantes, segn este concepto,
las personas o cuerpos, electivos o no, que tienen un poder representativo, es
decir, un poder que implica la facultad de querer por la nacin. Desde este punto
de vista, Roederer no tena ms remedio que reconocer que los administradores
no son representantes, pues no ejercen un poder representativo "igual al del
pueblo", sino un simple poder comisionado "subdelegado y subordinado". Sin
embargo, Roederer no paraba mientes en este primer concepto, y defenda un
segundo concepto, que hace provenir la representacin de una cualidad subjetiva
de las personas que ejercen la potestad pblica, segn que estas personas sean o
no designadas por la eleccin popular. Lo que caracteriza al representante no es
ya entonces la naturaleza de su poder, sino el modo originario por medio del cual
ha sido llamado a l. Y Roederer, al adoptar este segundo punto de vista, urga a
la asamblea para que reconociese que los administradores, aun poseyendo un
poder comisionado, son, por su persona y en razn de su origen electivo,
representantes (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, pp. 323 ss.).
Pero esta tesis fue rechazada por la Constituyente. No solamente el rey,
aunque no era elegido, fue declarado representante nacional, sino que tambin, y
esto es ms notable, el art. 2 anteriormente citado dice de los administradores,
"elegidos por el pueblo", que "no tienen ningn carcter de representacin".25 Se
comprende fcilmente que no sean re404

25

Duguit (L'tat, vol. u, pp. 704 y 697; cf. pp. 383 ss.) explica esta regla por el motivo de que los
administradores se elegan por el cuerpo electoral de una circunscripcin administrativa local.
Ahora bien, una seccin electoral particular carece de soberana, segn la Constitucin de 1791; y,
por consiguiente, los elegidos de este cuerpo electoral restringido tampoco pueden ser
representantes de la nacin, sino solamente de su circunscripcin (cf. ley de 22 de diciembre de
1789-8 de enero de 1790, arts 9-10). Pero esta explicacin es superflua.

983

presentantes por la naturaleza de sus poderes, pero el texto es mucho ms

absoluto, y declara que no son representantes en ningn sentido, ni siquiera como
elegidos. Por el notable contraste que se establece entre estas dos disposiciones^
una de ellas relativa al rey y la otra a los administradores, revela muy claramente
la Constitucin de 1791 una de las principales caractersticas de la teora
representativa admitida en dicha poca, la que consiste en separar las ideas de
representacin y eleccin. Se ve, por lo tanto, cules fueron, en definitiva, en el
pensamiento de los constituyentes de 1791, el fundamento y la esencia del
rgimen representativo. La representacin no se basa en un hecho electoral, sino
en una concesin constitucional de potestad llevada hasta cierto grado.
No es una calidad subjetiva (ver sin embargo la n. 23 del n9 391, infra), sino
un poder objetivo.26 Existe representacin desde que hay poder representativo,
es decir, poder en virtud de la Constitucin de querer libremente por la nacin,
poder que no se reduzca a la ejecucin de una voluntad anterior. As pues, no es
el rgimen representativo, en principio, o sea necesariamente, un rgimen
electoral. El puro concepto de representacin se establece fuera de toda condicin
electiva. Y entonces la cuestin de saber si los representantes deben ser elegidos
por el pueblo no es ya una cuestin de representacin propiamente dicha, sino
lo que es muy diferente una cuestin de nombramiento de los representantes.
370. En resumen, pues, segn la Constitucin de 1791 eran representantes:
1 el cuerpo de diputados, en el orden legislativo; 2 el rey, en el orden ejecutivo.
Quedaba el orden judicial. Exista representacin de este tercer orden? En
ciertos aspectos parece que hubiera debido constituirse una representacin de la
nacin en este orden, lo mismo que en los otros dos. En efecto, se sabe que la
Constitucin de 1791 eriga al poder judicial en un tercer poder claramente
separado (Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789,
pp. 70ss.j. Para comprobarlo basta referirse al prembulo del tt. m, en el que los
arts. 3, 4 y 5 presentan sucesivamente a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial
como tres grandes poderes, paralelos y esencialmente distintos; como tres
poderes que son delegados separadamente en tres rdenes de autoridades
independientes. El art. 5, en particular, caracteriza al poder
405

Aunque los administradores hubieran sido los elegidos de toda la nacin, no hubieran podido ser
representantes, y ello porque slo tienen un poder de ejecucin de las leyes: ahora bien, como
habra de decirlo Hrault de Schelles en la Convencin, el 10 de junio de 1793, "no se representa
al pueblo en la ejecucin de su voluntad" (Moniteitr, reimpresin, vol. XVI, p. 618).
26
Esto no significa que cualquiera pueda convertirse en un rgano dotado del poder de querer por
la nacin. En efecto, no hay que perder de vista que, en el sistema de la soberana nacional, de
donde deriva todo el rgimen representativo que se instituy en 1791, el rgano slo puede existir
y ejercer su competencia en virtud de una Constitucin que tenga carcter nacional, es decir, que
.est fundada en la voluntad de la nacin.

984

judicial como un tercer poder principal y autnomo. Esta autonoma se desprende

tambin del hecho de que la Constitucin de 1791 trataba del poder judicial en un
captulo especial, el V, as como haba consagrado dos captulos anteriores a los
poderes legislativo y ejecutivo. Con todo esto, dicha Constitucin colocaba al
poder judicial en pie de igualdad con los otros dos poderes. Desde ese momento
no era necesario que la nacin tuviera su representacin en el orden judicial, lo
mismo que tena representantes en cada uno de los rdenes legislativo y
ejecutivo? Sin embargo, la Constitucin de 1791 parece no haber admitido la
posibilidad de una representacin especial en materia judicial. Bien es verdad que,
desde cierto punto de vista, la Constituyente adopt la idea de que el poder judicial
es un poder primordial, que no deriva de los otros dos, sino que es delegado
directa y separadamente por la nacin misma. Decidi, en efecto, que los jueces
seran elegidos por los ciudadanos (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, arts. 3 y
4); y la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. v, art. 2) repeta: "La justicia se
administrar por jueces elegidos temporalmente por el pueblo e instituidos por
cartaspatentes del rey, el cual no podr rehusarlas". Roederer, en su discurso
tantas veces citado (loe. cit., p. 323), haba de deducir de ello, segn su teora
sobre la representacin, que los jueces, puesto que son elegidos, son
representantes: "Si los administradores, como los jueces, no tuviesen carcter
representativo, a ttulo de qu se llamara representativa a nuestra Constitucin?"
Pero esta argumentacin, como se ha visto, no pudo convencer a la
Constituyente. Parece que el sentir de la Asamblea fue efectivamente que los
jueces no pueden considerarse como representantes. As se desprende
claramente del art. 2 del prembulo del tt. Il, que, al no enumerar como
representantes ms que al cuerpo legislativo y al rey, excluye implcitamente, por
ello mismo, a los jueces. Idntica conclusin se ve confirmada tambin por la
observacin de que, cuando el art. 2 antes citado y los textos siguientes fueron
sometidos a la Asamblea, nadie elev su voz para sostener la idea de la
representacin a favor del poder judicial. Por el contrario, durante el muy breve
debate que tuvo lugar sobre el art. 5 del prembulo, que estaba especialmente
consagrado al poder judicial, la nica observacin que se hizo en relacin con
dicho texto iba dirigida contra el carcter representativo de los jueces. Fue Garat
quien la present: la redaccin de este artculo, dice, podra hacer creer que los
jueces son representantes del pueblo. "Pido, pues, que se reemplacen las
palabras poder judicial por estas: funciones judiciales" (Archives parlementaires,
loe. cit., p. 332). A pesar de esta crtica, el art. 5 se aprob sin modificacin; pero
dbese notar tambin que la objecin de Garat no tuvo rplica. Parece cierto,
pues, que en el concepto de la Constituyente, y por ms que ejercieran un tercer
poder,

985

los jueces no eran representantes, sino que, como los administradores, eran
simples funcionarios elegidos. Fiel a su criterio referente a la representacin
nacional, la Asamblea se coloc en el punto de vista de que los jueces, ya que
slo tienen un poder subalterno de aplicacin de las leyes (ver en este sentido
supra, pp. 655 ss.), no podran ser considerados como capaces de querer
representativamente por la nacin.27 Existe, a este respecto, una gran diferencia
entre el concepto del poder judicial que prevaleci en Francia despus de 1789 y
el que poco tiempo antes haba sido implcitamente establecido por la Constitucin
norteamericana. El desarrollo de esta Constitucin trajo la consecuencia de que
los jueces norteamericanos tienen un poder propio, en virtud del cual pueden
oponer ciertas limitaciones a la potestad de las asambleas legislativas e incluso
tener en jaque la voluntad de stas. Corresponde, en efecto, a estos jueces,
controlar la regularidad constitucional de las leyes aprobadas por el cuerpo
legislativo y negar la aplicacin de ellas cuando hayan comprobado que entraan
inconstitucionalidad. En esto se puede decir que los tribunales de Estados Unidos
son llamados a querer por la nacin y, por consiguiente, tienen un poder
representativo28 (cf. Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare,
1902, pp. 178-179, 206 ss.). La Asamblea constituyente, por el contrario, no
admiti que la autoridad judicial pudiera ser el arbitro de la validez de los actos del
cuerpo legislativo ni de los actos de sus administradores. En lo que se refiere a los
actos administrativos, haba confiado lo contencioso-administrativo, relativo a su
validez, no a la autoridad judicial, sino a los mismos cuerpos administrativos y al
rey, jefe de la administracin general. En cuanto a las leyes, impuso a los
tribunales la estricta obligacin de aplicarlas, prohibindoles inmiscuirse en el
examen de su validez (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 10; Constitucin
de 1791, tt. III, cap. V, art. 3). Los jueces no estaban elevados, como el rey, al
rango de
406

27

Duguit (op. cit., p. 76; Traite, vol. i, p. 306) admite que la Constitucin de 1791 conceda carcter
representativo al cuerpo judicial. Este parecer ya fue combatido (ver supra, n. 16, p. 660). Esmein
(lments, 7* ed., vol. i, p. 402), seguido por Saripolos (op. cit., vol. II, p. 90, n.), estima igualmente
que los jueces tienen carcter de representantes, "aunque slo estn encargados de aplicar la ley";
y esto porque deciden "por un acto libre de su inteligencia, segn su conciencia y su clarividencia
personales". Pero una simple funcin de aplicacin de las leyes no puede constituir un poder
representativo, pues la potestad jurisdiccional slo puede elevarse al grado de potestad de
represntacin en el caso de que el juez cree derecho con objeto de llenar las lagunas de las leyes;
y hasta en este ltimo caso es dudoso que el juez sea un verdadero representante (cf. n9 404,
infra).
28
Sieys enuncia esta idea, ante la Convencin, en el discurso de 9 termidor del ao III, en el que
expuso su proyecto de jurado constitucional: "Pido ante todo un jury de Constitucin, o, para
afrancesar la palabra, un jurado constitucional. Lo que pido es un verdadero cuerpo de
representantes, que tenga la misin de juzgar de las reclamaciones contra cualquier lesin que
pudiera infligirse a la Constitucin" (Moniteur, reimpresin, vol. XXV, p. 293).

986

representantes, que pudieran, en nombre de la nacin, oponer resistencia a las

decisiones del cuerpo legislativo; todo poder de apreciar el valor de las leyes,
incluso desde el punto de vista de su conformidad con la Constitucin, se les
negaba. As, como hace observar Duguit (op cit., pp. 60 55.; cf. Larnaude, loe. cit.,
p. 216), la Constituyente violaba gravemente su sistema de distincin de tres
poderes. Haba tratado de constituir al poder judicial como un tercer poder,
independiente e igual a los otros dos. La igualdad no exista en modo alguno. En
realidad, la autoridad judicial quedaba colocada en una postura de subordinacin y
de inferioridad absoluta con respecto al legislador, teniendo la obligacin de
aplicar, sin resistencia alguna, todos los decretos de ste, incluso aquellos que
fueran contrarios a la Constitucin. Esto era, al mismo tiempo, la negacin de una
verdadera superioridad del poder constituyente sobre el poder legislativo ordinario.
3. ALCANCE JURDICO DEL CONCEPTO DE REPRESENTACIN EN
EL DERECHO PBLICO MODERNO. TEORA DEL RGANO DE ESTADO
371. Acaba de comprobarse que el rgimen representativo fundado al
principio de la era moderna del derecho pblico francs por la primera
Constituyente, se opone, en todos los aspectos, a la antigua representacin
anterior a 1789. Esta oposicin es tan completa que nos vemos llevados a
preguntarnos si es efectivamente un sistema de verdadera representacin el que
se instituy en dicha poca. En el momento en que se examina esta cuestin no
hay ms remedio que reconocer que slo puede darse una respuesta negativa. El
establecimiento de la idea de representacin por la Constitucin de 1791 slo
puede explicarse histricamente. Como dice Duguit (L'tat, vol II, p. 18), esta idea
se impuso a la Constituyente porque "era el producto de un largo pasado histrico"
(ver sin embargo n. 19, p. 973, supra). Los fundadores del nuevo derecho francs
conservaron el derecho tradicional de representacin, sin darse cuenta de que
haba perdido su razn de ser por el hecho mismo de la radical transformacin que
haban hecho sufrir al antiguo rgimen representativo. Antiguamente el diputado a
los Estados generales, ese mandatario enviado por su grupo hacia el rey para
llevarle los votos de sus comitentes, era un representante; y la misma asamblea
de diputados, si bien careca de poder propio de decisin, era tambin una
asamblea representativa de los diversos grupos del reino, por parte de los cuales
vena a negociar con la realeza. Muy distintos son los caracteres de la Asamblea
legislativa despus de 1789, y las mismas condiciones en las que, bien sea esta
asamblea, bien sus miembros, son

987

llamados a ejercer sus poderes, hacen que el concepto de representacin se

convierta, por lo que a ella se refiere, en muy difcil, o ms bien imposible de
construir jurdicamente. Esta construccin es imposible, primero, porque ya no se
sabe cerca de quin representara a la nacin la asamblea de diputados. Ya no
puede ser, desde luego, cerca de la autoridad ejecutiva o del jefe del Ejecutivo,
pues el cuerpo legislativo no tiene ya que tratar con el Ejecutivo; por el contrario, le
impone su voluntad en forma de leyes, y la verdad es que, en cuanto a la potestad
legislativa, tom el lugar que ocupaba anteriormente el monarca. A menos que se
diga que los representantes representan a la nacin cerca de la nacin misma, lo
cual sera un contrasentido (cf. supra, p. 236, n. 25), no se ve ya*cerca de quin
podra ejercerse la representacin.
En segundo lugar, la relacin de representacin, que antes de 1789
apareca muy claramente entre el diputado y sus comitentes, ya no se concibe en
el rgimen creado por la Constituyente, porque no se alcanza ya a encontrar en el
elegido los caracteres esenciales de un representante de sus electores. El cuerpo
legislativo no es ya, en efecto, una reunin de mandatarios que se hacen
intrpretes de las voluntades explcitas o implcitas de sus colegios electorales,
sino que la esencia misma de la supuesta representacin moderna est en la
completa independencia del diputado respecto de sus electores, al hallarse stos
sistemticamente excluidos de toda participacin efectiva en la potestad
legislativa. Es, efectivamente, en este sentido en el que los constituyentes de 1791
han opuesto el rgimen que llamaban representativo al gobierno directo. Segn su
mismo testimonio, la diferencia precisa y capital entre estos dos regmenes
consiste en que, en la democracia directa, la potestad legislativa corresponde a los
mismos ciudadanos, y por consiguiente, las voluntades legislativas expresadas por
la asamblea de diputados slo tendrn valor mientras estn conformes con la
voluntad popular; por el contrario, en el sistema constitucional que estableci la
Constituyente, la potestad legislativa slo empieza en la asamblea de diputados,
una vez que sta haya sido elegida y constituida; no reside, pues, en ningn
grado, en los colegios electorales. Estos colegios ya no son, como antiguamente,
asambleas deliberantes, sino nicamente asambleas electorales; y de modo
anlogo, los ciudadanos que los componen no son ciudadanos-legisladores, como
en la democracia, sino nicamente ciudadanos-electores (Saripolos, op. cit., vol. II,
p. 29)-1 Estos ciudadanos slo tienen un puro poder electoral;
407

Esta distincin entre el ciudadano legislador y el ciudadano elector fue indicada por los primeros
constituyentes, especialmente por Barre, en la sesin del 7 de julio de 1789: "Distingo el caso en
que un particular concede poderes a otro particular respecto a los objetos que le interesan
personalmente, de aquel otro en que las asambleas elementales conceden a diputa371]

988

no son llamados, en la eleccin, a dar su parecer respecto a las leyes por hacer,
sino simplemente a escoger a las personas que habrn de hacer esas leyes; su
intervencin electoral constituye exclusivamente un acto de nombramiento de los
legisladores. En estas condiciones no es posible admitir que los ciudadanos
legislan por representacin, y tampoco se puede decir que el diputado representa
la voluntad legislativa de sus electores, pues no puede representarse una voluntad
que no existe o, lo que jurdicamente viene a ser lo mismo, que la Constitucin
trata como inexistente.
A este respecto, se ha podido decir que, en los lmites de su competencia,
el cuerpo de los diputados "encarna la voluntad, toda la voluntad, del ser colectivo"
(Michoud, op. cit., vol. I, p. 143). La colectividad, en efecto, desde el punto de vista
jurdico, no tiene ms voluntad que la que habr de ser formulada por sus
autoridades regulares; fuera de stas, nadie est calificado para querer por ella.
Tal es tambin la idea que de la representacin se formaron los hombres de 17891791; cuando hablan de la voluntad general, entienden por ella no ya la voluntad
de la generalidad de los ciudadanos, ni siquiera la de la mayora de stos, sino
nicamente la voluntad que se expresa por los representantes en nombre y por
cuenta de la generalidad. La Constituyente se expres, pues, de un modo
incorrecto al seguir calificando como representativa a la asamblea de los
diputados as transformada. Desde el momento en que rompa los lazos de
subordinacin que antes de 1789 unan al diputado con sus electores, exclua en
adelante toda posibilidad de considerar a los elegidos como representantes. Con
mayor razn, la idea de representacin es inadmisible en lo que se refiere a los
supuestos representantes que, como el monarca de 1791, ni siquiera estn
ligados al cuerpo de los ciudadanos por los lazos de la eleccin.
Finalmente, desde un tercer punto de vista, la posibilidad de establecer la
relacin de representacin con los datos proporcionados por el derecho pblico
que naci despus de 1789 desaparece porque no se ve quin entra en esta
relacin como representado. A despecho de la regla segn la cual los diputados
representan a la nacin, la nacin no puede ser sujeto de una representacin
propiamente dicha. En efecto, si se considera a la nacin en sus miembros
individuales, que son los ciudadanos, se acaba de demostrar que stos de ningn
modo estn representados por el cuerpo legislativo, pues carecen de voluntad
legislativa jurdicamente
408

dos poderes que deben ejercerse en una asamblea general. En el primer caso, el comitente es el
legislador: tiene el derecho de someter a su voluntad la de su mandatario. En el segundo caso son
particulares no legisladores los que dan a sus diputados el poder de ser miembros de una
asamblea legislativa y de opinar en ella como sus comitentes. En este ltimo caso, los comitentes
particulares no pueden ser legisladores... (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 205).

989

representable, ya que, segn el orden jurdico establecido por la Constitucin, slo

pueden querer legislativamente por la asamblea de diputados.
Si, por el contrario, se considera a la nacin como una colectividad
indivisible en cuya unidad los individuos se absorben y se borran, es cierto desde
luego que la nacin as considerada tampoco es un sujeto representable, en el
sentido propio de la palabra representacin. Pues, por una parte, como
colectividad unificada de los nacionales presentes y futuros, la nacin es una
persona abstracta. Las abstracciones no son susceptibles de ser representadas
(cf. p. 1004, texto y n. 7, infra). Es el caso de repetir aqu que "el diputado que
representa a todo el mundo ya no representa a nadie" (Prins, La dmocratie et le
gouvernement parlementaire , 2 ed., p. 161). Decir que los diputados representan
a la nacin, ser colectivo, sucesivo e intangible, es una frmula que, jurdicamente,
carece de sentido. Por otra parte, y sobre todo, la nacin tomada en su unidad es
una entidad abstracta que aparece como incapaz de querer por s misma, y no
llega a ser capaz de voluntad sino una vez provista de rganos que tengan
jurdicamente capacidad de querer por ella. Por lo mismo, es evidente que la
relacin entre la nacin y sus supuestos representantes no puede ser una relacin
de representacin. El cuerpo de diputados no representa una voluntad nacional
preexistente a la formacin de la asamblea legislativa, voluntad que dicho cuerpo
no hara entonces sino traducir o reproducir, sino que es el rgano encargado de
formular una voluntad nacional que slo comienza a existir por l, que se origina
en l y que, segn la Constitucin, no se concibe fuera de l.
La verdad es, pues, que el cuerpo de diputados crea esta voluntad, y no
que la representa. Segn la definicin de los constituyentes de 1791, la asamblea
de diputados quiere por la nacin, lo que implica, recprocamente, que la nacin
no puede querer, es decir, que no adquiere voluntad, por lo menos en el orden
legislativo, ms que por esta asamblea. La misma Constitucin de 1875 no quiere
significar otra cosa cuando declara que "el poder legislativo se ejerce por dos
asambleas: la Cmara de Diputados y el Senado" (ley constitucional de 25 de
febrero de 1875, art. I9).
372. As pues, en todos sentidos, los elementos indispensables para la
construccin de la idea de representacin faltan en el supuesto rgimen
representativo que es obra de la Asamblea nacional de 1789. Por esto la ciencia
jurdica contempornea vino a rectificar la calificacin dada por la Revolucin a los
diputados electos. Al analizar la relacin establecida por el derecho pblico
moderno entre los diputados y la nacin, dijo: Los diputados no son los
representantes de la nacin, pero su asamblea es el rgano, uno de los rganos
de la nacin. Para que el cuerpo de diputados pudiera considerarse como un
cuerpo repre

990

sentativo sera preciso que, con anterioridad a las decisiones emitidas por l,
existiera una voluntad nacional, de la cual estas decisiones no seran sino la
expresin conforme. Ahora bien, nada de esto se encuentra en el rgimen llamado
representativo, y este rgimen no se basa en una idea de conformidad entre la
voluntad nacional y las voluntades enunciadas por los diputados, sino que consiste
en que las voluntades expresadas por el cuerpo de diputados constituyen la
voluntad misma de la nacin. No existe, en este rgimen, representacin de una
voluntad por otra, sino que entra en juego una sola voluntad, la de la nacin, que
se expresa, se realiza por los diputados. Estos no son, pues, los representantes
de una voluntad nacional distinta de la suya, sino que son un rgano por el cual la
nacin llega a ser capaz de querer. En adelante hay que sustituir el concepto de
representacin por el de rgano nacional o tambin rgano de Estado.
373. A. Qu es un rgano y, en particular, qu debe entenderse por
rgano de Estado? Para aclarar la teora del rgano, hay que remontarse, por un
instante, al concepto de persona colectiva. Segn la definicin comnmente
propuesta por los autores (ver especialmente a Michoud, op. cit., vol. I, pp. 3 ss.),
la expresin persona jurdica, aplicada a una colectividad, expresa el hecho de
que esta colectividad es un sujeto de derecho y forma, por consiguiente, una
unidad jurdica; el Estado, en particular, personifica a la nacin se dice porque
es el titular subjetivo de los derechos de la colectividad nacional unificada. Desde
luego, esta definicin no es inexacta en s; es evidente que las colectividades que
tienen la condicin de personas jurdicas se caracterizan como sujetos de
derecho, pues en otro caso no seran personas. No obstante, importa observar
que la propiedad de ser sujeto de derecho no es, para las colectividades
personalizadas, el fundamento o el origen de su personalidad, sino una
consecuencia que deriva de sta. En realidad, la adquisicin de la personalidad
jurdica por una colectividad queda subordinada, ante todo, a la condicin de que
esta colectividad se haya constituido y organizado de manera que asegure en s la
unidad de voluntad, de potestad y de actividad; en el cumplimiento de esta
condicin es en lo que reside la verdadera causa determinante de la personalidad
jurdica; por ello, en efecto, la colectividad se transforma en un ser nico capaz de
convertirse en adelante en un sujeto de derechos (ver supra, nms. 12 ss., 22 ss.).
Ahora bien, esta unidad de voluntad, al engendrar como consecuencia para el
Estado la potestad de dominacin, no puede realizarse efectivamente sino
mediante una organizacin que trate de producir una voluntad propia de la
colectividad por procedimientos formales, ya que, por s misma, la colectividad no
tiene voluntad nica; y como dice Michoud ("La notion

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de personnalit morale", Revue du droit public, vol. xi, p. 227), en ella "no hay ms
que las voluntades a veces confusas y contradictorias de sus miembros,
voluntades que el derecho no puede tener en cuenta". Por ello, el objeto esencial
de toda Constitucin es dar a la comunidad nacional que, por eso mismo, se
encuentra estatizada una organizacin que le permita tener y expresar una
voluntad unificada. Y como, por la fuerza de las cosas, esta voluntad, de hecho, no
puede ser sino la de individuos, el papel de la Constitucin, a este respecto,
consiste en determinar qu personas tendrn el encargo de querer por cuenta del
ser colectivo. Por lo que acaba de decirse, estas personas no se limitarn a
enunciar una voluntad colectiva ya formada anteriormente, sino que sern los
rganos de voluntad de la persona colectiva, rganos mediante los cuales sta
puede empezar a querer jurdicamente. Finalmente, pues, por rganos hay que
entender a los hombres que, individual o corporativamente, quedan habilitados por
la Constitucin para querer por la colectividad y cuya voluntad vale, por esta
habilitacin estatutaria, como voluntad legal de la colectividad.
374. Entre el rgano as definido y el representante, existen jurdicamente
dos diferencias principales.
a) As como la representacin supone esencialmente dos personas
distintas, una de las cuales acta por cuenta de la otra (ver pp. 938 ss., supra), el
rgano, como tal, carece de personalidad propia. No existen aqu dos personas
diferentes: la colectividad y su rgano, sino que slo existe una personalidad
nica, que es la de la colectividad organizada; y los rganos de la colectividad no
forman con ella ms que una sola y misma persona. Incluso de aqu es de donde
proviene principalmente el empleo, en esta materia, de la palabra rgano, y
significa que los rganos de la persona colectiva, al igual que los de la persona
fsica, no forman con la colectividad sino un solo ser jurdico. No es, por cierto, que
se les pueda asimilar a los rganos del cuerpo humano, pues stos son
instumentos pasivos de la voluntad del hombre y de esta voluntad reciben su
impulso, mientras que el rgano constitucional, por el contrario, es el llamado a
proporcionar a la colectividad su voluntad legal. La teora orgnica de que aqu se
trata nada tiene de comn con la de ciertos socilogos que pretendieron asimilar
las sociedades humanas a organismos vivientes y que hicieron as de la sociologa
una rama de la biologa (contra esta doctrina, que nunca hall crdito entre los
juristas, ver especialmente: Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. i. pp.
71 ss., 138; Deslandres, "La crise de la science politique", Revue du droit public,
vol. XIII, pp. 249 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 248 ss.). El concepto
del rgano de Estado de ningn modo se funda en argumentos de orden
psicolgico, tomados de las ciencias naturales, sino nicamente

992

en un anlisis jurdico de la relacin que existe entre la colectividad estatizada y

los individuos que ejercen el poder de sta. Estos individuos son rganos en el
sentido de que, como los rganos del cuerpo humano, forman con el cuerpo
nacional un todo nico, una unidad jurdica. Son la misma colectividad que quiere
y acta, y esto desde un doble punto de vista:
Por una parte, a diferencia del representante, que es con relacin al
representado una segunda persona, completamente distinta, el rgano no es un
extrao para la colectividad, pues se recluta dentro de sta y no fuera de ella; es
uno de sus miembros constitutivos; ms an, por esta cualidad de miembro es
llamado a servirle de rgano. Ya a este respecto aparece como parte integrante de
la colectividad. Este es un punto que ha sido sealado por muchos autores,
particularmente por Gierke (Die Genossenschaftstheorie und die deutsche
Rechtssprechung, p. 625): "Cada uno de los rganos de la colectividad es posedo
por sta como un fragmento de s misma" (cf. Michoud, op. cit., vol. i, p. 138, vol.
n, p. 44; Jellinek, System der subjektiven offentl. Rechte, 2* ed., p. 30; G. Meyer,
op. cit., 1 ed., p. 18; ver tambin la n. 23 del n9 391, infra).
Por otra parte, el rgano no constituye sino un solo todo con la colectividad,
porque la existencia de rganos es para sta la condicin misma de que depende
esencialmente la formacin y el mantenimiento de su personalidad, ya que un ser
colectivo no puede nacer a la vida jurdica sino mediante una organizacin que
transforme a la multiplicidad de sus miembros en una unidad corporativa de
personas, que constituyan un nuevo sujeto de derechos. Bajo este aspecto, la
diferencia fundamental que existe entre el rgano y el representante se desprende
del hecho de que la representacin puede tener su origen, y lo tiene la mayor
parte de las veces, en un acto jurdico voluntario realizado por el que quiere
hacerse representar, especialmente en un contrato concluido entre ste y el
representante. Por el contrario, la cualidad de rgano jams puede tener su
fundamento jurdico en un contrato. Pues no convirtindose la colectividad en
persona jurdica sino por la posesin de rganos, la posibilidad para ella de
establecerlos por va de un contrato no se puede concebir.
No solamente esta posibilidad queda excluida en la poca de la formacin
inicial de la persona colectiva y en lo que concierne a la fundacin originaria de
sus primeros rganos, sino que, incluso suponiendo a esta persona ya nacida y
provista de suficientes rganos, el acto por el cual llega a crearse nuevos rganos
o a transformar sus rganos anteriores no tiene nada de contractual;
indudablemente, en este ltimo caso, la colectividad, mediante su rgano, que
tiene competencia para dicho efecto, realiza un acto de voluntad; sin embargo,
tampoco hace otra cosa, con esto, sino constituir y reorganizar su personalidad.
As pues, la institu

993

cin y los poderes del rgano derivan exclusivamente del estatuto orgnico de la
colectividad. En una palabra, en lo que se refiere a la fundacin del rgano, la idea
de Constitucin se opone a la idea de contrato (Michoud, op. cit., vol. I, pp. 132,
136-137; Laband, Archiv fr civilistische Praxis, vol. LXXIII, p. 187-188, y Droit
public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 99 ss.).
As pues, la representacin presupone una persona representable; por el
contrario, la personalidad jurdica de las colectividades presupone al rgano,
porque es de la esencia misma de la persona colectiva el encontrarse, ante todo,
organizada. Tal es el sentido, muy sencillo y correcto, de esta afirmacin de
Jellinek (op. cit., 2 ed., p. 30), que ha suscitado, en la literatura francesa, tan vivas
protestas y ataques contra la teora del rgano:. "Detrs del representante existe
otra persona; detrs del rgano no hay nada". Duguit saca de estas palabras un
argumento que considera decisivo, pues se refiere a l en diferentes ocasiones
(ver especialmente L'tat, vol. I, pp. 8, 238, 240, 271 n. etc.), contra la idea de la
personalidad del Estado: "Si dice detrs de lo que se llama rganos de Estado
no hay nada, es que slo estn los rganos, es decir, individuos que imponen su
voluntad a los dems individuos". En el fondo, declara Duguit, Jellinek confiesa la
inexistencia total de una persona-Estado. Esta argumentacin no est en modo
alguno justificada. Es posible que la frmula de Jellinek est concebida en
trminos demasiado absolutos, pues, como lo hace observar muy acertadamente
Michoud (op. cit., vol. I, pp. 139-140), no son los rganos por s solos los que
forman la persona estatal. Pero, al menos, quiere decir Jellinek, y en esto tiene
razn, que la organizacin de la colectividad, desde el punto de vista jurdico, es la
condicin sine qua non de su personalidad, y que, por consiguiente, esta
personalidad, sin rganos, es totalmente inexistente en derecho. Esto es, en
efecto, lo que, en ltimo trmino, dice este autor en su Allg. Staatslehre, 3 ed., p.
560: "El Estado slo puede existir por sus rganos; si, en pensamiento, se
separaran de l esos rganos, no subsistira una persona-Estado, que apareciera
por lo menos como Trger de sus rganos, sino que slo quedara jurdicamente
la nada". Y esto es indudablemente cierto, sin que de ello, sin embargo, se pueda
deducir nada contra los conceptos puramente jurdicos de personalidad estatal o
de rgano de Estado.
375. b) As como la representacin supone dos voluntades, de las que una
substituye a la otra, en las colectividades orgnicamente unificadas,
particularmente en aquellas que constituyen Estados, no existe sino una voluntad
nica, la de la colectividad misma, organizada para querer. Sin duda se ha hecho
observar con razn que el representante no se limita a declarar la voluntad del
representado, pues en este caso no sera sino

994

un simple mensajero; es su propia voluntad lo que declara; pero, en virtud del

poder representativo que le ha sido conferido, bien sea por un acto jurdico que
emana del representado, bien sea por la ley, su voluntad es representativa de la
voluntad del representado, y por lo tanto la presupone. Por el rgano, al contrario,
es la colectividad misma, particularmente la nacin, y es ella sola, la que quiere y
decide. Bien es verdad que el rgano, cuando expresa la voluntad de la
colectividad, lo hace con plena independencia, y no est, como el representante,
subordinado a la voluntad del representado, sino que quiere libremente. Pero por
otra parte, y a diferencia del representante, que declara su voluntad propia,
voluntad distinta de la del representado, el rgano estatutario no declara su
voluntad propia, sino la del grupo que quiere por l (Duguit, L'tat, vol. II, p. 32, y
Traite, vol. I, p. 308; Michoud, op. cit., vol. I, p. 132; Saleilles, Nouvelle Revue
historique, 1899, p. 598).
El rgano expresa la voluntad de la colectividad. Esto no significa que la
colectividad tenga realmente una voluntad propia en el sentido en que lo entiende
cierta escuela, la que tiene como jefe a Gierke. Segn este autor, existe en las
corporaciones, especialmente en el Estado, una voluntad colectiva, real y natural,
que es anterior a toda organizacin jurdica. "La corporacin dice Gierke (op.
cit., pp. 603 ss.) es una persona real, capaz de querer y de actuar. . .
Indudablemente, la capacidad de voluntad y de accin de las colectividades slo
empieza a adquirir carcter de capacidad jurdica por efecto del derecho; pero no
es creada por el derecho: ste la encuentra ya establecida, antes de intervenir
para consagrarla, y se limita a reconocerla y a reglamentarla desde el punto de
vista de su funcionamiento jurdico" (p. 609). Y especifica Gierke (p. 608) que, lo
mismo para las colectividades que para los individuos, el fundamento primordial de
la personalidad jurdica reside en el hecho de que tanto stas como aqullas
poseen una voluntad interna, que es la fuerza inicial de la que proceden todos sus
movimientos de actividad exteror. As pues, segn esta teora, el rgano no puede
considerarse, propiamente hablando, como el autor, el creador de la voluntad del
grupo. Segn Gierke, esta voluntad se halla contenida en el grupo desde antes de
que ste haya recibido rganos jurdicos encargados de formularla. Es verdad que
slo existe en l de una manera latente y difusa; sin los rganos, no podra
precisarse y manifestarse exteriormente; en este sentido, por lo tanto, es el rgano
quien la realiza. No obstante, el rgano jurdico, en definitiva, no hace ms que
expresar al exterior una voluntad que es, no slo jurdicamente sino natural y
originariamente, la voluntad de la colectividad misma; el rgano no es, segn
Gierke (p. 624), sino el "Vermittler", el intermediario por el cual esta voluntad
colectiva, interna y natural, va a canalizarse y a traducirse en actos externos. Por
esto hay

995

que decir que la colectividad y su rgano no tienen en conjunto ms que una sola
y misma voluntad.2 Pero esta manera de concebir el papel del rgano no puede
admitirse. Como objeta Michoud (op. cit., vol. I, p. 71), Gierke se contenta con
afirmar, pero no prueba de ningn modo, la existencia de una voluntad colectiva
inmanente en el grupo. Para realizar esta prueba no sera suficiente desde el
punto de vista positivo y prctico en el que debe colocarse la ciencia jurdica
establecer que de la colectividad se desprende una voluntad comn, formada por
todas las voluntades individuales de los miembros, en cuanto stas se dirigen
hacia ciertos objetos comunes; sino que haba que demostrar, adems, que estas
aspiraciones individuales hacia un objeto idntico tienen por resultante una
voluntad que es realmente una en cuanto a los medios a emplear con el fin de
alcanzar el objeto comn. Ahora bien, en lo que concierne especialmente a las
colectividades estatales, es evidente que, respecto de ninguna cuestin, las
diversas voluntades que se agitan dentro de ellas constituyen, en este ltimo
aspecto, una unidad real. Tal es precisamente el motivo por el que resulta
indispensable que el Estado posea rganos. Cuando se dice que el Estado no
puede prescindir de los rganos, esto no slo significa, como pretende Gierke, que
a falta de personas fsicas que le sirvan de intermediarios, sera incapaz de
manifestar exteriormente su voluntad interna, sino que, sin rganos, sera incapaz
de querer, pues no subsistiran ya en l,
409

Desde el punto de vista psicolgico parece necesario, para darse cuenta del alcance preciso del
concepto del rgano segn Gierke, recordar la relacin que a veces se establece entre la
muchedumbre y los hombres, escritores u oradores, que se dirigen a ella. Ocurre a menudo que al
escuchar a ciertos hombres eminentes que destacan en el discernimiento de los profundos e
ntimos resortes del alma popular, el pblico reconoce en sus palabras la expresin de sus propios
pensamientos, cuando, sin embargo, se trata de sentimientos que la gran masa de oyentes hubiera
sido incapaz de definirse a s misma, o que, en todo caso, no hubiera podido formular por sus
propios medios. Se establece as una ntima comunicacin entre la muchedumbre y quienes saben
llegar a su espritu revelndole sus propias aspiraciones y permitindole as tener conciencia de
ellas. Sera tentador fundar la teora del rgano, en gran parte, en un fenmeno del mismo orden.
Los polticos que salen de la masa del pueblo para formular la voluntad nacional son, se ha dicho,
rganos del pueblo, no ya en el sentido de que sus decisiones slo habran de ser necesariamente
la expresin de voluntades populares ya fijadas y conscientes de s mismas, sino, al menos, en el
sentido de que, gracias a sus orgenes nacionales, a su forma de reclutamiento y a las garantas
de todas clases por las que han sido designados como rganos por la Constitucin, pueden
considerarse como particularmente aptos para estatuir y obrar en direcciones que estn conformes
con las aspiraciones, notorias o secretas, de la masa por cuya cuenta son llamados a querer. Por
consiguiente, cabe esperar que, en las decisiones o medidas que son obra suya, la colectividad,
normalmente, habr de reconocer la expresin de sus propios deseos o tendencias, y, por tanto,
de su propia voluntad. En este sentido, se ha dicho, puede afirmarse que realizan la voluntad
existente en el seno de la colectividad, y tambin por esto se ha sacado la conclusin de que
merecen ser llamados rganos de la colectividad.

996

en este caso, sino voluntades individuales divergentes, inseguras de s mismas,

obscuras, no susceptibles de ser reducidas a la unidad.3 Lo propio del rgano de
Etado es, pues, proporcionar a la colectividad nacional la voluntad unificada que le
falta. Y esto es precisamente lo que afirmaban, en contra de la doctrina de Gierke,
los constituyentes de 1789-1791, al decir de aquel al que llamaban representante
que quiere por la nacin. Con esto daban a entender que este "representante" no
se limita a traducir una voluntad colectiva que estara ya formada en el seno de la
nacin,
410

Hauriou (La souverainet nationale, pp. 16, 33-34) observa que en el seno de toda nacin y ello
es particularmente cierto por lo que se refiere a la nacin francesa, que actualmente no comprende
poblaciones conquistadas o retenidas por la fuerza existe una voluntad general, incluso unnime,
que preexiste a las voluntades expresadas por los rganos y que es la condicin previa de toda la
organizacin estatal: es la voluntad de vivir en comn; comprende cierto fondo de ideas morales y
de principios jurdicos comunes, aspiraciones idnticas hacia determinado ideal de cultura y, sobre
todo, la misma fe patritica, el mismo profundo deseo de conservar intactos, con respecto al
extranjero, el suelo, la poblacin y la potestad social de la nacin. Es lo que Hauriou llama (op. cit.,
pp. 23, 33 ss.) el "bloque de las ideas indiscutibles". Existe aqu un bloque de ideas, y tambin de
personas: los individuos que no compartiesen esta voluntad unnime sobre aquellas cuestiones
que para la nacin tienen vital importancia, especialmente en materia de patriotismo o de servicio
militar, se separan ellos mismos de la nacin y son tratados por ella como criminales (pp. 20 y 36).
Pero importa aadir, con el propio Hauriou (pp. 21, 56 ss.), que esta voluntad general, referente a
tales puntos primordiales, est muy lejos de la voluntad que se enunciar, como voluntad una de la
nacin, por los rganos de sta, particularmente por el rgano legislativo; pues si la unanimidad
existe entre los nacionales en cuanto a los fines a perseguir, las incertidumbres, las divergencias
de opiniones y de intereses, las contradicciones y las querellas empiezan en el momento en que se
trata de fijar los medios que habrn de emplearse para alcanzar tales fines; a la unanimidad
referente al bloque de ideas indiscutibles se sustituye en seguida la diversidad de las tendencias y
opiniones particulares. En el momento en que el legislador toma partido y estatuye sobre alguna
cuestin interesante para la nacin, no se puede decir que reproduzca ni que exponga una
voluntad superior, que tenga carcter de voluntad general en el sentido ltimo que acaba de
indicarse. No slo la voluntad general, en el rgimen llamado representativo, no es una voluntad
soberana, ya que, en el momento de las decisiones por tomar, no tiene parte actual en la adopcin
de dichas decisiones, sino que tampoco existe, en ese instante, voluntad verdaderamente general:
slo existen voluntades discordantes, confusas, que se combaten entre s. Cuando, segn la
frmula revolucionaria tomada de Rousseau, se repite que la ley es la expresin de la voluntad
general, esto no puede significar que enuncia una voluntad general preestablecida, sino que crea
una voluntad general de la nacin, general en el sentido puramente jurdico y formal de que, en
adelante, y por razn del orden estatutario vigente, no se admitir ni tolerar en derecho, y sobre el
punto regulado por la ley, voluntad alguna particular contraria a la que enuncia el legislador. La
voluntad general, por lo tanto, no tiene papel actual en la obra de la legislacin. Puede decirse, al
menos, con Hauriou (op. cit., pp. 17, 27, 118 ss.), que desempea en ella un papel posterior, por
cuanto las leyes, dictadas en primer lugar por el rgano legislativo, son adoptadas ms tarde por el
conjunto de los ciudadanos, y ello en virtud de una "adaptacin progresiva que entraa la adhesin
de la voluntad general" y que constituye as una "ratificacin por la voluntad general" de la obra del
legislador? Sobre esta cuestin ver lo que se dir infra, n. 18, p.1028, y cf. supra, pp. 197 y 202 n.

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sino que las decisiones por l emitidas constituyen, de una manera inicial, la
voluntad nacional. Por lo mismo, en efecto, que la colectividad nacional recibi de
su Constitucin rganos regulares encargados de cumplir las diversas funciones
estatales, empez a encontrarse organizada para querer; al darle rganos
estatutarios, la Constitucin cre para ella medios o instrumentos de volicin. Por
efecto de esta organizacin, la voluntad enunciada por la persona u rgano
adquiere valor de voluntad nacional, as como en adelante la colectividad no
tendr jurdicamente ms voluntad que la de sus rganos. As, cuando el rgano,
actuando dentro de la esfera de su competencia y en las formas fijadas por el
estatuto orgnico de la nacin, emite una decisin, ya no hay por qu indagar si
esta decisin corresponde a una voluntad naturalmente, o sea realmente,
existente en la nacin. La verdad es que la voluntad enunciada por la persona
rgano sobre un objeto de su competencia constituye, en derecho, por s misma, y
constituye ella sola, la voluntad estatal de la nacin. En este sentido se dijo
anteriormente (pp. 992 ss.) que, a diferencia del representante, la persona rgano,
al enunciar su voluntad, declara propiamente la voluntad nacional; y tambin en
este sentido el hecho y el acto del rgano son el hecho y el acto de la colectividad
nacional. As pues, las personas o cuerpos que tienen la cualidad de rganos no
son solamente rganos de expresin de la voluntad colectiva, en el sentido en que
lo entiende Gierke, sino precisamente rganos de formacin de esta voluntad. Son
llamados a estatuir, no segn una voluntad nacional preestablecida y que se
impusiera a ellos, sino segn su propia deliberacin y segn las circunstancias, a
medida que stas se vayan produciendo Sin embargo, para determinar
completamente el concepto del rgano, conviene combinar las observaciones que,
con respecto a la potestad de que dispone el rgano, acaban de presentarse, con
otra observacin no menos importante. Cuando se dice que el rgano quiere
libremente y de una manera independiente, esto no significa que exista ausencia
total de relaciones entre las voluntades que emite y las tendencias y aspiraciones
que se producen en el seno de la colectividad por la que tiene el encargo de
querer. Muy al contrario, importa no perder de vista, y como se ha observado
anteriormente (p. 990) la misma palabra "rgano" basta para recordarlo, que el
individuo que desempea la funcin de rgano est en estrechas relaciones con la
corporacin: es un miembro, una parte integrante de sta y no un tercero. Esto
implica ya que el individuo que quiere por el grupo comparte, como miembro del
grupo, las opiniones esenciales de ste. Un extrao, cuya voluntad se impusiera al
grupo por una fuerza venida del exterior, ya no sera un rgano de la colectividad,
sino un amo. Adems, en el sistema francs de la soberana nacional, el rgano
ha de poseer un carcter nacional, en cuanto

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se relaciona con la nacin, bien sea por su forma de nombramiento, por ejemplo y
especialmente por la eleccin, bien sea, en todo caso, por el hecho de estar
instituido por una Constitucin que es a su vez obra de una voluntad que tiene
carcter nacional. Y esto implica, entonces, que el rgano, por razn misma de su
origen o de sus vnculos con el cuerpo nacional, se halla ms o menos sometido a
la influencia de las ideas y de los sentimientos que reinan en la nacin; por
consiguiente, las decisiones que tome se inspirarn en el espritu nacional. Esto es
lo que la primera Constituyente quiso expresar al calificar al rgano como
representante. Desviando la palabra representacin de su acepcin jurdica
normal, la emple aqu en un sentido puramente poltico, con objeto de sealar la
relacin especial y las afinidades que existen entre la colectividad de los
ciudadanos y sus rganos; y en cuanto a las voluntades del rgano, las
consideraba como representativas, al menos en el sentido de que el rgano, sin
dejar de estatuir libremente, enuncia una voluntad ms o menos aproximada a la
que emitira la nacin si pudiese querer por s misma (cf. sobre estos diversos
puntos la n. 23, p. 1037, infra). En resumen, pues, el concepto de rgano supone
la existencia de ciertos lazos entre el grupo y los individuos que quieren por l. En
virtud de estos lazos, el rgano est calificado para expresar la voluntad del grupo;
constituye, en efecto, una unidad con el grupo, por lo que las decisiones que toma
pueden considerarse como manifestaciones de la voluntad de grupo. No deja de
ser cierto, sin embargo, que el rgano tiene el poder de decidir por s mismo y bajo
su propia apreciacin. En el Estado especialmente, la influencia de la nacin en la
formacin de las decisiones que sus rganos dictarn por su cuenta se ejerce
desde luego en el acto constitucional que los determina; se ejerce tambin en el
acto por el que se eligen y designan las personas llamadas a una misin de
rgano. Pero, una vez instituido de conformidad con la voluntad nacional, el
rgano no se comporta como representante de una voluntad superior, sino como
el agente libre de la nacin. Al instituirlo, sta le confi el cuidado de querer por
ella; en el mismo sentido, se ha dado un rgano de voluntad.
376. B. Tal es, en sus principales rasgos, la teora del rgano. El mrito de
haberla derivado y construido le cabe especialmente a Gierke, que la desarroll,
para las corporaciones en general, en su importante obra Die
Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, a la que hay que
aadir su Deutsches Privatrecht, vol. I, p. 137 ss., 456 ss., as como el estudio
aparecido en el Schmoller's Jahrbuch, vol. VII, pp. 1139 55. (ver tambin del
mismo autor: Das Wesen der menschlichen Verbdnde). Se ha podido reprochar a
este autor su concepto orgnico del Estado (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa,
vol. i, pp. 250 ss.); se puede criticar tambin (ver pp. 993 55., supra) aquella parte
de su doctri

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na que consiste en admitir la existencia natural de una voluntad colectiva, a la

cual, para poder manifestarse, slo le faltaran rganos; tampoco es posible seguir
a Gierke cuando habla (Genossenchaftstheorie, pp. 172 ss.) de una personalidad
del rgano, como si el Estado y su rgano constituyesen dos personas diferentes.
Pero, una vez hechas estas reservas, hay que reconocer que Gierke es el primer
autor que haya hecho aparecer claramente la oposicin entre el representante y el
rgano, al demostrar que por el rgano es la colectividad misma la que quiere y
acta (ver especialmente op. cit., pp. 624-625). Segn esta doctrina, "el derecho
constitucional tiene por objeto establecer las condiciones mediante las cuales un
acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe considerarse no ya como
una simple manifestacin de la actividad de dichos individuos, sino como una
manifestacin de la vida del ser colectivo del cual son los rganos" (Schmoller's
Jahrbuch, vol. vn, p. 1139). Despus de Gierke, el principal defensor de la teora
del rgano es Jellinek, que la sostuvo, en relacin con el Estado, primero en su
System der subjektiven offentl. Rechte, 2 ed., pp. 28 ss., 223 ss. (ver tambin
Gesetz und Verordnung, pp. 205 ss.), y finalmente en su Allg. Staatslehre (3 ed.,
pp. 540 ss., ed. francesa, vol. II, pp. 219 ss.). Durante mucho tiempo, dice Jellinek
(L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 258), se ha buscado en analogas sacadas
del derecho privado, o sea en los conceptos de procuracin y de mandato, el
medio de definir la relacin de derecho que se establece entre el grupo y los
individuos encargados de actuar en su nombre; pero no se esclareci
completamente, a este respecto, sino desde el momento en que se deline el
concepto jurdico del rgano. Y en otro lugar (System der subj. offentl. Rechte, 2
ed., p. 30) resume Jellinek la teora del rgano en estos trminos: "Los actos de
voluntad realizados por los miembros de una colectividad unificada con vistas a un
objeto unitario de sta presentan un doble aspecto. En el mundo fsico son actos
de voluntad de individuos; en el mundo jurdico son puramente actos de voluntad
de la comunidad. El individuo encargado de querer se convierte, desde e] punto de
vista jurdico, en un rgano de voluntad de la comunidad." As pues, respecto de
este ltimo punto, si bien Jellinek se separa claramente de la escuela organicista
al rechazar toda idea de una voluntad colectiva primaria que existiera
naturalmente en las colectividades estatales, llega a las mismas conclusiones que
Gierke. Fuera de estos dos autores, la teora del rgano recogi en Alemania
numerosas adhesiones, especialmente las de Laband (ver las referencias
indicadas, p. 992, supra), Preuss (Gemeinde, Staat, Reich, ais
Gebietskorperschaften, pp. 157 ss.; "Ueber Organpers'nlichkeit", Shmoller's
Jahrbuch, vol. XXVII, pp. 557 ss.), Bernatzik ("Kritische Studien ber den Begriff
der juristischen Person", Archiv fr offentl. Recht, vol. 376-

1000

V pp. 237 ss.). En Francia le cost ms trabajo hacerse admitir; sin embargo, junto
a adversarios determinados, como sobre todo Duguit (L'tat, vol. II, pp. 25 ss;
Traite, vol. I, pp. 311 ss.), cuenta hoy en la literatura francesa con cierto nmero
de defensores, entre los cuales hay que citar principalmente a Michoud (op. cu.,
vol. I, pp. 129 ss.; vol. II, pp. 41 ss.), Saripolos (op. cit., vol. n, pp. 67 ss.), Mestre
(Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale, pp. 211 ss.)
(cf. Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, pp. 597 ss., y, en un sentido muy
especial, Hauriou, Principes de droit public, 2* ed., pp. 94 ss.).
377. Los adversarios del concepto de rgano de Estado lo combaten
repitiendo que es un concepto de origen y esencia puramente germnicos (ver,
por ejemplo, en este sentido Joseph Barthlemy, Role du pouvoir excutif dans les
rpubliques modernes, p. 28). Es posible, en efecto, que esta idea haya
encontrado en el derecho monrquico alemn un terreno especialmente favorable
para su desarrollo, as como parece, en primer lugar, que sea inconciliable con la
idea de "delegacin", sobre la cual la Constitucin de 1791 (prembulo del tt. III)
fund esencialmente, desde el principio, el sistema constitucional moderno del
derecho pblico francs. Duguit (L'tat, vol. II, pp. 15 ss.; Traite, vol. I, nm?. 5657) insiste mucho sobre este ltimo punto. A la "teora alemana del rgano
jurdico" opone la "teora francesa", que es, dice, la "teora del mandato
representativo". Esta teora se form en 1789-1791, y "no se puede dudar que
constituye an la base de nuestro derecho pblico" (Traite, vol. I, pp. 306-307, 337
ss.; cf. Hauriou, Prcis, 9 ed., p. 137).
Duguit se halla muy lejos de tenerla por irreprochable; sostiene, al menos,
que su establecimiento por la Constitucin de 1791 y por las Constituciones
posteriores de Francia excluye la posibilidad de admitir el sistema del rgano del
Estado en el derecho positivo francs. Pero cabe responder que, si la teora actual
del rgano jurdico es de construccin alemana, los materiales de la misma han
sido proporcionados, en gran parte, por los trabajos y los discursos de los
constituyentes franceses de 1791. El germen de esta teora est contenido en su
concepto del rgimen "representativo" y en las definiciones mismas que dieron de
este rgimen. Indudablemente, la Constitucin que es obra suya califica como
"delegados" y "representantes" de la nacin a las personas o asambleas a quienes
confiere el ejercicio de la potestad nacional. Pero no hay que dejarse llevar por las
apariencias que resultan de estas palabras. Hay que fijarse, no en lo que pudo
decir la Constitucin de 1791, sino en lo que hizo. La Constituyente obedeci a
hbitos mentales fundados en una larga tradicin, y trat tambin de dar
satisfaccin a las aspiraciones polticas del pueblo francs, presentndole a sus
diputados

1001

como representantes y mandatarios. En realidad, bajo la apariencia de

representacin instituy una cosa muy distinta.
En efecto, 4si nos remontamos a la definicin de la representacin (ver pp.
967ss,, supra) que establecieron los primeros constituyentes y si se considera la
naturaleza especial del poder que reconocieron a las personas o cuerpos
calificados por ellos como representativos, si, por fin, nos fijamos en las
condiciones, de que hicieron depender el derecho a esa calificacin, nos veremos
irresistiblemente llevados a establecer la conclusin de que la Constituyente
entendi la palabra "representacin" en el mismo sentido en que se emplea hoy la
palabra rgano". En el rgimen instituido por ella, esta palabra significaba que los
supuestos representantes no son los intrpretes de una voluntad nacional que
pueda formarse fuera de ellos, sino los rganos por los cuales se constituye esta
voluntad. No solamente la teora contempornea del rgano se adapta muy
exactamente al estado de cosas establecido con el nombre de rgimen
representativo por la Asamblea nacional de 1789, sino que tambin es la nica
que puede explicar las particularidades caractersticas de dicho rgimen.
Explica, por ejemplo, la independencia de que gozan los diputados con
especto a sus electores; esta independencia proviene del hecho de que el cuerpo
legislativo es un rgano de formacin de la voluntad de la nacin y no el
representante de una voluntad preexistente. Asimisrno, el concepto de rgano
permite comprender por qu pudo el rey, en 1791, ser clasificado entre los
representantes aunque no fuera urr personaje electivo.
La razn jurdica de ello es que tambin el rey reciba de la Constitucin el
poder de querer, en ciertos aspectos, por la nacin, como lo observaron
expresamente Barnave y Thouret; era por lo tanto, efectivamente, un
representante nacional, en el sentido en que la Constituyente entenda la
representacin, o sea en el sentido de que efa-un'rgano de la nacin En estas
condiciones, cabe extraarse de que los autores franceses, al renegar de los
orgenes franceses de la teora del rgano de Estado, la tengan hoy da por una
creacin exclusivamente germnica. Y esto es tanto ms sorprendente cuanto que
los hombres de 1789 delinearon los elementos de esta teora con una firmeza y
una precisin que nadie ha alcanzado' desde entonces. Cuando, por ejemplo,
declaraba Sieys ante la Constituyente que "el pueblo o la nacin slo puede
tener una voz, que es la de la legislatura nacional", y en el sentido de que "slo
puede hablar por sus representantes"; cuando Barnave deca que "el cuerpo
legislativo es el representante de la nacin, porque quiere por ella"; cuando
tambin Barre formulaba el principio de que "la potestad legislativa slo comienza
en el momento en que se constituye la asamblea de representantes" (ver pp. 963 y
979, supra), estos oradores expresaban, con

1001

tanta fuerza como lo hacen actualmente Gierke y Jellinek, la verdad de que el

cuerpo legislativo es jurdicamente el rgano de la nacin. En suma, pues, la
ciencia alemana contempornea no hizo sino formular cientficamente un sistema
que, en realidad, tiene su origen en los conceptos que sobre el rgimen
representativo emiti en Francia la Constituyente. Los alemanes descubrieron la
palabra rgano, pero la Constituyente haba concebido y expuesto claramente la
idea esencial a la que responde esta palabra, a saber, que el rgano quiere por la
nacin.411
378. Se ha objetado, no obstante, que los conceptos representativos de la
Constituyente difieren de la teora actual del rgano de Estado por el hecho de
que, procediendo del principio de la soberana nacional, hacen derivar el poder del
rgano, esencialmente, de una concesin que le fu hecha por la nacin. Al darse
rganos por su Constitucin, la nacin soberana deleg en ellos las diversas
potestades que les encarg ejercer en su nombre. Nos vemos as llevados de
nuevo a la idea de delegacin,

411

Se infiere de esto que de ningn modo puede considerarse fundado el reproche tantas veces
reproducido en contra de los constituyentes de 1791 de que, con su sistema representativo,
establecieron entre la nacin que es supuesta soberana y el cuerpo de diputados que es dueo
efectivo de las decisiones por tomar, un dualismo de potestades que es inconciliable tanto con la
unidad del Estado como con el principio de la soberana nacional. Este reproche fue formulado
an, en ltimo lugar, por Redslob (Die Staatstheorie der franzsischen Nationalversammlung von
1789, pp. 128 ss.). Este autor se apoya en el testimonio de Duguit, el cual sostiene (Traite, vol. i,
pp. 77-78, 338) que, en el concepto francs consagrado por los textos revolucionarios, "la nacin
es una persona distinta del Estado, as como es distinta de los individuos que la componen",
persona que, como tal, es "titular de la soberana originaria". Cmo dice Redslob puede
comprenderse que la Constituyente haya podido declarar soberana a la nacin y conceder a la vez
el ejercicio de la soberana efectiva a representantes, o sea a personas diferentes de la nacin
misma? Semejante contradiccin, aade dicho autor, fue evitada por la teora alemana, la que, por
una parte, atribuye la soberana nicamente al Estado y, por otra parte, define a las autoridades
estatales como capaces precisamente de querer por dichos rganos, de modo que en esta
persona nica, que acta as por sus rganos, estn reunidas de un modo inseparable la
soberana nacional y la soberana real. Pero la Constituyente no es culpable de la contradiccin
que as se le imputa. O, por lo menos, slo es responsable en la medida en que cometi el error de
presentar como representativas a autoridades que, segn el papel que les asignaba la Constitucin
y segn la definicin misma que de dicho papel haban dado los oradores de la Asamblea, en el
fondo y en realidad eran puros rganos. En el sistema efectivamente instituido por la
Constituyente, la nacin soberana no es una persona diferente del Estado (como ya se ha visto,
nms. 4 y 336; ver tambin nms. 388 ss., infra), ni tampoco una persona distinta de las que
orgnicamente son llamadas a querer por ella. Tampoco puede decirse, como lo hacen los dos
autores anteriormente citados, que estas ltimas personas posean el ejercicio delegado de la
soberana, de la cual, por su parte, la nacin slo conserva la sustancia. La verdad es que la
nacin constituye un todo indivisible, una unidad absoluta, con los supuestos representantes en los
cuales halla su voluntad. Para cerciorarse de ello, basta recurrir otra vez a las claras afirmaciones
de Sieys y sus colegas, recordadas anteriormente. Se ver que estas afirmaciones excluyen
cualquier idea de dualismo en esta materia: no dejan lugar a dualismo, ni de personas, ni de
voluntades, ni de soberanas.

1002

de mandato y de representacin, expresada por la Constitucin de 1791 (ver pp.

914 55., supra). Esta idea parece confirmarse por el hecho de que, en el momento
en que la nacin se dio una Constitucin, posea ya jurdicamente cierta voluntad,
pues se hallaba provista de un rgano constituyente por mediacin del cual, en
derecho, era capaz de querer, capaz por lo menos de constituirse; as ocurri,
especialmente en 1791. Si existe, por lo tanto, en el instante mismo en que la
nacin se constituye, una voluntad, y por consiguiente tambin una personalidad
nacional, nada se opone, al parecer, a que las autoridades creadas por la
Constitucin sean consideradas como ejerciendo su voluntad o potestad por
representacin de la voluntad y de la potestad nacional y, por consiguiente, como
representando, en definitiva, a la persona nacin en la total acepcin jurdica de la
palabra representacin.
Sin embargo, esta conclusin sera errnea. Se basa en un anlisis
incompleto de la relacin establecida efectivamente por la Constitucin de 1791
entre la nacin y sus supuestos representantes. Bien es verdad que, en el sistema
de la soberana nacional que adopt esta Constitucin, cualquier poder ejercido
por la nacin haba de fundarse en una concesin nacional, en el sentido de que la
nacin no puede tener ms rganos que aquellos que se asign por su
Constitucin. Esto es lo que deca el art. 1 del prembulo del tt. III de la
Constitucin de 1791, y tambin en este sentido dicho texto y los artculos
siguientes del prembulo creyeron poder referirse a una delegacin o atribucin de
potestad hecha por la Constitucin a las diversas autoridades instituidas por ella.
Pero, si bien estas autoridades slo pueden constituirse y adquirir potestad en
virtud de un acto de voluntad nacional, esto no significa que el poder de que se
hallan investidas proceda, propiamente hablando, de una delegacin, en el sentido
de que dicho poder hubiera sido objeto de una verdadera transmisin realizada
entre ellas y la nacin. Para que fuera posible semejante transferencia sera
preciso, en efecto, que dicho poder haya existido primeramente en la nacin,
antes de pasar a las autoridades constituidas que lo ejercen. Ahora bien, del
examen del rgimen representativo tal como fue fundado en 1791, resulta
precisamente que la nacin, en este rgimen, slo adquiere la potestad de querer,
en orden a las funciones constituidas, por sus "representantes"; por ejemplo, en el
orden legislativo, la potestad nacional no empieza a existir segn la frmula
misma de Barre (ver p. 938, supra) sino en el cuerpo legislativo ya constituido.
As pues, desde el punto de vista jurdico, no es exacto decir que en 1791, la
nacin, por medio de su Constitucin, transmita su potestad legislativa a la
asamblea a quien encargaba de legislar; la verdad es que, al darse un rgano
legislativo, sin el cual no hubiera podido querer legislativamente, creaba su
potestad legislativa: se constitua a s misma en

1003

efecto, un medio de querer en el orden legislativo. Es evidente que la potestad del

rgano legislativo tena su origen en un acto de voluntad nacional, o sea en el acto
constituyente. Pero ste era un acto de creacin y no de transferencia de la
potestad legislativa412.
Del hecho de que los rganos constituidos por la nacin ejercen su poder
eh virtud de un acto primario de voluntad nacional, no hay que intentar deducir,
pues, que lo ejercen tambin en calidad de mandatarios y de representantes,
delegados por la nacin. Esta deduccin, tan comnmente admitida en la literatura
francesa, proviene de un error respecto del alcance exacto de la idea de
representacin. Dicho error, por lo dems, fu afianzado en Francia por la misma
Constituyente, que crey y dijo fundar un rgimen representativo cuando en
realidad haca algo muy diferente. Se hubiera evitado ese error si se hubiera
puesto cuidado en f i j a r debidamente el concepto de representacin.
Cuando se quiere averiguar si una persona encargada de hablar por cuenta
de una colectividad es un rgano o un representante, no es suficiente indagar si,
en el momento en que se le dio dicho encargo, la colectividad ya se hallaba
dotada de personalidad, pues a este respecto se ha observado ya (p. 991) que,
una vez nacido y organizado, el ser colectivo lo mismo puede otorgarse por va
estatutaria nuevos rganos que concederse, por delegacin, un representante.
Pero ante todo es necesario tratar de saber cul es el grado de independencia que
va a gozar en su cargo la persona llamada a actuar por cuenta de la colectividad.
He aqu entonces, de un modo general, cul es el criterio distintivo entre
representante y rgano: si la persona que habla por otra es independiente de sta,
bien sea porque est obligada a conformarse a sus instrucciones o porque su
misin sea revocable, como ocurre en el caso del mandatario, bien sea porque la
voluntad que declara queda subordinada a una ratificacin, como en el caso del
gerente de negocios, bien sea tambin porque sea responsable de la manera
como desempea su misin, lo que ocurre en el

412

Esta conclusin concuerda con el hecho de que, segn el derecho pblico fundado en 1791 y que desde
entonces ha permanecido vigente, el rgano constituyente queda excluido formalmente de cualquier
participacin en los poderes que ha de constituir. El principio francs de la separacin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos, en efecto, se dirige lo mismo contra el rgano constituyente que
contra los rganos constituidos (ver no. 456, infra). Si el cuerpo legislativo no participa en la funcin
constituyente, una Constituyente tampoco posee potestad legislativa. Tiene nicamente un poder: el de
determinar los rganos que habrn de ejercer por la nacin las diversas potestades a constituir. As pues, si
bien es verdad que preexiste al cuerpo legislativo cierta voluntad nacional que se halla realizada en el
rgano constituyente, al menos conviene reconocer que dicho rgano slo proporciona una voluntad a la
nacin desde el punto de vista constituyente, y que no engendra directamente en ella una voluntad
legislativa. La potestad legislativa no se encuentra en las asambleas constituyentes, y stas tampoco la
delegan en las asambleas legislativas, aunque establezcan estas ltimas y Fijen competencia.

1004

caso del tutor, de ello resulta una simple representacin, pues en todas estas
situaciones la voluntad del que acta por cuenta ajena se encuentra subordinada,
bajo una u otra forma, a la voluntad o a los derechos superiores del principal
interesado, al que no hace ms que representar.413 Por el contrario, si es la
voluntad de la persona por la que se habla la que depende, en cuanto a su
formacin, de la voluntad del que habla, entonces ya no hay representacin de
una voluntad por otra, sino que la persona que habla aparece como el rgano de
la que slo por ella puede hablar.
De esto se deduce que las personas fsicas encargadas de enunciar voluntades
en nombre de una colectividad poseen carcter de rganos o de representantes
segn que hayan recibido el poder de querer de un modo discrecional por el ser
colectivo o se hallen dominadas por una voluntad superior que ya se encuentra
realizada en el ser colectivo por medio de sus rganos.414 Ahora bien, segn los
principios del derecho pblico fundado en Francia en 1789-1791, es indudable que
una vez creada la Constitucin por la nacin, por medio de su rgano
413

En este sentido precisamente es en el que, en la esfera del derecho privado, y siguiendo en ello el
ejemplo de los romanos, los juristas llaman a veces al representante el "dueo del asunto". Esto ocurre,
particularmente, en el caso de la gestin de negocios (Cdigo civil, arts. 1373 y 1375). Puede decirse
asimismo, en derecho pblico, que, segn el rgimen representativo, el pueblo es el amo, y que est
representado por sus elegidos? A esta cuestin contestan los autores, ya como Hauriou (ver n. 27, p. 942,
supra), afirmando la autonoma de los representantes", ya como Esmein (lments, 7. ed., vol. i, p. 402),
diciendo que "lo que caracteriza a los representantes del pueblo es el hecho de que son llamados a decidir
arbitrariamente en nombre del pueblo".
414
El derecho pblico alemn ofrece un conocido ejemplo de esta distincin. Junto a sus prncipes y
senados, que eran rganos propios de cada uno de ellos, los Estados alemanes de antes de 1918 tenan
tambin, en el Imperio, un derecho de representacin que se ejerca en el seno del Bundesrat. En efecto,
ste se compona de delegados, enviados por los diversos Estados confederados, y que la Constitucin del
Imperio (art. 6) caracterizaba como "representantes" y "apoderados" de cada Estado. Este calificativo se
justificaba porque los delegados de los Estados ante el Bundesrat haban de conformarse a las instrucciones
que haban recibido de sus Gobiernos respectivos, que los haban nombrado y con relacin a los cuales eran
responsables de sus votos: eran, por lo tanto, pura y simplemente, mandatarios. As pues, mientras que los
prncipes y los senados alemanes, para cada Estado, eran los rganos constitucionales de una voluntad
estatal por formarse y que se formaba efectivamente por ellos, los miembros del Bundesrat haban de
expresar representativamente en esta asamblea una voluntad estatal ya constituida, la misma que se haba
manifestado en las instrucciones dadas a cada uno de ellos por sus Gobiernos particulares (Laband, Droit
public de LEmpire allemand, ed. francesa, vol. I, pp. 365 ss., 383 ss.). En cuanto al Bundesrat, como colegio,
era un rgano, el rgano supremo del Imperio. Hoy da, el Reichsrat, que sucedi al Bundesrat, pero que
slo posee una pequea parte de la potestad del antiguo Consejo federal, es igualmente una reunin de
representantes de los diversos Lnder comprendidos en la Repblica imperial (Constitucin del 11 de agosto
de 1919, arts 60 ss.): el Reichsrat, en efecto, est compuesto de miembros de los Gobiernos de los Lander,
que son delegados en l por esos mismos Gobiernos (ver, sin embargo, en cuanto se refiere a Prusia, la
particularidad establecida en el art. 63). Por otra parte, cabe preguntarse en qu cualidad los Lnder reciben
en l una representacin. La cuestin de saber si tienen carcter de Estados es, en efecto, dudosa (ver, a
este respecto y en sentido diverso, los estudios sobre la nueva Constitucin alemana de Stir-Somlo, pp. 79
ss., de Giese, 2" ed., pp. 65, 200-201, y los autores citados por este ltimo). La modicidad misma de los
poderes del Reichsrat podra inducir a pensar que el Imperio, actualmente, no es ya un Estado federal, sino
un Estado unitario con federacin de los pases contenidos en l.

1005

constituyente, las autoridades constituidas por la nacin para querer en nombre

suyo estn, con respecto a ella, en una situacin de perfecta independencia.
El cuerpo legislativo, en particular, no se limita a expresar a ttulo representativo
una voluntad legislativa preexistente en la nacin, sino que quiere libremente por
sta; en el orden legislativo origina la voluntad nacional; las voluntades que emite
valen por s mismas, no se determinan por instrucciones previas, se sustraen a
cualquier necesidad de una ratificacin nacional y la nacin no puede oponerles su
veto; finalmente, el cuerpo legislativo no incurre en responsabilidad con respecto a
la nacin a causa de las decisiones que haya podido adoptar. En todos estos
aspectos hay que reconocer que no ejerce un poder de delegado o de
representante,415 sino efectivamente un poder de rgano. Y toda esta
independencia caracterstica del cuerpo legislativo proviene de que, como rgano,
encarna de una manera exclusiva, por lo menos en el lmite de su competencia
constitucional, la voluntad entera de la nacin como lo dice Michoud, op. cit., vol.
I, pp. 133 y 143 puesto que, para los objetos comprendidos dentro de este
lmite, la nacin no puede jurdicamente manifestar una voluntad distinta de la
suya.
En esta manera de definir los rganos constituidos no subsiste sino un solo punto
dbil: estos rganos son revocables, la nacin puede modificar sus poderes por
una revisin constitucional e incluso puede retirarles completamente su
"delegacin"; as lo admita, efectivamente, la Constitucin de 1791, sobre todo en
cuanto se refiere al rey. As conserva la nacin un poder sobre sus autoridades
constituidas; as las mantiene dentro de su subordinacin; as tambin, por tanto,
parece salvaguardarse la idea de representacin. Pero esta misma objecin no
puede considerarse decisiva. En efecto, es conveniente observar que, segn el
derecho pblico positivo, la revisin constitucional no puede emprenderse y la
substitucin por rganos nuevos de los rganos anteriormente en funciones no
puede realizarse ms que por el rgano nacional que tiene competen-

415

El representante est dominado por una voluntad ms alta que la suya; se parece en esto .al funcionario,
del que ya se trat en los nmeros 364 ss., supra. No obstante, el representante y el funcionario difieren
esencialmente el uno del otro, pues el primero acta por representacin de una voluntad que es en s una
voluntad libre. Bien es verdad que la voluntad enunciada poj el representante debe hallarse conforme con la
que representa; pero, en suma, enuncia, a ir propio riesgo, Uta voluntad libre. El funcionario, por el
contrario, slo es el agente de ejecucin subalterno de lu voluntad que lo domina.

1006

cia para expresar a dicho efecto la voluntad de la nacin, o sea por el rgano
constituyente, por el mismo que instituy a las autoridades que ahora se trata de
destituir. Ahora bien, acaba de demostrarse que la institucin de estas autoridades
por el rgano constituyente no es una operacin de mandato; por lo tanto, el acto
por el que este mismo rgano les retira su anterior potestad tampoco puede
constituir una revocacin de mandato. Al admitir un estatuto y rganos nuevos, la
nacin no hace sino darse un nuevo modo de formacin de su voluntad y de su
potestad en el orden de las funciones y de los poderes constituidos. En una
palabra, por encima y por fuera de los rganos variables de la nacin no existe
una voluntad nacional de la que stos seran los representantes revocables, sino
que la voluntad nacional slo puede constituirse, en derecho, por medio de los
rganos encargados de producirla en cada una de las esferas de actividad estatal
de la nacin.416
379. C. Aclarado as el concepto de rgano de Estado, conviene ahora
precisar su alcance. Las mismas precisiones que van a drsele acabarn de
proporcionar su justificacin.
Considerando que hubo que buscar otra palabra diferente a la de
representacin para caracterizar de modo exacto la relacin que se establece
entre la nacin y las personas encargadas de querer por ella, la palabra rgano es
un trmino felizmente escogido, en cuanto expresa naturalmente, en esta materia,
dos ideas principales sobre las cuales conviene insistir:
a) Significa, ante todo, que el individuo que desempea la funcin de
rgano opera, no ya como pudiera hacerlo una persona que ejerza, como t a l , un
poder del que fuera el sujeto especial, sino realmente como un instrumento del
que se vale el ser colectivo para el ejercicio de poderes que slo a l le
pertenecen.
Es evidente que el papel que personalmente desempea el individuo
rgano en la formacin de la voluntad nacional es considerable. Y hasta se puede
reprochar a algunos autores que no hayan reconocido e indicado

416

La teora de la delegacin de la potestad soberana por la nacin, despus de haber sido durante mucho
tiempo la teora preponderante en la doctrina del derecho pblico francs (Duguit, Traite, vol. I, pp. 303 ss.,
338 ss.), es rechazada hoy por la mayor parte de los autores: por Duguit (loe. cil., p. 299), por Michoud (op.
cit., vol. i, pp. 287 ss.), por Hauriou (Principes de droit public, 1. ed., pp. 419 ss.; cf. 2 ed., pp. 637 ss.), que
la llama " l a llaga del derecho constitucional francs". Hauriou (op. cit., pp. 434 ss.) propone substituir la
teora de la delegacin por la idea de la "investidura", la cual, a primera vista, parece aproximarse a aquella
otra, anteriormente expuesta, segn la cual, al darse constitucionalmente rganos, la nacin crea su
potestad de querer. Sin embargo, la teora de la investidura, tal como la entiende Hauriou, se reduce en
ltimo trmino a la de la delegacin. En efecto, l mismo declara (op. cit., 1' ed., pp. 438 y 442) que "existe
en la investidura una especie de mandato" dado por la nacin a las autoridades que inviste. Ahora bien, la
idea de mandato implica forzosamente la idea de transmisin de poder.

1007

bastante el carcter evidentemente personal, en ciertos aspectos, de la actividad

que consiste en querer por la nacin. Entre los partidarios de la teora del rgano,
en efecto, hay muchos que sostienen que el individuo rgano no tiene ms funcin
que la de expresar una voluntad cuyos elementos constitutivos se encuentran ya
contenidos, al menos en estado latente, erf la nacin. "Lo que se le pregunta al
rgano dice por ejemplo Mestre (op. cit., p. 2 2 1 ) no es su parecer personal
sobre determinado objeto, sino cul es, respecto de esta materia, la voluntad
general o corporativa." Esto es tanto como decir que el rgano sirve para expresar
la voluntad efectivamente preponderante en el grupo. Otros, como Gierke (ver pp.
993 ss., supra), pretenden que el rgano traduce al exterior una voluntad colectiva
que existe realmente en el interior de la comunidad y que es la resultante o la
sntesis de todas las voluntades particulares que se combinan en ella, de suerte
que las decisiones emitidas por el rgano habran de considerarse como el
producto destilado de todas estas voluntades particulares, fundidas en una
voluntad unificada. Pero este modo de comprender el papel del rgano no est
conforme con la realidad de las cosas. En realidad, las personas colectivas
carecen de voluntad propia; las decisiones tomadas por el rgano se basan en un
acto de voluntad personal de ste. Slo desde el punto de vista jurdico puede y
debe el rgano ser considerado como enunciando la voluntad de la colectividad.
Cuando se dice que esta colectividad quiere por sus rganos, hay que entender
esto como lo indica con mucha exactitud Michoud (op. cit., vol. i, p. 1 3 9 ) en
el sentido de que, en v i r t u d del estatuto jurdico del grupo organizado, se
considera como voluntad del ser colectivo lo que quiere el rgano. El acto de
voluntad de la persona rgano es, segn el mismo autor, "atribuido" por el derecho
a la persona colectiva. Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, p. 219)
expone un concepto anlogo del rgano, definindolo como " u n individuo cuya
voluntad vale como voluntad del grupo". Ms exactamente an, puede decirse
que, por su estatuto, las colectividades en general y la nacin en particular, se han
apropiado de antemano las voluntades y decisiones emitidas por los individuos
que adoptaron como rganos (cf. supra, p. 5 2 ) .
As, el individuo rgano es, por decir verdad, el autor de la voluntad
nacional. El papel personal que desempea en la formacin de esta voluntad es
por lo tanto capital. Y sin embargo, es de notarse que, a diferencia de la palabra
representante, que despierta de inmediato la idea de una persona que acta por
cuenta de otra, la palabra rgano de ningn modo hace resaltar la personalidad
del individuo que quiere por la colectividad. Muy al contrario, esta palabra se
emplea a propsito para ocultar y hacer desaparecer a la persona que desempea
la funcin de rgano. Incluso los autores que con ms precisin reconocen que la
voluntad del

1008

ser colectivo, en derecho, adquiere su consistencia exclusivamente de la de los

hombres que le sirven de rganos, definen al rgano no como una persona, sino
slo como un instrumento (Jellinek, loe. cit.) de voluntad de la colectividad. La
razn de ello, dcese, es que el individuo rgano no tiene, como tal rgano,
personalidad propia (Michoud, loe. cit., p. 134). Especialmente las relaciones entre
el Estado y sus rganos, as como aquellas que se establecen entre los mltiples
rganos del Estado, no son relaciones jurdicas entre personas diferentes. El
Estado y sus rganos no forman en conjunto ms que una sola y misma persona.
Si otra cosa ocurriera, los conceptos de unidad y de personalidad del Estado no
habran podido concebirse.
Todo esto es in dudable, y sin embargo esta manera de justificar la teora
del rgano exige a su vez una nueva explicacin. Es cierto, en efecto, que el
individuo llamado a desempear el papel de rgano es, en principio, una persona,
un sujeto de derechos. Se le trata como tal desde el momento en que ejerce su
actividad a ttulo distinto del de rgano; incluso en sus relaciones con la persona
colectiva es capaz de derechos y obligaciones cada vez que ejerce con respecto a
dicha persona colectiva alguna facultad inherente, no a su funcin de rgano, sino
a su personalidad individual. Cmo puede ocurrir, pues, que esta personalidad
del individuo rgano se desvanezca, o mejor dicho, que se haga caso omiso de
ella, cuando acta en su papel de rgano, y por qu no se le considera ya
entonces como parte integrante del ser colectivo, formando con l una unidad
anloga a la que forman entre s el cuerpo humano y sus rganos?
La explicacin de este ltimo punto, naturalmente, es de orden puramente
jurdico. En lo que respecta especialmente al rgano de Estado, se refiere, ante
todo, al concepto moderno segn el cual la potestad estatal slo pertenece al
Estado mismo, o tambin a la nacin (segn el punto de vista del derecho
francs), en cuanto sta se identifica con el Estado. Segn dicho concepto, la
potestad que ejerce el rgano no puede considerarse como su propia potestad;
tiene al Estado o a la nacin como titular nico, y el rgano no es sino su
instrumento de ejercicio. Ya expresaba parcialmente esta idea Loyseau (Traite des
seigneuries, cap. II, n' 7) al decir que " l a soberana in abstracto es inherente al
Estado, reino o repblica", y que del Estado "se comunica" ya al pueblo en la
democracia, ya al prncipe en las monarquas. Esta misma idea constituye, en el
fondo, la fuente ms importante del principio de la soberana nacional, tal como lo
adopt la Asamblea de 1789 como base del nuevo derecho pblico francs.
Encontr por ltimo su expresin ms firme en la literatura alemana
contempornea, que refiere al Estado, como a su nico titular primordial, toda
potestad de dominacin; a

1009

pesar de las tendencias que inducan a la escuela monrquica alemana a admitir

que la aparicin del rgano es un hecho concomitante con la aparicin del Estado
e incluso constituye el hecho generador del Estado, esta escuela afirma que, una
vez formado el Estado, slo l es el sujeto de toda la potestad de naturaleza
estatal, del mismo modo que el poder* ejercido por un rgano estatal, sea el que
fuere, no se basa en adelante, desde el punto de vista jurdico, sino en el orden
estatutario establecido en y por el Estado; de donde se infiere la distincin
esencial que introdujo esta doctrina entre la soberana del rgano y la soberana
del Estado (Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 104 ss., 125).
380. As pues, la teora del rgano tiene por objeto, en primer lugar, sealar
que, si bien de hecho la voluntad estatal reside y tiene su origen en los hombres
encargados por la Constitucin de querer por el Estado o por la nacin, el poder
que ejercen estos individuos no es en ellos una potestad originaria, un derecho
propio, sino una simple competencia estatal, es decir, una potestad que se ejerce
por cuenta exclusiva del Estado. No obstante, aun partiendo de la idea de que el
Estado es el titular primitivo de la potestad soberana, no podra admitirse que,
por la Constitucin, delega esa potestad en las personas o asambleas que poseen
su ejercicio? No es suficiente el concepto de delegacin para indicar que estas
personas o cuerpos slo poseen una potestad prestada? Y, por consiguiente, no
podr este concepto prestar los mismo servicios que el de rgano?
Ya se contest antes a esta pregunta (ver pp. 1001 ss.) que el Estado no
transfiere por la Constitucin su potestad, sino que se la crea al organizara. Pero,
adems, la construccin jurdica que se resume en la idea de delegacin es
inconciliable con el principio de la necesaria unidad del Estado, y sera contraria a
la doctrina misma, antes recordada, segn la cual la potestad estatal slo puede
concebirse en el Estado; pues implicara, segn la acertada observacin de
Jellinek (loc. cit., vol. I I , p. 250), que el Estado reconocera junto a s, en la
persona del delegado, un segundo titular de su potestad, y as originara un
dualismo en oposicin directa con el objeto mismo que persigue la doctrina
moderna del Estado, nico posible sujeto de la soberana. Este fin slo puede ser
alcanzado mediante una condicin: que se establezca efectivamente que, al
recurrir a personas fsicas para el ejercicio de la potestad estatal, la Constitucin
no las inviste de dicha potestad como delegados, como personas jurdicamente
distintas del Estado, sino que con ello no hace sino constituir la personalidad del
Estado mismo, asegurndole a ste rganos que no constituyen sino un todo con
l. Por lo tanto, el individuo rgano no ejerce un derecho propio, ni tampoco un
derecho delegado; no es, en modo alguno, un sujeto de derechos, al menos

1010

como rgano; luego tampoco posee, como rgano, la cualidad de persona. Todo
esto es tanto como decir que la potestad estatal- no es de las que se prestan a
delegaciones, no slo porque una delegacin de soberana equivaldra a una
enajenacin, como lo demostr Rousseau (Contrat social, l i b . I I , cap. i y l i b .
III, cap. x v ) , sino sobre todo porque, si se admitiese la posibilidad de transferirla
a personas diferentes del Estado, se destruira por ello mismo su carcter
esencial, que consiste en ser una potestad estatal, es decir, una potestad que slo
se concibe en el Estado (cf. supra, n" 86).
Tal es tambin el sentido de la proposicin, tan frecuentemente reproducida
en la literatura actual, de que el rgano ejerce, no ya un derecho subjetivo ni una
capacidad conferida a la persona que desempea la funcin orgnica, sino
nicamente una competencia estatal (ver para la precisin de esta idea los nms.
424 y 428, infra). En estas condiciones, nada se opone a que el Estado posea
mltiples rganos, entre los cuales se repartirn competencias diversas. La unidad
del Estado no puede comprometerse con esto, pues, por su ntima unin con el
Estado, los mltiples rganos no constituyen con l sino un sujeto nico. Tambin
resulta de esto que, si se suscitaran entre estos rganos dificultades de orden
jurdico referentes a la extensin de sus competencias particulares, este l i t i g i o ,
por ms que se instruyera en forma de proceso, no podra considerarse como un
verdadero proceso entre personas adversas y que hicieran valer sus respectivos
derechos, pues todo conflicto de este gnero slo puede dar lugar a un simple
arreglo de competencias en el interior del Estado, sujeto comn de los derechos y
poderes aplicados por sus rganos (Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 249; Michoud, op.
cit., vol. I, pp. 146, 285; cf. n. 8 del n* 428, infra).
381. Tal vez se diga que toda esta construccin abstracta del sistema del
rgano de Estado no altera en nada el hecho de que, en definitiva, la voluntad del
Estado se reduce a la de los individuos que pasan por sus rganos. Pero sera un
error creer que la teora del rgano slo presenta un inters de orden especulativo
y que est desprovista de valor prctico. No solamente es la nica que puede
explicar los hechos de que derivan los caracteres distintivos del Estado corporativo
moderno, como lo reconocen sus mismos adversarios (Duguit, L'tat, vol. i i , pp.
50-51), sino que, adems, proporciona la solucin de muchas cuestiones que sin
ella quedaran indecisas.
Desempea, por ejemplo, un papel decisivo en la cuestin de saber si las
personas o cuerpos designados por la Constitucin para ejercer tales o cuales
atributos de la potestad del Estado pueden delegar total o parcialmente su poder
en otras autoridades, que les substituiran as en el

1011

cumplimiento de su labor. Si no se admite la teora del rgano, cabr vacilar al

discutirles esta facultad. El titular de un derecho subjetivo tiene libertad de
disponer de su derecho trasmitindoselo a otro. Incluso un representante, un
mandatario por lo menos, puede encargar a un tercero que ejecute el mandato en
su lugar (Cdigo c i v i l , art. 1994; Aubry y Rau, Cours de droit civil franeis, 5*
ed., vol. v i , pp. 173 ss.; cf. Esmein, lments, 1* ed., vol. i, p. 469 n.). Por el
contrario, la posibilidad de tal substitucin por parte del rgano no puede
concebirse ni por un instante, pues en el poder ejercido por l no existe nada
subjetivo. El rgano no posee un derecho delegado y susceptible de
subdelegacin, sino nicamente una competencia que ha de ejercer en los
trminos mismos, o sea dentro de las formas y bajo las condiciones en que le ha
sido atribuida por la Constitucin (sobre esta cuestin ver las observaciones que
se presentaron supra, p. 5 4 1 ; cf. Esmein, "De la dlgation du pouvoir lgislatif",
Revue politique et parlemenaire, vol. i, pp. 202 ss.).
El inters prctico de la distincin entre el rgano y el representante se
descubre tambin al abordar la cuestin de las responsabilidades que pueden
incumbirles respectivamente. As como el representante responde normalmente
de los actos punibles que haya podido cometer en el ejercicio de su funcin, la
irresponsabilidad que es propia del Estado, al menos dentro de la esfera del
derecho interno y en lo que concierne a aquellos de sus actos que se refieren al
ejercicio de su pura potestad imperativa (ver supra, pp. 207 ss.), implica
necesariamente la irresponsabilidad correspondiente de sus rganos, ya que
stos, cuando funcionan dentro de la rbita de su competencia, son el mismo
Estado que quiere y acta. Este es, en gran parte, el fundamento de la
irresponsabilidad, que constituye uno de los rasgos caractersticos de la condicin
jurdica del rgano de Estado propiamente dicho, o sea de las personas o
asambleas que tienen el poder de querer por el Estado de un modo totalmente
independiente. Tal es el caso de una Constituyente, del monarca en el rgimen de
la monarqua pura y del cuerpo legislativo. Recprocamente, las personas
colectivas distintas del Estado, que carecen de potestad dominadora, no pueden
atrincherarse detrs del principio de la irresponsabilidad que deriva, en provecho
del Estado, de la energa especial de su poder. As pues, la teora del rgano
entraa, por lo que a aqullas se refiere, la consecuencia de que sern
directamente responsables, civil e incluso penalmente, de los actos punibles o
delictivos que pudieran cometer sus rganos con ocasin y en el ejercicio de sus
funciones, pues, mediante el rgano, es la colectividad misma la que quiere y
acta; la falta del rgano es, pues, la falta de la colectividad misma (sobre la
responsabilidad de las personas colectivas por la actuacin de sus rganos, ver
Michoud, op.

1012

cit., vol. i i , cap. x, y sobre la del Estado, ibid., vol. i, pp. 272 55., vol. 11, pp. 231
ss., 257 ss., con la bibliografa indicada en esos diversos l u gares).417
382. b) La palabra rgano tiene por objeto, en segundo lugar, sealar que el
rgano no se identifica con las personas fsicas que desempean la funcin
orgnica. A diferencia de la palabra representante, que llama directamente la
atencin sobre la persona que ha de actuar por otra, la palabra rgano hace
abstraccin de los individuos encargados de querer por el Estado. Es un trmino
impersonal, que nicamente se refiere a la organizacin estatal y que relega al
ltimo plano a los indivi-

417

Otra consecuencia, ya sealada (p. 761), de la teora del rgano es que los acuerdos o manifestaciones de
voluntades comunes e idnticas que pueden producirse entre autoridades encargadas de querer en nombre
del Estado no pueden constituir contratos en el sentido propio de la palabra. Tanto si las dos Cmaras que
constituyen el cuerpo legislativo se ponen de acuerdo y ocurre as despus de negociaciones entre ellas para
adoptar un texto, como si la ley se engendra en concurso por las voluntades concordantes del Parlamento y
de un monarca, es muy posible que exista aqu un caso de Vereinbarung (Jellinek, System der subjektiven
ffentl. Rechte, 2* ed., pp. 204 ss. ) , pero no existe, en ningn grado, acto contractual, puesto que un
contrato supone tratos entre personas diferentes; y las dos Cmaras, el Parlamento y el monarca, quieren
en nombre y por cuenta de una persona nica, que es el Estado; tales autoridades actan en este aspecto
como rganos de la persona estatal, o mejor dicho, constituyen el rgano complejo de la legislacin. Con
mayor razn, no pueden considerarse dentro de la categora de los contratos los entendimientos o
acuerdos, por lo dems frecuentes en la prctica, que se producen entre servicios administrativos, por
ejemplo entre diferentes ministerios; pues un ministerio, aunque se le considere en la persona de su jefe, el
ministro, ni siquiera es un rgano de la persona estatal, sino nicamente un departamento, una subdivisin
del organismo administrativo. Un contrato propiamente dicho no puede concebirse entre dos ministerios,
como tampoco puede concebirse entre oficinas de una misma casa de comercio. Cuando dos rganos o
servicios administrativos entran en negociaciones y llegan a un arreglo, es siempre y nicamente el Estado el
que, en definitiva, habla y acta por ellos; ahora bien, el Estado no puede contratar consigo mismo,
obligarse a s mismo. Por lo que se refiere especialmente a los servicios administrativos, sus agentes slo
operan como autoridades subalternas subordinadas a una autoridad estatal superior y comn, que puede
anular los actos concluidos entre ellos; tales actos, pues, no pueden originar entre ellos lazos contractuales,
que constituyan obligaciones efectivas. Diferente es el caso en que se concluyese un convenio entre el
Estado, actuando a travs de sus rganos o agentes competentes, y, por ejemplo, un municipio: el concepto
de contrato se encuentra aqu plenamente realizado, ya que el municipio es una persona administrativa
distinta. Ni el rgano del Estado, ni los servicios pblicos o departamentos ministeriales del Estado, poseen
ese carcter de personas jurdicas distintas. Ver, adems, en la obra anteriormente citada de Michoud, vol.
1, pp. 133, 143-144, la enumeracin de otros mltiples intereses que se refieren a la distincin entre el
rgano y el representante. Por ejemplo, en lo que se refiere a los poderes electorales que corresponderan a
una colectividad, debe observarse que, en principio, el derecho de voto no puede trasmitirse a un tercero:
este derecho, por lo tanto, no es susceptible de ejercerse por un representante (ver no 420, infra); por el
contrario, es natural que el poder electoral de la colectividad se ejerza mediante el rgano de sta, ya que,
al no constituir el rgano sino un todo con la persona colectiva, te esta persona misma la que, a travs de su
rgano, hace uso de su derecho de voto.

1013

duos, cuyo concurso es indispensable sin embargo para el funcionamiento de esta

organizacin. Indudablemente, el valor y las actitudes personales de los hombres
que sirven de rganos al Estado tienen para ste gran importancia desde el punto
de vista poltico; pero desde el punto de vista jurdico, la consideracin de su
individualidad es indiferente. La razn de ello es que no hay que confundir al
rgano con la o las personas que se hallan, en un momento determinado,
investidas de un cometido orgnico (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. I I ,
pp. 251 ss.; G. Meyer, op. cit., 7* ed., p. 18, texto y n. 4 ).
As ocurre en cuanto al rgano legislativo. Ante todo, hay que tener por
cierto que el rgano legislativo no es cada diputado en particular; e incluso,
aunque esto sea discutido, no puede decirse que cada diputado sea un rgano
legislativo. El rgano legislativo es nicamente el cuerpo de diputados, tomado en
su conjunto y estatuyendo por mayora de sus miembros (Saleilles, Nouvelle
Revue historique, 1899, p. 600; cf. Duguit, L'tat, vol. II , pp. 148-149; Michoud,
op. cit. vol. i, p. 145; en sentido contrario, ver Saripolos, op. cit., vol. I I , pp. 86
ss.). La Constitucin de 1791 (tt. III, prembulo, art. 3) lo deca claramente: " El
poder legislativo se delega en una Asamblea nacional, compuesta de..." El art. 2
(ibid.) repeta: "Los representantes son el cuerpo legislativo y el rey" (cf. tt. III ,
cap. n i , seccin 1, art. 1: " La Constitucin delega en el cuerpo legislativo los
poderes siguientes..."). Bien es verdad que otros textos (por ejemplo, tt. III,
prembulo, art. 3; cap. I, seccin P, arts. V ss., y seccin 3, arts. 1' ss., 7) daban a
cada diputado individualmente el nombre de representante. Pero esta calificacin
no estaba en absoluta conformidad con las ideas que haban inspirado la creacin
constitucional del rgimen representativo en 1789-1791; existe sobre este punto el
testimonio de Sieys, uno de los promotores de dicho rgimen: "Slo por abuso
tomamos individualmente el ttulo de representantes; aqu no hay ms que un
representante, el cuerpo de la Convencin" (Moniteur universel, 7 termidor, ao m
) . El diputado slo puede ser calificado como representante en el sentido de que
es miembro del rgano colegiado en que reside el poder representativo.
Pero hay que ir ms lejos an. No slo el diputado, considerado
aisladamente, no es un rgano, sino que adems el rgano legislativo no debe
identificarse con el conjunto de los diputados que componen, en un momento
dado, la asamblea legislativa. As tambin, y suponiendo que, segn el derecho
establecido por la Constitucin de 1875, la funcin presidencial entrae para el
Presidente de la Repblica un poder de rgano, el rgano ejecutivo, no se trata de
la persona que, en un momento dado, ocupa la Presidencia, lo mismo que en la
monarqua el rgano real

1014

no se confunde con la persona fsica que reina en el momento. As tambin, el

cuerpo electoral, como rgano de nombramiento, no consiste slo en aquellos
ciudadanos actualmente en vida que tienen capacidad de electores. La razn de
ello es que los individuos que se suceden en la funcin de rgano son efmeros y
mudables; en tanto que se renuevan, el rgano, por el contrario, permanece
estable e idntico. Este es el concepto que expresaban los antiguos legistas
franceses, al decir: " E l rey nunca muere" (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 332-333). Los
ingleses se expresan del mismo modo: " [ L o s monarcas] Enrique, Eduardo o
Jorge pueden morir, pero el rey les sobrevive a todos" (Jellinek, loe. cit., vol. I I , p.
2 5 3 ) . Asimismo, los hombres que constituyen el cuerpo legislativo pueden variar
durante el curso de las diversas legislaturas, pero las leyes que emanan de estas
sucesivas asambleas quedan como obra de un solo y mismo rgano. En una
palabra, el rgano no es tal individuo o tal asamblea de personas fsicas, sino el
Parlamento, el monarca, el Presidente, "como institucin", segn dice Jellinek
(System der subj. ffentl. Rechte, 2^'ed., p. 138). El rgano es continuo y
permanente. La perpetuidad del Estado no es ms que la perpetuidad del
rgano.418
As se explica que la consideracin de los individuos que desempean la
funcin de querer por el Estado no se transparente en la palabra rgano. La
verdad es, en efecto, que el poder orgnico ha sido ligado por la Constitucin a la
funcin de rgano antes que a la persona investida de dicha funcin.419 Con esto
se confirma la doctrina, ya expuesta anteriormente (nms. 347 y 3 6 9 ) , segn la
cual el rgano, si es electivo, o tambin el representante, como se deca en 1791,
recibe su poder, no ya de la eleccin, sino de la Constitucin misma. Esta doctrina
se halla efectivamente conforme con la idea que se form la Constituyente del
fundamento de la representacin. Segn el concepto aceptado en dicha poca, es
en la Constitucin donde la nacin "delega" su potestad en

418

No es esa, en el fondo, la verdadera razn por la que se justifica la no caducidad de las proposiciones de
ley adoptadas por la Cmara de Diputados, cuando llega el final de la legislatura, antes de que hayan sido
adoptadas tambin por el Senado? Las legislaturas slo son temporales: el rgano legislativo no perece
jams. Ver sobre este punto y, en parte, en este sentido: Esmein, lments, 6* ed., pp. 984 ss.; Hauriou,
"L'institution et le droit statutaire", Recueil de lgislation de Toulouse, 1906, p. 147 n.
419
Si el rgano se confundiese realmente con la persona fsica que desempea su panel, la cualidad de
rgano sera indeleble en dicha persona y todos los actos, cualesquiera que tueien, realizados por ella,
seran actos de rgano, ya que dicha persona es una y permanece siempre igual a s misma. En realidad, los
nicos actos que, por parte de ella, tengan valor de actos de rgano, son aquellos que realiza a ttulo de
rgano y segn las formas especiales que condicionan la actividad del rgano. As pues, la persona fsica se
reduce a revestirse de la funcin de rgano, del mismo modo que un oficial o un funcionario reviste el
uniforme que lo capacita para ejercer los poderes inherentes a su funcin.

1015

autoridades representativas. La Constitucin crea los poderes representativos, en

el sentido de que determina objetivamente los rganos que podrn querer por la
nacin, y adems regula el modo de designacin y la competencia de dichos
rganos. Pero la Constitucin no designa subjetivamente a los individuos que
habrn de ejercer el poder representativo, sino que se l i m i t a a f i j a r los
procedimientos mediante los cuales estos individuos sern designados
posteriormente. Esto es evidente para el cuerpo legislativo, pues la Constitucin
instituye y organiza un colegio de diputados-legisladores, pero no nombra ella
misma a los diputados. Esto es visible tambin, en una repblica, para el jefe del
Ejecutivo, pues la Constitucin crea una presidencia a la que tal vez conceda
poderes de naturaleza representativa, pero no puede nombrar a los sucesivos
presidentes. Ser, pues, necesario, bajo el imperio de la Constitucin y a medida
que se produzca una terminacin de legislatura o una vacante presidencial,
proceder a nombramientos o a elecciones que tendrn por objeto designar los
titulares de los poderes representativos. Pero, obsrvese bien, no es en el
momento de la eleccin cuando se opera el fenmeno generador de la
representacin; no es la eleccin la que confiere al representante la cualidad
representativa, sino que esta cualidad le ha sido atribuida previamente por la
Constitucin.420 Asimismo, no es la eleccin la que crea el rgano, como tampoco
la funcin instituye ni determina los poderes que entraa. Estos poderes han sido
creados por la Constitucin; el elegido los encuentra incorporados a la situacin
para la cual se le nombra. En una palabra, la eleccin slo designa a los
individuos que habrn de desempear provisionalmente el papel de rgano o que
habrn de ocupar los puestos representativos instituidos previamente por la
Constitucin. Encontramos as de nuevo la conclusin que ya se dedujo en otro
terreno (ver pp. 930 ss., supra), a saber, que la eleccin no constituye una
delegacin de poder, sino que slo tiene el alcance de una designacin de
personas.421

420

Otra cosa ocurre en las Constituciones plebiscitarias, en las que el plebiscito se refiere a la vez a los
poderes representativos y al hombre que habr de poseerlos. Aqu, la Constitucin confunde al rgano con
el hombre elegido como titular de la funcin. Esta es una de las principales diferencias que separan al
rgimen plebiscitario del rgimen representativo.
421
Hauriou (Prcis, 6' ed., p. 62) expres ideas anlogas, slo que en trminos que parecen discutibles: " E s
el cuerpo electoral soberano, en el que se encuentra el depsito de la potestad pblica, el que, por una
especie de acto creador, pone a disposicin de una administracin pblica el poder, y al mismo tiempo,
delega este poder en rganos. En la realidad de las cosas, esta delegacin por el cuerpo electoral no se
renueva totalmente en cada eleccin. Lo que se renueva es la delegacin de los poderes a tal o cual
personaje elegido, pero, en cuanto al poder puesto a disposicin de una administracin pblica para ser
ejercido por sus rgano*, la delegacin es permanente y regulada por la ley. Este arreglo se hace posible
mediante la distincin entre el puesto y el titular del puesto: se regulan por la ley, de una vez Conspor todas,
las atribuciones del puesto, y despus se delega a alguien en el puesto." La distincin establecida por
Hauriou entre el puesto y sus sucesivos ocupantes (ver tambin Principes de droit public, 2" ed., p. 646) es
perfectamente exacta. Pero en modo alguno existe la doble delegacin de potestad de que habla dicho
autor. Al organizarse mediante su Constitucin, la nacin no delega su potestad, sino que la crea, como se
ha dicho anteriormente (p. 1002). Y en cuanto al cuerpo electoral, el acto mediante el cual nombra a los

1016

383. D. Hay queaveriguar ahora y sta es una parte a la vez importante y

delicada del asunto de quin o de quines son rganos los individuos o
asambleas investidos del poder de querer por la nacin. Acerca de este punto, el
pensamiento de la Asamblea nacional de 1789 no deja lugar a dudas. Son los
rganos de la nacin; y la Constituyente entenda por sta la colectividad
indivisible y permanente de los nacionales. Mediante su Constitucin, la nacin se
ha dado rganos para expresar su voluntad. En adelante, las decisiones
formuladas por esos rganos constitucionales habrn de ser consideradas
jurdicamente como la voluntad del cuerpo nacional. Y la Constituyente no
distingua, a este respecto, entre los rganos electivos y los rganos no electivos,
pues segn la Constitucin de 1791, el rey y la Asamblea legislativa eran
"representantes" de la nacin con el mismo ttulo y en el mismo sentido.
Evidentemente, los poderes o atribuciones de la Asamblea eran notablemente
ms extensos y ms fuertes que los del monarca. No obstante, en lo que se refiere
al fundamento del carcter representativo de estos rganos, la Cons-

individuos que desempearn el papel de rganos consiste en una simple designacin de personas y no en
una operacin de trasmisin de poder.
No puede aceptarse, pues, la doctrina emitida sobre este punto por Duguit (L'tat, vol. I I , pp. 173-174;
Traite, vol. i, pp. 338-339), quien ensea que, segn la Constitucin de 1791, los diputados, en la eleccin,
reciben un mandato que les da la nacin, de modo que "adquiere la asamblea, por el hecho de la eleccin, el
derecho de querer por la nacin". Suponiendo que el rgimen representativo se fundara en un verdadero
mandato, lo que como se ha visto (n9 377) no era el caso del sistema de 1791, este "mandato" hubiera
estado contenido en el acto constituyente, pero no en el acto electoral. No es por la eleccin como la nacin
confiere a sus diputados el poder de querer por ella, sino que se lo ha conferido, de una vez por todas, por la
Constitucin que se ha dado. O mejor dicho, lo ha conferido, de una manera impersonal, a la asamblea
legislativa, y es indirectamente tambin, por el hecho de que lleguen a ser miembros de dicha asamblea,
como los diputados lo adquieren a su vez. En otros trminos, el representante no adquiere su carcter
representativo de su origen electivo, sino realmente de la naturaleza de los poderes que la Constitucin
confiere a la funcin de que se halla investido. As se desprende de los textos constitucionales de 1791 y de
las explicaciones que dieron los primeros constituyentes. Segn estos textos y segn el testimonio de sus
autores, para saber si nos hallamos en presencia de un personaje representativo no hay que fijarse en el
procedimiento que sirvi para nombrar a dicho personaje, sino interrogar a la Constitucin y ver si confiri a
su funcin la potestad de querer por la nacin (ver n" 369, supra). En todos estos aspectos, es decir, del
mismo modo que la Constitucin crea el rgano, reservando para despus la designacin de los individuos
que habrn de desempear la funcin orgnica, la creacin constitucional del rgano o del "representante"
ofrece muchas diferencias con una delegacin o un mandato.

1017

tituyente al parecer no admiti que, por efecto de la eleccin, se estableciera entre

la asamblea de diputados y el pueblo una relacin ms especial y ms estrecha
que entre el ltimo y el rey. El cuerpo elegido de los diputados y el rey son
igualmente representantes en cuanto ambos quieren, cada uno dentro de su
esfera, por la nacin.
Y sin embargo, es indudable que la asamblea elegida por los ciudadanos se
halla con respecto al pueblo en una relacin muy distinta que el rey. La facultad
que tiene el pueblo de reelegir o de cambiar a sus diputados en cortos intervalos,
le asegura, en efecto, una constante influencia sobre el cuerpo legislativo y unos
medios de accin que no tiene respecto al monarca, ya que ste es independiente
del pueblo a causa de que su ttulo constitucional, aunque pueda revisarse, no
est sometido a una renovacin peridica. Pero la Constituyente no se fij en esta
diferencia, al menos para la determinacin del concepto de representacin. Desde
el punto de vista representativo, coloc al rey y al cuerpo de diputados al mismo
nivel. Por lo dems, cuando determin las relaciones del cuerpo de diputados con
el pueblo, la Constituyente se preocup sobre todo de impedir la subordinacin de
los elegidos a los electores (cf. n. 1 del n9 395, infra). No trat de establecer un
sistema de gobierno de opinin, en el cual el pas estara gobernado por sus
elegidos, debiendo stos permanecer en estrecha unin y en armona permanente
con l, sino que la idea de los constituyentes de 1791 fu ms bien la de que el
pueblo debe tener gobernantes que acten por su cuenta y realicen sus asuntos.
El nico papel del pueblo, en este concepto, es elegir sus diputados, pero esta
eleccin no tiene ms significado que el de una eleccin y un nombramiento de
personas. En una palabra, la Constituyente orient al rgimen representativo, no
ya en el sentido democrtico, ni tampoco en el sentido liberal del gobierno de
opinin, sino realmente en el sentido del gobierno de autoridad. El cuerpo
legislativo emite entonces sus decretos, no bajo el impulso de la voluntad popular
o del sentimiento pblico, sino puramente en virtud de su propia potestad. Por lo
dems, este concepto gubernamental encajaba perfectamente con las tendencias
interesadas de la clase social que dirigi la Revolucin en sus comienzos. Al
asegurar la i n dependencia y la preeminencia de la asamblea electiva, lo mismo
respecto del pueblo que con relacin al rey, la burguesa, que contaba con
hacerse elegir y que dispuso de los medios para ello gracias al sistema electoral
establecido en la Constitucin de 1791, slo trataba de asegurar su propia
preponderancia, y con esta intencin fund, en dicha poca, un rgimen de
representacin autoritaria.
En suma, pues, la idea de la Constituyente consisti en admitir que l.is
personas o cuerpos representativos son rganos nacionales, en el sentido de que
en cada uno de los momentos de la vida sucesiva de la nacin expresan por s
mismos y por s solos la voluntad de la colectividad unificada de los ciudadanos.
Tal es la doctrina que han persistido en sostener los autores que se mantuvieron
fieles a las ideas de los hombres de 1789-1791, y as es tambin como Esmein
especialmente (lments, 7* ed., vol. i, p. 402) entenda la representacin, cuando
escriba: "Los representantes son llamados a decidir libre y arbitrariamente, en
nombre del pueblo, el cual se supone que quiere por la voluntad de ellos." Pero,

1018

por otra parte, y por completa que sea la independencia de los representantes, la
Constituyente no dej de admitir que ejercen sus poderes por representacin de la
nacin, y ello porque la nacin misma los ha capacitado, por su Constitucin, para
querer por ella. Como dice Esmein, deciden "en nombre del pueblo" y es el pueblo
mismo el que expresa por ellos su voluntad. As pues, segn el concepto inicial del
derecho pblico francs, los individuos o cuerpos representativos son realmente
rganos de la nacin, o sea de la colectividad de los nacionales, como persona
una, indivisible y permanente.
384. A este concepto se opone otro que, hasta ayer mismo, conserv el
crdito de los autores alemanes. En l no se admite que la nacin, o sea la
colectividad de los nacionales formando una persona jurdica, sea susceptible de
tener rganos propios. No hay en el Estado, dice la escuela alemana, ms
personalidad estatal que la del Estado mismo. El solo es sujeto de derecho, l solo
es el sujeto de la potestad del Estado. Y por Estado entiende esta escuela una
persona pblica totalmente distinta de la nacin. Indudablemente, se reconoce en
esta doctrina que la nacin es un elemento esencial del Estado y que ste no
podra concebirse sin ella; pero se aade que la nacin no es ms que uno de los
factores que concurren en la formacin del Estado. El Estado, dcese aqu, resulta
ante todo de la organizacin dada al grupo nacional, por lo que aparece como un
ser orgnico superior a la nacin. Esta no se identifica con l, sino que slo es una
parte del todo estatal. Una vez constituido, el Estado no puede considerarse como
la personificacin pura y simple de la nacin, lo mismo que la nacin no puede
considerarse como el sujeto de los derechos estatales, y por otra parte, la nacin
no tiene por s misma ninguna personalidad propia, ni es titular de derechos
particulares dentro del Estado (ver supra, n 94) .
De esta teora se deriva la importante consecuencia de que las personas o
colegios designados con el nombre de rganos no son los rganos de la nacin,
sino nicamente los rganos del Estado. Y as ocurre incluso en lo que se refiere a
aquellos rganos que los ciudadanos han de elegir por mandato de la
Constitucin. Tal es especialmente el caso de las asam-

1019

bleas que proceden de eleccin popular; el hecho de que sean elegidas por el
cuerpo de ciudadanos no basta a hacerlas considerar como rganos del pueblo;
con este ltimo no tienen ms relacin que la de la eleccin; los miembros del
pueblo, al elegir los diputados, slo realizan un acto de nombramiento; la
asamblea electiva no es un rgano popular, sino puramente u i j rgano del
Estado. En otro tiempo, Laband confiri a esta doctrina la autoridad de su nombre.
Segn este autor (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 442 55.), la calificacin de
"representantes del conjunto del pueblo", que se aplicaba a los miembros del
Reichstag por el art. 29 de la Constitucin de 16 de abril de 1871, tena por nico
objeto establecer el principio de que el diputado al Reichstag no es mandatario de
su colegio particular y no se halla sometido a las instrucciones de sus electores.
Por lo dems, Laband declaraba que el Reichstag no es, propiamente hablando, ni
una representacin ni menos un rgano del pueblo alemn. La razn jurdica que
de ello daba Laband es que " e l conjunto del pueblo alemn no tiene una
personalidad diferente de la del Imperio; no es un sujeto de derechos, y carece
jurdicamente de voluntad".422 " Los miembros del Bundesrat son realmente
"representantes de los Estados confederados", porque estos Estados son a su vez
"sujetos de derechos", que tienen, como tales, rganos propios, por mediacin de
los cuales pueden darse delegados o apoderados al Bundesrat. As, si esta
asamblea, en su conjunto, es un rgano del Imperio, al menos los miembros
individuales que la componen son realmente representantes. Por el contrario, el
pueblo alemn, como no es una persona jurdica, no est capacitado para tener
representantes ni rganos propios. En lo que concierne en primer lugar a los
miembros individuales del Reichstag, la denominacin de representantes, dice
Laband, no podra tener ninguna significacin jurdica positiva, pues "en toda su
situacin jurdica no existe un solo punto subordinado a los principios de derecho
que rigen la procuracin, los plenos poderes o el mandato". Por otra parte, en
cuanto al Reichstag mismo, "hay que considerar como no jurdico el concepto
segn el cual el pueblo, por medio del Reichstag, que es su representante,
participa continuamente en los asuntos del Imperio". En vano se ha sostenido que
el Reichstag formaba, frente a los Gobiernos autoritarios representados en el
Bundesrat, una asamblea en cuyo seno la voluntad y las aspiraciones del pueblo
alemn, considerado en su unidad federal, hallaban su expresin regular y
autorizada (cf. Deslandres,

422

Esta afirmacin de que el pueblo alemn no tiene personalidad propia, por lo dems, no puede
sorprender por parte de Laband. Se encuentra forzosamente llevado a ella por su teora sobre l:t naturaleza
del Imperio, teora segn la cual como se vio anteriormente ( p , IOS) di.lio I m p c i i o personifica, no ya al
pueblo alemn, sino a la colectividad de los Estados confederados.

1020

Revue du droit public, vol. xm, pp. 446 ss.). Esta manera de caracterizar a la
Cmara electiva del Imperio quizs est justificada desde el punto de vista
filosfico, histrico o poltico, deca Laband, pero desde el punto de vista jurdico
es inconciliable con el hecho de que, segn el derecho positivo, la participacin del
pueblo en la actividad y en las decisiones del Imperio se reduce nicamente al
poder de nombrar los diputados al Reichstag por medio del sufragio universal.
Seguramente resulta de esto, para el pueblo alemn, cierta facultad de i n f l u i r
jurdicamente en la conducta poltica del Imperio. No obstante, esta influencia slo
existe en la medida del derecho electoral que corresponde a los ciudadanos.
Pues, una vez elegidos, los diputados son independientes del cuerpo electoral, y
reciben su potestad, no ya de l, sino directamente de la Constitucin. En estas
condiciones no se puede decir que la relacin existente entre el Reichstag y el
pueblo sea una relacin de representacin, sino que slo es una relacin de
nombramiento. La participacin del pueblo en la direccin de los asuntos del
Imperio no es continua, en efecto, sino que se l i m i t a a una actuacin pasajera,
peridica, consistente en elegir y nombrar a los diputados. Terminada la votacin,
cesa toda cooperacin del pueblo en las decisiones del Imperio. Laband deduca
de esto que si se persista en calificar al Reichstag como representacin nacional,
no sera "'desde el punto de vista de sus obligaciones y de sus derechos, sino
nicamente desde el punto de vista de su formacin y de su composicin". En
cualquier otro aspecto, " e l Reichstag, dentro de la rbita de su competencia, se
encuentra, lo mismo que el Emperador, investido de derechos propios e
independientes; y no es representante de la colectividad del pueblo en sentido
diferente a como pueda serlo el Emperador mismo".
Tal es la teora que, bajo la Constitucin de 1871, prevaleci en la literatura
alemana. En Francia, varios autores han llegado a conclusiones anlogas
partiendo de la idea de que, en la eleccin de sus diputados, los miembros activos
de la nacin no tienen ms papel que el de hacer una eleccin y un
nombramiento. Michoud especialmente (op. cit., vol. i, p. 289) escribe a este
respecto: " L a eleccin no es un mandato dado por los electores. Es nicamente
un escoger, un procedimiento de seleccin imaginado para dar al Estado una
representacin capaz de proveer a las necesidades que debe satisfacer."
Saripolos (op. cit., vol. I I , p. 99) formula enrgicamente igual idea: " E l cuerpo
electoral es un rgano del Estado y el cuerpo legislativo elegido por l es otro
rgano del Estado; entre ellos no existen relaciones jurdicas" (ver en el mismo
sentido Orlando, op. cit., Revue du droit public, vol. m, pp. 24 ss. y Principes de
droit public, traduccin francesa, pp. 102 ss.; cf. Dandurand, op. cit., pp. 60-72).
385. No obstante, estas conclusiones fueron impugnadas por Jellinek,

1021

que trat, en su Allg. Staatslehre (ed. francesa, vol. II, pp., 271 5 5 ) , de dar una
nueva definicin jurdica del rgimen representativo, muy diferente de la usual
anteriormente en la literatura del derecho pblico. Jellinek reconoce (loe. cit., vol.
11, pp. 228-229, 2 4 1 , 274 ss.) que el cuerpo electo de los diputados es
esencialmente un rgano y hasta un rgano directo del Estado; y se pronuncia
tambin resueltamente contra las teoras que fundan el rgimen representativo en
un mandato otorgado por el pueblo a sus elegidos. Pero, aade, por importantes
que sean estos dos primeros puntos, su reconocimiento slo proporciona un
anlisis muy incompleto de la institucin de la representacin, y sobre todo, no se
puede deducir de este reconocimiento que entre el pueblo y las Cmaras electas
no exista otra relacin jurdica que la del simple nombramiento. Considerando esta
deduccin, la doctrina reinante cometi la falta de hacer caso omiso del punto
capital de todo el sistema representativo, y tambin se pone absolutamente en
contra de las realidades de hecho. En efecto, pretender como lo hace la teora
clsica de la representacin que despus de la eleccin no persiste ningn lazo
jurdico entre el pueblo y sus elegidos es tanto como decir que para el pueblo es
indiferente que sus diputados hayan sido nombrados por sufragio universal o por
sufragio restringido, por sufragio directo o indirecto. Ms an, segn esta teora,
no podran establecerse diferencias, en cuanto a sus relaciones con el pueblo,
entre las asambleas seoriales compuestas de miembros hereditarios o de
representantes nombrados por el monarca y las asambleas populares procedentes
de la eleccin por el cuerpo de ciudadanos. Cmo comprender entonces las
transformaciones tan profundas que se han realizado en los Estados
contemporneos por medio de reformas electorales tratando de ampliar el derecho
de sufragio, y las luchas apasionadas que el pueblo ha sostenido en todas partes
por la conquista del derecho de voto individual? Del mismo modo, cmo explicar
el sistema de las legislaturas de duracin limitada y la necesidad de la renovacin
peridica de los poderes de los elegidos, la institucin tan caracterstica de la
disolucin y, por ltimo, la institucin de la publicidad de los debates y de las
votaciones parlamentarias, que tiene por objeto asegurar el control de los
electores sobre los actos de los elegidos? La verdad es que estas mltiples
instituciones no son susceptibles ms que de una sola explicacin: todas ellas
aparecen como medios de derecho, que tienen por objeto y por efecto convertir a
la asamblea electa en un rgano que represente especialmente al pueblo, es
decir, que sirva especialmente para expresar, en un grado ms o menos amplio,
las opiniones y la voluntad del pueblo. Significan , pues, indudablemente, que
entre el pueblo que elige y los rgano estatales elegidos por l existe una relacin
jurdica de naturaleza par

1022

ticular, de tal ndole que se hace imposible establecer, en el terreno del derecho,
una distincin esencial entre estos rganos populares y los dems rganos de
Estado. Cualquier teora del rgimen representativo que no tenga en cuenta esta
distincin y que asimile ambas clases de rganos bajo el pretexto de que, una vez
elegido, el cuerpo de diputados es independiente de los electores, slo es, para
Jellinek, una construccin sin fundamento, que no puede dar de este rgimen sino
una idea incompleta e incluso falsa.
Segn Jellinek (loe. cit., vol. H, pp. 241, 278 ss., 481 ss.), el rgimen
representativo moderno implica esencialmente que el pueblo es el rgano o, por lo
menos, un rgano del Estado. Para darse cuenta de ello, segn este autor, es
conveniente comparar la democracia directa con la democracia representativa. En
un pas de gobierno popular directo como Suiza, el pueblo es un rgano colegiado
del Estado, investido del poder de querer y decidir por s mismo. En la democracia
representativa, dice Jellinek, el pueblo es tambin rgano del Estado, slo que en
vez de querer por s mismo, quiere mediante un subrgano, la asamblea de
diputados; tiene que elegir dicha asamblea que es especialmente el rgano de la
voluntad popular. El Parlamento es, pues, el rgano de voluntad de otro rgano,
que es el pueblo.
Para comprender debidamente el pensamiento de Jellinek, hay que
observar que mediante su construccin no pretende erigir al pueblo en una
persona distinta del Estado. Muy al contrario, especifica (p. 276, n.) que el pueblo
no posee jurdicamente personalidad alguna fuera de la personalidad del Estado, y
(p. 279) que el pueblo es simplemente un rgano estatal. As pues, en esta teora,
slo el Estado queda como persona jurdica, y el pueblo no se convierte en una
persona especial, cuyo rgano fuese el Parlamento. El Parlamento, como rgano
del pueblo, slo es el rgano de un rgano estatal; es, pues, en definitiva, un
rgano del Estado mismo. Segn la terminologa particular de Jellinek (pp. 228229), es un "rgano secundario" del Estado, mientras que el pueblo es el "rgano
primario" del mismo. Por otra parte, cuando dice este autor que la asamblea electa
es el rgano popular, de ningn modo entiende con esto que entre el pueblo y
dicha asamblea se establezca una relacin de mandato o de concesin de poder;
pues, como se vio antes, lo propio del rgano es querer libremente por la
corporacin cuya voluntad expresa; y adems, el rgano es instituido por la
Constitucin misma, que le confiere directamente la funcin de querer por la
corporacin. As pues, la asamblea de diputados, aunque ligada al pueblo por una
relacin de rgano, no es mandataria del pueblo, sino que recibe su poder
nicamente de la Constitucin.

1023

En resumen, segn la doctrina de Jellinek, el Parlamento es el rgano de

voluntad del pueblo, siendo ste a su vez rgano de voluntad del Estado. Se
infiere de esto que se caracteriza errneamente la relacin que existe entre el
pueblo y la asamblea electa cuando slo se dice que el pueblo es un rgano de
creacin cuya funcin se reduce a constituir la asamblea y cuyo papel se agota en
este nombramiento. Este es el punto de vista de Laband. Jellinek, por el contrario,
sostiene que entre el pueblo y la asamblea se constituye no slo una relacin
pasajera y efmera, limitada al momento de la eleccin, sino en realidad un lazo
permanente, una relacin constante de dependencia, que sobrevive a las
operaciones electorales, que subsiste durante toda la legislatura y en virtud de la
cual expresa el Parlamento la voluntad del pueblo, siendo sta, a su vez, voluntad
del Estado. Slo de este modo pueden explicarse el fenmeno contemporneo de
la expansin del derecho de sufragio, la duracin limitada de las funciones
electivas, la disolucin y otras instituciones del mismo gnero. Todo esto, concluye
Jellinek (pp. 278-279) es tanto como decir que " e l pueblo y el Parlamento
constituyen, desde el punto de vista jurdico, una unidad" (traducido de la 3* ed.
alemana, p. 583). Porque "el pueblo tiene su organizacin, en derecho, en el
Parlamento" (ibid.). Y por otra parte, esta organizacin tiene por objeto y por
resultado unificar al pueblo, en cuanto las votaciones que tienen lugar en el
Parlamento engendran decisiones que jurdicamente constituyen actos de
voluntad unitaria, cualesquiera que sean las discusiones contradictorias o las d i
vergencias de opiniones, inspiradas en consideraciones de inters particular, que
precedieron a la votacin, y cualesquiera que sean tambin las oposiciones que,
en la votacin misma, se manifiesten de parte de una minora ms o menos
numerosa. En este sentido es cierto afirmar que cada uno de los miembros de la
asamblea representa al pueblo entero: esta afirmacin significa que cada diputado
es parte integrante de un colegio, cuyas voluntades valen como voluntad unificada
del pueblo (ed. francesa, vol. n, pp. 280-281). Y no se objete que el pueblo, para el
ejercicio de su funcin electoral, queda dividido en circunscripciones separadas y
que, por lo mismo, aparece como desprovisto, ya de organizacin, ya de voluntad
unitaria. Jellinek descarta esta objecin alegando que en la eleccin, el pueblo
hace ya acto de voluntad una, pues el objeto buscado por las diversas
circunscripciones electorales no es solamente nombrar c a d a una a su diputado
particular, sino tambin crear la Cmara que representar al pueblo entero; por
esta unidad de intencin se halla real i z a d a , en derecho, la unidad del cuerpo
electoral (pp. 287-288).
386. Partiendo de las ideas que acabamos de exponer, Jellinek consigue
aclarar el concepto de rgimen representativo, que, segn l, se

1024

refiere al hecho de que, entre los rganos estatales, existen algunos que tienen
carcter especial de rganos populares, en el sentido de que ejercen su funcin
orgnica por representacin del pueblo, considerado ste como un rgano
primario que quiere y acta por ellos.
En efecto, segn Jellinek hay en los Estados modernos dos clases de
rganos: unos representativos y otros que no lo son. Un monarca no es un rgano
representativo, pues no representa a otro rgano, sino que es, puramente y en su
exclusivo nombre, un rgano del Estado. Es un contrasentido, declara Jellinek (pp.
291-292), calificar al monarca de representante de la nacin, como lo han hecho
algunas Constituciones, pues entre el rey y el pueblo no existe ni lazo de
nombramiento, ni relacin alguna de dependencia. Por el contrario, la idea de
representacin tiene su justificacin en los rganos que el pueblo elige
temporalmente, y significa aqu que estos rganos son rganos secundarios, o sea
los rganos de un rgano primario, que es la nacin o el pueblo. As, el
Parlamento electo, rgano del Estado, es al mismo tiempo rgano representativo
del pueblo, pues es rgano del Estado en cuanto rgano de la voluntad del pueblo.
Indudablemente, el pueblo no puede enunciar su voluntad directamente por s
mismo; no puede expresarla sino por sus rganos secundarios, y en especial por
el Parlamento. No obstante, del conjunto de instituciones actuales referentes a la
eleccin y al funcionamiento del Parlamento se desprende que ste no puede
sustraerse a la necesidad de conformar sus decisiones a las opiniones generales
del pueblo, ni al control popular que tiene por objeto mantener esta conformidad.
En el mismo grado en que se encuentra sometido as a la influencia popular, el
Parlamento aparece, pues, realmente como un rgano especial del pueblo, pues
tiene por funcin precisa realizar la voluntad de este ltimo, de modo que lo
representa efectivamente. Tambin de este modo, el pueblo aparece a su vez
como un rgano de voluntad del Estado, es decir, no ya solamente un rgano de
creacin que no tuviera ms papel que el de nombrar un Parlamento, que despus
se hara plenamente independiente de l, sino un verdadero rgano primario al
que reconoce la Constitucin, realmente, cierta potestad de voluntad y cuya
voluntad halla su expresin representativa en las decisiones del Parlamento.423
Finalmente, debe entenderse por representacin, en derecho pblico, la
relacin jurdica que existe entre un rgano de Estado y otra u otras

423

Sobre esta distincin entre el rgano de creacin y el rgano primario, por una parte, y entre el rgano
creado y el rgano secundario, por otra, ver Jellinek, loe. cit., vol. I I , pp. 227 ss., 283, y Duguit, Traite, vol. I,
p. 310. A diferencia del rgano secundario, rgano de un rgano primario, el rgano creado no es el rgano
del rgano creador, sino que es completamente independiente de ste, como lo demuestra el ejemplo
clsico del Papa creado por el colegio de cardenales.

1025

varias personas constituidas a su vez en rgano estatal, relacin en virtud de la

cual la voluntad formulada por el primero de estos rganos aparece como una
manifestacin de la voluntad especial del segundo, sin que ste sea admitido a
querer inmediatamente por s mismo, de modo que el rgano llamado
representativo debe considerarse como un rgano del rgano representado (pp.
256-257). Tal es el caso de los rganos electivos con respecto al pueblo en los
Estados en que la Constitucin reconoce al cuerpo de los ciudadanos cierto
derecho de influencia en la direccin de los asuntos pblicos, sin llegar, no
obstante, hasta conferirle la potestad de dirigir por s mismo esos asuntos. As
definida, la idea de representacin no se restringe a las asambleas nombradas por
los ciudadanos, sino que Jellinek (p. 291) la aplica igualmente, en las Repblicas,
a los jefes de Estado electivos. Un Presidente de la Repblica no es, como el
monarca, un rgano primario de Estado, sino un rgano secundario, o sea un
rgano representativo del pueblo considerado como rgano primario. La cualidad
de rgano primario del pueblo se afirma aqu por lo menos en el hecho de que el
Presidente es elegido por el pueblo, es decir, bien sea directamente por el cuerpo
de los ciudadanos, bien por rganos nombrados por este ltimo, como los
electores de segundo grado en los Estados Unidos y las Cmaras reunidas en
Francia y en Suiza.424
387. Entre los juristas franceses, Duguit es quien ms se acerca
actualmente, con su doctrina sobre el rgimen representativo, a las ideas de
Jellinek. Ese autor comienza declarando (L'tat; vol. I I , pp. 215 ss.) que no debe
tratarse de definir la representacin de derecho pblico por medio de una frmula
rgida, tomada de uno de los conceptos jurdicos tradicionales, pues toda
construccin de este gnero constituira una tentativa infructuosa. Duguit rechaza,
pues, la teora del mandato representativo, por ms que, segn l, sea sta la
teora del derecho francs; rechaza igualmente la teora alemana del rgano. Para
determinar el verdadero alcance del rgimen representativo, dice, hay que
atenerse nicamente a los hechos y a una frmula que sea su traduccin fiel.
Ahora bien, cules son los hechos? Es verdad que, por una parte, se
observa que, entre los elegidos y los electores, no existe subordinacin
propiamente dicha, como la que resultara de una relacin de mandato. Pero, por
otra parte, en las democracias modernas se ve que los gobernantes,
especialmente los legisladores, son nombrados por los ciudadanos. Y si bien este
hecho no es por s solo decisivo, al menos es significativo

424

Hay que notar, sin embargo, que, segn el derecho pblico francs, el Presidente de la Repblica no es el
representante de las Cmaras reunidas, pues los miembros de stas slo concurren a formar, con respecto a
l, un puro rgano de nombramiento (Duguit, Traite, vol. I, p. 310).

1026

que los diputados slo sean nombrados por un tiempo relativamente corto,
expirado el cual se ven obligados a volver a presentarse al sufragio de los
electores. Estos, pues, al renovarse la legislatura, son llamados a expresar por sus
votos si siguen estando de acuerdo con sus diputados. Esta necesidad de un
acuerdo constante entre el Parlamento y el cuerpo de ciudadanos se revela por
toda una serie de instituciones contemporneas, especialmente por la disolucin
(op. cit., vol. H, pp. 232 ss.), que slo puede interpretarse como un medio que
sirve para comprobar si la voluntad del cuerpo legislativo sigue estando en
armona con las voluntades del cuerpo electoral. Estos son los hechos. Qu
conclusiones jurdicas cabe deducir de ellos?
Alejndose de toda frmula jurdica preconcebida, Duguit contesta que de
todo este estado de cosas se infiere una "asociacin particular entre electores y
diputados" (p. 2 1 9 ) . Se trata, pues, de una relacin de orden especial, una
relacin sui generis, que no tiene semejante en la esfera del derecho privado. Para
caracterizar esta relacin hay que considerar su fundamento y su objeto. Desde el
punto de vista de su fundamento, la relacin de representacin resulta de lo que
llama el autor la "penetracin recproca" (p. 216) entre el pueblo y sus elegidos.
Para aclarar esta penetracin, Duguit (loe. cit., pp. 159 y 224; Manuel de droit
constitutionnel, P ed., p. 338 ss.) argumenta especialmente por medio del
contraste que se establece entre las asambleas elegidas por el pueblo y las
Cmaras altas, compuestas de miembros hereditarios o nombrados por el
monarca. Claro est que entre el pueblo y sus diputados, considerados individual
o corporativamente, hay un lazo particular y afinidades que no se encuentran ya
en el caso de las Cmaras no elegidas. Este lazo forma el elemento constitutivo
de la representacin del pueblo, no habiendo representacin ms que cuando, por
efecto de este lazo, se establece una penetracin recproca entre el pueblo y el
Parlamento. En lo que concierne a su objeto, la relacin de asociacin a que se
refiere Duguit se diferencia de una relacin de mandato en que no llega a
subordinar rigurosamente las decisiones de los elegidos a las instrucciones
imperativas de los electores; pero, sin embargo, se acerca a ella porque, por una
serie de instituciones combinadas con vistas a este resultado, trata de asegurar
"una conformidad tan grande como sea posible entre la voluntad de los
representantes y la voluntad de los representados" (L'tat, vol. I I , p. 2 3 1 ) .
Finalmente, Duguit da del rgimen representativo el siguiente concepto: Es un
rgimen de solidaridad, fundado en la penetracin entre el pueblo y sus
gobernantes y que implica como f i n cierta concordancia entre la voluntad de los
gobernantes y la voluntad popular. Esta definicin recuerda mucho la que propuso
Jellinek. Indudablemente entre ambos autores subsiste un grave disentimiento con
respecto a

1027

la apreciacin del carcter jurdico con que la asamblea elegida representa al

pueblo: sostiene Jellinek que acta como rgano del pueblo, mientras que Duguit
rechaza esta aplicacin de la teora orgnica. Pero, por lo dems, ambas doctrinas
ofrecen numerosos puntos de contacto. As como Jellinek afirma la existencia de
un "lazo duradero" entre el pueblo y sus representantes ( 3 ed. alemana, p. 585) ,
lazo cuya naturaleza, por lo dems, queda bastante difusa en su teora, tambin
Duguit habla de una "asociacin particular" entre los electores y los diputados
(L'tat, vol. I I , p. 219) y de un cierto "contacto" que, en su opinin, es
indispensable entre ellos para que exista representacin (Manuel, 1* ed., p. 339).
Adems, as como Jellinek declara (op. cit., ed. francesa, vol. II , pp. 283-284) que
en el rgimen representativo la voluntad del Parlamento no puede desviarse
sensiblemente de los propsitos del pueblo, as tambin dice Duguit que este
rgimen implica una "correspondencia" necesaria entre los votos parlamentarios y
la voluntad popular (Traite, vol. i, p. 3 4 1 ) ; y hasta aade que "ha de haber, en lo
posible, adecuacin" entre la voluntad del representante y la del representado
(ibid., p. 311). Por ltimo, ambos autores concuerdan en decir que la teora que
niega la existencia de una relacin de derecho entre el pueblo y la asamblea de
los representantes, es inconciliable con los hechos y asimismo impotente para
explicar las instituciones caractersticas del sistema representativo moderno
(Duguit, Traite, vol. i, p. 341).
Pero la comunidad de opiniones de ambos autores se desprende sobre
todo del hecho de que uno y otro toman del gobierno directo ciertos elementos
esenciales para su definicin del gobierno representativo. Por lo que se refiere a
Jellinek, ya se ha observado (p. 1022, supra) que, lejos de reconocer una
oposicin absoluta entre estas dos clases de gobiernos, establece entre las
mismas una comparacin y una aproximacin. Para comprender el rgimen
representativo, dice (loe. cit., vol. I I , p. 2 7 8 ) , es necesario remontarse en
primer lugar hasta el sistema de la democracia directa. En sta, el pueblo estatuye
por s mismo sobre los asuntos del Estado; en aqul, estatuye mediante sus
rganos representativos. En ambos casos, el pueblo es rgano estatal primario.
En el fondo, y por el conjunto de su doctrina, considera Jellinek a estos dos
regmenes como variedades de un mismo gnero, en el sentido de que, tanto en
uno como en Otro, el f i n perseguido es el de asegurar al pueblo determinada
participacin en la formacin de ciertas decisiones estatales, en virtud del
concepto de que estas decisiones, en principio, deben depender de la voluntad
popular; solamente que en la democracia directa esta participacin llega hasta un
poder inmediato de adopcin o de negacin, que implica la preponderancia
absoluta del pueblo; y en el gobierno representativo se reduce

1028

a una influencia mediata y parcial, que se ejerce por la va y en la medida del

electorado. En todos estos aspectos adopta Duguit el mismo punto de vista y se
orienta en la misma direccin que Jellinek, pero sobrepasa todava las
conclusiones de este ltimo, pues no se limita a un acercamiento entre el rgimen
representativo y el gobierno directo, sino-que llega a mezclarlos y a confundirlos.
Segn Duguit, en efecto, el rgimen representativo no trata solamente de dar al
pueblo cierta influencia en la formacin de las decisiones estatales, sino que
implica entre la voluntad de los representantes y la de los representados una
"armona", una "conformidad", que son, dice, " l a esencia misma de la
representacin" (L'tat, vol. i i , p. 232). Partiendo de esto, dicho autor llegar a
reclamar la introduccin, en el gobierno representativo, de instituciones que
constituyen la caracterstica de la democracia directa. Declara especialmente (loe.
cit.) que " u n pas que practica el referendum se acerca mucho ms a la verdad
del rgimen representativo que aquel que no lo ha inscrito en su Constitucin".425
425

Idntica frmula se encuentra en Hauriou, Principes de droit public, 1 ed. p. 446: " El referendum,
lejos.de constituir un ataque a los principios del gobierno representativo, es una consecuencia del mismo."
Por otra parte, Hauriou estima que, a falta de referndum propiamente dicho, el pueblo francs tiene, desde
ahora, cierto poder de ratificacin con respecto a sus leyes. En este sentido dice (loe. cit., p. 44) que " l a ley
moderna postula el consentimiento del pueblo", como antiguamente lo haca la ley romana. Y tambin
(ibid., p. 445) : "En nuestro rgimen actual aparece el Parlamento como un mecanismo constructor, que nos
propone una serie de leyes y que, adems, las declara aplicables por ejecucin previa, para que las
experimentemos. Pero esta aplicacin previa es como provisional, y se entiende que si la nacin no quiere
esa ley, manifestar su voluntad en las prximas elecciones, y entonces se cambiar. La ley slo es votada ya
a beneficio de inventario... Por el momento, en Francia, la nacin ejerce su poder de aceptar o rechazar las
leyes bajo la forma difusa de la adhesin lenta o, por el contrario, de la manifestacin electoral hostil" (cf.
op. cit., 2 ed., pp. 656, 810). En su estudio sobre La souverainet nationale. pp. 118s.s., Hauriou llega ms
lejos an: mientras que, mediante la voz del referendum, los ciudadanos activos son los nicos consultados,
"existe dice en nuestro rgimen constitucional una verdadera ratificacin por la voluntad general" de la
obra legislativa de los "representantes"; y esta voluntad general, aade, si bien no se manifiesta sino por
adhesiones tcitas o implcitas, al menos es mucho ms extensa que la voluntad del cuerpo de ciudadanos
activos, ya que es la voluntad del conjunto del pueblo y, por consiguiente, una "voluntad unnime". Pero
cabe objetar que la voluntad general as entendida no tiene medio jurdico de manifestarse; as pues, la
determinacin del contenido positivo de esta voluntad se muestra siempre rodeada de oscuridad y de
incertidumbre. De hecho, la supuesta ratificacin por la voluntad general, a la que se refiere Hauriou, muy
raramente ser obra de la unanimidad del pueblo; ni siquiera supone siempre la adhesin de una verdadera
mayora, sino que a veces slo depende de la voluntad del partido o de los grupos sociales que, por razones
polticas, econmicas o de otra clase, tienen una influencia preponderante en el pas y consiguen as
imponer al conjunto de ciudadanos sus sentimientos y sus preferencias. En cuanto al poder electoral que
pertenece al pueblo, tampoco constituye un poder de ratificacin. Indudablemente, los electores tienen la
facultad de nombrar nuevos diputados que desharn la obra de las legislaturas pasadas. Pero los electores
no se encuentran en la posibilidad de formular su juicio sobre cada una de las leyes adoptadas en el
transcurso de la legislatura que termina; siendo indivisible su voto, tal vez pueda tener el valor de una
aprobacin de conjunto, pero su carcter global le quita el alcance de una adhesin libre e integral. Ms de
una ley se encuentra as! consolidada cuando, sin embargo, no hubiera obtenido la mayora de los votos del
pas de haber sido objeto de una consulta directa y especial del sufragio universal. Ah est la diferencia
capital entre el rgimen representativo y la democracia propiamente dicha, que implica que toda ley
recientemente adoptada habr de someterse a la aprobacin popular. En estas condiciones, y sea la que
fuere la posible accin del cuerpo electoral sobre la lex ferenda, no es exacto pretender que la lex lata recibe

1029

En efecto, es cierto que si el rgimen representativo se basa en la y el pueblo, se

impone al referendum como una prctica indispensable, pues la consulta al pueblo
es el nico procedimiento que permite comprobar con precisin y certeza si la
decisin tomada por los representantes es adecuada a la voluntad de los
representados. Por estos motivos considera Duguit al referendum como totalmente
"conforme con la esencia misma del rgimen representativo" (Traite, vol. i, p. 335),
y concluye que esta institucin constituye el complemento necesario (ibid., p. 341)
de dicho rgimen.
388. Qu debe pensarse de estas diversas doctrinas?
Se debe descartar en primer lugar aquella (expuesta pp. 1018 ss., supra)
que considera que los gobernantes son rganos del Estado por oposicin a la
nacin. Debe descartarse, porque no se puede establecer, entre el Estado y la
nacin, ni una distincin absoluta, n i , con mayor razn, una oposicin cualquiera.
En el derecho pblico moderno, y especialmente en el sistema jurdico originado
en los principios que puso de relieve la Revolucin francesa, la teora, hoy
predominante, del Estado corporativo, no puede tener, en s y en el fondo, sino un
solo significado: implica que el Estado no es ms que la personificacin de la
nacin. El Estado y la nacin, bajo dos nombres diferentes, no son sino un solo y
mismo ser. El Estado es la persona abstracta en la que se resume y unifica la
nacin. Es, pues, imposible oponer la persona estatal a la nacin, pues la misma
palabra Estado no es, en definitiva, ms que la expresin de la personalidad
nacional. Indudablemente el concepto de Estado supone la nacin organizada,
pues la nacin slo mientras posee una organizacin unificante puede constituir
una persona jurdica; sin esa organizacin no sera ms que una masa amorfa de
individuos. Pero de esto no resulta que la nacin y el Estado sean distintos o
puedan oponerse uno a otro. Si, por

en principio su fuerza de la voluntad y de la ratificacin del pueblo. Pero siempre ha) que acabar por
reconocer que Rousseau tena razn cuando caracterizaba al rgimen representativo diciendo que dicho
rgimen tiene por objeto y por efecto la subordinacin del pueblo i una voluntad ms alta que la suya, a la
voluntad de sus elegidos. Ver sobre esta cuestin n. 6 del no. 70 y n. 8 del no. 73, supra, e infra, n. 14 del no.
484.

1030

el hecho de su organizacin estatal, la nacin se convierte en persona jurdica,

esto mismo demuestra que en ltimo trmino el Estado, como ser jurdico, slo
personifica a la nacin misma. Es asimismo indudable que ni el Estado ni la nacin
deben confundirse con la generacin pasajera de los nacionales actualmente en
vida. Esta bien puede formar una unidad en el presente, pero slo tiene una
existencia efmera, mientras que la nacin, personificada en el Estado, tiene
carcter de permanencia y constituye una unidad en el transcurso del tiempo, de
modo que, a este respecto, los rganos estatales no pueden considerarse como
rganos del pueblo, si por pueblo se entiende exclusivamente al conjunto de
individuos que componen la nacin en un momento dado. No obstante, es
importante observar que, incluso el pueblo as considerado, es sin duda alguna
parte integrante de la nacin. Si sta no se absorbe por entero en l, forma, por lo
menos, el elemento constitutivo de la misma, en cada uno de los momentos de la
vida nacional. Por consiguiente, incluso desde este punto de vista, no pueden ser
considerados como extraos entre s el Estado y la nacin, tomada sta en su
consistencia actual. Finalmente, pues, no parece posible admitir que los
gobernantes sean rganos del Estado en un sentido que excluya la idea de que
son, al mismo tiempo, rganos de la nacin. Son a la vez rganos estatales y
rganos nacionales, porque el Estado y la nacin se identifican uno con otro (cf.
supra, nms. 4, 329 y 336).
La doctrina de Jellinek parece al principio ms satisfactoria que la que
acaba de ser rechazada. En su teora del rgimen representativo, dicho autor se
propone dejar un lugar especial para la consideracin de que, en el Estado
moderno, el cuerpo de ciudadanos participa en la formacin de la voluntad estatal
por la influencia que sobre dicha voluntad le proporciona su poder electoral. Para
exponer este hecho, Jellinek califica al pueblo como rgano primario del Estado, y
bajo ese nombre de pueblo entiende como se desprende visiblemente de toda
su argumentacin no ya solamente la nacin como ser permanente constituido
por la serie sucesiva de las generaciones nacionales, sino tambin la colectividad
de los individuos que en el presente componen la nacin. Este conjunto de
nacionales es el que constituye un rgano primario del Estado en cada uno de los
momentos transitorios de la existencia de este ltimo.
Con esto, la teora de Jellinek parece encajar felizmente dentro de las
Constituciones democrticas modernas, las cuales, sin dejar de colocarse en el
punto de vista de que la soberana reside, de un modo extraindividual y abstracto,
en el ser sucesivo nacin, admite no obstante que el ejercicio de hecho de esta
soberana, en un grado ms o menos amplio, corresponde a la generacin actual
de los nacionales. Adems, esta teora tiene el

1031

mrito de sealar perfectamente que la generacin actual no es el sujeto exclusivo

de la soberana; sta de ninguna manera es un sujeto jurdico, sino nicamente un
rgano: el rgano pasajero del ser continuo personificado en el Estado. Existe
aqu una distincin muy correcta entre el Estado y el conjunto de individuos que
contiene en un momento determinado. Se evita as el error que consiste en
resolver al Estado en sus miembros individuales. La generacin viviente no es el
Estado, sino que slo es el rgano momentneo del mismo. Por ltimo, al reducir
a una relacin de rganos la que existe entre la colectividad nacional actual y sus
gobernantes, esta teora excluye la idea del mandato representativo que tanto
embrollo sembr en el estudio de la representacin de derecho pblico.
Estos son mritos apreciables. Pero en la construccin de Jellinek se
encuentran tambin muchos puntos dbiles que la hacen inaceptable. Este autor
pretende ante todo que el pueblo, o sea la colectividad nacional actual, es rgano
del Estado. Pero esto, en realidad, no se advierte. En efecto, no es el pueblo en su
conjunto el que desempea el papel de rgano estatal, sino que de hecho es un
nmero restringido de miembros del pueblo el que constituye este rgano, a saber,
los ciudadanos activos, aquellos que han sido investidos por la Constitucin de la
cualidad especial de electores. Jellinek no ha dejado de darse cuenta de ello. Sin
embargo, deja subsistir a este respecto en su teora un equvoco y una
incertidumbre. Tan pronto presenta como rgano primario del Estado al pueblo
entero (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 279 y 2 8 3 ) , como dice que el rgano
popular es nicamente la parte del pueblo que constituye el cuerpo electoral (pp.
282 y 289; cf. Duguit, Traite, vol. i, pp. 303 y 314). Pero ninguna de estas dos
afirmaciones est justificada.
389. Por una parte, no puede decirse que el pueblo entero sea un rgano
estatal, pues segn la acertada observacin de Duguit (Traite,vol. I, p. 79: L'tat,
vol. II , p. 76) y de Michoud (op. cit., vol. I , p. 289 n.), para poder convertirse en
rgano de una persona colectiva hay que tener capacidad de actuar y de querer,
bien por s mismo, bien por un rgano preexistente. Una persona fsica puede ser
rgano del grupo del que es miembro; igualmente, una persona jurdica
organizada puede, mediante sus rganos, querer por cuenta de una corporacin
superior en la cual se halla comprendida; as es como, en el Imperio alemn, los
Estados confederados, actuando mediante sus gobiernos respectivos y los
delegados de stos, constituan, por su reunin en el Bundesrat, el rgano
superior del Imperio. El pueblo, por el contrario, es un conjunto inorgnico de
individuos, que como tal es incapaz de querer y de actuar por el Estado; el pueblo,
considerado en su masa general, no puede por lo tanto constituir un rgano en el
sentido propio de esta palabra.

1032

En vano alega Jellinek que, en el rgimen representativo, posee el pueblo en el

Parlamento mismo, y tambin en el cuerpo electoral, una organizacin que realiza
su unidad.
Puede contestarse a esta argumentacin, en primer lugar, que el cuerpo
electoral" y el Parlamento no son rganos populares preexistentes al Estado, sino
en realidad rganos estatales instituidos a f i n de dar al Estado mismo una
organizacin. No es exacto, pues, pretender que el Estado encuentra en el pueblo
organizado un ser capaz de llegar a ser su rgano, sino que la verdad es, en
sentido inverso, que la organizacin estatal proporciona al pueblo rganos de los
cuales careca anteriormente.426
Adems, la doctrina de Jellinek contiene una manifiesta contradiccin.
Dicho autor empez afirmando que el pueblo no tiene personalidad distinta de la
del Estado; pero, por otra parte, sin embargo, sostiene que el pueblo es rgano del
Estado, en cuanto quiere por ste mediante rganos populares, cuerpo electoral y
Parlamento. Ahora bien, si es cierto que el pueblo posee de este modo una
organizacin propia y especial, de ello resulta lgicamente la consecuencia de que
tambin constituye el pueblo, dentro del Estado, una persona especial.
Finalmente, pues, la teora de

426

Este punto es muy importante. Para comprobar la exactitud del mismo, no hay ms que considerar el
caso del Estado federal. Este comprende en s Estados particulares que respectivamente poseen sus rganos
propios, rganos que no les ha dado el Estado federal, sino que ellos mismos se asignaron por sus propias
Constituciones. Por lo tanto, son capaces de querer y de actuar por sus propios medios, y si entonces el
Estado federal quiere asociar a los Estados miembros a la formacin de su voluntad, les conferir el poder
de querer colectivamente por su cuenta por tales o cuales de los rganos especiales que a dicho efecto
designe su Constitucin, por sus legislaturas, sus gobiernos o sus cuerpos electorales. Estos intervendrn, a
ttulo secundario, como rganos de los Estados confederados, que as aparecern como siendo ellos mismos
los verdaderos rganos primarios del Estado federal. Muy diferente es el caso del pueblo en los Estados de
rgimen representativo. Aqu, el Estado ya no encuentra al pueblo organizado, y no hace uso de los rganos
preexistentes de ste para utilizarlos por su propia cuenta, sino que la verdad es que la Constitucin del
Estado viene a crear, en inters del Estado mismo, rganos tales como la asamblea electiva de diputados, a
los que declara rganos representativos de la nacin y por los cuales esta ltima llega a ser, en efecto,
jurdicamente, capaz de voluntad y de accin. En estas condiciones, la nacin o el pueblo cmo podran ser
calificados como rganos del Estado? Y qu es este supuesto rgano el pueblo que slo puede querer
por el Estado despus de que el Estado mismo le cre rganos a dicho efecto? No se objete que existe en el
pueblo una voluntad de hecho, cuya manifestacin han de proporcionar los colegios electorales y las
asambleas parlamentarias. Del mismo modo que la Constitucin del Estado se reserva la facultad de
determinar superiormente las condiciones en las cuales se nombrarn estas asambleas, as como designar
aquellos de los miembros del pueblo que habrn de tener la condicin de electores o los que, por diversas
razones, quedarn privados de dicha cualidad, es evidente que modela por s misma los rganos que
confiere al pueblo; y por consiguiente, puede decirse que el Estado toma al pueblo por rgano, puesto que
la Constitucin no erige en voluntad estatal la voluntad bruta que puede existir de hecho en la masa
popular, sino que slo reconoce como voluntad estatal del pueblo la de los rganos populares a los que ha
conferido la potestad de querer por cuenta del Estado.

1033

Jellinek conduce a crear dentro del Estado un dualismo de personas, dualismo

que el propio autor ha declarado, en principio, inadmisible (Duguit, L'tat, vol. i i ,
p. 77, y Traite, vol. i, p. 79). Jellinek acenta an este dualismo cuando, en las
monarquas, opone al Parlamento el jefe del Estado, diciendo del primero que es
puramente un rgano del Estado, mientras, que califica al segundo como rgano
del pueblo; como si, en el Estado, pudiesen concebirse paralelamente dos
organizaciones separadas y diferentes: la del pueblo y la del Estado.427 El derecho
pblico fundado por la Revolucin francesa excluy este dualismo al formular el
principio de la unidad de la soberana y al poner de relieve el carcter nacional de
esta ltima. El concepto que se consagr en 1789 es que el pueblo, o mejor dicho
la nacin, constituye un solo todo con el Estado. La organizacin de la nacin la
convierte en un ser unificado, que toma el nombre de Estado. Los rganos
estatales, sean cuales fueren, resultan as, indistintamente, rganos nacionales.
Pero, al contrario que la teora de Jellinek, la nacin no se convierte por esto en un
rgano primario del Estado, sino que, segn el derecho francs, es ms que un
rgano, es el elemento constitutivo del Estado, o sea el ser personificado por l e
idntico a l mismo.
390. Si se examina ahora, por otra parte, el cometido que el cuerpo
electoral est llamado a desempear en el rgimen representativo, podr
decirse, con Jellinek y con Duguit, que esta parte del pueblo sea un rgano
primario del Estado? Desde luego, es un rgano de nombramiento

427

En vano podr alegarse que, segn el derecho alemn, la unidad del Estado se hallaba salvaguardada por
el hecho de que el monarca era el rgano supremo al que corresponda perfeccionar las decisiones ya
adoptadas por las Cmaras. Segn la opinin que prevaleci en la literatura alemana (ver supra, pp. 135 ss.),
las Cmaras, rgano del pueblo, ni siquiera participaban directamente en la potestad legislativa, sino que se
limitaban a dar su asentimiento a la ley. siendo sta decretada despus nicamente por el monarca, rgano
del Estado. No por ello deja de ser verdad que la teora, anteriormente expuesta, de Jellinek introduce en la
estructura del Estado dos organizaciones diferentes, la del Estado y la del pueblo, las cuales poseen, desde
entonces, un doble efecto personificante: ah est el dualismo. Respecto de este punto, Laband era ms
lgico, cuando, al negar que el pueblo alemn pudiera considerarse como un sujeto de representacin
distinto del Imperio, combata todo pensamiento dualista y se esforzaba por establecer que el Reichstag era,
lo mismo que el Emperador y el Bundesrat, rgano del Imperio exclusivamente (ver pp. 1018 ss., supra). En
efecto, hay que elegir entre los dos trminos de la siguiente alternativa: o bien, como pretende Laband, el
Estado se encuentra constituido fuera o al menos por encima del pueblo, y en este caso todas las
autoridades estatales slo pueden ser rganos del Estado, con exclusin del pueblo; o bien, como implica la
idea francesa de la soberana nacional, el Estado slo es la personificacin de la universalidad, y en este caso
Ios rganos estatales son, al mismo tiempo y todos indistintamente, rganos de la nacin. Podr discutirse
sobre el valor respectivo de estos dos puntos de vista; pero seguramente no hay lugar, en el moderno
sistema de la unidad estatal, para un tercer concepto segn el cual las autoridades constituidas, como lo
sostiene Jellinek, seran unas rganos del Estado y otras del pueblo, oponindose ste al Estado o, por lo
menos, siendo considerado como un sujeto de-presentacin diferente del Estado.

1034

del rgano Parlamento. Pero el cuerpo de ciudadanos activos es tambin un

rgano de voluntad del Estado, en el sentido de que las decisiones que tomar el
Parlamento deberan considerarse, segn el objeto mismo del rgimen
representativo, como la expresin especial de la voluntad de los electores?.
Tanto sobre este punto como sobre el anterior, la doctrina de Jellinek no se
halla, desde luego, en conformidad con las ideas de los fundadores del derecho
pblico francs ni con los principios sobre los que edificaron, en la Constitucin de
1791, la representacin moderna. En primer lugar se especifica en esta
Constitucin que la asamblea de diputados no es rgano del cuerpo electoral
solamente, sino del pueblo entero, o mejor dicho de la nacin. Adems, y sobre
todo, de las declaraciones formales de los primeros constituyentes (ver p. 963,
supra) se desprende claramente que los ciudadanos activos slo tienen un puro
poder de elegir y que no participan en la formacin de la voluntad estatal, ya que
sta no se origina sino en la asamblea de diputados ya reunida. En el verdadero
rgimen representativo, tal como lo comprendi y lo quiso la Constitucin, no
puede considerarse al cuerpo de los representantes como un rgano secundario,
cuya voluntad fuera la reproduccin de la voluntad del cuerpo electoral o del
pueblo, rgano primario. En efecto, no es la voluntad del pueblo la que determina
la voluntad del representante, sino que, por el contrario, es el pueblo el que hace
suyas previamente las voluntades que sus representantes habrn de enunciar,
conforme a la frase de Rousseau, que defini muy acertadamente el rgimen
representativo como aquel en que el pueblo no solamente dice, al darse su
representante: "Quiero actualmente lo que quiere tal hombre", sino tambin: " L o
que este hombre haya de querer maana, yo lo querr tambin" (Contrat social,
lib. II , cap. I ) . Esmein est en lo cierto, pues, o por lo menos permanece fiel a las
tradiciones de 1789-1791 y expresa con exactitud el principio originario del
derecho pblico francs actual en materia de representacin, al afirmar (lments,
7 ed., vol. I, p. 402) que " l o que caracteriza a los representantes del pueblo es el
hecho de que estn llamados a decidir libre y arbitrariamente en nombre del
pueblo". En efecto, en este poder de decisin libre consiste, por definicin misma,
la representacin nacional, en el sentido que entraa esta palabra despus de
1789. Jellinek y Duguit alteran por completo el concepto de representacin
nacional cuando tratan de introducir en l la idea de una necesaria conformidad
entre la voluntad del pueblo o del cuerpo electoral y la de los representantes. Un
rgimen en el cual semejante conformidad fuera requerida en cualquier grado no
sera ya el verdadero rgimen representativo, sino que sera, ms o menos, un
rgimen de gobierno directo.

1035

391. Por lo dems, presenta la doctrina de Jellinek, por lo que se refiere a

este ltimo punto, variaciones e incertidumbres que la hacen bastante confusa. En
ocasiones dice que el pueblo slo puede querer mediante rganos secundarios,
de donde se infiere que al pueblo no se le permite expresar su voluntad propia. En
otros momentos, por el contrario, abstiene Jellinek que la voluntad de los
representantes queda dominada por la voluntad del pueblo y de su cuerpo de
electores. Se trata aqu de puntos de vista divergentes que no es fcil conciliar
entre s.
As pues, en primer lugar, Jellinek no tiene ms remedio que convenir en
que las Constituciones que adoptan el rgimen representativo de ningn modo
proporcionan al pueblo la garanta de que las decisiones de sus diputados sern la
traduccin de su propia y real voluntad (loe. cit., Vol. i i , p. 2 8 3 ) ; en lugar de
esto observa nicamente que un Parlamento elegido no podra contrarrestar de un
modo durable las opiniones de sus electores. En estas condiciones, el supuesto
lazo representativo que Jellinek cree hallar entre el pueblo y el cuerpo de los
diputados, queda ya bastante flojo. Pero Jellinek hace ms vago an dicho lazo al
aadir que debe entenderse por representacin una relacin de orden puramente
jurdico, y no una relacin de orden psicolgico (p. 257) . En otros trminos, existe
representacin, en derecho pblico, por el solo hecho de que, segn la
Constitucin, un rgano cualquiera queda instituido y debe funcionar como rgano
del pueblo. As, si estima la Constitucin que al dar al pueblo el poder de ejercer
por la va electoral cierta influencia sobre sus diputados, convierte a stos en un
rgano popular, esto basta para que sean un tilicamente representantes, aunque
en realidad no garantice la Constitucin que las decisiones de la asamblea de
diputados constituirn desde el punto de vista psicolgico una representacin
efectiva de la voluntad del pueblo. En este orden de ideas, Jellinek incluso llega a
admitir que una Cmara compuesta por miembros hereditarios, o nombrados por
la Corona, o designados por la ley, puede constituir para el pueblo mismo un
rgano de representacin (ver loc. cit., pp. 284-285, y System der subjektiven
ffentl. Rechte, 2 ed., p. 174, donde se dice que los miembros no elegidos del
Parlamento tienen derecho, lo mismo que los diputados elegidos, a la condicin de
"representantes del pueblo"). Pero entonces hay que confesar que la supuesta
representacin popular no tiene ms valor que el de una figuracin nominal y
artificial del pueblo, y por esto la doctrina de Jellinek se aproxima sensiblemente a
la doctrina de Rieker, al que se ha reprochado tan justamente que reduzca la idea
de representacin a una limpie ficcin.428 En suma, pues, si bien es verdad que el
pueblo se halla
428

Rieker, op. cit., p. 8, sostiene que los miembros de una Cmara alta, cualquiera que sea su forma de
reclutamiento, representan al pueblo con el mismo ttulo que los de la Cmara electiva. Segn este autor, la
representacin popular, en efecto, no es sino una "ficcin" en virtud de la cual el Parlamento debe
considerarse como figurando al pueblo entero. Esta figuracin o ficcin, por lo dems, slo se funda en el
orden jurdico establecido por las leyes constitucionales. Indudablemente, dice Rieker (p. 52), el Parlamento,
en realidad, slo est formado por una parte reducida de los miembros del pueblo, pero de la legislacin
vigente resulta que este reducido nmero debe considerarse como equivalente al pueblo entero, y que sus
decisiones valen como decisiones de todo el pueblo. En contra de esta manera de ver de Rieker, vanse las

1036

representado, en una medida cualquiera, por una Cmara nombrada con

independencia de l, es difcil figurarse lo que subsistira an, en semejante
estado de cosas, de la idea inicial en la que Jellinek bas, en principio, su
definicin del rgano representativo.429
Pero Jellinek no se atiene exclusivamente a este primer punto de vista.
Despus de haber indicado que el pueblo halla en el Parlamento su organizacin y
su voluntad (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 2 7 9 ) , admite tambin, en
ciertos aspectos, que, con la eleccin, el pueblo o se limita a hacer acto de
creacin de su rgano secundario, pues pretende que con ello, adems, hace acto
de voluntad. " E l concepto dice segn el cual la votacin de los electores tiene
el valor de una decisin de principio con respecto a las cuestiones esenciales que
entran en juego en el momento de las elecciones, no es exacto desde el punto de
vista poltico solamente, sino que se justifica tambin desde el punto de vista
jurdico. En efecto, por la eleccin el pueblo emite respecto de estas questiones
una opinin determinada, y esta opinin recibe despus su realizacin en forma
jurdica por mediacin del rgano secundario que el pueblo elige" (traducido de la
3* ed. alemana, p. 589). Este lenguaje implica que el cuerpo electoral no slo es
un rgano de nombramiento, sino tambin un rgano de voluntad estatal. Jellinek
modifica aqu la

observaciones de Duguit (L'tat, vol. II, pp. 221-222), Orlando (op. cit., Revue du droit public, vol. III pp. 14
ss.) y G. Meyer (op. cit., 7* ed., p. 330, n. 5).
429
Por las mismas razones, no es fcil explicarse que Jellinek pueda caracterizar al pueblo, en las
democracias representativas, como "el rgano supremo del Estado" (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 239240, 482). En vano alega que es al pueblo a quien corresponde dar impulso a la actividad estatal entera, por
cuanto es llamado a elegir a las personas o cuerpos que habrn de ejercer dicha actividad, de modo que,
dice, si el pueblo dejara de desempear su papel electoral, la vida entera del Estado quedara paralizada. En
vano Duguit (Traite, vol. i, pp. 303-304) alega, en el mismo sentido, que "el cuerpo de ciudadanos es el
rgano supremo directo, porque todos los rganos del Estado derivan de l". Esta argumentacin no
encuadra en el punto de vista de Jellinek anteriormente indicado. Pues, por una parte, este autor acaba de
decir que el pueblo puede tener por rganos asambleas que no sean nombradas por l. Y por otra parte, en
sus relaciones con las asambleas electivas mismas, cmo podra considerarse al pueblo como el rgano
supremo, siendo as que, segn el mismo Jellinek, no est seguro de que su voluntad haya de ser respetada
por sus elegidos? Se concibe que un rgano creado pueda tener una potestad superior a la del rgano
simplemente creador (Jellinek, loe. cit., p. 532; Duguit, loe. cit., p. 310); pero cmo comprender a un
rgano supremo cuya voluntad que dara subordinada a la voluntad de su rgano inferior?

1037

orientacin anterior de su teora: acaba de decir que el pueblo slo puede

empezar a querer mediante el Parlamento; ahora lo presenta como jurdicamente
capaz de voluntad desde el momento de la eleccin. Pero entonces, al seguir
definiendo a la asamblea elegida en estas condiciones corno un rgano del
pueblo, incurre en el reproche de alterar gravemente y de falsear el concepto de
rgano. En efecto, si la voluntad preexistente del cuerpo electoral domina y dirige
a la asamblea de diputados, la relacin que se establece entre el pueblo y ella ya
no puede ser una relacin de rgano verdadero, pues el verdadero rgano se
caracteriza por el rasgo esencial de querer de una manera inicial por el grupo; las
decisiones que emite no son, pues, la realizacin ms o menos adecuada de una
voluntad anterior a la suya, sino la expresin de una voluntad que no se origina ni
puede existir, al menos jurdicamente, sino en l y por l. Existe, pues, una
antinomia entre el concepto de rgano y el de representacin, en el sentido en que
Jellinek entiende a esta ltima; y por consiguiente, el concepto del "rgano
representativo", al que se refiere este autor, resulta ininteligible. La misma
expresin "rgano representativo" contiene una contradictio in adjecto, pues un
rgano no puede ser al mismo tiempo un representante.430
430

Al menos, la reunin de las cualidades de rgano y de representante no podra concebirse en el sentido

de que alguien pudiese ser, a la vez, el representante y el rgano de una sola y misma persona. En efecto, la
representacin presupone una voluntad ya existente; el rgano, por el contrario, origina la voluntad que
expresa. Las cualidades de rgano y de representante excluyen, pues, una a otra. En Alemania, el Bundesrat
estaba formado por representantes de loa Estados confederados y era a la vez rgano del Estado federal; y
esto se comprende perfectamente, porque el Bundesrat tomaba su doble carcter de rgano federal y de
asamblea representativa con respecto a personas estatales diferentes. Igualmente, cuando Jellinek dice que
el cuerpo de diputados electos es al mismo tiempo un rgano director del Estado y una asamblea
representativa del pueblo, hasta cierto punto (o sea salvo la cuestin del dualismo que de ello resultara en
el Estado) puede concebirse. Pero Jellinek no se limita a esto. Especifica que el cuerpo de diputados es
rgano representativo del pueblo, en el sentido de que con respecto al pueblo se establece a la vez en una
relacin de rgano y en una relacin de representacin (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 228, 256-257), y
esto resulta inadmisible.
La equivocacin de Jellinek proviene del hecho de haber querido justificar errneamente la idea de
representacin y hacerle un sitio en una materia en la que no tiene nada que ver. La teora o la palabra
"delegacin" como se ha dicho (Hauriou, Principes de droit public, 1 ed., p 419; cf. No. 378, supra) no
solamente es una "llaga" de la ciencia del derecho pblico moderno, sino que la palabra y la idea de
representacin, que se fundan por lo dems, en parte, en los mismos conceptos que la idea de delegacin,
tambin son propensos por su naturaleza a suscitar y mantener muchos equvocos y errores en la teora del
gobierno llamado representativo. Se ver ms adelante (no. 409) que, incluso actualmente y despus de que
las alteraciones sufridas desde la Revolucin por el rgimen representativo lo han hecho desviarse y
evolucionar hacia el gobierno directo, sigue siendo imposible caracterizar al Parlamento como i un i .i f i m o
representativo" del pueblo, cuando la verdad es que el cuerpo electoral y el Parlamento constituyen en
conjunto un rgano complejo y se encuentran unidos de tal manera que cooperan j participan
concurrentemente, uno con otro, en la formacin de la voluntad del Estado.
En el puro rgimen "representativo", el cuerpo de diputados slo est unido al pueblo por los lazos
de la eleccin. Por potentes que sean los efectos jurdicos que resultan de estos lazos, no se desprende de
ellos relacin jurdica de representacin efectiva. Sin embargo, lo que ha contribuido a que se diga de una
manera persistente que la asamblea de diputados es representativa, es el hecho de que, a diferencia de los
rganos que no son elegidos por el pueblo, tiene con ste lazos especiales que hacen suponer que la
voluntad que expresa habr de ser anloga a la que expresara el pueblo si pudiese querer por s mismo
directamente. Es representativa en el sentido de que, a consecuencia de sus orgenes, su estado de espritu

1038

corresponde al que prevalece en los electores. Con ms exactitud, se ha dicho, los electores eligen para sus
diputados a hombres que comparten sus ideas y con los que creen poder contar para adoptar aquellas
soluciones que ellos mismos adoptaran si hubieran de estatuir respecto a las cuestiones que puedan
suscitarse ante las Cmaras. Pero conviene contestar a esta argumentacin que, al actuar de esta manera, el
cuerpo electoral precisamente no hace ms que darse un rgano, pues ni impone a sus elegidos una
voluntad previamente determinada, ni siquiera conoce con certeza las cuestiones que podrn ser llamados a
examinar. Se contenta con designar diputados cuyas opiniones le sean conocidas y respondan a sus propias
ideas y tendencias, y una vez hecha esta eleccin, se remite a ellos, as como a sus iniciativas y a sus
decisiones, durante la legislatura. No puede decirse que diputados elegidos en esas condiciones tengan el
encargo de representar una voluntad preestablecida, ni tampoco que el cuerpo de elegidos sea llamado a
deducir, de la masa de aspiraciones manifestadas por los colegios electorales, una voluntad nacional cuyos
elementos ya preexistentes slo tuviera que coordinar y traducir en una frmula precisa. La verdad es que
los diputados, en su conjunto, constituyen un rgano encargado de querer por cuenta del pueblo; ste ha
hecho de ellos su rgano, por cuanto precisamente l<;s ha elegido como hombres a los cuales poda confiar
el cuidado de querer en su nombre. As pues, incluso si nos adentramos en las ideas particulares de Jellinek
referentes al lazo especial y estrecho que une a los rganos electivos con el cuerpo electoral, hemos de
sacar tambin la conclusin de que estos lazos, lo mismo psicolgica que jurdicamente, constituyen una
relacin de rgano y no una relacin de representacin. Y es precisamente, en definitiva, lo que el mismo
Jellinek reconoce al declarar (loe. cit., vol. II, p. 279) que el pueblo "tiene (es decir, encuentra) su voluntad
en la voluntad del Parlamento". Jellinek insiste, sin embargo, en hacer observar que, por sus lazos especiales
con el pueblo, la asamblea elegida debe distinguirse de los dems rganos estatales. Entre dicha asamblea y
el pueblo existe un lazo especial que no se encuentra ya en el caso de las autoridades no electivas; as pues,
aparece como siendo propia y particularmente un rgano del pueblo mismo, y en este sentido, por lo
menos, es en el que debe considerarse como representativa del elemento popular del Estado. Pero, a decir
verdad, la idea especial que Jellinek quiere sealar as con la expresin "rgano representativo" se halla
contenida ya en la calificacin de "rgano". Evidentemente, entre las autoridades estatales existen algunas
que se encuentran junto al pueblo, que dependen ms estrechamente de l, pero, por otra parte, importa
observar tambin que ningn rgano puede concebirse sin relaciones con el pueblo; una autoridad que no
tuviera carcter de rgano del pueblo dejara de merecer el nombre de rgano. En efecto, segn la
observacin que a este respecto ya se hizo anteriormente (ver p. 996), el concepto y el calificativo de rgano
tienen por objeto hacer resaltar, entre otras cosas, la existencia de un lazo necesario entre el grupo y los
individuos que, bajo el nombre de rganos, son llamados a querer por el grupo. Es indudable que, en una
acepcin amplia, se ha llegado hoy a hacer extensiva la denominacin de rgano a toda persona o todo
colegio que tiene el poder de querer por cuenta de una colectividad o de un ser jurdico abstracto, y ello,
aun cuando la persona que desempea la funcin de rgano no forme parte originariamente del grupo que
quiere por ella. As ocurre, por ejemplo, en muchos establecimientos pblicos o de utilidad pblica. Pero no
ha sido ciertamente en este amplio sentido en el que el concepto de rgano se fund implcitamente por los
lumibres de la Revolucin, en lo que se refiere a la nacin francesa y a la formacin de su voluntad. En su
pensamiento, y en el sistema de derecho pblico que desearon establecer, las personas llamadas a querer
por la nacin haban de ser ms esencialmente, y ante todo, miembros de sta, y adems, haban de
proceder de la nacin por el hecho de que reciban su vocacin orgnica de una devolucin nacional. Esto es
sobre todo lo que quiso expresar la Constituyente al aplicarles el nombre de "representantes". Con este
denominacin se propona exponer la idea capital de que en razn de sus afinidades con la nacin y de las
condiciones en las cuales se instituyen por la Constitucin francesa pueden y deben considerarse como
enunciando verdaderamente la voluntad de la colectividad nacional, y no, es cierto, en el sentido de que
sean llamados a enunciar una voluntad ya formada anteriormente en el seno de esta colectividad, sino, al
menos, en el sentido de que, si la colectividad fuera capaz de querer por s misma, querra habitualmente de
la misma manera que sus "representantes". E importa sealar que, al contrario de la doctrina de Jellinek,
que pretende distinguir entre rganos representativos por oposicin a otros rganos desprovistos del
carcter de represntale concepto francs de representacin nacional, tal como fue precisado en 17891791, se Hiende a todas las autoridades estatales llamadas a querer por la nacin, es decir, lo mismo el rey
que al cuerpo legislativo, puesto que el rey mismo apareca, en aquella poca, y en virtud de sus relaciones

1039

con la nacin y de su designacin constitucional, que emanaba de una asamblea nacional, como llenando a
este respecto las condiciones que constituyen al "representante".
Al emplear de tal modo la palabra representacin, es verdad que la Constituyente desviaba este
trmino de su acepcin jurdica normal. Puede decirse que Jellinek, a su vez, comete en suma la misma falta
que los hombres de 1789-1791, los cuales, del hecho de que las autoridades encargadas de querer por la
nacin proceden esencialmente de la comunidad nacional, creyeron poder sacar la conclusin, de que son
representativas de sta. La doctrina dominante hoy repudia este concepto revolucionario de la
representacin, habindolo substituido, por la teora del rgano. Sin embargo, conviene aadir que la idea
especial que la Constituyente haba pensado expresar con ayuda de la palabra representacin se vuelve a
encontrar siempre en el concepto contemporneo del rgano. El rgano propiamente dicho, el rgano
nacional en particular, no es un individuo cualquiera, sino que, como su nombre lo indica, es mino de la
nacin, llamado como tal a querer por ella. Es ste un punto generalmente hulado por los autores. "Es
necesario dice Duguit (Traite, vol. I, p. 303) que la nacin pueda expresar su voluntad. Esta funcin
corresponder a cierto nmero de individuos, miembros de la nacin..." Seal este punto con especial
fuerza Michoud, que insiste ante todo en el hecho de que el rgano no es un tercero con respecto a la
persona colectiva: "No es li Hu., .le ella, sino una parte de ella misma" (op. cit., vol. I, p. 132); y aade este
autor (p. 142) que la teora del rgano "se justifica prcticamente por el hecho de que, formando parte
Integrante de la colectividad, puede considerarse socialmente que los rganos expresan la voluntad
preponderante en el grupo" o, por lo menos, la que se deducira de l de un modo preponderante si el grupo
estuviera capacitado para querer directamente. Por consiguiente, todo rgano es necesariamente
"representativo", en el sentido en que Jellinek entiende aqu la representacin. Es ms o menos
representativo, segn que sus relaciones con la poblacin nacional sean ms o menos estrechas o ms o
menos extensas, pero siempre lo es dentro de cierta medida. Si no lo fuera, dejara de ser rgano del grupo.
As es como las autoridades, que en determinado pas consisten en personas que no forman parte del grupo
local y que proceden de fuera, no podran considerarse jurdica ni polticamente como rganos
propiamente dichos de este pas. El Statthalter de Alsacia-Lorena, por ejemplo, por razn de las condiciones
en las cuales era llamado a ejercer sus funciones, no era un rgano de Alsacia- Lorena, sino efectivamente
un rgano del Imperio en Alsacia-Lorena, pues este lugarteniente del Emperador, nombrado por l y
dependiente de l, no era miembro del pueblo Alsacia-Lorena, y su poder de decisin no responda a la idea
de que hubiera de querer por cuenta de dicho pueblo, sino que las voluntades que expresaba eran las del
Imperio para y sobre Alsacia-Lorena. Asimismo, el prefecto, en Francia, a diferencia del consejo general, no
es un rgano del departamento, sino un agente de la nacin en el departamento. En sentido inverso, el
mismo Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 381) sabe decir muy bien que los Landtage particulares de los pases de
Austria no eran rganos del Estado austraco, sino solamente rganos de dichos pases; y es de observarse
que Jellinek no solamente les negaba, con respecto al Estado austraco, el carcter de rganos
representativos, sino que les negaba tambin cualquier carcter de rganos con relacin a dicho Estado. Lo
mismo puede decirse del Landtag alsaciano-lorens de 1911 con relacin al Imperio (ver mi estudio sobre la
"Condicin juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire Allemand", Revue du droit public, 1914, pp. 22 ss.).
Finalmente, estas mismas consideraciones permiten explicar la denominacin de "Cmara de los Estados"
que se aplica corrientemente a una de las dos asambleas que constituyen el Parlamento en los Estados
federales. Esta denominacin no llega a interpretarse como dice Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 286) en el
sentido de que los Estados confederados seran "rganos primarios" del Estado federal en materia de
legislacin federal. La expresin "Cmara de los Estados" se justifica simplemente por el hecho de que esta
asamblea est constituida por diputados que son nombrados a ella, y en ella se presentan, no slo en
calidad de miembros del Estado federal, sino tambin en calidad de miembros y de elegidos de los diversos
Estados confederados. Naturalmente, la actitud y las tendencias de estos diputados se resienten, en un
grado muy notable, de su origen especial y de los lazos que los ligan a sus Estados respectivos, y por
consiguiente, los Estados confederados mismos, aunque desprovistos del derecho de instruir a sus
diputados, llegan, en esta medida (cf. n. 17, p. 932, supra), a ejercer en el seno de esta Cmara una
influencia indirecta en la formacin de las decisiones federales. Dados los lazos particulares que unen as a
los miembros de esta Cmara con los diversos Estados confederados, cabra sentirse inclinado a considerar
en cada uno de ellos a in rgano del Estado de donde proceden. Esta idea no sera exacta, pues

1040

El representante es un delegado, un mandatario, un apoderado, pero jams puede

ser un rgano. Al calificar como representativo al rgano constituido por la
asamblea de los diputados, Jellinek recae, en definitiva, en la teora que admite la
existencia de una relacin de mandato o de delegacin entre el pueblo y sus
elegidos. Ahora bien, esta idea de delegacin haba sido rechazada anteriormente
por l. En este aspecto, pues, su doctrina es contradictoria.
Desde este mismo punto de vista suscita dicha doctrina otra crtica, en
cuanto implica que la eleccin misma de los representantes es la que constituye el
punto de partida y el fundamento de la representacin. Jellinek, por otra parte, lo
declara formalmente: "Mediante el acto electoral, el pueblo se constituye
representantes y, al hacerlo, aparece como el

cualesquiera que sean sus relaciones individuales con los Estados confederados, los miembros de la Cmara
de los Estados son llamados a querer no por cuenta de estos Estados, sino nicamente por cuenta del Estado
federal (ver n. 11, p. 925, supra). Pero, de todas maneras, y aunque la Cmara de los Estados hubiera de
considerarse, en ciertos aspectos, como un rgano de los Estados particulares, tampoco sera posible an
ver en estos Estados rganos primarios del Estado federal. La razn de esta imposibilidad ya fue indicada (p.
1032). Deriva del hecho de que la Cmara de los Estados no es, como las legislatura los ,"gobiernos o los
cuerpos de ciudadanos activos de los Estados confederados, un rgano propio de stos, fundado en sus
propias Constituciones, preexistente a la Constitucin federal. No puede decirse que esta Cmara sea un
rgano tomado por el Estado federal de los Estado miembros, sino que es un rgano que el Estado federal,
por su propia Constitucin, se han creado a s mismo, y, por consiguiente, esta Cmara no es un rgano
dado por la Constitucin n los Estados miembros mismos, sino nicamente a su colectividad unificada
dentro del Estado Federal. El nombre de Cmara de los Estados no proviene, pues, de que, por ella, los
Estados, ruino rganos primarios, querran por el Estado federal, sino que se refiere nicamente al poder de
nombramiento que sobre ella tienen los Estados confederados.
Queda por observar que el concepto de rgano, tal como acaba de ser expuesto, o sea de rgano
nacional que forma parte del grupo, comparte los sentimientos del grupo y tiene sus un sus mismos
intereses, viene a mitigar el concepto de potestad dominadora del Estado. Evidentemente, loa personajes
que tienen calidad de rgano poseen, en virtud de la Constitucin, un poder superior de voluntad y de
mando. Pero, al menos por sus afinidades con la comunidad nacional, el individuo rgano es un solo todo
con ella; su voluntad tiene normalmente un carcter nacional. Existe una gran diferencia entre este
concepto del rgano, as comprendido, y la idea alemana del Herrscher, concepto que trata al Herrscher
como si estuviera colocado por encima i lucra de la nacin. Aqu slo queda una pura idea de dominacin;
en la teora del rgano, pin el contraro, entra esencialmente una idea de autonoma nacional, ya que puede
decirse que la nacin se pertenece a s misma en cuanto se rige por sus rganos. Por ello, la teora del
rgano nicamente puede conciliarse con el principio de la soberana nacional. Tambin desde este punto
de vista aparece esta teora como y a se observ antes , nms. 376 ss., supra- como una emanacin de los
conceptos formulados por la Revolucin francesa y de ningn modo un concepto de esencia germnica.

1041

rgano primario " (traducido de la 3 ed. alemana, p. 5 8 5 ) . Duguit sostiene

anloga opinin, cuando dice (Traite, vol. i, p. 338) que, por efecto de la eleccin, "
e l Parlamento adquiere sus poderes de la nacin que lo elige". Estas afirmaciones
estn en oposicin con la verdadera definicin del rgimen representativo, tal
como fu establecida en 1789 en la base del derecho pblico francs, pues, como
se vio anteriormente (pp. 930 y 1014), no es en el acto electoral sino en el acto
constituyente en el que se cumple el fenmeno jurdico generador de la supuesta
representacin. Por la Constitucin, y no por la eleccin, el pueblo, o ms
exactamente la nacin, se otorga rganos a los cuales confiere el poder de querer
por ella. En el rgimen llamado representativo, la eleccin slo puede ser un acto
de designacin de los representantes, no es ms que un acto de nombramiento.
392. Pero la crtica principal que puede oponerse al sistema de Jellinek
debe ir dirigida contra la aproximacin que pretende establecer entre el gobierno
directo del pueblo y el rgimen representativo. Segn este autor, el rgimen
representativo no es ms que un diminutivo, una variante de la democracia
directa; y ello porque, en ambas formas de gobierno, el pueblo es rgano de
voluntad estatal; la nica diferencia que hay entre ellas es que en aqul el pueblo
quiere por s mismo y en ste quiere, como rgano primario, por mediacin de su
rgano secundario, que es el Parlamento. En realidad, esta aproximacin procede
de una grave confusin entre dos regmenes que se hallan en esencial oposicin

1042

uno con otro. Acerca de este extremo, Esmein deslind magistralmente los
verdaderos principios t a l como derivan de la obra fundamental de los
constituyentes franceses de 1791 a l mostrar que la representacin fu
concebida por ellos "no como un sucedneo del gobierno directo, sino como un
sistema de gobierno preferible a ste" ("Deux formes de gouvernement", Revue du
droit public, vol. i, p. 1 6 ) ; es "una forma superior de gobierno", dice en el mismo
sentido Saripolos (op. cit., vol. II, p. 554). En efecto, la verdad es que, incluso en
un Estado de tendencias democrticas, existe una profunda e irreductible
diferencia entre el rgimen representativo y el gobierno directo. En un pas de
democracia directa, el pueblo, o mejor dicho el cuerpo de ciudadanos activos, es
realmente un rgano de voluntad del Estado, pues crea esta voluntad por s
mismo, ya que la adopcin definitiva de las potestades estatales depende
directamente de l. Por el contrario, lo que caracteriza al rgimen representativo
es que en l el pueblo no tiene la potestad de decidir; el cuerpo electoral es desde
luego rgano de creacin del Parlamento, pero no rgano de volicin; ms an, el
fin mismo del rgimen llamado representativo es excluir sistemticamente al
pueblo de la potestad de querer o sea de decidir por el Estado, y reservarla
nicamente a los representantes. As pues, en la democracia representativa todos
los esfuerzos que pudieran intentarse para que el cuerpo de ciudadanos activos
fuese considerado como un rgano primario de voluntad estatal, fracasar ante la
infranqueable objecin de que aqu el pueblo se limita a nombrar el rgano
encargado de querer. Querer mediante un rgano, como, segn Jellinek, lo hace
el pueblo en el rgimen representativo, no es ser rgano por s mismo, como se
vio antes (p. 1032), sino todo lo contrario. El error de Jellinek, en este respecto,
queda en evidencia por las consecuencias a que ha llevado a algunos autores. As
es como Duguit llega, bajo la influencia de este falso concepto, a preconizar la
introduccin en el rgimen representativo actual de instituciones tales como el
referendum (L'tat, vol. n, pp. 231-232; Traite, vol. I, p. 3 4 1 ) . En efecto, si, en el
rgimen representativo, el pueblo es el rgano primario del Estado y si las
decisiones de las asambleas elegidas deben ser representativas de la voluntad
popular en el sentido en que Jellinek emplea aqu la palabra representacin, es
legtimo sostener que el medio ms eficaz para asegurar real y completamente
esta representacin es confrontar entre s ambas voluntades, consultando al
pueblo, no ya solamente por la va indirecta de elecciones generales, sino por la
va directa del referendum. Ms an, el referendum aparece en estas condiciones
como una necesidad que se impone estrictamente, pues desde el momento en
que se parte de la idea de que la asamblea de diputados no hace sino representar
a la voluntad

1043

popular en el sentido propio de la palabra, cmo es posible concebir que pueda

expresar esta voluntad sin que el pueblo representado tenga el recurso de dar a
conocer su verdadera opinin en contra de la que se haya formulado falsamente
como suya? Por esto Duguit presenta al referendum como el "complemento"
natural y hasta "necesario" del rgimen representativo. Este autor no parece
advertir que, al razonar as, llega, en realidad, a sustituir al gobierno representativo
por el rgimen de la democracia directa. Nada puede revelar mejor la falsedad de
la doctrina que aproxima estas dos formas de gobierno. Por haber partido de una
idea inexacta en cuanto al rgimen representativo, Duguit llega a introducir en l
instituciones que constituyen precisamente su contrafigura y con las que es
inconciliable. Como demostr perentoriamente Esmein (loe. cit.), en esta clase de
gobierno no hay lugar para procedimientos de consulta popular directa, porque la
esencia misma del rgimen llamado representativo es que los representantes
quieran libremente por el pueblo.431 Y esto mismo prueba, en definitiva, que en
dicho rgimen el pueblo no es rgano primario del Estado y que, contra la
denominacin usual del mismo, a voluntad de los elegidos no es en l
representativa de la voluntad popular, al menos en el sentido propio que en la
ciencia jurdica tiene actualmente el trmino representacin.432
431

Distinta es la cuestin poltica de saber si, a causa de las alteraciones que ha sufrido lll Francia el gobierno
representativo (ver nms. 394 ss., infra), no sera deseable corregir mediante la constitucin del referendum
el rgimen que, de hecho, funciona aqu actualmente y que, en cierto grado, parece tener los
inconvenientes del sistema de la democracia directa sin presentar sus ventajas. Una de estas ventajas ms
apreciables es la de excluir, o al menos disminuir, la influencia de los polticos profesionales. Otra ventaja de
la institucin del referendum es la de desarrollar en el pueblo la conciencia de su responsabilidad y, por lo
mismo, aumentar su cultura poltica, mientras que el rgimen representativo, tal como se practica en la
actualidad, tiene el enorme inconveniente de dispersar las responsabilidades y aminorar el sentido de las
mismas en el Parlamento (ver n. 20 del no. 400, infra) y en el pueblo a la vez, pudiendo este ltimo, incluso
cuando pesa sobre las voluntades de sus elegidos, pretender que mi es l quien toma las decisiones. En
ciertos aspectos, por lo tanto, se pueden compartir las simpatas de Duguit (Traite, vol. I, p. 335) por el
referendum. Pero, si no deseamos disfrazar l.i verdad, habr que reconocer que, al adoptar esta institucin,
la Constitucin francesa, en definitiva, abandonara el sistema representativo y lo substituira en realidad
por el gobierno directo del pueblo.
432
Hay que volver aqu sobre una cuestin a la que ya se hizo referencia (supra, p. 375, II. 15), la de la
naturaleza del referendum en materia legislativa. En la literatura suiza actual parece existir una tendencia
bastante extendida a reducir el alcance de esta institucin, y . II, aparentemente con el objeto de disminuir
la idea que se pueda formar del papel legislativo J ms generalmente, de la potestad constitucional del
pueblo, al menos desde el punto de vista federal. A este efecto, numerosos autores han afirmado que las
leyes federales son perfectas solo hecho de haber sido adoptadas por los dos Consejos que constituyen la
Asamblea federal, de modo que la potestad de hacer las leyes residira solamente en esta asamblea, no
teniendo la votacin popular, por s misma, el carcter de un acto de decisin legislativa (ver especialmente
en este sentido: Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 723; Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 247 y
Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, pp. 519-520; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und
Verordnung nach schweiz. Staatsrecht, pp. 48ss., 60 ss.; Veith, Der rechtliche Einfluss der Kantone auf die
Bundesgewalt, tesis, Estrasburgo, 1902, pp. 104 ss.; Bossard, Das Verhltniss zwischen Bundesversammlung
und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 39-40). En otros trminos, el pueblo suizo no podra considerarse ya
como un rgano de legislacin al formarse la ley sin su concurso; y la institucin del referendum nicamente
le proporcionara el recurso de impedir la ejecucin de leyes que, por lo dems, se originan sin su
participacin; no tendra, pues, en definitiva, ms alcance que el que entraa la institucin del veto; el
pueblo tendra el poder de paralizar, pero no el de crear. De donde se deduce la consecuencia afirmada de

1044

un modo expreso por Burckhardt, loe. cit., p. 7231 de que, en el caso de que el referendum no sea
solicitado por un nmero suficiente de ciudadanos o de cantones, la ausencia de votacin popular no podra
constituir una aceptacin tcita de la ley; nicamente tendra una significacin totalmente negativa, slo
implicara que, no habiendo hecho uso el pueblo de su poder de veto, la ley, ya perfeccionada al salir de la
Asamblea federal, no encontr ningn obstculo para entrar en vigor. Por razones anlogas habra que decir
que en el caso de que la votacin popular resulte en favor de la ley para la cual fue solicitada, tampoco tiene
el valor de una decisin legislativa, pues nada puede aadir a una ley que ya era perfecta; slo constituye, a
su vez, una manifestacin negativa, o sea una renuncia, por parte del pueblo, al poder de oponer su veto.
Hay que referir a las mismas tendencias otra teora ya indicada supra, pp. 505 s., n. segn la cual las
resoluciones de la Asamblea federal slo se someteran a una posibilidad de referendum en el caso de
referirse al derecho individual de los ciudadanos; tal es la tesis que sostienen especialmente Burckhardt, loe.
cit., pp. 717 ss., y Guhl, op. cit., pp. 32 ss., 42 ss. Esta doctrina, que, hay que repetirlo, tiende nada menos
que a eliminar de la Confederacin el rgimen de la democracia, para volver a colocar al pueblo suizo bajo el
imperio del gobierno representativo, parece inconciliable con la Constitucin federal de 1874. Bien es
verdad que el referendum facultativo, cuando fu introducido en la Constitucin de 1874, se present como
un simple veto. Particularmente, se caracteriz bajo este nombre por los partidarios del referendum
obligatorio (ver especialmente Curti, Le referendum, ed. francesa, pp. 247 ss.). Pretendan stos establecer
una oposicin esencial entre las dos clases de referendum. Resultaba la oposicin, segn su razonamiento,
del hecho de que el referendum obligatorio, tal como exista ya en cierto nmero de cantones, asocia
constante y directamente al pueblo a la formacin de cada una de las leyes, en el sentido de que stas
solamente llegan a ser perfectas mediante la adopcin popular, que constituye as una verdadera sancin de
los actos legislativos del Estado por la voluntad del cuerpo de ciudadanos. Por el contrario, en el sistema
consagrado por la Constitucin federal se deca que el pueblo no participa, en principio, en la confeccin de
la ley y que slo se le consulta, a este respecto, cuando la ley que acaba de ser adoptada por la Asamblea
federal suscita cierto nmero de reclamaciones entre los ciudadanos. La intervencin del pueblo, al
producirse en estas condiciones, slo le permite oponerse a una ley que sin esta oposicin hubiera entrado
en vigor sin necesitar una sancin popular; se ve as! que la institucin del referendum facultativo slo
implica para el pueblo un poder de resistencia ocasional, o sea el veto. Tal era la argumentacin de los
partidarios del referendum obligatorio, Pero, a decir verdad, stos slo reducan el referendum facultativo a
la calificacin de rgimen de veto, con el objeto de combatirlo y desacreditarlo. Por lo dems, no cabe duda
de que el poder que haba de pertenecer al pueblo en relacin con la legislacin federal, en el pensamiento
de los autores de la Constitucin de 1874, haya estado relacionado con la idea esencial de que, en Suiza, el
pueblo es llamado jurdicamente, por razn misma de su soberana, a ejercer un derecho de decisin
suprema en materia legislativa; en todo caso nadie se atrevi a refutar directamente esta idea. Ahora bien,
este concepto de la supremaca popular excluye la posibilidad de reducir el referendum, cualesquiera que
sean sus modalidades, a una simple facultad de reclamacin y de veto.
En realidad, la preferencia dada al referendum facultativo se explica principalmente por razones de
orden prctico. Al descartar la necesidad de un acto formal de adopcin de la ley por el pueblo, la
Constitucin suiza evit los inconvenientes y las complicaciones del sistema de la legislacin popular. No por
ello dej de consagrar el principio de esta especie de legislacin y de asegurar las efectivas ventajas de la
misma. Gracias a la combinacin del referendum facultativo, el pueblo se sustrae a la molestia y al cansancio
que significara para l que se recurriera con demasiada frecuencia al cuerpo de votantes, que se repitieran
las convocatorias siempre que apareciera una ley nueva; y sin embargo, sigue siendo efectivamente dueo
de la legislacin, ya que ninguna ley puede imponrsele en contra de su voluntad. Por lo tanto, incluso
reducido a una forma facultativa, el referendum proporciona al cuerpo de ciudadanos un instrumento
suficiente de la soberana popular. En este sentido conviene recordar que el mismo Rousseau (Contrato
social, lib. II, cap. i) sugiri y recomend esta forma de consulta al pueblo como la que satisfaca los
principios esenciales de la democracia.
La doctrina que no quiere ver en el referendum facultativo ms que una variedad del veto es
impugnada formalmente por el art. 89 de la Constitucin federal. Si este texto slo hubiera querido
reconocer al pueblo un derecho de veto, habra debido limitarse a hablar de una posible oposicin de los
ciudadanos a la ley adoptada por la Asamblea federal. Ahora bien, el art. 89 emplea un lenguaje muy

1045

diferente. En el caso de que el cuerpo de ciudadanos sea requerido por una peticin de votacin, especifica
que el pueblo es llamado a pronunciar la "adopcin" de la ley reclamada. La palabra "adopcin", en esta
materia, tiene un sentido preciso que no puede discutirse y que implica para el pueblo, no slo el poder de
obstaculizar con su veto la ejecucin de una ley ya perfecta, sino realmente el derecho de estatuir sobre la
formacin misma de la ley. Habr de observarse, por cierto, que este trmino del art. 89 es por lo menos tan
fuerte como el que emplea, para el caso de revisin constitucional, el art. 123, que dice que la Constitucin
federal revisada debe ser "aceptada" por el pueblo suizo (cf. la versin alemana de los arts. 89 y 123, que
contiene expresiones idnticas en ambos casos: Annahme y angenommen). Ahora bien, en el caso de
revisin constitucional, el referendum es obligatorio y, BOI consiguiente, el poder de intervencin del
pueblo no puede reducirse aqu a una simple facultad de veto, sino que los mismos autores suizos
reconocen (ver especialmente Schollenberger, Kommentar, p. 520; Guhl, op. cit., p. 51) que el pueblo es
llamado a dar su sancin la Constitucin revisada, en el sentido tcnico de dicha palabra. Esta
interpretacin queda confirmada por otro trmino del art. 89, pues, en efecto, este texto confiere a los
ciudadanos el poder de pronunciar alternativamente la adopcin o el "rechazo". Rechazar la ley no slo M
obstaculizar su ejecucin, sino anular todo el trabajo legislativo realizado hasta entonces por las cmaras, y
esto implica tambin que dicha labor slo por la decisin popular llega a dad, stos slo reducan el
referendum facultativo a la calificacin de rgimen de veto, con el objeto de combatirlo y desacreditarlo.
Por lo dems, no cabe duda de que el poder que haba de pertenecer al pueblo en relacin con la legislacin
federal, en el pensamiento de los autores de la Constitucin de 1874, haya estado relacionado con la idea
esencial de que, en Suiza, el pueblo es llamado jurdicamente, por razn misma de su soberana, a ejercer un
derecho de decisin suprema en materia legislativa; en todo caso nadie se atrevi a refutar directamente
esta idea. Ahora bien, este concepto de la supremaca popular excluye la posibilidad de reducir el
referendum, cualesquiera que sean sus modalidades, a una simple facultad de reclamacin y de veto. En
realidad, la preferencia dada al referendum facultativo se explica principalmente por razones de orden
prctico. Al descartar la necesidad de un acto formal de adopcin de la ley por el pueblo, la Constitucin
suiza evit los inconvenientes y las complicaciones del sistema de la legislacin popular. No por ello dej de
consagrar el principio de esta especie de legislacin y de asegurar las efectivas ventajas de la misma. Gracias
a la combinacin del referendum facultativo, el pueblo se sustrae a la molestia y al cansancio que significara
para l que se recurriera con demasiada frecuencia al cuerpo de votantes, que se repitieran las
convocatorias siempre que apareciera una ley nueva; y sin embargo, sigue siendo efectivamente dueo de la
legislacin, ya que ninguna ley puede imponrsele en contra de su voluntad. Por lo tanto, incluso reducido a
una forma facultativa, el referendum proporciona al cuerpo de ciudadanos un instrumento suficiente de la
soberana popular. En este sentido conviene recordar que el mismo Rousseau (Contrat social, lib. II, cap. i)
sugiri y recomend esta forma de consulta al pueblo como la que satisfaca los principios esenciales de la
democracia. La doctrina que no quiere ver en el referendum facultativo ms que una variedad del veto es
impugnada formalmente por el art. 89 de la Constitucin federal. Si este texto slo hubiera querido
reconocer al pueblo un derecho de veto, habra debido limitarse a hablar de una posible oposicin de los
ciudadanos a la ley adoptada por la Asamblea federal. Ahora bien, el art. 89 emplea un lenguaje muy
diferente. En el caso de que el cuerpo de ciudadanos sea requerido por una peticin de votacin, especifica
que el pueblo es llamado a pronunciar la "adopcin" de la ley reclamada. La palabra "adopcin", en esta
materia, tiene un sentido preciso que no puede discutirse y que implica para el pueblo, no slo el poder de
obstaculizar con su veto la ejecucin de una ley ya perfecta, sino realmente el derecho de estatuir sobre la
formacin misma de la ley. Habr de observarse, por cierto, que este trmino del art. 89 es por lo menos tan
fuerte como el que emplea, para el caso de revisin constitucional, el art. 123, que dice que la Constitucin
federal revisada debe ser "aceptada" por el pueblo suizo (cf. la versin alemana de los arts. 89 y 123, que
contiene expresiones idnticas en ambos casos: Annahme y anrt iiommen). Ahora bien, en el caso de
revisin constitucional, el referendum es obligatorio y, BOI consiguiente, el poder de intervencin del
pueblo no puede reducirse aqu a una simple facultad de veto, sino que los mismos autores suizos
reconocen (ver especialmente Schollenberger, Kommentar, p. 520; Guhl, op. cit., p. 51) que el pueblo es
llamado a dar su sancin a la Constitucin revisada, en el sentido tcnico de dicha palabra. Esta
interpretacin queda confirmada por otro trmino del art. 89, pues, en efecto, este texto confiere a los
ciudadanos el poder de pronunciar alternativamente la adopcin o el "rechazo". Rechazar la ley no slo M

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obstaculizar su ejecucin, sino anular todo el trabajo legislativo realizado hasta entonces por las Cmaras, y
esto implica tambin que dicha labor slo por la decisin popular llega a ser completa, perfecta y definida
(cf. en este sentido el art. 15 de la ley federal, concerniente a las votaciones populares de las leyes y
resoluciones populares federales, de 17 de junio de 1874: " S i la mayora de los votantes ha rechazado la ley
o la resolucin que les fue sometida, esta ley o esta resolucin habrn de considerarse como nulas e
inexistentes"). Por ltimo, la misma indicacin se desprende del conjunto de los trminos del art. 89,
particularmente segn el texto alemn. Despus de haber anunciado que "las leyes federales no podrn
dictarse sino con acuerdo de los dos Consejos", el art. 89 declara que, adems (berdies en el texto alemn),
estas leyes quedan sometidas a la adopcin y al rechazo del pueblo, al menos cuando el referendum es
solicitado por 30,000 ciudadanos. Semejante lenguaje revela desde luego que la decisin que se solicita del
pueblo es de la misma naturaleza que la que se requiere de las Cmaras. De todas maneras, excluye en lo
absoluto la posibilidad de aceptar la doctrina (sostenida especialmente por Guhl, op. cit., pp. 48-49) que,
atenindose a la primera fase del art. 89, pretende que el acuerdo de las dos Cmaras, por s solo, es
suficiente para la existencia de la ley. La palabra berdies, que une entre s las dos disposiciones del art. 89,
seala claramente que no se puede interrumpir la lectura del texto despus de su primera frase, y que por
consiguiente el acuerdo de las dos Cmaras no basta para engendrar una ley. Si nicamente las Cmaras
tuvieran la potestad de crear las leyes y si el papel del pueblo, en este aspecto, se redujera a una facultad de
impedimento, la Constitucin suiza no hubiera podido emplear una locucin que aproxima y asimila la
decisin popular a la decisin parlamentaria, sino que, por el contrario, hubiera tenido que sealar
mediante trminos apropiados el contraste que quera establecer entre estas dos clases de decisiones. En
vez de decir berdies hubiera recurrido a tina expresin tal como no obstante o sin embargo. As pues, del
art. 89 cabe deducir que el voto de las Cmaras no es suficiente para perfeccionar las leyes federales; lo que
asegura la perfeccin de la ley es su adopcin por el pueblo suizo (cf. en este sentido: Signorel, Elude sur le
referendum, pp. 314 y 345; Salis, Reichesbergs Handwrterbuch, v "Bundesgesetzgebung", vol. I, pp. 665 y
671; Keller, Das Volksinitiativrech nach den schweiz. Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889, p. 68;
Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schweiz. Staatsrecht, tesis, Zurich, 1891, p. 16; Hoerni, De
l'tat de ncessit en droit public federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, p. 46). Al menos as ocurre cuando el
pueblo suizo es consultado. Pero esta primera conclusin conduce inmediatamente a otra que tiene un
alcance general. El hecho de que, en el caso de consulta expresa, la perfeccin de la ley, como se acaba de
ver, dependa de la votacin popular, implica necesariamente que, aun en principio y de un modo general,
esta perfeccin queda subordinada a la voluntad del cuerpo de ciudadanos. Esto debe aplicarse entonces,
por extensin, incluso al caso en que el referendum, de hecho, no se solicita; tanto ms cuanto que slo
depende de los ciudadanos promover irresistiblemente la votacin sobre la adopcin de la ley. En otros
trminos, no parece posible sustraerse a la idea de que la falta de reclamaciones contra la ley equivalga a un
consentimiento popular tcito (ver en este sentido especialmente Hiestand (op. cit., p. 12), que hasta llega a
decir (p. 16) que, para las resoluciones de alcance general declaradas urgentes y por lo tanto no sujetas al
referendum, la aceptacin del pueblo "se presume").
As, nos vemos llevados a reconocer que la Constitucin suiza no slo ha provisto al pueblo federal
de un poder defensivo de impedimento o de veto que le permite oponerse a la ejecucin de leyes que ya
estuviesen perfeccionadas sin su voluntad, sino que en verdad ha convertido al cuerpo de ciudadanos en un
rgano, e incluso, en definitiva, en el rgano supremo de la legislacin, el que, mediante su adopcin
expresa o tcita, es llamado a perfeccionar las leyes. Si
fuera vendad que el pueblo suizo no participa en la creacin de la ley, de ello resultara que
esa ley halla su fuerza formal nicamente en su adopcin por la Asamblea federal, de donde se
inferira que las leyes a las que el pueblo dio su asentimiento expresa o tcitamente como
sostiene Guhl, op. cit., pp. 66 ss. (ver en sentido contrario Hoerni, op. cit., pp. 43 ss.) podran
derogarse o modificarse por la simple voluntad de la Asamblea federal, o sea por simples
resoluciones, susceptibles de sustraerse al referendum mediante una declaracin de urgencia.
Hay ms an: si la votacin popular que se produce con respecto a las leyes no tiene carcter
de manifestacin de la potestad legislativa del pueblo, de ello debera deducirse lgicamente
que despus de rechazar el pueblo una ley adoptada por la asamblea, sta conservara el poder
de resucitar el texto desechado y de imponerlo por su sola voluntad, adoptndolo ahora en forma

1047

de resolucin declarada urgente. Estas diversas consecuencias no son conciliables con los trminos ni con el
espritu del art. 89, cuyo objeto ha sido con toda certeza hacer depender la obra legislativa de la voluntad
suprema del pueblo. Por esto hay que sacar la conclusin de que el sistema de legislacin popular
consagrado por el art. 89 entraa una sola interpretacin: debe interpretarse en el sentido de que la
Constitucin suiza no slo confiri al pueblo un derecho de control y de vigilancia en la obra legislativa de la
Asamblea federal, sino que la asoci directamente a dicha obra as como a la potestad de crear las leyes. Se
ha tratado, sin embargo, de socavar esta conclusin, y para ello se ha pretendido que la institucin del
referendum facultativo nicamente tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos adversos a la ley un
medio de recurso anlogo al que, en materia constitucional, permite a los litigantes recurrir de un tribunal
inferior a otro superior. Guhl, que desarrolla esta comparacin (op. cit., pp. 60ss.), formula as su
argumentacin: lo mismo que el juicio pronunciado en primera instancia tiene existencia jurdica a pesar de
ser susceptible de recurso, y que el hecho de estatuir por el tribunal superior sobre el recurso de ningn
modo implica la participacin de dicho tribunal en el primer juicio anteriormente pronunciado, as tampoco
debe considerarse que el pueblo suizo participe en la confeccin de la ley cuando se hace cargo de un
recurso formulado por cierto nmero de ciudadanos en contra de ella, sino que slo estatuye respecto al
recurso, siendo esto lo que explica que, en caso de que el referendum no se solicite, la ley tenga que entrar
en ejecucin solamente en virtud de la decisin de las Cmaras, lo mismo que el juicio no recurrido recibe su
ejecucin en virtud de su propio valor y como obra de los jueces que lo pronunciaron. Pero esta
argumentacin no resiste un atento examen de las dos situaciones parangonadas. En primer lugar, no puede
establecerse comparacin alguna entre el caso del litigante que recurre de la sentencia que supone mal
dictada y la facultad, concedida a los ciudadanos, de solicitar una votacin popular respecto de una ley, pues
el litigante que hace uso de una va de recurso, apela a una autoridad distinta de s mismo. En el caso del
referendum, por el contrario, no puede decirse que el recurso se reanuda ante una autoridad ajena, sino
que es el pueblo mismo el que, despus de haberse hecho algo del supuesto recurso por mediacin de
cierto nmero de sus miembros, estatuye directamente respecto de la adopcin definitiva o del rechazo de
la ley. Por otra parte, si bien es exacto que el tribunal superior no concurre a la formacin del juicio dictado
en primera instancia, por lo menos es indiscutible que tanto los segundos jueces como los primeros
participan en la potestad judicial, sin la que, en efecto, no podran substituir por su propia sentencia aquella
que ha sido recurrida ante ellos. Pero precisamente el poder que le corresponde al pueblo suizo de estatuir
en ltima instancia sobre la ley adoptada por las Cmaras, implica que ste este pueblo participa tambin en
la potestad legislativa, y cuanto ms se pretende que la ley originada por las deliberaciones parlamentarias
constituye una decisin que slo por esto es perfecta, ms se fortalece la idea de que el pueblo mismo
queda investido del poder legislativo, pues si asi no fuera estara incapacitado para invalidar por va de
"rechazo" la obra del legislador. No hay, pues, ms remedio que reconocer que por la institucin del
referendum, incluso facultativo, el pueblo no slo queda habilitado para controlar las decisiones del
legislador y oponerles ciertos impedimentos, sino que es llamado a participar en la legislacin misma, lo que
supone esencialmente que desempea un papel efectivo en la formacin propiamente dicha de la ley.
Por esta ltima razn los autores suizos (Hilty, "Das Referendum im schweiz. Staatsrecht", Archiv jr
ijentl. Recht, vol. I I , p. 367; cf. Guhl, op. cit., p. 32) pudieron decir que la introduccin del referendum
legislativo en el derecho pblico federal constituy, en 1874, una novedad que confera a la revisin
realizada en dicha poca el carcter de una verdadera revisin total, aunque gran nmero de artculos de la
anterior Constitucin de 1848 no fueron objeto de modificacin alguna en 1874. Aunque limitada en cuanto
a su extensin, la revisin de 1874, en efecto, tuvo por resultado transformar esencialmente el rgimen
constitucional de Suiza, por cuanto confiri al cuerpo mismo de ciudadanos la potestad de pronunciar la
ltima palabra en la formacin de la voluntad legislativa del Estado, habindole asignado as, tanto en orden
a las funciones constituidas como en el orden constituyente, la ms alta posicin entre los rganos de la
Confederacin. Esta es tambin la opinin que prevaleci en la literatura alemana con respecto al alcance de
la institucin del referendum. Jellinek, en particular (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 241, 485 ss.; cf. Gesetz
und Verordnung, p. 208), demostr que para caracterizar el papel legislativo del pueblo suizo conviene
compararlo con el poder de sancin que corresponde a los monarcas en cuanto rganos supremos de sus
Estados. Esta analoga con la sancin real seala suficientemente la diferencia que separa al referendum,
incluso facultativo, de un simple veto.

1048

393. En el fondo, el gran error de Jellinek y de los autores que siguen su

doctrina es no haber distinguido sino dos formas principales de gobierno, la
monarqua y la democracia, cuando en los tiempos modernos se ha creado un
tercer tipo, esencialmente diferente de los otros dos, el gobierno representativo
(ver nms. 334 y 338, supra). Jellinek incluye al rgimen representativo dentro de
la democracia; y recprocamente, califica como representativas a las democracias
provistas de instituciones, como el referendum, que son tomadas de la democracia
directa (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 484 ss.). Al hacer esto, desconoce la gran
Quedan por decir algunas palabras sobre otra tendencia que se apunta con respecto al referendum
y que consiste en referir esta institucin a un concepto poltico del mismo gnero de aquel que, en cualquier
pas y hasta en las monarquas, hizo admitir tradicionalmente que los impuestos no pueden crearse y
ponerse a cargo del pueblo sin el concurso y sin cierta intervencin de los contribuyentes. Como dice una
frmula trivial, es necesario que el impuesto se consienta por quienes han de pagarlo o, por lo menos, por
sus representantes. Recogiendo una frmula anloga, se ha sostenido en Suiza que el referendum, tal como
se halla establecido actualmente en ese pas, se funda simplemente en la idea de que el pueblo debe ser
admitido a desempear cierto papel en la labor legislativa siempre que se trate de leyes especialmente
aplicables a los ciudadanos, o sea de leyes que crean para ellos derechos o deberes individuales (ver, por
ejemplo, en este sentido Guhl, op. cit., pp. 32 ss.). Pero, as como en materia de impuestos la frmula
anteriormente citada no implica que las leyes de presupuestos han de ser deliberadas y votadas por los
mismos ciudadanos, y que, con relacin a las monarquas, cierta doctrina expuesta supra, nms. 131 s s
. pretende que las leyes, aunque sean destinadas a crear derecho individual, no son decretadas por las
asambleas representativas mismas, sino que son obra del monarca exclusivamente, as tambin la aplicacin
al referendum del concepto que acaba de recordarse conduce a decir que esa clase de consulta popular, en
Suiza, no tiene por objeto asociar directa y formalmente al pueblo a la confeccin de las leyes; en efecto, los
ciudadanos aparecen como suficientemente garantizados desde el momento en que las leyes aceptadas por
las asambleas no pueden aplicarse contra la voluntad de la mayora popular, y la Constitucin suiza pudo,
por consiguiente, limitarse a proporcionarles una simple facultad de veto, reservando a las Cmaras
federales el poder legislativo propiamente dicho. As Io es, el referendum no constituira una institucin que
tuviera por objeto preciso fundar jurdicamente la democracia directa, sino que slo constituira un
elemento de un rgimen poltico liberal. Adems, de este punto de vista resultara que el pueblo no puede
aspirar a ejercer ninguna accin ni a manifestar su sentimiento bajo ninguna forma con respecto a las leyes
que, sin afectar al derecho individual de los ciudadanos, tienen por objeto y regulan nicamente los asuntos
o servicios del Estado. Dos breves objeciones sern suficientes para i el mar esta manera de ver. En primer
lugar, ya se observ anteriormente que la Constitucin federal de 1874 no slo concede al pueblo un medio
indirecto de ejercer su influencia sobre la legislacin o de preservarse contra las leyes que considera
desfavorables, sino que especifica que el pueblo es llamado a estatuir sobre la "adopcin" misma de las
leyes. La importancia de este ltimo trmino ha sido subrayada en el transcurso de la presente nota y
conviene aade que el carcter facultativo del referendum no puede disminuir esta importancia, ya que, en
suma, el pueblo queda admitido a formular expresamente su voluntad legislativa en cuanto manifiesta
deseo de ello. En segundo lugar, el poder de adopcin del pueblo no se refiere nicamente a las leyes que
afectan a los ciudadanos en la esfera privada de sus derechos individuales, sino que, de un modo ilimitado,
se extiende a toda ley, cualquiera que sea el objeto de- la misma, sin hablar de las resoluciones que tienen
alcance general. As pues, la institucin del referendum no solamente responde a la preocupacin de
proteger a los ciudadanos contra las autoridades estatales o a la idea de que, en un pas libre, el pueblo no
puede asumir i o r a s individuales, fiscales o jurdicas a las que no haya prestado su consentimiento, sino
que HC funda en la idea de que el pueblo debe ser dueo supremo de la legislacin. Con ms exactitud, el
principio consagrado por la Constitucin suiza es el de que una prescripcin reguladora o una medida
cualquiera slo pueden adquirir el carcter especial y la fuerza superior propias de la ley cuando han sido
revestidas de ese carcter y de dicha fuerza por c i c l o d e una adopcin popular expresa o tcita. La
adopcin por el pueblo se convierte as c u una condicin esencial de la forma de la ley. Ahora bien, este
ltimo rasgo es precisamente uno de l o s q u e caracterizan a la verdadera y franca democracia.

1049

idea que precis la Revolucin francesa con el nombre de principio de la

soberana nacional y que, en las Constituciones que se inspiraron en este
principio, determin una especie de democracia enteramente distinta de la
democracia integral, as como tambin una forma monrquica totalmente diferente
de la antigua y pura monarqua.
En la democracia directa son los ciudadanos mismos los que constituyen,
en su masa total, el rgano esencial e inicial del Estado, en el sentido, ante todo,
de que esa totalidad de individuos es el origen de todos los poderes que ejercen
las autoridades pblicas, y adems, de que la voluntad estatal se confunde en
principio con la voluntad popular. Por lo tanto, las decisiones que emite un rgano
cualquiera distinto del cuerpo de ciudadanos no pueden ser sino la expresin
secundaria de la voluntad primaria de los ciudadanos mismos, y por consiguiente,
es evidente que los ciudadanos son invitados a hacer saber si dichas decisiones
estn conformes con su propia voluntad. Muy distinto es el alcance, as como
tambin el fundamento, del rgimen representativo tal como se le concibi en
1789T1791. El rgimen representativo de entonces se basaba esencialmente en la
idea de que los ciudadanos, lo mismo que el monarca, no tienen individualmente
ninguna participacin en la soberana, sino que sta reside de un modo
extraindividual en el ser colectivo y sucesivo nacin. Ocurre as especialmente en
el sentido de que la voluntad nacional no consiste originariamente en la voluntad
de los miembros particulares de la nacin, ciudadanos o monarca, sino que, por el
contrario, se ha organizado en la nacin una potestad de voluntad general y
superior, voluntad nacional cuya expresin habr de ser proporcionada por
aquellos miembros de la nacin que se constituyen, por el estatuto orgnico

1050

de sta, en sus "representantes". En tales condiciones, las personas o asambleas

investidas del poder de expresar la voluntad nacional, aun siendo elegidas por el
pueblo, no pueden considerarse como rganos de voluntad de los ciudadanos, lo
mismo que, en una monarqua representativa, las autoridades nombradas por el
rey no pueden ser rganos de la persona real; por ello, la Constitucin de 1791
reduca a los ciudadanos al poder de elegir, sin concederles el medio de obligar a
los elegidos a conformar sus voluntades a las de los electores. En el sistema
fundado por esta Constitucin, la asamblea de diputados, en cuanto a su poder de
voluntad, era exclusivamente el rgano del ser jurdico nacin.
De estas observaciones resulta que la democracia representativa no se
reduce a una forma especial de la democracia directa, lo mismo que la monarqua
representativa no es, como el mismo Jellinek lo reconoce (loe. cit., vol. I I , p. 423)
a propsito de la Constitucin francesa de 1791, una verdadera monarqua (cf. p.
910, supra). La diferencia jurdica capital que separa estas dos clases de
democracias es la siguiente: En la democracia pura, los elegidos de los
ciudadanos han de expresar la voluntad de stos, y por este mismo motivo, sus
decisiones quedan subordinadas, bien sea en cuanto a la iniciativa, bien sea en
cuanto a la perfeccin ' de la decisin, a una voluntad preponderante, que es la de
la asamblea del pueblo. En la democracia representativa, el cuerpo de los elegidos
no representa una voluntad anterior ni sus decisiones dependen de una voluntad
que domine a la suya, sino que crea l mismo la voluntad de la nacin por la que
est encargado de querer. Y precisamente en esto es un rgano de la nacin.
Pues importa observarlo, en realidad, nicamente en el caso de la democracia
pura es cuando se produce una representacin en el sentido ordinario de esta
palabra, ya que la asamblea de los diputados no es aqu un rgano del pueblo,
sino que tiene por funcin representar al pueblo, el cual aparece as como el
verdadero rgano de Estado, o sea no solamente como un rgano primario
actuando por medio de un rgano secundario, sino como un rgano exclusivo del
Estado que acta por su representante, que es el cuerpo de los diputados. En el
rgimen llamado representativo, por el contrario, las voluntades enunciadas por la
asamblea de los diputados no son representativas de una voluntad preexistente, la
de los ciudadanos, sino que la asamblea elegida es, como el monarca mismo433,
un rgano de la nacin, el rgano por el cual la nacin

433

Tambin sobre este punto la doctrina de Jellinek es inconciliable con los principios que constituyen la
base del derecho pblico francs. Al distinguir en el Estado dos clases de rganos, de los que unos, como el
Parlamento, son rganos representativos del pueblo, mientras que otros, como el monarca, son
exclusivamente rganos del Estado (puesto este ltimo, por otra parte, en oposicin a la nacin), Jellinek
introduce en la organizacin estatal un dualismo que no slo se encuentra en contradiccin con el principio
de la unidad del Estado (ver p. 1033, supra), sino que es igualmente inconciliable con la idea de la soberana
nacional. En el sistema del derecho pblico francs, tal como fue concebido y establecido por la Revolucin,
. ualquier autoridad encargada de enunciar la voluntad estatal slo puede ser, indistinta y uniformemente,
rgano de la nacin soberana, o sea de la colectividad nacional tomada en su Indivisibilidad abstracta. La
doctrina de Jellinek se presta doblemente a la crtica, pues pretende convertir al monarca en rgano del
Estado con exclusin de la nacin, por una parte, y por otra, porque califica al cuerpo de los elegidos como
rgano popular, tomando la palabra pueblo en un sentido diferente del que posee la palabra nacin en el
concepto de la soberana nacional.

1051

llega a ser capaz de querer. En cuanto a esto, ya se observ anteriormente (nms.

350, 371 ss., 378) que la denominacin dada por los constituyentes de 1791 al
nuevo rgimen que fundaron en Francia era totalmente impropia434; la
caracterstica de este rgimen "representativo" es que no entraaba ninguna
verdadera representacin.
Es, pues, una falsedad decir como lo hace Jellinek (loe. cit., vol. II, pp.
285-286; cf. en el mismo sentido a Duguit, Traite, vol. I, pp. 303-304 ) que,
segn el derecho pblico francs, " el orden estatal entero se basa en la voluntad
del pueblo", en cuanto las autoridades pblicas, en Francia, proceden todas
directa o indirectamente de la eleccin popular y constituyen as, para el pueblo,
rganos secundarios, que se otorga a s mismo, bien eligindolos inmediatamente,
bien hacindolos elegir por sus propios elegidos. Esta manera de caracterizar al
sistema constitucional de Francia es contrario al concepto original de donde sali,
en la poca revolucionaria, el rgimen representativo francs. Se puede decir que
la organizacin estatal de Francia se basa hoy enteramente en el principio de que
corresponde al pueblo la eleccin de las personas llamadas a ejercer los poderes
representativos; pero pretender que esta organizacin tiene por objeto asegurar la
primaca de la voluntad popular es olvidar que el rgimen representativo francs
emana directamente del principio de la soberana nacional (ver n9 339, supra); y
es, adems, perder de vista que este principio, cuyo significado es, ante todo,
negativo (ver nms. 328 ss., supra), excluye toda posibilidad de individualizar la
soberana del cuerpo nacional en sus miembros actuales, es decir, tanto en la
totalidad general de sus miembros como en uno de ellos en particular . De igual
modo que en la monarqua representativa, el monarca, aunque capaz en ciertas
materias de querer por la nacin, no resume toda la voluntad soberana de la
nacin, sino que queda, en gran medida, lometido a esta voluntad (ver n9 337,
supra), as tambin, en la democracia representativa, la voluntad nacional no se
reduce a la voluntad

434

Por lo menos, y en cuanto al fondo, manifestaron claramente su pensamiento oponiendo a la democracia

el rgimen que califican como representativo; y entendan por aqulla la democracia directa (ver
especialmente, sobre este punto, el discurso de Sieyes citado supra, pp 163 ss). El error de Jellinek es
precitamente haber desconocido esta oposicin.

1052

popular, y, por consiguiente, no es exacto afirmar que el funcionamiento del

Estado se basa enteramente en sta. Pero la verdad es que el rgimen
representativo por derivar del principio de la soberana nacional trata de
establecer entre el pueblo y sus elegidos cierto equilibrio de fuerzas y de
influencias, de tal modo que ni l, ni ellos, puedan adquirir un dominio absoluto
que sera la negacin de la soberana exclusiva de la nacin. Por una parte, en
efecto, el pueblo no es dueo de la voluntad nacional, ya que no hace sino elegir;
la asamblea de los diputados es la llamada a querer por s misma por la nacin y
no a expresar la voluntad de los ciudadanos; en este aspecto, es rgano de la
nacin tomada en su indivisibilidad, y no del pueblo considerado en sus miembros.
Pero, por otra parte, la Constitucin francesa pens que la potestad de dicha
asamblea se halla bastante limitada por el hecho mismo de que los diputados que
la componen estn sometidos al rgimen electivo, o sea que tienen que haber sido
designados por los sufragios de los ciudadanos activos, y slo ejercen su poder de
una manera pasajera y durante un corto perodo de tiempo cuya duracin, en la
Constitucin actual, puede tambin abreviarse mediante una resolucin.435 Tal es
el sistema gubernamental inau435

Este carcter efmero de la funcin del diputado se seala particularmente en la Constitucin de 1791,
que reduca a dos aos la duracin de las legislaturas (tt. III, cap. I, art. 2). El principio de las legislaturas
bienales haba sido adoptado por la Constituyente desde el 12 de septiembre de 1789. Entre las razones que
en esa fecha se invocaron en favor del sistema de las legislaturas de corta duracin, conviene recordar
especialmente la argumentacin de Le Pelletier de Saint-Fargeau, que quera que dicha duracin se redujese
a un solo ao: "Fijando en un solo ao la duracin de la asamblea dice ese orador, este perodo asegura
contra el peligro de usurpar un poder que no debe tenerse. Esta idea debe ser desarrollada. Todo el mundo
aprecia al primer golpe de vista la extensin de las relaciones del cuerpo legislativo; todo el mundo conoce
la inclinacin que se tiene a usurpar un poder que no se nos ha confiado; el espritu de conquista, por decirlo
as, es natural al hombre. Este peligro ser tanto menos de temer cuanto ms frecuentes sean las elecciones
y ms precaria la existencia de dicho cuerpo. Es de desearse, por otra parte, que la opinin pblica invista
sin cesar al cuerpo legislativo. Habr de sentir ms fcilmente que lo merece cuando, en corto espacio de
tiempo, no tenga ms inters que el de servirse de todo su poder para el bien comn" (Archives
parlementaires, 1" serie, vol. III, p. 617). Esta argumentacin, que en la misma sesin fue aprobada y
apoyada por numerosos oradores, revela claramente el pensamiento dominante y las tendencias de la
Constituyente en esta materia. Este pensamiento era el de impedir toda apropiacin individual de la
soberana nacional. Como lo observa Le Pelletier de Saint-Fargeau, la Constituyente entregaba al cuerpo
legislativo un poder de gran extensin; pero tambin trataba de moderar el uso de ese poder, en cuanto los
hombres que se hallaban revestidos del mismo slo haban de poseerlo durante muy corto tiempo.
Finalmente, pues, ni los ciudadanos, que quedaban apartados del gobierno directo, ni los mismos diputados,
que slo reciban una potestad efmera, llegaban a ser dueos de la soberana nacional; nadie haba de tener
"ms inters que el de servirse de su poder para el bien comn". Con esto se manifiesta claramente el
carcter negativo del principio de la soberana nacional. Por consideraciones del mismo gnero se
determin la Constituyente a acoger la proposicin de aquellos de sus miembros que pedan que, en el
futuro, los diputados nombrados en dos legislaturas sucesivas no pudiesen reelegirse en la legislatura
siguiente. En los numerosos discursos que se pronunciaron en mayo de 1791 en favor de esta proposicin,
se repite sin cesar el argumento de que la posibilidad de una renovacin ilimitada de los poderes del
diputado queda excluida por el principio mismo de la soberana nacional. Este argumento fue desarrollado
especialmente por Barre, en la sesin del 19 de mayo de 1791: " E l gran principio cuyo espritu habis
infundido en todas las partes de la Constitucin deca Barre es que los hombres revestidos de poderes
pblicos deben cambiar constantemente, renovarse y alejarse por algn tiempo de las funciones pblicas
para volver a ser ciudadanos. Bien sabais que el gobierno representativo es aristocrtico por naturaleza; y

1053

gurado despus de 1789, como consecuencia de la idea de que la soberana es

nacional y no reside especialmente en nadie. En principio subsiste este estado de
cosas, aun hoy, a pesar de ciertas deformaciones que vamos a indicar, y no
permite colocar a Francia entre los Estados en los cuales todo se basa
originariamente en la voluntad del pueblo.436
ese vicio natural que habis querido corregir con vuestra Constitucin es el que ha destruido todas las
aristocracias. As es como habis sometido a los miembros del poder legislativo a elecciones frecuentes, o
sea a una verdadera censura poltica, que se ejerce por los cuerpos electorales. Lo que habis querido
establecer i por lo tanto, una representacin nacional y no una aristocracia legislativa, una aristocracia de
oradores, que es la ms peligrosa y la ms funesta de todas para la libertad de las naciones. Ia verdad, pues,
que la reeleccin ilimitada constituye un sensible cambio en la naturaleza de nuestro gobierno y una
peligrosa corrupcin de su principio representativo." Por qu la reeleccin corrompe el rgimen
representativo? Porque, deca Barre, "hace de la soberana nacional el patrimonio de algunos oradores, de
algunos charlatanes polticos". Pero aada l I mismo Barre, "habis contado con instituciones, y no con
hombres. Pues bien, la reeleccin Ilimitada coloca a los hombres en el lugar de las instituciones". Y
terminaba diciendo: ''Ved la aristocracia de los representantes, ved el espritu de perpetuidad y de herencia
que pronto ha de venir a emponzoar esta fuente de poderes nacionales, y decidnos si estas plagas de la
libertad pblica deben conservarse en la Constitucin francesa. En fin, despus de haber inalado al
despotismo, debis temer que oradores perpetuos traten de recoger su legado" (Archives parlementaires,
1 serie, vol. XXVI, pp. 223 ss.). Arrebatada por esta argumentacin, la Constituyente decidi, en la misma
sesin, que los miembros de la legislatura que hubiesen Ido reelegidos una vez, no podran serlo de nuevo
sino despus de un intervalo de dos aos (ley de 13 de junio de 1791, art. 13; Constitucin de 1791, tt. III,
cap. i, seccin 3, art. 6). I I i. relator del proyecto de Constitucin, y que sin embargo combata la mocin de
Barre, tuvo que reconocer que dicha mocin era "el reconocimiento del principio de la soberana de l i
nacin" (ibid., p. 227). En efecto, si la Constituyente repudi el sistema de las reelecciones Indefinidas, que
al permitir el acaparamiento de los asientos del cuerpo legislativo por "oradores perpetuos" hubiera
originado, como deca Barre, una nueva aristocracia: la casta de los diputados vitalicios, lo hizo para
asegurar la integridad de la soberana nacional. Tambin aqu puede verse el sentido negativo que los
fundadores de la soberana nacional asignaban a este principio.
436
Si la Asamblea de diputados no representa al pueblo, cabra inclinarse a admitir que, por lo menos, existe
cierta relacin representativa entre cada diputado considerado aisladamente y su respectivo colegio de
electores, y podra alegarse en este sentido un razonamiento que ya se desprende de las declaraciones de
algunos de los oradores de la Constituyente, especial- mente de un discurso de Sieys: "Cuando la gente se
rene deca Sieys es para deliberar, para conocer las opiniones de unos y otros, para confrontar las
voluntades particulares, para modificarlas, para c aliarlas, en fin para obtener un resultado comn a la
pluralidad... Es indiscutible, pues, que los diputados se hallan en la Asamblea nacional para votar en ella
libremente segn su opinin actual, esclarecida con todas las luces que la Asamblea haya podido
proporcionar a cada uno de ellos" (sesin del 7 de septiembre de 1789; Archives parlementaires, 1 serie,
vol. VIII, p. 595). As pues, segn estos prrafos, en la deliberacin habra que distinguir dos fases: en la
primera, se producen opiniones individuales, "voluntades particulares" que conviene "confrontar" entre s; y
aqu parece que nada se opone a que cada diputado se convierta en el representante de su grupo electoral,
aportando y sosteniendo en la asamblea el voto o la voluntad especial de sus comitentes. Pero en la
segunda fase es indispensable que se forme una opinin general, que habr de ser la expresin de la
voluntad de la nacin, y ahora ya no puede el diputado atenerse simplemente al voto de sus electores, sino
que ha de formarse "una opinin actual" y votar segn ella, o sea teniendo en cuenta todas las
consideraciones que hayan sido alegadas durante la discusin, modificando por consiguiente las opiniones
que antes haba defendido, a fin de poder llegar a un "resultado comn".
As, parece desprenderse de la doctrina de Sieys que los diputados llegan a la asamblea como
representantes de grupos especiales y que empiezan manifestando los deseos particulares de stos, sin
perjuicio de refundir despus estas voluntades particulares en una voluntad general, que acabar teniendo
la primaca sobre todas las dems opiniones o aspiraciones contrarias. Esta manera de comprender la

1054

4. EVOLUCIN DEL RGIMEN REPRESENTATIVO DESDE LA REVOLUCIN

394. La teora de la representacin nacional que ha sido expuesta hasta
ahora es la que deriva de la constitucin inicial de 1791. Es la teora del puro
rgimen representativo, en el sentido histrico que la palabra representacin tom
bajo la Revolucin, es decir, de un rgimen en el cual el pueblo, al no poder querer
sino por medio de sus representantes, no

representacin recuerda lo que ocurra en el antiguo rgimen. Entonces cada diputado expresaba en la
asamblea de los Estados las peticiones de su grupo. Luego intervena el rey como titular de la potestad
soberana; y despus de que los representantes le haban dado a conocer el parecer de las diversas partes de
la nacin, estatua en vista del inters general y como rgano del Estado dotado del poder de enunciar la
voluntad superior de ste.
Se ha pretendido que en el Estado moderno, o por lo menos en los Estados monrquicos, el papel
del Parlamento sigue estando conforme con estos antiguos precedentes. Esta tesis ha sido desarrollada
particularmente por Rieker, op. cit., pp. 55-60. Segn dicho autor, el Parlamento no puede considerarse
como un rgano del Estado, sino que es simplemente la representacin de las diversas tendencias o fuerzas
actuantes que coexisten en el seno de la comunidad nacional; no representa al pueblo en su unidad estatal,
sino en la diversidad e incluso en la oposicin de los elementos sociales que lo constituyen. Una asamblea
parlamentaria electa slo es una reunin de diputados, cada uno de los cuales representa los intereses
particulares y divergentes de sus electores y que se esfuerzan por hacer prevalecer los intereses de un grupo
o de un partido sobre los de los grupos o partidos rivales. Si las cosas se redujesen a esto, la unidad de la
voluntad nacional se vera comprometida. Pero, dice Rieker, esta unidad se restablece gracias al monarca,
que colocado por encima de todas las clases del pueblo, decida soberanamente en nombre del Estado,
aplicndose a mantener una armona suficiente entre las diversas clases y entre los intereses propios de
cada una de ellas. Suponiendo que este anlisis del rgimen representativo sea exacto para las monarqua,
seguira siendo inadmisible en lo que se refiere al derecho constitucional francs. La razn de ello debe
buscarse, ante todo, en la radical transformacin que se realiz en 1789 acerca de la naturaleza y la funcin
de la asamblea de diputados. En el antiguo rgimen, donde los diputados a los Estados slo constituan
asambleas consultivas y postulantes y el poder de decidir nicamente perteneca al rey, se comprende que
los diputados de las diversas bailas y rdenes pudieran comportarse como simples portavoces de sus
comitentes. Hacindose cargo de las peticiones o instruido por los pareceres que as le llegaban por
mediacin de los Estados, el monarca tomaba las decisiones definitivas. Despus de 1789, tanto el poder
como el deber de estatuir se trasladan a la misma asamblea, transformndose sta directamente en el
rgano estatal de la nacin. En estas condiciones, cmo concebir que la asamblea, en un momento
cualquiera de sus deliberaciones, pueda funcionar como una reunin de grupos que debaten sus asuntos
particulares y hacen valer sus intereses propios? La verdad es que esta asamblea, desde el primer momento,
o sea desde que aborda una cuestin, ha de deliberar como asamblea nacional, que tiene exclusivamente
por cometido proveer a los intereses generales de la nacin, en cuyo nombre tiene encargo de estatuir. As,
si la asamblea en su conjunto tiene por misin querer por la nacin, resulta imposible admitir que sus
miembros individuales puedan representar a los grupos que los han elegido en ninguna medida y en ningn
momento. Esto es lo que deca la Constitucin de 1791, en el famoso texto (tt. m, cap. i, seccin 3, art. 7)
que declaraba sin reservas que los diputados, en el nuevo derecho pblico, tenan que ser "representantes
de la nacin entera", y no slo "de un departamento particular". Al colocar as a los elegidos por encima de
las voluntades de sus colegios electorales, el citado texto sealaba clarimente que, desde el comienzo de la
deliberacin, deben preocuparse nicamente de considera- , lunes de orden nacional, y por consiguiente
exclua el concepto segn el cual los diputados quedaran autorizados, durante la fase de los debates
preparatorios, para hacerse intrpretes de los deseos especiales de sus electores y unirse despus, en un
pensamiento superior de inters nacional, cu el momento final de la decisin. Esto es, por lo dems, lo que
reconoca el mismo Sieyes cuando - como se vio anteriormente (p. 1013) negaba a los diputados,
considerados, individualmente, l a cualidad de representantes.

1055

estaba admitido jurdicamente a ejercer una voluntad propia, o ms exactamente,

en el cual los representantes eran rganos de volicin, no solamente del pueblo
inconcreto, sino del ser abstracto nacin; un rgimen, adems, en el que entre el
cuerpo de los diputados y el de los electores no haba ms lazos que los que se
desprendan de la eleccin; un rgimen, en f i n , en el cual se ha podido decir
(Constitucin de 1791, tt. m, prembulo, art. 2; Laband, op cit., ed. francesa, vol I,
p. 4 4 4 ) que el cuerpo electo de los diputados no representa al pueblo en sentido
diferente de como lo representa el propio monarca.
Queda por examinar cul fu en Francia, despus de la Revolucin, la
suerte de este rgimen y de este concepto. Se ha visto que la Constituyente, al
tiempo que aseguraba la preponderancia de la burguesa, trat de idealizar la
voluntad nacional, por cuanto la trat como a una voluntad superior a la de los
miembros de la nacin, que debe determinarse por consideraciones superiores de
inters general; en este sentido la asamblea de los diputados estaba instituida
como rgano de la nacin. Alcanz su objeto la Constituyente? Respondieron
los hechos a su intencin? No hay ms remedio que reconocer que no. Desde sus
orgenes revolucionarios, el rgimen representativo sufri en Francia
considerables

1056

desviaciones. Entre los autores que permanecieron apegados a las doctrinas

representativas de 1791, Esmein especialmente seal estas deformaciones: "el
rgimen representativo, dice ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit
public, vol. i, pp. 17 ss.), perdi su pureza primitiva y tiende a alterarse cada vez
ms. Sobre este punto, como sobre tantos otros, las ideas de los hombres de la
Revolucin han quedado hoy profundamente alteradas, y bajo el nombre de
rgimen representativo, se practica actualmente un sistema gubernamental muy
diferente del que aqullos pretendieron fundar. Esta deformacin se produjo bajo
mltiples influencias, entre las cuales conviene insistir sobre las dos siguientes:
395. En primer lugar, el cuerpo electoral ha lomado sobre sus elegidos una
influencia que crece sin cesar, influencia tal que sera negar la evidencia de los
hechos el pretender que la relacin entre elegidos y electores se limita a una pura
relacin de nombramiento. La verdad es que, con el sistema de las legislaturas a
corto plazo y la necesidad de las reelecciones peridicas, el elegido se encuentra
en mayor o menor grado bajo la voluntad de sus electores, y a menos de un
desinters que no puede admitirse como habitual, se conforma en amplio grado a
sus voluntades. A este respecto, los acontecimientos han echado abajo los
clculos de los fundadores del rgimen representativo. La Constituyente concibi
la asamblea de los diputados como una oligarqua, rgano de la comunidad
nacional, que quera por sta con exclusin del pueblo. Era una especie de
rgimen aristocrtico, en el cual, segn la frase de Rousseau, el pueblo, al elegir
sus diputados, se constitua sus propios dueos; en el que el ejercicio de la
soberana haba de pertenecer a un reducido nmero de elegidos y slo a ellos.
Los diputados seran los verdaderos ciudadanos activos. Actualmente an, el
pueblo, en principio, slo posee el poder de nombrar a sus diputados y segn la
Constitucin de 1875 no tiene por qu inmiscuirse en la confeccin de las leyes,
que corresponde solamente a las Cmaras. La misma revisin de la Constitucin
puede emprenderse y realizarse sin ninguna intervencin del cuerpo electoral.
Pero el pueblo francs no se content con el papel borroso que se le atribuy
primeramente por sus Constituciones. Haciendo uso de la potestad de hecho que
para l se derivaba de su funcin electoral, pretendi ejercer, si no una completa
accin dirigente, por lo menos cierta influencia, y en todo caso un control efectivo
sobre la conducta y las resoluciones de sus elegidos. Estos, por su parte, si
aspiraban a la reeleccin1, sintieron la necesidad
1

Esta preocupacin de las reelecciones futuras, sobre todo, es la que, por su naturaleza, puede disminuir la
independencia de los elegidos. Se ha visto (p. 1052, n. 28) que la Constitucin de 1791 (tt. III , cap. I, seccin
3, art. 6; ver tambin la Constitucin del ao III, arts. 54-55) haba tomado a este respecto una medida de las
ms enrgicas: estableca que los miembros del cuerpo legislativo no podran ser reelegidos ms que una
sola vez. Despus de una primera reeleccin, el diputado se converta en inelegible, al menos para la
legislatura siguiente. Esta regla rigurosa constituye seguramente uno de los rasgos ms notables del sistema
representativo que se instituy en 1791. Se haba inspirado principalmente en el deseo de impedir el
acaparamiento de la soberana nacional por una casta de diputados permanentes; pero responda tambin a
la idea de que los diputados, como representantes de la nacin, deben guiarse ante todo, en el ejercicio de
su funcin, por la consideracin del inters nacional. Este ltimo motivo lo haba indicado claramente
Barre: "La reeleccin ilimitada crea los aduladores del pueblo", deca en el discurso de 19 de mayo de 1791,
que gan la votacin de la Asamblea en cuanto a la cuestin de la reelegibilidad de los diputados (Archives
parlementaires, 1 serie, vol. XXVI, p. 226). La obra de la Constituyente en esta materia se compone, pues,

1057

de seguir las indicaciones que reciban de sus colegios electorales, o, por lo

menos, de no exponerse, respecto de algn punto importante, a una
desaprobacin formal por parte de sus electores. Por la misma fuerza de las
cosas, el establecimiento del sufragio universal tuvo como efecto aumentar
singularmente esta potestad del cuerpo electoral y esta subordinacin de los
elegidos.
De ello result, sobre todo, que cada diputado se ha convertido, ms o
menos especialmente, en el representante de su colegio particular. Desde este
punto de vista tambin, los constituyentes de 1791 desconocieron el alcance real
del rgimen electoral, por lo que su obra no pudo resistir la prueba del tiempo. En
efecto, la Constituyente no slo cometi un error desde el punto de vista jurdico,
al calificar como representativo un rgimen que, segn hemos visto, conforme a
sus intenciones haba de ser una cosa muy diferente de un rgimen de
representacin, sino que tambin se equivoc, desde el punto de vista poltico, al
caracterizar a los diputados electos por los diversos colegios como representantes
de la nacin. La regla " e l diputado representa a la nacin" queda desmentida por
los hechos (Duguit, Traite, vol. I, p. 341; Rieker, op. cit., pp. 55 ss.). Por muchas
precauciones que tomen las Constituciones para prevenir o

de dos clases de medidas que, al mismo tiempo que atestiguan la altura del patriotismo y del desinters de
los primeros constituyentes, arrojan clara luz sobre el concepto que se formaron de la soberana v de la
representacin nacionales. Por una parte se esforzaban en sustraer a los diputados de un ascendiente
demasiado considerable por parte de sus electores, y con este objeto los hacan no reelegibles. Esta
prohibicin de las reelecciones revela que, en su pensamiento, las elecciones slo tenan el alcance de un
simple escoger de personas: los electores no tenan que aprobar y confirmar la actividad de sus elegidos al
reelegirlos; se les quitaba as el poder de formular un Juicio sobre la labor de sus elegidos. Pero, por otra
parte, la Constituyente tampoco quera que la independencia del elegido degenerara en un poder sobre la
soberana de la nacin, y por ello limitaba la potestad individual de los diputados, reduciendo a dos aos la
duracin de las legislaturas. La desaparicin de estas dos limitaciones en las Constituciones posteriores, y
sobre todo l a desaparicin de la referente a las reelecciones, haba de producir una profunda modificacin
en el funcionamiento y el alcance del rgimen representativo, en lo que se refiere a la independencia de los
elegidos con respecto a los electores.

1058

evitar la subordinacin de los elegidos a los electores y aun cuando desliguen al

diputado de todo lazo de mandato con respecto a su circunscripcin, no podrn
hacer que los electores permanezcan completamente neutros o indiferentes, y por
consiguiente, ocurre naturalmente que cada diputado no slo refleja los
sentimientos de sus electores, sino que tambin se aplica a servir sus intereses
particulares. Pedir a los diputados que slo representen a la nacin es pedirles un
imposible. Si observa Rieker (op. cit., p. 56 ) a un candidato a la diputacin se
le ocurriera declarar, en la asamblea de electores cuyos sufragios pretende, que
tratar de defender, no ya sus intereses particulares, sino exclusivamente el
inters nacional, este candidato estara seguro de fracasar. La Constituyente crey
impedir la representacin de los intereses particulares seccionando al pueblo en
colegios electorales que correspondan a divisiones puramente territoriales o
administrativas. Pero, incluso en este sistema de seccionamiento, se encuentran
tendencias regionales, preferencias particulares, intereses de clase, que llegan a
vislumbrarse en las elecciones y que adquieren su especial representacin en el
Parlamento, ya sea en los diputados individualmente, ya en los grupos que stos
constituyen en el seno de las asambleas. Muy a menudo el diputado se mantiene
como el hombre de un partido, de un grupo, de una idea, de una categora de
intereses. Decir que este diputado representa a la nacin es ms que una
abstraccin o una ficcin, es faltar a la verdad.2
Puede decirse que, a pesar de su voluntad por crear un rgimen representativo
fundado en la idea de la soberana puramente nacional, las Constituciones
francesas introdujeron en la organizacin de la nacin un elemento o un germen
de gobierno directo, por cuanto colocaban la preponderancia de la accin
soberana en un Parlamento elegido, en el que acabara por introducirse poco a
poco y desarrollarse la representacin de las voluntades y de los intereses de los
electores mismos. As se explica que, de hecho y bajo la influencia del constante
progreso de las ideas democrticas, el rgimen representativo haya evolucionado
hacia el gobierno directo, es decir, hacia la forma gubernamental en la que el Par-

En estas condiciones, y ante la leccin que deriva perentoriamente de los hechos actuales, sera ingenuo
querer atenerse estrictamente a la doctrina clsica que, para definir el alcance del rgimen electoral, se
limita a argumentar sobre las diferencias que existen entre la situacin del diputado y la situacin de un
mandatario. Razonar as es mantenerse en la superficie de las cosas. Sin duda es fcil demostrar, aun hoy,
que desde el punto de vista jurdico la eleccin del diputado no entra dentro de la categora contractual del
mandato (ver nms. 344 ss., supra). Pero esta demostracin no agota el debate. La cuestin capital que
subsiste en esta materia, en efecto, es saber si, a pesar de la exclusin del mandato electivo, la organizacin
dada por las Constituciones contemporneas al rgimen electoral, en lo que se refiere al cuerpo de
diputados, no conduce por otras vas a asegurar, ms o menos altamente, la preponderancia de la voluntad
del cuerpo de electores.

1059

lamento es el instrumento de la voluntad del pueblo, siendo ste el rgano sencial

del Estado. Se comprende, asimismo, que, a consecuencia de esta evolucin, el
concepto del rgimen representativo se haya obscurecido en el espritu pblico y
hasta en los tratados de derecho constitucional. En particular, las razones que
determinaron a la Constituyente a tratar indistintamente al rey y al cuerpo
legislativo como "representantes" de la nacin, se fueron perdiendo de vista poco
a poco, e incluso algunos autores se olvidan hoy totalmente de ellas.3 En efecto,
mientras ms influencia adquirieron los electores sobre sus elegidos, ms
irracional pareci asimilar en la calificacin idntica de representantes un
personaje no electivo, tal como el jefe del Estado, sobre el que el pueblo no tiene
directamente accin alguna, y la asamblea de los diputados, sobre la que, por el.
contrario, se hace sentir de una manera continua la accin de los electores, es
decir, no solamente en el momento de las renovaciones peridicas o accidentales,
sino tambin durante todo el tiempo de las legislaturas. El antiguo concepto
revolucionario segn el cual la representacin consiste en el poder objetivo de
querer por la nacin en virtud de la Constitucin, ha sido substituido as por una
nueva doctrina, que ve en la representacin un carcter subjetivo propio de las
autoridades elegidas y proveniente de las relaciones especiales que se establecen
entre estas autoridades y el pueblo por el hecho de la eleccin. No hay ms
remedio que convenir, por otra parte, en que estas ideas errneas fueron
provocadas en gran parte por la viciosa terminologa de la que se sirvieron los
constituyentes de 1791, pues dndole al rgimen que fundaban en Francia el
nombre de gobierno representativo, sugirieron la idea de que este rgimen tena
por objeto asegurar la aplicacin, por los representantes, de una voluntad superior
que slo puede ser la del pueblo, cuando en realidad se proponan excluir toda
representacin en el sentido propio de esta palabra. Result de esto un equvoco
que pesa an sobre toda est teora. La caracterstica esencial del rgimen
errneamente llamado representativo es que no entraa ninguna representacin.
En cuanto se infiltra en la organizacin estatal un elemento de representacin
popular, ya no existe el rgimen que recibi en 1789-1791 el nombre de gobierno
representativo.
396. Finalmente, la evolucin que desde la Revolucin realiz el rgimen
representativo explica que se hayan infiltrado en el mismo algunas instituciones, o
por lo menos algunas tendencias, que no estn muy acordes con el espritu de
dicho rgimen, pero que responden, en el

Ver , por ejemplo , Duguit, Traite, vol. 1, p. 364: "E s totalmente imposible atribuir el Carcter
representativo a una asamblea no elegida"; e ibid., p. 398: "L a monarqua hereditaria no puede tener
carcter representativo." C f . Esmein, Elemento, 7 ed ., vol. I, pp. 303 ss.

1060

fondo, a los principios del gobierno directo. Entre ellas estn la representacin de
intereses y la representacin proporcional. Tanto una como otra se basan en la
misma idea, o sea que es necesario que todas las aspiraciones de orden material
o moral que, en el seno del pueblo, existen entre las diversas categoras de
ciudadanos, encuentren su representacin en el Parlamento y puedan, no slo
manifestarse en l, sino tambin recibir cada una de ellas determinada parte de
satisfaccin.
Una representacin especial de los intereses particulares se concibe en el
puro rgimen representativo, pues segn la frmula expuesta desde principios de
la Revolucin, el diputado tiene como nica funcin "representar" a la nacin
tomada en su universalidad indivisible, o sea querer libremente por ella ; no puede
ser, pues, el representante o el portavoz de una clase de ciudadanos, de una
categora de intereses, econmicos, profesionales o de cualquier otra clase, de un
grupo cualquiera de electores. La representacin de intereses slo fue admitida en
Francia por una Constitucin, el Acta adicional de 1815, cuyo art. 33 deca que,
junto a los diputados nombrados por los colegios electorales ordinarios, la
industria y el comercio tendran "una representacin especial". Pero desde
entonces, y sobre todo en la poca actual, cuntas veces no se ha reclamado una
representacin especial en las asambleas electivas para ciertas clases sociales,
especialmente para las clases obreras. Estas reivindicaciones proceden del hecho
de que es cosa sabida que el diputado de una clase de ciudadanos se convertir
en campen de sus intereses, pese a los textos que formulan el principio de que
los diputados representan a la nacin.
Por las mismas razones, se ha reivindicado enrgicamente, a favor de las
minoras, el establecimiento de la representacin proporcional. El objeto de esta
institucin es asegurar, a las diversas partes en que los electores se dividen en
cada circunscripcin electoral, un nmero de asientos parlamentarios que
corresponda aproximadamente a su fuerza respectiva, o sea al nmero de
sufragios emitidos a favor de cada uno de ellos; y esto en virtud de la idea de que
el Parlamento debe ser un "espejo" de la situacin o composicin electoral del
pas, o tambin una "carta geogrfica" que reproduzca, en reduccin y tan
exactamente como sea posible, todas las partes en que se encuentra dividido el
pas, segn la cifra de sus adherentes. Los adversarios de la representacin
proporcional demuestran tanto ardor en combatirla como sus partidarios en
defenderla. Esmein, particularmente ("Deux formes de gouvernement", Revue du
droit public, vol. i, pp. 23, 36, 55; lments, 7* ed., vol. I, pp. 326 5 5 . ) , aleg, no
sin razn, contra esta institucin, que no slo no concuerda con el gnero del
rgimen representativo, sino tambin que est en absoluta oposicin con los
principios mismos sobre los que este rgimen fue edi-

1061

ficado en Francia; y este punto fu reconocido en parte incluso por decididos

proporcionalistas (ver por ejemplo Saripolos, op. cit., vol. H, pp. 25-46).
La representacin proporcional, en efecto, se justificara y hasta se
impondra si el rgimen llamado representativo fuera un rgimen de verdadera
representacin, es decir, si tuviera por objeto hacer reinar cierta conformidad entre
la voluntad nacional enunciada por las asambleas electas y la voluntad del cuerpo
de los ciudadanos. Apoyndose en esta idea de conformidad necesaria, reclama
Duguit la representacin proporcional, sin la cual, dice (Manuel, 1 ed., p. 311;
Traite, vol. I, pp. 378 ss.), " u n pas no tiene verdaderamente el rgimen
representativo". No se le puede negar a Duguit el derecho de afirmar sus
preferencias hacia la representacin proporcional; pero lo que s puede
reprochrsele es presentar esta institucin como un elemento y una condicin del
gobierno representativo. En realidad, la representacin proporcional as motivada
se encuentra en oposicin con el rgimen llamado representativo, pues trata
precisamente de introducir en el derecho pblico francs un principio de
representacin efectiva que los fundadores de este derecho pretendieron excluir
de l. En principio, el supuesto rgimen representativo del derecho francs se
opone a la admisin de la representacin proporcional, no ya solamente, como lo
da a entender Esmein (lments, 7. ed., vol. I, p. 330), porque la asamblea de los
diputados "representa" a la nacin en su conjunto,4 sino tambin porque dicha
asamblea, propia-

Saripolos (op. cit., vol. I I , pp. 35 ss.) ha demostrado que, por s sola, la regla "los diputados representan a
la nacin", entendida en el sentido que habitualmente tiene la palabra representacin, no sera obstculo a
la representacin de los individuos o de los grupos: implicara solamente que el diputado debe representar a
sus comitentes, en cuanto stos son rganos de la voluntad general y en cuanto le encargaron un mandato
referente al inters general, pero que, inversamente, no puede representar sus voluntades o sus intereses
particularistas. En suma, la idea de representacin, en el sentido propio de este trmino, conduce siempre y
fatalmente a admitir la representacin de los grupos. Esta es desde luego la tesis de Duguit (loe. cit.). A este
propsito conviene recordar aqu el famoso texto de la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. i, seccin 3, art. 7)
que deca: "Los representantes nombrados en los departamentos no sern representantes de un
departamento particular, sino de la nacin entera, y no se les podr conferir ningn mandato." Como lo
observa Saripolos (loe. cit., p. 36), este texto enlaza la prohibicin de todo mandato con la regla "los
diputados representan a la nacin" y deduce esta prohibicin como una consecuencia inmediata de la regla.
De aqu que fije claramente el alcance de esta regla, pues si la Constituyente hubiera querido asignar a los
diputados una funcin de verdadera representacin se hubiera limitado a prohibir los mandatos
particulares, inspirados en consideraciones de inters especial de un grupo y a los que es ajena la
preocupacin del inicies general. El hecho de que, por el contrario, la Constitucin de 1791 haya excluido
todo mndalo, cualquiera que ste sea, lo mismo los que se confieren con vistas al inters nacional c u i n o
los de orden particular y egosta, prueba suficientemente que esta Constitucin no admita en ningn grado
que los ciudadanos pudiesen participar en la formacin de la voluntad nacional. Esta nicamente poda ser
formulada por los diputados. Los diputados eran, pues, los encargados de querer por la nacin de una
manera primaria, y la Constitucin no admita que fuera de ella hubiera en la nacin voluntad alguna que
pudiesen representar. En otros trminos, el texto anteriormente citado establece que la asamblea de
diputados no era una asamblea de representantes en stricto sensu, sino un rgano de la nacin.

1062

mente hablando, es un rgano de la nacin. La funcin de esta asamblea no es

expresar una voluntad ms o menos adecuada a la de los individuos o grupos que
componen la nacin, sino querer directamente y de un modo inicial por la nacin.
En una palabra, en el rgimen llamado representativo no hay lugar para una
representacin proporcional, por la razn perentoria de que este rgimen no
entraa representacin de ninguna clase. Y no se diga que, no pudiendo concurrir
por s mismos a la formacin de la voluntad nacional, los ciudadanos son llamados
a elegir a las personas que habrn de enunciar esta voluntad, y que, al menos en
este aspecto, cada partido es obligado a exigir que se le atribuya
proporcionalmente cierto nmero de diputados a elegir. A esta argumentacin
cabe contestar que en el puro rgimen representativo la eleccin no es sino un
procedimiento de designacin o de seleccin democrtica de los rganos, y un
procedimiento fundado en la idea de que tendrn aptitud para convertirse en
rganos de la nacin aquellos que hayan obtenido mayor nmero de sufragios: el
resultado de la eleccin es, pues, esencialmente indivisible. En el gobierno
representativo el rgimen electoral mismo implica el sistema mayoritario (ver no.
433, infra).
As pues, en principio, es decir, si se parte del sistema instituido por la
Constitucin fundamental de 1791, es indiscutible que la representacin
proporcional es lgicamente inconciliable con las tendencias y las reglas formales
del rgimen representativo. Pero los hechos tienen aqu ms fuerza que la lgica
terica. Y de hecho el rgimen representativo ha evolucionado en un sentido muy
diferente de aquel en que creyeron orientarlo sus fundadores. De hecho, el
diputado, que, segn la letra de los textos constitucionales, slo debera
representar a la nacin, se pone en amplio grado al servicio del grupo que asegur
su eleccin. De hecho tambin, las decisiones del Parlamento, que, segn la
frmula constitucional, pasan como la expresin de la voluntad nacional, son en
gran parte el resultado de negociaciones y arreglos transaccionales entre
parlamentos que forman agrupaciones particulares que corresponden a la
diversidad de los partidos y de los intereses especiales. Por lo tanto, no hay ms
remedio que reconocer que, en esta asamblea que, en derecho, de ningn modo
es una reunin de grupos e intereses particulares, sino en la que en realidad las
consideraciones de partido y de inters especial ocupan tanto lugar, es legtimo y
necesario que todos los partidos sean representados proporcionalmente a su
respectiva importancia, de manera que cada

1063

uno pueda hacer valer en ella, a prorrata del nmero de sus electores, sus
tendencias y sus reivindicaciones. No podra sorprender, pues, el movimiento de
ideas que, en Francia como en otros muchos pases, se ha desarrollado en favor
de la representacin proporcional. Si en el derecho francs esta institucin no
puede justificarse por razones jurdicas sacadas de la naturaleza del rgimen
representativo; si incluso se encuentra en antinomia con ese rgimen, se justifica
por causas polticas, o sea por las transformaciones de hecho que este rgimen
ha sufrido y que le han hecho perder su primitiva significacin.
397. La segunda causa importante de alteracin del rgimen representativo
ha sido la adopcin y el desarrollo, en el derecho francs actual, del rgimen
parlamentario. Existe profunda diferencia entre ambos regmenes. En el puro
sistema representativo, tal como lo concibieron los hombres de 1789, los
representantes expresan superiormente la voluntad de la nacin, en el sentido de
que quieren libremente por ella. La idea de que la voluntad de los representantes
debe conformarse a la voluntad del pueblo se encuentra excluida aqu a causa de
que el pueblo es considerado como si no pudiese tener ms voluntad que la de
sus representantes, o ms exactamente, porque jams es el rgano de volicin de
la nacin. No hay, pues, que averiguar si las voluntades emitidas por la asamblea
de diputados corresponden a las del cuerpo electoral. En este concepto, el cuerpo
electoral slo tiene el poder de elegir y nombrar los representantes. El rgimen
parlamentario tiene un alcance muy diferente. Adems de implicar un sistema
electoral muy amplio, segn la misma definicin que de l se ha dado con tanta
frecuencia, es un rgimen de gobierno del pas por el pas, o tambin un gobierno
de opinin; no ya, seguramente, en el sentido de que los electores puedan dictar
instrucciones a sus elegidos, sino al menos, en el de que, por la orientacin de las
elecciones, el pas es llamado a determinar por s mismo las grandes directrices
de la poltica nacional. Hay en esto, posiblemente, algo ms que en el rgimen
representativo estricto. En ste se ha podido decir, a lo ms y an es poco
correcta esta afirmacin, que el diputado es el representante de sus electores,
por cuanto es el hombre elegido por ellos; segn esta opinin discutible, los
representa en cuanto lo han creado a su imagen. En el rgimen parlamentario, las
elecciones son algo ms que operaciones de designacin de los representantes:
constituyen, segn las tendencias de este rgimen, un medio por el que el cuerpo
electoral da a conocer su opinin sobre los asuntos del pas.5 En los Estados que
adoptaron el

No solamente el cuerpo electoral influye preventivamente en la poltica del pas mediante Las elecciones
que inauguran la legislatura, sino que tambin se considera, en el rgimen parlamentario, que al final de la
legislatura es el llamado a formular un juicio sobre sus diputados y su obra, reeligindolos o
reemplazndolos por otros elegidos; concepto bien diferente del de 1791, segn el cual los diputados eran
inelegibles al cabo de cuatro aos.

1064

rgimen parlamentario, ante el cuerpo electoral se presentan todas las grandes

cuestiones que afectan la vida o la evolucin nacional. Y es corriente decir que, en
estas condiciones, las elecciones adquieren carcter de consulta al cuerpo de los
electores. As es como, en los pases de parlamentarismo, se cuenta con el
cuerpo electoral para resolver soberanamente, por va electoral, aquellos
conflictos que pudieran suscitarse, ya sea entre las dos Cmaras, ya entre una de
ellas y la autoridad ejecutiva. En resumen, el espritu de ambos regmenes,
representativo y parlamentario, es sensiblemente diferente.
En el fondo, el objeto poltico del rgimen parlamentario, segn la frmula
consagrada, es dar al pas, a travs de su influencia electoral, la posibilidad de
gobernarse, si no por s mismo, al menos por medio de sus elegidos, en el sentido
de que no ser gobernado por ellos en forma contraria a su voluntad. Aqu es
donde puede aplicarse exactamente la doctrina de Jellinek (ver p. 1023, supra)
segn la cual la eleccin original hace nacer entre el pas y sus elegidos una
relacin de enlace constante, cuya duracin no se reduce nicamente al momento
efmero en que el cuerpo electoral nombra y vuelve a nombrar peridicamente a
sus diputados, sino que se mantiene de un modo persistente durante todo el curso
de la legislatura. Bien es verdad que, incluso en el sistema parlamentario, los
electores no pueden imponer un programa obligatorio a sus elegidos en el
momento de la eleccin, ni pedirles cuenta jurdicamente de sus actos en el
transcurso o al finalizar la legislatura. Pero, al menos, el elegido depende de sus
electores, por cuanto se encuentra bajo su permanente control, por medio de
instituciones que son propias del parlamentarismo y entre las cuales conviene
recordar ya las de la publicidad de las sesiones de las asambleas y de las
votaciones de sus miembros y las de la publicacin, tanto de estos votos como de
los debates que los han precedido (E. Pierre, op. cit., 4r ed., nms. 1028 ss.);
instituciones que sera difcil explicar si hubiera que atenerse a la idea primitiva de
los fundadores del rgimen representativo, o sea que el representante quiere
arbitrariamente por la nacin y es totalmente independiente de sus electores.6

Duguit, Traite, vol. I I , p. 356: " E n el sistema francs de representacin poltica, el diputado es
simplemente integrante del Parlamento, que representa a la nacin entera. No puede decirse que los
electores tienen el derecho de conocer el sentido del voto de sus representantes, ya que los diputados no
son sus representantes." Segn las Constituciones de 1791 (tt. III, cap. m, seccin 2, art. 1; Constitucin del
ao III, art. 64), las sesiones del cuerpo legislativo eran pblicas y los debates que en ellas tenan lugar eran
objeto de publicacin; pero la forma de votacin practicada en dicha poca era la de sentados y levantados,
que no permite la publicacin del voto individual de cada diputado.

1065

398. Pero existe otra institucin que revela ms claramente an las tendencias
caractersticas del rgimen parlamentario: esta institucin es la de la disolucin. Es
de observar que no admitieron esta institucin las Constituciones representativas
de la poca revolucionaria.7 A veces se ha querido explicar este rechazo de la
disolucin diciendo que los hombres de la Revolucin hubieran considerado como
una injuria a la soberana popular el acto que consiste, por parte de la autoridad
ejecutiva, en disolver la asamblea elegida por el pueblo. Podra intentarse
explicarlo tambin por la consideracin de que las Constituciones revolucionarias,
al separar rigurosamente los poderes, no podan admitir que el Ejecutivo tuviera
una potestad de revocacin sobre el cuerpo legislativo. Estas razones no parecen
decisivas; por lo menos, no han impedido a la Constituyente reconocerle al rey un
poder de veto sobre los decretos adoptados por la Asamblea legislativa. En el
fondo, el verdadero motivo de esta exclusin reside en el concepto representativo
de dicha poca, pues en ese concepto no haba lugar para la disolucin, ya que el
pueblo no se consideraba en ella como el llamado a enunciar en las elecciones
una voluntad propia. El pueblo no haca ms que elegir, y en cuanto a querer, esto
era una facultad reservada exclusivamente a los representantes. El cuerpo
electoral no tena, pues, por qu inmiscuirse directa ni indirectamente en la
apreciacin de las voluntades de sus elegidos; y por consiguiente, no poda
tratarse de ninguna manera de remitir a stos, durante el curso de la legislatura,
ante los electores, con objeto de que dijese el cuerpo electoral si aprobaba o no su
actitud y sus resoluciones.8
7

Constitucin de 1791, tt. III, cap. I, art. 5: " El cuerpo legislativo no podr ser disuelto."
As se desprende especialmente del clebre discurso pronunciado por Sieys en la constituyente el 7 de
septiembre de 1789 a propsito de la sancin real. Algunos oradores, como Salle, Dupont de Nemours y
otros, haban propuesto la admisin del voto suspensivo, como especie de apelacin a la nacin que hace
intervenir a sta como juez entre el rey y sus representantes" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII,
pp. 529, 567, 736; cf. p. 979, supra). En la sesin del 10 de agosto de 1791, Roederer sostena tambin que el
derecho de sancin o veto suspensivo era "un simple derecho de apelacin al pueblo, concedido al rey"
(Archives parlementaires, 1. serie, vol. XXIX, p. 325, n.). Pero esta idea que tambin expone y defiende
Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 479 no tuvo acogida en la Constituyente. Se la rechaz por el mismo
motivo que haba desarrollado magistralmente Sieys en contra de la sancin real, en aquel discurso del 7
de septiembre en el que, con ocasin de esta cuestin, expuso su doctrina sobre la antinomia existente
entre el gobierno representativo y la democracia o gobierno popular. "L a expresin apelacin al pueblo no
es tan mala como impoltica", deca Sieys. Y la razn decisiva que daba de ello es que, en el rgimen
representativo, " e l pueblo o la nacin slo puede tener una voz: la voz de la legislatura nacional. As pues,
el poder ejecutivo no podr apelar de l o s representantes ante sus comitentes, puesto que stos no pueden
hacerse or ms que por los diputados nacionales... El pueblo, repito, en un pas que no es una democracia (y
Francia no lo es), no puede hablar, no i n i c i e aduar ms que por medio de sus representantes (Archives
parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 595). Este mismo motivo o sea el principio mismo del rgimen
representativo es el que haba de oponerse radicalmente a que la Constituyente admitiera la posibilidad
de la disolucin, pues en el momento en que los fundadores de dicho rgimen partan de la idea de que el
pueblo no tiene ms voluntad que la de los representantes nacionales, no caba en su pensamiento recurrir
al cuerpo de ciudadanos para permitirle expresar su opinin sobre las decisiones de sus elegidos. Por eso las
proposiciones que se hicieron en diferentes ocasiones, desde 1789 a 1791, con objeto de introducir en la
Constitucin futura la institucin de la disolucin, nunca fueron tomadas seriamente en consideracin por la
Constituyente, como lo demuestra Duguit (La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp.
30 ss.).
8

1066

Por el contrario, es sabido el lugar importante y necesario que ocupa la disolucin

en el rgimen parlamentario, y tambin cul es, en este rgimen, el significado de
dicha institucin. Bien sea que la iniciativa de disolucin la tome el Gobierno en el
caso de un conflicto suscitado entre l y la asamblea de diputados, bien sea que
esta asamblea misma haya provocado su anticipada renovacin, por ejemplo con
objeto de acabar con la impotencia a que se siente reducida como consecuencia
de la ausencia de una mayora suficientemente compacta y decidida, en ambas
hiptesis aparece la disolucin como una llamada al pueblo, como una medida
que tiene por objeto concederle la palabra y proporcionarle la ocasin de
manifestar su sentimiento con referencia a la poltica que deba seguirse.
Especialmente en el caso en que el pueblo es llamado a pronunciarse respecto de
una cuestin que divida, ya a las Cmaras, ya a una de ellas con respecto al
Gobierno, la disolucin desempea un papel anlogo al del referendum; resulta
aqu esencialmente un procedimiento de consulta popular que permite comprobar
si las voluntades expresadas por la Cmara disuelta estn realmente acordes con
las del cuerpo electoral, y por consiguiente, en el rgimen parlamentario implica la
necesidad de

Existe, no obstante, un caso en que la Constitucin de 1791 exiga que se recurriera al cuerpo de
ciudadanos para la renovacin de la legislatura por la va de elecciones generales. Este caso se daba cuando
la legislatura haba de funcionar coco asamblea de revisin. Parece as que esta Constitucin haya
consagrado la institucin de las consultas electorales al pueblo, al menos para el caso de revisin. Y hasta se
ha deducido de aqu el argumento para sostener que la Constitucin de 1791 reservaba especialmente al
pueblo, reunido en sus colegios electorales, el poder de expresar de un modo inicial, mediante sus votos, la
voluntad constituyente en el Estado (en este sentido, ver especialmente a Zweig, Die Lehre vom pouvoir
constituant, pp. 312-313). Pero la renovacin de la legislatura con vista a la revisin se explica ms bien
porque la Constitucin de 1791 se aplicaba a realizar la separacin del poder constituyente y el poder
legislativo (ver la n. 6 del n 449, infra), y as resulta, en particular, del hecho de que, segn esta Constitucin
(tt. vil, art. 6; ver tambin la Constitucin del ao ni, art. 345), los miembros del cuerpo legislativo que
estaban anteriormente en funciones no podan ser elegidos para la asamblea de revisin. Las elecciones
generales exigidas para la constitucin de sta tenan, pues, por objeto no precisamente pedir su parecer al
pueblo, sino constituir, para las necesidades de la revisin, una asamblea esencialmente distinta de la
asamblea legislativa ordinaria.

1067

dicho acuerdo, y por lo tanto tambin a diferencia de lo que ocurre en el rgimen

representativo una subordinacin de los elegidos con respecto a los electores.9
Tal vez se objete que por la disolucin el pueblo queda invitado, no ya a
expresar su voluntad sobre una cuestin determinada, como ocurre despus de un
referendum, sino simplemente a elegir diputados para la renovacin de la
asamblea disuelta. La disolucin, pues, recurre nicamente al poder electoral del
pueblo y ste, incluso en tal caso, contina ejerciendo su influencia sobre la
constitucin de la voluntad estatal slo bajo la forma y en la medida del electorado,
que no le confiere sino una facultad fugitiva de eleccin y designacin de los
representantes. De lo que, al parecer, debe sacarse la conclusin de que la
introduccin, en el rgimen representativo, del instituto de la disolucin no ha
modificado esencialmente la naturaleza de ese rgimen. Pero cabe responder que
las circunstancias en que despus de la disolucin se realizan las elecciones, les
dan un alcance especial, muy diferente del de las elecciones ordinarias. El hecho
capital que debe observarse a este respecto es que en el transcurso mismo de la
legislatura el cuerpo electoral es invitado a renovar los poderes de sus diputados o
a sustituirlos por otros. Ya no se trata aqu de un simple acto de nombramiento,
sino que se trata de confirmar, en el curso del perodo para el que haba sido
hecho, un nombramiento anterior, confirmndolo o revocndolo. La operacin
mediante la cual se convoca a los ciudadanos no responde ya nicamente, pues,
a la necesidad de designar miembros de la Cmara, puesto que ya exista una
Cmara regularmente nombrada. No puede tener otro significado que el de
proporcionar al pueblo un medio de dar a conocer si aprueba o desaprueba a sus
diputados, es decir, si desde el comienzo de la legislatura estuvo o no de acuerdo
con ellos. La disolucin es, por lo tanto, un procedimiento que sirve para controlar
y comprobar la persistencia de una

Cf. en este sentido Esmein, lments, 7* ed., vol. i, p. 160, quien hace observar que la Institucin de la
disolucin, en los pases de parlamentarismo, tiene un significado muy diferente del que posee en los
Estados cuya Constitucin trata de asegurar la preponderancia del prncipe. En stos, el derecho de
disolucin es un "arma ofensiva", destinada a reforzar la potestad del jede del Estado frente a la asamblea
elegida y que, en efecto, le permite ejercer presin sobre dicha asamblea con la amenaza de una revocacin.
En el rgimen parlamentario, el objeto de esta institucin es, ante todo, mantener a la asamblea elegida
bajo la dependencia del cuerpo electoral; est destinada no ya precisamente a aumentar la fuerza del
Gobierno, sino a fortalecer al cuerpo electoral frente a y en contra del Parlamento. Se trata de impedir que
el Parlamento imponga sus voluntades cuando stas ya no estn de acuerdo con el sentir que prevalece en
el cuerpo electoral (cf. Rehm, Allg. Staatslehre, p. 318). Duguit (Ttrait, vol. I, p. 415) dice igualmente: " L a
disolucin es la garanta ms eficaz del cuerpo Electoral contra los excesos del poder del Parlamento... Es el
medio de asegurar que la mayora de la Cmara se halla en armona de pensamiento con la mayora del
cuerpo electoral."

1068

conformidad real entre la voluntad del pueblo y la de sus elegidos; as pues, dicha
institucin basta para probar que en la base del rgimen parlamentario hay un
elemento y una condicin que no se encontraban en el simple rgimen
representativo, o sea la necesidad de una unin constante y de un acuerdo
permanente entre elegidos y electores. En el rgimen representativo, la asamblea
de diputados halla su prestigio y su superioridad de potestad en su mismo origen
electivo: para que pueda desempear un papel preponderante entre los rganos
constituidos basta que se componga de los elegidos del pueblo; slo por ese ttulo
quedan stos habilitados por la Constitucin para querer libremente, ellos solos,
por la nacin. Tal ha sido, por lo menos, el concepto de los hombres de 1789.10 En
el rgimen parlamentario, el cuerpo de los ciudadanos ya no se l i m i t a a elegir,
sino que conserva sobre sus elegidos algunos medios de control y de accin que
le permitirn tambin, en cierta medida, conservar a sus elegidos en la
observancia de sus voluntades. Lo que constituye la fuerza de la asamblea, ahora,
ya no es nicamente su carcter electivo, sino que sus decisiones son la
expresin del sentimiento pblico y la realizacin de los deseos del pas. Si se
compromete en una va diferente de aquella que desea el cuerpo electoral, ste, a
condicin de que una disolucin le ofrezca ocasin para ello, podr desaprobarla y
elegir una nueva mayora que est de acuerdo con sus aspiraciones.11

10

Este concepto halla siempre defensores. Ver por ejemplo lo que a propsito de la soberana nacional dice
Villey, Revue du droit public, 1904, pp. 22-23: "Mandan legtimamente aquellos que mandan en virtud de la
voluntad de los que son mandados.La soberana nacional es pura y simplemente el derecho a no ser
mandados sino por hombres investidos de la confianza de la nacin y aceptados por ella; o, si se quiere, el
derecho de elegir sus amos. Se llama representantes a los que as han sido elegidos para ejercer el
gobierno, y gobierno representativo al que ellos ejercen."
11
Es conveniente recordar, sin embargo (ver n" 301, supra; cf. No. 406, infra), que, desde 1877, la disolucin
se encuentra como en desuso en Francia. Este desuso no proviene solamente, como se ha dicho a veces, del
hecho de que algunos de los adversarios de la disolucin hayan llegado a desacreditarla hacindola pasar
por un golpe de Estado. El fenmeno tiene causas ms profundas, que se refieren a la superioridad misma
que la Constitucin de 1875 asegur al Parlamento respecto del Ejecutivo, superioridad tal que,
prcticamente, la disolucin, as como el ejercicio de otras muchas supuestas prerrogativas del Gobierno,
dependen en definitiva de la iniciativa parlamentaria misma, o por lo menos de la voluntad del Parlamento.
En todo caso puede decirse que, desde el principio, la Constitucin de 1875 ha dirigido la evolucin de la
disolucin dentro de esta direccin, al subordinar su aplicacin por el Ejecutivo al parecer conforme del
Senado (ver p. 814, supra): resulta de esta exigencia, en efecto, que el recurso de elecciones generales se
halla casi excluido si ambas Cmaras marchan de acuerdo; resulta tambin que, incluso en caso de
desacuerdo entre ellas, podr a veces el Senado, con su simple oposicin, impedir una consulta popular
deseada por la Cmara de Diputados. En estos diversos aspectos no hay ms remedio que reconocer que,
todava hoy, el pueblo francs, en un amplio grado, se encuentra bajo el imperio del rgimen representativo
tal como ste fue concebido originariamente, o sea bajo el imperio del concepto antidemocrtico de 1791,
en virtud del cual corresponde a las asambleas el querer por s solas por la nacin, sin intervencin del
cuerpo de ciudadanos.

1069

399. Es indiscutible, pues, que, superponindose al rgimen representativo, el

rgimen parlamentario modific notablemente las ideas polticas sobre cuyo
fundamento haban edificado los constituyentes de 1791 su teora de la
representacin nacional. Desde el punto de vista jurdico, puede resumirse esta
modificacin diciendo que el parlamentarismo tuvo por efecto introducir en el
antiguo rgimen representativo creado despus de 1789 un principio o elemento
de representacin efectiva que primitivamente no se encontraba. Mientras que, en
el sistema establecido por la Constituyente, la voluntad enunciada por los
supuestos representantes no representaba a ninguna voluntad anterior a la suya,
el parlamentarismo actual, por el contrario, trata de establecer entre elegidos y
electores una relacin de unin y entendimiento tal que las decisiones de los
elegidos, sin ser positivamente ordenadas por prescripciones imperativas del
cuerpo electoral, al menos no puedan ponerse en oposicin persistente con las
voluntades de este ltimo, sino que sean la imagen ms o menos parecida y
adecuada del mismo, en el sentido de que la voluntad de los elegidos llega a ser
representativa de la voluntad de los electores. As pues, en el sistema mixto que
resulta de la combinacin del rgimen parlamentario con el antiguo rgimen
representativo, si bien el pueblo slo posee en principio un poder electoral, y si no
ha llegado a ser, propiamente hablando, legislador, aparece en cierta medida
como investido jurdicamente de la capacidad de tener voluntad propia sobre Loa
asuntos que han de decidir sus elegidos, voluntad que stos no pueden
desconocer por completo; voluntad popular que, por consiguiente, y en esta
medida, se reconoce como superior a la de los elegidos.12

12

Cuando se dice del rgimen representativo actual que implica el reconocimiento jurdico de una voluntad
popular distinta, con la que debe conformarse la voluntad de los representantes, ello no significa, en el
derecho pblico actualmente en vigor, que los representantes hayan dejado de poseer sus anteriores
facultades de propia iniciativa y que no conserven ya el poder de determinar por s mismos, bajo su clara
apreciacin, las medidas legislativas o de Otra especie que convenga adoptar segn las circunstancias. Pero
la accin de los representantes queda condicionada por cuanto que sus tendencias, su lnea de conducta
poltica, sus mismas decisiones, han de responder a las aspiraciones del pas y obtener la aprobacin
Implcita de ste. En este aspecto, se puede repetir, a propsito del rgimen representativo tal como hoy
funciona en Francia, lo que se ha dicho anteriormente (n. 29, p. 911) respecto al li anee de la idea de
soberana nacional, o sea que el sistema poltico de Francia se caracteriza por su flexibilidad y su delicadeza
de matices antes que por instituciones rgidas basadas en principios absolutos. La impresin que se
desprende del estado de cosas a que ha llevado la evolucin contempornea del gobierno representativo es,
por lo tanto, que corresponde a los representantes atraer a su poltica el cuerpo electoral, y para ello es
preciso que, por la cordura y oportunidad de sus netos, sepan formar en el pas una opinin y una voluntad
que estn acordes con su propia manera de ver y de actuar. Esto implica entonces que, en lugar de esta
voluntad conforme, el pas podra formarse una opinin y una voluntad opuestas a la poltica del momento,
y precisamente las instituciones representativas estn reguladas hoy de tal modo que, llegado el caso, el
cuerpo electoral puede manifestar e incluso hacer prevalecer su voluntad contraria. Por lo tanto, el gobierno
representativo ya no se funda actualmente, como en el tiempo de la Revolucin, en la idea de que el pueblo
no puede tener ms voluntad que la emitida por sus representantes. El pueblo es admitido a mantener y a
afirmar una voluntad disidente. En este sentido cabe hablar de una conformidad necesaria con las opiniones
y la voluntad del cuerpo electoral. De la necesidad de esta conformidad resulta, en lodo caso, que los
representantes no podran imponer al pas, de modo duradero, una poltica a la que el cuerpo electoral
hubiera llegado a ser hostil.

1070

Existe, pues, verdadera representacin en el rgimen de organizacin y

funcionamiento de las asambleas parlamentarias practicado actualmente en
Francia. Pero tambin, y por el mismo motivo, este rgimen actual ya no es el puro
rgimen representativo que quiso fundar la Constituyente y que, a pesar de su
nombre, tena como caracterstica no entraar ninguna representacin. Y aqu
conviene criticar el punto de vista de los autores que, como Duguit y Jellinek (ver
nms. 385 S5. supra), representan las ms recientes instituciones nacidas del
parlamentarismo el control de los electores sobre sus elegidos, la disolucin, la
representacin proporcional, la necesaria conformidad entre los actos de los
representantes y la voluntad del pas como aplicaciones y consecuencias
lgicas del rgimen llamado representativo. La verdad es que las instituciones de
esta clase, lejos de constituir el desarrollo natural del gobierno representativo, son
la contradiccin del mismo; su adopcin, en la poca actual, responde al hecho de
que este sistema de gobierno, bajo la influencia del parlamentarismo, sufri
considerables alteraciones que le han desviado notablemente de su significacin y
de sus tendencias iniciales. A este respecto basta recordar las declaraciones de
los primeros constituyentes -particularmente la de Sieys: " E l pueblo no puede
tener ms que una voz (es decir, una sola voluntad), la de la legislatura nacional"
(ver pp. 963-965, supra) para medir toda la distancia que separa al rgimen
representativo de entonces del que hoy sigue llevando el mismo nombre. En el
pensamiento de los hombres de 1789, la legislatura deba ser, en realidad, el
rgano del pueblo, o mejor dicho de la nacin, la que slo poda querer a travs de
ella, y por consiguiente no tena, con anterioridad a la legislatura, voluntad
representable por ella. Hoy, por l contrario, las instituciones propias del
parlamentarismo que acabamos de recordar implican que el pueblo no slo tiene
que elegir a los representantes sino que es llamado tambin a ejercer cierta
influencia en la formacin de las decisiones que deban ser tomadas por l. El
Parlamento no es ya exclusivamente un rgano de la nacin o del pueblo, sino
que representa tambin, en cierta medida, a la voluntad popular. As, el

1071

rgimen establecido en Francia al principio de la Revolucin ha llegado a ser, en

parte, y conforme a su nombre, pero al contrario de lo que era en primer lugar
segn la intencin de sus fundadores, un rgimen representativo (ver, sin
embargo, la n. 19, p. 1075), infra). Pero, precisamente por ello, se acerc al
gobierno directo, como lo seala Esmein ("Deux formes de gouvernement", Revue
du droit public, vol. I, p. 29, in fine). Todo sistema gubernamental implica, en un
grado cualquiera, una representacin por los elegidos de la voluntad de los
electores, se orienta ya en la direccin del gobierno directo y no entra en el puro
concepto del gobierno representativo, en el sentido que este ltimo posee por sus
orgenes revolucionarios.13

13

Bajo este aspecto, no es exacto, pues, presentar al rgimen parlamentario como una forma especia! del
rgimen representativo. Segn Esmein (lments, 7* ed., vol. I, p. 155), eI gobierno parlamentario, ante
todo, supone al gobierno representativo, del cual es una variedad". Morcan ("Rgime parlementaire et
principe representatif", Revue politique et parlementaire, vol. XXVII, pp. 333 ss.; Pour le rgime
parlementaire, pp. 16 ss.) declara que "el rgimen parlamentario es la forma superior" al mismo tiempo que
la forma ms natural del sistema representativo". Orlando (Principes de droit public et eonstitutionnel, ed.
francesa, p. 329) dice igualmente que en el parlamentarismo "debe verse la ltima forma de desarrollo
alcanzado, hasta ahora, por el rgimen representativo". En efecto, es verdad que el gobierno parlamentario
se ha injertado en el rgimen representativo, apropindose algunos de los procedimientos de este ltimo,
especialmente el que consiste en no hacer intervenir a los ciudadanos mi. que en la forma indirecta del
electorado. Y sobre todo, es evidente que el parlamentarismo ya no tiene sentido, o por lo menos llega a ser
superfluo, en la democracia directa. Pero, por Otro lado, el gobierno parlamentario parte de un concepto
poltico y jurdico muy diferente del gobierno representativo. Este tenda a excluir a los ciudadanos de la
accin gubernamental. Aqul, por el contrario, trata de asociarlos a ella, y por lo mismo que reconoce al
pueblo el derecho de opinar y decir electivamente su parecer respecto a los asuntos que han de debatir loi
elegidos, ya no es el puro rgimen representativo, llegando incluso a ser su contrario. En realidad, las
divergencias existentes entre estos dos regmenes se explican porque nacieron en circunstancias y medios
muy diferentes. El parlamentarismo se constituy originariamente en las monarquas, en Inglaterra, en
Francia bajo las Cartas; intervino all como medio de limitar la supremaca del monarca. Con objeto de
establecer esta limitacin, la Cmara electiva se apoy en la voluntad del cuerpo electoral, voluntad cuya
importancia se aplic a desarrollar. No haba por qu temer, de otra parte, que la influencia popular llegara
a ser demasiado considerable, puesto que, por el mismo efecto de las instituciones monrquicas, la potestad
del gobierno era siempre preponderante. Muy diferente era, en 1791, el medio en el cual se fund el
sistema representativo francs. Aqu, la monarqua haba sido derribada, y estaba constitucionalmente
asegurada la preponderancia de la asamblea de diputados. Esta de ningn modo necesitaba invocar los
derechos de la voluntad popular para fortalecerse a s misma, que, muy al contrario, hubiera comprometido
su propia potestad y su libertad de accin de haber admitido, como principio del nuevo derecho pblico
francs, la idea de una conformidad ni ms o menos necesaria entre sus decisiones y las voluntades del
cuerpo electoral. Y por otra parte, conviene observar que el pueblo habra llegado a ser particularmente
poderoso si hubiera dominado de este modo a la asamblea electa, ya que, fuera de esta asamblea, no
subsista ya en el Estado ningn rgano que estuviese en situacin de resistirle o contrarrestarlo. No cabe
extraarse de que, en estas condiciones, los constituyentes de 1789-1791 hayan sido esencialmente hostiles
a las tendencias y a las instituciones del parlamentarismo, y se hayan orientado en el sentido del gobierno
de autoridad, al encontrarse la autoridad en la asamblea de diputados. En efecto, aqu est la diferencia
caracterstica entre el rgimen llamado representativo, que en el pensamiento de sus fundadores significaba
que el pueblo slo puede querer por sus elegidos, y el rgimen parlamentario, que habiendo sido hecho, en
su origen, para Estados donde las asambleas no constituan el rgano supremo, se ha fundado en la idea de
que el pas mismo haba de desempear determinado papel en la formacin de las voluntades que hubieran
de expresar las asambleas.

1072

400. Hay que concluir, pues, que Francia no conserva hoy el estricto
rgimen representativo. Este ha sido reemplazado por una combinacin de
instituciones que provienen, unas del sistema revolucionario de la representacin
nacional y otras del parlamentarismo: combinacin que ha producido una forma
gubernamental bastarda, para la cual encontr Esmein (loc. cit., pp. 25 ss.)14. el
nombre de gobierno semirepresentativo.15 Por razn de la mezcla de ideas
generatrices y de las instituciones que la caracterizan, esta tercera forma de
gobierno aparece como un rgimen intermedio, situado entre el gobierno
representativo y el gobierno directo, y que difiere igualmente de uno y de otro.
En la democracia integral, en efecto, el pueblo, rgano supremo del Estado,
expresa por s mismo su voluntad, erigida jurdicamente en voluntad estatal. En el
rgimen representativo, los "representantes", incluso si han sido elegidos por el
pueblo, no son los representantes de los ciudadanos, sino el rgano de la nacin
por la cual quieren en virtud de su sola iniciativa y bajo su libre apreciacin. El
rgimen semi-representativo toma algo de los dos sistemas precedentes, sin
confundirse con ninguno de ellos. De una parte, el pueblo aqu no puede querer
siempre directamente por la nacin, pues contina teniendo slo una potestad
electoral. Unicamente los elegidos expresan la voluntad nacional. Pero a esta
continuacin del rgimen representativo se mezclan, por efecto del
parlamentarismo, instituciones que implican, por otra parte, que la voluntad
expresada por los elegidos, en cuanto sea posible, debe encontrarse conforme
con la del pueblo, instituciones que son, por consiguiente, elementos de
democracia pura. Y la piedra de toque para comprobar si existe esta conformidad
son las elecciones, peridicas o provocadas por una disolucin.
El rgimen electoral adquiere entonces un significado especial: en realidad
es el medio jurdico, para el pueblo, de dar a conocer su voluntad. La adopcin por
el derecho pblico actual de prcticas tales como la disolucin o la representacin
proporcional equivale, por parte de la Consti

14

Cf. la terminologa de Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II , p. 485), que caracteriza esta forma
gubernamental diciendo que entraa "la mezcla de los elementos representativos y los elementos de la
democracia directa".
15
De hecho, sin embargo, la mayor parte de los autores siguen designando conjuntamente con el nombre
de rgimen representativo: 1 el sistema de la antigua representacin en los Estados generales, que era un
puro sistema de mandato: 29 el supuesto rgimen representativo inaugurado en 1789-1791 y en el cual el
"representante" es en realidad rgano de formacin de la voluntad nacional; 3' el rgimen semirepresentativo actual, que se inclina ya hacia la democracia directa. Qu imprecisin de lenguaje y qu
motivo de confusin en las ideas!

1073

tucin, a reconocer que la eleccin ya no es solamente un procedimiento de

designacin, sino tambin un medio, dado al cuerpo electoral, de ejercer una
influencia a veces decisiva sobre la actividad de sus elegidos. En el fondo, pues,
en este sistema se reconoce al pueblo como jurdicamente capaz de poseer una
voluntad propia referente a los asuntos del Estado; su voluntad se toma en
consideracin; adquiere un valor estatal. Y en esto se aproxima este rgimen, en
definitiva, al gobierno directo, y ha podido calificrse'e justamente como
"sucedneo" del ltimo (Esmein, loe. cit., p. 24).16 Se aleja de l, sin embargo, por
el hecho de que el pueblo no es admitido para hacer conocer su voluntad por la
va inmediata de una votacin que se refiera abiertamente a las cuestiones
mismas que sus elegidos han de resolver. Mientras que, en la democracia pura, la
conformidad de las decisiones de los elegidos con la voluntad del cuerpo electoral
se comprueba mediante procedimientos directos de consulta popular, en el
rgimen representativo el procedimiento de comprobacin slo consiste en las
elecciones. Este rgimen tom, pues, su procedimiento de consulta popular del
gobierno representativo,17 el cual
16

Esta evolucin se facilita actualmente, en Francia, por el hecho de que la Constitucin de 1875 no precisa
de ningn modo el alcance que atribuye al rgimen representativo. Se ha dicho, sin embargo, que las leyes
constitucionales de 1875 establecan implcitamente, sobre este punto, los principios de 1789-1791. Es
posible. Pero, como estos principios no fueron expresamente formulados por los textos de 1875, carecen de
la fuerza especial inherente a las reglas constitucionales escritas; y por consiguiente, pueden modificarse,
bien en s mismas o en sus consecuencias, por medio de nuevas prcticas consuetudinarias o, de todos
modos, por la va legislativa. As es como la ley de 12 de julio de 1919 logr introducir, al menos
parcialmente, el sistema de la representacin proporcional en lo que se refiere a la eleccin de la Cmara de
Diputados. En lo futuro, la legislacin electoral podra avanzar ms an en esta va y llegar hasta a
transformar la Cmara de Diputados en una asamblea netamente representativa de los diversos partidos. De
hacerlo, lesionara profundamente el concepto revolucionario de la unidad indivisible de la nacin as como
la unidad de la soberana y de la representacin nacionales; y sin embargo, se mantendra an dentro del
cuadro, singularmente amplio, de los textos de la Constitucin escrita de 1875. Esto revela nuevamente la
gran flexibilidad de la Constitucin actual de Francia. La reserva y la concisin de que dieron pruebas los
constituyentes de 1875 hacen que la Constitucin que elaboraron sea susceptible de adaptarse a muchas
transformaciones, que sin duda no previeron, pero a las cuales puede decirse que dejaron ellos mismos la
puerta abierta.
17
Es. sin duda, por este motivo, por lo que este rgimen ha sido calificado como "semirepresentativo" ms
bien que como "semi-directo". Esta denominacin no proviene solamente del hecho de que esta forma de
gobierno tuvo su" origen en una alteracin del rgimen representativo primitivamente vigente, sino que
quiere significar tambin que en el gobierno semi-representativo predominan siempre los principios del
rgimen representativo. Predominan en l por lo mismo que los ciudadanos no son admitidos a ejercer su
influencia en la formacin de las voluntades estatales sino por medio y en la medida de su potestad
electoral. Resulta de ello, en efecto, entre la democracia directa y el rgimen semi-representativo tal como
tiene lugar actualmente en Francia, la gran diferencia de que en esta ltima forma de gobierno el pueblo
apenas consigue determinar, mediante sus selecciones electorales, las direcciones y tendencias generales de
las decisiones o de la poltica futuras, salvo la excepcin del caso especial en que ha de proceder a
elecciones de circunstancia a consecuencia de una disolucin provocada por un debate referente a una
cuestin particular y actual; en la democracia directa, por el contrario, el pueblo ha de ser consultado
necesariamente para la adopcin de cada decisin, al menos para la adopcin definitiva de cada ley. Se dir
tal vez que esto slo supone, en suma, entre ambos regmenes, una diferencia de grados en cuanto a la
intensidad mayor o menor de la potestad concedida al pueblo, y que en los dos casos, bien sea que se
manifieste por la va de indicaciones generales y de una manera en cierto modo superficial, o bien se afirme
de una manera minuciosa y detallada con ocasin de cada decisin particular, la voluntad popular sigue

1074

se encuentra, por lo tanto, conservado en un punto esencial.18-19 En resumen, el

rgimen semi-representativo trata de apropiarse acumulativamente
siendo, en el fondo, preponderante. Podra sentirse tambin la tentacin de alegar, en favor del rgimen
semi-representativo, la consideracin de que la voluntad de un grupo como el pueblo de un Estado no se
obtiene por los mismos procedimientos que la voluntad del individuo. Esta se manifiesta directamente
mediante indicaciones formales o actos jurdicos precisos, mandato otorgado previamente y acompaado
de instrucciones imperativa, o ratificacin que se produzca posteriormente. Hallndose constituida por
elementos numerosos y diferentes, la voluntad de un pueblo es ms confusa y no puede afirmarse por s
misma con entera claridad. Mediante una asamblea de elegidos en cuyas decisiones habrn de fundirse y
unificarse las mltiples y diversas aspiraciones de los miembros del cuerpo electoral, se manifestar mejor
que por estos mismos miembros cuando formulan, mediante votos especiales y renovados con frecuencia,
su parecer individual. As pues, tanto desde el punto de vista poltico como desde el punto de vista jurdico,
podra decirse que la voluntad popular, para realizarse prcticamente, precisa de un rgano; y desde el
momento en que este rgano est constituido por diputados elegidos por los ciudadanos y sometido a su
control y reeleccin, parece evidente que estos diputados, en su conjunto, sern efectivamente intrpretes,
no ya de su sola y propia voluntad, sino de la voluntad popular, que as llegar a ser superior a la suya. Estas
diversas observaciones pueden contener gran parte de verdad; pero no se puede menos de reconocer,
pensndolo bien, que entre la monarqua directa y el gobierno, representativo o incluso semirepresentativo, subsiste una diferencia esencial, que puede resumirse jurdicamente en estos trminos: en
la democracia directa, la ley slo se perfecciona mediante la adopcin pronunciada por el pueblo, el cual
aparece as como siendo l mismo, y slo l, el rgano supremo; en el caso del rgimen semi-representativo,
el pueblo ya no es rgano supremo, porque las decisiones legislativas o de otra clase, pueden convertirse en
definitivas sin su concurso. Bien es verdad que en este rgimen existen ciertas instituciones que implican
que la Constitucin, aparte de la asamblea electiva, reconoce una voluntad popular independiente a la que
se propone asegurar cierta eficacia. Pero, como estas instituciones no llegan a hacer depender la formacin
de cada decisin estatal de una manifestacin especial y expresa de la voluntad del pueblo, todo lo que de
ello puede concluirse es que, en dicho rgimen, el cuerpo electoral y el de los elegidos constituyen juntos
una unidad orgnica (infra, no. 409), en el sentido de que las voluntades de estos dos cuerpos se
influencian, se compenetran recprocamente y se apoyan una en otra, pero sin que ninguna de las dos
tenga, con respecto a la otra, una preponderancia absoluta, invariable y exclusiva.
18
En la Constitucin francesa existe otra institucin que implica la conservacin del rgimen representativo:
se trata de la institucin del Parlamento bicameral. Por su origen y su composicin, el Senado y la Cmara de
Diputados, tanto el uno como la otra, son emanaciones de la nacin francesa considerada en su
universalidad. No se comprendera su dualidad si la Constitucin hubiera querido consagrar un sistema de
gobierno en el que las decisiones que han de tomar los elegidos dependieran pura y simplemente de una
voluntad ya formada y fijada en el cuerpo electoral; pues para obedecer a esta voluntad preexistente
bastara con una sola asamblea. La dualidad de las Cmaras francesas supone, o bien que ambas Cmaras
Son llamadas, en principio, a querer por s mismas para la nacin, o por lo menos que tienen por cometido
buscar y discernir por s mismas decisiones o medidas que el conjunto del pas pueda reconocer despus
como respondiendo a su propio sentir, es decir, como conformes a la voluntad que l mismo hubiera fijado
si se le hubiera admitido a deliberar directamente sobre el asunto. Para esta bsqueda, a veces delicada, no
son muchas dos Cmaras, pero tambin una bsqueda de este gnero, al realizarse en las condiciones que
derivan del sistema bicameral, implica el que, segn el concepto que inspir la Constitucin de 1875, sigan
siendo las (amaras, en un amplio grado, un rgano de la voluntad nacional francesa, en el sentido que la
palabra rgano adquiere en el puro rgimen representativo.
19
Desde el punto de vista terico, conviene, adems, recordar (ver nms. 389 ss.) que la idea de una
representacin propiamente dicha del cuerpo electoral por el Parlamento, todava hoy, no puede conciliarse
con los principios en que se funda por el momento el sistema general del Estado. Esta idea de
representacin, en efecto, implicara que el Parlamento y el cuerpo electoral constituyen dentro del Estado
dos personas jurdicas, distintas de la persona estatal misma; ahora bien, segn la teora que ha prevalecido
hasta ahora, el Estado y sus rganos slo constituyen una persona nica. El cuerpo electoral, por ejemplo,

1075

las respectivas ventajas de ambas formas de gobierno, entre las cuales ocupa el
trmino medio;20 y para ello se esfuerza por conciliar y tener en

no es una persona susceptible de entrar en representacin (ver n. 11, p. 925, supra). En estas condiciones, el
concepto de una relacin representativa propiamente dicha entre Parlamento y cuerpo electoral no puede
construirse jurdicamente; y por consiguiente, se deduce de este punto de vista que, aun despus de las
transformaciones que experiment desde sus orgenes, el rgimen representativo no puede definirse como
un rgimen integral de representacin electiva. La idea verdadera, a la que conviene adherirse, es la de
rgano complejo, a la que ya se hizo alusin al final de la anterior n. 17, y a la cual nos referiremos de nuevo
ms adelante (n 409). El cuerpo electoral y el Parlamento concurren entre los dos, para originar la voluntad
de la persona estatal, una e indivisible. La relacin que existe entre estos dos rganos es idntica a la que se
establece entre dos autoridades cuyas voluntades concordantes han de concurrir para la formacin de un
acto de potestad estatal, por ejemplo, en la relacin que, en el sistema de las dos Cmaras, se establece
entre ambas asambleas. Analizar en forma distinta la situacin originada actualmente por la evolucin del
rgimen representativo sera concederle al rgano electoral una personalidad especial que no siempre
posee.
20
Pero podra decirse tambin que este rgimen acumula los inconvenientes de la democracia directa y del
gobierno representativo, sin poseer suficientemente las ventajas de ninguno de ellos. Por una parte, en
efecto, ocurre a veces que no siendo el Parlamento suficientemente independiente respecto de los
electores, titubea y renuncia a adoptar determinadas medidas tiles, porque disgustara a una fraccin ms
o menos influyente del cuerpo electoral. Por otra parte, sin embargo, la voluntad del pueblo suele quedar
eludida, bien sea porque las elecciones se hacen con cierta confusin, habiendo de pronunciarse en ellas los
electores, mediante su voto nico e indivisible, respecto de cuestiones mltiples y de orden muy diferente;
bien sea porque estas cuestiones un siempre se formulan con suficiente claridad ante el cuerpo electoral, en
el momento de la renovacin de las asambleas; bien sea tambin porque slo se suscitan durante el curso
de la legislatura de una manera inesperada. En todos estos aspectos, la institucin del referendum
proporciona al pueblo un medio ms preciso y eficaz de manifestar su verdadera voluntad, evitndole el
riesgo de encontrarse, al final de la legislatura, frente a medidas ya tomadas, o sea frente a un hecho
consumado que ya no puede deshacer ni impedir. Finalmente, con el rgimen semi-representativo nadie
tiene el sentimiento vivo de su responsabilidad en cuanto a las decisiones a tomar: ni el Parlamento, que al
no ser enteramente libre se ver fcilmente llevado a atrincherarse detrs del pretexto de la voluntad
popular y que, justamente, no dejar de invocar este pretexto en los casos en que ms se haya esforzado en
realizar sus propias voluntades; ni, por lo tanto, el cuerpo electoral, que no tiene conciencia de ser dueo de
los asuntos del pas, y que, en efecto, no lo es francamente.

1076

equilibrio ciertas tendencias e instituciones propias de cada una de ellas. Por

inestable que lgicamente pueda parecer semejante ensayo de equilibrio , el
sistema constitucional a que responde, de hecho parece tener en Francia
verdaderas oportunidades de duracin.
5. ORGANOS ACTUALES DE LA REPBLICA FRANCESA SEGN LA
CONSTITUCIN DE 1875
401. Conviene averiguar ahora cules son, en el derecho francs actual, las
autoridades que tienen el carcter de rganos estatales. Este es un punto sobre el
que no estn de acuerdo los autores. Por lo menos, la terminologa de que hacen
uso en esta materia carece de fijeza y de unidad. Esto se debe a que la palabra
rgano puede emplearse en dos sentidos muy diferentes.
En una primera y amplia acepcin, que, ciertamente, no carece de todo
fundamento jurdico, pero parece, al menos, no hallarse muy conforme con los
conceptos especiales del derecho constitucional,1 designa este trmino a todas las
personas o colegios que tienen el poder de hacer acto de voluntad en nombre y
por cuenta de la colectividad; son los rganos de sta, simplemente, en el sentido
de que por ellos ejerce su actividad voluntaria. As entendida, la calificacin de
rgano es aplicable, en lo que se refiere al Estado, no slo a las autoridades
dirigentes que expresan su voluntad primordial y superior, sino tambin a las
autoridades subalternas que tienen el poder de emitir en su nombre decisiones
provistas

En otra acepcin, todava ms amplia y vulgar, la palabra rgano designa todos los agentes de ejercicio de
una funcin cualquiera del Estado. En este caso responde a la idea trivial de que toda funcin supone un
rgano. As es como los autores hablan a veces de los rganos de la administracin y de los rganos de la
justicia. Este lenguaje carece de valor jurdico; todo lo ms sirve para recordar que la actividad personal del
agente se ejerce con. objeto de asegurar el funcionamiento del ser estatal mismo.

1077

de valor propio, incluso cuando esas decisiones no puedan ser tomadas sino bajo
el imperio de las voluntadas enunciadas por los rganos estatales superiores.
Colocndose en este punto de vista, Hauriou, en la 6 ed. de su Prcis (p. 62),
pudo hablar de "rganos administrativos" que tienen el carcter de rganos "por
cuanto poseen el ejercicio de los derechos y' toman al efecto decisiones
ejecutivas".2 Berthlemy (Traite, 9 ed., pp. 98 ss.) emplea la misma expresin, y
bajo la rbrica: "Los rganos administrativos" (lib. I, cap. II), clasifica juntos y
estudia sucesivamente al jefe del Estado, los ministros, el Consejo de Estado, los
prefectos, etc. Michoud, particularmente, se explica de la manera ms precisa
sobre este punto (op. cit., vol. II, p. 45; "De la responsabilit de l'tat raison des
fautes de ses agents", Revue du droit public, vol. IV, p. 18). Partiendo de la
distincin entre el rgano y el comisionado e l cual, dice, no es ms que un
simple auxiliar, agente tcnico de preparacin o de ejecucin, o tambin un
empleado de oficina, en resumen, un "funcionario sin poder propio", declara
que, en sentido inverso, cabe considerar como "rganos del Estado" no slo a las
Cmaras y al Presidente de la Repblica, sino tambin a los ministros, los
prefectos y subprefectos, y de un modo general, a todas aquellas autoridades
administrativas, consejos o funcionarios, investidos, en cualquier materia, de un
poder de decisin propio, y finalmente, a las autoridades judiciales. Segn esto, el
Estado se halla provisto de un nmero de rganos muy considerable.3

Ver tambin 8 ed., p. 117, donde Hauriou, a lo que l llama "rganos representativos", opone los "rganos
simples agentes". En ltimo lugar (9* ed., p. 140), dicho autor da tambin una definicin muy amplia de los
rganos administrativos: "Todos los agentes comisionados, o sea incorporados a la administracin y
apropiados por sta, bien porque sus empleos estn erigidos a ttulo de oficios o en puestos fijos, o bien
porque correspondan a un cuadro regular do la jerarqua, son rganos. Por lo tanto, nicamente los simples
encargados son agentes no comisionados."
3
Si se ha establecido la costumbre de dar el nombre de rgano a todo agente que tiene un poder de
decisin propio, ello se debe sin duda, en parte, al hecho de que los agentes investidosde semejante poder,
en las relaciones con terceros, estn calificados para hablar o tratar al nombre de la colectividad y
especialmente para obligar a la persona corporativa. Visto desde el exterior, el agente aparece, pues, a los
ojos del pblico, como un rgano de la colectividad, y ello aunque, en sus relaciones internas con sta, no
llene las condiciones de las que depende la adquisicin de la cualidad de rgano. Por ejemplo, en las
sociedades annimas los directores pueden haber recibido de los mismos estatutos el poder de realizar
ciertas operaciones jurdicas con terceros por cuenta de la sociedad. Podra verse en ellos, por tal razn,
rganos de la sociedad. Sin embargo, los directores no pueden pasar por un rgano propiamente dicho. Lo
demuestra el hecho de que estos agentes no son necesariamente miembros de la sociedad, sino que de
ordinario suelen ser terceros, llamados y empleados por ella en razn di- sus aptitudes tcnicas, y en este
caso es evidente que funcionan como sus encargados.

1078

Pero la palabra rgano tiene un segundo sentido, mucho ms estrecho y, al

parecer, ms exacto. Designa aqu, no ya de un modo general a todos los
funcionarios o autoridades que tienen poder de hacer acto de voluntad por cuenta
del Estado, sino, entre estas autoridades, nicamente a aquellas que expresan la
voluntad inicial del Estado, o mejor dicho, que le proporcionan su voluntad inicial
mediante sus propias voluntades. En efecto, slo semejantes voluntades
presentan el carcter dominador que es el rasgo distintivo de la potestad del
Estado mismo, y ello precisamente en razn de su alcance inicial, que es causa de
que, en la esfera en que han de moverse, no estn subordinadas a ninguna
voluntad superior. Por lo tanto, hay que decir que los agentes ejecutivos, aun
cuando tuvieran un poder de decisin propio, no pueden calificarse como rganos,
pues las decisiones que emiten no son sino la aplicacin de voluntades superiores
que dominan y, en todo caso, condicionan por completo su actividad. En otros
trminos, el concepto del rgano as comprendido tiene su origen en un orden de
ideas anlogo a aquel de donde los constituyentes de 1791 dedujeron su
distincin entre el representante y el funcionario. En este sentido, el rgano es una
autoridad que "representa" a la nacin, o sea que quiere libremente por ella.
Advirtese inmediatamente que aquellas autoridades respecto de las cuales
puede formularse la pregunta de saber si son rganos se encuentran reducidas a
un nmero insignificante. Tal es el concepto que del rgano expone Duguit (Traite,
vol. I, p. 424; L'tat, vol. II, p. 362). A la doctrina de Hauriou y Michoud, que
dividen a las autoridades estatales en rganos y en comisionados y que colocan
entre los rganos a numerosos funcionarios, opone Duguit la distincin siguiente:
1? rganos que, segn l, tienen "carcter de representantes", y a los que, por lo
tanto, llama "rganos de representacin" (Traite, vol. I, p. 346); 2" agentes, que
carecen de este carcter representativo. O tambin, divide a las autoridades en
gobernantes y agentes, lo cual, con otras palabras, es una distincin de la misma
naturaleza que la anterior. Indudablemente reconoce la necesidad de establecer
una subdivisin entre los agentes, pues hay agentes que son "funcionarios"
propiamente dichos y otros que no son sino "empleados"; pero ni los primeros ni
los segundos pueden aspirar a la condicin jurdica de rganos del Estado. La
doctrina y la terminologa de Duguit sobre este punto son reproducidas por Jze,
Principes gnraux du droit administratif, 1* ed., pp. 22 ss. y 2* ed., pp. 384 ss.
He aqu, pues, entre los autores franceses, un sealado desacuerdo con
respecto a la cuestin de saber quin es rgano; por lo menos, un desacuerdo en
las palabras. Idnticas divergencias se manifiestan en la literatura alemana. Por
ejemplo, G. Meyer (op. cit., 7* ed., pp. 269, 381,

1079

614) sostiene que los funcionarios (Beamte) tienen el carcter de rganos

estatales, y ello porque actan en nombre del Estado y ejercen los derechos de
ste. Asimismo, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 244 ss.) admite bajo el
nombre de rganos mediatos a una categora de rganos que como lo observa
Duguit (Traite, vol. I, p. 311) son en realidad agentes.4 Laband, por el contrario
(op. cit., ed. francesa, vol. II, 39), al mismo tiempo que especifica (loe. cit., pp. 4
ss., 199) que las "autoridades" y los "funcionarios" del Imperio no ejercen
derechos y poderes personales, sino derechos y poderes cuyo sujeto es el Estado,
les niega formalmente a esta clase de agentes el carcter de rganos;5 estos
agentes son calificados por l como "instrumentos", mediante los cuales el Estado
ejerce su potestad. Segn Laband, los rganos del Imperio, bajo la Constitucin
de 1871, eran exclusivamente el Emperador, el Bundesrat y el Reichstag (loe. cit.,
vol. I; ver especialmente pp. 345, 381, 446). Fuera de estos tres rganos, dicho
autor slo conoca autoridades (Beh'rden) y funcionarios (Beamte).
En cierto sentido, los dos puntos de vista que acaban de exponerse son
susceptibles de defensa, tanto el uno como el otro, con buenas razones. Cul de
los dos, sin embargo, es el que debe prevalecer, y a quin conviene, en derecho
francs especialmente, dar la denominacin de rgano?
402. Para forjarse una opinin a este respecto importa no perder de vista
que existe una estrecha relacin entre el concepto del rgano propiamente dicho y
el de la personalidad jurdica del Estado. Por una parte, este concepto de
personalidad no es ms que la expresin de la unidad a la que se encuentra
jurdicamente reducida la colectividad estatizada por el hecho de su organizacin;
y por consiguiente, la persona Estado slo existe en virtud sus rganos. Por otra
parte y recprocamente, la moderna teora del rgano se funda esencialmente en
la observacin, tomada del sistema del derecho pblico moderno, de que los
diversas autoridades cuyo establecimiento por la Constitucin realiza o constituye
la organizacin y la personalidad del Estado, no ejercen la potestad estatal en
calidad de personas distintas de la persona Estado, sino que, por el contrario, son
partes integrantes y elementos constitutivos de esta ltima, en el sentido de que
no forman con ella sino una persona nica. La misma palabra rgano tiene por
objeto recordar continuamente que los individuos que desempean este papel no
poseen, con respecto al Estado, carc-

As! es como, segn la teora de Jellinek (loe. cit., p. 247), el municipio en tanto en cuanto es llamado por
el art. 92 de la ley de 5 de abril de 1884 a ejercer mediante su rgano propio, el alcalde, y por cuenta del
Estado, determinadas funciones que le son atribuidas ya por ese texto, ya por las leyes vigentes (cf. supra,
pp. 179 ss.) se convierte, a estos efectos, en un encano medidlo o indirecto del Estado.
5
Laband los caracterizaba como auxiliares del Emperador (loe. cit., pp. 10 ss.).

1080

ter subjetivo independiente, sino que slo son miembros de la persona estatal
investidos por el estatuto orgnico de sta del poder de ejercer sus funciones y
que forman cuerpo con ella; en este sentido se asemejan a los rganos de las
personas fsicas.
Se desprende de esto que la calificacin de rgano no puede hacerse
extensiva indistintamente a todas las autoridades y a todos los agentes que, en
cualquier medida, ejercen la potestad estatal. En su acepcin precisa y racional
debe reservarse esta palabra para designar nicamente a ciertas autoridades, a
saber, aquellas cuyo concurso es indispensable al Estado para que sea una
persona; por consiguiente, a aquellas que son elementos de su personalidad y sin
las cuales desaparecera esta personalidad. Tal es tambin la idea esencial que
implcitamente se halla contenida en la famosa distincin entre el representante y
el funcionario, que los constituyentes de 1791 colocaron en la base de su sistema
de derecho pblico. El representante, decan stos (ver n 363, supra), es aquel
que se halla encargado de querer por la nacin. En el fondo, esto significaba que
el representante le proporciona a la nacin una voluntad que no tendra sin l; y
por tanto, realiza su personalidad estatal, pues sta proviene ante todo de la
organizacin que tiene por objeto producir en ella una voluntad regular y unificada.
Por el contrario, el funcionario ya no es un creador de la voluntad nacional.
Indudablemente, su actividad implica con frecuencia movimientos de voluntad,
pero ya no trata de originar una voluntad inicial de la nacin, sino que consiste
nicamente en aplicar de modo subalterno voluntades ya formadas, y por
consiguiente supone a la nacin capaz ya de voluntad estatal, provista ya de
organizacin, ya personalizada. Unicamente el "representante" es un rgano, en el
sentido propio de la palabra.
Anlogos conceptos se encuentran hoy en los principales tratados de
derecho pblico francs. Si bien los autores no estn de acuerdo, como se vio
anteriormente, sobre la nomenclatura de los actuales rganos del Estado francs,
y si bien su terminologa se resiente de las incertidumbres y divergencias que
existen entre ellos a este respecto, al menos parece haberse logrado un acuerdo
en cuanto al principio mismo de la distincin entre rganos y funcionarios. Segn
Esmein (lments, 7 ed., vol. I, pp. 402 y 445), la oposicin entre estas dos
clases de poseedores de la potestad pblica consiste en que los primeros "son
llamados a decidir arbitrariamente" y "quieren por la nacin", mientras que los
segundos tienen como "nica misin el aplicar las reglas trazadas previamente y
slo realizan actos determinados previamente por reglas legales o instrucciones
obligatorias". Duguit se adhiere a un criterio parecido. Fundndose en la distincin
revolucionaria entre representantes y funciona-

1081

rios (Traite, vol. i, p. 347), coloca a un lado, bajo el nombre de rganos de

representacin o tambin de gobernantes, a las autoridades que "expresan la
voluntad misma del Estado", que "se identifican con el Estado mismo", que "no
tienen una personalidad distinta", que "quieren en lugar de la nacin y cuya
voluntad es como si emanara de la nacin" y, por consiguiente, cuya "voluntad no
puede controlarse por una voluntad superior" ; y por otra parte distingue a los
agentes que "se encuentran bajo la autoridad y el control de los rganos de
representacin, que no expresan la voluntad de la nacin", en el sentido, al
menos,6 de que slo pueden actuar "en los lmites fijados por la voluntad nacional,
expresada a travs de los rganos de representacin" (L'tat, vol. II, pp. 362 ss.,
367, 384; Traite, vol. i, p. 305; Manuel de droit constitutionnel, 1a. ed., pp. 170 y
413; ver en el mismo sentido a Jze, op. cit., 2 ed., pp. 385-386). Michoud
propone una definicin diferente en la forma, pero que, en el fondo, se inspira en
los mismos conceptos. La caracterstica del rgano, dice (Thorie de la
personnalit morle, vol. n, pp. 44-45), es que "ha sido concebido por los estatutos
o la constitucin del ser moral como una parte integrante de la persona moral" ; y a
esta clase de autoridades estatales opone Michoud, bajo el nombre de
comisionados, agentes que "que-

Es exagerado decir, como lo hace Duguit (L'tat, vol. II, p. 384; Traite, vol. i, p. 305), que los agentes
nicamente expresan su voluntad propia. Tomada a la letra, esta frmula vendra a significar que el agente
no ejerce el poder del Estado, sino un poder subjetivo. Ahora bien, es evidente que lo mismo los
funcionarios que los rganos, "actan todos, no en virtud de un derecho propio, sino en nombre de la
nacin" (Esmein, lments, T ed., vol. I. p. 444). Unos y otros ejercen los derechos y expresan la voluntad
estatal de la nacin. Solamente que, a diferencia de lo que ocurre al rgano, la decisin del funcionario slo
vale como voluntad nacional mientras se conforma a las voluntades iniciales y superiores enunciadas por los
rganos propiamente dichos. En este sentido cabe decir que el funcionario no puede querer por la nacin. Si
se excede en su competencia, que de todos modos es esencialmente limitada y subordinada, ya no realiza
sino un acto de voluntad individual sin valor estatal. Por razones del mismo gnero, la jurisprudencia
francesa ha podido distinguir, en cuanto a las responsabilidades susceptibles de originarse por actos del
funcionario, entre el hecho personal de ste, que lo compromete ms que a su responsabilidad propia, y la
falta de servicio que puede implicar la responsabilidad del Estado. Si las decisiones o actos del funcionario
fueran siempre la expresin de su voluntad propia, no se concebira que, para algunos di- sus actos, el
Estado sea el nico responsable con respecto al particular lesionado. En realidad pues, la verdadera
distincin que debe establecerse, a este respecto, entre rganos y funcionarios es la siguiente: el rgano ha
sido habilitado, en cierta esfera de materias, para querer libremente por la nacin, y as hizo suyas por
anticipado y de un modo absoluto las Voluntades enunciadas por su rgano en esta esfera; en cuanto al
funcionario, por el contrario la nacin slo hace suyas aquellas voluntades o decisiones que expresa como
consecuencia de las del rgano y en ejecucin de ellas. Cf. Hauriou, Prcis, 9 ed., p. 532: "Los agentes
constituyen un todo con la persona moral, cuando actan dentro de la rbita de su funcin. En efecto, su
voluntad es la voluntad misma de la persona moral, pero nicamente cuando esta voluntad se coloca dentro
de la linea de la rbita de la funcin administrativa..."

1082

darn siempre subordinados a los rganos, porque siempre quedarn reservadas

a stos las decisiones importantes que afectan a la vida de la asociacin". Hauriou
(Prcis, 6 ed., p. 62)7 expone, a propsito de los "agentes de las administraciones
pblicas", idntico concepto. Los divide en dos categoras: por una parte los
"rganos administrativos", que caracteriza diciendo que son "elementos de la
personalidad de las administraciones pblicas", y por otra parte "los simples
funcionarios", los cuales "no son elementos de la personalidad administrativa, sino
comisionados de sta, una vez instituida".
403. Cualesquiera que sean los matices o diferencias que separan a estas
diversas definiciones, existe entre todas ellas una relacin evidente. Bien es
verdad que unas se refieren con preferencia al papel desempeado por el rgano
en la formacin de la voluntad estatal, mientras que las otras hacen resaltar su
papel en la formacin de la persona estatal; en el fondo, la idea comn que se
encuentra en cada una de ellas es que el Estado, como sujeto de voluntad, de
poderes y de derechos, es decir, como ser jurdico, debe su existencia a sus
rganos. De aqu que se vea claramente que el criterio que permite reconocer,
entre las numerosas autoridades estatales, a los verdaderos rganos, se relaciona
esencialmente con la cuestin de saber cules son, entre estas autoridades,
aquellas con cuya ayuda se encuentra realizada, en principio, la personalidad del
Estado. Es rgano toda autoridad cuya presencia y cuyo concurso son
indispensables a la nacin para que sta adquiera y conserve la naturaleza y las
propiedades de una persona estatal o l o que viene a ser lo mismo toda
autoridad cuya desaparicin no podra concebirse sin que al mismo tiempo la
persona Estado se encontrase afectada y desapareciera en el acto. Por el
contrario, las autoridades y agentes que no concurren a formar o perfeccionar la
persona estatal, sino que como tan propiamente dijo H a u r i o u actan en
nombre de una persona Estado ya existente y suficientemente constituida, slo
sern simples funcionarios. Sin duda, estas autoridades forman parte tambin del
organismo estatal y se puede sostener con fundamento que forman la
prolongacin y el desarrollo de la persona estatal, cuya capacidad jurdica ejercen;
pero esta capacidad personal no se origina en ellas, sino que se limitan a aplicarla.
Como lo expresa la palabra funcionario, estas autoridades no contienen en s el
principio de la potestad estatal, sino que slo ejercen las funciones de una
potestad ya constituida.8
7

Cf. 9' ed., p. 139: " E l rgano representativo de una administracin pblica es el agente cuya funcin es
constitutiva de la persona moral misma. El comisionado o encargado es el agente que queda fuera de la
persona moral."
8
La distincin propuesta anteriormente no es ms que la reproduccin de aquella que estableci la
Asamblea nacional de 1789, especialmente en la sesin de 10 de agosto de 1791, entre poderes y funciones.
Los poderes deca Robespierre deben distinguirse cuidadosamente de las funciones. Los poderes no son
sino las diversas partes esenciales y constitutivas de la soberana" (Archives parlementaires, 1 serie, vol.
XXIX , p. 326). La posesin de estos poderes implica en quienes se hallan investidos de los mismos la
cualidad de representantes de Ia nacin soberana. Por el contrario, las autoridades que slo pueden decidir
despus del soberano y en ejecucin de las voluntades de ste, no ejercen ms que una funcin. Esto es lo
que expresaba Barnave al decir que, a diferencia del representante, que "est encargado de querer por la
nacin", "el simple funcionario pblico no tiene nunca ms encargo que el de actuar por ella" (ibid., p. 331).
Partiendo de esto, Thouret distingua en la potestad del rey por una parte "poderes" y por otra "funciones";

1083

Tales son las ideas directrices en las que hay que fijarse para distinguir a los
rganos propiamente dichos. Y como la personalidad del Estado, sobre todo,
resulta del hecho de que se halla organizado para querer, de las observaciones
que preceden hay que deducir que si, en definitiva, la enumeracin de los rganos
se reduce a saber cul es el momento a partir del cual e encuentra el Estado
provisto de la capacidad de querer, a partir de qu momento existe en l una
potestad de voluntad suficientemente organizada y suficientemente completa para
que su personalidad se encuentre realizada y para que los actos que han de
cumplirse posteriormente en su nombre deban considerarse como formando
simplemente el desarrollo de una voluntad inicial preexistente y la manifestacin
de una personalidad ya constituida? Las autoridades que concurren a la formacin
de esta voluntad inicial y de la personalidad que a ella se refiere son rganos; las
que intervienen despus ya no son sino funcionarios. El signo exterior por el que
se reconocen unas y otras consiste en que las primeras, dentro de la esfera de su
competencia, tienen el poder de ejercer una voluntad libre e independiente;9 y las
segundas slo pueden querer de una manera subalterna.
404. Partiendo de estas nociones fundamentales, se llega inmediatamente
a excluir de la lista de los rganos a las autoridades de todas clases que ejercen la
potestad administrativa, pues en el sistema del derecho constitucional francs esta
potestad no es sino una potestad de ejecucin de las leyes. Los cuerpos y agentes
administrativos slo tienen

y en consecuencia reconoca al rey el doble carcter de representante y funcionario (ibid., p. 329). Admita
Roederer, en el mismo sentido, la existencia de un "poder representativo", que es, deca, "igual al del
pueblo, independiente como el suyo" (ibid., p. 324). Esta distincin pas a la Constitucin de 1791, que
seala claramente la oposicin entre los "poderes" (tt. ni, prembulo, arts. 2 ss.) y las "funciones" (tt. III
cap. IV, seccin 2, art. 2) (cf. nms. 364 ss., supra).
9
As es como, en un pas de sancin monrquica, aunque las Cmaras estn incapacitada para hacer la ley
por s solas, son, propiamente hablando, un rgano de Estado; pues, por una parte, la ley no puede hacerse
sin su voluntad, y esta voluntad es libre con respecto al monarca, que no puede obligarlas a consentir en un
proyecto legislativo; y por otra parte, los poderes legislativos de que se hallan investidas, les son propios en
el sentido de que no estn llamadas a ejercerlos por delegacin del rey ni en su nombre.

1084

poderes de funcionario. Esto no significa que sean terceros con respecto al

Estado; sobre este punto no es posible aceptar la opinin de Hauriou10 y Michoud
(loc. cit.), que parecen decir que todo agente que no tiene el carcter de rgano
ejerce su misin como persona distinta del Estado. El segundo de estos autores,
particularmente, parece no admitir categora intermedia entre el rgano, que
constituye un todo con la persona estatal, y el simple tercero, que acta como
comisionado o empleado del Estado. Pero los agentes administrativos que tienen
poder de decisin propio, no ejercen este poder en su propio nombre y como
personas distintas del Estado, pues la potestad de que se hallan investidos es la
del Estado mismo y en su nombre deciden. En este sentido, hasta se puede decir
que forman parte del organismo estatal.11 Y sin embargo, propiamente hablando,
no son rganos, pues es evidente que la personalidad y la voluntad del Estado se
encuentran completamente formadas antes de toda intervencin de su actividad.
El hecho mismo de que esta ltima se designe bajo el nombre de actividad
ejecutiva es suficientemente demostrativo a este respecto, pues para que haya
lugar a ejecucin es necesario que exista ya en el Estado una voluntad que
ejecutar. Por ejemplo, cuando se dice que el municipio ejerce alguna de sus
ejecuciones como rgano del Estado (cf. supra, p. 179), este modo de hablar
puede considerarse como jurdicamente exacto en la medida en que significa que
las autorida-

10

Hauriou modific en este punto, en su 8 ed. (pp. 117, 497, 620; ver tambin 9 ed., pp. 140, 532), la
doctrina que enseaba anteriormente (6* ed., p. 62). Ya no admite para los agentes administrativos la
calificacin de encargados, distintos de la persona moral; sostiene que la voluntad y la actividad de estos
agentes son voluntad y actividad de la misma persona moral. Pero no cae en un exceso contrario cuando
los asimila pura y simplemente a los rganos y cuando rene en esta calificacin idntica de rganos a las
"autoridades representativas" y a las que carecen de carcter representativo? Por lo menos, habra de
sealarse entonces que las autoridades de esta segunda clase no son rganos en el mismo sentido ni en el
mismo grado que las de la primera especie. Son rganos, en efecto, en el sentido de que, dentro de los
lmites de sus funciones, no actan como personas distintas del Estado. Pero no lo son en el sentido de que
tengan que proporcionar al Estado su voluntad primera e inicial. Por consiguiente, slo llenan una de las dos
condiciones esenciales que constituyen el rgano. Por ello, parece ms correcto reservar el nombre de
rganos a aquellas autoridades estatales que cumplen con esta doble condicin; nicamente stas son
rganos propiamente dichos, en el pleno sentido de la palabra.
11
Tal es el concepto en que se inspir la jurisprudencia para regular, por ejemplo, las cuestiones de
responsabilidad con respecto a los administrados por razn de las faltas cometidas en el servicio por los
agentes administrativos. Los actos de servicio, a este respecto, se tratan como actos estatales y no como
actos personales del funcionario. La falta de servicio misma aparece, por consiguiente, como un accidente
del servicio ms bien que como un hecho imputable al agente. As se explica que no slo la jurisprudencia
ponga la reparacin de esta clase de faltas a cargo del servicio, o sea del Estado, sino tambin que, en
cuanto al hecho de servicio, le niega a la vctima del perjuicio la posibilidad de poner en movimiento la
responsabilidad del agente: slo el Estado es obligado a reparar.

1085

des municipales actan administrativamente por cuenta del Estado y ejercen

derechos de los cuales es ste el nico titular; pero, por lo dems, de ningn modo
se puede pretender que el Estado deba su personalidad al municipio; a este ltimo
respecto, pues, el municipio slo desempea el papel de un funcionario. Deben
las autoridades jurisdiccionales colocarse dentro de la categora de los rganos?
En primer lugar, la cuestin puede parecer ms delicada para ellas que para las
autoridades administrativas. En efecto, el juez no se limita a aplicar, con un objeto
ejecutivo, derecho legal ya elaborado, sino que su misin de apaciguamiento de
los litigios le confiere tambin el poder, y hasta le impone el deber, de crear
soluciones jurisdiccionales, en el caso en que la cuestin contenciosa que se le
presenta no haya sido prevista y regulada por la Constitucin vigente. En esta
medida posee una potestad de la misma naturaleza que la del legislador; realiza
obra de creacin lo mismo que ste; contribuye a la formacin de la voluntad
inicial del Estado, y de ah que parezca presentar los caracteres de un rgano de
Estado, en el sentido integral y absoluto de esta palabra. Tal es, en efecto, la
conclusin a que llegan numerosos autores. Saripolos (op. cit., vol. II, p. 90 n.)
declara que " e l juez es un rgano directo del Estado", pues, "en cuanto suple las
inevitables lagunas o vacos de la ley en un asunto determinado, quiere por el
Estado". Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 402) expone la misma idea,
apoyndola en la consideracin de que los jueces interpretan la ley "por un acto
libre de su inteligencia" , as como tambin aprecian las hechos de la causa
"segn su conciencia personal". Michoud (op. cit., vol. I I , p. 63) se limita a alegar,
en el mismo sentido, que las autoridades jurisdiccionales tienen poder de decisin
propio. Sin embargo, un examen ms atento de la situacin y de la potestad de
estas autoridades lleva a negarles la cualidad de rganos. La razn de ello es que
como dice Hauriou (Principes de droit public, P ed., p. 450)12 no constituyen
propiamente hablando un poder dentro del Estado. Bien es verdad que el juez
tiene la facultad de crear derecho, pero este derecho slo tiene el valor de una
solucin particular: constituye desde luego, nter partes, la equivalencia de una
regla legislativa, pero no se convierte en una regla para la colectividad, en un
elemento del orden jurdico de esta ltima tomada en su conjunto. Ms
exactamente, el juez no desempea aqu sino el papel de un arbitro de Estado,
llamado a Intervenir en nombre de la potestad pblica en un asunto que no por ello

12

Los rganos jurisdiccionales no constituyen un poder. En efecto, no pueden detener ni al rgano ejecutivo
ni al rgano legislativo". Cf. 2 ed., pp. 36 ss.: " E l poder de jurisdiccin no es un poder poltico" (ver pp. 983
ss. supra).

1086

deja de ser un asunto privado. Al imponer a los tribunales la obligacin de

resolver, sin excepcin alguna, todos los litigios entre particulares que pueda
sometrseles, el art. 4 del Cdigo civil no hace sino consagrar el principio de que
los jueces no pueden rehusar su arbitraje a la parte demandante que invoca la
ayuda jurisdiccional del Estado. He ah el verdadero alcance del texto.
Por otra parte, importa observar que este poder de crear derecho particular
por va de arbitraje judicial slo puede ejercerse en los procesos que se suscitan
entre particulares y que entraan simples cuestiones de inters privado. Es ste
un punto que se desprende claramente de las explicaciones proporcionadas por
Portalis con respecto al art. 4 (ver supra, p. 668). En el transcurso de estas
explicaciones, Portalis indica formalmente que la potestad creadora del juez slo
es llamada a intervenir "en las materias civiles", cuando "existe debate entre dos o
ms ciudadanos", cuando ese debate se refiere a "una cuestin de propiedad o
alguna otra semejante". Si se trata, por el contrario, de la diferencia entre un
ciudadano y el Estado, si se trata especialmente de apreciar la validez de actos de
potestad estatal, en este caso la intervencin del juez ya no puede reducirse a una
idea de simple arbitraje de orden privado, y, por consiguiente, ya no corresponde a
la autoridad jurisdiccional crear nuevo derecho por su propia iniciativa y praeter
legem. En numerosas ocasiones se hizo esta observacin a propsito de la
evolucin histrica del recurso por exceso de poder. Si, antes de 1872, pudo el
Consejo de Estado multiplicar extensamente las causas de admisin de dicho
recurso, la razn de ello fu que las decisiones emitidas en dicha materia por esta
alta asamblea se fundaban, conforme a la ley de 7-14 de octubre de 1790, en el
poder administrativo del jefe del Estado, "jefe de la administracin general". Como
dice Laferrire (Traite de la juridiction administrative, 2* ed., vol. II, p. 412), " e l
Consejo de Estado tena entonces mayor latitud que la que pudiese tener un
tribunal administrativo, por muy alto que se encontrara, para crear, fuera de los
textos, un control de la legalidad de los actos de los administradores". Y este
mismo autor indica muy acertadamente que desde que la ley de 24 de mayo de
1872 le concedi jurisdiccin propia, el Consejo de Estado hubo de moderar la
audacia de sus iniciativas y mantener, en principio, su jurisprudencia dentro de los
lmites de la simple legalidad (cf. Hauriou, Prcis, 8* ed., pp. 437 y 439; 10 ed.,
pp. 24 ss., nn. 1 y 2 ) . En efecto, la potestad jurisdiccional en el sistema del
derecho pblico francs no fu concebida originalmente como una potestad igual a
la de los rganos capaces de querer por el Estado. El juez puede efectivamente
innovar, para las necesidades de la solucin de los litigios, mientras stos no
conciernan sino a l o s particulares, pero

1087

no le est permitido convertirse en el arbitro de las dificultades que suscita el

ejercicio de la potestad pblica o que comprometen directamente un inters del
Estado; por lo menos, no puede resolverlas por su propia potestad y sin la ayuda
de un texto legal, del cual su decisin sea la pura y simple explicacin.
Todas estas observaciones justifican la proposicin, enunciada
anteriormente, de que las autoridades jurisdiccionales no constituyen uno de los
grandes poderes del Estado. En la esfera de las relaciones privadas tal vez
puedan crear derecho, y desde luego, la sentencia del juez presenta
indiscutiblemente, en este caso, el carcter de una decisin estatal, pero slo se
refiere a un asunto de orden privado. En la esfera del derecho pblico, las
autoridades jurisdiccionales, por el contrario, estatuyen sobre asuntos que
interesan al Estado mismo; pero aqu el juez no puede crear derecho, limitndose
su papel a aplicar el derecho vigente. As pues, en el primer caso la autoridad
jurisdiccional no tiene que querer por el Estado;13 en el segundo caso quiere por el
Estado, pero nicamente de un modo subalterno. Esto es tanto como decir que no
es un rgano estatal.
405. Descartadas as las autoridades administrativas y jurisdiccionales,
conviene examinar de un modo especial la situacin del Presidente de la
Repblica. Posee carcter de rgano conjuntamente con las Cmaras, o
solamente les pertenece hoy ese carcter a estas ltimas? Se ha visto
anteriormente (pp. 790 ss.) que la unidad del Estado de ningn modo se opone a
la pluralidad de sus rganos. Y de hecho esta pluralidad fue admitida por los
primeros constituyentes: "Los representantes deca la Constitucin de 1791
son el cuerpo legislativo y el rey." Ocurre lo mismo en la Constitucin de 1875?
La solucin de esta cuestin depende, ante todo, del punto de saber si,
segn el derecho pblico actual, la Presidencia puede considerarse o no como
uno de los elementos constitutivos de la personalidad del Estado francs. Dado el
cometido que la Constitucin asign al Presidente, concurre ste a la formacin
de la voluntad inicial del Estado y es, en este sentido, un rgano? O resulta de la
Constitucin que la voluntad estatal de la nacin tiene su residencia inicial en las
Cmaras, apareciendo solamente el Presidente, por lo tanto, como el agente de
ejercicio de una voluntad principal que ya se encuentra enteramente constituida
por encima de l?
Los trminos mismos del problema as formulado parecen excluir en primer
lugar la posibilidad de negarle al Presidente la cualidad de

13

Aqu el juez quiere, verdaderamente, en nombre del Estado, pero no por el Estado, es decir, por un asunt
que concierne al Estado mismo.

1088

rgano. Podr pretenderse, en efecto, que la organizacin estatal y la

personalidad del Estado se encuentran ntegramente realizadas por medio de las
Cmaras y nicamente por ellas? Esta tesis parece contraria a la Constitucin.
Segn la Constitucin, pertenece nicamente al Presidente el poder de
representar a Francia en el exterior y de expresar su voluntad en las relaciones
con los Estados extranjeros; aparece as el Presidente como el rgano de la
nacin con respecto al extranjero. Igualmente, en el interior, al mismo tiempo que
subordina su actividad a habilitaciones legislativas, la Constitucin lo convierte en
el auxiliar indispensable de las Cmaras, por cuanto le confiere el poder de
adoptar, como consecuencia de leyes y por la va ejecutiva, todas aquellas
decisiones o medidas que el cuerpo legislativo no quiere o no puede reservarse a
s mismo, y de ah que la Constitucin parezca erigir al jefe del Ejecutivo en
rgano esencial del Estado, pues es evidente que las Cmaras no pueden bastar
y proveer a todo por medio de sus propias leyes. As, la Constitucin cont con el
Presidente para hacer reglamentos que complementan las leyes. Y es importante
observar que estos reglamentos presidenciales, si bien no tienen el carcter
estatutario de la ley, difieren, sin embargo, de las prescripciones reguladoras que
emiten los jefes de servicio en el interior de los organismos administrativos;
difieren de ellas en que tienen el carcter de reglas pblicas de la comunidad
nacional, mientras que las prescripciones de los jefes administrativos slo tienen el
valor de reglas de servicio interior que no conciernen ms que a la actividad de los
funcionarios (ver supra, nms. 224-225); por lo tanto, el poder reglamentario del
Presidente parece implicar que ste es un rgano de la comunidad, tanto ms
cuanto que recibe'todo su poder reglamentario directamente de la Constitucin y
no de una delegacin del legislador, aunque no pueda ejercerlo sino en la medida
de las habilitaciones legislativas. Se ha emitido con frecuencia la idea, en efecto,
de que las autoridades cuyos poderes instituye la misma Constitucin, solamente
por esto, deben considerarse como rganos. Por lo que concierne al Presidente,
se ha alegado especialmente que, adems de su poder de ejecucin de las leyes,
la Constitucin de 1875 confiri a su funcin toda una serie de atribuciones y
prerrogativas, como el derecho de disolucin, el derecho de pedir una nueva
deliberacin de las leyes, etc., que implican que, frente a las Cmaras y fuera de
ellas, existe a la cabeza del Ejecutivo una autoridad que, por su parte, tiene la
potestad de querer y de tomar iniciativas por cuenta de la nacin, y que, por
consiguiente, implican tambin en la persona del jefe del Ejecutivo la cualidad y
los poderes de un representante nacional, de un gobernante, en una palabra, de
un rgano estatal. Esta conclusin parece reforzarse an por las disposiciones de
la Constitucin, que al

1089

declarar al Presidente irresponsable aseguran su irrevocabilidad contra la

asamblea y fundan as, en definitiva, en el Estado, un dualismo de poderes, y por
consiguiente de rganos. Tal es tambin la opinin que profesan la mayor parte de
los autores. Unos argumentan principalmente sobre la irrevocabilidad del
Presidente. "Una vez elegido por las Cmaras dice Lefebvre, tude sur les lois
constitutionnelles de 1875, p. 67 adquiere una situacin que ya no est
subordinada a stas ni admite revocacin. Su poder es distinto, independiente,
como el de un rey o el del Presidente de 1848." Otros, adems de esta
irrevocabilidad, que segn ellos bastara ya para transformar al Presidente en el
titular de un poder independiente (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 469 y 4 8 8
) , invocan la institucin de la disolucin, la cual, dicen, es a la vez la garanta y la
prueba aplastante de la independencia presidencial (ibid., pp. 160, 470, 489, vol. I
I , pp. 167 ss.). Otros insisten en el hecho de que los constituyentes de 1875
trataron evidentemente de asegurar al Presidente la situacin y los poderes de un
gobernante y que incluso pretendieron crearle una posicin igual a la del
Parlamento, en el sentido de que, como este ltimo, es un representante de la
nacin (Duguit, L'tat, vol. II, pp. 329, 334, y Traite, vol. I, pp. 405, 121).14
Finalmente, algunos autores se apoyan en la observacin de que el Presidente
recibe sus poderes directamente de la Constitucin; deducen de ello que es
rgano directo del Estado (Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 86-87; Jellinek, System
der subjektiven ffentl. Rechte, 2a ed., pp. 155-156, v L'tat moderne, ed.
francesa, vol. n, pp. 290-291).
406. Ninguno de estos argumentos es decisivo. La irresponsabilidad o
irrevocabilidad del Presidente de ningn modo significa que, en su esfera, sea
titular de un poder independiente igual al de las Cmaras. Adquirira este
significado si, adems, los ministros slo fueran responables ante el jefe del
Ejecutivo. En el sistema de gobierno de gabinete, la irresponsabilidad presidencial
tiene un alcance muy distinto; como lo demuestra Esmein mismo (op. cit., 7 ed.,
vol. II, p. 203), constituye mucho menos un privilegio establecido en favor del
Presidente con objeto de asegurar su estabilidad y su independencia, que una
garanta tomada contra l con objeto de excluir por su parte toda pretensin o
tentativa de disponer de una accin gubernamental personal e independiente. En
cuanto al argumento tomado de las intenciones de los constituyentes de 1875, se
encuentra hoy abandonado por los mismos autores que primera-

14

Cf. Joseph Barthlemy, Dmocratic et politique trangre, p. 201: "Es un error pensar que existe una
representacin general y completa del pueblo por el Parlamento... El Parlamento es el representante del
pueblo, pero para la funcin legislativa; el Presidente de la Repblica es su representante para la funcin
gubernamental."

1090

mente lo haban alegado. Los primeros comentadores de la Constitucin de 1875,

deslumbrados por la riqueza y la variedad de las prerrogativas que adjudica al
Presidente, empezaron por comparar a ste con un monarca constitucional.
Despus se volvieron atrs; pero, por lo menos, hubieron de conservar para el
Presidente la calificacin de "representante" (ver p. 823, supra). Actualmente, los
autores hablan en forma distinta: suponiendo, dicen, que la Constitucin de 1875
haya tratado de crear en el Ejecutivo una potestad de naturaleza representativa,
es evidente que no consigui su objeto. Duguit lo reconoce as formalmente: el
Presidente, dice, que, segn las leyes de 1875, deba ser, "lo mismo que el
Parlamento, un rgano de representacin", no es ya, de hecho, ms que "un
simple agente ejecutivo", "una autoridad administrativa"15 e incluso " un simple
comisionado del Parlamento" (L'tat, vol. I I , pp. 327- 328; Traite, vol. I, pp. 406, 4
21 , vol. n, pp. 452, 464). Jze (op. cit., 1a ed., p. 25; cf. 2 ed., p. 384) observa
igualmente que hoy da "el poder poltico, en realidad, corresponde
exclusivamente a dos rganos de representacin, el Senado y la Cmara" (ver en
el mismo sentido Redslob, Die parlamentarische Regierung, p. 139).
Para que el Presidente aparezca realmente como un rgano de Estado no
basta, en efecto, que reciba sus poderes directamente de la Constitucin ni
siquiera que haya recibido de sta tal o cual facultad que, considerada en s, se
resuelva tal vez en un poder de querer por la nacin. Sera necesario tambin, y
adems, que la Constitucin lo haya colocado en posicin de ejercer estas
facultades de un modo libre e independiente, o ms exactamente, sera preciso
que le hubiese proporcionado al Ejecutivo el medio de mantener, en el campo de
su competencia, una voluntad que, aunque fuese inferior en potestad a la del
Parlamento, sea, por lo menos, capaz de determinarse por s misma y no pudiese,
en esta esfera propia, sufrir coaccin ni impedimento alguno por parte de las
asambleas. Ahora bien, precisamente esta independencia de voluntad es lo que le
falta al Ejecutivo, segn el derecho pblico francs actual. No hay duda de que el
Presidente ha sido dotado ampliamente por la Constitucin de 1875 de
atribuciones de todas clases, pero ya se ha visto (nms. 300-301 y 309) que el
rgimen parlamentario, tal como fue establecido en 1875, supone un obstculo a
que, tanto el Presidente como los ministros, ejerzan ninguna de estas atribuciones
por su sola y libre voluntad.
En efecto, contrariamente a la doctrina de algunos autores, que, como
Duguit y Esmein (ver no. 294, supra), pretenden que, en el rgimen parla

15

Este punto de vista se halla consagrado especialmente por la jurisprudencia actual del Consejo de Estado,
que acab reconociendo que el recurso por exceso de poder puede entablarse incluso en contra de los
reglamentos de administracin pblica (ver supra, n 207).

1091

mentario, el Parlamento y el Ejecutivo constituyen dos poderes distintos y son

llamados, cada uno por su lado, a representar a la nacin, se ha demostrado que
el dualismo nominal que se desprende de la letra de los textos de 1875 slo tiene
un valor aparente y que en realidad no subsiste actualmente, en virtud de la
Constitucin misma de 1875, sino un solo rgano dotado de una verdadera
potestad de "representacin": el Parlamento. Evidentemente, en tesis general no
existe ninguna imposibilidad de principio para que el Estado moderno se organice
sobre la base del dualismo, bajo reserva nicamente de la necesidad de un
rgano supremo (ver p. 790 y nms. 292 y 303, supra). Pero, en todo caso, no es
en el sistema parlamentario francs donde se encuentra realizado este dualismo.
Pues, si bien el dualismo no excluye la superioridad de un rgano preponderante y
si, en particular, se concilia totalmente con la preponderancia que en las
relaciones del Ejecutivo con el Parlamento se establece naturalmente, en
provecho de este ltimo, en razn de la superioridad de la potestad legislativa, por
lo menos supone esencialmente el dualismo en dos rganos que tengan, tanto
uno como otro, cierta independencia y cierto poder de l i b re voluntad, iniciativa y
accin (cf. pp. 791 y 831, supra). Por ello no cabe calificar como dualista al
rgimen parlamentario, tal como se halla establecido actualmente en Francia. De
una parte, las Cmaras pueden obligar al Ejecutivo a actuar o sea a hacer un uso
determinado de sus atribuciones; les basta a tal fin darles a los ministros ciertas
indicaciones que, en realidad, son rdenes para ellos (ver pp. 828 ss., supra); de
otra parte y por el mismo procedimiento, pueden desviar o impedir al ministro que
haga uso de los poderes que la Constitucin le confiri. En suma, si bien las
Cmaras no pueden ejercer por s mismas la potestad o actividad ejecutiva, a ellas
corresponde (ver la n. 66, p. 831, supra) la direccin de esta potestad y de esta
actividad. No tienen, pues, nicamente el carcter de un rgano supremo, sino
que, a decir verdad, son el rgano nico del Estado. En cuanto al Ejecutivo,
Presidente o ministerio, su voluntad slo tiene valor mediante la aprobacin de las
Cmaras, y cualesquiera que sean la variedad y la importancia de sus
atribuciones, slo tiene un papel subalterno, ya que su voluntad se ludia dominada
por la del Parlamento. Se ha dicho que en el rgimen parlamentario debidamente
practicado no se contenta el ministerio con seguir dcilmente a la mayora, sino
que debe esforzarse, por el contrario , a fin de convencerla, de guiarla, de hacerse
seguir por ella; esto es muy cierto, pero esta misma observacin prueba que, en
definitiva, el Gobierno, en la prctica normal de este rgimen, no puede ejercer las
atribuciones o poderes que recibe de la Constitucin, sino a condicin de reunir v
obtener i onlitiuamente los sufragios del Parlamento. Bien

1092

es verdad que algunas de estas atribuciones implican en l un verdadero poder de

querer por la nacin; solamente que no puede querer as sino en la medida en que
su voluntad se conforme con la del Parlamento o, por lo menos, sea aprobada por
l. Precisamente por esta ltima razn, el Ejecutivo ya no puede considerarse,
hoy, como investido por la Constitucin de un poder de rgano real y completo,
pues el signo distintivo del rgano propiamente dicho es el de querer de una
manera primordial por la colectividad; enuncia por cuenta de sta una voluntad
que jurdicamente se origina en l y no existe fuera de l. Ahora bien, en el estado
actual del derecho pblico francs, considerado el Ejecutivo en la persona del jefe
o de sus ministros, ya no tiene ese poder i n i c i a l , sino que slo puede querer y
actuar mientras posea, no slo la confianza y el apoyo de las asambleas, sino
tambin la aprobacin de stas, al menos de un modo tcito; su voluntad no
puede moverse ms que bajo el imperio de la voluntad del Parlamento. Incluso los
actos que slo l puede emprender y cumplir, como por ejemplo la negociacin y
la ratificacin de los tratados (en cuanto a los tratados de orden exclusivamente
poltico, ver sin embargo supra, pp. 490, 825), depende, en suma, de la
aprobacin de las Cmaras. Las atribuciones que parecen presentar en el ms
alto grado el carcter de prerrogativas personales propias del Presidente slo
pueden ejercerse bajo la responsabilidad parlamentaria del gabinete. En todo esto
se observa desde luego que el Ejecutivo posee cierto poder de querer por la
nacin, pero, en definitiva, es preciso que la voluntad que emite por ella se halle
conforme con una voluntad superior, que es la del Parlamento. En otros trminos,
el parlamentarismo actual presupone en las Cmaras la existencia de una
voluntad, que es la voluntad dominadora, lo mismo en el orden ejecutivo que en el
orden legislativo. De ah que parezca que el Ejecutivo, propiamente hablando, no
es el rgano de formacin de una voluntad que slo en l comienza, sino que su
papel constitucional consiste en querer y actuar bajo el predominio de una
voluntad ya formada.16
16

Poco importa que la Constitucin haya colocado junto a las Cmaras un titular especial y distinto del
poder ejecutivo y gubernamental y que haya reservado a este titular, Presidente y ministros con exclusin
de las Cmaras, el derecho de ejercer directamente la accin ejecutiva. Desde el momento en que el
ejercicio de esta accin queda sometido a la apreciacin y a la influencia parlamentarias, es innegable que
existe ya en el Parlamento una voluntad nacional que se refiere a los actos del poder ejecutivo y a los
asuntos del gobierno, voluntad ms alta que la de las autoridades encargadas de mantener la accin
ejecutiva o gubernamental; y eso basta para que pueda afirmarse que la nacin tiene en el Parlamento el
rgano inicial de su voluntad gubernamental, aunque la Constitucin no haya querido que las Cmaras
gobiernen por s mismas (cf. Duguit, Traite, vol. I, p. 300: "Llamamos agentes a los individuos que, bajo la
autoridad o el simple control de los gobernantes, desempean determinadas funciones..."). Tambin es
cierto que el Ejecutivo es llamado, incluso en el estado actual de la organizacin constitucional, y tanto en lo
que concierne a la administracin interior como en cuanto a las relaciones con el extranjero, a tomar
innumerables medidas o decisiones de orden tcnico que dependen necesariamente de su propia
competencia o iniciativa. Pero, as, la relacin entre el Ejecutivo y la nacin que quiere por las Cmaras
como se ha visto anteriormente (n. 66, p. 831, supra) es comparable a la situacin de un artesano o de un
tcnico que trabaja por cuenta de una persona que recurre a sus servicios. Naturalmente que este tcnico
ejecuta el trabajo que se le ha encargado segn sus propios conocimientos; pero el objeto o fin que ha de
alcanzar se determina por la voluntad de quien lo emplea, y la manera como se conforma a su quehacer es
tambin apreciada y juzgada por esa misma persona que emplea, que pronuncia segn su voluntad superior.
El tcnico o profesional no realiza un acto de potestad soberana, sino que slo ejerce una funcin.

1093

En estas condiciones, el Presidente de la Repblica, al que corresponde, por su

condicin de jefe nominal del poder ejecutivo, decretar, al menos en la forma, los
actos ms importantes de este poder, no es ya un rgano en la franca y pura
acepcin de la palabra, sino que en realidad el Parlamento queda como el nico
verdadero y perfecto rgano de la nacin; que tiene en todas las cosas el poder de
formular la suprema y definitiva voluntad nacional. En el pasado, la Constitucin
de 1791 pudo conferir al rey la cualidad de "representante", porque dicha
Constitucin, que se mantena fuera de las instituciones del parlamentarismo,
reservaba al rey la facultad de ejercer, por s mismo y por ministros
independientes del cuerpo legislativo, ciertas atribuciones que implicaban, en su
beneficio, una verdadera potestad para tomar, en nombre de la nacin, por lo
menos ciertas iniciativas, bien sea en el orden de la legislacin en el interior, bien
en el orden de las relaciones con el exterior; iniciativas stas que dependan
puramente de su libre voluntad. Hoy, entre las iniciativas que la Constitucin
confiere al Ejecutivo, no existe ninguna que sea enteramente libre, pues mediante
el juego de los medios de dominacin que el parlamentarismo pone a disposicin
de las asambleas, el Ejecutivo puede ser obligado o impedido incluso en el
ejercicio de aquellas facultades que, segn los textos de 1875, en cuanto a su
aplicacin, parecen depender ms directamente de su voluntad. Esto explica que
aquellas de dichas facultades cuyo uso supone una resistencia formal opuesta a
las Cmaras, tales como el derecho de pedirles una nueva deliberacin de

Asimismo, en poltica interior y exterior existe toda una serie de operaciones gubernamentales cuya
conducta hay que dejar evidentemente al Ejecutivo, y en particular al ministerio. Slo que el ministerio
realiza estas operaciones bajo el impulso y el control de las Cmaras, que con respecto a l son el rgano de
voluntad nacional, y la caracterstica del sistema parlamentario en este aspecto es que las Cmaras pueden
imponerle orientaciones y sobre todo que siempre pueden detenerlo si no se encuentran satisfechas por sus
procedimientos de accin gubernamental. En estas condiciones, aunque est llamado a tomar iniciativas, el
Ejecutivo, en suma, slo ejerce una actividad subordinada, porque depende, en la persona de los ministros,
de la voluntad preponderante del Parlamento. Precisamente para caracterizar esta especie de
subordinacin, los constituyentes de 1789-1791 precisaron el concepto de "funcionario" en oposicin al de
"representante' u "rgano' (ver nms. 364 ss., supra).

1094

las leyes o el derecho de disolucin salvo el caso de que sta fuera deseada,
bien por la mayora de la Cmara de Diputados misma, bien al menos por el
Senado, es decir, en ambos casos por la asamblea o al menos por una parte del
Parlamento (ver p. 857, supra), hayan cado actualmente en desuso y parezcan
destinadas a quedar sin empleo en adelante. La Constitucin de 1875, en efecto,
se puso en contradiccin onsigo misma al conferir al Ejecutivo semejantes
facultades de resistencia, cuando, por lo dems, le someta de un modo general a
la condicin de no disponer, en el ejercicio de sus propias facultades, sino de una
voluntad subordinada a la potestad superior del Parlamento; en esto puede
decirse que la Constitucin recoga con una mano lo que daba con la otra.17 Si el
Presidente de la Repblica no posee efectivamente los poderes

17

Ya se hizo una observacin anloga (n" 178) a propsito de los tratados internacionales. El art. 8 de la ley
constitucional de 16 de julio de 1875. despus de formular el principio de que "el Presidente de la Repblica
negocia y ratifica los tratados", enumera limitativamente cierto nmero de tratados que, en razn de su
objeto, no pueden ser ratificados por el Presidente sino despus de la votacin de una ley de autorizacin
por las Cmaras. Parece resultar por lo tanto de este texto que, para todos los objetos no reservados
expresamente al conocimiento de las Cmaras, el Presidente tiene el libre poder de negociar y ratificar por s
solo. Pero el desarrollo natural del sistema general de organizacin de poderes establecido por la
Constitucin de 1875 tiene por efecto reducir notablemente esta libertad de accin del Presidente en
materia de convenciones internacionales, y hoy puede decirse que las disposiciones del art. 8 son, en gran
parte, no slo superfluas, sino en realidad inexactas o inaplicables. Por una parte, el rgimen parlamentario
implica la extensin del control superior de las Cmaras a cualquier actividad ejercida por el gobierno en la
esfera de los asuntos exteriores (ver sin embargo p. 825, supra). Por otra parte, y sobre todo, del sistema
general de la Constitucin resulta que el Presidente, en principio, no tiene ms poder que el de ejecutar las
leyes; y, por consiguiente, se ha observado anteriormente (pp. 491 ss.) que la obligacin que tiene el
Gobierno de obtener autorizacin legislativa para la ratificacin de los tratados no se reduce a los objetos
enumerados en forma excepcional por el art. 8. sino que se extiende necesariamente a la mayor parte de los
tratados; de tal manera que la posibilidad para el Presidente de ratificar por su sola voluntad, en definitiva,
llega a ser la excepcin. As! pues, lo mismo en materia de tratados que en otra cualquiera, los
constituyentes de 1875 se propasaron al atribuir al jefe del Ejecutivo poderes que los principios generales de
la Constitucin no le concedan la facultad de ejercer. Otras veces es la Constitucin misma la que, despus
de haber otorgado al Presidente determinadas facultades que por su naturaleza parecen destinadas a
fortalecer la situacin el Ejecutivo, hace desaparecer estos poderes por las limitaciones voluntarias que para
los mismos establece. Ejemplo bien claro de este mtodo nos lo proporcionan los arts. 1 y 2 de la ley
constitucional de 16 de julio de 1875, en lo que Se refiere al rgimen de las sesiones parlamentarias. " E l
principio general admitido a este respecto dice Esmein (lments, 7" ed., vol. II , p. 157 es que el
derecho de convocar las Cmaras y de suspender sus sesiones corresponde al Presidente de la Repblica."
As pues, en principio, la Constitucin de 1875 ha excluido el sistema segn el cual las Cmaras son dueas
de sus propias sesiones; parti de la idea de que corresponde al Presidente concederles o retirarles la
palabra. Pero la consagracin de este principio por las leyes constitucionales de 1875 slo es nominal: no
hay aqu sino una apariencia. En realidad, los arts. 1 y 2 anteriormente citados suponen para el principio
en cuestin tales condiciones, y rodean la libertad de accin del Presidente, con relacin a la apertura y al
cierre de las sesiones, ordinarias o extraordinarias, de tales restricciones, que puede decirse que, en
definitiva, no le queda al jefe del Ejecutivo, en esta materia, ningn poder verdadero. La Constitucin de
1875 slo pareci adoptar el sistema de las sesiones peridicas, que depende del Presidente, para llegar a
un rgimen que, en el fondo, equivale al de la permanencia de las asambleas.

1095

de un rgano o para emplear la terminologa francesa de un representante,

esto no se debe nicamente a la razn poltica que indican ordinariamente los
autores, o sea al hecho de que, como es elegido por los miembros de las
Cmaras, no encarna ninguna fuerza poltica distinta de la que reside en las
asambleas;18 sino que se explica tambin por la razn
18

No es fcil darse cuenta, en efecto, de dnde el Presidente, elegido por el personal de las Cmaras, y el
ministerio, designado por la mayora parlamentaria, podran tomar la fuerza poltica que les permitiera
emplear contra el Parlamento los medios de accin o de resistencia instituidos por la Constitucin para su
uso. Por lo que se refiere especialmente a la disolucin, la utilizacin de sta como arma destinada a servir
propiamente al Gobierno es posible prcticamente en una monarqua, o tambin en un pas cuya Cmara
alta tiene un origen especial. En Francia, ni el gabinete, ni el Presidente representan una voluntad especial
diferente del sufragio universal, y en caso de conflicto entre el Gobierno y la Cmara de Diputados parece
tanto menos posible para el Ejecutivo recurrir al pueblo francs cuanto que ste demuestra mayor
desconfianza hacia el Ejecutivo que hacia sus elegidos directos. La Constitucin de 1875, es cierto, permite al
Gobierno, en caso de conflicto con la Cmara de Diputados, apoyarse en el Senado con objeto de disolver la
Cmara. Pero como el Senado, en el fondo, tiene idntico origen que la Cmara de Diputados, sera difcil
concebir que esta asamblea pudiese prestar su concurso y apoyo a una disolucin emprendida con objeto de
hacer prevalecer la voluntad poltica del Ejecutivo sobre la del Parlamento. En estas condiciones, casi no se
ven las circunstancias en que el Gobierno podra ejercer su poder de disolucin, fuera del caso en que dicha
disolucin es deseada por las mismas Cmaras (cf. Duguit, Traite, vol. I, pp. 421 ss., vol. I I , pp. 425, 4 2 8 ) .
Pues, entindase bien, no puede mencionarse la hiptesis de que el Presidente llegara'a adquirir, gracias a
su prestigio personal, suficiente fuerza como para poner en jaque la poltica parlamentaria e imponer su
propia preponderancia en el pas, por medio de una apelacin al cuerpo electoral. En este caso, en efecto,
saldramos del rgimen parlamentario para encaminarnos hacia el gobierno personal del jefe del Estado. En
el sentido que acaba de indicarse, puede observarse que incluso aquellos autores que todava creen en la
posibilidad, para el Gobierno, de ejercer su poder de disolucin, no consiguen citar sino un nmero muy
limitado de casos en que la disolucin, como arma del Ejecutivo, pueda hallar su "empleo normal" (ver a
este respecto Matter, La dissolution des assembles parlamentaires, pp. 104-105). Por lo dems, importa
observar que, incluso en el caso de que tales hiptesis subsistiesen an, no se podra deducir de ellas que el
Presidente de la Repblica, o el Ejecutivo en su conjunto, tenga en el sistema constitucional actual la
situacin y los poderes de un rgano; pues y sin necesidad de tener que invocar el argumento que se
deduce de la necesidad del asentimiento del Senado basta con recordar (ver la n. 48, p. 813, supra) que la
disolucin empleada de un modo "normal" no implica para el Presidente ningn poder de decisin
propio referente a la cuestin poltica que puede ser objeto de un conflicto ms o menos grave entre el
Gobierno y la Cmara de Diputados. La disolucin slo es una llamada, a lo ms una incitacin, dirigida al
cuerpo de los electores. Unicamente ste, con su respuesta electoral, determina la solucin del conflicto y la
ltima decisin. Tambin desde este punto de vista, el poder le lu lar verdaderamente la voluntad nacional
est fuera del Gobierno.
La disolucin, en cuanto concede la palabra al cuerpo electoral, supone en el Ejecutivo cierta facultad de
iniciativa o de resistencia; no es, propiamente hablando, un acto que implica un poder de rgano. Muy
diferente era el caso del monarca de 1791 que opona su veto suspensivo a los decretos legislativos de la
asamblea. En esa poca, el cuerpo electoral como se vio anteriormente (n9 361) no se consideraba
llamado a mantener una voluntad propia sobre los asuntos a debatir por los representantes. La remisin de
un decreto del cuerpo legislativo a la siguiente legislatura no poda considerarse, pues, como una llamada a
la voluntad superior del pueblo (ver n. 8, p. 1065, supra). En estas condiciones, tomaba el carcter (al menos
en la medida indicada anteriormente, nv 136) de una oposicin suscitada por el rey, en nombre mismo de la
nacin soberana, en contra de la voluntad legislativa de la asamblea, y en este sentido constitua, por parte
del monarca, el ejercicio de un poder especial y propio de representacin nacional. De ah que los
constituyentes de entonces pudieran afirmar que el rey adquira por este motivo la condicin de
representante. Hoy, la institucin de la disolucin no basta ya a justificar para el Presidente de la Repblica
el calificativo de rgano.

1096

jurdica de que, segn la Constitucin misma, el Presidente no es ya hoy, como el

Ejecutivo entero, sino una simple autoridad estatal, un funcionario nacional.19

19

Es el caso de hablar aqu de esa '"lgica de las instituciones" que Esmein gustaba de invocar en muchas
ocasiones. Cualesquiera que hayan sido las intenciones de los constituyentes de 1875, sean los que fueren
los poderes que atribuyeron al Presidente de la Repblica, las condiciones a que han sometido la aplicacin
de estos poderes, por la fuerza misma de las cosas, deban dar lugar a la subordinacin del Ejecutivo con
respecto a las Cmaras, y por consiguiente, a hacer depender el uso de las prerrogativas presidenciales de la
voluntad superior del Parlamento. La evolucin contempornea del rgimen parlamentario en Francia no ha
sido, a este respecto, sino la consecuencia natural de los principios contenidos en los textos mismos de la
Constitucin de 1875. Hay que convenir, sin embargo, por lo que respecta a la disolucin, en que los
resultados a que ha llegado el rgimen parlamentario se vuelven, en cierto modo, contra el objeto mismo
hacia el que tiende dicho rgimen. Al subordinar al Ejecutivo respecto de las asambleas electivas, en el
fondo el parlamentarismo se propuso hacer depender toda la poltica nacional del sentir mismo del pas. Y
es tambin con este fin como fu creada la disolucin por el rgimen parlamentario. Como se observ antes
(n' 398), la utilidad de la disolucin en dicho rgimen es proporcionar al cuerpo electoral un medio que, en
caso de necesidad, le permita hacer que las Cmaras vuelvan a una lnea de conducta conforme con la
voluntad de la mayora de los electores. En realidad, sin embargo, la superioridad de potestad conferida por
el parlamentarismo a las Cmaras frente al Gobierno ha tenido por efecto despojar al Ejecutivo de la
posibilidad de poner en movimiento por s solo la institucin de la disolucin; la iniciativa de esta ltima
depende hoy de las Cmaras mismas; tanto que, en definitiva, la potestad de las Cmaras, que en principio
fu establecida en favor del cuerpo electoral, queda reforzada incluso contra este ltimo, ya que, en la
medida en que las Cmaras han llegado a ser dueas de la disolucin, el cuerpo electoral ha perdido a su
vez, o por lo menos ha visto disminuir en detrimento suyo, el recurso de dar a conocer su sentir, durante el
curso de las legislaturas, con respecto a la poltica seguida por sus elegidos. Si es verdad que existe una
"lgica de las instituciones", no hay que reconocer que la lgica del parlamentarismo, sobre este punto, es
errnea? Y la conclusin racional a que se ve uno reducido por estas observaciones podra ser que los
colegios electorales mismos habran de ser capacitados para promover, por su propia iniciativa, la disolucin
de la Cmara de Diputados cuando la poltica seguida por dicha asamblea no responde ya a los deseos del
pas. Los obstculos i o n los cuales tropezara, indudablemente, la realizacin de una reforma que tendiese
a atribuir semejante arma directa al cuerpo electoral, hacen pensar que, pese a las alteraciones que en la
poca actual haya podido sufrir el rgimen representativo, los conceptos en que se fund dicho rgimen
despus de 1789 conservan todava hoy, en Francia, una fuerza considerable.

1097

Queda por examinar una ltima cuestin, la de saber qu lugar tiene dentro del
Estado el cuerpo electoral y qu posicin jurdica ocupa con relacin a las diversas
autoridades a que acabamos de referirnos; especialmente, cules son sus
relaciones constitucionales con las Cmaras electas? Es el Parlamento, por s
solo, el rgano estatal, ya forme, por su parte y un rgano distinto, ya concurra a
formar con el Parlamento el rgano nico, pero complejo, del pueblo francs? El
examen de esta cuestin encontrar su lugar natural al comienzo del captulo
siguiente, en el cual, para apreciar el sistema moderno del rgano de Estado en
toda su amplitud, conviene abordar ahora el estudio del electorado.i

1098

CAPITULO III
EL ELECTORADO
1. EL CUERPO ELECTORAL EN GENERAL.
SU COMETIDO Y SU PODER SEGN EL DERECHO PBLICO ACTUAL
407. En su acepcin precisa, la palabra electorado designa una facultad
individual: la facultad para el ciudadano-elector de participar, por medio de la
emisin de su sufragio personal, en las operaciones mediante las cuales el cuerpo
electoral procede al nombramiento de las autoridades por elegir. No obstante,
como estas operaciones tienen necesariamente un carcter colectivo, para
determinar el alcance individual del electorado y para apreciar la capacidad
personal de los miembros del cuerpo electoral, hay que comenzar por comprobar
cul es el cometido constitucional de este cuerpo mismo tomado en su conjunto, y
cul es la naturaleza del poder que ha de ejercer en el Estado moderno. Debe
considerarse hoy, en derecho pblico francs, a este poder como propio de un
rgano? Aparece, por consiguiente, el cuerpo electoral como un rgano de
Estado? Si as es, en qu sentido puede considerrsele como un rgano?
Evidentemente, cabe aplicarle el calificativo de rgano si con ello se quiere
indicar que, al conferir a sus elegidos la designacin que los convierte en titulares
de una funcin de potestad pblica, los ciudadanos-electores no ejercen un poder
subjetivo, sino una competencia estatal. En este sentido es en el que Jellinek
(System der subjektiven ffentl. Rechte, 2a ed., p. 138; cf. G. Meyer, Das
parlamentarische Wahlrecht, pp. 411 ss.) pudo decir que " e l elector no acta
como individualidad dotada de un poder autnomo, sino como rgano del Estado".
Porque, aade este autor, "elegir es una funcin estatal", es decir, una funcin que
no posee el elector como un derecho propio, sino que cumple en nombre del
Estado y de la cual se halla investido en virtud de la voluntad de este ltimo. Y en
efecto, cuando se ha pronunciado el cuerpo electoral, su decisin no solamente
vale como la expresin colectiva de voluntades individuales, sino que vale adems
como voluntad del Estado mismo.
Pero, precisamente, la cuestin que se suscita aqu es la de saber

1099

en qu medida y hasta qu punto es llamado el cuerpo electoral a querer por

cuenta del Estado, qu clase de voluntades estatales tiene encargo de enunciar y
cul es el grado de su potestad de querer. En ciertos aspectos es innegable que
esta potestad es independiente, incondicionada, inicial; no solamente el cuerpo
electoral es dueo de escoger libremente a sus elegidos, sino que tambin
desempea en el Estado un cometido primordial y capital, por cuanto su actividad
es el elemento primitivo y generador del que depende esencialmente la formacin
de los rganos superiores por medio de los cuales el Estado se encontrar
capacitado para tomar decisiones que implican el ejercicio de su ms alta
voluntad. Desde este punto de vista parecera legtimo considerar al cuerpo
electoral como a un rgano verdadero y esencial, puesto que por l y a
consecuencia de su intervencin el Estado va a adquirir en toda su plenitud la
posibilidad de querer de un modo supremo. Sin embargo, si el cuerpo electoral no
tiene ms funcin que la de nombrar a los rganos de voluntad estatal, no se
puede decir que l mismo presente ntegramente todos los caracteres de un
rgano de Estado, en la verdadera acepcin de esta palabra, pues entonces la
verdad es que se limita a preparar la formacin de la voluntad estatal, no
realizando directamente esta formacin.1 Ahora bien, el concepto de rgano
supone algo ms que este simple procedimiento preparatorio, pues lo propio del
rgano es proporcionar por s mismo una voluntad, la voluntad ms alta, al Estado,
o sea crear de un modo inmediato esta voluntad. Es el cuerpo electoral un
rgano en este sentido? En otros trminos, debe admitirse .que, adems de su
funcin de nombramiento de las autoridades electivas, tiene tambin el poder de
determinar por su propia voluntad las decisiones que dichas autoridades habrn
de tomar por cuenta del Estado? Tal es el alcance preciso del problema que se
formula con respecto a l.
Este problema ha sido resuelto hoy por la generalidad de los autores en el
sentido de que el cuerpo electoral es un rgano, e incluso el principal rgano del
Estado. As es como Duguit (Traite, vol. I, pp. 303-304, vol. II, p, 175) dice que "e l
cuerpo de ciudadanos, llamado cuerpo electoral, expresa directamente la voluntad
soberana de la nacin"; y por este motivo, lo caracteriza como "el rgano directo
supremo". Bien es verdad, dice este autor, que en el rgimen representativo
francs el cuerpo electoral se limita a designar los individuos que habrn de
expresar "en su nombre" la voluntad nacional. Sin embargo, incluso en este
rgimen, "es

En cierto sentido, el cuerpo electoral expresa una voluntad estatal, quiere por el Estado. Pero su voluntad,
lo mismo que la del funcionario, no es una voluntad de rgano. El funcionario quiere de un modo
Bubalterno, consecutivo a la voluntad suprema del Estado; el cuerpo electoral quiere de un modo
preparatorio, anterior a la voluntad perfecta que enunciarn los rganos propiamente dichos.

1100

tambin el rgano supremo directo, porque en realidad todos los rganos del
Estado derivan de l " . As pues, no duda Duguit en ver en los electores a los
"gobernantes primarios" (L'tat, vol. I I , p. 2 1 8 ) , y declara que "en nuestro pas
las fuerzas gobernantes residen, hoy, en el sufragio universal " (Traite, vol. i, pp.
83 ss., 296). Igualmente, Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 83-84, 86-87, 92 ss.) afirma
en varias ocasiones que "los electores constituyen, en su conjunto, el rgano
central o soberano del Estado"; segn este autor, en el cuerpo electoral es donde
"se opera la concentracin del poder supremo", l es quien "conserva ms
soberana", y esto en el sentido de que, llamado a constituir todos los rganos del
Estado, "gracias al nombramiento de las personas que componen estos rganos,
tiene la direccin suprema del Estado". Todas estas frmulas las toma Saripolos
de Gierke; y la doctrina alemana, en efecto, se pronuncia .respecto de la situacin
del cuerpo electoral en el Estado del mismo modo que la doctrina francesa. Gierke
especialmente declara (Genossenschaftsrecht, vol. I, p. 829) que " e l conjunto de
ciudadanos es un rgano constitucional del Estado", e incluso " e l rgano
supremo" (Genossenschaftstheorie, p. 687), por cuanto le corresponde elegir "a
los rganos representativos que habrn de ejercer en su nombre los poderes
supremos del Estado" (Jahrbuch fr Gesetzgebung, Verwaltung, etc., 1883, p.
1145). Sostiene Jellinek como se vio anteriormente (n9 385, supra) anloga
opinin. En sus primeras obras (Gesetz und Verordnung, p. 209), este autor
dudaba en admitir que "en la democracia representativa, sea el pueblo el rgano
soberano, que posee la potestad entera del Estado"; pues, deca, " e l pueblo, el
conjunto de los ciudadanos, en esta forma de Estado, de ningn modo tiene la
capacidad de enunciar una voluntad valedera". Pero en su Allg. Staatslehre (ed.
francesa, vol. I I , pp. 278 ss., 481), desarrolla Jellinek otras ideas. Aqu, en efecto,
determina el alcance jurdico del sistema representativo moderno diciendo que los
representantes son los rganos secundarios del pueblo, con el cual constituyen
orgnicamente una unidad, y que l mismo aparece as como un rgano primario
del Estado. En esta cualidad de rgano primario, el pueblo, constituido en cuerpo
electoral, elige sus representantes. En estas condiciones, declara Jellinek que hay
que aprobar la doctrina, comnmente admitida en Francia, que presenta la
institucin del sufragio universal como la base esencial de todo el sistema
constitucional francs. Esta doctrina tiene su justificacin en el hecho de que,
segn el derecho pblico francs, el pueblo adquiere su organizacin propia
gracias a sus rganos representativos o secundarios y que "as organizado, posee
y ejerce la ms alta potestad en el Estado".
408. Es posible, en efecto, que el pueblo o mejor dicho el cuerpo electoral
constituido por los ciudadanos activos posea hoy en Francia

1101

los caracteres y los poderes de un rgano estatal. Pero tambin hay que tener por
cierto que en esto, el derecho francs actual se aleja mucho de las condiciones y
tendencias especiales del rgimen representativo propiamente dicho. Por ello, no
puede aceptarse sin restricciones la teora de Jellinek y de los diferentes autores
que acabamos de citar. El error de estos autores 'es presentar como uno de los
elementos constitutivos y una de las caractersticas del gobierno representativo
aquello que, entre las instituciones actualmente en vigor, debe considerarse, por el
contrario, como atentatorio a esta clase de gobierno.
En el puro sistema representativo, tal como se concibi en 1789-1791, la
eleccin no era sino un acto de nombramiento del representante. En dicha poca,
la Constituyente, al separar rigurosamente el derecho de elegir del derecho de
deliberar, se esforz por excluir toda intromisin de los colegios electorales en los
asuntos que deba debatir la Asamblea legislativa. La potestad legislativa, en
particular, slo empezaba a existir en el cuerpo legislativo ya constituido y reunido
(ver p. 963, supra). El cuerpo de los ciudadanos-electores, pues, en modo alguno
formaba parte del rgano legislativo, sino que estaba encargado simplemente de
designar a los legisladores. Slo tena una mera competencia electoral y no
participaba en grado alguno en la potestad de tomar decisiones, legislativas o de
otra clase, por cuenta de la nacin. Ms an, el objeto mismo del rgimen
representativo era como se vio anteriormente (no. 361) y como lo declararon
formalmente sus fundadores mantener a los ciudadanos apartados de la
formacin de la voluntad soberana.
En este concepto originario, es evidente, pues, que el cuerpo electoral no
era un rgano de decisin. Todo lo ms, tal vez podra verse en l un "rgano de
creacin", o sea un rgano llamado a originar las autoridades representativas.
Pero esta ltima calificacin tampoco sera entera mente exacta, pues suscita dos
objeciones. En primer lugar, se observ va (pp. 1014 s.) que la eleccin no es,
propiamente hablando, un acto de Creacin del rgano, como tampoco crea la
funcin o los poderes que sta entraa. La Constitucin misma, y ella sola, es la
que crea o instituye al rgano, al determinar, ya sea su modo de nombramiento, ya
sus poderes; y lo que dicha Constitucin reserva al cuerpo electoral es nicamente
la designacin de los individuos que habrn de desempear la funcin orgnica y
llegarn a ser sucesivamente los titulares del poder de rgano. No puede decirse,
pues, que el cuerpo electoral desempee en realidad un papel creador; el
verdadero nombre que debera drsele, a este respecto, es el de rgano de
nombramiento ms bien que de creacin. Pero entonces surge una segunda
objecin. Si el cuerpo electoral no tiene otro oficio que el de nombrar a los rganos
representativos, se hace imposible con

1102

siderarlo como un rgano, en el sentido absoluto de esta palabra. Poco importa

que este poder de nombramiento permita a los electores ejercer elecciones de
personas que podrn influir ms o menos sensiblemente sobre las decisiones que
habrn de tomar despus los cuerpos electos. Esta influencia slo es indirecta y
no tiene ms que una importancia secundaria. El punto principal que debe
observarse es que, en principio, y segn la Constitucin, al cuerpo electoral no se
le permite ejercer una voluntad propia con referencia a las decisiones que deban
tomarse, sino solamente designar a aquellos que habrn de tomar esas
decisiones. En estas condiciones, no es un rgano estatal. La razn precisa de
ello es que, en este sistema constitucional, la presencia de un cuerpo electoral
dentro del Estado no es suficiente para fundar enteramente su organizacin, su
potestad de querer, en una palabra, su personalidad (ver no. 2, supra).2 El Estado
que posee un cuerpo electoral no tiene an su rgano de voluntad, y slo
empezar a tenerlo cuando posea, por encima de sus electores, un cuerpo de
elegidos capaz de decidir; hasta entonces el Estado no est dotado de una
voluntad completa; su personalidad no se encuentra an plenamente realizada.3
Esto es lo que haban comprendido perfectamente

Ver, en el mismo sentido, lo que dice Hauriou del cuerpo electoral, Prcis 6 d., p. 62 n.: " E l cuerpo
electoral de una circunscripcin no es un rgano propio de la personalidad jurdica de sta, sino nicamente
un cuerpo intermedio destinado a constituir sus rganos. En realidad, este cuerpo intermedio, que nunca se
supo con certeza en qu categora haba de colocarse, es el elemento institucional al que hemos llamado el
pas legal." Hauriou tiene razn al no tratar al cuerpo electoral como un rgano propiamente dicho. Pero,
por otra parte, segn los prrafos prximos al que acabamos de citar, este autor parece considerar al cuerpo
electoral como algo exterior a la persona estatal. Esta ltima idea no sera exacta. Indudablemente, el
cuerpo electoral no es un elemento directo de la personalidad del Estado en el rgimen representativo, en el
sentido de que no concurre a perfeccionarla; pero al menos es uno de los elementos que concurren a
preparar su formacin. Y adems, los nombramientos hechos por el cuerpo electoral adquieren
jurdicamente valor por el hecho de que la Constitucin los trata como actos de voluntad de la persona
Estado.
3
No es posible adoptar la opinin de Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. I I , p. 289), que pretende que, en el
intervalo entre dos legislaturas y especialmente en el caso de disolucin, el pueblo an se encuentra
organizado; pues en defecto de su rgano secundario, la asamblea de diputados, el pueblo conserva
siempre su rgano primario, el cuerpo electoral, que se encuentra continuamente preparado para
funcionar. Lo mismo para el pueblo que para el Estado, el cuerpo electoral no realiza una organizacin
completa. Indudablemente, el Estado sigue siendo una personalidad jurdica organizada, incluso mientras la
asamblea de los diputados se encuentra en estado de disolucin. Pero esto no se debe al hecho de que el
Estado posea en todo tiempo un rgano efectivo, permanente y completo en el cuerpo electoral; proviene
de cinco desde antes del nombramiento de la asamblea electiva, el Estado posee, en virtud de la
Constitucin vigente, una organizacin virtual, todos los elementos generadores de la cual se encuentran
constituidos desde luego y subsisten igualmente en el intervalo de las legislaturas. el cuerpo electoral es uno
de esos elementos, y a este respecto puede decirse que es uno de los factores de la personalidad estatal.
Pero, obsrvese bien, concurre en la formacin de esta persona no va en cuanto es por s mismo un rgano
de voluntad o de decisin del Estado, sino nicamente por cuanto depende de l nombrar los miembros de
la asamblea a elegir. Solamente sta, en definitiva, es el elemento constitutivo, directo y efectivo, de la
organizacin y de la personalidad estatales. As ocurre, al menos, en el puro rgimen representativo.

1103

los fundadores del rgimen representativo. La Constitucin de 1791 se guard

muy bien de hacer figurar al cuerpo electoral en la enumeracin que daba de los
representantes. En el concepto admitido en esa poca, el nombre de
"representante" que tena un significado equivalente al que se le da ahora al
nombre de rgano slo se aplicaba a las personas o cuerpos 'que quieren por la
nacin. Ahora bien, los electores no hacan entonces sino elegir a los diputados
que haban de querer por la nacin; as pues, el cuerpo electoral no era
representante ni rgano.
409. Tales fueron los comienzos del gobierno representativo. Pero hoy,
teniendo en cuenta las transformaciones que ha sufrido entre tanto esta forma de
gobierno, hay que reconocer que el rgimen electoral ha adquirido un nuevo y muy
diferente significado. Est constituido, actualmente, por el poder que tiene el
cuerpo electoral de contribuir efectivamente a la formacin de la voluntad del
Estado, y esto en la medida en que el gobierno representativo ha evolucionado
hacia el gobierno directo, o sea en la medida en que el sistema actual del derecho
pblico francs implica la conformidad de la voluntad de los elegidos con la del
cuerpo de electores.
Evidentemente, no se ha convertido el cuerpo electoral, propiamente
hablando, en un rgano de decisin, puesto que no ha adquirido ms competencia
que la de elegir. Bajo este aspecto, puede decirse que la Constitucin francesa se
atiene an a las prcticas representativas. Pero as como el puro rgimen
representativo de 1791 exclua originariamente toda subordinacin de los elegidos
a los electores, este rgimen se encuentra alterado hoy por la introduccin de
nuevas instituciones, entre las cuales figura en primera lnea la disolucin y que,
como se vio anteriormente (no. 398), slo pueden explicarse en realidad por la
idea de cierta dependencia, de cierta concordancia necesaria entre la voluntad del
cuerpo electo de los diputados y la del cuerpo electoral. Por ello, la institucin de
la disolucin cualesquiera que sean los obstculos que haya podido hallar su
ejercicio, de hecho, desde 1875 basta para demostrar que, en principio, la
Constitucin actual quiso reconocer a los electores el poder de disponer de una
voluntad distinta y especial respecto a las cuestiones que se deliberan en las
Cmaras y sobre las que ella incluso les ha reservado la posibilidad efectiva de
dar a conocer a veces su voluntad y de hacerla prevalecer. De ah que los
electores aparezcan como constituyendo en su conjunto, y junto a las Cmaras,
un rgano colegiado de constitucin

1104

de la voluntad estatal, como un segundo rgano destinado a querer por el Estado.

Ms bien, la formula exacta a la que conviene atenerse es la siguiente: el
cuerpo electoral y las Cmaras forman juntos un rgano nico y por
consiguiente complejo en el sentido de que la voluntad del Parlamento es
considerada por la Constitucin como debiendo conformarse con la del cuerpo de
los ciudadanos, supuesta o manifiesta (al menos por la va electoral).4 En este
sentido es cierto afirmar con Jellinek (Allg. Staats4

Esta frmula recuerda en cierto modo la idea de Gierke, anteriormente citada (ver p. 993), de que el
cuerpo de los diputados, como rgano, expresa una voluntad que va est contenida en el pueblo y que slo
pretende manifestarse al exterior. Sin embargo, ambos conceptos, el de Gierke y el antes indicado, no son
idnticos. Segn Gierke, slo el cuerpo de los diputados es rgano. Segn la frmula propuesta
anteriormente, el cuerpo electoral y el cuerpo de los elegidos concurren, entre los dos, a formar un rgano
complejo. La idea que sirve de base a esta proposicin, y que por otra parte se deduce del sistema "semirepresentativo" del derecho positivo actual, es que, en el conjunto de los colegios electorales, hay ciertos
comienzos de voluntad relativos a los asuntos del Estado, voluntades que, indudablemente, slo se refieren
a cuestiones especialmente importantes, que siguen siendo tambin algo vagas en el mentido de que slo se
manifiestan a veces bajo la forma de tendencias y que no se extienden hasta la reglamentacin de los
puntos de detalle, pero voluntades que, sin embargo, en esta medida, se afirman en el momento de las
elecciones y que el rgimen semi-representativo quiere precisamente que se tengan en cuenta. El objeto de
las asambleas electas es entonces extraer, de estas manifestaciones o indicaciones proporcionadas por las
elecciones, una voluntad completa y definitiva, que ser la resultante o el desarrollo de la del cuerpo
electoral y que, en lodo caso, no podr ser contraria a sta. Existe, pues, un rgano complejo, en el sentido y
a causa de que la concentracin del cuerpo electoral traza a los elegidos la lnea directriz que habrn de
seguir para tomar sus decisiones superiores. En apoyo de este anlisis es innecesario observar que el cuerpo
electoral da a conocer ya su voluntad, o por lo menos sus sentimientos, en el momento de la eleccin, por la
seleccin que hace de sus elegidos. En efecto, escoge a los hombres de los que puede esperar una poltica
conforme a sus propios puntos de vista, y esta poltica se resiente forzosamente de las selecciones as
realizadas. Hay aqu no solamente una indicacin de votacin popular, sino que puede decirse que, en la
medida de esta influencia popular, el cuerpo de electores ejerce realmente un principio de participacin en
la formacin de la voluntad nacional. La periodicidad de las elecciones, al renovarse en pocas relativamente
cercanas, aparece tambin como una institucin que tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos un
medio normal y preconcebido de pronunciar a Fecha fija la confirmacin o la revocacin de sus elegidos; y
de aqu se deduce entonces una nueva ocasin para el cuerpo electoral de influir peridicamente sobre la
poltica en curso. Por ltimo, la influencia de los electores con respecto a sus diputados no slo se ofrece de
una manera intermitente, sino que no se agota despus de cada una de las elecciones sucesivas,
mantenindose de una manera continua y permanente, ante el hecho de que el elegido, si aspira a obtener
su reeleccin, durante la legislatura no podr hacer abstraccin del sentimiento de sus electores y habr de
evitar ponerse en desacuerdo con ellos. Esta ltima obligacin del cuerpo de los diputados hallara al menos
su sancin en la institucin de la disolucin. En estos diversos aspectos parece evidente que el derecho
pblico actual confiere al cuerpo electoral un conjunto de medios que habilitan a la masa para ejercer una
accin apreciante sobre las decisiones mismas que habrn de tomar sus elegidos. Seguramente es imposible
de terminar con precisin en qu medida electores y elegidos llegarn a influirse recprocamente, as como
la aprobacin en que unos y otros contribuyen directamente a la formacin de la voluntad nacional. Sin
hablar de ciertas instituciones que son a propsito para fortificar el ascendiente de los electores sobre los
elegidos, y tal es el caso de la representacin proporcional, se observa que la parte de potestad del cuerpo
electoral y de la asamblea elegida es susceptible de variacin segn las circunstancias, o tambin segn el
grado de habilidad poltica de los elegidos. Pero entre estas variaciones subsiste como punto esencial que
los elegidos ya no son dueos por s solos de las decisiones a tomar; fuera de ellos existe en el pas una
voluntad que es independiente de la suya y que no pueden dejar de tener en cuenta. Estas dos voluntades
separadas son las que concurren, como resultante final, a engendrar la voluntad nacional o estatal misma.
En esto, los elegidos por una parte y el cuerpo electoral por otra, constituyen en conjunto un rgano

1105

lehre, 3 ed., p. 583) que el cuerpo de ciudadanos y el Parlamento concurren para

formar jurdicamente una unidad orgnica.5 Slo que Jellinek pretende ver en este
estado de cosas una consecuencia esencial del rgimen representativo, y
entonces no es posible seguirlo. Si la participacin del pueblo en la formacin de
la voluntad estatal, despus de haber consistido primeramente en un simple
derecho de nombramiento de los diputados, se transform despus en un poder
de influir en las decisiones por tomar.

complejo. Podr observarse, por lo dems, que esta especie de reparto o equilibrio que se establece entre el
cuerpo electoral y el cuerpo de los elegidos se armoniza con el espritu del sistema de la soberana nacional,
segn el cual (cf. n. 2, p. 889, supra) el ejercicio de la potestad soberana no puede localizarse de un modo
exclusivo y absoluto en el pueblo ni en las asambleas electivas.
5
Puede decirse, a este propsito, que el derecho pblico contemporneo se ha desarrollado en un sentido
diametralmente opuesto al que seal Montesquieu en el captulo De la Constituan d'Angleterre.
Montesquieu no pensaba ms que en separar las funciones y las autoridad es ; slo distingua las funciones
para poder oponer mejor a las autoridades entre s. Salvo en lo que se refiere a la funcin de juzgar y a las
autoridades jurisdiccionales, el derecho pblico actual, por el contrario, tiende a aproximar a las autoridades
en el ejercicio de tareas comunes y a coordinarlas con el fin de lograr su unin. Podra ser de otro modo, s
el Estado moderno debe su existencia, ante todo, a las necesidades que han obligado a los pueblos a
someterse a un rgimen de unidad? A esta tendencia antiseparatista responde el parlamentarismo, aunque,
.i decir verdad, el medio por el cual el parlamentarismo trata de buscar la unin entre el Gobierno y las
Cmaras consiste en subordinar una de estas dos autoridades a la otra antes que criarlas de manera que se
conviertan en un rgano complejo. Se encuentra un ejemplo bien claro de rgano complejo en las
monarquas en que la confeccin de la ley depende a la vez de la adopcin por el Parlamento y de la sancin
por el monarca: la tendencia unitaria del derecho pblico actual se manifiesta aqu con una fuerza
considerable, ya que en este caso la organizacin legislativa se obtiene, de un modo complejo, mediante el
acoplamiento de dos autoridades que concurren a formar, entre las dos, un rgano estatal. El rgimen
representativo realiza boy un fenmeno anlogo: la formacin de la voluntad nacional depende en l
concurrentemente del Parlamento y del cuerpo electoral; las relaciones entre ambos rganos, en verdad,
quedan reguladas de tal forma que las decisiones del Parlamento se desarrollan en un sentido conforme con
las indicaciones que trazan las consultas electorales. Es superfluo aadir que el sistema del rgano francs,
cu cuanto hace depender la voluntad estatal del consentimiento de dos autoridades distintas, tiene por
resultado moderar la potestad de cada una de ellas, pero la operacin ya no queda asegurada aqu por
medios Separatistas, sino que, por el contrario, se obtiene fusionando dos rganos en uno solo (cf. pp. 764,
801-802, supra).

1106

ste no es el desarrollo normal del rgimen representativo, sino, por el contrario,

efecto de una evolucin que tiende a transformar este rgimen en un sistema de
democracia directa o, por lo menos, a introducir en l instituciones y tendencias
tomadas de esta ltima.
410. El significado particular que as tomaron en Francia las consultas al
cuerpo electoral concede una importancia muy especial a la cuestin de saber
cul es, en el conjunto del cuerpo, la posicin jurdica que se le asigna a sus
miembros individuales y cul es el papel que cada uno ha de desempear en ella.
En otros trminos, se trata de averiguar en quin reside actualmente la potestad
de elegir con las consecuencias que acaban de serle atribuidas, y cul es,
propiamente hablando, el rgano electoral: ser el cuerpo entero de los
ciudadanos activos considerado en su masa colectiva y actuando como asamblea
colegiada o, por el contrario, estar individualizada la potestad electoral en los
electores mismos, de tal modo que cada uno de ellos deba considerarse como
teniendo un poder de rgano y constituyendo, por s solo, un rgano de Estado?
Un primer punto parece ser cierto: la condicin de rgano debe serle
negada a los colegios mltiples entre los cuales se halla dividido el cuerpo
electoral. Bien es verdad que, de hecho, los diputados son los elegidos de estos
colegios particulares; son circunscripciones parciales, secciones locales, las que
realizan efectivamente cada eleccin. Pero, as, las circunscripciones electorales
no realizan obra de decisin o de voluntad propia. Su situacin, en este respecto,
es muy diferente de la de los grupos electorales del antiguo rgimen. As como
stos, cada uno por su cuenta, posean un derecho propio de representacin y,
por consiguiente, tenan tambin, con mayor razn, una potestad de eleccin
propia, las circunscripciones actuales slo proceden a cada eleccin particular en
calidad de fracciones o subdivisiones de un cuerpo electoral nico, que se
compone de la totalidad uniforme de los ciudadanos activos y que es por lo
menos en este sentido indivisible. El seccionamiento de este cuerpo en colegios
mltiples de ningn modo se funda en el hecho de que la Constitucin, en
principio, hubiese pretendido erigir cada uno de estos colegios en un rgano
especial encargado de ejercer respectiva y separadamente la potestad electoral,
sino que dicho seccionamiento proviene exclusivamente de la imposibilidad
material de reunir a todos los ciudadanos en un colegio nico. Este es un punto
que, desde l principio, fu claramente afirmado por los fundadores
revolucionarios del derecho pblico francs. "Existe una base primera indiscutible
deca Thouret, en la sesin del 11 de agosto de 1791 y es que, cuando un
pueblo no se rene para elegir y es obligado a elegir por secciones, cada una de
estas secciones, incluso eligiendo inmediatamente, no elige por s misma, sino
que elige por la

1107

nacin entera" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 356). Y Barnave

deca igualmente, en relacin con la eleccin de los jueces: " La nacin no har
otra cosa sino comunicar a secciones el poder que tiene de elegir a los jueces; no
har sino lo que hizo al dar a sus secciones el derecho de nombrar diputados para
todo el reino" (6 de mayo de 1790, Archives parlementaires, vol. XV, p. 409).
Las ideas expresadas por Thouret y Barnave hallan su consagracin en el
principio que formul la Constitucin de 1791 (tt. n. I, art. 1): "La soberana es
una... Ninguna seccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio." La Constitucin
de 1793 (Declaracin de derechos, art. 26) daba una frmula ms precisa an:
"Ninguna porcin del pueblo puede ejercer la potestad del pueblo entero." De
estos textos se desprende que, incluso desde el punto de vista de su ejercicio, el
derecho a elegir no tiene por titular a la circunscripcin electoral, de modo que
sta no puede considerarse en ningn sentido como el rgano electoral del Estado
(cf. n 356, supra). Tal es an, actualmente, el co ncepto al que se adhieren todos
los autores. "Nunca se ha propuesto en serio dice Esmein (lments, 7 ed., vol.
i, p. 3 1 0 ) transformar a la nacin en un solo colegio electoral que eligiera a
todos los diputados. Se tropezara con obstculos infranqueables. Es forzoso,
pues, dividir al cuerpo electoral en gran nmero de colegios particulares... Pero, al
proceder a estas elecciones separadas, cada colegio particular no acta en virtud
de un derecho propio ni realiza en su propio nombre un acto de soberana."
Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 93-94, 129) dice asimismo: " E l elector es quien
acta en nombre de la nacin, y no el supuesto grupo o colegio electoral de una
circunscripcin. La circunscripcin no existe en derecho pblico puro; no es ms
que una medida administrativa." Y tambin: "El cuerpo legislativo es una
verdadera colectividad, un rgano en el sentido orgnico de la palabra. La
circunscripcin electoral no es un ser colectivo, no constituye un rgano Colectivo
del Estado, encargado de elegir a uno o ms miembros del rgano legislativo... No
es sino una simple divisin administrativa." El mismo Duguit, que insiste mucho
sobre la observacin de que, "de hecho, lazos particularmente estrechos unen a
los diputados con sus circunscripciones", se ve obligado, por otra parte, a
reconocer que "en derecho, las circunscripciones electorales no son nada" (Traite,
vol. I, p. 3 4 1 ; cf. n. 11, p. 925, supra).
411. Descartada as la circunscripcin electoral, slo quedan en presencia,
por una parte, el cuerpo electoral considerado en su integridad, y por otra, el
elector considerado individualmente. Cul de los dos es propia y verdaderamente
el rgano del Estado? Reside la potestad constitucional de elegir en la
colectividad o en cada uno de los ciudadanos? Con

1108

qu carcter participan stos en la eleccin? El inters que entraan estas

cuestiones es considerable; se trata nada menos que de determinar si las
elecciones deben realizarse segn el sistema mayoritario o segn el rgimen
proporcional. Segn considere la Constitucin al derecho de sufragio como a una
potestad colectiva o pretenda, por el contrario, hacer de l un poder individual,
reservar a la colectividad misma de los electores, es decir, de hecho y
forzosamente, a la mayora la facultad jurdica de crear elegidos, o
recprocamente, habr de asegurar a cada elector la posibilidad y hasta la
certidumbre de poseer en la asamblea electiva un diputado a cuyo nombramiento
haya contribuido efectivamente. No cabe sorprenderse, pues, de la importancia
que en la literatura contempornea ha adquirido el debate relativo a la naturaleza y
a la consistencia del rgano electoral (Tecklenburg, Die Entwicklung des W
ahXrechts in Frankreich seit 1789, ver especialmente pp. 218 ss.). En la literatura
francesa, a Saripolos (op. cit., ver particularmente vol. n, pp. 113 ss.) corresponde
sobre todo el mrito de haber formulado claramente el problema y de haber
demostrado su gran alcance.
Antes de abordar este problema conviene, sin embargo, fijarse en otra
cuestin, que es ms antigua y cuyo inters puede parecer disminuido hoy, por lo
mucho que ha sido discutida, pero que no por ello deja de ser fundamental, y a la
cual los tratados actuales de derecho pblico continan consagrando amplio
desarrollo, por ms que se halle un poco relegada al segundo plano a causa de la
creciente importancia del debate establecido sobre la eleccin proporcional o
mayoritaria. Esta cuestin iniciales la del fundamento y la naturaleza del poder
electoral que ejercen los ciudadanos. La forma clsica mediante la que se formula
tradicionalmente por los autores es la siguiente: El derecho de eleccin es un
derecho o una funcin? (ver por ejemplo: Esmein, lments, G? ed., vol. i, pp. 354
ss.; Duguit, Traite, vol. I, pp. 313 ss.).
Formulada as, esta cuestin puede tomarse en dos sentidos muy
diferentes, pues bajo su aparente unidad es en realidad doble: Io El derecho de
eleccin es un derecho primitivo, innato en la persona de los ciudadanos y por
consiguiente anterior a toda ley positiva o, por el contrario , una funcin estatal,
conferida por la Constitucin? Se vota como hombre y en virtud de una vocacin
inherente a la personalidad humana, o, por lo menos, como ciudadano y en virtud
de derechos esencialmente inherentes a la civitas?;6 o, por el contrario, se vota
como elector llamado por la ley constitucional? En otros trminos, poseen todos
los miembros de la nacin, por esta sola cualidad y desde antes de toda
reglamentacin

Sobre la distincin que puede establecerse entre los derechos del hombre y los del ciudadano,
especialmente en la presente materia, ver Duguit, L'tat, vol. II, pp. 83-84.

1109

cuestin del fundamento del derecho de sufragio, y es adems segn los

trminos mismos en que acabamos de ver que la formulan los autores una
cuestin de "derecho natural". 2o Pero existe, en esta materia, otra cuestin,
verdaderamente jurdica sta, o sea que supone un orden jurdico preestablecido.
Se formula de este modo: ya que la Constitucin, de hecho, concedi al ciudadano
el derecho de eleccin, resulta de ello, para dicho elector, un derecho subjetivo o
simplemente una funcin de potestad pblica? Esta vez se trata de determinar la
naturaleza del poder electoral. Y de ah que esta segunda cuestin suponga
tambin la de saber cul es precisamente la extensin o el contenido de dicha
potestad. Qu debe entenderse exactamente por derecho de eleccin? Se trata
como parece indicarlo la palabra de un poder de elegir o nicamente de una
facultad de voto y de sufragio? Hay que distinguir rigurosamente entre estas dos
cosas: la una implicara que todo "elector" es llamado necesaria y personalmente
a constituir un elegido; la otra significa que, con su nombre de elector, el
ciudadano activo- se l i m i t a a participar en las operaciones electorales, es decir,
en la votacin de la que habrn de salir los elegidos, pero sin que esta facultad de
votacin le proporcione la seguridad de que, entre esos elegidos, se hallar uno
de los candidatos votados por l. Tales son los problemas que suscita el rgimen
electoral. Conviene examinarlos separadamente.
2. EL DERECHO ELECTORAL COMO FUNCIN
472. Es conocida la contestacin radical que dio Rousseau a la cuestin del
fundamento del derecho de sufragio. Deriva directa y necesariamente de los
principios mismos que establece el autor del Contrato social acerca de la
naturaleza del Estado y de la soberana. En efecto, parte Rousseau de la idea de
que el Estado no es sino la suma numrica de los individuos que lo componen; por
consiguiente, la soberana estatal slo se compone de las soberanas individuales
de los ciudadanos, como lo dice expresamente el Contrato social (lib. III, cap. I) :
"Supongamos que el Estado se componga de diez m i l ciudadanos... Cada
miembro del Estado, por su lado, tiene la diezmilsima parte de la autoridad
soberana." As, si la soberana es individual, es decir, si se contiene en cada uno
de los individuos que componen el pueblo, resulta que todo ciudadano debe
considerarse como teniendo el derecho absoluto de ejercer, en forma de voto, su
parte v i r i l de poder soberano. Por idnticas razones, Rousseau sostiene que la
voluntad general, con la cual, segn su doctrina, se confunde la soberana, tiene
su
consistencia
en
las
voluntades
individuales
y

1110

slo puede obtenerse por la numeracin o adicin de estas ltimas. Tambin

desde este punto de vista es indispensable que cada ciudadano, expresando su
voluntad particular por medio de su voto, concurra a la formacin de la voluntad
general. Finalmente, del hecho de que Rousseau considere a los miembros
individuales de la nacin como el origen y los autores de todos los poderes
pblicos, resulta que los titulares de estos poderes debern haber recibido su
delegacin de la totalidad de los ciudadanos, lo que implica de nuevo el sufragio
universal directo e igual. La conclusin que se deduce de todos estos
razonamientos es que el derecho de sufragio, para todos los ciudadanos
indistintamente, es un derecho, un derecho natural, inherente a la cualidad de
miembro del Estado y anterior a cualquier Constitucin estatal, un derecho que
tiene su fundamento en la misma definicin de la soberana, un derecho en fin
cuyo goce no puede quedar subordinado a ninguna condicin restrictiva de
cualquier naturaleza que sta sea. Esto es, por lo dems, lo que el mismo
Rousseau tiene buen cuidado de declarar: " El derecho de votar, dice, es un
derecho que nada puede quitar a los ciudadanos" (op. cit., lib. IV, cap. I).1
La teora que funda el derecho de eleccin en un concepto de soberana
individual ha sido sostenida con frecuencia en el transcurso de la Revolucin. En
1789, muchos hombres polticos consideraban el derecho a elegir como un
derecho original, innato en la persona del ciudadano. Como lo observa Gneist
(Rechtsstaat, 2r ed., p. 163), esta forma de tratar al derecho de sufragio se explica
tanto mejor, en dicha poca, cuanto que hasta entonces la masa del pueblo haba
permanecido excluida de toda participacin en la potestad del Estado, quedando
reservada sta a unos cuantos privilegiados, que obtenan su privilegio
precisamente de su nacimieno. Era natural oponer a estos privilegios de
nacimiento los derechos que todo hombre adquiere, al nacer, por el solo hecho de
ser ciudadano.2 En virtud de estas ideas, deca Ption ante la Constituyente, en la
sesin de 5 de septiembre de 1789: "Todos los individuos que componen la
asociacin tienen el derecho inalienable y sagrado de concurrir a la formacin de
la ley... Nadie puede ser privado de este derecho bajo ningn pretexto." Y este
orador deca tambin en el mismo sentido: " La representacin es un derecho
individual, he ah el principio indiscutible" (Archives parlementaires, 1 serie, vol.
VIH, p. 582; vol. IX, p. 722; vol. X, p. 77) . En la sesin del 22 de octubre de 1789,
refirindose Robespierre

Montesquieu dice por su parte: "Todos los ciudadanos, en los diversos distritos, deben tener el derecho de
dar su voto por el representante"; slo excepta a aquellos que "se encuentran en tal estado de bajeza que
se supone no tienen voluntad propia" (Esprit des lois. lib. XI, cap. VI ) .
2
Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, art. 1: "Los hombres nacen y viven libres e
iguales en derechos."

1111

a la Declaracin de derechos, que haba formulado el principio (art. 6) de que

todos los ciudadanos tienen igual derecho a participar en la formacin de la ley por
s mismos o por sus representantes, sostena asimismo que, segn la
Constitucin, " l a soberana reside en el pueblo, en todos los individuos del
pueblo"; y deduca de ello la conclusin de que "todos los ciudadanos,
quienesquiera que fuesen, tienen derecho a aspirar a todos los grados de
representacin", lo que implicaba tambin que cada uno de ellos es elector por
derecho (Archives parlementaires, 1 serie, vol. IX, p. 479) . Ante la Convencin,
Condorcet, relator del primer comit de Constitucin, opona entre s estos dos
conceptos: uno que se refiere " al ejercicio de los derechos polticos como una
especie de funcin pblica" y el otro segn el cual "los derechos polticos deben
pertenecer a todos los individuos con entera igualdad". "El segundo ^ d e c a
Condorcet nos parece ms conforme a la razn y a la justicia" y calificaba este
derecho individual como "derecho natural" (sesin del 23 de febrero de 1793;
Moniteur, reimpresin, vol. xv, pp. 466 ss.). En el ao III, Boissy d'Anglas sostena
tambin la misma tesis en su dictamen sobre el proyecto de Constitucin: "No
creemos posible restringir el derecho de ciudadanos... La sociedad se compone de
miembros que son todos iguales; a ninguno se puede expulsar de su seno" (sesin
del 23 de junio de 1795, Moniteur, reimpresin, vol. XXVI, pp. 81 ss.).
Despus de la Revolucin, estas ideas, tomadas de las teoras de
Rousseau, han sido reproducidas a menudo en Francia. Han tenido su expresin
muy clara, especialmente en una de las proclamas dirigidas al pueblo francs por
el gobierno provisional de 1848: "Todo francs en edad viril es ciudadano poltico.
Todo ciudadano es elector. Todo elector es soberano. El derecho es igual y
absoluto para todos" (16 de marzo de 1848). Todava hoy, algunos autores
(citados por Saripolos, op. cit., vol. II, p. 8, n.) continan fundando el derecho
electoral del ciudadano en el principio de que "la soberana reside en cada uno de
los individuos que componen el pueblo".
413. Se puede afirmar, no obstante, que la teora que basa el derecho de
sufragio en un derecho de soberana individual est en la actualidad
definitivamente excluida de la ciencia del derecho pblico. Suscita dos objeciones
principales: En primer lugar, la idea de una soberana individual del ciudadano es
inconciliable con la realidad positiva, que exige que la voluntad de la minora se
someta a la voluntad de la mayora y sea jurdicamente ineficaz con respecto a
esta ltima. Este es un punto que ha sido terminantemente establecido por Esmein
especialmente (Elments, 7 ed., vol. I, p. 356) y tambin por Duguil (L'Etat, vol. n,
pp. 85-86). Observan estos

1112

autores que el ciudadano no puede ser a la vez soberano y estar sometido a la

voluntad de otros ciudadanos, aunque stos estuviesen en mayora. Estas dos
proposiciones son, pues, antinmicas.3 Saripolos, que hace notar esta
contradiccin, aade con razn (loe. cit., pp. 11 ss.) que "la soberana supone
siempre un solo titular, una sola voluntad", es decir, una voluntad superior a las
voluntades individuales. La idea de una soberana individual e igual de todos los
miembros del Estado es un contrasentido jurdico.
El mismo Rousseau se dio cuenta perfectamente de este vicio de su
sistema. Se ha visto anteriormente (nms. 321 y 323) por medio de qu esfuerzos
de razonamiento trata de conciliar estos dos trminos contrarios: la soberana del
ciudadano y su subordinacin a la mayora. Segn Rousseau, el objeto de las
consultas populares es establecer la "voluntad general". El procedimiento de
determinacin de esta voluntad consiste en un clculo de mayora de votos. Pero
recurrir a este clculo no significa que existan dos voluntades diferentes, de las
cuales una de ellas, la de la mayora, tenga primaca sobre la de los ciudadanos
que quedaron en minora. El resultado de la operacin es hacer aparecer la
voluntad general o voluntad de todos, y si la minora queda mantenida en jaque,
es nicamente porque se equivoc al estimarse como la voluntad general, sin
serlo. As pues, no puede quejarse la minora de que su voluntad no se tenga en
cuenta, pues en la voluntad general est comprendida su propia voluntad, su
voluntad real, sobre la cual dicha minora nicamente haba cometido el error de
equivocarse. Con esto Rousseau cree haber salvaguardado su principio de la
soberana individual. Pero los esfuerzos que realiza en este sentido son vanos. Un
punto queda inexplicado en su construccin: de dnde le viene a la mayora la
especial virtud de no equivocarse nunca acerca de la verdadera voluntad general?
En realidad, y por mucha sutileza que emplee Rousseau para sortear esta
objecin, la determinacin de esta supuesta voluntad general slo resulta de la
fuerza del nmero, y con esta observacin todo el valor del razonamiento de
Rousseau se anula, pues, en definitiva, parece evidente que el parecer o ms bien
la voluntad de la mayora tiene primaca sobre la voluntad de los opositores, lo que
excluye la posibilidad de admitir una soberana propia para cada ciudadano. En el
fondo, y por ms que diga Rousseau, la sumisin de la minora a la mayora no
puede explicarse ms que por

Es superfluo hacer observar que esta objecin subsistira incluso en el caso de que la Constitucin
consagrara el sistema de la eleccin proporcional; pues si, en este sistema, el ciudadano se sustrae al
principio mayoritario en lo que se refiere a la eleccin de su diputado, vuelve a encontrarse sometido a este
principio en lo que concierne a las decisiones a tomar por la asamblea de los elegidos, decisiones que
quedan determinadas necesariamente por la voluntad de la mayora.

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un solo motivo, a saber, que la soberana reside en una persona colectiva superior
a los miembros individuales, es decir, en el ser nacional considerado como
indivisible; y tal es, en efecto, la conclusin a que llegan, acerca de la cuestin del
fundamento jurdico del derecho electoral, la mayor parte de los autores
contemporneos (ver especialmente Duguit, loe. cit.,y Esmein, op. cit., 7- ed., vol.
I, p. 367; cf. n 326, supra).
En segundo lugar, la doctrina que ve en el derecho de sufragio un derecho
individual de soberana comete un error fundamental con respecto a la naturaleza
real y a los orgenes de la soberana. Nadie, en el Estado, puede pretenderse
soberano con anterioridad a la Constitucin originaria que fija la organizacin
estatal. La razn decisiva de ello es que la soberana slo se origina por efecto de
esta organizacin. La soberana no es un poder innato en los individuos, ni
siquiera en el grupo. Ningn individuo considerado aisladamente tiene, por
derecho, una potestad superior a sus vecinos. El grupo mismo tampoco tiene esta
potestad de un modo primitivo. Una serie de hombres que no poseyeran rganos
regulares provistos de poderes estables, en realidad no tendra soberana sobre
sus miembros. Se coincide en reconocer que esta colectividad inorgnica no sera
soberana desde el punto de vista internacional; tampoco lo sera desde el punto
de vista interno. La soberana no es, pues, un derecho inicial, anterior a todo orden
jurdico, sino que, propiamente hablando, es el producto de la organizacin
estatutaria, que engendra en el seno del grupo una fuerza regular y en este
sentido, jurdica de dominacin, que no se encontraba en ella con anterioridad;
ms exactamente, resulta del hecho de que los miembros mltiples del grupo se
encuentran constituidos orgnicamente y fundidos en una colectividad unificada.
No es posible suponer con Rousseau, pues, que la soberana pueda originarse
para la nacin, considerada en su conjunto, en sus miembros individuales. Muy al
contrario, es la organizacin del grupo lo que origina, en la colectividad unificada,
una potestad soberana que primeramente no exista en los induviduos. La
soberana reside en el todo, sin haber residido primero en las partes componentes.
Y si, despus, algunos ciudadanos, o incluso la generalidad de ellos, pueden
llamarse soberanos es nicamente en tanto que la potestad colectiva, creada en la
nacin por la organizacin estatutaria, se haya comunicado, en cuanto a su
ejercicio, de la nacin a los miembros individuales. Estos sacan de esta misma
organizacin una potestad que no tendran sin ella. Por otra parte, el resultado de
esta organizacin generadora de potestad es que cada miembro quedar
sometido a las decisiones tomadas en nombre de la colectividad por sus rganos
titulados: en esto mismo consiste finalmente la soberana

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del grupo, y por ello se explica tambin fcilmente la subordinacin de la minora

con respecto a la mayora.
414. De estas observaciones se desprende que la capacidad electoral de
los ciudadanos no puede provenir de un derecho individual, inherente a su
cualidad de miembros de la nacin y anterior a la legislacin positiva. Tal concepto
es inconciliable con la nocin misma de soberana. Slo el Estado, es decir, el ser
colectivo y nacional, es soberano. Los hombres que concurren en el Estado a la
formacin de la voluntad soberana, sean quienes fueren, slo tienen el ejercicio de
la soberana y slo en virtud del orden jurdico consagrado por la Constitucin
estatal pueden adquirir derechos propiamente dichos a este ejercicio. Tal es
especialmente el caso de los ciudadanos-electores. Si en Francia y en otros
pases todos los ciudadanos, sin distincin y por el solo hecho de llenar ciertos
requisitos de edad y domicilio, participan en la potestad de elegir los rganos
estatales, este derecho de participacin no puede originarse sino en una
habilitacin nacional, pues por la esencia misma del Estado su voluntad no puede
expresarse, ni su actividad y sus poderes ejercerse, ms que por las personas
designadas a este efecto y autorizadas por su estatuto orgnico; con anterioridad
a este estatuto, los miembros de la nacin no pueden poseer, bajo ninguna forma
ni en ningn grado, un derecho personal al ejercicio de la potestad estatal; ni en
forma electoral, ni en forma de gobierno directo. En este sentido, conviene
observar que si el derecho de eleccin se basara en un derecho primitivo de
soberana individual, habra que admitir inevitablemente que los ciudadanos
poseen de igual modo el derecho absoluto de gobernarse por s, pues las mismas
razones que invocan los discpulos de Rousseau para fundar el derecho popular
de eleccin implicaran para todos los miembros de la nacin el indiscutible poder
de ejercer directa e ntegramente por s mismos su propia soberana. As pues,
cuando se formula el problema del derecho electoral en el terreno de la teora
general del Estado, hay que reconocer que: 1 Los ciudadanos, como tales, no
pueden tener parte en el ejercicio de la soberana sino en virtud de la Constitucin.
As, cuando el elector acude a votar, no lo hace como miembro del cuerpo
nacional que por tal motivo tiene un derecho preexistente a la ley del Estado, sino
que vota en virtud de una vocacin que desciende de la Constitucin, y por
consiguiente en virtud de un ttulo otorgado y derivado. Y en este sentido, el
derecho de sufragio no es un derecho individual, ni tampoco cvico, sino una
funcin constitucional. 2 Por los mismos motivos, el derecho de eleccin no es,
para el ciudadano, el ejercicio de un poder propio, sino el ejercicio del poder de la
colectividad. Y tambin en esto aparece como una funcin

1115

estatal. El ciudadano, al votar, no acta por su cuenta particular, como persona

distinta del Estado o anterior al Estado, sino que ejerce una actividad estatal en
nombre y por cuenta del Estado. As es como, en la democracia directa, el cuerpo
de ciudadanos ejerce su potestad estatutaria como rgano supremo del Estado,
no constituyendo ms que una sola y misma persona con este ltimo (ver sin
embargo n. 19, p. 903, supra). Igualmente, en la democracia llamada
representativa suponiendo que el rgimen electoral se conciba como un medio
de hacer depender la voluntad de los elegidos de la del cuerpo electoral no debe
considerarse por ello a ste como dotado con respecto al Estado de una
personalidad o soberana especiales, sino como formando un rgano estatutario
de la persona Estado, por la cual tiene el encargo de querer de una manera inicial.
3 Finalmente, del hecho de que el elector no tiene poder propio, sino nicamente
una competencia constitucional, resulta que slo puede ejercer esta competencia
dentro de los lmites y bajo las condiciones que la misma constitucin ha
determinado. A este respecto se puede invocar, en apoyo de la teora sostenida
anteriormente, la consideracin de que, incluso en los pases de sufragio universal
o de democracia directa, la soberana no se reduce a la voluntad bruta de los
ciudadanos. Para probarlo bastar observar que, incluso si se supusiera
tericamente un acuerdo unnime de lodos los ciudadanos respecto de un punto
determinado, este acuerdo no formara jurdicamente una voluntad estatal si no se
ha realizado y manifestado en las formas y condiciones previstas por la
Constitucin. As pues, la voluntad de los miembros de la nacin slo es operante,
como voluntad de rgano, en cuanto se ejerce de conformidad con el orden
jurdico establecido en el Estado.
415. La doctrina que acaba de exponerse en el terreno de los principios
generales del derecho estatal es tambin la que adoptaron los fundadores
revolucionarios del derecho pblico francs. La dedujeron del principio mismo de
la soberana nacional, y aqu se encontrar una nueva ocasin de comprobar cul
era, en su pensamiento, el alcance de este principio.
Se ha visto anteriormente (pp. 1110 s.) que las ideas de Rousseau relativas
a la participacin de los ciudadanos en la soberana fueron reproducidas y
defendidas en muchas ocasiones por algunos hombres de la Revolucin. No
obstante, el concepto que ve en el derecho de eleccin una consecuencia
necesaria de un derecho natural de soberana individual no ha prevalecido; los
propsitos de la Constituyente, a este respecto, se fijaron, del modo ms claro, en
un sentido formalmente contrario a las teoras del Contrato social. Para
comprender estos propsitos es til recordar (nms. 354-356, supra) que en esta
materia se produjeron durante

1116

la Revolucin, y particularmente en el seno de la Constituyente, dos corrientes de

ideas muy diferentes.
Por una parte, la Constituyente parti de la idea de que la nacin, en la que
reside la soberana, toma su consistencia exclusivamente de los individuos que la
componen. Es una colectividad o una formacin de individuos en el doble sentido
de que no entraa ms unidad o clula componente que los hombres,
considerados individualmente, que se hallan reunidos en ella, y a la inversa, que
cada uno de estos hombres debe considerarse como siendo indistinta e
igualmente miembros del cuerpo nacional soberano. En este sentido, cada
nacional posee la condicin de ciudadano, es decir, participa en la civitas, y cada
uno tiene derecho a que se reconozca en su persona individual esta condicin
cvica. Este es un derecho individual y al mismo tiempo comn a todos, que deriva
de la naturaleza misma de la nacin, tal como la concibieron los constituyentes de
1789-1791, y que constituye si se quiere un derecho "natural" .
De este concepto, conforme a las doctrinas de Rousseau, parece deber
resultar entonces que todo nacional, puesto que es ciudadano, tiene tambin el
derecho de participar individualmente en la actividad soberana de la nacin. Pero
aqu interviene la segunda idea establecida en esta poca. Si, en efecto, todos los
ciudadanos pueden aspirar indistintamente al ttulo de miembros de la nacin
soberana, la Asamblea constituyente, por otra parte, consider a la nacin como
una unidad, como una colectividad unificada de nacionales, y a este ser colectivo,
considerado en su integridad indivisible, es a quien reconoci la condicin especial
de soberano. Por consiguiente, slo la nacin, en su conjunto, es soberana; los
ciudadanos, aunque sean miembros constitutivos del cuerpo nacional, dejan de
poseer individualmente la soberana. La Constituyente se separ en esto de
Rousseau, el cual, partiendo del hecho de que el ciudadano es miembro del
soberano, dedujo que l mismo es soberano. Rousseau confundi, por lo tanto, la
soberana y la civitas, y del derecho a ser ciudadano dedujo el derecho a votar. La
Constituyente distingue claramente entre ambos derechos, y no admite que el
disfrute del uno entrae necesariamente la posesin del otro. Todo miembro de la
nacin es desde luego ciudadano, pero todo ciudadano no es elector. Tal es el
origen de la clebre distincin entre el ciudadano pasivo y el ciudadano activo.
416. Al establecer esta distincin, la Constitucin de 1791 no hizo sino
consagrar las consecuencias de las dos ideas que acabamos de recordar y, al
mismo tiempo, asign a cada una de ellas la parte que le corresponda, como tan
claramente lo demostr Duguit (L'tat, vol. i, pp. 91 ss.; Traite, vol. I, pp. 315-316;
cf. Tecklenburg, op. cit., pp. 145-146). En

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primer lugar, la Constitucin de 1791 especifica (tt. II, arts. 2 ss.) que todos los
individuos que llenan las condiciones requeridas para ser franceses son al mismo
tiempo, y slo por esto, "ciudadanos". Segn estos textos, las dos cualidades
vanjuntas, y no pueden ni adquirirse ni perderse la una sin la otra. Todo francs
posee, pues, en el orden poltico, determinado derecho: el derecho de ciudadano.
Este derecho cvico no solamente implica, para cada uno de sus titulares, el igual
disfrute de ciertas facultades eventuales, como, por ejemplo, la admisibilidad a los
empleos pblicos en las condiciones fijadas por las leyes, o tambin y es
importante observarlo la admisibilidad igual al derecho de eleccin en las
condiciones generales impuestas por la Constitucin,4 sino que legitima tambin,
en todo francs, la pretensin de ser, en cuanto ciudadano, reconocido y tratado
como miembro o parte componente de la nacin y por consiguiente del soberano.
Este ltimo punto lo expresa formalmente el art. 6 de la Declaracin de derechos
colocada al principio de la Constitucin de 1791. Despus de recordar que la ley,
por definicin, es " l a expresin de la voluntad general", dicho texto formula el
principio de que "todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o
por sus representantes a la formacin de la misma". Se ha dicho (Tecklenburg, op.
cit., p. 146) que esta afirmacin del art. 6 era difcilmente conciliable con el
rgimen de limitacin del derecho de eleccin que adopt la Constitucin de 1791.
Pero conviene contestar con Duguit (loe. cit.) que el pensamiento que apunta en
este texto y cuya manifestacin fu intencionalmente mantenida en la Constitucin
de 1791, incluso despus de las restricciones impuestas al derecho de sufragio,
no est de ningn modo en contradiccin con el rgimen electoral de dicha poca;
el texto significa que, aunque no sea elegida por todos los ciudadanos, la
asamblea que hace las leyes los representa a todos igualmente y sin excepcin,
puesto que tiene el encargo de legislar en nombre y por cuenta, o tambin, segn
el lenguaje de la poca, por "delegacin" de la nacin, es decir, de una
colectividad de la cual todos forman parte igualmente e incluso tienen "derecho" a
llamarse miembros. En otros trminos, el concepto, muy importante desde luego,
que se encuentra implcitamente contenido en el art. 6, es que todos los
ciudadanos, en principio, participan en la soberana cuyo sujeto propio es la
nacin; y participan en ella en tanto en cuanto la nacin

En este sentido ver Esmein, lments, 7 ed., vol. i, p. 367: "Del principio mismo de la soberana nacional
resulta que todos los ciudadanos estn naturalmente llamados a ejercer l a funcin fundamental [el derecho
electoral]; pues restringir su ejercicio deliberadamente, en provecho de una clase particular de ciudadanos,
equivaldra de hecho a concentrar la soberana en esta clase privilegiada, Pero este ejercicio supone, en el
ciudadano, suficiente capacidad; pues sin ella sera inconciliable con el inters general. En esta medida, por
lo tanto, la ley puede determinar sn s condiciones."

1118

slo est constituida por ciudadanos iguales entre s. Indudablemente, al

encontrarse la soberana de una manera indivisible en el conjunto de la
colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno de los ciudadanos.
Si stos pueden llamarse soberanos, es nicamente como partes integrantes e
inseparables del todo. La soberana no comenz por formarse en los nacionales
antes de pertenecer a la nacin, sino que, muy al contrario, nace en sta, y de la
nacin se comunica a los ciudadanos, en cuanto stos se encuentran confundidos
y reunidos en ella. En esta medida, al menos, cada francs es parte constitutiva
del soberano. Por consiguiente, aquello que hace la nacin al actuar por medio de
sus rganos, debe considerarse como obra de todos los ciudadanos. En este
sentido, y por estas razones, el art. 6 anteriormente citado pudo decir que cada
ciudadano sea o no elector, sea miembro de la mayora o de la minora est
representado en el acto de la confeccin de las leyes; est representado en el
acto, no ya en realidad como individualidad distinta y singular, sino como parte
componente del todo indivisible nacin. Y esto constituye para todo francs un
derecho propiamente dicho que deriva de su condicin de ciudadano (cf. supra,
pp. 234 ss).
417. Pero este derecho de ciudadano no llega necesariamente hasta
asegurar a cada francs una participacin efectiva en el ejercicio de la soberana.
En efecto, si bien todos los ciudadanos concurren igualmente a formar el cuerpo
nacional soberano, ste, una vez constituido, se convierte en sujeto nico de la
soberana, que se encuentra as desprovisto de todo carcter individual y que
hasta no aparece sino por la formacin de todos los ciudadanos en este cuerpo
unificado y por la subordinacin de los mismos a su voluntad dominadora. En este
sentido es como los constituyentes de 1789-1791 creyeron fundar el principio de la
soberana nacional: para ellos, sta era nacional, no slo en cuanto perteneca al
conjunto de todos los nacionales sin ningn privilegio particular para ninguno de
ellos, sino tambin en el sentido de que haba de pertenecer a este conjunto de
una manera exclusiva, es decir, con exclusin de toda soberana individual. En el
sistema de la soberana nacional, el ciudadano no tiene, pues, ni derecho innato
de soberana individual, ni tampoco derecho primitivo al ejercicio de la soberana
nacional (argumentos de la Declaracin de derechos de 1789, art. 3', y de la
Constitucin de 1791, tt. III , prembulo, art. 1). Como nica soberana, la nacin,
colectividad unificada de los nacionales, ejerce su potestad por medio de aquellos
de sus miembros que ha constituido como rganos, y ningn ciudadano puede
participar en dicho ejercicio sino en virtud de una "delegacin" de este gnero.
Esto ocurre, especialmente, en materia electoral. Sobre este punto, en

1119

particular, las ms terminantes declaraciones fueron formuladas ante la

Constituyente, en el transcurso mismo del debate referente al establecimiento del
rgimen de censo y del sufragio de dos grados. Para justificar la adopcin de este
rgimen, Thouret, hablando en nombre del comit de Constitucin, deca en la
sesin de 11 de agosto de 1791: "Existe una primera' base indiscutible y es que,
cuando un pueblo est obligado a elegir por secciones, cada una de estas
secciones, incluso eligiendo de modo inmediato, no elige por s misma, sino que
elige por la nacin entera... Entonces, la cualidad de elector se funda en una
comisin pblica, de la cual la potestad pblica del pas tiene derecho a regular la
delegacin." Barnave, inspirndose en las mismas ideas, poda a su vez
caracterizar al poder electoral de la manera siguiente: "La cualidad de elector no
es sino una funcin pblica, a la que nadie tiene derecho, y que concede la
sociedad en la forma que su inters se lo prescribe... Como cada uno elige por la
sociedad entera, la sociedad en cuyo nombre y favor se elige tiene esencialmente
el derecho de determinar las condiciones bajo las cuales quiere que se funden las
elecciones que los individuos hacen por ella... La funcin de elector no es un
derecho" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIV, pp. 356 y 366).
Tal es el punto de vista consagrado por los votos de la Asamblea,5 y ello a
pesar de la insistencia de los autores anteriormente citados (pp. 1110 s.), que
pretendan que el derecho electoral es un derecho absoluto del ciudadano. En
suma, se ve que la Constituyente, colocndose en el terreno de la soberana
nacional, lleg a conclusiones enteramente acordes con las que se expusieron
anteriormente partiendo de la nocin del Estado. Dado el principio de la soberana
nacional, cualquier poder que se ejerza en el seno de la nacin no puede ser otro
sino el poder nacional mismo. Por consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el
poder nacional, este poder, en sus manos, debe considerarse como una
dependencia o una emanacin del poder mismo de la nacin. As el elector
aparece como un funcionario nacional, como un agente de ejercicio del poder
nacional. Por consiguiente tambin, la nacin es duea de determinar en su
Constitucin las condi-

Cf. Redslob, Die Staatstheorien der franzsischen Nationalversammlung von 1789, pp, 133 ss. En 1793
prevaleci un punto de vista diferente. En esta poca, el derecho a participar en la potestad estatal en la
medida de las facultades reconocidas por la Constitucin al conjunto de los ciudadanos se consider como
un derecho natural inherente a la cualidad de miembro de la comunidad nacional. Incluso el extranjero, si
rene ciertas condiciones, puede pretender su admisin en la comunidad y la adquisicin de los derechos
que derivan de la misma (Constitucin de 24 de junio de 1793, art. 4 ) . nicamente las "funciones pblicas",
que no corresponden a la generalidad de los ciudadanos, se consideran como cargas nacionales y por lo
mismo Implican la idea de "deberes" (Declaracin de derechos de 1793, art. 30) con exclusin de la de
derecho individual o cvico.

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ciones bajo las cuales concede a sus miembros el poder de elegir por su cuerpo y
en su nombre.
418. As es como la Constitucin de 1791, despus de formular el principio
de que todos los franceses son ciudadanos, lleg a distinguir entre ellos una
categora especial, la de los "ciudadanos activos", es decir, los ciudadanos que
cumplen con las condiciones requeridas para participar en el nombramiento
electivo de los diputados a la Asamblea legislativa (tt. III, cap. I, seccin 2, arts. 1
y 2 ). Segn estos textos, combinados con los arts. 2 ss., ya citados, del tt. II,
existan, pues, en la nacin dos clases de miembros: de una parte, aquellos que
quedaban habilitados por la Constitucin para tomar, bajo la forma electoral, parte
efectiva en el ejercicio de la soberana nacional, y que, por numerosos que sean
de hecho, constituan una categora particular; y de otra parte, la generalidad de
los ciudadanos, que no teniendo papel poltico activo, recibieron entonces el
nombre de ciudadanos "pasivos".
Esta expresiva terminologa tena un sentido profundo. Ante todo, implicaba
que todos los nacionales tienen igualmente la cualidad de miembros del soberano;
en este aspecto, todos poseen el derecho de ciudadanos. Pero unos, reducidos a
la civitas, en esta condicin estn simplemente representados (art. 6 de la
Declaracin de derechos)6 en la confeccin de las leyes y, en general, en el
cumplimiento de los actos de soberana; y de este modo, jurdicamente, slo
tienen una situacin pasiva. Los otros, provistos adems por el estatuto orgnico
de la nacin de un poder electoral, desempean un papel activo; sin embargo,
ejercen este poder por cuenta de la colectividad compuesta de todos los
ciudadanos, y, en este sentido, puede decirse que son, activamente ahora,
representantes (Esmein, lments, 1 ed., vol. I, p. 3 5 7 ).7
6

Entindase bien que la palabra representacin no debe considerarse, en este texto, sino bajo las reservas
que se hicieron sobre su exactitud durante el estudio del rgimen llamado representativo (ver
especialmente los nms. 371 y 372, supra). El art. 6 significa que la asamblea que hace las leyes para la
nacin es en esto el rgano de una colectividad que comprende a todos los nacionales sin excepcin.
7
Hauriou, La souverainet nationale, pp. 13-14, oscurece la distincin entre el ciudadano activo y el
ciudadano pasivo cuando declara que "esta distincin es la de dos estados diferentes en los cuales puede
encontrarse el mismo ciudadano": dice adems: " E n realidad, se trata de dos cometidos del mismo
ciudadano". En efecto, pretende que "el ciudadano pasivo es considerado como subdito del Estado y el
ciudadano activo como miembro del gobierno del Estado: se trata del mismo ciudadano en el que alternan
dos cometidos". Presentada as, la distincin de que se trata se reducira simplemente a la alternativa
indicada por Rousseau: "Con respecto a los asociados, se llaman ciudadanos, por participar en la autoridad
soberana, y subditos, como sometidos a las leyes del Estado" (Contrat social, lib. I, cap. VI). Pero esta
manera de presentar la distincin entre ciudadanos activos y pasivos no est de acuerdo, ni con mucho, con
los propsitos de la Constituyente. Por una parte, esta distincin, en el pensamiento de los primeros
constituyentes, se refera a la separacin de dos categoras de ciudadanos dentro de la nacin, activos los
unos y pasivos los otros, y no, como dice Hauriou, al hecho de que "en el mismo individuo" la condicin de
ciudadano activo vendra "a sobreaadirse a la de ciudadano pasivo". Por otra parte el carcter de subdito
del Estado no es especial al ciudadano pasivo; y, sobre todo, la denominacin de ciudadano pasivo de
ningn modo tena por fin particular, en el concepto de 1789-1791, sealar esta sujecin. Muy al contrario,
estaba destinada, a pesar del empleo de la palabra "pasivo", a sealar que todos los ciudadanos son
igualmente miembros del soberano y entran en la representacin. Slo que entran en ella en forma
diferente: unos slo participan en la representacin nacional de un modo pasivo, ya que no concurren al
nombramiento de los diputados que habrn de hablar en su nombre, es decir, en el de la colectividad global

1121

Entre estas dos representaciones hay, por lo dems, la gran diferencia de

que una de ellas, la representacin pasiva, es un derecho absoluto, ya que todos
son indistintamente miembros constitutivos del cuerpo soberano; por el contrario,
la representacin activa ya no es un derecho; por lo menos, no es un derecho
primitivo del ciudadano, pues presupone una concesin de poder hecha por la
Constitucin: por ello se la caracteriz como una funcin nacional por los
constituyentes de 1791, que fundaron as, en el derecho pblico francs, la
distincin esencial entre el derecho de ciudadano y el poder de elector. En todo
caso, los ciudadanos-electores no pueden considerarse, en este concepto, como
ejerciendo su poder de sufragio en virtud de un derecho de soberana individual,
pues, como acertadamente observa Esmein (loe. cit., p. 367), la soberana reside,
despus de todo lo que acaba de decirse, no slo en aquellos nacionales que se
hallan investidos de la funcin electoral, sino en la colectividad formada por todos
los ciudadanos.8 Incluso esto es lo que da tan alta importancia al concepto
revolucionario que quiere que todos los ciudadanos concurran a formar
indivisiblemente el soberano. Se podra creer, a primera vista, que, con una
Constitucin que no les reconoca a todos el derecho de sufragio, este concepto
slo tena un puro valor nominal; en realidad, sin embargo, incluso en esa
Constitucin, posea una significacin prctica muy importante, pues implica que
los hombres, cualesquiera que sean, que ejercen una porcin cualquiera de la
soberana nacional, poseen por ello

de la que son miembros componentes; otros, por el contrario, dada su funcin de electores, participan en
ella de un modo activo. Pero, por lo dems, linos y otros se consideran como miembros del cuerpo
soberano, y no como sbditos. La distincin entre el ciudadano pasivo y el ciudadano activo de ninguna
manera se confunde, pues, con la establecida por Rousseau entre el ciudadano y el sbdito. No hay que
tratar de tundir estas dos distinciones en una sola.
8
En este sentido, cabe recordar que la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. i, seccin 1", art. 2 ver igualmente
las Constituciones de 1793, art. 21 y del ao III, art. 49) distribua los diputados a elegir entre los
departamentos segn una proporcin que no se sacaba del nmero de electores comprendidos en las
diversas secciones electorales, sino de la cifra de poblacin contenidas en cada departamento. Esta regla se
halla vigente an (ley de 12 de julio de 1919, art. 2: "Cada departamento elige tantos diputados como veces
contiene 75,000 habitante-, nacionalidad francesa").

1122

no ya una potestad propia, sino un poder prestado, concedido y, por consiguiente,

esencialmente sujeto a limitacin.
419. El derecho electoral es, por lo tanto, una funcin. Este concepto,
originario de los fundadores del derecho pblico francs, se encuentra, aun hoy,
en la base de este derecho, como lo reconocen los autores ms importantes
(Esmein, lments, T ed., vol. i, pp. 367 ss.; Duguit, L'tat, vol. i i , pp. 105 ss. y
Traite, vol. I, p. 318; Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 92 ss.). Abandonado durante
algn tiempo por la Convencin,9 que se aplic, aqu como en todo, a dar forma
prctica a las ideas de Rousseau, se le admiti de nuevo desde el ao III10 y ha
permanecido en vigor hasta en el derecho positivo actual.
Es verdad que, desde el 5 de marzo de 1848, el pueblo francs se halla en
posesin del sufragio universal; y de un modo general el fenmeno
contemporneo del acceso de la mayor parte de los Estados a esta modalidad del
sufragio, que cada vez va siendo ms amplio, podra sugerir la idea de que las
Constituciones actuales hubieron de someterse, en definitiva, a la tesis que sita
en los mismos ciudadanos el origen primero de la soberana estatal, en cuyo caso
el derecho de sufragio aparecera como un derecho absoluto para el ciudadano.
Este punto de vista parecera justificado sobre todo en un pas como Francia,
donde, desde 1875, los titulares de todos los poderes pblicos, hasta el Presidente
de la Repblica inclusive, proceden directa o indirectamente de la eleccin de los
ciudadanos, y donde, adems, el desarrollo del rgimen parlamentario trata de
hacer depender cada vez ms la accin gubernamental de la opinin del cuerpo
electoral. No obstante, esto no es sino una apariencia sobre la cual no hay que
engaarse.
Por una parte, en efecto, conviene observar que si las Constituciones
hubieran considerado a los ciudadanos como titulares propios de la soberana,
habran tenido que llegar al gobierno directo por el pueblo, y no hubieran podido
detenerse en esta clase de gobierno indirecto que se ejerce por la accin electoral
del pueblo y solamente en la medida de esta accin electoral; el hecho de que los
ciudadanos no reciban de la Consti-

Declaracin de derechos de la Constitucin girondina de 1793, art. 27: "Cada ciudadano tiene un derecho
igual a concurrir al ejercicio de la soberana." Constitucin de 24 de junio de 1793, arts. 4 y 11 combinados:
resulta de estos textos que todo francs mayor de 21 aos queda admitido al ejercicio de los derechos de
ciudadano, bajo una condicin nica de domicilio, es decir, admitido a formar parte de las asambleas
primarias de cantn o colegios electorales de la poca.
10
Constitucin del ao m, art. 8. Este texto subordina al pago de una contribucin directa o personal no slo
la entrada en las asambleas primarias compuestas por los electores de primer grado, sino tambin por
cierta confusin entre el derecho de ciudadano y el poder electoral la posesin de la cualidad de
ciudadano.

1123

tucin sino un poder electoral basta para probar que el sufragio slo es una
funcin constitucional.
Idntica prueba se desprende, por otra parte, de un segundo hecho
repetidamente invocado por los autores: incluso las Constituciones eme
establecen el sufragio llamado universal, estn muy lejos de reconocer el derecho
de voto a todos los ciudadanos. Si la terminologa de 1791, que distingua entre
ciudadanos activos y ciudadanos no activos, no se ha conservado, esta distincin,
en el fondo, sigue subsistiendo en el derecho positivo francs. As es como la
Constitucin de 1848, despus de formular en su art. 24 el principio de que " e l
sufragio es universal", aada en el art. 27 que " l a ley electoral determinar las
causas que pueden privar a un francs del derecho a elegir" (Esmein, loe. cit., p.
368; Duguit, L'tat, vol. II, p. 105). Y no slo las Constituciones establecen la
prdida del derecho electoral, como dice el art. 27, sino que determinan las
condiciones mismas de adquisicin, es decir, de disfrute, o incluso de ejercicio, de
ese derecho. En esta materia establecen ante todo distinciones personales, ya
excluyendo sistemticamente el sufragio femenino, ya descartando a perpetuidad
o de un modo temporal, por indignos, a los ciudadanos que hayan sufrido una
condena penal o incluso simplemente que hayan incurrido en motivo de
desprestigio tal como la quiebra, ya suprimiendo el ejercicio del derecho de voto,
por razones superiores de disciplina y de inters nacional, a todos los militares en
servicio activo. Igualmente, las leyes electorales subordinan el ejercicio del
sufragio, o incluso la capacidad para ese derecho, a condiciones restrictivas, como
la edad, el domicilio o, por lo menos, cierto tiempo de residencia en el municipio, o
la inscripcin en una lista electoral especial. De hecho, el resultado de todas estas
restricciones es reducir la composicin del cuerpo electoral a diez millones de
franceses aproximadamente, lo que constituye poco ms de la cuarta parte del
nmero total de nacionales. Desde el punto de vista jurdico, estas limitaciones o
exclusiones son inconciliables con la teora que ve en el derecho de eleccin un
derecho inherente a la cualidad de ciudadano.11
No es permisible, pues, explicar por razones jurdicas tomadas de la
naturaleza del Estado o de los derechos del ciudadano el fenmeno
contemporneo de la propagacin y la expansin del sistema del sufragio
universal, sino que este fenmeno se debe, puramente, a causas polticas. Se
relaciona, en primer lugar, con el movimiento ascendente de las fuerzas y de las
tendencias democrticas. Pero se explica tambin, y sobre

11

Por lo que se refiere a las mujeres en particular, no es fcil hallar las razones jurdicas para explicar la
exclusin que contra ellas se lia mantenido hasta ahora en Francia. Pero, por lo menos, esta exclusin
proporciona de manera cierta, la prueba de que el derecho electoral se basa jurdicamente en una concesin
consentida por la ley del Estado.

1124

todo, a causa de que, en el estado de cultura poltica de los pueblos modernos, las
Constituciones consideran a los ciudadanos como ms aptos cada vez para
ejercer todos ellos la competencia electoral y participar, en la medida del derecho
electoral, en la accin gubernamental. En la base del sufragio universal se haya,
por lo tanto, una presuncin constitucional de capacidad universal.12
3. EN QU SENTIDO POSEE EL ELECTOR UN DERECHO SUBJETIVO?
420. Se anunci anteriormente (p. 1108) que la cuestin de saber si la eleccin es
un derecho o una funcin se plantea en un segundo sentido, claramente jurdico
ahora, muy diferente del que acabamos de examinar. Si el derecho electoral no es
un derecho individual anterior al orden estatutario establecido en el Estado, no
habr de admitirse, al menos, que una vez consentida por la Constitucin la
concesin del poder electoral, origina un derecho propiamente dicho en la persona
de los ciudadanos que ha investido de este poder?
Bajo un primer aspecto, no cabe duda de que el derecho electoral ha de
considerarse, incluso en este sentido, como una funcin nacional. En efecto, el
elector no puede hacer uso de su poder electoral como lo hara de un derecho
establecido en su exclusivo provecho o de una facultad cuyo ejercicio slo le
interesara a l. As pues, el derecho de sufragio no podra cederse a un tercero, lo
mismo que el elector no puede hacerse representar en la votacin por un tercero
en quien hubiese delegado el ejercicio de su poder, como tampoco podra,
renunciando a su derecho, despojarse del mismo. El derecho electoral, pues, no
se concibe por el derecho positivo como una pura prerrogativa personal de la que
el ciudadano podra disponer a su antojo; pero, en este aspecto, queda una
competencia o funcin nacional que han de cumplir los ciudadanos por cuenta de
la nacin, en inters de sta y en las condiciones fijadas por la legislacin
nacional. El pleno desarrollo de esta idea conduce a admitir que, como toda
funcin, el derecho electoral constituye a la vez un poder y

12

Esta manera de ver se halla confirmada por las observaciones que antes hicimos sobre la naturaleza del
sufragio universal. En efecto, se acaba de ver que esa clase de sufragio no implica como por su nombre
pudiera creerse el derecho de voto para todos los ciudadanos. En realidad lo que se designa bajo ese
nombre es simplemente el rgimen en el cual el derecho electoral no est subordinado a ninguna condicin
especial de capacidad, es decir, ni a una condicin de censo, ni a una condicin de valor intelectual. Ver en
este sentido los arts. 24 y 25 combinados de la Constitucin de 1848. El art. 24 dice que "el sufragio es
universal", y el alcance de este texto queda determinado por el art. 25, que especifica: "Son electores, sin
condicin de censo, todos los franceses..."

1125

una carga. Al habilitar al ciudadano para la eleccin, la Constitucin no slo le

confiere la potestad de emitir un voto, sino que le impone tambin el deber de
votar. El elector est obligado a votar, del mismo modo que el juez est obligado a
juzgar o que el administrador est obligado a cumplir los actos de su funcin. Por
consiguiente, cabe preguntarse si no convendra considerar la abstencin no
justificada del elector como una infraccin a la ley constitucional, infraccin que,
por lo tanto, dara lugar a una sancin represiva. Cabe observar que, si el derecho
de sufragio no fuera sino una facultad individual, esta cuestin ni siquiera podra
formularse, pues el poseedor de semejante facultad es libre de ejercerla o no. Por
el contrario, en la doctrina que le reconoce al derecho electoral, aunque slo fuese
parcialmente, los caracteres de una funcin pblica, el principio del voto obligatorio
se concibe muy bien; ms an, se impone lgicamente. De hecho, muchos
autores proponen hoy que ese ejercicio se introduzca en el derecho positivo
francs (ver especialmente en este sentido Duguit, L'tat, vol. II, pp. 107, 122 ss.,
129).
Tambin desde un segundo punto de vista hay que tener por cierto que el
derecho electoral suponiendo que constituya un derecho personal para el
elector, en todo caso, no podra constituir para l un derecho adquirido. El
Estado siempre puede, por una nueva ley, retirar el derecho de sufragio a aquellos
a quienes se lo confera una ley anterior. La ley de 31 de mayo de 1850, que de
hecho retiraba a gran nmero de ciudadanos el ejercicio efectivo de su derecho de
voto, podr haber sido una ley impoltica, pero no era contraria a los principios del
derecho pblico electoral (Duguit, loe. cit. pp. 112 y 130). As pues, el elector no
tiene un derecho oponible al Estado. Slo posee una competencia que depende
de las variaciones de las leyes constitucionales. As se desprende necesariamente
de las observaciones que se hicieron antes, a saber, que el sufragio no es sino
una funcin que la Constitucin confiere.
421. Hechas estas reservas previas, puede admitirse la existencia, a
consecuencia y en virtud de la ley constitucional, de un derecho personal de
elecciu? Una gran incertidumbre, acompaada de muy confusas discusiones,
reina en la literatura sobre este punto.
Muchos autores estn dominados, en el examen de esta cuestin, por una
consideracin desde luego muy grave que se deduce de los conceptos
generalmente admitidos en la poca actual respecto de la naturaleza jurdica del
rgano de Estado y concernientes a las relaciones de e s l e ltimo con la persona
estatal. En efecto, se vio antes (p. 1008, supra) que La potestad pblica que ejerce
el rgano no le pertenece a ttulo de derecho subjetivo; ms an, el individuo
rgano no tiene, en cuanto tal, personalidad distinta a la del Estado; no puede, por
lo tanto, en esta cualidad

1126

llegar a ser un sujeto de derechos. Aplicando estas ideas al derecho electoral,

numerosos autores declaran que ste no constituye un derecho subjetivo para los
ciudadanos investidos del mismo, sino que es una funcin de potestad pblica, es
decir, un fragmento de la potestad del Estado, y por tanto, tambin un poder del
que solamente es titular el Estado y que no puede convertirse en objeto de un
derecho individual en provecho de los particulares.
Laband se coloc en primer lugar entre los partidarios de esta doctrina.
Alega (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 495) que el poder electoral no es una
capacidad concedida al ciudadano intuitu personae, es decir, en su inters
particular, y que, por lo tanto, constituira un derecho atribuido a su persona. El
derecho electoral no es sino la consecuencia de una organizacin constitucional
que tiene por objeto realizar la formacin de un Parlamento procedente de la
eleccin popular. En estas condiciones, el poder que individualmente tienen los
ciudadanos de cooperar a la creacin del Parlamento no es un derecho subjetivo,
sino simplemente un reflejo de las reglas constitucionales relativas al
nombramiento de dicho cuerpo. De rechazo, el individuo se beneficia con una
disposicin constitucional concebida, en principio, no con objeto de conferirle un
derecho, sino con el fin de organizar una asamblea en la que las aspiraciones
populares podrn manifestarse en una medida y en una forma determinadas por el
derecho positivo. Orlando ("Fondement de la reprsentation politique", Revue du
droit public, vol. III, p. 21, y Principes de droit public et constitutionnel, ed.
francesa, pp. 108 ss.) niega igualmente que tenga el elector, como tal, ningn
derecho propio. Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 97, 114-115) declara que "el derecho
del elector no es un derecho subjetivo: el Estado es el nico sujeto de este
derecho; por Reflexwirkung los electores parecen tener semejante derecho".
Michoud (op. cit., vol. I, p. 148) dice que "como regla general, el derecho que
pueden invocar los individuos que tienen la condicin de rgano no es un
verdadero derecho subjetivo", y se apoya en la consideracin de que "la condicin
de rgano se les concede no en su inters propio, sino en inters de la persona
moral".
422. No puede negarse, sin embargo, que, segn la acertada observacin
de Duguit (L'tat, vol. n, p. 113), vaya esta doctrina contra una idea que, a la vez,
se halla muy expandida y es muy sensata. Esta idea simple es que la capacidad
de voto conferida por la ley positiva al ciudadano constituye para ste,
indiscutiblemente, cierto poder jurdico y, en este sentido, un derecho.
Por una parte, en efecto, no es totalmente exacto decir, como hace
Laband, que la legislacin electoral slo trata de organizar al Estado

1127

o de darle a un pueblo, tomado en su conjunto, una asamblea vagamente

representativa; tiene tambin por objeto, por cuanto instituye un Parlamento
efectivo, crear una organizacin especial en la que el ciudadano elector es
llamado a desempear individualmente un pape!, por lo menos en cuanto concurre
con su personalidad a formar el cuerpo electoral. Entra, pues, en este
procedimiento de formacin del Parlamento, intuitus personae; la persona de cada
ciudadano es tomada en l con cierta consideracin, ya que cada cual es llamado
a emitir un sufragio.
Por otra parte, es indudable que el individuo investido del poder de votar
recibe de la disposicin legislativa que le asegur ese poder una facultad personal
que tiene la misma naturaleza que un derecho, ya que este individuo, en adelante,
es jurdicamente autorizado para que se reconozca su calidad de elector e incluso
para ejercer su poder electoral. Esto es tan cierto que incluso aquellos autores que
niegan al elector todo derecho subjetivo, se ven obligados a reconocer que este
elector tiene una "pretensin legal subjetiva" (Saripolos, loe. cit., p. 115) al
ejercicio de su funcin; al hablar de pretensin legal, estos autores tratan de no
Pronunciar la palabra "derecho subjetivo"; pero, en definitiva, las expresiones
indirectas a que recurren implican que el elector tiene realmente un verdadero
derecho a su funcin. Es conveniente aadir que, segn la legislacin francesa,
esta pretensin o reivindicacin se aplica por la va de una accin de justicia
propiamente dicha. Considerando que la inscripcin en una lista electoral es
condicin del ejercicio del derecho de eleccin, el elector que se cree
indebidamente omitido puede, en los trminos de los arts. 19 ss. del decreto
orgnico de 2 de febrero de 1852, reclamar su inscripcin ante la comisin
municipal de revisin de las listas electorales, que resuelve a ttulo jurisdiccional1 y
cuyos juicios pueden ser objeto de recurso ante el juez de paz, pudiendo las
decisiones de este ltimo recurrirse ante la Corte de casacin. As pues, el
ciudadano puede acudir a la justicia para establecer su condicin de elector y
asegurar el ejercicio de la misma. Ahora bien, la sancin de la accin constituye
normalmente el ndice y el signo distintivo del derecho subjetivo. Las facultades
individuales, que no son ms que la consecuencia indirecta y el efecto
simplemente reflejo de una disposicin legal orientada hacia otro objeto, no estn
provistas de accin; el individuo que se encuentra en el caso de beneficiare de
semejante reflejo del derecho objetivo bien puede, en esta ocasin, hacer u s o del
poder que ello origina en su provecho, pero no tiene el medio

Una decisin del tribunal de conflictos, de 22 de julio de 1905, incluso le reconoci el carcter de autoridad
jurisdiccional de orden judicial (ver sobre este punto Jze, Revue du droit public, 1905, pp, 758 ss.)

1128

jurdico que le permita reivindicar, en principio, el ejercicio de este poder. As,

desde el momento en que el elector tiene una accin, parece tener un derecho
propiamente dicho a su funcin.
Estas consideraciones han hecho dudar a cierto nmero de autores, los
cuales, aun persistiendo en definir ante todo al derecho de eleccin como una
funcin de potestad pblica, han llegado a admitir que tambin constituye para el
elector un derecho individual. Incluso puede decirse que esta segunda opinin es
la que prevalece actualmente en la literatura francesa. Ha sido ampliamente
expuesta y defendida por Duguit (l'Etat, vol. II, cap. I, VII ss.; ver especialmente
pp. 106-108, 120-121, 129 ss.), el cual declara categricamente que "en el
concepto francs, el elector es a la vez titular de un derecho y est investido de
una funcin" (Traite, vol. I, pp. 318-319). Es desde luego un derecho, puesto que
la legislacin vigente pone a disposicin del elector un procedimiento que le
permite establecer su capacidad de voto y reivindicar su admisin a las
operaciones electorales. Pero es tambin una funcin, y para demostrarlo, Duguit
argumenta especialmente y con mucho acierto (Traite, vol. I I , pp. 211 ss.) que la
reclamacin que tiende a realizar la inscripcin en la lista electoral, segn los
textos anteriormente citados del decreto de 1852, no slo puede formularse por el
elector interesado, sino tambin por el prefecto y el subprefecto y, adems, por
todo elector inscrito en una de las listas de la circunscripcin electoral, y que el
recurso ante el juez de paz, segn la jurisprudencia, puede entablarse por
cualquier elector de la circunscripcin, haya sido o no el recurrente parte en el
proceso seguido en primera instancia ante la comisin municipal. Todas estas
particularidades slo pueden explicarse por la idea de la eleccin-funcin; y en
verdad demuestran que el legislador francs no slo consider el derecho de
sufragio como una facultad individual concedida al ciudadano, sino que vio
tambin en ella un cargo pblico, cuyo ejercicio interesa a la colectividad entera y
al Estado mismo. Esta idea de que el derecho electoral implica a la vez un
derecho y una funcin parece adoptada tambin por Esmein (lments, 7 ed. vol.
I, pp. 367 ss.). Por su parte, Michoud, despus de haber denegado al individuo
rgano, como principio general, todo derecho subjetivo, "por no ser el derecho del
rgano sino un simple efecto reflejo del derecho de la persona moral misma" (op.
cit., vol. I, pp.,147 ss.), admite sin embargo, en cuanto al elector, que la facultad de
participar en el voto es para ste "un verdadero derecho personal", y alega, en
apoyo de esta opinin, que el poder electoral se concede a los ciudadanos tanto
en su inters como en inters de la colectividad"; se les atribuye este poder, en
efecto, "para que puedan hacer triunfar sus ideas y sus deseos en el gobierno":
es, pues,

1129

"un poder que se les concede para defender sus intereses" (ibid., pp. 150, 287291).2
423. Contra la teora que acaba de exponerse se suscitan graves
objeciones. Ante todo, y por lo que se refiere especialmente al fundamento del
derecho subjetivo de eleccin, no parece muy posible aceptar los argumentos
propuestos por Michoud. Conforme a su doctrina habitual, que consiste en basar
los derechos sobre intereses, este autor pretende que el derecho de eleccin se
concede a los ciudadanos "en su propio inters", es decir, en inters individual.
Este es un punto de vista difcilmente conciliable con el concepto francs de la
soberana nacional que implica, por lo que a los intereses se refiere, la
preponderancia evidente del inters nacional o general con respecto a los diversos
intereses particulares. Desde el momento en que el diputado mismo queda
constituido por el derecho positivo en "representante" de la nacin entera, lo que
excluye la representacin particular de su colegio respectivo, no es de creerse que
los electores que componen este colegio sean llamados a hacer la eleccin en su
inters particular; esto sera razonablemente contradictorio e igualmente
desprovisto de sentido en la prctica, ya que el diputado no representa a sus
electores. La institucin del sufragio universal se explica de otra manera.
Descansa en la idea de que todo ciudadano debe ser admitido a emitir su parecer
personal sobre los asuntos de inters nacional, y a ejercer, en la medida de su
poder electoral, su parte de influencia personal en la formacin de la voluntad
nacional que corresponde a este inters. Invidentemente, de ello resulta para cada
ciudadano elector una prerrogativa personal, aunque no un poder establecido
especialmente en su favor y en su beneficio individual. El objeto del sufragio
universal no es substituir la representacin del inters general por la de los
intereses particulares, haciendo prevalecer los ltimos sobre el primero; su objeto
es sencillamente asociar, de un modo desde luego indirecto y parcial, todos los
ciudadanos convertidos en electores a la apreciacin del inters general y a la
determinacin de las medidas que deben tomarse como consecuencia de esta
apreciacin.3 Y con esto se vuelve de nuevo precisamente a la con

Jellinek, que tambin cree que "detrs del derecho electoral se encuentra un poderoso Inters individual"
(System der subjektiven ffentl. Rechte, 2* ed., p. 140), da sin embargo una formula ms reservada de dicho
inters. No llega a decir que el derecho de voto se confiere a los ciudadanos "para defender sus intereses";
se limita a sostener que todo particular tiene gran inters personal en asociarse a la actividad que se ejerce
en inters general (loe. cit., pp 139-141).
3
El mismo Michoud comprendi tan bien la imperfeccin de su doctrina sobre el objeto y eI Fundamento
del sufragio universal, que llega a declarar que, en definitiva, "el inters de los electores no se distingue del
inters de la colectividad misma" (loe. cit., p. 291). Esto puede ser verdad si se considera al conjunto de
ciudadanos, abstraccin hecha de las personas singulares; pero ya no es exacto si con ello quiere decirse (pie
el inters privado de cada ciudadano siempre est de acuerdo con el inters general. Para establecer que el
derecho electoral es un derecho subjetivo en el sentido en que lo entiende Michoud, habra que probar que
el sufragio universal fu adoptado para permitir a cada ciudadano que, por medio de su papeleta de
votacin, hiciere valer su propio inters subjetivo e individual, aunque fuese contrario al inters colectivo.
Esto es precisamente lo que no puede admitirse.

1130

clusin de que el derecho de eleccin, en principio, es una pura funcin, un poder

que se ejerce por cuenta y en inters de la colectividad, y no un privilegio
establecido en provecho del elector y susceptible de considerarse, por ello,4 como
un derecho subjetivo.
La doctrina de Duguit, que pretende que el derecho de sufragio es "a la vez"
y " a l mismo tiempo" un derecho y una funcin, tampoco puede admitirse. No
puede serlo por lo menos en los trminos en que dicho autor la presenta, pues
dichos trminos son contradictorios. No es posible que, en el mismo instante, es
decir, en el instante en que vota, el elector ejerza conjuntamente una funcin y un
derecho. En materia de potestad estatal, la nocin de funcin, en efecto, excluye
la de derecho individual. Como su nombre lo indica, la potestad estatal tiene por
carcter inicial el ser una potestad de la cual solamente el Estado puede
concebirse como sujeto. El ejercicio de esta potestad no puede ser el de un
derecho individual. Un derecho individual no puede tener como contenido potestad
pblica. Por consiguiente, en el momento en que se reconoce que el derecho de
eleccin es una funcin, se hace imposible aadir que es "al mismo tiempo" un
derecho. Como funcionario, el elector acta por cuenta de la colectividad estatal;
bajo la forma particular del voto, aplica un poder que reside en ella sola; la
colectividad se sirve de l para hacer funcionar su propio poder. Puede decirse
que con esto posee una competencia, pero precisamente la palabra competencia
tiene por objeto indicar que el portador de la funcin ejerce un poder que no es el
suyo propio y que tampoco es como se vio antes (n 380) un poder delegado.
Todo ello excluye la posibilidad de ver en el derecho de eleccin un derecho
subjetivo al mismo tiempo que una funcin pblica. Y no se diga que este
concepto dualista es el del derecho positivo francs. Bien es verdad que, desde
1791, la Constitucin estableci (ver pp. 1116 ss., supra) que el ciudadano elector
o ciudadano activo posee, a la vez un derecho y una funcin. El mismo Duguit
insiste, con mucha razn, en el punto de que, bien sea en el sistema de 1791, bien
en el de las Constituciones posteriores y especialmente en la 1848, este derecho y
esta funcin "tienen diferente contenido" (L'Etat. vol. H, p. 119): uno se refiere a la
civitas, y en ella tiene cada francs un derecho propiamente dicho; el otro, la
funcin, consiste en participar en la actividad electoral. El derecho de eleccin
presupone evidentemente

Para que pueda verse el carcter subjetivo del poder del elector hay que colocarse en otro punto de vista
(ver p. 1140, infra).

1131

el derecho de ciudadano, por lo que el ciudadano activo tiene juntamente un

derecho y una funcin; pero el derecho de eleccin no se confunde con el derecho
de ciudadano, ya que no basta ser titular de la civitas para llegar a ser elector. As
pues, lejos de tratar al derecho de eleccin como una funcin y un derecho
reunidos, la tradicin francesa nacida despus de 1789 separa, por el contrario,
estos dos elementos: distingue, por una parte, el derecho cvico comn a todos los
franceses e independiente de la cualidad de elector, y por otra parte, el derecho de
eleccin, que, una vez diferenciado del derecho de ciudadano, se presenta
puramente como una funcin.5
424. Significa esto que en el elector no debe verse sino a un funcionario
desprovisto de todo derecho subjetivo? Semejante conclusin estara en
manifiesta oposicin con el sistema positivo de la legislacin francesa. En efecto,
no se puede negar que el francs que cumple con las condiciones requeridas para
el derecho de eleccin, jurdicamente puede aspirar al ejercicio de su poder de
votar. Esta pretensin est sancionada por una accin: de ah que presente los
caracteres especficos de un derecho personal. Ahora bien, cules son, en
realidad, la naturaleza y el objeto de este derecho? En qu medida, o, mejor an,
en qu momento el francs investido del derecho de eleccin aparece como titular
de un derecho? Duguit, queriendo compartir las dos ideas que se hallan aqu en
presencia, responde que el derecho de eleccin es al mismo tiempo derecho y
funcin. Segn su frmula, el ciudadano, al votar, ejercera, pues, en el mismo
instante, un derecho individual y una competencia estatal. Pero esta frmula
contiene una evidente contradiccin, por excluirse recprocamente los trminos
funcin y derecho. En tanto que el ciudadano elector acta como funcionario,
realiza un acto estatal; es el Estado el que acta por l; su personalidad, as como
la del individuo rgano, se absorbe en la del Estado; no es posible, pues,
considerando al elector bajo este aspecto, decir que ejerce un derecho propio de
su persona (cf. n. 6, p. 1081, supra). El voto slo aparece aqu como el ejercicio de
una competencia y el cumplimiento de una funcin. Pero, por otra parte, es
esencial

Por lo dems, la distincin revolucionaria entre el derecho de ciudadano y la funcin electoral no se refiere
a la cuestin de saber si el ciudadano investido por la ley positiva del derecho electoral tiene, a consecuencia
y en virtud de esta ley, un derecho subjetivo de sufragio. Significa simplemente que el derecho de ciudadano
proveniente de la cualidad de francs no entraa por s solo ni comprende en s el poder electoral, y que
ste slo pertenece a aquellos ciudadanos a quienes la legislacin positiva lo confiere especialmente a ttulo
de funcin nacional. En otros trminos, el ciudadano, como tal, carece del derecho primitivo de eleccin,
con anterioridad a la ley del Estado. Ahora bien, la cuestin antes debatida es muy diferente, y se presenta
con posterioridad a la ley electoral. Para resolver esta cuestin, pues, no puede deducirse nada del hecho de
que la Constitucin de 1791 y la tradicin francesa admitieran en la persona del (lector la doble existencia de
un derecho y una funcin.

1132

observar que esta absorcin slo empieza a producirse en el instante del voto; as
como el individuo rgano no confunde su personalidad con la del Estado, sino en
la medida y en el tiempo en que realiza funcin de rgano estatal, as tambin el
ciudadano elector conserva su carcter de persona distinta con respecto al Estado
mientras no ejerce efectivamente su actividad electoral; hasta entonces, es
susceptible de considerarse como un sujeto de derechos, y por consiguiente, en
este momento especial, es decir, antes del voto y de su terminacin, es donde hay
que situarse para poder hablar de un derecho electoral del ciudadano. Se ve as la
diferencia que se establece entre esta ltima manera de ver y la doctrina de
Duguit. Segn este autor, el elector, titular de un poder de doble aspecto, acta al
votar en una doble condicin: hace, a la vez, acto de sujeto jurdico, que ejerce su
derecho individual, y de funcionario, que ejerce una competencia nacional. Por el
contrario, en la teora que acaba de proponerse y que parte del reconocimiento de
que ambas cualidades son incompatibles y en ningn momento pueden coexistir
en un mismo titular, se llega a descomponer el derecho de eleccin distinguiendo
en la situacin del elector dos fases sucesivas. Mientras slo se trata para el
elector de hacerse admitir al voto haciendo reconocer su aptitud legal para votar,
este elector aparece como invocando un derecho que recibe de la ley y como
reivindicando el ejercicio de una facultad personal legal. En esta primera fase, el
elector no es todava rgano o funcionario, ya que no se halla an en el ejercicio
de su funcin; nada se opone, pues, a que se le considere como alegando un
derecho subjetivo.6 Pero una vez que ha tenido lugar el voto, el elector debe
considerarse como habiendo cumplido una funcin, pues por efecto del estatuto
orgnico en vigor, la voluntad emitida por los electores vale como voluntad estatal;
segn ese estatuto, el Estado recoge esta voluntad por su cuenta y la hace suya;
en razn de los efectos que produce y de la potestad que constitucionalmente
entraa, la actividad electoral adquiere de inmediato los caracteres de una
actividad estatal, y por consiguiente, el elector que se haba presentado al voto en
virtud de un derecho personal, aparece ahora como habiendo realizado acto de
funcionario: en el instante mismo de la votacin, su derecho se ha transformado
en funcin.
As pues, no es posible admitir con Duguit que el derecho de eleccin sea
simultneamente un derecho y una funcin. Pero, en sentido inverso, tampoco
cabe adherirse a las conclusiones de la numerosa escuela que en el carcter de
funcin pblica conferido al derecho electoral ve un

No se objete como hace Laband que el derecho a una funcin, o sea a un poder que no es un derecho,
no puede ser un derecho subjetivo: ms adelante (pp. 1136 ss.) se responder a esta objecin.

1133

argumento para sostener que el elector no tiene ningn derecho subjetivo.

Indudablemente, el rgano o el funcionario carece de subjetividad propia en
relacin con el Estado, con el cual se confunde. Pero el error de esta escuela es
olvidar que antes que el rgano existe el individuo. Lo que el Estado toma por
rganos, son individuos, cuyas voluntades erigen su estatuto en Voluntades
estatales. En el momento en que se ejerce la actividad orgnica, desaparece el
individuo y slo queda un acto de rgano. Pero antes de este acto, el individuo,
que no se comportaba como un rgano y que slo era an un individuo, ya haba
recibido de la Constitucin o de los sucedneos de sta el poder de ejercer en un
momento dado una actividad destinada a valer como actividad estatal; posea ya,
en este sentido, el poder de ser rgano del Estado. En esta primera fase, y
cualquiera que s e a el punto de vista desde donde se le examine, este poder slo
puede constituir un poder individual: es una facultad subjetiva asegurada por la ley
del Estado a ciertos individuos. As se explica que el derecho de eleccin pueda
constituir, alternativamente, un derecho de la persona y una funcin del Estado. El
individuo no llega a ser funcionario y el derecho no se convierte en funcin sino a
partir del momento en que se ejerce la actividad electoral.
425. Todas estas ideas se aproximan notablemente a las que desarroll
Jellinek en el transcurso de su clebre teora sobre la cuestin de la naturaleza
subjetiva del derecho del elector: se apartan, sin embargo, en un punto esencial,
como vamos a ver.
Segn Jellinek, el individuo que ejerce una funcin estatal no tiene, en su
condicin de rgano de Estado, un derecho subjetivo, sino solamente una
competencia, la cual es siempre de derecho objetivo (System der subjektiven
ffentl. Rechte, 2* ed., pp. 136 ss., 223 55.; ver especialmente pp. 138 y 2 2 7 ) .
As es como un monarca, un presidente electo, los propios miembros de una
democracia directa, desempean sus funciones pblicas como agentes de
ejercicio de poderes cuyo titular es nicamente el Estado. No podran, pues,
ejercer estos poderes como derechos subjetivos. Pero, establecido este punto,
Jellinek reconoce por otra parte que las leyes orgnicas que sealan y habilitan a
ciertas personas para desempear el papel de lganos, originan a favor de ellas
un derecho a reivindicar y a hacer reconocer su condicin y su capacidad de
rganos del Estado. Bien es verdad que este derecho no se extiende hasta
aquellos actos comprendidos en la I uncin de rganos, pues las leyes que
reglamentan la funcin determinndolos poderes o los actos que entraa, no
fundan en ello sino puro derecho objetivo. No existe aqu, pues, un derecho de
competencia, por no poder sta, en ningn caso, ser objeto de un derecho
subjetivo. Pero, al menos, el individuo que deriva del orden jurdico en vigor la
vocacin para

1134

ocupar la situacin de un rgano, tiene derecho a esta situacin; al establecer su

vocacin individual, puede hacerse reconocer como rgano. Una vez establecido
este derecho subjetivo, el derecho objetivo se aplicar a su vez en el sentido de
que el individuo reconocido como rgano podr cumplirlos actos que
objetivamente entraa la funcin. El reconocimiento de la cualidad de rgano, en
efecto, tiene por consecuencia jurdica la admisin a los actos de la funcin.
Puede decirse, pues, en cierto sentido, que la persona que aspira a la cualidad de
rgano reivindica al mismo tiempo el ejercicio de la actividad estatal. Sin embargo,
segn Jellinek, importa darse cuenta de que el ejercicio de la funcin no constituye
sino una continuacin motivada por el derecho objetivo del reconocimiento
delderecho subjetivo a la condicin de rgano; por lo dems, este ejercicio no se
halla comprendido en el derecho subjetivo de la persona rgano y no forma el
contenido de la misma. La persona rgano, estrictamente, slo tiene un derecho a
la posicin de rgano, y no un derecho a la funcin misma o a los actos y poderes
que sta contiene (ver sobre estos diversos puntos Jellinek, loe. cit.,
especialmente pp. 143, 146-147, y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 54 ss.,
249 ss.; en el mismo sentido, G. Meyer, op.cit., 7 ed., pp. 269-270).
Se ve as el alcance preciso de la distincin esencial que Jellinek establece
en esta materia entre el derecho individual y la funcin, o tambin entre la cualidad
abstracta de rgano y los actos concretos que forman parte de la actividad
funcional. El poder de realizar stos tiene por exclusivo sujeto al Estado;
nicamente la cualidad de rgano puede ser objeto del derecho subjetivo que
pertenece al individuo constituido en rgano. Esta distincin capital, una vez
expuesta en lo que se refiere al rgano en general, la aplica Jellinek a la cuestin
del derecho de eleccin (System, 2a ed., pp. 138, 159 ss.; L'tat moderne, ed.
francesa, vol. n, pp. 54 ss., 250, 251). Jellinek distingue en el derecho de eleccin
dos elementos, el derecho y la funcin, pero no en el sentido de que el ciudadano
elector, como individuo, posea a la vez un derecho y una funcin, o ms
exactamente, que sea el titular subjetivo de esta ltima. Muy al contrario, Jellinek
separa, de un modo completo, el derecho y la funcin. El elector, dice, en virtud de
la ley electoral, tiene un derecho individual propiamente dicho, el derecho a que se
le reconozca como elector, como teniendo personalmente el status de ciudadano
activo; el reconocimiento de este derecho entraa para l la admisin al voto. Pero
el voto mismo, el acto que consiste en emitir un sufragio, ya no es para el
ciudadano el ejercicio de un derecho subjetivo. El voto es, en efecto, una actividad
o funcin estatal cuyo sujeto jurdico es y no puede ser sino el Estado mismo. Al
votar, el ciudadano no aplica su propio poder, sino la potestad estatal. Opera como

1135

rgano o funcionario del Estado, no como individualidad distinta. As pues,

concluye Jellinek, el contenido preciso del derecho subjetivo de eleccin no es de
ningn modo el poder de votar, sino solamente la facultad para el ciudadano de
afirmar su cualidad individual de elector, de hacerla reconocer por todos, incluso el
Estado, y por lo tanto de hacerse admitir a la votacin; prcticamente, el derecho
personal del elector se reduce, pues, a la facultad de exigir su inscripcin en las
listas electorales, facultad que, en efecto, est garantizada por una accin judicial
(System, 2 ed., pp. 160-161).
426. En suma, Jellinek reconoce la existencia en el elector de cierto
derecho individual: comprueba que el derecho de eleccin constituye
alternativamente una facultad subjetiva y una competencia funcional, que por lo
dems no son concurrentes, sino que se ejercen sucesiva y separadamente. Esta
es la parte sana de su teora, pues, por un lado, no puede menos de reconocerse
que la habilitacin para el voto que concede al ciudadano la ley positiva origina a
su favor una pretensin legal, que tiene la naturaleza de un derecho; y por otro
lado, es evidente tambin que el derecho y la funcin no pueden coexistir en el
mismo instante. Pero, en cuanto a lo dems, Jellinek limita el alcance de este
derecho subjetivo por medio de una distincin entre la condicin de rgano o de
funcionario y los actos realizados con esa condicin; el elector tiene un derecho a
la cualidad de votante, pero no tiene derecho al voto. As, la teora de Jellinek se
aleja de la que antes se expuso (p. 1132) y suscita objeciones que la hacen
inaceptable.
Estas objeciones fueron especialmente formuladas por Laband (op. cit., ed.
francesa, vol. i, p. 495 n.), cuya argumentacin en esta materia adquiri igual
notoriedad que la teora de Jellinek. Se resumen en la observacin de que, si el
voto mismo no es el ejercicio de un derecho subjetivo, la pretensin a la cualidad
de votante tampoco puede constituir para el elector semejante derecho. Esto es
evidente. Para que el elector pueda considerarse como titular de un derecho
verdadero no basta con demostrar que tiene el poder de reivindicar y exigir su
admisin a la funcin de votar, sino que es necesario, adems, que esta misma
funcin le pertenezca y se ejerza por l a ttulo de derecho personal. Ahora bien,
Laband alega precisamente que, por confesin del propio Jellinek (System, 2 ed.,
p. 160). eI poder de votar no es para el votante sino un reflejo del derecho objetivo
y la aplicacin de una potestad cuyo sujeto es nicamente el Estado. En estas
condiciones, la pretensin del elector de hacer reconocer su cualidad de votante,
como no es ms que la reivindicacin de un "derecho negativo", no puede tener
por s misma el valor de un derecho. En vano se esfuerza Jellinek por establecer u
n a diferencia entre la posicin o el status

1136

de rgano, que segn l constituye el contenido del derecho subjetivo, y la

actividad que se ejerce en v i r t u d de dicho status, la que no puede l mismo lo
reconoce ser objeto de un derecho individual. Esta distincin peca de excesiva
sutileza; pues, en realidad, la Constitucin slo confiere la condicin de rgano a
un individuo con objeto de habilitarlo para cumplir ciertos actos concretos. Y
adems, la distincin es inexacta en s, pues no es posible diferenciar, en
principio, el status de rgano y los poderes que entraa dicho status; el caso del
derecho de eleccin proporciona precisamente la prueba de ello, como lo observa
Michoud (op. cit., vol. i, p. 149): el elector, en efecto, slo recibe la condicin de
rgano o de funcionario con vistas a una actividad nica, el voto; es, pues,
imposible separar aqu la cualidad abstracta de rgano del poder concreto de
votar, por confundirse ambas capacidades y no formar sino una sola. Todo esto
justifica los ataques de Laband, que saca la conclusin de que la aptitud para
votar y la facultad para el elector de exigir su admisin al voto no pueden
caracterizarse como un derecho subjetivo desde el momento en que el poder de
realizar el acto consistente en votar se halla por su parte totalmente desprovisto de
este carcter. Y de un modo general, la vocacin para la situacin de rgano no
puede constituir un derecho para el individuo a que se refiere, puesto que la
actividad ejercida por l en virtud de esta situacin no es, por su parte, la
aplicacin de un derecho personal.
427. Esta argumentacin de Laband, a pesar del intento de rplica de
Jellinek (Allg. Staatslehre, 3 ed., p. 422 n.), ha parecido decisiva a los autores
franceses (Duguit, L'tat, vol. II , pp. 116-117 y Traite, vol. I, p. 320; Michoud, op.
cit., vol. i, p. 449). Es evidente, en efecto, que la doctrina de Jellinek resulta viciada
por las contradicciones que contiene, pues decir que el elector tiene un derecho a
la condicin de votante y negarle, sin embargo, el derecho a votar, son
proposiciones inconciliables. Pero, en vez de deducir de esto que Jellinek se
equivoc al reconocer al elector un derecho subjetivo, se puede formular la
pregunta de si no habra que invertir esta conclusin y si la verdad no ser ms
bien que el derecho del elector se refiere, no slo a la condicin de votante, sino
tambin al acto mismo del voto. En efecto, no faltan slidas razones para
inclinarse hacia este segundo modo de ver ms bien que hacia aquel del que
Laband se ha convertido en defensor. Es indudable que de la facultad electoral
concedida por la ley al ciudadano se deriva para ste cierto derecho individual.
Jellinek marchaba por buen camino al establecer este primer punto. Su error fu
detenerse en su marcha, y esto es lo que pudo legitimar la crtica de Laband.
Desde el momento en que el derecho electoral y el poder de votar son cosas
inseparables, haba que llegar a decir que el elector, en definitiva, tiene un
derecho directo al voto mismo, y, por lo tanto, quedaba

1137

descartada la objecin especial que Laband dedujo de las contradicciones

inherentes a la doctrina de Jellinek.
Estas contradicciones provienen del hecho de que Jellinek, y con l todos
los autores que le niegan al individuo rgano un derecho sobre los actos de su
funcin, se dejaron i n f l u i r de manera excesiva por la idea, justa en s, de que la
competencia no es ni puede ser un derecho subjetivo. Indudablemente, el rgano
carece de personalidad propia con respecto al Estado, as como tampoco la
potestad de Estado puede ejercerse por l como derecho propio. Pero toda la
cuestin consiste en saber como ya se indic anteriormente (pp. 1131 ss.)
cul es, en caso de ejercicio de la actividad estatal, el momento preciso en que la
potestad del Estado empieza a manifestarse y en que el individuo que acta por el
Estado empieza a adquirir el carcter de rgano.
Por lo que concierne particularmente al derecho de eleccin, querer
impugnar el carcter individual del acto mediante el cual emite su voto el
ciudadano elector sera ir contra la evidencia de los hechos. En realidad, es un
individuo que viene a votar, e incluso hay que repetirlo con insistencia (ver pp.
1132 s., supra) es a individuos a quienes la Constitucin del Estado recurre para
ejercer esta actividad electoral, a individuos es a quienes confiere la aptitud al
voto. Y no slo la Constitucin les Confiere un derecho ideal de ciudadana activa,
permitindoles afirmar de manera nominal su condicin de agentes electorales,
sino que les atribuye Como propio y directamente el poder jurdico de concurrir a
las operaciones electorales, haciendo acto positivo de votantes. A consecuencia
de esta habilitacin, el ciudadano posee, pues, no ya slo, como dice Jellinek, un
derecho subjetivo para que se reconozca su vocacin electoral, sino un derecho
propiamente dicho a comparecer como elector y a ejercer efectivamente la
actividad que consiste en votar.7 Por consiguiente, cuando el ciudadano as
habilitado por la ley del Estado se presenta y participa

Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 496-497) objeta que el elector no puede exigir de las personas
privadas de que depende, ni siquiera del Estado, el libre ejercicio de su facultad de voto. Por ello, el
domstico o el empleado no pueden exigir de su patrn una licencia para votar. Igualmente, el funcionario
retenido por un deber de su cargo, el acusado detenido en prisin preventiva, el militar convocado para un
perodo de servicio, no pueden exigir del Estado que les conceda la libertad de ir a votar. Todo esto, dice
Laband, demuestra claramente que el elector no tiene en realidad un derecho de votacin. Pero esta
objecin en modo alguno es concluyente. Al conferir a los ciudadanos el derecho electoral, el Estado,
naturalmente, no se promete a separar todos los obstculos fsicos o jurdicos que puedan impedir que
algunos de ellos ejerzan su derecho a votar. Nadie pens nunca en atribuir semejante significado a la
doctrina que afirma el derecho subjetivo del elector. Esta doctrina significa simplemente que el elector que
se presenta a votar ejerce as una capacidad personal que procede de la ley del Estado; pero de ningn
modo significa que el Estado tenga que proporcionar a cada elector la posibilidad efectiva de participar en la
votacin y los medios necesarios a dicho efecto.

1138

en el escrutinio, ejerce evidentemente un poder conferido a su persona, y en este

sentido, un derecho propio. Contrariamente a la afirmacin paradjica de Jellinek
(ver p. 1134, supra) el derecho individual de voto tiene realmente por contenido
una facultad activa de votar. Y por otra parte, no podra concebirse
razonablemente que ocurriese de otro modo, pues nicamente el acto del voto
tiene valor, y el reconocimiento de un derecho subjetivo a la condicin de elector
carecera de sentido si este derecho no entraara, para el sujeto del mismo,
precisamente el poder de votar.
En apoyo de estas observaciones, cabe argumentar a base de lo que el
mismo Jellinek, en el transcurso de sus estudios sobre el Estado federal, dijo
acerca de la condicin en que los miembros confederados de ese Estado pueden
aspirar a participar en el ejercicio de su potestad. Se ha observado con frecuencia
que la situacin de los Estados particulares en un Estado federal presenta, en lo
que se refiere a esta participacin, grandes analogas con la de los ciudadanos en
un Estado democrtico unitario. Ahora bien, Jellinek especifica que es en su
condicin misma de Estados en la que los Estados confederados se fundan para
participar en el ejercicio de la potestad federal (L'tat modeme, ed. francesa, vol.
n, pp. 546 y 556). Es verdad que aade que en el ejercicio de esta potestad no
actan como Estados y en virtud de un derecho subjetivo, sino como rganos del
Estado federal (loe. cit., y System der subjektiven ffentl. Rechte, 2 ed., pp. 300
ss.). Sin embargo, esta segunda proposicin no se concilia realmente con la
anterior, pues si la participacin en la potestad federal es un derecho para los
Estados confederados, como tales Estados, parece imposible sustraerse a la
conclusin de que el ejercicio de esta participacin constituye, a su vez, el
ejercicio de un derecho conferido por la Constitucin federal a su condicin misma
de Estados miembros. Y por ello Jellinek se ve obligado a reconocer, entre otras
cosas, que el nombramiento de la segunda Cmara federal, Senado en Estados
Unidos, Consejo de los Estados en Suiza, constituye para los Estados
confederados un derecho propiamente dicho (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II,
p. 556). Hay que aplicar las mismas ideas a los ciudadanos a quienes la ley del
Estado inviste del status de ciudadana activa. Evidentemente, en calidad de
miembros del Estado es como han sido investidos de poderes pblicos tales como
el derecho de eleccin. Pero, as como los Estados miembros de un Estado
federal son llamados como personas estatales a tomar parle en la potestad federal
y ejercen, por consiguiente, esta participacin a ttulo de derecho subjetivo, as
tambin los ciudadanos revestidos del derecho de sufragio son llamados al mismo
como sujetos jurdicos que poseen una personalidad distinta respecto del Estado
del que son miembros (cf. n. 15, p. 1144, infra); y por consiguiente, en esta calidad
subjetiva

1139

es como participan en el nombramiento de los diputados, o por lo menos en las

operaciones electorales de las que surgir dicho nombramiento. En esto ejercen,
pues, un derecho legal individual.
428. Generalizando estas observaciones, hay que reconocer que el
individuo rgano tiene un derecho personal,8 que no se reduce a la cualidad de
rgano, sino que se extiende hasta los actos de la funcin. Pero no ya esta
conclusin contra todo lo que se dijo antes sobre la naturaleza y la condicin
jurdica del rgano de Estado? La teora del rgano decase entonces (pp. 1008
ss.) se basa esencialmente en la observacin de que la potestad estatal reside
exclusivamente en el Estado y no puede tener a individuos por sujetos; por ello,
esta teora se abstrae por completo de la personalidad de los individuos
poseedores de las funciones de potestad pblica y slo ve en ellos a rganos de la
persona Estado; de igual modo, e niega a tratar su competencia como una
capacidad inherente a su persona, y no ve en ella sino una esfera de atribuciones,
un crculo de actividad, la esfera en la que ciertas personas han de funcionar como
rganos estatales, es decir, como instrumentos de la potestad de Estado. Despus
de esto cmo podr pretenderse que el individuo rgano aporte un derecho
subjetivo al ejercicio de la actividad estatal?

Cf. en este sentido Michoud, " L a personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doi nine frangaise
contemporaine", Festschrift Otto Gierke, 1911, pp. 518-519: "Los miembros di una colectividad tienen, con
respecto a la persona moral que encarna dicha colectividad, derechos y obligaciones, lo mismo que si fueran
terceros..." Por lo tanto, segn dicho autor, los nacionales del Estado, lo mismo que los terceros, pueden
tener, respecto a l, derechos subjetivos. " Lo mismo ocurre con los derechos y obligaciones del Estado en
relacin con las personas fsicas que funcionan en calidad de rganos con respecto a l. Nada se opone a
que existan derechos y obligaciones recprocos entre el Estado y dichas personas." Segn esto, los
ciudadanos que han de desempear el papel de rganos tienen a dicho efecto, en sus relaciones con eI
Estado, un derecho subjetivo. Michoud aade nicamente que, junto a las personas fsicas que encarnan el
rgano y que quedan sujetas a cambios, existe tambin, en el rgano, "una Institucin abstracta y
permanente, que sobrevive a esas personas", institucin a la que da el nombre de "rgano abstracto". De
este rgano abstracto es cierto decir que "no puede considerarse como una persona jurdica frente al
Estado" y que "carece de derecho subjetivo a su competencia". A este rgano abstracto es al que se aplica
tambin una observacin que se expuso antes (p. 1010), a saber, que los conflictos de competencia que
puedan suscitarse entre dos autoridades estatales no constituyen conflictos entre personas distintas que
alegan sus derechos subjetlvos, sino que simplemente ocasionan una regulacin de competencias entre
rganos diversos de una sola y misma persona, que es el Estado. Al expresar todas estas proposiciones.
Michoud modifica y rectifica la opinin que haba sostenido anteriormente (ver p. 1126, supra) en esta
materia, consistente en negarle de un modo absoluto al individuo rgano todo derecho subjetivo (Thiorie de
la personnalit morale, vol. i, pp. 147 ss.). Ver tambin Hauriou, Principes de droit public 2 e d . , pp. 169
ss., 652-653, el cual, mediante razonamientos diferentes, se ve llevado a admitir q u e , respecto a la funcin
de elector y, en general, respecto a las funciones estatales, los individuos adquieren derechos reales, y
estos derechos reales constituyen su estatuto indiviilual, estatuto de (doctor, estatuto de funcionario,
estatuto de rgano".

1140

La respuesta a esta objecin debe buscarse en el orden de ideas al que ya antes

se hizo alusin en estas ltimas pginas y que consiste en considerar, en la
formacin de la voluntad estatal, dos elementos bien distintos: la actividad
personal del individuo destinado a servir de rgano y la conmutacin de esta
actividad individual en actividad del Estado mismo. La doctrina corriente
desconoce esta necesaria distincin. Se atiene a la idea de que los individuos que
concurren a la formacin de la voluntad estatal intervienen por el Estado en
calidad de rganos y por consiguiente razona como si dichos individuos no
tuvieran ningn cometido personal que desempear en el nacimiento de esta
voluntad. Es ste un anlisis incompleto que slo considera uno de los aspectos
de la situacin que resulta de la organizacin estatal y que deja en la penumbra
toda una importante parte de la realidad. La voluntad enunciada por cuenta del
Estado por los hombres que le sirven de rganos en realidad empieza
apareciendo como una voluntad de individuos. Antes de tratarla como voluntad
estatal, no puede negarse que sea, ante todo y en s misma, una voluntad
humana. As se desprende de la misma definicin que, desde el principio, se ha
dado del rgano (ver pp. 989 y 1007, supra). El rgano, se dijo entonces, es el
individuo cuya voluntad, mediante el estatuto del grupo, vale como voluntad de
ste. Los primeros constituyentes franceses decan igualmente: El rgano, o, en la
terminologa de la poca, el representante, quiere por la nacin. Estas definiciones
sealan claramente que el individuo rgano tiene la facultad de querer por s
mismo por cuenta de la nacin y de emitir su propia voluntad sobre los asuntos del
Estado. Precisamente en esto consisten su cometido y su derecho subjetivos. Sin
duda, las voluntades emitidas por l, a condicin de referirse a los asuntos de su
competencia y de haber sido enunciadas dentro de ciertas formas, adquieren el
valor jurdico de voluntades estatales en virtud de la Constitucin del Estado. No
obstante, antes de referirlas al Estado hay que empezar por reconocer que
emanan de ciertas personas que individualmente tienen aptitud para formularlas.
En otros trminos, si se quiere tener en cuenta todos los elementos que se
encuentran en la base de la teora del rgano, es conveniente distinguir en la
formacin de la voluntad estatal dos momentos lgicamente distintos: la emisin
por el individuo rgano de su voluntad personal, y la apropiacin constitucional de
esta voluntad individual por el Estado. Por efecto de esta apropiacin, lo que al
principio slo era una simple voluntad de individuos se convierte en voluntad
estatal y adquiere, por este hecho, la fuerza especial que se desprende de la
potestad de Estado. Esta fuerza superior no era inherente, desde el principio, a la
decisin enunciada por el individuo rgano, ya que sta no es en s sino la
expresin

1141

de una voluntad particular. El individuo rgano puede proporcionar al Estado el

concurso de su voluntad, de su apreciacin, de su decisin personal, pero no es l
quien puede conferir a esta decisin el carcter y la virtud de un acto de potestad
pblica. La formacin de la voluntad estatal constituye, pues, dos operaciones
sucesivas: una decisin que es obra subjetiva de los individuos competentes, y, en
segundo lugar, la atribucin a este acto individual de la fuerza propia de la
voluntad del Estado, la transformacin, por consiguiente, del acto de voluntad
individual en un acto de potestad estatal; y esto ya no es un efecto de la voluntad
subjetiva del individuo rgano, sino la obra del estatuto orgnico del Estado, una
consecuencia de la potestad contenida en el Estado. En este ltimo aspecto,
resulta ciertamente exacto decir que la competencia que corresponde al individuo
rgano no constituye una capacidad asignada a su persona (ver |). 1009, supra).
Ciertamente, ningn miembro de la nacin puede llevar en s, ni a ttulo originario
ni a ttulo derivado, el poder de realizar un acto de potestad estatal. Pero, por lo
menos, el Estado, para quien no es posible ejercer ninguna de sus funciones sin el
concurso de actividades humanas, puede recurrir, a este efecto, a sus miembros
individuales, puede atribuir a algunos de ellos un poder individual de querer por su
cuenta; aqu es donde reaparece el derecho subjetivo del individuo rgano,
derecho que seguramente no se extiende hasta la potestad pblica misma, pero
que tampoco se restringe a la cualidad abstracta de rgano. Es el derecho de
hacer aquellos mismos actos que se refieren a los asuntos del Estado, debiendo la
Constitucin atribuir despus a estos actos individuales el valor de actos estatales.
No se objete a este anlisis del papel del rgano que la Constitucin,
previamente, atribuy semejante valor a la actividad de las personas a quienes
ella llama a querer por el Estado, y que, por lo tanto, la doctrina que acaba de
exponerse se reduce, en definitiva, a reconocerles la potestad pblica misma
como un derecho subjetivo. Esta objecin carece de fundamento. Bien es verdad
que, por su Constitucin, el Estado se apropia previamente las decisiones futuras
de sus rganos, como ya se observ antes (p. 1007). Pero hay que "observar
tambin que la disposicin estatutaria que instituye un rgano comprende
lgicamente dos prescripciones que, aunque ligadas una a otra, sin embargo
deben distinguirse cuidadosamente. Por una parte, la Constitucin declara que las
voluntades emitidas por cuenta del Estado, dentro de ciertas condiciones de
forma, sobre ciertos objetos, por ciertos "rganos", han de valer como voluntad del
Estado mismo; organiza as al Estado de manera tal que le proporciona
jurdicamente una voluntad de la que naturalmente carece. Pero, por otro lado,
para asegurarle esta voluntad, la Constitucin se ve obligada a recurrir

1142

a individuos, confirindoles una aptitud personal para determinar bajo su propia

apreciacin el contenido de la decisin que ha de formar posteriormente la
expresin de la voluntad estatal. No slo dichos individuos tienen as un papel
personal que desempear, sino que tambin tienen en el ejercicio de dicho papel
un poder personal que reciben de la Constitucin. En suma, el individuo rgano
acta, pues, con una doble condicin: Como individuo tiene el poder de emitir,
sobre los asuntos del Estado, su propia voluntad, que se halla destinada a
constituir el contenido de las decisiones estatales; a este respecto tiene el derecho
subjetivo de cooperar a la formacin de la voluntad pblica dentro del Estado.
Adems, como rgano tiene el poder de hablar en nombre del Estado, en el
sentido de que las decisiones que enuncia, segn la Constitucin, valen
directamente como decisiones del Estado y toman de la potestad estatal su fuerza
especial. Y ahora ya no puede tratarse de un derecho subjetivo del individuo, sino
nicamente de una competencia del rgano y de un poder anejo a la funcin.9
Las observaciones que acabamos de formular permiten completar y
precisar definitivamente la teora del rgano anteriormente expuesta (nms. 373
ss.). Cuando se dice, en una frmula algo elptica, que es rgano o
representante (Constitucin de 1791) el que quiere por el Estado, no hay que
entender esta definicin en el sentido de que el individuo instituido como rgano
pueda concentrar en s, como un derecho personal, la potestad del Estado. Antes
al contrario, cuando se declara que el rgano carece de personalidad propia y
constituye un todo con el Estado, esto no puede significar tampoco que se deba
hacer completa abstraccin del individuo que desempea el papel de rgano.10
Por delicada que pueda parecer esa distincin, en esta materia hay que separar lo
que

La distincin anteriormente establecida ofrece cierta analoga con la propuesta por Laband (ver n 131,
supra), en materia de elaboracin de las leyes, entre la fijacin del contenido de la ley y la emisin del
mandamiento que confiere a dicho contenido su valor imperativo y que, segn dicho autor (op. cit., ed.
francesa, vol. n, p. 267), es el nico que constituye un acto de potestad legislativa. El papel de los agentes
llamados a querer por el Estado es proporcionar el contenido de los actos de voluntad estatal; es, por lo
tanto, un papel subjetivo. Pero el agente, por s solo, no puede conferir a dichos actos su valor imperativo;
es la Constitucin la que confiere al acto la fuerza superior en virtud de la cual habr de imponerse en
adelante con los caracteres provenientes de la potestad propia del Estado. Esto ya no es una consecuencia
de la voluntad subjetiva del agente, sino una consecuencia del orden estatutario establecido en el Estado.
10
Este punto queda claramente sealado por Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II. p. 251), quien hace
observar que " l a situacin de rgano es soportada siempre por un individuo (Organtriiger)", el cual, aade,
jams se absorbe completamente en el rgano, ni siquiera desde el punto de vista jurdico. Por ello, dice
Jellinek, "el Estado y el Organtriigrr son dos personalidades distintas, entre las cuales son posibles y
necesarias relaciones jurdicas vanadas".

1143

Constituye el hecho personal o el derecho subjetivo del individuo y lo que, por el

contrario, depende de la competencia del rgano. El individuo que, fundndose en
la Constitucin, pretende realizar determinados actos por cuenta del Estado,
invoca as s u poder personal, s u derecho subjetivo, del mismo modo que la
actividad que se prepara a ejercer presenta u n carcter individual. Pero a medida
que esta actividad se desarrolla, y en cuanto se trata de los efectos que va a
producir,11 las cosas cambian de aspecto. Consderada posteriormente y en
cuanto a sus efectos, aparece dicha actividad como emanando, no ya de tal o cual
individuo, sino del Estado mismo. El autor del acto no lo cumpli como persona
distinta sino como rgano.12 El poder que con anterioridad al acto invocaba como
un derecho subjetivo ya no puede considerarse sino como una funcin. En una
palabra, una vez realizado el acto, la personalidad del individuo rgano
desaparece y se muestra plenamente la del Estado.
Todo esto queda sealado de una manera particularmente clara en caso de
elecciones. Los electores se presentan a la votacin como ciudadanos nos vienen
a ejercer cada u n o un derecho subjetivo. Despus de la votacin, sin embargo, el
cuerpo electo de los diputados no es una asamblea de delegados de los electores,
sino u n rgano del Estado; lo que implica que, al votar, el cuerpo electoral, por s u
parte, ha hecho obra de rgano estatal. En ltimo anlisis, resulta de ello que, por
mediacin de los colegios electorales, es el Estado mismo el que ejerci su
actividad y su potestad en lo que concierne al nombramiento del cuerpo de
diputados.
Hay que admitir, pues, que el derecho de eleccin es sucesivamente un
derecho individual y u n a funcin estatal. Un derecho, en cuanto se trata

11

Hasta puede pensarse que la voluntad expresada por los individuos rganos slo adquiere plenamente el
carcter de voluntad estatal a partir del momento en que su decisin ha llegado a ser jurdicamente perfecta
y definitiva. Cuando la Constitucin de 1791 confera al rey el poder de oponer su veto suspensivo a las leyes
adoptadas por el cuerpo legislativo, no es fcil concebir que, con esto, le haya otorgado la potestad
exorbitante de oponerse a la voluntad de la nacin misma. El veto real slo iba dirigido contra la voluntad de
los diputados o de la mayora de ellos; la voluntad legislativa de estos diputados slo haba de valer
jurdicamente voluntad orgnica del Estado y la nacin en el instante en que las facultades de resistencia del
monarca estuviesen agotadas y en que todos los obstculos que pudiesen oponerse a la entrada en
ejecucin de la ley estuviesen definitivamente retirados.
12
Ver en el mismo sentido el anlisis que da Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 381-382) referente a la
participacin de los Estados alemanes en las decisiones que dependan de La compencia del Bundesrat: "Los
derechos pertenecientes al Estado particular llegan hasta la Votacin en el Bundesrat inclusive; hasta este
momento la individualidad del Estado particular Conserva su importancia . Desde queel Bundesrat toma una
decisin, se convierte inmediatamente en rgano de voluntad del Imperio y ejerce e l poder soberano y
superior a los Estados del Imperio."

1144

para el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar en ella;13 una

funcin, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una
vez realizado; pues dicho acto, individual en s, lo recoge por su cuenta el Estado
y a l se lo atribuye la Constitucin;14 por ello, produce los efectos y tiene la
potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos.15
13

Puede decirse incluso que el derecho subjetivo de los electores llega hasta la designacin de las personas
que habrn de ser miembros del cuerpo de diputados, pues tal es el objeto preciso de la votacin; esta
ltima es un acto mediante el cual el cuerpo electoral escoge y nombra a sus elegidos. Los electores, en este
sentido, tienen un derecho subjetivo de nombramiento. En cuanto al efecto de este nombramiento, es decir,
en cuanto al poder que habrn de ejercer los diputados, una vez elegidos, procede, no ya de los electores,
sino del Estado y de la Constitucin. Todo esto ya se observ anteriormente (nms. 347, 369, 382) y se
dedujo por otros argumentos. Cualquiera que sea el punto de vista desde el que se considere la cuestin del
derecho electoral, siempre se llega a reconocer que en esta materia hay que distinguir entre la eleccin
propiamente dicha, que slo es una designacin de personas y que es obra subjetiva de los electores, y la
concesin a los diputados del ejercicio del poder estatal; esta ltima es obra de la ley del Estado.
14
Por las observaciones anteriormente recogidas se deduce el sentido preciso en el cual, en suma, hay que
entender la proposicin doctrinal anteriormente enunciada (n 379) y segn la cual el rgano, como tal, no
tiene personalidad distinta de la del Estado. Evidentemente, esta proposicin no puede tener por objeto
negarle todo carcter personal a la actividad del individuo que interviene como rgano. Incluso colocndose
en el punto de vista de que el rgano no tiene ms misin que la de indagar y declarar una voluntad
contenida en la colectividad, se est obligado a reconocer que el individuo rgano, en esta bsqueda o
declaracin, desempea un papel de apreciacin que implica por su parte una actividad personal. Pero la
doctrina que le niega personalidad jurdica al rgano de Estado quiere significar as, ante todo, que, por su
estatuto orgnico, el Estado se apropi previamente la actividad de los individuos que convirti en sus
rganos. Una vez realizado, el acto del individuo rgano, por lo tanto, vale constitucionalmente no como
obra de la persona que lo ha realizado, sino nicamente como obra del Estado. En este sentido, pues, y a
partir de la conclusin del acto, la personalidad del agente se esfuma y, desde el punto de vista jurdico, slo
queda en escena la personalidad del Estado por cuenta del cual obr el agente.
15
La teora anteriormente expuesta se funda en una distincin entre el carcter en el que los electores son
llamados a votar y la cualidad en que deben ser considerados por haber ejercido su actividad electoral, en
cuanto se trata de caracterizar a sta segn sus efectos jurdicos. En virtud de una Cualidad individual y
subjetiva, son llamados por la Constitucin al derecho de votar; tratndolos como rganos, la Constitucin
reconoce a la asamblea de los elegidos designados por ellos el carcter y la potestad de una autoridad
estatal. Igualmente, en el Estado federal, los Estados confederados, asociados por el estatuto federal al
ejercicio de la potestad central, son llamados como Estados y funcionan como rganos. Son Estados desde el
punto de vista de la naturaleza de su vocacin; son rganos desde el punto de vista de los efectos de su
participacin. Contra esta distincin se ha elevado, sin embargo, una objecin. Incluso cuando slo se
considera el punto de vista de la vocacin, es necesario observar, se ha dicho, lo mismo para los ciudadanos
electores que para los Estados comprendidos en un Estado federal, que ante todo se les llama como
miembros y partes componentes del Estado, Ahora bien, en cuanto miembros de la persona estatal, forman
parte integrante de sta; no se les puede considerar, pues, como terceros con relacin a ella, ni como
sujetos jurdicos distintos (ver nms. 4 y 82. supra). En esto precisamente es en lo que aparecen como
simples rganos del Estado, desprovistos de personalidad independiente en el ejercicio de su funcin estatal
y, por consiguiente, incapacitados para ser considerados como ejerciendo dicha funcin a ttulo de derecho
subjetivo. Pero a esta objecin puede responderse que la vocacin electoral funda nicamente en la
cualidad de miembro (ver nms. 416 ss., supra). Lo prueba el hecho de que esta cualidad, indudablemente
necesaria, no es suficiente para asegurar al ciudadano del derecho electoral. El poder que la Constitucin
confiere al elector no se reconoce indistintamente a todos los miembros del Estado. Quienes son investidos
por la ley del Estado de la funcin electoral, deben esta investidura al hecho de que, adems de su cualidad
de miembros llenan ciertas condiciones especiales o poseen ciertas cualidades subjetivas; as, no puede
negarse la existencia de un aspecto subjetivo en el derecho electoral. Este aspecto subjetivo es ms

1145

NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INDIVIDUAL DE SUFRAGIO

429. Acaba de verse que el derecho de sufragio, para el ciudadano
habilitado para votar por la ley del Estado, es un derecho subjetivo y, en este
sentido, un derecho individual. Pero es tambin un derecho individual en el
sentido de que cada votante se halle investido del poder de (incurrir
personalmente al nombramiento efectivo de un diputado? O el derecho a elegir
reside en el conjunto del cuerpo electoral actuando por circunscripciones
parciales, limitndose el derecho subjetivo electoral a la facultad para el elector de
participar, emitiendo un sufragio, en las operaciones electorales de la seccin de
la cual es miembro? Se trata aqu como se anunci antes (pp. 1106 y 1 1 0 9 )
de saber cul es, segn su contenido, la naturaleza del derecho electoral. Se
trata de un derecho de elegir o simplemente de un derecho de voto? Si es un
derecho de elegir, puede decirse que cada elector es individualmente un rgano
del Estado, de modo que habra entonces tantos rganos electorales como
ciudadanos llamados a votar por la Constitucin. Si, por el contrario, la
Constitucin reserv el poder y la cualidad de rgano electoral al cuerpo entero de
ciudadanos, en este caso ya no constituye cada votante, por s slo un rgano,
sino que nicamente es miembro de un rgano colegiado por cuanto concurre a
constituir
el
rgano
encargado
de
elegir.

acentuado an en las otras personas que desempean el papel de rganos; en razn misma de que su
nmero, comparado al de los electores, es muy restringido, resulta evidente que su vocacin no procede de
su simple cualidad de miembros de la colectividad. Esta vocacin es para ellos una prerrogativa particular, al
menos en el sentido de que les corresponde por exclusin de los dems miembros del Estado, o sea de la
gran mayora. La potestad de prestar el concurso de su voluntad personal a la persona abstracta Estado les
es conferida a ttulo especial y porque nicamente ellos, entre los miembros de la nacin, renen las
condiciones personales exigidas a dicho efecto. Finalmente, en el Estado federal es cierto que a los estados
confederados se les llama al ejercicio de su potestad como miembros de este Estado; hay que aadir, s i n
embargo, q u e BU cualidad de miembros se mezcla con su condicin De estados y depende de ella, y en esta
ltima cualidad, francamente subjetiva, es en l a que adquieren sn vocacin para intervenir en la formacin
de la voluntad federal.

1146

430. La primera de estas dos opiniones se sostuvo especialmente objeto de

justificar la representacin proporcional o de fundar algo equivalente a sta.
Saripolos (op. cit.) fu su principal defensor. Indudablemente, dice este autor (vol.
II, p. 120), el poder electoral, en principio, como todo poder estatal, corresponde a
la nacin o al pueblo tomado en su unidad indivisible. Pero, en un Estado
democrtico, el ejercicio de dicho poder se halla individualizado por la Constitucin
en la persona de cada elector, y as es necesario que ocurra para que el rgimen
democrtico se halle verdaderamente realizado. Indudablemente tambin, y por la
misma fuerza de las cosas, es indispensable que los electores se renan y
constituyan corporativamente para ejercer su derecho de elegir, pues la voluntad
electoral de cada uno de ellos slo es jurdicamente eficaz en cuanto hace nmero
y concuerda con las voluntades individuales de otros electores; la actividad
electoral, por su misma naturaleza, est sometida a la necesidad de ejercerse
colectivamente. Pero si bien el derecho a elegir es forzosamente colectivo por lo
que se refiere a su ejercicio, no deja de constituir, considerado en s, un derecho
individual en el sentido de que se atribuye por la ley electoral a cada ciudadano
personalmente (loe. cit., pp. 118 ss.). En otros trminos, si bien los electores han
de constituir una formacin colectiva para votar y elegir, no constituyen,
propiamente hablando, un ser colectivo (pp. 93 y 126). Los grupos locales o
circunscripciones electorales entre las cuales quedan repartidos esos electores no
son los titulares propios del poder electoral, como lo era antiguamente la baila,
sino que dicho poder reside, en una forma individual, en cada elector. El
mantenimiento del sistema mayoritario en cada una de estas circunscripciones es
"un verdadero anacronismo"; es un vestigio de la antigua representacin de las
colectividades o corporaciones constituidas en personas jurdicas (p. 129). El
procedimiento mayoritario se justificara si el derecho a elegir correspondiera a la
circunscripcin misma; sta actuara entonces por mayora de sus miembros. Pero
es muy cierto que la circunscripcin no es el sujeto especial de este derecho (ver
n 410, supra), e importa sobre todo observar que n o puede serlo en un Estado
democrtico.
En efecto, uno de los signos caractersticos de la democracia es realizar,
para el ciudadano, "la alternativa del mando y de la obediencia" (Saripolos, op. cit.,
vol. II, pp. 65 y 122) , en el sentido de que el ciudadano no es nicamente en ella
un "gobernado", obligado como tal a obedecer, sino que es tambin un
"gobernante", que participa en la accin gubernamental (ibid., pp. 112 y 114) .
Esto ocurre incluso en la democracia representativa: en ella, en realidad, los
ciudadanos slo participan en el gobierno dentro de la medida del derecho
electoral, pero al menos,

1147

y en virtud misma del principio democrtico, el derecho electoral les es conferido

por la Constitucin como un poder destinado a proporcionar a cada uno de ellos
un medio efectivo de ejercer cierta influencia en la formacin del Parlamento
nacional (p. 119). Cada ciudadano tiene una "pretensin subjetiva" a concurrir
personalmente al nombramiento de los representantes, o por lo menos de uno de
ellos; y por consiguiente, cada ciudadano tiene un "derecho individualizado" para
elegir por su parte al menos un diputado (pp. 114-115). Por lo tanto, este concepto
democrtico del derecho de eleccin implica necesariamente la exclusin del
rgimen mayoritario y la adopcin de un sistema proporcionalista. En efecto, el
espritu de la democracia exige que todo elector tenga la seguridad de cooperar
con su papeleta de votacin al nombramiento efectivo de un diputado. Si as no
fuera, los electores que forman parte de la minora quedaran en la imposibilidad
de ejercer su participacin electoral en el gobierno, porque qu es una funcin
electoral que consiste en no nombrar a nadie, que est condenada de antemano,
para los ciudadanos que constituyen la minora, a ejercerse en vano y sin
resultado posible? En realidad, en el sistema mayoritario, el rgimen democrtico
del derecho de eleccin para todos queda completamente falseado, porque existe
toda una numerosa categora de ciudadanos que no ejerce su poder constitucional
de elegir o, por lo menos, que slo lo ejerce de una manera aparente e ilusoria
(pp. 120 ss.).
431. As justificado, el principio de la proporcionalidad se deduce de la
misma naturaleza del derecho de eleccin en la democracia. La cuestin de la
supuesta "representacin proporcional", en estas condiciones, no es ya una
cuestin de representacin, sino una cuestin de rgimen electoral. Saripolos
insiste vivamente en este punto; se esfuerza por demostrar que su doctrina "no
afecta de ningn modo a los principios y a la naturaleza del gobierno
representativo, sino que slo aporta modificaciones a los procedimientos y modos
electorales" (loe. cit., p. 66). Esta doctrina no se funda en la idea de que cada
elector tenga un derecho individual de representacin y deba hallarse
personalmente representado en la asamblea electiva por un diputado al que haya
otorgado su voto. Semejante concepto ira directamente contra el rgimen llamado
representativo, pues conducira lgica e inevitablemente a convertir al diputado en
mandatario de los ciudadanos que representa, mientras que, segn el derecho
pblico en vigor, el cuerpo de diputados debe ser nicamente el rgano del ser
colectivo nacin. As pues, no se trata de convertir a la asamblea de los diputados
en una concentracin del cuerpo electoral, una especie de Landsgemeinde
reducida. Con mayor razn, Saripolos declara que su teora no se basa en una
idea
de
soberana
fraccionada

1148

o individual de los ciudadanos; esta teora tampoco se refiere a las tendencias de

numerosos proporcionalistas que pretendieron fundar la representacin
proporcional en la idea de que la asamblea de los diputados debe ser una
representacin tan exacta como sea posible, el espejo o el mapa reducido, del
pas o del cuerpo electoral considerado en los diversos grupos particulares que lo
componen. Especialmente no significa que los partidos polticos hayan de
encontrar en el Parlamento una representacin proporcionada a su respectiva
importancia numrica (ver sobre todos estos puntos op. cit., vol. II, cap. I) . En una
palabra, en la doctrina que acaba de recordarse no se trata de modificar en lo ms
mnimo las reglas y el alcance del rgimen llamado representativo. El nico objeto
de esta doctrina es realizar, conforme a los principios de la democracia, el sistema
del sufragio universal, y ello asegurando a cada ciudadano, no ya slo una
papeleta de votacin, sino una facultad efectiva de eleccin, de tal manera que
todos y no slo los miembros de la mayora participen realmente, por l
menos en la medida del derecho electoral, en la accin gubernamental. Y para
sealar claramente que todo esto de ningn modo es cosa de representacin, sino
nicamente de derecho electoral, se rechaza en esta teora la expresin usual
"representacin proporcional", substituyndola por la de "eleccin proporcional"
(Saripolos, ver especialmente vol. II, pp. 65 y 132; cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 377).
En suma, la conclusin que se desprende de toda esta teora es que cada
ciudadano debe considerarse como constituyendo por s solo un rgano individual.
Desde el momento en que "el derecho electoral se detiene y se establece en los
miembros del cuerpo electoral tomados individualmente" (Saripolos, loe. cit., p.
115), hay que admitir necesariamente que el rgano de eleccin no es el cuerpo
de los electores ni su mayora, sino cada uno de ellos en particular. El autor cuya
tesis acabamos de recordar se explica categricamente: "Los electores, dice (p.
92), son rganos directos del Estado, encargados de la funcin electoral de la
nacin", y esto en el sentido de que "el elector mismo es un rgano" (p. 94). En
cuanto al cuerpo de ciudadanos, "jams aparece como cuerpo, sino que slo
funciona mediante actos individuales de voluntad" (p. 93). "No hay rgano
colectivo electoral, que acte como colectividad; el cuerpo electoral no es un
rgano" (p. 94), pues "jams acta como verdadero cuerpo" (p. 99). "Slo sus
miembros, considerados aisladamente, actan a ttulo de rganos" (p. 120). "A l
actuar los electores como rganos de la nacin, la eleccin no es la decisin de un
ser colectivo" (p. 126). Michoud, sobre este ltimo punto, sostuvo idnticas ideas:
"En realidad, dice (op. cit., vol. i, p. 289, cf. p. 145), los electores, organizados cu
colegios

1149

electorales, son los rganos del Estado... Ahora que la voluntad de cada uno de
estos individuos slo es susceptible de producir su efecto jurdico cuando
concuerda con la voluntad individual de las dems personas que forman con ellos
el colegio electoral. Es lo que se llama la organizacin colegiada del rgano" (cf.
Duguit, Utat, vol. II, p. 148).
432. He aqu, pues, una nueva manera, muy especial, de llegar a resultados
anlogos a los que producira el rgimen de la representacin proporcional.
Consiste en referir estos resultados a un principio de derecho electoral personal y,
por consiguiente, a transformar el rgimen de la representacin proporcional en un
sistema de eleccin proporcional. Pero esta clase de justificacin no es admisible.
Pretender que la eleccin proporcional se impone porque la funcin electoral es
una funcin individual, es invertir el orden lgico y natural del razonamiento. Por el
contrario, la verdad es que el derecho de eleccin aparecera jurdicamente como
una funcin individual si la Constitucin hubiera admitido la representacin o la
eleccin proporcional. El hecho de que no haya consagrado una ni otra1
constituye,
hasta
nueva
orden,
un
argumento

Se sabe que, a pesar de su ttulo, la ley de 12 de julio de 1919, que se presenta como "estableciendo el
escrutinio de lista con representacin proporcional", no ha realizado un rgimen de verdadera
proporcionalidad, ni en cuanto a la representacin, ni en cuanto a la eleccin. Evidentemente, esta ley tiene
una gran importancia poltica, por cuanto parece poder considerarse como el prdromo y el punto de
partida de una evolucin que, en lo venidero, conducir a asegurar en Francia la franca realizacin del
principio de la proporcionalidad. Pero, por el presente, la ley de 1919 slo ha realizado de un modo
completo la reforma que consiste en substituir la anterior prctica del escrutinio uninominal, llamado de
distrito, por el sistema de "escrutinio de lista departamental" (art. 1"). En cuanto a la eleccin misma, es
decir, en cuanto a la atribucin de puestos y al nombramiento efectivo de los diputados, la ley de 1919 no
introdujo en el estado de cosas anteriormente vigente ms que modificaciones que slo son parciales y que
dejan subsistir el concepto segn el cual el derecho electoral no implica necesariamente el derecho a elegir.
En su art. 10 concede efectivamente determinada parte a la idea proporcionalista, en cuanto prescribe que
"corresponden a cada lista tantos puestos como veces contiene su media el cociente electoral". Pero esta
concesin proporcional queda subordinada por el art. 10 a una condicin que domina todo el rgimen
electoral establecido en 1919, y que se enuncia, ante todo, por el primer prrafo del texto en estos
trminos: "Todo candidato que haya obtenido la mayora absoluta, queda proclamado electo, dentro del
lmite de los puestos disponibles." As! pues, al proporcionalismo slo subsidiariamente se le admite a
funcionar; slo se le aplica en la medida en que el nmero de candidatos que haya obtenido la mayora sea
inferior al nmero de los asientos disponibles. En otros trminos, el sistema mayoritario subsiste siempre de
un modo preponderante e incluso puede decirse que la votacin de diputados queda sometida a la regla
mayoritaria, pues la ley de 1919 no se resigna al proporcionalismo ms que en el caso de que los electores
no hayan conseguido crear una mayora absoluta. El art. 10, adems, consagra el concepto mayoritario y
ahora en favor de la misma mayora relativa al aadir que, en caso de atribucin proporcional, los puestos
restante*, si queda alguno, se atribuirn a la lista que obtuvo la media ms alta. Finalmente, pues, puede
ocurrir, aun hoy, que en algunas circunscripciones, aquellos ciudadanos cuyos sufragios slo alcanzan un
nmero inferior a la mitad de los votos, no consigan elegir a ningn diputado.

1150

decisivo para establecer que, en el derecho pblico vigente, el rgano electoral, o

sea el titular efectivo o agente de ejercicio del poder de eleccin, no es el
ciudadano que tiene el derecho a votar pues este supuesto elector no tiene
seguridad de elegir, sino exclusivamente el cuerpo electoral pronuncindose en
cada circunscripcin por mayora de los sufragios emitidos. A este respecto debe
sealarse un rasgo de semejanza entre el cuerpo de los electores y el cuerpo de
los diputados. Este ltimo como se ha visto (p. 1013, supra) constituye
tambin una unidad, en el sentido de que el rgano legislativo no es el diputado
aunque cada diputado concurra individualmente a constituir el Parlamento, sino
solamente el Parlamento, nico que puede legislar por medio de su mayora.
As, Saripolos incurre en una peticin de principio al decir que, en una
democracia como la que existe en Francia, el ciudadano tiene "un derecho
individualizado a gobernar", al menos en la medida del derecho electoral y, por
consiguiente, "una pretensin legal subjetiva a participar eficazmente en el
nombramiento de los rganos del Estado", un "derecho a elegir diputados" (op.
cit., vol. II, pp. 114-115, 119). Este autor razona como si hubiera demostrado
previamente que la Constitucin francesa quiso fundar y fund realmente un
rgimen democrtico. Pero, adems de que el principio francs de la soberana
nacional, tal como fu concebido en 1789, no es muy favorable al desarrollo de la
verdadera y absoluta democracia (ver n9 338, supra), el hecho de que el derecho
pblico francs, hasta ahora, no haya realizado un franco rgimen de eleccin
proporcional, basta precisamente para probar que, desde este punto de vista,
Francia no es una verdadera democracia. El mismo Saripolos tiene buen cuidado
de sealar (loe. cit., pp. 115 y 123) que el ciudadano slo puede adquirir derechos
electorales por la voluntad del Estado y en virtud de la Constitucin; luego es a la
ley misma del Estado, y a ella sola, a la que hay que recurrir para comprobar si el
derecho de eleccin, en Francia, posee el carcter democrtico de un derecho
individual de elegir. Hasta ahora carece de dicho carcter, y en este aspecto la
democracia no se halla realizada.
433. Importa aadir que, en el momento en que el derecho de eleccin haya
tomado semejante carcter, el rgimen gubernamental que establecieron las
sucesivas Constituciones de Francia y conserv la de 1875 se ver
profundamente modificado y transformado. Esta es la segunda objecin que hacer
a la tesis de Saripolos. Niega vivamente este autor proponerse realizar cambio
alguno
en
las
bases
tradicionales
del
rgimen

1151

representativo. Pretende que su doctrina tiene por objeto y por efecto introducir en
el derecho pblico francs un sistema, no precisarnente de representacin
proporcional, sino nicamente de eleccin proporcional. La representacin,
despus de la reforma electoral, quedara como lo que siempre ha sido desde
1789, o sea nacional; solamente el derecho de eleccin se convertira en
individual. Esta manera de presentar y legitimar la reforma proviene de una ilusin
y al parecer constituye un error. Ante todo, es inexacto afirmar como lo hace
Saripolos (loe. cit., p. 126) que "el ejercicio colectivo del derecho electoral no es
ms que 'una necesidad de hecho", que responde exclusivamente a la verdad
elemental de que, para elegir, tienen que reunirse varios. Ya se observ, en contra
de esta afirmacin, que en el puro rgimen representativo, la eleccin incluso
cuando no se resuelva, segn el significado que le atribuye el propio Saripolos
(loe. cit., pp. 111 y 131), en un puro procedimiento de seleccin y en una simple
seleccin de capacidades (cf. p. 921, supra, pero ver tambin p. 931, n. 16)2 es
por lo menos un procedimiento fundado en la idea de que, entre varios candidatos,
los ms calificados para representar a la nacin son aquellos que han sido
designados por el mayor nmero de sufragios (ver p. 1062, supra).3 Esto conduce
naturalmente
2

Este punto de vista parece particularmente justificado en el rgimen de escrutinio uninominal, que tiene
por objeto fraccionar el cuerpo electoral en gran nmero de colegios, cada uno de los cuales slo
comprende una cantidad relativamente pequea de electores. Desde que el elegido no queda sometido a un
mandato de sus electores, la multiplicidad y la exigidad de las circunscripciones electorales implican que la
eleccin, ante todo, se concibe como una seleccin de personas, como una operacin determinada por el
intuitus personae. Si, por el contrario, las elecciones, en vez de realizarse sobre personas, se consideran
como debiendo proporcionar al cuerpo de los ciudadanos la ocasin y el medio de dar a conocer su voluntad
sobre un programa poltico general o sobre cuestiones determinadas, conviene lgicamente, para alcanzar
este fin, instituir un modo de consulta electoral que permita deducir, de un modo tan exacto como sea
posible, el sentimiento de la mayora existente en el conjunto del pas, y a este efecto se hace necesario
disminuir el nmero de circunscripciones y agrupar a los electores en vastos colegios en cuyo seno las
consideraciones locales de personas y de ambiente no puedan ejercer sino una influencia cada vez ms
reducida. Esto es tanto ms necesario cuanto que la parcelacin del colegio electoral en un gran nmero de
colegios parciales aparece en la prctica como aportando a veces una grave alteracin en la manifestacin
de la voluntad popular y falseando los resultados de la consulta, por cuanto que la mayora de personas que,
de hecho, se encuentra elegida por las diversas circunscripciones, no corresponde a la mayora de opiniones
y de votos que realmente se confirm, en el transcurso de la consulta, referente a las cuestiones que
motivaron la convocatoria de las elecciones. A este respecto, el restablecimiento del escrutinio de lista por
la ley electoral de 1919 quit gran parte de su fuerza a la argumentacin de los partidarios de la doctrina
que no quieren ver en las elecciones sino un procedimiento de seleccin fundado en consideraciones
personales.
3
Durante el curso de las discusiones que tuvieron lugar sobre la cuestin del voto plural, se objet en
distintas ocasiones que esta institucin quedaba excluida por el principio de la igualdad de los ciudadanos. A
lo que puede replicarse que la igualdad de los derechos no se impone legtimamente ms que cuando se
trata nicamente del nteres individual de los ciudadanos; ya no constituye un argumento decisivo cuando
se trata del inters de la nacin misma. Es preciso que la nacin pueda sacar partido de cada uno de sus
miembros, segn las facultades propias de cada uno de ellos. Si estuviese probado que el sistema del voto
plural responde con mayor plenitud a las exigencias del inters general, el principio de la igualdad no sera
suficiente para obstaculizar su adopcin. La verdadera objecin que debe oponerse al voto plural es que en
el rgimen de eleccin mayoritaria, que ha prevalecido hasta hoy en Francia, se presume como ms digno
de ser elegido el que ha sido designado por el mayor nmero de votantes; desde este punto de vista, es el

1152

al sistema mayoritario y excluye tanto la eleccin proporcional como la

representacin proporcional. Tal parece haber sido la concepcin de los
constituyentes de 1791, los cuales, al mismo tiempo que adoptaban el rgimen
representativo y rechazaban el sistema democrtico preconizado por Rousseau,
tomaron de ste sus ideas acerca de la voluntad general y la potestad de la
mayora.4 Si los primeros constituyentes consideraron la eleccin como un acto
esencialmente colectivo y no individual, no es, como dice Saripolos, porque no
podan obrar de otro modo, sino porque no quisieron obrar de otro modo. En su
concepcin, no solamente era colectivo "el ejercicio del derecho electoral", por
efecto de "una necesidad de hecho", sino que el derecho mismo de elegir
presentaba este carcter colectivo, y lo presentaba esencialmente, ya que la
designacin de los representantes, por principio mismo, haba de depender de la
eleccin de la mayora" (Constitucin de 1791, lt. MI, cap. i, seccin 3, art 2).5

nmero de sufragios individuales, y no la cualidad respectiva de los electores, lo que debe decidir la
eleccin.
4
No debe perderse de vista que, a diferencia de lo que ocurri en Inglaterra, donde el rgimen
parlamentario se fund en la divisin del pas en dos partidos opuestos y se desarroll en el sentido del
gobierno de partido, la Revolucin francesa bas el derecho pblico que es obra suya en el concepto de la
unidad indivisible del cuerpo de ciudadanos; y este concepto unitario dej una huella profunda en el espritu
poltico y en las instituciones del pueblo francs. As es como, hablando de "voluntad general" (Declaracin
de derechos de 1789, art. 6: de 1793, art. 4; del ao m, art. 6), los textos revolucionarios reducen la voluntad
de la nacin a la unidad, a pesar de la diversidad de opiniones que puede existir entre los grupos y los
partidos. Igualmente, el rgimen electoral de la poca revolucionaria se basa en la idea de que los diputados
son los elegidos de la nacin entera (ver las notas de las pp. 926, 933 s., 934 s., supra). Estas opiniones
unitarias conducen lgicamente al rgimen mayoritario y excluyen la eleccin proporcional.
5
Dado este concepto, se hace imposible tener en cuenta la consideracin tantas veces invocada por los
proporcionalistas, a saber, que el mrito de los candidatos escogidos como capaces por la mayora no
excluye el mrito de los candidatos designados, tambin como capaces, por la minora. En efecto, el sistema
mayoritario no se funda en la idea de que los candidatos que han obtenido mayor nmero de sufragios son
los nicos capaces, sino en realidad en la presuncin de que son los ms calificados, y a este ttulo es como
han de triunfar sobre sus concurrentes. Por otra parte, esta manera de comprender el rgimen mayoritario
excluye uno de los argumentos que a veces se han presentado para su justificacin. "Si se ha dicho el
poder legislativo estuviese ejercido directamente por el pueblo, nicamente la mayora legislara" (Esmein,
lments, 7 ed., vol. I, p. 328). Del mismo modo, es natural que ella sola nombre a los representantes. Este
argumento no es decisivo. En el caso del referendum, la aplicacin del principio mayoritario constituye
verdaderamente una necesidad de hecho. Por el contrario, en lo que concierne al nombramiento de los
diputados, el procedimiento de la eleccin proporcional es perfectamente concebible y pratioable. Si, bajo el
rgimen mayoritario, la eleccin es como el voto directo sobre la adopcin de la ley, tenida por indivisible,
de ningn modo es porque sea indivisible en s, sino que ello puede explicarse, entre otras causas, por el
motivo, muy razonable, de que la eleccin hecha por la mayora constituye un procedimiento de designacin
que se halla conforme con el espritu del gobierno representativo.

1153

Es verdad que hoy se han realizado grandes cambios en el funcionamiento del

rgimen representativo. Mientras que, en su origen, a las elecciones se las
concibi como un simple medio de que el pueblo dispona para elegir sus
representantes, de hecho y especialmente bajo la influencia del parlamentarismo,
para el cuerpo electoral han llegado a ser un medio > de gobernarse. Como se
observ antes (nms. 397 ss.), sirven para que se conozca el sentimiento y hasta
la voluntad de los electores, y permiten a stos, en una medida ms o menos
amplia, ejercer una accin dirigente. En estas condiciones se ha podido sostener
con razn que era lgico y hasta indispensable que todos los electores, o por lo
menos todos los grupos de opinin que tuvieran cierta importancia numrica,
estuviesen representados en el seno del Parlamento; pues desde el momento en
que el rgimen electoral tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos el medio
de expresar sus ideas propias y dejar sentir su influencia en la direccin de la
poltica nacional, resulta difcil explicarse razonablemente que slo la mayora
pueda y deba hacer triunfar a sus candidatos y que los de la minora se
encuentren destinados de antemano a un fracaso cierto.6
La adopcin de la representacin proporcional se hallara de acuerdo, pues, con
las nuevas tendencias del rgimen representativo. Pero debe aadirse que, al
orientarse en estas nuevas direcciones, el rgimen llamado representativo se ha
transformado profundamente, pues mientras que segn su primera definicin no
entraaba
ninguna
representacin
efectiva,
actualmente

Segn Esmein, loe. cit., p. 310, la ley de la mayora debe aceptarse de plano porque "no favorece a nadie
de antemano y coloca a todos los^votantes al mismo nivel". Esta proposicin es exacta si con ella quiere
significarse que la mayora se compone de ciudadanos que han votado en la misma calidad que los de la
minora; en este sentido es evidente que la ley de la mayora no erra privilegio alguno comparable a aquellos
que resultaran del nacimiento, la fortuna o el saber. Pero no por ello es menos cierto, por otra parte, que,
desde antes de las elecciones, uno de los partidos entre los cuales se divide el cuerpo electoral, debido a su
nmero, tiene la seguridad de ser el nico que ejercer la influencia del pas en la legislatura venidera; y este
monopolio, asegurado por anticipado a una de las fracciones del cuerpo electoral con exclusin de todas las
dems, constituye un favor discutible en un rgimen que pretende proporcionar al pas, gracias a las
elecciones, el medio de dar a conocer su sentir sobre la poltica en curso.

1154

aparece como implicando cierta representacin, al menos parcial, de la voluntad

superior del cuerpo electoral, y de ah que se haya aproximado al gobierno directo
popular. Como se vio antes (n9 400), va no es un rgimen representativo integral,
sino nicamente un rgimen "semi-representativo". Sin embargo, esta ltima
denominacin da a entender que este rgimen, hasta en la fase actual de su
evolucin, conserv ciertos rasgos de su primitiva fisonoma. La eleccin
mayoritaria es precisamente uno de estos rasgos originales: es un vestigio del
sistema que en la designacin hecha por el mayor nmero vea un procedimiento
de seleccin tendiente a hacer aparecer a los ms dignos; o, por lo menos,
constituye una forma de nombramiento muy apropiada al puro rgimen
representativo, por cuanto implica que el poder de elegir no reside, de una manera
democrtica, en la persona de cada elector considerado como ejerciendo as un
derecho individual, sino en el cuerpo electoral, desempeando una pura funcin
nacional. Hoy se propone reemplazar este procedimiento mayoritario por un
sistema proporcionalista. Esta substitucin parece como la continuacin del
complemento natural de la evolucin ya comenzada en esta materia. Pero de lo
que importa darse cuenta es de que el establecimiento del sistema
proporcionalista constituira una nueva lesin a los principios del gobierno
representativo y una nueva deformacin de esta clase de gobierno. El reproche
que puede dirigirse a la doctrina de Saripolos es precisamente el de haber
desconocido este ltimo punto.
434. Este autor no se presenta como adversario, sino, por el contrario,
como defensor del rgimen representativo, al que no pretende socavar, sino
conservar intacto. A dicho efecto, declara que hay que repudiar la representacin
proporcional, la cual, dice, se inspira en las ideas mismas en que se basa el
gobierno directo, y propone, como institucin totalmente diferente, la eleccin
proporcional, que, segn su tesis, queda dentro de la lgica del rgimen
representativo, restableciendo al mismo tiempo la igualdad efectiva entre
ciudadanos y la realidad del poder electoral. Representacin proporcional o
eleccin proporcional, ambas reformas son, pues, presentadas como
esencialmente distintas: la una presupone en el ciudadano elector una verdadera
potestad legislativa, que habra de ejercer mediante el representante de su
eleccin, y por consiguiente, la introduccin de semejante reforma alterara el
rgimen llamado representativo; la otra slo reconoce al ciudadano una pura
potestad de elegir, y tiene por nico objeto hacer efectiva esta potestad, no
implicando, pues, sino una simple reforma electoral (ver especialmente vol. II, p.
132).
Conviene replicar a esta argumentacin que las dos reformas que

1155

se presentan como tan diferentes, en realidad no constituyen ms que una sola.

Una de dos: o el derecho de eligir, ya se le considere como una simple facultad de
designar diputados, ya como una consecuencia del derecho a ser representado,
tiene por titular el cuerpo de los ciudadanos activos tomado en su conjunto, y
entonces el elector, miembro de una minora que no consigue hacer triunfar a su
candidato, no puede quejarse de que su derecho individual haya sido violado; o,
por el contrario, cada elector tiene la seguridad, gracias a la eleccin proporcional,
de contribuir al nombramiento efectivo de un candidato y, en la asamblea electa,
de poseer un diputado a cuya eleccin haya cooperado individualmente. Pero, en
este caso, el poder individual conferido y garantizado a cada uno de los electores
slo puede explicarse satisfactoriamente por la idea de que cada uno de ellos
tiene personalmente un derecho a ser representado en el sentido propio de la
palabra en dicha asamblea, pues semejante poder individual implica
necesariamente que la Constitucin ha querido hacer depender las decisiones que
adopte la asamblea de un procedimiento de formacin en el cual cada elector
habr de ejercer, por medio de su propio diputado, determinada parte respectiva
de influencia real.
En vano se ha tratado de eludir esta conclusin alegando que la eleccin
proporcional tiene por nico objeto permitir que el elector elija y posea en el seno
de la asamblea electa un diputado al que haya otorgado su confianza (Saripolos,
op. cit., vol. II, p. 131). A decir verdad, los electores no tendran inters en poseer
cada uno de ellos un hombre de confianza en el Parlamento ms que si para cada
uno de ellos se tratara de ejercer en el mismo, por mediacin de dicho elegido,
una influencia personal. Si los elegidos hubieran de ser totalmente independientes
de los electores y si stos no pudiesen aspirar a ms accin sobre el Parlamento
que aquella que consiste en nombrarlo, no se ve por qu no sera suficiente la
confianza electoral de la mayora, ni por qu sera indispensable que a todo
elector correspondiese un diputado investido de su especial confianza.
En el fondo, hay que reconocerlo, el objeto principal de toda reforma
concebida en el sentido del proporcionalismo es, al reforzar el nmero de los
elegidos de la minora, debilitar parejamente la potestad de la mayora y obligarla
a hacer concesiones a los dems partidos para poder llegar a una decisin.
Indudablemente, la eleccin proporcional no puede garantizar a cada elector o a
cada uno de los grupos de electores que su voluntad particular haya de ser
tomada en consideracin de una manera absoluta y respetada en el momento de
emitir sus votos la asamblea electa. En ese momento, el principio mayoritario
encontrar
de
nuevo

1156

forzosamente su aplicacin. Pero, por lo menos, si la mayora no tiene ms que

una superioridad numrica restringida, e incluso si a veces, en ese rgimen, no
puede ser ms que una mayora relativa, habr de entenderse con los dems
partidos y asegurarse el concurso y la adhesin de algunos de ellos y, a dicho
efecto, aceptar algunas de sus condiciones; slo a ese precio conseguir
convertirse en una mayora suficientemente fuerte. Las decisiones legislativas o de
otro gnero de la asamblea sern, pues, el producto de arreglos en los que todos
los diputados, y a travs de ellos todos los electores, habrn participado ms o
menos efectiva y ampliamente. Se comprende, por lo tanto, por qu es tan
importante para cada categora de electores poseer en el Parlamento sus hombres
de confianza especiales. En definitiva, toda la combinacin propuesta con el
nombre de eleccin proporcional se reduce prcticamente a un resultado que no
es sino la representacin proporcional misma.
Por ello, ambas reformas diga lo que diga Saripolos no constituyen
realmente sino una sola:7 tanto una como otra, al tratar de proporcionar a cada
elector su diputado, significan igualmente, en el fondo, que cada uno debe tener
su representante en el Parlamento. Por ello tambin, puede aplicarse a la eleccin
proporcional la objecin de principio

Tal parece haber sido tambin el sentir de Saleilles (Nouvelle Revue historique, 1899, p. 604), el cual,
despus de analizar y aprobar la doctrina de Saripolos, acaba reconociendo que "en realidad, toda esta
construccin cientfica conduce a un puro desidertum psicolgico: substituir en el espritu de los electores y
de los elegidos la idea de representacin por la idea de eleccin propiamente dicha". Slo sfe trata, pues, en
suma, de producir en los electores un cambio de mentalidad. Espera dicho autor, sin embargo, que a causa
de esta substitucin, el elegido quedar ms independiente con respecto a sus electores. Semejante
esperanza no parece muy fundada. Un rgimen electoral que se basa en el principio de que todo elector
debe tener su propio diputado, lgicamente slo puede fortalecer, en el cuerpo electoral, la creencia y la
pretensin al derecho, a favor de los ciudadanos, de ser representados efectivamente por sus diputados
personales. La eleccin proporcional es una institucin esencialmente democrtica, y que, por ello mismo,
se conciba difcilmente con las tendencias casi aristocrticas que originariamente se hallaban contenidas en
el rgimen llamado representativo. Por su misma naturaleza, est destinada a evolucionar en el sentido de
la democracia directa. Duguit, que se declara partidario de la eleccin proporcional (Traite, vol. I, p. 377), no
disimula el verdadero fundamento y el alcance de esta institucin: "E s necesario dice (ibid., p. 298) que
el sistema electoral asegure una representacin de todos los individuos que componen la colectividad
representada. Por esta razn, el sistema mayoritario es absolutamente antinmico a la nocin de la
representacin." Y tambin (p. 379) : "S i la nacin misma expresara directamente su voluntad, nos
hallaramos ante la nacin compuesta de sus diferentes partidos. Es necesario, pues, que el Parlamento se
componga de los mismos elementos que la nacin y que los partidos que existen en la nacin se encuentren
en el Parlamento." Estos son conceptos que pueden defenderse en muchos aspectos, pero que
evidentemente no se relacionan con las tradiciones del rgimen llamado representativo; y es evidente
tambin que la eleccin proporcional, as motivada y orientada, se confunde con la representacin
proporcional.

1157

que Esmein (lments, 1^ ed., vol. i, p. 330) suscit contra la representacin

proporcional: "La tesis de la representacin proporcional, considerada como un
derecho, slo podra ser fundada si el derecho de representacin fuera personal
de los individuos". Por ello, finalmente, la eleccin proporcional, lejos de
conciliarse con el rgimen representativo o de rastablecerlo en su integridad, va
directamente contra dicho rgimen, y si llegara a adoptarse constituira una nueva
lesin a sus principios y a su espritu. Mientras que en el puro rgimen
representativo se considera a los diputados como elegidos, no de un grupo, sino
de la nacin tomada en su conjunto, el sistema de la eleccin proporcional tiende
a dar a cada categora de electores, e incluso a cada votante personalmente,
cierta potestad o accin individual en la formacin del cuerpo de los diputados y,
ms all de esta formacin, en las deliberaciones mismas de la asamblea. As, la
eleccin proporcional lleva a los mismos resultados que la representacin
proporcional, de la que Esmein ha dicho y demostrado ("Deux formes de
gouvernement", Revue du droit public, vol. I, pp. 24 y 36) que corresponde al
rgimen semi-representativo. En realidad se puede sostener con razn que en el
rgimen representativo tal como se comprende y practica actualmente las
elecciones debieran realizarse segn el modo proporcional, de manera que todos
los miembros del cuerpo electoral sin distincin pudiesen ejercer sobre el
Parlamento una influencia semejante a la que los electores que nombran a la
mayora son, actualmente, casi los nicos en ejercer. Pero la cuestin que aqu se
examina no es la de saber cules puedan ser los motivos que militan en favor de
la eleccin proporcional, sino que nicamente se trata de comprobar si, como
pretende Saripolos, esta institucin se armoniza con el concepto representativo
que desde 1789 constituye la base del sistema gubernamental francs. Segn
dicho autor (loe. cit., p. 132), la representacin proporcional slo se excluira por el
rgimen representativo. Pero, en realidad, la eleccin individual o proporcional es
un procedimiento que implica ya representacin proporcional o personal, pues sin
esto carecera de sentido. Por ello, el puro rgimen representativo repugna a la
introduccin tanto de la una como de la otra. Esta admisin, en suma, sera un
nuevo paso hacia el gobierno directo.
435. Otra idea se ha presentado, sin embargo, para justificar esta admisin,
armonizndola con el gobierno representativo. Con frecuencia se ha alegado que
a diferencia del gobierno directo, que asocia inmediatamente a los electores con
las decisiones a tomar en el Estado y que incluso hace depender de la voluntad
suprema del cuerpo electoral su perfeccin o formacin definitiva la
representacin proporcional, y con mayor razn la eleccin proporcional, de
ningn modo confieren al pueblo un

1158

poder de decisin, sino que simplemente tienden a asociar a todos los grupos de
ciudadanos e incluso a todos los electores a las deliberaciones que preceden, en
la asamblea electa, a la votacin de las decisiones; y esto en el sentido de que
cada categora de electores, en el curso de estas deliberaciones, podr expresar,
por medio de su respectivo diputado, su opinin particular, sus peticiones
especiales, as como los motivos en que se funda. Al recoger as todos los
pareceres, la asamblea estatuir despus y, sin dejar de tener en cuenta todas las
consideraciones invocadas durante la discusin, decidir finalmente por mayora
de votos. En el momento de la adopcin de las decisiones, en efecto, se impone el
procedimiento mayoritario, y entonces es inevitable que la minora se someta a la
voluntad del mayor nmero; as ocurre incluso en la democracia directa en el caso
de referendum. Pero es necesario que dicha minora haya sido consultada y que
haya podido expresar su parecer. En el sistema de la representacin mayoritaria
se le niega incluso esta posibilidad. Unicamente el sistema de la representacin o
de la eleccin proporcional puede impedir esta exclusin total de la minora y
mantener la igualdad entre todas las fracciones del cuerpo electoral, y la mantiene
asocindolas, por lo menos, a la deliberacin. Por ello los proporcionalistas
declaran que, si la ley de la mayora es el principio de las decisiones, la
proporcionalidad es el principio de las elecciones. De ah la mxima tan
frecuentemente repetida: La decisin para la mayora; la eleccin para todos
(Saripolos, op. cit., vol. n, pp. 126 ss.).
Pero, a decir verdad, esta mxima no es sino la reproduccin de una
doctrina de la que ya se ha hablado y que pretende que la asamblea de los
diputados tiene sucesivamente por funcin representar a los electores en el
momento de la deliberacin y decidir por cuenta de la nacin en el momento de la
votacin. La falsedad de este concepto ha sido demostrada ya (ver n. 29, p. 1053).
En el rgimen llamado representativo, la asamblea electa no funciona de ningn
modo como asamblea consultiva o representativa; en ningn momento tiene por
misin propia averiguar cules son los elementos diversos y heterogneos que
constituyen la voluntad del cuerpo electoral; sino que, en el momento de su
reunin, slo puede concebirse, en este rgimen, como un rgano de la nacin,
como el rgano exclusivo por el cual la nacin puede querer regularmente. Por
tanto, en ningn momento, ni siquiera en la poca de las elecciones, cabe
preocuparse de asegurar, en el seno de la asamblea, una representacin de todas
las opiniones o de todos los intereses. Tal vez sea demasiado absoluto decir que
la asamblea "debe construirse y componerse segn el principio mayoritario, para
asegurar el derecho de decisin que corresponde a la mayora" (Esmein,
lments, 7* ed., vol. I, p. 331); pues

1159

dicha frmula, al mismo tiempo que parece hacer depender la voluntad nacional
de una pura cuestin numrica, induce tambin a pensar que las elecciones
constituyen ya, por parte del cuerpo electoral, un principio de decisin, puesto que
son un principio de formacin de la mayora; semejante idea sera evidentemente
contraria al espritu del rgimen representativo. Pero, en todo caso, si las
elecciones, en este rgimen, no tienen por objeto especial constituir una mayora,
tampoco estn destinadas a proporcionar representantes o elegidos especiales de
la minora. Slo constituyen una eleccin de personas. Estas personas son
designadas para deliberar sobre los asuntos de la nacin. Forman su opinin, no
ya sobre la de sus electores respectivos, sino mediante un examen objetivo de los
intereses nacionales que tienen a su cargo. Unicamente despus de dicho
examen se originarn una mayora y una minora. Por ltimo, si el acontecimiento
no justifica la confianza que los electores haban puesto en sus elegidos, el cuerpo
electoral realizar otra seleccin cuando lleguen cambios de legislatura. As es
como ocurriran las cosas si el gobierno representativo hubiera permanecido
intacto. Pero hay que reconocer que, en este aspecto, la obra de la Revolucin ha
sido profundamente alterada y que, por consiguiente, los proporcionalistas tienen
muy cumplidas razones para reclamar la eleccin proporcional. Solamente que no
tienen fundamento para reclamarla en nombre del gobierno representativo.
436. El da en que esta reforma ya iniciada en Francia por la ley de 12 de
julio de 1919 haya sido totalmente realizada ser cierto decir que cada elector
es un rgano estatal,8 por lo menos en el sentido de que cada uno podr elegir un
diputado e influir as en las deliberaciones de que saldrn las decisiones de la
asamblea electa. Pero, mientras las elecciones continen hacindose conforme a
los principios del rgimen representativo, es decir, segn el procedimiento
mayoritario que se encuentra, en suma, mantenido por la ley de 1919, puesto
que dicha ley asegura todava su preponderancia, ser imposible considerar a
cada elector individualmente como rgano. Pues en el actual estado de cosas, el
derecho electoral slo consiste, en principio, para el elector, en el poder de
concurrir a constituir el cuerpo electoral y participar en la consulta general
destinada a dar a conocer la voluntad de dicho cuerpo. El elector tiene un derecho
subjetivo; pero lo que posee subjetivamente slo es el derecho de voto y no el de
elegir; este ltimo, de un modo general, reside en el cuerpo de los ciudadanos
activos, el cual, aunque dividido entre mltiples colegios, aparece por el momento
como
siendo
nica

El cuerpo electoral, en el sistema de la eleccin proporcional, no slo ser ya un rgano colegiado, sino un
rgano complejo, constituido por tantas unidades orgnicas como ciudadanos haya que tengan el derecho
individual de elegir.

1160

mente, en su conjunto, el rgano electoral del Estado. En cuanto a los ciudadanos

considerados separadamente, hasta ahora no han adquirido como propio este
poder de voluntad primaria o dirigente, que ha hecho decir, en el rgimen
representativo deformado de la poca actual, que el cuerpo electoral se ha
convertido realmente en un rgano de voluntad estatal. El sufragio universal, que
se califica generalmente como derecho igual para todos, slo entraa realmente
igualdad en lo que concierne a la aptitud al voto, pero no la entraa en cuanto a
los efectos del voto, pues stos pueden ser negativos para aquellos electores que
constituyen la minora. Por ello hay que detenerse, en esta materia, en una
conclusin idntica a la que admite la mayora de los autores actuales acerca de la
soberana en general. En efecto, dado que, incluso en la democracia directa,
ninguna decisin estatal exige la unanimidad de los votos de los ciudadanos y
que, por el contrario, cada ciudadano se ve expuesto a la necesidad de someterse
a una voluntad general superior y opuesta a la suya, si forma parte de la minora,
los autores concuerdan en reconocer que, en stas condiciones, el soberano no
es cada uno de los ciudadanos individualmente, sino nicamente su conjunto
colectivo. Asimismo, en materia de derecho electoral y en razn de la
preponderancia que conserva la aplicacin del principio mayoritario, hay que
reconocer que el titular especial como rgano del derecho de elegir, con las
consecuencias que se derivan de este derecho en el rgimen semi-representativo
actualmente en vigor, es, hasta nueva orden, el cuerpo electoral y no sus
miembros individuales.

1161

CAPITULO IV
E L PODER CONSTITUYENTE
SECCION I
LA TEORIA DEL ORGANO DE ESTADO Y LA CUESTION
DEL PODER CONSTITUYENTE

437. Para completar la teora del rgano de Estado es indispensable

abordar una ltima cuestin, que algunos autores (ver especialmente Duguit,
Utat, vol. II, p. 52, y Traite, vol. I, p. 312) presentan como el problema capital del
derecho pblico y a la cual, en efecto, los acontecimientos ocurridos desde 1789,
durante mucho tiempo, le han dado una considerable importancia en Francia (ver
no. 318, supra). Se trata de la cuestin del poder constituyente.
He aqu cmo se plantea. Se vio antes que el rgano es un individuo o un
colegio de individuos cuya voluntad se erige en voluntad del Estado por el estatuto
orgnico de la colectividad nacional. As, el rgano proviene esencialmente de la
Constitucin. En el sistema de la soberana nacional, particularmente, toda
persona llamada a concurrir a la formacin de la voluntad estatal, desde el simple
ciudadano-elector hasta el monarca constitucional, recibe su competencia
funcional, no ya de un derecho personal, sino de una vocacin creada por el
estatuto de la nacin. Y de un modo general, el rgano no ejerce un poder propio,
sino la potestad de la nacin estatizada. En principio, nicamente la nacin,
unificada y personificada en el Estado, es sujeto de la potestad pblica; pero la
Constitucin es el conducto por el cual esta potestad, en lo que se refiere a su
ejercicio, se comunica a los diversos rganos estatales. De hecho, y en derecho
positivo, todo poder que se ejerce en el Estado tiene su origen en una devolucin
hecha por la Constitucin.
Pero entonces se suscita un nuevo problema, al que viene a afluir toda la
teora del rgano de Estado: A quin corresponde elaborar la Constitucin
misma? Quin estar calificado para determinar los rganos estatales y para
repartir entre ellos el ejercicio de la potestad nacional? En otros trminos, en
quin reside el poder constituyente?
438. Aqu es declara Duguit (Utat, vol. II , pp. 51 55., 78-79)

1162

donde se revela la insuficiencia, "el vicio irremediable" de la teora del rgano de

Estado. Esta teora no puede aplicarse a la confeccin de la Constitucin. En
efecto, el rgano slo existe por la Constitucin. Por consiguiente, cuando se trata
de fundar la Constitucin misma, no puede recurrirse al rgano para este ejercicio
del poder constituyente. El rgano supone la Constitucin ya hecha, y no puede
por lo tanto ser el autor de la Constitucin. La teora del rgano es una
construccin jurdica que parece justificarse cuando se la considera con
posterioridad a la Constitucin, pero no puede intervenir anteriormente a la
Constitucin, a efecto de explicar cmo se ha constituido el poder constituyente
mismo.
Se desprende de ello, segn Duguit, que la teora del rgano no alcanza el
fin esencial que se propusieron sus defensores. Este fin era establecer que el
Estado, jurdicamente y como personificacin de la colectividad nacional, tiene
voluntad propia, voluntad que resulta de la organizacin constitucional de la
colectividad. Ahora bien, el Estado carece de esta voluntad, precisamente en el
momento en que se trata para l de realizar el acto primordial y supremo de
potestad dominadora, es decir, en el momento de crear su orden jurdico
constitucional. En vano se dir que todo Estado regularmente organizado posee,
por su organizacin misma, a la vez rganos constituidos y un rgano
constituyente, creado ste por una Constitucin anterior. Razonar as es alejar la
dificultad, pero no resolverla; pues no por mucho remontarse de Constitucin en
Constitucin dejar de llegarse siempre a un momento inicial en el que el Estado
hubo de organizarse por vez primera, y en el que tuvo que darse su Constitucin
originaria. En ese momento, el Estado no posea an rganos; ms todava, ni
siquiera exista como persona jurdica, pues la persona Estado slo nace por la
organizacin realizada de la colectividad nacional. Finalmente, se llega al
reconocimiento inevitable de que la Constitucin primitiva del Estado, aquella que
lo origin, no pudo ser obra de sus rganos, sino que procede de una fuente
situada fuera del Estado; y por consiguiente, este reconocimiento implica que en la
base del Estado existe una voluntad y una potestad distintas de las del Estado
mismo; voluntad o potestad que no pueden ser sino de individuos; voluntad
generadora del Estado que aparece como anterior y superior a ella; voluntad
constituyente, de la que la voluntad constituida del Estado no es sino un producto
o un sucedneo; voluntad, por lo tanto, que es la verdadera voluntad soberana,
porque es la voluntad primaria constituyente. En una palabra, se llega a reconocer
as que la soberana propiamente dicha v en el sentido absoluto de la palabra est
situada primitivamente fuera del Estado. Es necesario, por lo tanto, acabar
siempre buscndola en los individuos.

1163

439. Una vez situada en este terreno, la cuestin del poder constituyente se
resuelve, digmoslo as, por s misma. En derecho privado, el estatuto corporativo
de una asociacin slo puede ser obra de los individuos por los cuales y entre los
cuales est fundada la asociacin. Indudablemente, una vez constituidos en
sociedad, los asociados, por el hecho de su organizacin corporativa, se
encuentran reunidos en un grupo unificado que en adelante puede querer por sus
rganos estatutarios y que se convierte as en un sujeto especial de voluntad y de
derechos propios. Pero la organizacin estatutaria misma tiene por elemento
generador, en sus comienzos, una voluntad anterior a la voluntad social y
extrnseca a la persona social, que es la voluntad de los fundadores del grupo
como individuos. Parece que los mismos conceptos deben admitirse en lo que
concierne al Estado. El estatuto orgnico por el cual una pluralidad de hombres,
que concurren a formar una misma nacin, se constituyen en un cuerpo estatal
unificado, debe lgicamente ser obra de estos mismos hombres. En otros
trminos, la soberana primaria, el poder constituyente, reside esencialmente en el
pueblo, en la totalidad y en cada uno de sus miembros.
En esta teora se reconocen los principios caractersticos de la doctrina del
Contrato social. Y en efecto, la idea general que aparece en el fondo de toda esta
argumentacin es que la Constitucin es el acto mediante el cual los ciudadanos
convienen en fundar entre s al Estado por medio de la creacin de la organizacin
nacional, y por tanto un acto contractual. Resulta tambin de esto que toda
Constitucin nueva constituye una especie de nuevo contrato social, contrato en
cuya renovacin es necesario que cada miembro de la nacin intervenga de una
manera efectiva, con el fin de operar, mediante el consentimiento de todos, la
reorganizacin de la asociacin nacional.1 Estas ideas de Rousseau ejercieron
una gran influencia en los hombres de la Revolucin; y aparecen sobre todo en
ciertos discursos pronunciados en la Convencin (Esmein, lments, 7a ed., vol. I,
p. 412; Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 343). Al menos, segn la
doctrina expuesta ante la Convencin por varios de sus miembros, la creacin de
la Constitucin se supona esencialmente la conclusin de un pacto social, pacto
del que el acto constitucional, en efecto, no era sino su consecuencia y su
aplicacin.
Este
pacto
slo.

Rousseau especifica que este consentimiento ha de ser unnime. Contrat social, lib. IV, cap. n: "Slo existe
una ley que, por su naturaleza, exija un consentimiento unnime: el pacto social. Considerations sur le
gouvernement de Pologne, cap. ix: "L a unanimidad ha sido requerida por el derecho natural de las
sociedades para la formacin del cuerpo poltico y para las leyes fundamentales que dependen de su
existencia... Ahora bien, la unanimidad requerida para establecer estas leyes debe serlo tambin para su
derogacin. Por lo tanto, he aqu puntos sobre los cuales el liberum veto puede seguir subsistiendo."

1164

poda producirse despus de la Declaracin de derechos, pues haba de recibir su

valor de los principios de derecho natural reconocidos por sta; pero la formacin
de este pacto deba situarse antes de la fijacin del acto constitucional, y esto era
tanto ms necesario cuanto que, para justificar la aplicacin al acto constitucional
del principio de la adopcin por la mayora, era necesario previamente un acuerdo
tomado por unanimidad.2

Ver, por ejemplo, el discurso del convencional Valdruchc (sesin del 15 de abril de 1793): "Antes de
presentar al pueblo las consecuencias del contrato social, es decir, una Constitucin, hemos de presentarle
las bases de dicho contrato, decirle cul ser la cuota de libertad individual, la porcin de sacrificios
particulares que habr de constituir la libertad poltica de Francia. Habis de conceder esas bases al pueblo.
En ellas solamente podr reconocer y apreciar las ventajas del nuevo rgimen, de las que no podra juzgar
en la exposicin metafsica de una Declaracin de derechos. Pido que se trate inmediatamente de la
redaccin de las bases de un contrato social" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. LXII, p. 121). En la
sesin de 17 de abril, Romme deca igualmente, al someter a la Convencin un proyecto de Declaracin de
derechos, que cabe distinguir la Declaracin, que "proclama los ttulos del hombre al mejor modo de gozar
de la vida", y la "constitucin del cuerpo social", que es "el modo convenido para gozar de todos sus
derechos; la expresin de la voluntad general para vivir socialmente de una manera determinada; las
condiciones del pacto; un contrato por el cual cada uno se compromete hacia todos y todos hacia cada uno"
(Archives parlementaires, loe. cit., p. 264). Estas ideas fueron precisadas y desarrolladas especialmente por
Isnard que, en la sesin de 10 de mayo de 1793, estableci claramente la distincin que debe hacerse y el
orden cronolgico que debe seguirse entre la Declaracin de derechos, el pacto social y el acto
constitucional: "Debe reconocerse en primer lugar cules son los derechos naturales de todos y
proclamarlos... Inmediatamente despus de la Declaracin de derechos, proceder a redactar la Constitucin,
decretndola por mayora de votos, supone la violacin de todos los derechos de los asociados-Para seguir
el orden natural de la organizacin social, hay que proceder, antes de toda ley constitucional, a la redaccin
de un pacto social. Este acto debe ser intermedio entre la Declaracin de derechos, que le sirve de base, y la
Constitucin, a la que sirve de barrera y regulador... Si el pacto social difiere de una simple Declaracin de
derechos, difiere ms an de un acto constitucional. Hacer un pacto social es redactar el instrumento
mediante el cual cierto nmero de personas consienten en formar una asociacin con tales o cuales
condiciones previas. Hacer una Constitucin, por el contrario, es nicamente determinar la forma de
gobierno o el establecimiento pblico que ha de regir la sociedad constituida. El uno crea la sociedad, el otro
la organiza. Finalmente, existe entre estos dos actos la diferencia de que la Constitucin se decreta por
simple mayora de sufragios, y comprobada esta mayora, se hace obligatoria para todos, mientras que el
pacto social debe ser consentido por unanimidad de sufragios, es decir, que todos aquellos que reclamen no
estn comprometidos" (Archives parlementaires, vol. LXIV, pp. 417 ss.). En cuanto al carcter inicial y
fundamental de la Declaracin de derechos, idnticas ideas haban sido expuestas ante la Constituyente, por
ejemplo por Desmeunier, que sostena que "es necesario redactar previamente una Declaracin de
derechos, que preceder a la Constitucin francesa, es decir, una declaracin de los principios aplicables a
todas las formas de gobierno", pues "la declaracin deca contendr los verdaderos principios del
hombre y el ciudadano. Los artculos de la Constitucin slo sern las consecuencias naturales de ella"
(Archives parlementaires, vol. vm, p. 334). Las mismas ideas defiende, todava hoy, Duguit (Traite, vol. II, pp.
13 ss.), que sostiene que las Declaraciones de derechos, "en la doctrina individualista que se encuentra an
en la base de nuestro derecho positivo", deben tenerse por distintas de la Constitucin a la que preceden y
dominan.

1165

440. Pero, ms que ninguno, el gran teorizante de la soberana

constituyente del pueblo, en esa poca, fu Sieys. Segn Sieys, la soberana
popular consiste esencialmente en el poder constituyente del pueblo. Por la
Constitucin, el pueblo delega efectivamente algunas partes de su potestad en las
diversas autoridades constituidas, pero conserva siempre pata s mismo el poder
constituyente. Resulta de ello esta doble consecuencia: 1 si la soberana, desde
el punto de vista de su ejercicio, se divide y reparte separadamente entre las
diversas autoridades constituidas, su unidad indivisible queda retenida
originariamente en el pueblo, fuente constituyente nica y comn de todos los
poderes pblicos (ver n 289, supra); 2 el pueblo, al conservar en sus manos el
poder constituyente, no queda obligado por la Constitucin: sta podr obligar a
las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al soberano mismo, o sea
al pueblo, que siempre es dueo de cambiarla.3
Al mismo tiempo que colocaba as, a ttulo inconmutable, el poder
constituyente en el pueblo, Sieys que al espritu de sistematizacin lgica
propio de los hombres de la Revolucin una una visin muy clara de los
problemas o de las necesidades polticas de aquella poca y un sentido muy
prctico de las soluciones tiles o de los paliativos que convena introducir en
ellas admita, incluso en materia constituyente, la aplicacin del rgimen
representativo, al cual conceda amplio lugar en su plan de reorganizacin poltica
y del que se convirti en el defensor activo ante la Asamblea nacional de 1789.
Mediante esta introduccin del principio representativo en la obra constituyente,
atenuaba notablemente el alcance de su sistema de soberana popular.
Evidentemente, conservaba la soberana del pueblo, al pedir que el poder
constituyente fuera ejercido por representantes especiales, diferentes de los
representantes
ordinarios.4

Sieys lo explica especialmente en la "Exposicin razonada" que present al comit de Constitucin, en 20

y 21 de julio de 1789, con objeto de justificar las bases de su proyecto de Declaracin de derechos del
hombre y el ciudadano: "L a Constitucin comprende a la vez la formacin y la organizacin interiores de los
diferentes poderes pblicos, su necesaria correspondencia y su independencia recproca. Tal es el verdadero
sentido de la palabra Constitucin: se refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos. A'o es la
nacin la que se constituye, sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de los asociados,
iguales todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Los
gobernantes, por el contrario, constituyen, en este nico aspecto, un cuerpo poltico de accin social. Ahora
bien, todo cuerpo precisa organizarse, limitarse y. por consiguiente, constituirse. As pues, y repitindolo
una vez ms, la Constitucin de un pueblo no es ni puede ser ms que la Constitucin de su Gobierno y del
poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al Gobierno. Los poderes comprendidos en el
establecimiento pblico quedan todos sometidos a leyes, a reglas, a formas que no son dueos de variar"
(Archives parlementaires, 1 serie, vol. vm , p. 259). Ver sobre la doctrina de Sieys, n' 452, injra.
4
En la exposicin que precede a su proyecto de Declaracin de derechos, Sieys deca a este respecto (21 de
julio de 1789) : "No es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder
constituyente, sino que pueden entregar su confianza a representantes, que slo se reunirn para dicho
objeto, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los poderes constituidos (Archives parlementaires, eod.
loe). Cf. Zweig, op. cit., p. 132.

1166

Pero, aparte esta reserva, la separacin del poder constituyente y los poderes
constituidos, segn su doctrina, haba de establecerse y funcionar en el cuadro y
bajo el imperio del rgimen representativo.
No obstante, esta extensin de la representacin a la labor constituyente
era ilgica. As, en el momento en que nos colocamos en el punto de vista
indicado por Sieys, nos vemos obligados a reconocer que el rgimen
representativo, si bien se concibe para los actos corrientes de la soberana
constituida, no puede adaptarse al acto fundamental de creacin de la
Constitucin. Segn la teora de la soberana popular, en efecto, por la
Constitucin es precisamente como el pueblo consiente en el rgimen
representativo y abandona el gobierno directo; por ella se da a s mismo
representantes, por ella declara someterse a la voluntad que habr de ser
enunciada por ellos en su nombre, por ella hace suyas previamente sus
decisiones. La representacin poltica deriva de la Constitucin; por lo tanto la
presupone, y por consiguiente, no puede servir para confeccionarla. Adems, si
bien es verdad que la confeccin de una nueva Constitucin implica una
renovacin del contrato social, existe una razn decisiva que excluye toda
posibilidad de representacin del pueblo en este contrato: la de que el pueblo, en
el momento de realizar semejante pacto, se encuentra en estado inorgnico y no
posee representantes, porque nadie tiene an cualidad para representarlo. Las
Constituciones revolucionarias posteriores a la de 1791 lo comprendieron as,
pues a diferencia de la Constitucin de 1791, que conceda el poder constituyente,
de manera exclusiva, a la legislatura renovada a dicho efecto, no se contentaban
con atribuir este poder a representantes especiales, sino que, partiendo del
principio de la soberana popular, desde 1793 hasta el ao VIII exigieron para la
perfeccin de toda nueva Constitucin una votacin popular, o sea la sancin
constituyente del pueblo.
441. Qu debe pensarse de la teora que parte de la idea de que la
soberana constituyente reside en principio en el pueblo? Para apreciar el valor de
esta teora conviene considerar, ante todo, la primera Constitucin del Estado,
aquella en la cual se origin. Acabamos de ver que existe, respecto de esta
Constitucin inicial, una doctrina muy extendida que se esfuerza en descubrirle
una base jurdica y que pretende hallar dicha base en las voluntades individuales
de los hombres que componen la nacin. Pero esta doctrina se basa en un error
fundamental, que es de idntica naturaleza al que vicia la teora del Contrato
social. El error es, en efecto, creer que sea posible dar una construccin

1167

jurdica a los acontecimientos o a los actos que pudieron determinar la fundacin

del Estado y de su primera organizacin (ver n' 22, supra). Para que semejante
construccin fuera posible, sera preciso que el derecho fuese anterior al Estado; y
en este caso, el procedimiento creador de la organizacin originaria del Estado
podra considerarse como regido por el orden- jurdico preexistente a l. Esta
creencia en un derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los
conceptos emitidos en materia de organizacin estatal, desde el siglo XVI al XVIII,
por los juristas y los filsofos de la escuela del derecho natural; inspir igualmente
a los hombres de la Revolucin, pues, como se vio antes (n. 2, p. 1164), partiendo
de la idea de un derecho natural es como llegaron a formular, en la base de su
obra constituyente, esas Declaraciones de derechos que, en su pensamiento,
deban a la vez preceder y condicionar el pacto social y el acto constitucional, al
mismo tiempo que servirles a ambos de fundamento. Pero, si bien no es posible
discutir la existencia de preceptos de moral o de justicia superiores a las leyes
positivas, tambin es cierto que estos preceptos, por su sola virtud o superioridad
aunque sta sea trascendente no podan constituir reglas de derecho, pues el
derecho, en el sentido propio de la palabra, no es sino el conjunto de las reglas
impuestas a los hombres en un territorio determinado, por una autoridad superior,
capaz de mandar con potestad efectiva de dominacin y de coaccin irresistible.
Ahora bien, precisamente esta autoridad dominadora slo existe en el Estado;
esta potestad positiva de mando y de coaccin es propiamente la potestad estatal.
Por lo tanto, se ve que el derecho propiamente dicho slo puede concebirse en el
Estado una vez formado ste, y por consiguiente, es intil buscar el fundamento o
la gnesis jurdicos del Estado. Por ser la fuente del derecho, el Estado, a su vez,
no puede hallar en el derecho su propia fuente.
442. Resulta de esto que la formacin inicial del Estado, as como su
primera organizacin, no pueden considerarse sino como un puro hecho, no
susceptible de clasificarse en ninguna categora jurdica, pues ese hecho no est
gobernado por principios de derecho. En el Estado ya constituido, la cuestin de la
formacin de las agrupaciones de derecho privado por crear entre sus miembros,
o tambin la de la formacin unificada de las colectividades pblicas inferiores al
Estado, es una cuestin perfectamente jurdica, porque dichas agrupaciones se
forman bajo el imperio del derecho existente en el Estado, y se comprende
entonces que su creacin se rija por prescripciones jurdicas. Se comprende, por
ejemplo, que la creacin de una sociedad y de su estatuto orgnico exige por
parte de los asociados fundadores un intercambio contractual de consentimientos
individuales, que se produce en ciertas condiciones fijadas por la ley

1168

del Estado y hace de dicha creacin un acto jurdico perfectamente caracterizado.

Por el contrario, la formacin del Estado no est mandada por ningn orden
jurdico preexistente; es la condicin del derecho y no est condicionada por el
derecho. No puede afirmarse que el Estado slo existir a condicin de haber sido
engendrado por el consentimiento de todos los miembros de la nacin o incluso de
la mayora de los mismos. Y hay ejemplos de que la formacin del Estado ha sido
el resultado de la fuerza, como lo declara Michoud (citado supra, n. 11, p. 74),
quien observa que la organizacin del grupo puede ser impuesta a sus miembros
tanto por la coaccin como por la persuasin. Este autor se une tambin a Esmein
para decir que la aparicin del Estado y de su primer estatuto es puramente un
"hecho natural" (ver supra, n. 8, p. 73).5 En otros trminos, en el origen del Estado
slo cabe el hecho, no el derecho. Lo ms que puede hacer el jurista es reconocer
que el Estado se encuentra constituido en el momento en que la colectividad
nacional, fijada sobre un determinado territorio, posee de hecho rganos que
expresan su voluntad, establecen su orden jurdico e imponen superiormente su
potestad de mando. En cuanto a averiguar por qu processus jurdico fueron
constituidos estos rganos primitivos, no slo no constituye el problema capital de
la ciencia del derecho pblico, sino que ni siquiera es un problema jurdico. La
doctrina que, remontando el curso sucesivo de las Constituciones, pretende llegar
a descubrir la fuente jurdica del Estado, se basa en un error completo. La fuente
del Estado es un hecho; y a este hecho se adhiere ulteriormente el derecho (ver
sobre
estos
diferentes
extremos,
supra,
nms.
22
y
48).6
5

Ver en el mismo sentido las observaciones de Berthlemy en la Revue du droit public, W15, pp. 667-668,
675. Declara Berthlemy que, para discutir sobre "el fundamento de la autoridad poltica", no hay que
remontarse a los perodos de formacin originaria de esta autoridad, perodos que Berthlemy llama
"pocas de confusin"; sino que hay que fijar el examen sobre "el Estado organizado provisto de un
Gobierno reconocido". Slo a partir de este momento puede el jurista empezar a examinar el Estado y a
analizar su estatuto y su esencia jurdicos. Y ello porque, como dice tambin muy acertadamente
Berthlemy, nicamente a partir de este momento es cuando el "estado de hecho" que lleg a establecerse
en el momento de la organizacin inicial de la comunidad estatal y por efecto de su definitiva y duradera
consagracin constitucional, se encontr "transformado en estado de derecho". Es tanto como decir que el
Estado, en su forma primera, no es una creacin jurdica, no es el producto de un orden jurdico
determinado. El derecho slo se aplica al Estado, una vez creado ste, para sostener y proteger mediante
contrafuertes la construccin estatal no edificada por l.
6
Entindase bien que la posibilidad de una organizacin estatal fundada en la fuerza o en una voluntad que
no presentara el carcter de voluntad nacional, queda excluida en Francia, pues es inconciliable con el
concepto de soberana de la nacin, que es la base de todo el derecho pblico francs. Cuando la Asamblea
nacional de 1789 puso manos a la obra para dotar al pueblo francs de una Constitucin, que adquira en
aquella poca y que ha conservado desde entonces un carcter originario en el sentido de que esta
Constitucin renovaba totalmente la organizacin del Estado francs, ya se haba admitido y formulado el
principio de que, en Francia, la soberana es un poder esencialmente nacional, que no puede residir en un
individuo o en un grupo en particular. Este principio, proclamado previamente a toda Constitucin positiva,
deba constituir desde entonces el punto de partida de toda la organizacin constitucional por elaborar.
Tanto en lo que concierne al poder constituyente como en lo que se refiere al orden de los poderes
constituidos, exclua cualquier sistema orgnico que pudiera implicar un acaparamiento en provecho de
algunos sobre la potestad de la que slo es titular la universalidad nacional. Desde el punto de vista
internacional, es decir, en el terreno de la teora general del Estado, el derecho pblico francs se vio
efectivamente obligado, a veces, a reconocer la existencia de Estados que deban a la fuerza su fundacin;
desde su propio punto de vista, el derecho pblico interno de Francia, desde sus orgenes modernos,

1169

443. Por estas observaciones se ve que el reproche dirigido a la teora del

rgano de Estado de no poder explicar la formacin del Estado y de su primera
Constitucin, carece de valor. Los autores que, al dirigirle ese reproche, creen
descubrirle una falla, nicamente demuestran con ello que se equivocan acerca de
su verdadero alcance. Nadie ha podido sostener" que el estatuto originario del
Estado tenga que ser la obra jurdica de rganos regulares de la colectividad.
Considerando, en efecto, que la aparicin del Estado coincide con el hecho de su
primera organizacin, es evidente que sta no ha podido ser creada por rganos
estatales preexistentes. Pero, por otra parte, como la primera Constitucin del
Estado no depende de ningn orden jurdico anterior ni de ninguna organizacin
estatutaria preestablecida, es manifiesto tambin que no puede exigirse a la teora
del rgano, como tampoco a ninguna otra teora jurdica, que explique con razones
de derecho lo que no es ni puede ser sino simple hecho. La verdad es, por lo
tanto, que la teora del rgano nada tiene que ver con el establecimiento de la
primitiva Constitucin del Estado. En cambio, se debe reconocer que esta teora
se adapta perfectamente al ejercicio del poder constituyente y a las revisiones
constitucionales, en el Estado ya formado.
Si bien no existe derecho anterior al Estado, en sentido inverso, es esencial
al Estado ya constituido poseer un orden jurdico, y especialmente un orden
jurdico destinado a regular eventualmente la reforma de su organizacin. Ahora
bien, el principio constante que domina todo este orden jurdico consiste en que,
una vez estatizada, la colectividad nacional expresa su voluntad y ejerce su
potestad mediante ciertas reglas, dentro de ciertas formas y sobre todo por ciertos
rganos, determinados previamente por la Constitucin. Las decisiones soberanas
que
han
de
tomarse

conden y repudi la fuerza como modo de formacin de la nacin y de su organizacin estatal. Segn el
principio de la soberana nacional, los rganos estatales de toda clase, empezando por el rgano
constituyente, deben tener el carcter de rganos nacionales, en el sentido de que, bien sea por efecto de
sus relaciones con el cuerpo nacional, bien de su estructura o composicin, las voluntades que expresen
pueden considerarse como de la misma naturaleza que las que se deduciran del conjunto de la nacin si
sta pudiese apreciar directamente sus intereses y formular consecuentemente sus voluntades.

1170

por cuenta de la colectividad ya no son, en el Estado, cuestin de voluntades

individuales que se conciertan a dicho efecto, sino cuestin de voluntad unilateral
del Estado, al querer ste por medio de sus rganos. Esto ocurre lo mismo en
materia constituyente que en cualquier otra materia que d lugar a decisiones
soberanas. Y no debe decirse que cualquier cambio de Constitucin supone un
nuevo pacto social, es decir, un acto que tuviera por objeto renovar el Estado,
pues, por una parte, la idea de contrato social, que es falsa en lo que se refiere a
la formacin de la Constitucin inicial del Estado, tampoco podra admitirse con
respecto a sus Constituciones posteriores. Por otra parte, el cambio de
Constitucin, aunque sea radical e integral, no indica ni una renovacin de la
persona jurdica Estado, ni tampoco una modificacin esencial en la colectividad
que en el Estado encuentra su personificacin. Mediante el cambio de
Constitucin no se substituye un antiguo Estado por una nueva individualidad
estatal.7 Una nueva Constitucin tampoco tiene por efecto engendrar una nueva
nacin; por lo que concierne a la nacin francesa en particular, resulta superfluo
decir que su existencia, como cuerpo estatal, aparece como un hecho consumado,
cuyo origen puede remontarse a una poca ms o menos antigua, pero que, en
todo caso, ya no depende, desde hace tiempo, de la voluntad de la autoridad
constituyente. As pues, el poder constituyente no tiene por qu ejercerse aqu con
objeto de fundar de nuevo la nacin y el Estado, sino que simplemente se limita a
darle a un Estado, cuya identidad no se modifica y cuya continuidad tampoco se
interrumpi por ello, una nueva forma o estatutos nuevos (Esmein, lments, 7
ed., vol. i, p. 412).
Finalmente, se ve que en las colectividades erigidas en Estado, el poder
constituyente de la colectividad, situado en el Estado por el hecho mismo de la
organizacin de aqulla, habr de explicarse por los rganos mismos que la
Constitucin, a dicho efecto, asigna al ser colectivo nacional. Estos rganos
podrn ser, ya una asamblea especialmente elegida con ese fin, ya el cuerpo de
los ciudadanos activos actuando por la va del gobierno directo, ya tambin una o
varias de las autoridades constituidas. Pero cualesquiera que sean las personas o
las asambleas llamadas a ejercer la funcin constituyente, presentarn el carcter
jurdico de rganos estatales, o tambin de "representantes" en el sentido en que
se empleaba este trmino en 1791, rganos o representantes que son llamados o
habilitados por la Constitucin misma para expresar la voluntad constituyente
estatal de la nacin.

Por ello Haurioii, Principes de droit pablic, 1 ed., pp. 120 ss.. hace observar que la misma Revoluein de
1789 de ningn modo "renov" ni "interrumpi" la personalidad jurdica del Estado francs.

1171

La teora del rgano de Estado, pues, debe hacerse extensiva al poder

constituyente. Y sin embargo, no suscitar esta extensin una ltima objecin?
Cuando se trata de rganos constituidos, se concibe perfectamente que su ttulo
derive de la Constitucin, ya que como su nombre lo indica son creados por
ella. Aqu, por el contrario, no es encerrarse en un crculo vicioso hacer depender
de la Constitucin la organizacin del funcionamiento del poder constituyente?
Puesto que la Constitucin est por hacer, cmo puede regular su propia
confeccin? La objecin slo es aparente. Basta, para disiparla, examinar en qu
condiciones, de hecho, es llamado a ejercerse el poder constituyente. A este
respecto se observa que los cambios de Constitucin pueden producirse en dos
clases muy diferentes de circunstancias.
444. Existen en primer lugar cambios que se hacen de una manera violenta
y que resultan de un golpe de fuerza, que se llama revolucin o golpe de Estado,
segn tenga por autor al pueblo o a una de las autoridades constituidas. En
Francia, la mayor parte de las Constituciones que se han sucedido de 1789 a 1875
han tenido este origen violento. As es como las Constituciones del ao m y de
1848 fueron derrocadas por los golpes de Estado del 18 brumario y del 12 de
diciembre, de los que surgieron despus las nuevas Constituciones del ao vm y
del 14 de enero de 1852. En el mismo orden de hechos conviene recordar que la
Constitucin vigente ha sido a veces violada gravemente por uno de los rganos
que ella misma creara y que se hallaba obligado a respetarla. Un ejemplo notable
de esto se encuentra en la jornada del 10 de agosto de 1792: en esa fecha, la
Asamblea legislativa, sin dejar de protestar su fidelidad a la Constitucin y
negando cometer ninguna usurpacin,8 se apoder, en parte al menos, del poder
constituyente, pues suspendi al rey y convoc una Convencin nacional, a la que
encarg de hacer una nueva Constitucin, y para cuya eleccin modific
considerablemente las condiciones del rgimen electoral entonces vigente, todo
ello con evidente violacin de la Constitucin de 1791, que haba organizado un
procedimiento constituyente muy diferente. Por otra parte, fueron las revoluciones
de julio de 1830 y de febrero de 1848 las que suprimieron las Cartas y provocaron,
para reemplazarlas, la creacin de nuevas Constituciones.9 En cuanto al
8

Decreto del 10 de agosto de 1792: "Considerando que el cuerpo legislativo no debe ni puede manchar su
autoridad con ninguna usurpacin; que, en las circunstancias extraordinarias en que lo han colocado
acontecimientos imprevistos por todas las leyes, no puede conciliar lo que debe a su fidelidad
inquebrantable a la Constitucin, con su firme resolucin de sepultarse bajo las ruinas del templo de la
libertad antes que dejarla perecer..."
9
"En 1830 dice Esmein, lments, 7" ed., vol. i, p. 579, n. no se consider que la Constitucin se haba
derrumbado por completo: slo el trono qued vacante, y la Carta fu simplemente revisada." Esta
apreciacin es discutible. En realidad, la transformacin constitucional que se oper en 1830 tuvo mayor
alcance que una simple revisin. La Carta de 1814 se fundaba en un principio de soberana monrquica, y
desarrollaba las consecuencias de dicho principio. La Carta de 1830 restaura el sistema de la soberana
nacional, como se desprende de la Declaracin votada por las dos Cmaras el da 7 de agosto. El mismo
Esmein reconoce (loe. cit., p. 584) que se trataba de una "transformacin radical". De la diferencia que
separaba a las dos Cartas en cuanto a su fundamento respectivo resultaba, en efecto, que, incluso aquellas
de sus disposiciones concebidas en trminos idnticos, tomaban en cada una de ellas un significado muy
diferente. Puede decirse, pues, que, con la Revolucin de Julio, la Carta de 1814 haba sido anulada
totalmente.

1172

Segundo Imperio, se ha podido decir que se derrumb bajo el peso de los

acontecimientos de 1870, ms bien que derribado por un movimiento popular.
Los movimientos revolucionarios y los golpes de Estado ofrecen de comn
que tanto unos como otros constituyen actos de violencia y se realizan, por
consiguiente, fuera del derecho establecido por la Constitucin en vigor. Por lo
tanto, sera pueril preguntarse, en semejante caso, a quin corresponder el
ejercicio legtimo del poder constituyente. Despus del trastorno poltico resultante
de semejantes acontecimientos no hay principios jurdicos ni reglas
constitucionales; ya no nos encontramos aqu en el terreno del derecho, sino en
presencia de la fuerza. El poder constituyente caer en manos del ms fuerte.
Unas veces se ver a un dictador, al da siguiente de un golpe de Estado, imponer
al pas una Constitucin que ser su obra personal; de esta manera, despus del
2 de diciembre, el prncipe Luis Napolen hizo la Constitucin de 14 de enero de
1852. Otras veces ser una asamblea la que se aduee del poder constituyente, y
erigindose en Constituyente haga una nueva Constitucin. En estas condiciones,
en 1789, los Estados generales se transformaron en Asamblea constituyente. As
tambin fu como, en 1830, la Cmara de Diputados, que surga victoriosa de las
jornadas de julio, se adue del poder constituyente; el 7 de agosto revis la Carta
de 1814 por la va y bajo la forma de una ley, que se aprob el mismo da por la
Cmara de los Pares y que luego acept y promulg Luis Felipe como Carta
nueva. En fin, frecuentemente las crisis revolucionarias originan un gobierno
provisional y de ocasin, el cual, despus de haber acumulado primeramente
todos los poderes, incluso el de iniciativa constituyente, convoca en un momento
dado a los electores con objeto de hacerles nombrar una asamblea constituyente
que habr de proceder al establecimiento de la nueva Constitucin: as ocurri en
1848 y en 1870-1871.
En todas estas circunstancias, lo cierto es que la nueva Constitucin no se
confeccionar segn el procedimiento, el modo constituyente y las formas que
haban sido previstos y prescritos por la precedente. Al quedar sta radicalmente
destruida por efecto del golpe de Estado o de la revolucin,

1173

nada queda de ella (Esmein, lments, 7 ed., vol. i, pp. 579 ss., vol. ii, pp. 3 ss.);
y por consiguiente, no podr proporcionar rganos para la confeccin de la
Constitucin futura. El pueblo ya no tiene "representantes" regulares. As pues,
entre la antigua Constitucin, de la que se hizo tabla rasa, y la nueva Constitucin,
que hay que hacer por entero, ya no existe lazo jurdico alguno; antes al contrario,
existe entre ambas una solucin de continuidad, un interregno constitucional, un
intervalo de crisis, durante el cual la potestad constituyente de la nacin no tendr
ms rganos que las personas o cuerpos que, a favor de las circunstancias, hayan
conseguido apoderarse de ella. En suma, la cuestin del poder constituyente se
presenta aqu en los mismos trminos que en la poca de la formacin originaria
del Estado: se reduce a una cuestin de hecho y deja de ser una cuestin de
derecho.
Hay que abandonar, pues, esta primera hiptesis, en la cual la devolucin y
el ejercicio del poder constituyente no estn regidos por el derecho, pues en la
ciencia del derecho pblico no hay lugar para un captulo consagrado a una teora
jurdica de los golpes de Estado, de la revolucin y de sus efectos.10 Y por
consiguiente, conviene fijarse nicamente en un segundo caso, que es el de la
reforma pacfica, regular, jurdica en una palabra, de la Constitucin vigente.
445. Esta reforma puede ser ms o menos extensa; puede tener por objeto,
bien revisar la Constitucin en algunos puntos limitados, bien derogarla y
reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este cambio
constitucional, sea total o parcial, habr de operarse segn las reglas fijadas por la
misma Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en
que se hace abstraccin de la revolucin y de los golpes de Estado, que son
procedimientos constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer que el
principio de derecho que se impone en una nacin organizada es que la creacin
de la nueva Constitucin slo puede ser regida por la Constitucin antigua, la cual,
en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que la
Constitucin nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede,
encadenndose
con
ella
sin
solucin
de
continuidad.11

10

Rousseau (Contrato social, lib. II , cap. VIII) compara las revoluciones con "enfermedades", que "realizan
con los pueblos lo que ciertas crisis realizan en los individuos". Ahora bien, el derecho, el orden jurdico, no
puede aplicarse eficaz y tilmente ms que en medios sanos y equilibrados.
11
Esto significa que como se ha pretendido a veces (ver por ejemplo Burckhardt, Kommentar der schweiz.
Bundesverfassung, 2' ed., p. 7) la identidad del Estado slo se conserva en tanto que su Constitucin
actual se derive de su Constitucin anterior. Ya se observ antes (pp. 62 y 76, supra) que los cambios de
Constitucin no alteran esta identidad. Esta observacin sigue siendo exacta incluso en el caso de que el
cambio se haya operado por va extrajurdica. Cualesquiera que sean las transformaciones producidas en la
organizacin constitucional, cualesquiera que sean los medios por los que estas transformaciones se han
realizado, la colectividad nacional, que por cierto sigue siendo la misma, contina teniendo una organizacin
unificante que asegura su unidad estatal; ahora bien, esta misma unidad constituye, por s sola, el
fundamento de la personalidad del Estado. Por ello, la persona Estado, sin ser afectada en su continuidad y
su identidad, pasa por las revisiones en forma regular, as como por las revoluciones o crisis violentas que
tienen por efecto modificar o alterar la Constitucin del Estado.

1174

Tal es el principio consagrado por las Constituciones modernas. Tuvo en Francia

su primera y feliz frmula en la Constitucin de 1791 (tt. VII, art. 1), que despus
de haber declarado que "la nacin tiene derecho a cambiar su Constitucin",
aada en seguida que dicho cambio slo puede efectuarse "por los medios
previstos en la misma Constitucin". Por ello, las Constituciones contemporneas
tienen sumo cuidado, generalmente, en prever y regular su propia revisin, es
decir, determinan previamente las formas, condiciones y procedimiento de su
revisin eventual; y sobre todo, cuidan de designar a los rganos que habrn de
encargarse de emprender y perfeccionar dicha revisin. As, cuando haya lugar a
poner en movimiento al poder constituyente para modificar o derogar la
Constitucin en vigor, de ningn modo ser indispensable recurrir al pueblo,
convocar a todos los ciudadanos como si se tratara para ellos de fundar de nuevo,
mediante una especie de contrato social, la nacin y el Estado; tampoco ser
necesario proceder por va revolucionaria, sino que bastar con hacer intervenir a
aquellos rganos que la Constitucin misma, la Constitucin que ha de revisarse o
reemplazarse, predispuso por anticipado al ejercicio regular y pacfico del poder
constituyente
de
la
nacin.12

12

La cuestin de saber en qu medida puede o debe asociarse el pueblo al ejercicio del poder constituyente
no es, pues, en s una cuestin de orden jurdico, sino realmente de orden poltico. Esta cuestin tuvo en
1875 una solucin negativa. La Constitucin de 1875 no hace intervenir directamente a los ciudadanos en la
obra constituyente de revisin, sino que se coloc en el punto de vista de que la intervencin del pueblo en
tal materia polticamente no se impone ni jurdicamente es indispensable. Los constituyentes de 1875 se
dejaron influir evidentemente, a este respecto, por el mal recuerdo que en Francia dejaron los numerosos
plebiscitos que se sucedieron desde 1793 a 1870. La institucin del plebiscito lleva en s un vicio
particularmente grave cuando tiene por objeto, como en el sistema imperialista, delegar la soberana en un
hombre u obligar al pueblo a aceptar una Constitucin que excluye despus a los ciudadanos de la
participacin en el ejercicio de los poderes constituidos. En este caso, el plebiscito equivale a una abdicacin
del pueblo y no es sino un medio de confiscar la soberana nacional. Adems, el plebiscito tiene un
inconveniente general, que resulta de que dicha forma de consulta se reduce a solicitar del pueblo un voto
afirmativo o negativo, y ello en bloque, de un modo indivisible, sin enmienda posible. En estas condiciones,
el voto popular ya no es suficientemente libre, porque el pueblo se encuentra en la alternativa de rechazar
totalmente una Constitucin, si le desagrada en un punto cualquiera, o de adoptarla por entero, a pesar tal
vez de graves defectos. En Francia, por ejemplo, los nueve plebiscitos que se efectuaron antes de 1875, en
general, tuvieron el carcter de aceptacin forzada. En efecto, como no se ofreca al pueblo elegir entre
varias Constituciones, no tuvo ms remedio, en cada cambio de rgimen, que adoptar la nica que se le
presentaba, y ello quizs por temor a permanecer por ms tiempo en la incertidumbre y el desorden
constitucionales. As se explica que el pueblo francs se haya apresurado siempre a adoptar, por enormes
mayoras, las Constituciones que le fueron sometidas durante ese perodo de su historia. Pero la historia del
plebiscito en Francia prueba tambin que all esta institucin casi no tiene valor, puesto que se han podido
hacer ratificar de esta manera por el pueblo todas las Constituciones, por diversas y poco duraderas que
fuesen. Es justo reconocer que estas crticas se refieren especialmente al plebiscito, pero no se extienden al
referendum constituyente aplicado a la revisin de Constituciones estables, que no nacieron mediante
golpes de Estado o acontecimientos desordenados, sino que fueron fundadas por la libre voluntad del
pueblo y que de esta misma voluntad esperan su mejoramiento progresivo.

1175

En todos estos respectos se ve que, en definitiva, este ejercicio del poder

constituyente entra pura y simplemente en el cuadro de la teora general y normal
del rgano de Estado.
En el fondo, todas las observaciones que acabamos de hacer se reducen a
la verdad, que tal vez parezca ingenua y que sin embargo es muy profunda, de
que el derecho constitucional presupone siempre una Constitucin en vigor. Por
derecho constitucional hay que entender, no ya un derecho que tuviera por objeto
constituir al Estado, sino un derecho que slo existe en el Estado ya constituido y
provisto de rganos regulares. El jurista no tiene que buscar principios
constitucionales fuera de las Constituciones positivas. El argumento que consiste
en hacer abstraccin de todas las reglas constitucionales en vigor y en suponer
una Constitucin totalmente por crear es inconciliable con el concepto mismo de
derecho constitucional. Pues esta clase de derecho slo es concebible en el
marco de una Constitucin preexistente; y fuera de la Constitucin no subsiste
sino el hecho.
Resulta de esto que los rganos llamados constituyentes, lo mismo que los
rganos constituidos, no pueden tener poderes anteriores a la Constitucin.
Cualquier rgano, incluso el que est llamado a ejercer la potestad constituyente,
proviene esencialmente de la Constitucin y de ella recibe su capacidad. Desde
este punto de vista, incluso puede decirse que, propiamente hablando, no existe
rgano constituyente: en el Estado no hay ms que rganos constituidos.
446. As pues, el concepto jurdico de poder constituyente implica la
preexistencia de cierto orden y de cierta organizacin constitucional. Este punto
fu comprendido instintivamente por la primera Constituyente de 1789. Aunque
esta asamblea estuviese decidida, desde el principio, a reorganizar la nacin
francesa sobre bases enteramente nuevas y a emanciparla completamente del
orden jurdico anterior, sinti la necesidad de un ttulo jurdico tomado del pasado,
y se esforz por crerselo a s misma. En realidad no exista este ttulo. Como dice
Esmein, (lments, 1 ed., vol. i, p. 582), en 1789 "no poda decirse que los
Estados

1176

generales hubiesen sido elegidos expresa y regularmente como Convencin

nacional y para votar la Constitucin francesa". Sin embargo, cuando dicha
asamblea se erigi en Constituyente, de ningn modo pretendi, por su sola
voluntad y gracias a su sola fuerza poltica, atribuirse un poder del cual careca
jurdicamente, sino que sostuvo, desde el principio, que en derecho posea la
potestad y hasta que tena la obligacin de dar una Constitucin a la nacin, y ello
por el motivo jurdico de que haba recibido de sta un mandato a dicho efecto. Al
actuar as, la Asamblea nacional se comportaba como si hubiera existido, desde
antes de su reunin, una Constitucin que le asegurara el poder constituyente en
virtud de mandatos conferidos a sus miembros por los colegios electorales. En
otros trminos, lejos de tratar a la nacin como inorganizada, parta de la idea de
que la nacin posea ya cierta organizacin y, en este sentido, una Constitucin;
se constitua jurdicamente en rgano regular de la nacin.13 Con ayuda de este
razonamiento lleg, desde el 17 de junio de 1789, a pretender que "slo a ella
corresponde representar la voluntad general de la nacin" (Archives
parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 127). En virtud de esta misma idea, en la
sesin de 30 de agosto de 1791, rechaz la proposicin, presentada por Malouet,
de someter el acto constitucional a la ratificacin del pueblo (Archives
parlementaires, vol. XXX, p. 64).
Esta tesis del mandato constituyente de la Asamblea nacional era
singularmente frgil. Bien es verdad que todos los pliegos electorales que
prevean la cuestin de la reforma constitucional se hallaban de acuerdo en admitir
que la nacin, reunida en sus tres rdenes o estados, posea el derecho y deba
tener la facultad de ejercer el poder constituyente. Entre estos pliegos, algunos,
colocndose en el punto de vista de que la nacin no posea an Constitucin,
confiaban a la asamblea el encargo de darle por primera vez una Constitucin,
que ellos consideraban como inexistente hasta entonces; otros se atenan a la
idea de que exista ya en Francia una Constitucin tradicional, y conferan
simplemente a los diputados el poder de fijarla y de mejorarla.14 Pero, en el fondo,
los pliegos de esta segunda clase, lo mismo que los del primer grupo, suponan en
la Asamblea nacional la posesin y el ejercicio de la potestad constituyente.15 En
13

Ntese en este sentido que Sieys (Qu'est-ce que le Tiers-tat, cap. v) califica expresamente a los Estados
generales como "cuerpo constituido". Deduce de ello el argumento para sostener "que los Estados
generales son incompetentes para decidir nada sobre la Constitucin. Este derecho corresponde a la nacin
sola, independiente de cualquier forma y de cualquier condicin" (ibid.). Ver, sobre este ltimo punto, n'
452, infra.
14
Ver sobre este punto la memoria del conde de Clermont-Tonnerre, "conteniendo el resumen de los
pliegos electorales en lo que se refiere a la Constitucin" (sesin del 27 de julio de 1789, Archives
parlementaires, vol. vm, p. 283).
15
Por esto, Mounier, al presentar el 9 de julio de 1789 su informe en nombre del comit encargado de los
trabajos preparatorios de la Constitucin, poda declarar que la discusin sobre la extensin de la misin
constituyente de la Asamblea slo era una disputa de palabras: "No vamos a perder un tiempo precioso en
disputar sobre palabras, si todos estn de acuerdo en las cosas. Los mismos que sostienen que tenemos una
Constitucin reconocen que hay que perfeccionarla y completarla. Lo que deseamos es una Constitucin
acertada... Fijemos finalmente la Constitucin de Francia, y cuando los buenos ciudadanos queden
satisfechos de ella, qu importa que unos digan que es antigua y otros que es nueva, con tal de que,
mediante el consentimiento general, adquiera un carcter sagrado?" (Archives parlementaires, vol. VIII, p.
215).

1177

estas condiciones, los miembros de la Asamblea, pues, podan legtimamente

pretender que haban recibido de sus comitentes una misin y un mandato
constituyentes (Duguit, Traite, vol. n, p. 518; Aulard, Histoire politique de la
Rvolution Franqaise, p. 30; Zweig, op. cit., pp. 220 ss., 240 ss.). As, en su
proyecto "conteniendo los primeros artculos de la Constitucin", ledo en la sesin
del 27 de julio de 1789, Mounier alegaba que los diputados estaban llamados a
establecer la Constitucin francesa "en virtud de poderes que les haban sido
confiados por los ciudadanos de todas las clases".16 Asimismo, Thouret, en su
"Anlisis de las ideas principales sobre el reconocimiento de los derechos del
hombre en sociedad y sobre las bases de la Constitucin", presentado el 19 de
agosto de 1789 al comit de Constitucin, declaraba que "la nacin puede ejercer
el poder constituyente tanto por sus representantes como por s misma", y aada
inmediatamente: "Los representantes actuales han recibido completamente este
poder de sus comitentes" (Archives parlamentaires, vol. VIII, p. 236). El mismo
Sieys sin dejar de afirmar que la Constitucin que la Asamblea nacional iba a
darle a Francia slo poda tener un carcter provisional, porque esta asamblea,
deca, "no ha sido formada por la generalidad de los ciudadanos, con esa igualdad
y esa perfecta libertad que exige semejante naturaleza de poder [el poder
constituyente]" (Archives parlementaires, vol. VIH, p. 422) reconoca sin
embargo que los miembros de la asamblea tenan por sus mandatos el encargo
especial de regenerar la Constitucin del Estado y que, por lo tanto, la Asamblea
tena capacidad para ejercer el poder constituyente.17 Conviene aadir

16

"Nosotros, representantes de la nacin francesa, convocados por el Rey, reunidos en Asamblea nacional,
en virtud de los poderes que nos fueron confiados por los ciudadanos de todas las clases y encargados
especialmente por ellos de establecer la Constitucin de Francia y de asegurar la prosperidad pblica,
declaramos y establecemos, por la autoridad de nuestros comitentes, como Constitucin del Imperio
francs, las mximas y reglas fundamentales y la forma de gobierno, tal como sern expresadas a
continuacin..." (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 285; cf. p. 289)
17
"Los representantes de la nacin francesa, reunidos en Asamblea nacional, reconocen que, por sus
mandatos, tienen el encargo especial de regenerar la Constitucin del Estado. "E n consecuencia, y con este
ttulo, van a ejercer el poder constituyente; y sin embargo, como la representacin actual no est
rigurosamente de acuerdo con lo que exige semejante gnero de poder, declaran que la Constitucin que
van a darle a la nacin, aunque provisionalmente obligatoria para todos, no ser definitiva sino despus de
que un nuevo poder constituyente, convocado extraordinariamente para este solo objeto, le haya otorgado
un consentimiento que reclama el rigor de los principios.
"Los representantes de la nacin francesa, ejerciendo desde este momento las funciones del poder
constituyente, consideran que..." (Reconocimiento y exposicin razonada de los derechos del hombre y el
ciudadano, leda el 20 de julio de 1789 en el comit de Constitucin, Archives parlementaires, vol. vm , p.
256; cf. la Declaracin de los derechos del hombre presentada por Sieys el 12 de agosto de 1789, ibid., p.
422).

1178

que el rey, por su parte, al autorizar posteriormente, en el juramento del Juego de

Pelota, la reunin del clero y de la nobleza con el Tercer Estado, haba reconocido
implcitamente el poder constituyente de la Asamblea nacional.
Pero aun cuando los pliegos se hallaban de acuerdo en reclamar una
Constitucin y en confiar a los diputados electos la misin de establecer los
principios de un nuevo orden constitucional, esto no bastaba para que la
Asamblea pudiera, en derecho, pretenderse investida de un poder constituyente
regular. Era indudable que los mandatos en que se basaba le haban conferido de
hecho un poder poltico considerable, en especial frente a la realeza, pero en
cuanto al argumento jurdico que Mounier, Thouret y otros sacaban de dichos
mandatos, no era sino una pura peticin de principio; pues a este respecto hubiera
sido necesario, ante todo, demostrar que semejante mandato era vlido y que los
comitentes, en virtud del orden estatutario anterior a la Revolucin, tenan
competencia para drselo a sus elegidos. Ahora bien, las mismas condiciones en
las que se haban constituido los Estados generales de 1789 parecan excluir
dicha competencia. Desde este punto de vista sobre todo, estaban justificadas las
reservas de Sieys respecto de la potestad constituyente de la asamblea, que
antes citamos. La Asamblea misma adopt, a propsito de los mandatos que
haba recibido cuando las elecciones, una actitud que revelaba suficientemente la
fragilidad de la base en que pretenda fundar su potestad constituyente. Se apoy
en los pliegos electorales para erigirse en Constituyente; pero, por otra parte,
desde que se manifest la dificultad de conciliar entre s las instrucciones
divergentes y hasta contradictorias que contenan los citados pliegos, la mayora
de la asamblea resolvi prescindir de las trabas que suponan para ella estas
instrucciones. As pues, despus de empezar invocando esos mandatos, la
Asamblea haba de llegar muy rpidamente a negar a los electores el derecho de
dar instrucciones o poderes a sus elegidos. Menos de tres meses despus de la
transformacin de los Estados generales en Asamblea nacional, "casi no se
atreva uno a apoyarse en los pliegos electorales en la tribuna", dice Aulard (op.
cit., p. 58; cf. Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 269-270; Zweig, op.

1179

cit., p. 239). La ley de 22 de diciembre de 1789 vino a confirmar esta evolucin, al

formular el principio de que los diputados elegidos por los departamentos son los
representantes de la nacin entera (prembulo, art. 8) y aadir que la libertad de
sus sufragios no puede limitarse por ningn mandato particular (seccin I, art. 34).
As, la Constituyente se elevaba al atrevido concepto que haba de asegurar la
plena independencia de su poder y, como se ha dicho, transformaba la
representacin del pueblo soberano en una representacin soberana del pueblo.
El solo hecho de haberse emancipado as de sus mandatos demuestra que stos
no tenan mucho valor jurdico a sus propios ojos y que no podan considerarse
como la fuente legtima de su poder constituyente. La nica conclusin que cabe
sacar de estas observaciones es, pues, simplemente que la Constituyente, al
invocar al principio las clusulas de los pliegos relativas al establecimiento de la
Constitucin, comprendi la necesidad de establecer una base propiamente
jurdica para sus pretensiones de orden constituyente. Haba tratado de
constituirse en rgano estatutario de una nacin que apareca, segn este
concepto, como ya constituida orgnicamente, y renda homenaje as a la idea,
anteriormente expuesta, de que el poder constituyente mismo slo puede
concebirse como un poder de esencia jurdica mientras tiene su fuente en un
orden estatutario anterior y se ejerce conforme a ese orden preestablecido.18

18

Esta verdad encuentra hoy su demostracin en el hecho de que los tratados de derecho pblico
imitando en esto a la Constitucin de 1791 slo emprenden el estudio del poder constituyente en su
ltimo captulo y despus de haber expuesto la organizacin y el funcionamiento de todos los dems
poderes pblicos. Lejos, pues, de presentar la cuestin del poder constituyente como el problema
fundamental y primordial del derecho constitucional, la relegan en cierto modo al ltimo plano y slo se
ocupan de ella en ltimo lugar, como si su solucin hubiera de subordinarse a los principios establecidos
previamente para todo el resto de la organizacin estatal. Los trminos en que se formula esta cuestin son
tambin muy significativos: en general se la trata, en la literatura actual, bajo el ttulo "De la revisin de la
Constitucin" (Esmein, lments, 7* ed., vol. n, p. 495; Duguit, Traite, vol. n, p. 515) ; los autores
constitucionales sealan claramente con ello que el problema del poder constituyente, desde el punto de
vista jurdico, no puede formularse sino bajo la forma de una cuestin de revisin de la Constitucin vigente;
supone, pues, una Constitucin preexistente y debe resolverse segn las reglas mismas que, con vistas a su
revisin, formul esta misma Constitucin. Por ltimo, es de notarse que contrariamente a las teoras del
siglo XVIII, que consideraban al poder constituyente como la fuente de todos los dems poderes y al rgano
constituyente como el autor de todos los dems rganos estatales los actuales tratados de derecho
pblico invierten el orden de los poderes y de los rganos; y en lo que se refiere a las relaciones de la
potestad legislativa con la potestad constituyente, por ejemplo, casi no muestran al Parlamento como la
creacin de un poder superior, el poder constituyente, sino que, en sentido inverso, empiezan exponiendo
la organizacin del Parlamento y el funcionamiento de su potestad legislativa, y no es sino posteriormente
cuando llegan a buscar en qu medida las leyes constitucionales de revisin difieren, en el fondo o en la
forma, de las leyes ordinarias. Se ver ms adelante que este mtodo es tambin el que sigui la
Constitucin de 1875 para reglamentar el ejercicio del poder constituyente.

1180

SECCION II
LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE EN SUS RELACIONES
CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANIA NACIONAL. LA SEPARACION
DEL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS

447. Se acaba de observar que, si bien no puede nadie, con anterioridad a

la Constitucin, invocar un derecho propiamente dicho al ejercicio del poder
constituyente, en cambio, en el Estado ya constituido, este ejercicio corresponde a
los rganos designados a dicho efecto por la Constitucin vigente. Significa esto
que la Constitucin pueda conferir a cualquier autoridad la funcin constituyente?
Y especialmente podra atribuirla a uno cualquiera de los rganos que ha
destinado al ejercicio normal y habitual de las funciones del Estado?
Aqu, segn el derecho pblico francs, interviene otro principio, el de la
soberana nacional. En el concepto francs, que se opone a que la soberana
colectiva de la nacin pueda inmovilizarse jams en ningn hombre ni en ningn
grupo de individuos, es evidente, ante todo, que la iniciativa o la perfeccin de la
revisin no pueden depender de la voluntad de un rgano como el jefe del Estado,
pues esto sera tanto como hacer de este personaje el jefe inconmutable de su
funcin, y al mismo tiempo encadenar a la voluntad de un hombre la potestad
constituyente de la nacin, es decir, a sustraerle a esta ltima la posibilidad de
cambiar su Constitucin. As es como la Constitucin de 1791 como se ha visto
(p. 909) especificaba, por una aplicacin estrictamente lgica de la idea de la
soberana nacional, que los votos de revisin que emanaban del cuerpo legislativo
no se someteran a la sancin real. Pero hay que ir ms lejos, y cabe preguntarse,
de un modo general, si en el sistema de la soberana nacional la potestad
constituyente puede atribuirse y reservarse a uno cualquiera de los rganos que la
terminologa usual designa con el nombre de rganos constituidos. Hay doble
razn para dudar de ello. Por una parte, es difcil admitir que el ttulo de estos
rganos o la extensin de sus poderes slo puedan modificarse con su
consentimiento. La nacin, en estas condiciones, ya no tiene plena libertad para
modificar su Constitucin, y su soberana se convierte en objeto de apropiacin
para las autoridades constituidas, puesto que stas no pueden ser despojadas de
ella sino por su voluntad. Por otra parte, el principio de la soberana

1181

nacional parece oponerse a que ningn rgano constituido pueda conferirse a s

mismo su propia potestad o acrecerla. Toda autoridad constituida ha de recibir sus
poderes de una voluntad nacional superior a su voluntad particular.
La cuestin del poder constituyente suscita, por lo tanto, en un pas de
sobe'rana nacional, dificultades desconocidas en otras partes. En un estado
monrquico, esta cuestin no se presenta, pues lo propio de la monarqua es, en
efecto, que la Constitucin sea obra del monarca y se base en su voluntad.
Asimismo, la democracia propiamente dicha se caracteriza por el hecho de que el
pueblo es el autor de la Constitucin (ver pp. 900-901, supra). En el sistema de la
soberana nacional, por el contrario, donde ni el jefe del Estado ni los ciudadanos
poseen derecho soberano alguno anterior a la Constitucin, y donde los
poseedores de los poderes constituidos, sean quienes fueren, no pueden hallar en
s mismos su competencia estatutaria, cabe preguntarse cul ser el rgano
encargado de constituir los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, no
es suficiente ahora reconocer que este rgano constituyente debe haber sido
designado por la Constitucin, como se vio en las pginas precedentes; sino que
el punto principal y delicado del asunto est en saber cmo la Constitucin podr
conciliar la organizacin que habr de darse al poder constituyente con las
exigencias de la soberana nacional. A quin podr conferir el papel de rgano
constituyente? As renace, bajo una nueva forma, la cuestin que antes se formul
(p. 1161) en estos trminos: quin est capacitado en el Estado para hacer o
para modificar la Constitucin?
448. Segn los trminos del art. 3 de la Declaracin de derechos de 1789,
"ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad que no emane
expresamente de la nacin", ya que nicamente sta es soberana. Igualmente, el
prembulo del tt. m de la Constitucin de 1791, despus de recordar que "la
soberana pertenece a la nacin", declara en su art. 19 que nadie "puede atribuirse
su ejercicio". Estos textos parecen excluir para todo rgano constituido la
posibilidad de ser al mismo tiempo rgano constituyente. Todo individuo o cuerpo
que pretenda ejercer una de las funciones de la soberana debe haber recibido su
potestad, para este efecto, de la nacin misma, es decir, de un rgano superior
que tiene jurdicamente el poder de formular sobre este punto la voluntad
constituyente nacional. As pues, el principio de la soberana nacional implica
lgicamente que el rgano constituyente ha de ser un rgano especial, diferente
de los rganos constituidos.
Tal es tambin la idea capital a la que se adhirieron la mayora de las
Constituciones francesas anteriores a 1875 para determinar el rgimen de
organizacin del poder constituyente aplicable a su revisin eventual.

1182

Segn la Constitucin de 1791 (tt. vil, arts. 4 ss.), cuando un voto de revisin ha
sido emitido por tres legislaturas sucesivas, la revisin se emprende por la cuarta
legislatura, aumentndose sta, a dicho efecto, en 249 miembros y
transformndose as, con el nombre de "Asamblea de revisin" en una
Constituyente. La Constitucin de 1793 (arts. 115-117) confiere el poder
constituyente a una Convencin, que era asimismo distinta del cuerpo legislativo.
De igual modo, la Constituc'n del ao ni (arts. 338 ss.) confiere la funcin
constituyente a una asamblea especial llamada "Asamblea de revisin", que se
compona de dos miembros por departamento, elegidos del mismo modo que los
miembros del cuerpo legislativo, pero que sin embargo difera de este ltimo:1 la
duracin de esta asamblea en ningn caso poda exceder de tres meses, y le
estaba prohibido ejercer cualquier otro poder fuera de la revisin. La Constitucin
del ao III, as como la de 1793, exigan adems que las decisiones de la
Asamblea de revisin fuesen ratificadas por el pueblo. La Constitucin del ao VIII
no se ocupaba de su revisin; pero cre un Senado conservador, al que
encargaba especialmente velar por las instituciones constitucionales; desde
entonces, y por una extensin inesperada de su papel conservador, se trat al
Senado como a un rgano predispuesto para un oficio constituyente, y de l se
sirvi el primer Cnsul para reformar la Constitucin: el Consulado vitalicio en el
ao x, y el Imperio en el ao XII, fueron establecidos mediante senado-consultos.2
La Constitucin del 14 de enero de 1852, volviendo a las tradiciones napolenicas,
institua igualmente (arts. 25 ss.) un Senado "guardin del pacto fundamental" y
que tena el encargo, llegado el caso, de reformarlo. Segn los trminos del art.
31, "el Senado puede proponer modificaciones a la Constitucin. Si la proposicin
es adoptada por el poder ejecutivo, queda estatuida mediante un senadoconsulto". Se desprende de este texto que, tanto bajo el Segundo Imperio como
bajo el Primero, la Constitucin slo poda modificarse por el Senado mediante la
aprobacin del jefe del Estado. Adems, los cambios constitucionales quedaban
sometidos, en esa doble poca, a la condicin de la ratificacin popular.3 En este
ltimo

As se deduce especialmente del hecho de que, segn el art. 345, "los ciudadanos que son miembros del
cuerpo legislativo no pueden ser elegidos como miembros de la Asamblea de revisin". La Constitucin de
1791 (tit. VII, art. 6) decia igualmente: "Los miembros de la tercera legislatura que haya pedido la
modificacin no podrn ser elegidos para la Asamblea de revisin". Cf. en sentido inverso el decreto de 16
de mayo de 1791, por el que la Constituyente decidi que ninguno de sus miembros pudiese ser elegido
para la prxima Legislativa.
2
El senado-consulto orgnico del 16 termidor del ao X (art. 54) cuidaba de especificar que "el Senado
reglamenta mediante un senado-consulto orgnico todo lo que no ha sido previsto por la Constitucin y es
necesario a su funcionamiento".
3
El plebiscito que institua el Consulado vitalicio precedi al senado-consulto del 14 termidor del ao x, "que
proclama a Napolen Bonaparte como primer Cnsul vitalicio". El ao XII, el plebiscito referente a "la
herencia de la dignidad imperial" tuvo lugar despus del senado-consulto del 28 floreal, que haba
establecido y organizado el Imperio.

1183

aspecto, el art. 32 de la Constitucin de 1852 especificaba que "cualquier

modificacin en las bases fundamentales de la Constitucin, tal como han sido
adoptadas por el pueblo francs,4 se someter al sufragio universal". En fin, la
Constitucin de 1848 (art. 111) confiaba el poder de hacer la revisin( a una
Asamblea de revisin, elegida especialmente con este objeto por un perodo de
tres meses y que slo haba de ocuparse de dicha revisin; se le permita, sin
embargo, en caso de urgencia, proveer a las necesidades legislativas. En cuanto a
las Cartas, no determinaron autoridad competente para proceder a su revisin y ni
siquiera previeron su posibilidad.
449. Sean las que fueren las diferencias que separan estos diversos
sistemas constituyentes, se observa que entre todos ellos existe un rasgo comn,
una semejanza en un punto esencial. En efecto, con excepcin de las Cartas,
todas las Constituciones anteriormente citadas coinciden en hacer ejercer el poder
constituyente, no al cuerpo legislativo ordinario, sino a una asamblea especial.
Esta asamblea es el Senado en las pocas napolenicas; bajo las Constituciones
de 1791, de 1793, del ao m y de 1848 es una asamblea que cualquiera que
sea el nombre que se le d: convencin, asamblea de revisin etc. tiene por
carcter esencial el ser una Constituyente, es decir, una asamblea especialmente
llamada a ejercer el poder constituyente, formada por diputados que han sido
elegidos por el pueblo para el cumplimiento especial de una labor constituyente y
por ltimo, que no tiene ms funcin que la de efectuar la revisin para la que fu
convocada, pues debe disolverse inmediatamente despus de cumplida esta
misin.
Esta constante prctica de la especialidad del poder constituyente se funda
en un principio que desde 1789 tuvo gran fuerza en Francia y que hasta 1875
pudo considerarse como una de las bases esenciales de todo el sistema
constitucional francs.5 El principio consiste en distinguir lgicamente y separar
orgnicamente, por una parte, el poder de hacer la

Estas bases, propuestas en la proclama dirigida al pueblo francs el 2 de diciembre de 1851 por el
presidente Luis Napolen, fueron ratificadas por el sufragio universal consultado a dicho efecto los das 20 y
21 de diciembre de 1851. En la nueva proclama al pueblo del 14 de enero de 1852 deca a este respecto Luis.
Napolen: "E l Senado, de acuerdo con el Gobierno, puede modificar todo aquello que no es fundamental en
la Constitucin; pero, en cuanto a las modificaciones a introducir en las bases primeras, sancionadas por
vuestros sufragios, slo pueden convertirse en definitivas despus de haber recibido vuestra ratificacin."
5
Borgeaud, tablissement et revisin des Constitutions en Amrique et en Europe, p. 296, dice, habiendo de
Francia: "Un principio fundamental se desprende claramente de los precedentes y de los textos: la
Constitucin slo puede emanar de un poder constituyente superior B los poderes constituidos."

1184

Constitucin, y por otra parte los poderes creados por la Constitucin. A los
poderes ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y se superpone
un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo por objeto instituir todos los
dems, los domina y debe, dcese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar
el principio de la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos.6
Cul es su fundamento?
6

Conviene observar, sin embargo, que, con excepcin de la Constitucin de 1793, que, en su art. 115,
reconoca al cuerpo de los ciudadanos el poder de solicitar y promover la revisin del acto constitucional y
que organizaba as la iniciativa constituyente popular, ninguna de las Constituciones francesas antes citadas
admiti ntegramente ni realiz en toda su amplitud el sistema de la separacin entre el poder constituyente
y los poderes constituidos. En efecto, estas Constituciones hacen depender la apertura de la revisin de la
iniciativa y de la voluntad de rganos constituidos. As, la Constitucin de 1791 (tt. VII , arts. 2 ss.)
subordinaba la revisin a la condicin de una votacin repetida tres veces por tres legislaturas consecutivas.
Segn la Constitucin del ao m (art. 337 ss.), el derecho de proponer la revisin corresponda al Consejo de
Ancianos; la proposicin de los Ancianos haba de ratificarse por el Consejo de los Quinientos; esta
proposicin y esa ratificacin deban emitirse por tres veces, quedando separadas unas de otras por
intervalos de tres aos. Igualmente, la Constitucin de 1848 (art. 111) reservaba la iniciativa de la revisin a
la Asamblea legislativa, no pudiendo sta hacer uso de dicho poder sino en el ltimo ao de la legislatura.
Actualmente, a las Cmaras corresponde declarar que ha lugar a revisar las leyes constitucionales (ley
constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 8) . Se ha hecho observar en repetidas ocasiones que,
reservando as el cuerpo legislativo la facultad de poner en movimiento el poder constituyente, las
Constituciones desconocieron el principio de la soberana nacional (Laboulaye, Questions constitutionnelles,
pp. 136 55., 186 ss.). En su Analyse raisonne de la Constilution jrancaise, publicado en 1791, ClermontTonnerre criticaba ya a este respecto el sistema constituyente establecido en esa poca por el tt. vn de la
Constitucin. Este ttulo, declaraba, presenta una singular inconsecuencia, ya que empieza por reconocer a
la nacin el derecho imprescindible de cambiar su Constitucin y ms adelante concede exclusivamente al
cuerpo legislativo el poder de iniciar la revisin. "Es evidente deca Clermont-Tonnerre que si un solo
poder recibiese el derecho de promover la revisin y de fijar sus puntos, slo en su ventaja hara uso de l...
La forma de revisin est combinada de manera que fortalezca la autoridad, tan imponente ya, del cuerpo
legislativo; convierte en eternos todos aquellos vicios de los que no se quejar, y en precarios todos los
artculos constitucionales que pueden retenerlo an dentro de algunos lmites... La Asamblea nacional eligi
una forma de revisin que tiende a aumentar continuamente el poder excesivo de las legislaturas y que
jams reforma ni uno solo de los abusos de los cuales puede sacar ventaja" ((Euvres, Pars, 1791, vol. iv, p.
404).
El rgimen constituyente de 1791 se presta tanto ms a la crtica cuanto que, segn dicha
Constitucin (tt. VII, art. 7), la Asamblea de revisin haba de limitarse a estatuir sobre aquellos objetos que
le fueron sometidos por la votacin uniforme de las tres Legislaturas precedentes (cf. Constitucin del ao
ni, art. 342, y Constitucin de 1848, art. 111). La Constitucin de 1791, en efecto, no prevea ni autorizaba
sino revisiones parciales y limitadas; exclua la posibilidad de una revisin total; por lo menos, retiraba a esta
ltima la posibilidad de realizarse de manera regular, pacfica y jurdica (Laboulaye, op. cit., pp. 163 ss.;
Zweig, op. cit., p. 305). As se desprende del art. 7, antes citado, del tt. VII. No se contenta ese texto con
restringir la competencia de las futuras asambleas de revisin a los objetos determinados por el voto de las
legislaturas que a ellos se hayan referido, pues especifica que "los miembros de la Asamblea de revisin
habrn de prestar individualmente el juramento de mantener, adems, con todo su poder, la Constitucin
del Reino, decretada por la Asamblea nacional constituyente en los aos de 1789-1791". As pues, la
extensin de la revisin haba de depender de la voluntad de las legislaturas; y por lo dems, a las asambleas
revisionistas venideras les era prohibido volver a ocuparse de la Constitucin.
Sobre este punto, el sistema constituyente adoptado por la Asamblea nacional de 1789-1791 se
apartaba mucho de las ideas que primero se expusieron ante ella. Al comienzo, del principio de la soberana
nacional pareca resultar que la nacin es siempre duea de revisar y cambiar su Constitucin, que no puede
quedar ligada, en este respecto, a la voluntad de rganos constituidos y que, por consiguiente, el poder

1185

Contra las afirmaciones de Sieys, que en el ao m sostena que "la

divisin del poder constituyente y los poderes constituidos se debe a

constituyente de la nacin es a la vez superior y distinto a los poderes constituidos. As es como, en su

proyecto de Declaracin de derechos, expuesto a la Asamblea nacional el 11 de julio de 1789, La Fayette
estableca, como una de las bases del nuevo orden de cosas, el siguiente principio: "Como la introduccin de
abusos y el derecho de las generaciones que se suceden precisan de la revisin de todo establecimiento
humano, debe ser posible para la nacin disponer, en ciertos casos, de una convocatoria extraordinaria de
diputados cuyo nico objeto sea examinar y corregir los vicios de la Constitucin, si ello fuere necesario"
(Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 222). Sieys, por su parte, en su proyecto de Declaracin de
derechos (art. 42), presentado el 12 de agosto de 1789, deca: "Un pueblo siempre tiene el derecho de
revisar y reformar la Constitucin. Y hasta es conveniente determinar pocas fijas en que tendr lugar dicha
revisin" (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 424). E n la Declaracin de derechos que se adopt
efectivamente en agosto de 1789 ya haban desaparecido estas proposiciones. Cuando, en agosto y
septiembre de 1791, despus de terminadas todas las dems partes de la Constitucin, se volvi sobre la
cuestin de la revisin, la Asamblea tena con respecto a esta cuestin, y as lo manifest, ideas muy
diferentes de las que prevalecieron en sus primeras deliberaciones. En ese momento final le preocupaban
sobre todo los medios de hacer duradera su obra. Con ese objeto, algunos constituyentes proponan admitir
que la Constitucin no se podra revisar antes de 1821, y el proyecto del tt. VII incluso se concibi al
principio en este sentido. Pero semejante prohibicin se hubiera encontrado en evidente oposicin con el
principio establecido igualmente en el proyecto de que "la nacin tiene el imprescriptible derecho de
cambiar su Constitucin". Para sustraerse a esta objecin, la Asamblea acab adoptando un trmino medio
que, en nombre de los comits, le haba sido propuesto por Thouret. La combinacin expuesta por Thouret
consista en distinguir entre la revisin parcial, que se refera solamente "a algunos artculos de detalle", y el
cambio total de la Constitucin. Segn Thouret, bastaba con autorizar y organizar las revisiones parciales,
para hacer superflua cualquier revisin general. "Lo esencial para la nacin deca es poder rectificar los
defectos de detalle de la Constitucin." En cuanto a "prever la necesidad de una subversin total", ello era
tanto ms intil cuanto que la Constitucin creada por la Asamblea nacional era "fundamentalmente
buena", puesto que "se fundaba en las bases inmutables de la justicia y en los eternos principios de la
razn". Por consiguiente, Thouret conclua que no haba lugar a reglamentar la revisin total ni a retrasar
por treinta aos la posibilidad de las revisiones venideras. Estas conclusiones fueron adoptadas
inmediatamente por la Asamblea (sesin del 3 de septiembre de 1791, Archives parlementaires, vol. XXX,
pp. 186 ss.; ver, sobre el discurso de Thouret y sobre los debates que lo precedieron. Laboulaye, loe. cit.).
Al descartar as la revisin ilimitada y al no permitir en adelante sino revisiones parciales, limitadas por los
votos de las Legislaturas (ver tambin la restriccin impuesta a las dos prximas Legislaturas por el art. 3 del
tt. vn) , la Constitucin de 1791 se alejaba del principio de la separacin y de la superioridad del poder
constituyente. No obstante, si bien no respetaba ntegramente este principio, hay que reconocer que por
otra parte lo consagraba en amplio grado, por cuanto institua, para el ejercicio del poder revisionista, una
"Legislatura" especial, compuesta de miembros diferentes a los de las Legislaturas anteriores, que no tenan
ms competencia que la relativa a la revisin, y que posean, finalmente, esta competencia de manera
exclusiva, como lo especificaba uno de los ltimos textos de la Constitucin de 1791, el cual, en efecto,
cuidaba de manifestar que, fuera de la Asamblea de revisin, "ninguno de los poderes instituidos por la
Constitucin tiene el derecho de cambiarla en su conjunto ni en sus partes." Por diferente que fuese este
rgimen constituyente del que acababa de establecerse en Estados Unidos, no dejaba de ser un rgimen de
separacin del poder constituyente.

1186

los franceses",7 esta distincin haba sido concebida y aplicada en Estados Unidos
desde antes de la Revolucin francesa, como lo demuestran las Mmoires de La
Fayette (Pars, 1838, vol. IV, pp. 35 ss.)8: en efecto, haba sido consagrada tanto
por las Constituciones particulares de los Estados como por la Constitucin federal
de 1787. El sistema de las Constituyentes o Convenciones cronolgicamente no
es, pues, de origen francs. No obstante, importa precisar las razones especficas
que en Francia contribuyeron a introducir rpidamente y a hacer prevalecer este
sistema en la poca de la Revolucin.
450. Se ha pretendido que la doctrina francesa de la separacin del poder
constituyente slo tena relaciones indirectas y lejanas con la doctrina de
Rousseau sobre la soberana popular (Zweig, op.cit., pp. 73 ss.). Es verdad, en
efecto, que a primera vista, la teora de Rousseau parece excluir la posibilidad de
una distincin precisa entre la funcin constituyente y la funcin legislativa. Segn
los conceptos expuestos en el Contrato social, la soberana se absorbe en la
potestad legislativa, la que consiste esencialmente en el poder que tiene el pueblo
para enunciar imperativamente la voluntad general. Ahora bien, por una parte, la
voluntad general, cualquiera que sea el objeto sobre el que se ejerza, organizacin
constitucional o reglamentacin legislativa cualquiera, presenta siempre los
mismos caracteres especficos, en el sentido de que es la voluntad de todos, que
se manifiesta mediante prescripciones aplicables a todos o que interesan a la
comunidad en su universalidad. Ya desde este

Discurso de Sieys en la Convencin: "Un a idea sana y til se estableci en 1788: la divisin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos. Figurar entre los descubrimientos que hacen adelantar la ciencia;
se debe a los franceses" (sesin del 2 termidor del ao ni, Moniteur, reimpresin, vol. xxv, p. 293). Al invocar
esta fecha de 1788, que era la de la composicin de su obra sobre el Tercer Estado, Sieys daba a entender
claramente como se ha observado repetidas veces que l mismo era el francs a quien se deba ese
descubrimiento.
8
La Fayette, en este mismo lugar, rechaza las pretensiones de Sieys a la prioridad de su "descubrimiento".
Sobre este punto, y tambin sobre la oposicin de ideas que apareci en la Constituyente entre La Fayette y
Sieys a propsito del poder constituyente, ver Laboulaye, op. cit.. pp. 381 y 397.

1187

punto de vista, no hay lugar, en la soberana tal como la concibe Rousseau, para
un poder constituyente, esencialmente distinto del poder legislativo. Por otra parte,
desde el punto de vista formal, en esta doctrina no cabe buscar fuera y por encima
del legislador ordinario un rgano supremo encargado de constituir los dems
rganos del Estado, pues el soberano mismo, fes decir, el pueblo que hace sus
leyes, est siempre presente, reunido o dispuesto a reunirse para realizar labor
constituyente, de la misma manera que realiza labor legislativa.
En otros aspectos, adems, la doctrina del Contrato social se opone a que
pueda concebirse un poder constituyente superior al poder legislativo habitual. En
efecto, lo propio de toda Constitucin es obligar, si no a la nacin o a la
comunidad, al menos a los rganos constituidos. Ahora bien, en la teora de
Rousseau, la Constitucin no puede adquirir ese efecto obligatorio con respecto al
legislador, puesto que ste es en realidad el pueblo, o sea el soberano mismo. Por
ello, Rousseau mismo declara que para el pueblo no puede existir ninguna ley
fundamental que lo encadene, porque la voluntad general no puede obligarse a s
misma9 (cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 181-182, y Zweig, op. cit., pp.
78 ss.). Todo el derecho vigente, incluso el estatuto orgnico de la comunidad,
queda sometido as al poder de libre e ilimitada disposicin del legislador popular.
Finalmente, en la doctrina del Contrato social, una de las principales
utilidades de la distincin del poder constituyente desaparece, y por consiguiente,
esta distincin pierde en gran parte su razn de ser. La finalidad prctica de la
distincin es, en efecto, limitar la potestad del rgano legislativo, y especialmente
limitarla en lo que se refiere a los derechos individuales de los particulares, en el
sentido de que una vez determinados y garantizados estos derechos por el acto
constitucional, ya no pueden restringirse ni retocarse por el legislador ordinario. A
este respecto, la distincin de un poder constituyente superior al poder legislativo
responde a la idea de que, en el Estado soberano, puede establecerse y
reservarse jurdicamente, en provecho de los ciudadanos, una esfera de
capacidad individual, un estatuto personal de libertad, que se sustrae a la potestad
de las autoridades estatales constituidas; y este es en realidad uno de los
conceptos esenciales que se encuentran realizados en el sistema jurdico

Contrato social, lib. i, cap. vn: "Hay que observar que la deliberacin pblica, que puede obligar a todos los
subditos con respecto al soberano, no puede obligar al soberano consigo mismo, y que, por consiguiente, es
contrario a la naturaleza de! cuerpo jurdico que el soberano se imponga una ley que no pueda infringir. Al
no poder considerarse sino bajo una misma y sola relacin, queda entonces en el caso de un particular que
contratara consigo mismo; por donde se ve que no existe ni puede existir ninguna especie de ley
fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social."

1188

del Estado moderno. Ahora bien, se vio antes (n9 323) que la teora del Contrato
social excluye completamente el concepto de derechos individuales hechos
intangibles contra el legislador, y ello por dos razones. Implica ante todo, en
principio mismo y por efecto directo del contrato social, la completa absorcin del
individuo por la comunidad, ya que, como dice Rousseau, todo el contrato social
se reduce a una sola clusula, "la enajenacin total de cada asociado, con todos
sus derechos, en favor de toda la comunidad", y ya desde este punto de vista deja
de concebirse el concepto de un derecho individual propiamente dicho. Pero,
adems, y aunque se supusiera, de hecho, al individuo provisto de semejante
derecho por la ley del Estado, este derecho no tendra gran valor y la seguridad de
los particulares sera nula, puesto que, en todo caso, la reglamentacin de los
derechos individuales y tambin su modificacin extensiva o restrictiva dependen
siempre del soberano, el cual, en la teora de Rousseau, no es otro que el
legislador. Tambin bajo este aspecto, el derecho vigente, tanto el que concierne
al individuo como el que se refiere al Estado y sus asuntos, depende
uniformemente de la potestad legislativa, sin que, en esta teora, quepa distinguir
entre leyes constitucionales de una esencia superior y leyes ordinarias
subordinadas a la Constitucin y limitadas por sta en su potestad.
451. Por lo tanto, parece que los orgenes de la teora revolucionaria de la
separacin del poder constituyente habrn de buscarse en otra direccin; en
efecto, se ha sostenido que esta teora procede de las ideas de Montesquieu
mucho ms que de las de Rousseau (Zweig, op. cit., pp. 66 ss.). En un sentido, sin
embargo, la idea de un poder constituyente, o sea de un poder inicial superior que
es la fuente comn de todos los poderes constituidos, parece, al primer golpe de
vista, totalmente extraa a una doctrina como la de Montesquieu, que en principio
admite la divisibilidad de la potestad estatal y que incluso exige la divisin de sta.
De hecho, Montesquieu como se vio antes (nms. 278-279), ab initio,
descompone esta potestad en tres poderes, sin que parezca preocuparse ni de la
unidad estatal ni de la relacin que debe mantenerse entre los tres poderes
separados y la potestad una del Estado. Pero, por otra parte, la teora de los tres
poderes y de su reparto entre tres clases de rganos implicaba, en el fondo, y
haba de hacerla surgir necesariamente despus, la teora especial del poder
constituyente, pues para explicar lgicamente semejante reparto era
evidentemente necesario llegar a la idea de una autoridad primitiva y superior,
que, incluso si no es el sujeto comn de los tres poderes, quede colocada por
encima de sus distintos titulares y establezca entre ellos la distribucin de las
competencias (cf. n. 20, p. 859, supra). Puede decirse, pues, que la teora de la
separacin de poderes

1189

abra el camino a la del poder constituyente. El mismo Montesquieu da a entender

que no basta tomar en consideracin a los titulares efectivos de los tres poderes,
sino que, para definir su cometido, hay que considerar tambin lo que pueda haber
detrs de ellos, pues, al menos en cuanto a uno, el cuerpo de diputados,
especifica que se trata de "un cuerpo erigido para representar al pueblo", en el
sentido de que "el pueblo realiza por medio de sus representantes todo lo que no
puede realizar por s mismo' (Esprit des lois, lib. XI, cap. vi)10
Tal es tambin la base racional sobre la que construye Sieys su doctrina
de la separacin del poder constituyente. Esta doctrina se relaciona en su
pensamiento con el principio de la separacin de poderes, tal como lo fund
Montesquieu. As se desprende especialmente de su "Exposicin razonada de los
derechos del hombre", leda en el comit de Constitucin el 20 de julio de 1789
(Archives parlementaires, P serie, vol. vm, pp. 256 ss.). Sieys define all a la
Constitucin diciendo que "la palabra Constitucin se refiere al conjunto y a la
separacin de los poderes pblicos". Mediante esta frmula, seala
inmediatamente que si el acto constitucional tiende a realizar la distribucin de los
poderes, se produce tambin por este acto una manifestacin de la unidad del
poder. Los poderes creados por la Constitucin son poderes mltiples y divididos;
pero, declara Sieys, "todos, sin distincin, son emanacin de la voluntad general;
todos proceden del pueblo, es decir, de la nacin". Emanan, pues, de un poder
superior y nico, por lo que Sieys expone inmediatamente este concepto
fundamental: "Una Constitucin supone ante todo un poder constituyente." As, del
mismo concepto de Constitucin llega directamente a la distincin entre lo que
llama el "poder constituyente"11 y los "poderes constituidos".12 Y de este modo
restablece la unidad del poder soberano,
10

No por ello es menos cierto que la teora de Montesquieu sobre los tres poderes, en ciertos aspectos, es
una construccin en el aire. El captulo "De la Constitution d'Angleterre" razona sobre los titulares de estos
poderes, monarca, asamblea, tribunales, tomndolos tal como los encuentra constituidos histricamente.
Pero, racionalmente, de dnde sacan su potestad estas autoridades? Cmo se opera entre ellas la
atribucin de los poderes por separar? Igualmente, cmo es que la potestad legislativa de la que
Montesquieu dice que, en un Estado libre, parece deber corresponderle al pueblo como cuerpo se ejerce,
no ya por el pueblo, sino por sus representantes? Sobre todos estos puntos, el captulo "De la Constitution
d'Angleterre" suscita y formula a cada instante la cuestin del poder constituyente, pero no la resuelve y ni
siquiera la aborda (cf. p. 869, supra y pp. 1211-1212, infra).
11
Se observ que esta expresin era tomada de la terminologa misma de Montesquieu. Sieys habla de
"poder" constituyente, as como Montesquieu hablaba de "poder" legislativo o de los tres "poderes"
existentes en el Estado. La expresin de Sieys, a este respecto, contribuye, pues, a marcar los lazos que se
establecen entre su teora y la del Espritu de las leyes.
12
Esta misma distincin se formulaba, en la misma poca, por otros eminentes miembros de la Asamblea
nacional. Target, en su proyecto de Declaracin, presentaba un artculo 31 redactado en esta forma: "L a
Constitucin difiere de la legislacin. La Constitucin slo puede ser fijada, cambiada o modificada por el
poder constituyente, es decir, por la nacin misma o por el cuerpo de los representantes que ha encargado
de ello mediante un mandato especial. La legislacin se ejerce por el poder constituido, es decir, por los
diputados que la nacin nombra en el tiempo y segn las formas que fij la Constitucin" (27 de julio de
1789, Archives parlementaires, vol. vm, p. 289). Igualmente, el proyecto de Declaracin presentado por
Mirabeau decia en su art. 3: "Todos los poderes a los cuales se somete una nacin, emanan de esa misma
nacin; ningn cuerpo ni individuo puede tener autoridad que no derive expresamente de ella. Toda

1190

que Montesquieu haba comprometido y abandonado. La restablece situando el

poder constituyente en el pueblo, del cual, dice, proceden todos los poderes
constituidos. El principio de la soberana popular aparece, pues, en esta doctrina,
como el complemento lgico de la teora de Montesquieu, o ms bien como la idea
principal y dominante sin la cual dicha teora sera ininteligible e inaceptable. En
este sentido se ha podido decir, para caracterizar la doctrina de Sieys, que es
una sntesis de la doctrina de Rousseau sobre la soberana del pueblo y de la
teora de Montesquieu sobre la separacin de poderes (Zweig, op. cit., p. 117; cf.
Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 163).13
La doctrina de Sieys sobre el poder constituyente deriva de una segunda
fuente, y tambin en este sentido puede decirse que responde a las tendencias de
Montesquieu ms bien que a las de Rousseau. Las tendencias de Montesquieu
son evidentemente liberales: toda su combinacin separatista, como lo demuestra
claramente (ver n' 272, supra), no tiene ms finalidad que impedir la opresin de
los ciudadanos y asegurar el respeto a sus derechos individuales, al menos en la
medida en que stos quedan determinados por las leyes. En el sistema del
contrato social, por el contrario, el individuo slo tiene derechos concedidos y
precarios, que ms que derechos subjetivos verdaderos, son un reflejo del
derecho objetivo establecido por y para la comunidad. Esto excluye la idea de que
puedan existir para el ciudadano derechos garantizados por la Constitucin. Ahora
bien, en 1789-1791, la separacin del poder constituyente y la

asociacin poltica tiene el derecho inalienable de establecer, modificar o cambiar la Constitucin, es decir,
la forma de su gobierno y la distribucin de los lmites de los diferentes poderes que lo componen" (17 de
agosto de 1789, Archives parlementaires, vol. vm, p. 439). Y con su habitual precisin, Thouret resuma estas
ideas en su "Anlisis de las principales ideas sobre el reconocimiento de los derechos del hombre", en estos
trminos: "Los poderes pblicos emanan todos del pueblo; ni pueden constituirse por s mismos, ni pueden
cambiar la Constitucin que han recibido. En la nacin reside esencialmente el poder constituyente" (l 9 de
agosto de 1789, Archives parlementaires, vol. yin, p. 326).
13
Se ve tambin con esto en qu sentido puede decirse que la teora de Sieys se relaciona con la de
Montesquieu y es continuacin de la misma. La verdad, sobre todo, es que la correga y que llenaba los
graves vacos que presentaba, al hacer intervenir en ella un nuevo elemento e l poder constituyente en
ausencia del cual el principio de la separacin de poderes de Monstesquieu haba sido hasta entonces una
construccin sin fundamento (cf. n 289, supra).

1191

Constitucin misma fueron concebidas como medios destinados a proporcionar la

garanta del derecho individual. Esta es la idea que desarrolla Sieys ante el
comit de Constitucin en julio de 1789: "Toda unin social, y, por consiguiente,
toda Constitucin poltica, slo puede tener por objeto manifestar, extender y
asegurar los derechos del hombre y el ciudadano. Los representantes de la nacin
francesa deben tratar ante todo de reconocer estos derechos; la exposicin
razonada de los mismos ha de preceder al plan de la Constitucin, como
preliminar indispensable de la misma." Reconocer y exponer esos derechos "es
presentar a todas las Constituciones polticas el objeto o el fin que todas ellas, sin
distincin, deben tratar de alcanzar" (Archives parlementaires, vol. vm, p. 256).
Esta idea ya se haba manifestado en los pliegos electorales, un gran nmero de
los cuales reclamaba una declaracin de derechos, encargando a los diputados de
establecerla. Se vuelve a encontrar igualmente en la Declaracin de 1789 y al
principio de la Constitucin de 1791. El prembulo de la Declaracin recuerda que
"la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las
nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los Gobiernos". El
art. 2 especifica que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Todo lo que
sigue de la Declaracin se inspira en estos principios. El art. 12 especialmente,
para legitimar la existencia de "una fuerza pblica", dice que es "la garanta de los
derechos del hombre y el ciudadano" lo que la hace "necesaria". El art. 16 sienta
la conclusin de que "toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de
los derechos, no tiene Constitucin". La Constitucin de 1791, a su vez, no
contentndose con haberse hecho preceder por la Declaracin y los textos
anteriormente citados, comienza advirtiendo que toda ella se establece sobre los
principios que acaban de reconocerse en dicha Declaracin.
As pues, segn este concepto, la Constitucin tiende esencialmente a
procurar al derecho individual la seguridad que le es debida. La organizacin
constitucional de los poderes pblicos no tiene otro objeto. Como dice Thouret, "el
medio de poner a la sociedad en condiciones de cumplir sus fines es organizar
debidamente los poderes pblicos"; y estos fines son, segn Thouret, "la
seguridad, la propiedad, la felicidad de la nacin", frmula que se refiere a
derechos individuales (1 de agosto de 1789, Archiv es parlementaires, vol. VIH, p.
326). En estas condiciones, al tomar Sieys abiertamente posicin contra la
doctrina de Rousseau (enajenacin total de cada asociado con todos sus
derechos), con razn poda sostener que, ya que "el objeto de la unin social es la
felicidad

1192

de los asociados", esta unin es "una ventaja y no un sacrificio". En efecto, deca

Sieys: "el hombre no sacrifica una parte de su libertad al entrar en sociedad...
Lejos de disminuir la libertad individual, el estado social extiende y asegura el uso
de la misma... Luego el estado social no tiende a degradar ni a envilecer a los
hombres, sino, por el contrario, a ennoblecerlos y a perfeccionarlos" (Archives
parlementaires, ibid., p. 257).14
La separacin del poder constituyente viene a ver el corolario lgico y
necesario de estas ideas individualistas. Si, como dice Sieys, "una Constitucin
supone ante todo un poder constituyente", es, entre otras razones, porque "slo
puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el ciudadano"; pues
uno de los medios esenciales de asegurar estos derechos individuales es el de
fijar lmites a la potestad de las autoridades constituidas, y especialmente a la
potestad del legislador, imponindole, por medio del acto constitucional, reglas
superiores de las que no pueda prescindir y a las que nada pueda cambiar por s
misma. Estas reglas limitativas, obra de una autoridad constituyente superior,
constituirn la garanta de los particulares. Tal es el pensamiento que se deduce
de la proposicin enunciada por Sieys en el art. 9 de su proyecto de Declaracin:
"La libertad, la propiedad y la seguridad de los ciudadanos deben basarse en una
garanta social superior a todos los ataques" (Archives parlementaires, loe. cit., pp.
260 y 423). Evidentemente, en la doctrina de Sieys, las facultades libres que se
le deben asegurar al hombre son derechos naturales, como tales anteriores a toda
"unin social" y a todo orden social, y por consiguiente, la Declaracin de
derechos que reconoce y consagra estas facultades no solamente limita el poder
de las autoridades constituidas, sino que tambin obliga al poder constituyente.
Pero, por una parte, antes de convertirse en lo sucesivo en un elemento de
limitacin del poder constituyente, esta declaracin o reconocimiento slo puede
ser obra de la autoridad constituyente misma. As es como, en 1789, no pareci
dudoso que la Asamblea nacional, llamada a regenerar o a fundar la Constitucin
francesa, tuviera por tanto capacidad y competencia para establecer previamente
una Declaracin de derechos. En efecto, desde el momento en que el nuevo orden
poltico haba de basarse por enter en el reconocimiento de los derechos
naturales y superiores

14

Zweig (op. cit., pp. 127 ss.) hace observar que, en su discurso ante la Convencin del 2 termidor del ao III
, Sieys extenda dicho razonamiento a la parte del establecimiento pblico y de la organizacin
constitucional que se llama el rgimen representativo. "E l sistema representativo deca entonces ha de
conducirnos al mayor grado de libertad y de prosperidad de que sea posible gozar." Y fundaba esta
afirmacin en la idea de que aumenta uno su libertad haciendo trabajar a los dems por su cuenta y en su
lugar (sobre el valor de este argumento, ver la n. 12, pp. 965 ss., supra).

1193

de los ciudadanos, la primera labor que incumba a la Constituyente era

determinar y proclamar estos derechos (Zweig, op. cit., pp. 240 ss.). Tal era
tambin el sentir que manifestaban los pliegos electorales: si gran nmero de ellos
encargaban a los elegidos que procedieran al establecimiento de una Declaracin
de derechos es porque consideraban a esta Declaracin como el principio y la
condicin misma de toda Constitucin.15 Por otra parte, incluso admitiendo que el
poder constituyente quede limitado por la Declaracin de derechos, siempre queda
establecido, una vez emitida sta, que a dicho poder corresponde la misin, antes
sealada, de fijar las reglas de organizacin de los poderes que han de constituir
la garanta y la salvaguardia de los derechos reconocidos a los ciudadanos; y para
que la garanta se efectiva se precisa naturalmente que las reglas destinadas a
dominar la actividad de las autoridades constituidas jams puedan ser retocadas
por estas ltimas. As pues, entre las medidas de organizacin constitucional
propias para asegurar la proteccin del derecho individual, una de las ms
importantes es precisamente la separacin del poder constituyente. El concepto
de 1789, segn el cual la Constitucin entera se funda en el reconocimiento de los
derechos del hombre y constituye su garanta, implica por necesidad esta
separacin.
452. Por ltimo, la doctrina constituyente de Sieys se refiere a una tercera
idea, que ocupa gran extensin en su libro sobre el Tercer Estado, del que
constituye casi todo el cap. V, y que reaparece tambin en sus discursos y
proposiciones a la Asamblea nacional (ver p. 1165, supra). Esta idea es que la
Constitucin puede, en efecto, obligar a las autoridades constituidas, cuya
potestad domina y limita, y que, por consiguiente, han de respetarla, pero que no
puede obligar a la nacin, de la cual es obra y que es siempre duea de recoger y
modificar su obra. Al formular esta idea, Sieys no haca sino trasladar a la nacin,
declarada soberana, la aplicacin del principio, afirmado por Bodino y conservado
en vigor hasta el fin de la antigua monarqua, segn el cual el prncipe, como
soberano, se halla supra leges y queda legibus solutus (Esmern, l ments,

15

En su "Memoria conteniendo el resumen de los pliegos electorales en lo referente a la Constitucin",

Clermont-Tonnerre indica muy claramente este punto: "Todos nuestros comitentes quieren la regeneracin
del Estado. Pero unos la esperan de la simple reforma de los abusos y del restablecimiento de una
Constitucin que existe hace catorce siglos... Otros creen de tal manera viciado el rgimen social existente
que piden una nueva Constitucin; todos os han dado los poderes necesarios para crear una Constitucin.
Aquellos creyeron que el primer captulo de la Constitucin deba contener la Declaracin de derechos del
hombre, de aquellos derechos imprescriptibles para el mantenimiento de los cuales fu establecida la
sociedad. La demanda de esta Declaracin, por decirlo as, es la nica diferencia que existe entre los pliegos
que desean una nueva Constitucin y los que slo piden el restablecimiento de lo que consideran como la
Constitucin existente" (27 de julio de 1789, Archives parlementaires, vol. VIII, p. 283).

1194

7a ed., vol. i, pp. 571 ss.; Zweig, op, cit., pp. 134 ss.). Pero, por otra parte, Sieys
combinaba esta idea con el concepto particular que se formaba de la nacin, de su
formacin, de las condiciones en las cuales es apta para ejercer su potestad
soberana. Este concepto consista en extender a la nacin misma la teora del
estado de naturaleza, tal como Rousseau la vulgariz en cuanto a los individuos.
"Dbese dice Sieys (Quest-ce que le Tiers tat?, cap. v) concebir a las
naciones en la tierra como individuos fuera del lazo social o, como suele decirse,
en el estado de naturaleza." Y esto en razn de que, a diferencia del "Gobierno",
que "slo puede pertenecer al derecho positivo, la nacin se forma por el solo
derecho natural. Es todo lo que puede ser, solamente porque lo es". En efecto, "si
hubiera tenido que esperar, para convertirse en nacin, una manera de ser
positiva, nunca hubiera existido". De estas ideas deduce Sieys una doble
consecuencia. En primer lugar, la nacin no puede quedar sometida a ninguna
Constitucin, pues ello sera contrario a su misma esencia, ya que es una pura
formacin natural. "Que se nos diga pregunta Sieys (loe. cit.) por qu inters
se habra podido dar una Constitucin a la nacin misma. La nacin existe antes
que todo; es el origen de todo. Su voluntad siempre es legal; es la ley misma.
Antes que ella y por encima de ella no existe ms que el derecho natural."16 En
segundo lugar, la nacin, que es soberanamente duea de cambiar su
Constitucin, en el ejercicio de su poder constituyente no puede sujetarse a
ninguna forma preestablecida; habr de ejercer este poder comportndose como
en el estado de naturaleza. As lo declaraba expresamente Sieys: "E l ejercicio de
la voluntad de las naciones es libre e independiente de todas las formas civiles. Al
no existir sino en el orden natural, su voluntad, para surtir todo su efecto, slo
precisa presentar los caracteres naturales de una voluntad. De cualquier manera
que una nacin quiera, basta con que quiera; todas las formas son buenas, y su
voluntad siempre

16

Y tambin (eod. loe): "E l Gobierno slo ejerce un poder real mientras es constitucional; no es legal sino
mientras permanece fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional, por el contrario, slo
necesita su realidad para ser siempre legal-; es el origen de toda legalidad. Y no solamente la nacin no est
sometida a una Constitucin, sino que no puede ni debe estarlo, lo que equivale tambin a decir que no lo
est. De quin pudo, en efecto, recibir una forma positiva? Existe quizs una autoridad anterior que haya
podido decirle a una multitud de individuos: os reno bajo tales o cuales leyes, formaris una nacin con las
condiciones que os prescribo?"
Cf. Laboulaye, op. cit., p. 145: "No existen, para una nacin, ni Constitucin ni leyes fundamentales en el
sentido de que dicha Constitucin y dichas leyes puedan subsistir con independencia de su voluntad y
dominarla. Se constituye un Gobierno, pero no se constituye una nacin. La Constitucin y las leyes
fundamentales son simplemente las reglas a las que no pueden tocar los cuerpos constituidos que existen y
actan por ellas; pero sera absurdo suponer al pas ligado por las formalidades a las que l mismo sujeta a
sus agentes."

1195

ser ley suprema. Una nacin jams sale del estado de naturaleza y nunca le
sobran todas las maneras posibles de expresar su voluntad. No temamos repetirlo:
una nacin es independiente de toda forma, y de cualquier manera que quiera,
basta que aparezca su voluntad para que cualquier derecho positivo desaparezca
ante esa voluntad, como ante la fuente y el dueo supremo de todo derecho
positivo."
As pues, la nacin jams puede despojarse de su libertad de querer.
Mediante su Constitucin, slo constituye y obliga a sus gobernantes o
autoridades constituidas, pero no se obliga ni se constituye a s misma, pues no
puede quedar encadenada en su voluntad por ninguna prescripcin constitucional
ni por ninguna forma constituida. Sieys reproducir estos principios con gran
firmeza ante el comit de Constitucin de la Asamblea nacional, en su "Exposicin
razonada" del 20 de julio de 1789: "Lo que se constituye no es la nacin, sino su
establecimiento poltico... La Constitucin de un pueblo slo puede ser la
Constitucin de su Gobierno... Los poderes comprendidos en el establecimiento
pblico se hallan todos sometidos a leyes, a reglas, a formas, que no son dueos
de cambiar. As como no pudieron constituirse a s mismos, tampoco pueden
cambiar su Constitucin, lo mismo que unos nada pueden en relacin con la
Constitucin de los otros. El poder constituyente todo lo puede en este orden. No
est sometido previamente a una Constitucin dada. La nacin, que entonces
ejerce el ms grande y el ms importante de sus poderes, en esta funcin debe
hallarse libre de toda coaccin, de toda forma distinta de la que le place adoptar"
(Archives parlementaires, vol. VIH, p. 259).17
17

Esmein (lments, V ed., vol. i, p. 570) refuta con una palabra todos estos sofismas, diciendo que la
consecuencia de semejante doctrina "no es ms que una accin revolucionaria reconocida como legtima y
casi permanente". La Constitucin de 1791, situndose en el terreno del orden jurdico, conden igualmente
la doctrina de Sieys, al formular el principio (tt. VII , art. 1) de que la nacin slo puede hacer uso del
derecho absoluto de cambiar su Constitucin "por los medios sacados de la Constitucin misma" (ver p.
1174, supra). La teora segn la cual los cambios de Constitucin no dependen de ninguna regla jurdica
preestablecida ha sido recogida por algunos autores contemporneos, que tratan de rejuvenecerla
mediante argumentos nuevos. Tal es el caso de Burckhardt, por ejemplo (op. cit., 2* ed., pp. 6 ss), que
despus de recordar que la fundacin de la Constitucin originara del Estado no es susceptible de
construccin jurdica (ver nms. 441-442, supra), desarrolla la idea de que las revisiones constitucionales
posteriores no pueden tampoco quedar subordinadas a una regla de derecho propiamente dicha y quedan
necesariamente como res facti, non juris. El argumento capital que invoca Burckhardt con el fin de
demostrar el carcter extrajurdico de la revisin se deduce del hecho de que, segn dicho autor, los
fundadores de una Constitucin cualquiera no estn calificados para reglamentar sus revisiones futuras.
Para ello precisaran de un poder que no pueden conferirse a s mismos. En efecto, as como, segn un
razonamiento recordado con frecuencia (ver p. 1207, infra), el rgano legislativo no puede atribuirse con sus
propias leyes la potestad de legislar, y no puede adquirirla ms que en virtud de un estatuto orgnico
superior a las leyes ordinarias, as tambin declara Burckhardt las prescripciones que contiene una
Constitucin sobre su revisin eventual, para ser jurdicamente obligatorias, supondran la existencia de un
estatuto superior que hubiese atribuido a la autoridad de la cual emanan, el poder de regular el ejercicio
futuro de la potestad constituyente misma. Ahora bien, fuera y por encima de la Constitucin por revisar no
existe ningn estatuto supremo que haya podido conferir a nadie dicho poder superconstituyente. A falta de
ese estatuto supremo, el rgano que realiza labor constituyente al crear una Constitucin, no puede, pues,
conferirse a s mismo el poder de reglamentar las revisiones futuras. Es muy cierto que tampoco exista
ningn estatuto primordial que haya conferido al creador de la Constitucin primitiva del Estado el poder de
fundar esa Constitucin, sino que sta saca su fuerza no ya de la regularidad jurdica de sus orgenes, sino

1196

simplemente de las circunstancias de hecho que permitieron a su creador imponerla como carta orgnica a
la comunidad, y por consiguiente, bien puede decirse que ha sido creada en virtud de la potestad de hecho
de la cual se hall investido su fundador. Pero precisamente porque la potestad constituyente slo es una
potestad de hecho, no puede aplicarse ms que al hecho actual, es decir, a la Constitucin actualmente
establecida, y no podra erigirse en potestad de derecho al pretender fijar previamente, en forma jurdica,
las reglas de revisin de las que depender la confeccin de las futuras Constituciones. As pues, la potestad
de hecho de los autores de una Constitucin slo subsiste mientras la Constitucin que es su obra
permanece a su vez en vigor, y se desvanecer con esta misma Constitucin, no pudiendo, por consiguiente,
ejercerse en las Constituciones posteriores. Admitir que la validez de una Constitucin nueva depende de las
condiciones que para su propia revisin haba prescrito la Constitucin precedente, sera tanto como
reconocer al rgano constituyente consagrado por la Constitucin anterior un poder que conservara su
fuerza, de modo persistente, bajo el imperio de la nueva Constitucin; ahora bien, esta persistencia del
poder del autor de la antigua Constitucin y de los efectos de sta no puede concebirse, puesto que la
antigua Constitucin dej de existir. Por otra parte, la experiencia ensea que los esfuerzos intentados para
asegurar semejante persistencia habran de ser vanos, pues para que una Constitucin nuevamente
introducida sea vlida no es preciso que haya sido confeccionada segn las reglas de derecho fijadas en otro
tiempo, para la revisin, por su antecesora, sino que es suficiente que, de hecho, haya conseguido hacerse
aceptar y respetar como Constitucin regular desde el momento en que entr en vigor.
Partiendo de estas observaciones, Burckhardt se ve llevado a sostener que, si bien en principio es
legitimo determinar jurdicamente la naturaleza respectiva de cada Estado segn las instituciones que
forman su Constitucin actual, en cambio no se puede pretender caracterizar a los Estados por las
condiciones a las que eventualmente estn subordinados la transformacin de su Constitucin presente y el
nacimiento de su Constitucin futura. En efecto, desde el momento en que la revisin no puede relacionarse
jurdicamente con ninguna regla imperativa preestablecida, es evidente que las prescripciones relativas a la
reforma de la Constitucin no tienen el valor de verdaderas reglas de derecho y no deben tenerse en cuenta
en la apreciacin de los caracteres distintivos propios de cada Estado. En otros trminos, la cuestin de
saber a quin pertenecer en el porvenir el poder constituyente y por qu va deber ejercerse pierde toda
importancia para la calificacin que haya de darse a los diversos Estados.
Al establecer esta consecuencia, Burckhardt piensa principalmente en el caso de los Estados
miembros de un Estado federal; y a ellos especialmente aplica su doctrina. Si la condicin de los cantones
suizos, dice (loe. cit., pp. 10, 16), hubiera de juzgarse segn las transformaciones constitucionales que
pueden afectarla en lo futuro, habra que negar a los cantones la naturaleza de Estados, pues las
competencias estatales de que gozan en los trminos de su estatuto constitucional actual pueden serles
retiradas por revisiones futuras de la Constitucin federal, revisiones que ninguno de ellos puede impedir
por su sola voluntad. No puede afirmarse, por lo tanto, la autonoma estatal de las colectividades miembros
de un Estado federal, sino a condicin de atenerse a la situacin constitucional de que actualmente gozan
dichas colectividades, haciendo abstraccin de las posibilidades de reduccin a que quedan expuestas sus
atribuciones en el porvenir; tal es tambin la opinin de Burckhardt. Por otra parte, cabe observar que el
argumento formulado por este autor en favor del carcter estatal de los cantones suizos se vuelve en contra
del Estado federal, pues conduce a negarle al Estado federal la condicin de Estado soberano. En efecto, la
afirmacin de la soberana de los Estados federales se funda en la observacin de que el Estado federal, a
falta de una competencia general actual, tiene la facultad de extender sus competencias de una manera
ilimitada mediante revisiones eventuales, reduciendo en cambio, ilimitadamente tambin, las competencias
de los Estados particulares. Por el contrario, si nos atenemos al estatuto constitucional actualmente vigente
en el Estado federal, habr de decirse que el reparto de las competencias estatales, que existe entre dicho
Estado y los Estados miembros y que constituye uno de los rasgos esenciales de su mutua condicin, excluye
toda posibilidad de considerar como soberano al Estado federal. Indudablemente que por revisiones
sucesivas puede el Estado federal conseguir reasumir en s todas las competencias, despojando poco a poco
a los Estados confederados de todas sus funciones. Pero importa observar primeramente que el da en que
los Estados miembros se encontrasen despojados de toda competencia dejaran de presentar carcter
estatal y, por lo tanto, el Estado federal perdera igualmente su carcter anterior, para transformarse en
Estado unitario. As pues, la doctrina de Burckhardt conducira inevitablemente a la conclusin de que el

1197

Estado federal no puede definirse como soberano, pues cualesquiera que sean las perspectivas de revisin
que se le ofrezcan en el futuro, en dicho Estado es esencial no poseer, en el presente, sino una competencia
limitada por las competencias que corresponden a los Estados confederados.
Mediante estas observaciones se ve el inters que .presenta la cuestin de conocer cul es el
momento en que hay que situarse para determinar la naturaleza de los Estados. Es indudable que la teora
que pretende caracterizar a cada Estado por las condiciones asignadas al ejercicio eventual del poder
constituyente y al procedimiento de las revisiones futuras tropieza con una objecin. Esta objecin es que
no se puede afirmar por anticipado, con certeza, que la revisin se efectuar efectivamente segn la forma
prevista y reglamentada por los textos constitucionales vigentes. Es posible que la prxima Constitucin se
cree en circunstancias y por medios muy diferentes de los que haba previsto la Constitucin actualmente
existente. Esta es la parte de verdad que contiene la doctrina mantenida por Burckhardt. Ahora que
conviene observar inmediatamente que esta doctrina, al querer tener en cuenta la hiptesis en que la
Constitucin habra de ser modificada mediante procedimientos contrarios al orden jurdico establecido
actualmente, desconoce el punto de vista que es propiamente el de la ciencia del derecho. Una teora
jurdica del Estado slo puede basarse en la hiptesis del mantenimiento del orden regular vigente; desde
que se supone que este orden normal, en un momento dado, podra perder su eficacia, no cabe ninguna
construccin de derecho pblico, pues en el caso en que las reglas de la Constitucin no se tuvieran en
cuenta, se entrara pura y simplemente en la esfera del acaso y de lo arbitrario. Si. como lo propone
Burckhardt para la revisin, hubiese que negar el carcter de reglas de derecho a todas aquellas
prescripciones constitucionales que corren el riesgo de ser consideradas un da como papel mojado, este
criterio tendra por resultado socavar el valor jurdico de gran parte de las instituciones consagradas por la
Constitucin vigente.
Queda por averiguar si, por su naturaleza intrnseca, las prescripciones relativas a la revisin forman
parte del orden jurdico del Estado. Segn Burckhardt, no pueden considerarse como elementos de derecho,
por la razn de que el autor de la Constitucin actual no pudo constituirse a s mismo en regulador de las
Constituciones futuras. Pero puede responderse que una vez establecida y vigente la Constitucin, sera
inexacto fundar sus disposiciones, las revisionistas o cualesquiera otras, en la sola voluntad de su fundador.
Esta sera incapaz de mantener el orden constitucional que fu originariamente obra suya si dicho orden no
tuviera su punto de apoyo y su equilibrio en el hecho de que responde, de un modo suficientemente
adecuado, a las necesidades y conveniencias del medio en que ha de regir. A medida que la Constitucin va
pasando por la prueba del tiempo, van consolidndola los mismos acontecimientos que han permitido
apreciar su vitalidad, tanto que, en definitiva, se la puede considerar menos como una creacin voluntaria
de sus fundadores que como la resultante y el producto de todas aquellas causas o fuerzas sociales y
nacionales que contribuyeron a asegurar su duracin. Por ello, es muy cierto afirmar que el autor mismo de
la Constitucin toma los poderes que pudo reservarse en ella, no ya de su propia potestad creadora, sino
efectivamente del conjunto de circunstancias que proporcionan su estabilidad al orden constitucional
vigente. Y esto es efectivamente tambin lo que la ciencia jurdica quiere dar a entender cuando asegura
que, en resumen, toda potestad que pertenezca a los rganos estatales procede de la Constitucin misma,
cualesquiera que sean las condiciones de hecho en las que originariamente se les confiri dicha potestad.
Finalmente, de esta estabilizacin es de donde nace el concepto de orden jurdico, que en el fondo no es
sino la expresin de un rgimen de regularidad, fundado en la preexistencia de cierta regla proporcionada
por el pasado y destinado a procurar la conservacin de dicha regla en el porvenir por el hecho mismo de su
aplicacin presente y repetida.
Estas verdades naturales deben admitirse lo mismo en lo que concierne a las prescripciones
constitucionales relativas a la revisin que en lo que se refiere a las dems partes de la Constitucin. Poco
importa que, segn estas prescripciones, la revisin haya de depender del mismo autor de la Constitucin a
revisar; la doctrina que por este motivo les niega el valor de reglas de derecho obedece a una idea
superficial. Las prescripciones que tienen por objeto la revisin toman su fuerza, en realidad, no ya de la
pura voluntad de su autor, sino de su consagracin por las circunstancias que hicieron que la Constitucin en
que se encuentran contenidas haya llegado a ser la regla estatutaria estabilizada del Estado. Ms an, estas
prescripciones deben considerarse como el punto culminante del orden estatutario vigente, al menos en

1198

aquellos pases que separan el poder constituyente del poder legislativo: en esos pases, en efecto, la
potestad constituyente aparece como la ms alta potestad organizada del Estado.
No puede sorprender, por lo tanto, que la generalidad de los autores, tomando esto como el
contrapeso de la doctrina de Burckhardt, se acojan a la revisin para determinar la naturaleza jurdica de
cada Estado. Es cierto que el examen de esta cuestin proporciona al jurista elementos de apreciacin que
son de importancia capital para la calificacin de los Estados. Por ejemplo, el reconocimiento de que la
revisin depende esencialmente en Francia de la voluntad parlamentaria o de que en Inglaterra el
Parlamento es dueo de sus propias competencias, no puede menos de proyectar una viva claridad sobre
todo el sistema orgnico y estatal del pueblo francs y del pueblo ingls. Igualmente, es explicable que los
autores califiquen como soberano al Estado federal, precisamente porque su Constitucin implica para l la
facultad de desarrollar ilimitadamente sus competencias mediante revisiones futuras y a pesar de que
dichas competencias se encuentren necesariamente limitadas, en la actualidad, por las de los Estados
confederados.
Por el contrario, a primera vista puede parecer sorprendente que los miembros confederados del
Estad federal se reconozcan como Estados siendo as que sus Constituciones respectivas pueden quedar
modificadas por efecto de las revisiones referentes a la Constitucin federal y sus competencias particulares
estn expuestas a reducciones provenientes del hecho de que una revisin realizada por el Estado federal
viene a ensanchar la competencia de dicho Estado en detrimento de aqullas. No es contradictorio, por
una parte, pretender definir al Estado federal por las posibilidades que le confieren sus revisiones futuras, y,
por otro lado, hacer abstraccin de estas mismas posibilidades cuando se trata de determinar la condicin
de los Estados miembros? Desde el momento en que estos Estados no son dueos de conservar su
Constitucin y su competencia presentes y estas ltimas pueden serles arrebatadas contra su voluntad
mediante revisiones federales, cmo puede sostenerse que poseen una potestad fundada en su propia
voluntad y que realizan as la condicin esencial de autonoma que constituye el criterio del Estado? Antes
bien, no habr de reconocerse que la competencia de los Estados confederados slo debe su existencia a la
tolerancia del Estado federal y que slo subsiste, de un modo precario, mientras los rganos constituyentes
del Estado federal no deciden otra cosa?
Tal es, en efecto, la argumentacin de Burckhardt. Pero, en realidad, no hay ninguna contradiccin
en caracterizar al Estado federal por sus competencias futuras y al Estado particular por sus competencias
actuales. La diversidad de los procedimientos de apreciacin empleados para estas dos clases de Estados se
explica racionalmente por la misma diversidad de las cuestiones que se formulan para cada uno de ellos:
cuestin de soberana en cuanto al Estado federal y cuestin de saber si son Estados en cuanto a los
miembros confederados. Ahora bien, de las definiciones expuestas anteriormente, ya de la soberana, ya de
la potestad de Estado, se desprende que estas dos cuestiones entraan muy diferentes procedimientos de
investigacin. La soberana es la facultad, para un Estado, de extender ilimitadamente sus competencias (ver
supra, pp. 131 ss., 172 ss.). As pues, la soberana no implica que el Estado soberano posea desde ahora
todas las competencias imaginables, sino que slo constituye una simple posibilidad orientada hacia el
futuro. He aqu por qu al Estado federal se le juzga segn sus facultades de revisin futura: aunque
actualmente sus competencias sean necesariamente limitadas, se le declara soberano porque tiene una
potestad ilimitada para ampliarlas por su propia voluntad constituyente; lo ilimitado en l no es su
competencia presente, sino la facultad que conserva para ensanchar de continuo la esfera futura de dicha
competencia. Si se trata, por el contrario, de comprobar el carcter estatal de los Estados confederados,
conviene recordar que la cualidad de Estados se deduce esencialmente de las condiciones en que se origin
la potestad estatal; una colectividad debe considerarse como un Estado cuando la potestad de que dispone
tiene su fuente originaria en la propia fuerza de voluntad y de determinacin de dicha colectividad (ver
supra, pp. 159 ss.). Por consiguiente, para apreciar el carcter estatal de una colectividad no hay por qu
orientarse hacia el futuro, sino que hay que interrogar el presente y aun el pasado. As es como la cuestin
de saber si los miembros confederados de un Estado federal son Estados se reduce a un examen de las
condiciones en que se cre su potestad; y desde este punto de vista, esas colectividades aparecen
efectivamente como Estados. Sus competencias presentes indudablemente no estn a salvo de los cambios
que puedan serles impuestos un da por la voluntad superior del Estado federal; pero, por lo menos, el
punto capital a observar es que, por el momento, estas competencias tienen su origen en Constituciones o

1199

Todo esto no impeda que Sieys admitiese, incluso en materia constituyente, la

intervencin del rgimen representativo. "Representantes extraordinarios dice
(Qu'est-ce que le Tiers-tat? cap. v; cf. Archives parlementaires, loe. cit.) podrn
tener tal o cual nuevo poder que a la nacin le plazca darles. Puesto que una gran
nacin no puede reunirse por s misma, en realidad, cada vez que circunstancias
fuera del orden comn pudieran exigirlo, es preciso que confen a representantes
extraordinarios los poderes necesarios para estas ocasiones... Un cuerpo de

leyes que son propias de los Estados confederados y que se crearon por la voluntad propia de stos.
Adems, si los Estados miembros estn dispuestos a sufrir la repercusin de las revisiones federales, no hay
que perder de vista que son dueos de revisar por si mismos sus Constituciones particulares y que tambin
pueden, por va de revisin, crearse nuevas competencias, a condicin, sin embargo, de no usurpar el
dominio reservado al Estado federal.
De todas las observaciones que preceden se desprende que el examen de las condiciones en que la
Constitucin de los Estados es susceptible de sufrir modificaciones presenta, para la determinacin de la
categora jurdica a que pertenece cada Estado, una importancia decisiva en la mayor parte de los casos: por
ejemplo, para apreciar si el Estado es una monarqua, un Estado soberano, un Estado federal, etc. Pero
existen, sin embargo, determinados problemas referentes a la naturaleza del Estado que no pueden
resolverse con este criterio; tal es el caso de la determinacin del carcter estatal de las colectividades
confederadas en un Estado federal. Estas son Estados, aunque sus Constituciones puedan transformarse
contra su voluntad. No obstante, es conveniente notar que, si bien la suerte futura de la Constitucin del
Estado confederado no depende exclusivamente de este Estado, al menos dicha Constitucin, considerada
en su tenor actual, debe su existencia y su fuerza a la potestad autnoma de la colectividad confederada,
que sin esto dejara de ser un Estado. Esto prueba que, en ltimo trmino, y contrariamente a la opinin
profesada por Burckhardt, la cuestin del poder constituyente conserva siempre un papel primordial en la
solucin de los problemas relativos al Estado, a su formacin y a sus caracteres especiales. No cabe
extraarse de que, para resolver los problemas de esta clase, sea invariablemente necesario, en una u otra
forma, tomar en consideracin dicha cuestin del poder constituyente, ya que evidentemente en los actos
en virtud de los cuales el Estado se constituye sus cometidos, sus rganos y sus poderes, es donde se revelan
en ms alto grado los signos particulares de su potestad y, por consiguiente tambin, los rasgos distintivos
de su misma naturaleza jurdica.

1200

representantes extraordinarios suple a la asamblea de dicha nacin. Precisa de un

poder especial; pero reemplaza a la nacin en su independencia de todas las
formas constitucionales... Estos representantes toman el lugar de la nacin misma
cuando sta tiene que regular su Constitucin. Como ella, son independientes de
dicha Constitucin. Les basta con querer como quieren individuos en el estado de
naturaleza; con tal de que no se pueda ignorar que actan en virtud de una
comisin extraordinaria de los pueblos, su voluntad comn habr de valer como la
de la nacin misma. Aade Sieys: "No quiero decir que una nacin no pueda
otorgar a sus representantes ordinarios la nueva comisin (extraordinaria) de que
aqu se trata"; admite, pues, que el poder constituyente podr ejercerse incluso por
los representantes habituales. Pero, ordinarios o extraordinarios, estos
representantes presentan necesariamente un doble carcter, en virtud del cual
esta clase de representacin, dice Sieys, "no se parece a la legislatura ordinaria".
Por una parte, es preciso que hayan recibido un poder especial con objeto de
regular la Constitucin en vez y lugar de la nacin. Por otra parte, mientras que la
legislatura slo puede desenvolverse dentro de las formas y en las condiciones
que le son impuestas, la representacin de orden constituyente "no est sometida
a ninguna forma en particular, sino que se rene y delibera como lo hara la nacin
misma", es decir, que no depende de ningn estatuto positivo anterior.
Precisamente

1201

en esto consiste la separacin del poder constituyente y los poderes

constituidos.18
Fundamentada y definida as, la doctrina de Sieys respecto al poder
constituyente por ms que se haya dicho acaba por presentar grandes
afinidades con las teoras de Rousseau, en tanto que procede, ahora,*de la idea
misma de la soberana del pueblo. Y por este motivo, desde luego, dicha doctrina
nunca recibi en Francia su completa consagracin, pues, excepcin hecha de la
Constitucin de 1793, que trat de poner en prctica las teoras del Contrato
social, las Constituciones francesas, aunque frecuentemente hayan sido
relacionadas, tanto por los publicistas como por los hombres polticos, al principio
de la soberana popular, en realidad han sido concebidas dentro del espritu de la
soberana

18

Se vio antes (n. 13, p. 1176) que, por las razones invocadas, Sieys negaba a los Estados generales el
derecho de "decidir algo con respecto a la Constitucin" (cf. n. 17, p. 1177). Pero fundaba tambin esta
negativa en otra consideracin que presenta como "una prueba apremiante de la verdad de sus principios"
relativos a la separacin del poder constituyente. Para exponer esta prueba, dice, hasta examinar el caso en
que "se suscitaran contradicciones entre partes de la Constitucin", es decir, entre los diversos rganos
constituidos. Si la nacin no est por encima de su Constitucin, si est "dispuesta de tal manera que no
pueda actuar ms que segn la Constitucin en disputa", cmo resolver la controversia? "Quin ser el
juez supremo?" Vemos aqu una de las grandes preocupaciones de Sieys, la que reaparecera nuevamente
en su discurso del 2 termidor del ao m en forma de proposicin de un "jurado
constitucional", y que, en el ao VIII, acaba logrando satisfaccin, en parte, conforme a sus ideas. En 17881789, Sieys sostena que, puesto que "las partes de lo que se cree la Constitucin no estn de acuerdo
entre s", a la nacin misma corresponde decidir. En cuanto a los Estados generales, deca Sieys, "a dicho
cuerpo constituido no le corresponde pronunciarse sobre una controversia que se refiere a su Constitucin,
pues existira en esto una peticin de principio, un crculo vicioso" (op. cit., cap. v) . "U n cuerpo sometido a
formas constitutivas deca en efecto Sieys (ibid.) nada puede decidir sino segn su Constitucin. No
puede darse otra. Deja de existir desde el momento en que se mueve, habla o acta fuera de las formas que
se le han impuesto. Los Estados generales son por lo tanto incompetentes para decidir nada respecto a la
Constitucin." Esta incompetencia provena, adems, segn la doctrina de Sieys, del motivo de que los
Estados generales quedaban formados segn la distincin de los rdenes o estados. Ahora bien, "una
sociedad poltica slo puede ser el conjunto de los asociados", y "las voluntades individuales son los nicos
elementos de la voluntad comn" (loe. cit.). Por lo tanto, Sieys declara (cap. vi) que "slo hay un orden, es
decir, no hay ninguno, puesto que para la nacin no puede existir ms que la nacin". Este orden nico, que
cesa de ser un orden para identificarse en adelante con la nacin, es el tercero: "El Tercer Estado de la
nacin; con esta cualidad, sus representantes constituyen toda la Asamblea nacional." As pues, la nacin
soberana, en la que reside el poder constituyente, se reduce al Tercer Estado, es decir, al conjunto de los
ciudadanos considerados exclusivamente en los "intereses por los cuales se renen", intereses que son
tambin "los nicos mediante los cuales pueden reclamar derechos polticos, y por consiguiente, los nicos
que confieren al ciudadano la condicin representable". En cuanto a los privilegiados, no son
representables, al menos en esta condicin, pues, como privilegiados, se salen de la clase comn de los
ciudadanos y dejan por lo tanto de poder considerarse como miembros del conjunto o asociados. Por ello,
Sieys concluye que "no pueden ser electores ni elegibles mientras duren sus odiosos privilegios" (ibid.).

1202

nacional, y orientadas en este sentido. De estos dos principios, muy diferentes en

cuanto a su alcance, el primero ocup frecuentemente, en las afirmaciones de
escritores o de los oradores, un lugar nominal muy considerable. En el fondo, el
segundo es el que generalmente se encuentra consagrado en la mayor parte de
las instituciones adoptadas por las Constituciones positivas. Se ver ms adelante
(n9 456) el contraste que se establece entre estos dos principios, en cuanto a las
consecuencias que respectivamente entraan en materia de separacin del poder
constituyente.
En lo que concierne al fundamento de esta separacin, se acaba de
observar ya que la doctrina de Sieys se aproximaba a la de Rousseau en un
punto muy importante. Ambas sostienen que el pueblo o la nacin no puede
obligarse por ninguna Constitucin. A este respecto Sieys gira en el mismo orden
de razonamientos que Rousseau (ver pp. 1186 ss., supra). Suponiendo, dice, que
una nacin, por un primer acto de su voluntad, incluso independiente de toda
forma, se haya obligado a no querer en lo sucesivo sino de una manera
determinada, semejante obligacin carecera de valor, pues "con quin se habra
obligado dicha nacin? Concibo que pueda obligar a sus miembros, a sus
mandatarios y todo lo que le pertenece; pero cmo podr, en ningn sentido,
imponerse obligaciones a s misma? Qu cosa es un contrato consigo mismo?"
(op. cit., cap. v). Aparece aqu la argumentacin del Contrato social. Incluso se
fijaba Sieys, respecto de este punto, en conclusiones ms absolutas que las de
Rousseau, pues no introduca atenuacin alguna a su sistema de soberana
constituyente incondicionada de la nacin, y sostena hasta el fin que el ejercicio
del poder constituyente est emancipado de toda forma. Rousseau, por el
contrario, despus de formular el principio de que "no puede existir ninguna clase
o especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo" (Contrat social,
lib. I, cap. VII), se haba alejado del rigor de dicho principio al conceder que la
Constitucin puede exigir para su reforma el empleo de las mismas formas que
sirvieron para su confeccin. As se desprende de unos prrafos frecuentemente
citados de las Considrations sur le Gouvernement de Pologne, cap. IX: "Hay que
pesar y meditar bien los puntos capitales que se habrn de establecer como leyes
fundamentales, y slo sobre esos puntos se har gravitar la fuerza del liberum
veto. De este modo, se har a la Constitucin slida y a sus leyes irrevocables,
tanto como puedan serlo, pues es contrario a la naturaleza del cuerpo social el
imponerse leyes que no pueda revocar; pero ni a la naturaleza ni a la razn es
contrario que no pueda revocar esas leyes sino con la misma solemnidad con que
las estableci. Esta es toda la obligacin que puede imponerse para lo sucesivo.
Ello es suficiente

1203

para fortalecer la Constitucin..."19 Esta idea de Rousseau es la que fu recogida,

ampliada y finalmente consagrada por la Constitucin de 1791 (tt. vn, arts. 1" ss.),
como se vio antes (p. 1174). Contrariamente a la tesis de Sieys, la Constituyente
admiti que la revisin habra de someterse a determinadas formas; incluso lleg
ms all que Rousseau, al decidir que dichas formas no slo seran aquellas que
haban sido empleadas para la confeccin del acto constitucional inicial, sino que,
de manera general, haban de ser las que previo y fij la Constitucin por revisar.20
Pero, sobre todo, la gran semejanza entre la doctrina de Rousseau y la de
Sieys, el rasgo capital por el que la segunda se relaciona con la primera, consiste
en que ambas provienen de la idea de la soberana del pueblo, y hasta de un
concepto especial e idntico de esta clase de soberana. Es ste un punto en el
que no hay ms remedio que convenir, incluso cuando se ha llegado, en ciertos
aspectos, a establecer una filiacin entre las ideas de Sieys y las teoras de
Montesquieu. As es, como Zweig (op. cit., p. 137), despus de haber sealado
ciertas aproximaciones entre los principios formulados en el Espritu de las leyes y
la doctrina de Sieys, reconoce que, en el fondo, el poder constituyente, tal como
lo entiende este ltimo, toma su contenido de la teora de Rousseau. Este uoder
constituyente, en efecto, no es otra cosa que la soberana popular

19

Debe observarse que, en este pasaje, Rousseau se refiere especialmente a la Constitucin, insistiendo en
la idea de que cabe darle una solidez o firmeza particular. Establece, pues, de todos modos, cierta distincin
entre esta ley fundamental y las leyes ordinarias, y en esto se observa, hasta en su teora, un principio de
separacin entre el poder constituyente y el poder legislativo; pero tambin, en esto, Rousseau se
contradice con la doctrina que l mismo sostuvo en el Contrato social y segn la cual el pueblo de ningn
modo puede obligarse ni siquiera por su Constitucin.
20
El sistema de revisin adoptado por la Constituyente haba sido propuesto en la sesin del 31 de agosto
de 1791 por Frochot, quien, como Sieys, invocaba el principio de la soberana nacional en favor de su
proposicin, pero sacaba de este principio, con respecto a la cuestin del poder constituyente, conclusiones
diametralmente opuestas a las que Sieys haba desarrollado en su obra sobre el Tercer Estado. Este deca
que la nacin, por ser soberana, conserva siempre su absoluta independencia en materia constituyente.
Frochot, en cambio, se basa en la soberana nacional para sostener que de la nacin depende fijar para el
porvenir el modo y el procedimiento segn los cuales ejercer su poder constituyente: "La soberana
nacional, se dice, no puede encadenarse; su determinacin futura no puede interpretarse o preverse, ni
someterse a formas ciertas, pues por su misma esencia puede lo que quiera y de la manera que quiera. Pues
bien, precisamente por efecto de su omnipotencia, la nacin quiere hoy, al consagrar su derecho,
prescribirse a s misma un medio legal y pacfico de ejercerlo, y lejos de hallar en este acto una enajenacin
de la soberana nacional, encuentro en ello, por el contrario, uno de los ms bellos monumentos a su fuerza
y a su independencia... No hay una sola ley, desde el acto constitucional hasta el decreto de polica menos
importante, por el que, en efecto, la soberana nacional no se comprometa consigo misma a querer tal cosa
de tal manera y no de ninguna otra" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXX, p. 96).

1204

de que se trata en el Contrato social. Existe sin duda, entre el sistema del Contrato
social y el de Sieys, la gran diferencia de que el primero se atiene
exclusivamente a la idea de la soberana del pueblo, mientras que el sistema de
Sieys se esfuerza por conciliar y combinar la soberana popular con el rgimen
representativo, que declara indispensable. Y para asegurar esta conciliacin es
para lo que Sieys construa su teora de la "delegacin" de los poderes, que tanta
importancia tiene en su doctrina21 y segn la cual el establecimiento de la
Constitucin consiste jurdicamente en una operacin de mandato, en un acto
mediante el cual el pueblo delega separadamente los diversos poderes en los
"representantes".22 Pero, precisamente, esta idea de delegacin slo fu inspirada
a Sieys por su concepto de la soberana popular; se relacionaba, en su
pensamiento, con la idea previa de que el pueblo, en principio, posee y rene en s
todos los poderes; tena por objeto especial salvaguardar, hasta en el rgimen
representativo, la integridad de dicho principio.23 En esto es en lo que la doctrina
de Sieys se enlaza ntimamente con la de Rousseau, aunque ste no se haya
ocupado mucho, directamente, del poder constituyente.
De esta idea de la soberana popular derivan consecuencias lgicas,

21

Ver especialmente, entre los desarrollos del principio del cap. v de Quest-ce que le Tiers-tat?: "Los
aso'ciados son demasiado numerosos y estn repartidos en una superficie demasiado extensa para ejercer
fcilmente por s mismos su voluntad comn. Qu hacen? Desprenden de ella todo lo que es necesario
para velar por los cuidados polticos y proveer a ellos; y confan el ejercicio de esta porcin de voluntad
nacional y de poder a algunos de ellos. Estamos, pues, en la poca de un gobierno ejercido por procuracin.
Observemos a este respecto algunas verdades: 1 La comunidad no se despoja del derecho de querer; es su
propiedad inalienable, slo puede transmitir su ejercicio. 2 El cuerpo de los delegados ni siquiera puede
tener la plenitud de este ejercicio. La comunidad slo pudo confiarle aquella porcin de su poder total que
es necesaria para mantener el buen orden. No se da nada superfluo en esto. 3 No corresponde, pues, al
cuerpo de delegados modificar los lmites del poder que se le ha confiado. Es evidente que esta facultad
sera contradictoria consigo misma." Y ms adelante dice tambin Sieys: "La s leyes constitucionales son
llamadas fundamentales porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden modificarlas. En cada
parte, la Constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna especie de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin."
22
Se vio antes (pp. 915 ss.) que dicha idea de delegacin pas a la Constitucin de 1791, donde ocupa todo
el prembulo del tt. ni (arts. 2-5). O mejor dicho, que ese prembulo tom de Sieys la terminologa sobre
dicho punto; pues, en realidad, la Constitucin de 1791 de ningn modo estableca un sistema de delegacin
de poderes, en el sentido propio de esta palabra. En lo que se refiere, por ejemplo, al poder legislativo, ya se
demostr (pp. 999, 1001 ss.) que exclua totalmente la posibilidad de admitir que dicho poder hubiese
correspondido al pueblo antes de ejercerse por el cuerpo de diputados.
23
La construccin de Sieys, por otra parte, era totalmente equivocada y falsa, desde el punto de vista
jurdico. Tal como lo demostr Rousseau, la soberana del pueblo no es susceptible de delegarse o
representarse, ni puede escaprsele por va de enajenacin.

1205

que originan otras afinidades entre el sistema constituyente de Sieys y las teoras
del Contrato social. Desde el momento en que el pueblo contiene en s
primitivamente todos los poderes reunidos y desde que, adems, en el ejercicio de
su poder constituyente es independiente de toda reglamentacin constitucional
preexistente, se llega a admitir que el cuerpo de representantes, que, por mandato
especial, habr sido investido de la soberana constituyente popular, poseer
tambin, en esta condicin especial, todos los poderes indefinidamente. Es verdad
que Sieys dice (op. cit., cap. v) que "el cuerpo de representantes extraordinarios,
que suple a la asamblea de la nacin, no necesita quedar encargado de la plenitud
de la voluntad nacional"; habla tambin, a propsito de la distincin entre las
Asambleas constituyentes y las legislaturas ordinarias, de "procuraciones
especiales", dadas respectivamente a unas y a otras y referentes a "poderes que,
por su naturaleza, no deben confundirse" (eod. loe). Pero, por otra parte y en el
mismo lugar, especifica que los representantes especiales encargados del poder
constituyente "reemplazan a la nacin misma" en el sentido de que son
independientes como ella, de que como ella pueden querer de manera
incondicionada y de que su voluntad habr de valer como la voluntad de la nacin.
Cmo, pues, podra discutirse a esta asamblea especial, emancipada de todo
yugo constitucional, una potestad de voluntad ilimitada? As pues, la teora de
Sieys conduca fatalmente a la idea de que el rgano investido de la funcin
constitucional lleva en s la plenitud de potestad de la nacin soberana, y de ah
que esta teora se reduzca esencialmente, en definitiva, a la de Rousseau, que
reuni en la misma mano el poder constituyente y el poder legislativo; pero
tambin por eso se hallaba en ltimo trmino comprometida y destruida la
separacin que, en principio, Sieys haba pretendido establecer entre la funcin
constituyente y las funciones constituidas. Para probar que ese fu el alcance
verdadero y el ltimo significado de la teora de Sieys, basta recordar que, desde
los principios de la Revolucin y antes de la poca de la Convencin, esta teora
se comprendi e interpret del modo que acaba de indicarse. Sobre este punto
existe el testimonio de Mounier, el cual, en un informe dirigido en 1789 a sus
comitentes, deca ya que, segn la opinin extendida entre los diputados a la
Asamblea nacional, la caracterstica de las Constituyentes o Convenciones
nacionales es reunir todos los poderes.24 La Fayette, que en sus Memorias

24

El informe de Mounier a sus comitentes es reproducido por Thiers, Histoire de la Rvolution franqaise,
notas y documentos justificativos del vol. i. Los prrafos de dicho informe referentes al poder constituyente
estn redactados del modo siguiente: "Entendan [los diputados en cuestin] por Convenciones nacionales,
asambleas a las cuales hubieran sido llevados todos los derechos de la nacin; que hubiesen reunido todos
los poderes, y en consecuencia hubieran anulado, por su sola presencia, la autoridad del monarca y de la
legislatura ordinaria; que hubieran podido disponer arbitrariamente de todo gnero de autoridad, alterar a
su gusto la Constitucin, restablecer el despotismo o la anarqua. En resumen, se quera dejar en cierta
forma la dictadura suprema a una sola asamblea, que hubiera llevado el nombre de Convencin nacional."

1206

(Pars, 1838, vol. iv, pp. 201-202) se ocupa de esta opinin sealada por Mounier,
demuestra que probaba "una gran ignorancia del principio norteamericano de las
Convenciones", pues, deca, una Convencin en el sentido norteamericano no es
"n i una reunin del ejercicio de todos los poderes ya que no ejerce ninguno,
ni una dictadura suprema"; sino que debe definirse nicamente como "una
delegacin de la soberana nacional para examinar y modificar la Constitucin". La
nocin que reproduca Mounier en cuanto al cometido y a la naturaleza del poder
de las Constituyentes (combata por cierto esta institucin), pues, de ningn modo
estaba conforme con el sistema norteamericano de la separacin del poder
constituyente, pero al menos Mounier deca la verdad cuando presentaba esta
idea como corriente en Francia en tiempos de la Revolucin. Y este concepto
francs de las Constituyentes acumulando los poderes provena directamente de
la teora del mismo Sieys, que La Fayette critica vivamente (loe. cit., p. 36),
diciendo que esta teora "lejos de hacer dar un paso a la ciencia en este punto
(como pretenda Sieys en su discurso del 2 termidor del ao m) , ms bien la hizo
retroceder por la mezcla de las funciones constituyente y legislativa en la
Asamblea constituyente y en la Convencin nacional, mientras que en Estados
Unidos estas funciones siempre fueron distintas".25
453. Si este concepto errneo de la potestad propia de las Constituyentes
no lleg a prevalecer, como se vio antes en las Constituciones francesas, desde
1789 no ces de hallar partidarios en Francia, ya entre los publicistas, ya en los
medios polticos, y ha recibido, de hecho, mltiples aplicaciones, como
consecuencia de las revoluciones y en espera de rehacer nuevas Constituciones
destinadas a reemplazar las abolidas.26

25

Idntica crtica por parte de Laboulaye, op. cit., p. 381: "Con demasiada frecuencia la Asamblea
constituyente [de 1789-1791] a las ideas norteamericanas prefiri las quimeras inventadas por los discpulos
de Rousseau. Esto fu lo que ocurri en la cuestin que nos ocupa. Sieys pudo ms que La Fayette, y al
confundir el poder constituyente y el poder legislativo, lo embroll y lo perdi todo." Ver tambin Zweig, op.
cit., p. 137.
26
La doctrina de la separacin del poder constituyente, entendida en el sentido de la omnipotencia de las
Constituyentes, pudo considerarse con razn como la doctrina tradicional francesa. Sin embargo, se ha
objetado que las Constituciones que consagraron en Francia la institucin de las Constituyentes tuvieron
especial cuidado en limitar rigurosamente los poderes de estas asambleas extraordinarias. Tal es el caso, por
ejemplo, de las constituciones de 1791, del ao m y de 1848. Pero, como lo observa Lefebvre (tude sur les
lois constitutionnelles de 1875, pp. 226 ss.), junto a esta tradicin constitucional o jurdica, que est a favor
de la limitacin del poder de las Constituyentes, existe en Francia la tradicin de hecho o histrica que
resulta de que las diversas Constituyentes de 1789, 1793, 1848 y 1871, constituidas inmediatamente
despus de revueltas polticas y en medio del desorden constitucional, pudieron comportarse en la prctica
como si hubieran estado investidas de plena e ilimitada soberana. "Estos son dice Lefebvre nuestros
verdaderos precedentes"; y esta tradicin de hecho, originada por las circunstancias histricas, lleg a ser,
antes de 1875, mucho ms poderosa que la originada en textos que no tuvieron aplicacin.

1207

Segn los adeptos de esta doctrina, que ha llegado a ser tradicional desde los
tiempos de Sieys, el principio de la separacin del poder constituyente se deduce
ante todo del hecho de que slo el pueblo es soberano. En el sistema de la
soberana popular, en efecto, est claro que el poder constituyente no puede
ejercerse por las autoridades constituidas, y particularmente por la Asamblea
ordinaria de los diputados; luego la Constitucin no podr hacerse o rehacerse
sino por el pueblo mismo, o, todo lo ms, por una asamblea especial, nombrada
expresamente a dicho efecto por los ciudadanos y representando
extraordinariamente al pueblo, o sea revestida por l de la soberana
constituyente.
Para precisar ms an, los teorizantes de la soberana popular hacen
observar que el cuerpo legislativo ordinario slo ha recibido de sus electores un
simple mandato de legislacin, pero carece de delegacin de orden constituyente.
Por tanto, dcese, la asamblea ordinaria de los diputados, en el transcurso de la
legislatura, no puede emprender por s misma la reforma de la Constitucin. Esta
slo puede realizarse por una asamblea que haya recibido con ese fin una
delegacin extraordinaria del pueblo, por una Constituyente distinta del cuerpo
legislativo, elegida especialmente para hacer la revisin y provista por los
electores de un mandato especial constituyente con ese objeto.
En apoyo de estas proposiciones se alega, adems, la consideracin
general de que, en un rgimen constitucional, los rganos constituidos no podran
ser autores de su propia potestad. Como constituidos, derivan del poder
constituyente, estn creados por la Constitucin; luego, dcese, no pueden a la vez
crear la Constitucin y ser creados por ella. De aqu se saca la conclusin de que
la misma autoridad no puede ser al mismo tiempo rgano constituido y rgano
constituyente. La idea misma de Constitucin exige que en el Estado haya una
autoridad especial y superior, que, desempeando el papel constituyente, est
encargada de fundar y organizar por debajo de ella los poderes constituidos. Lo
ms que puede concederse a los titulares de los poderes constituidos es la
facultad de emitir votos de revisin y de poner en movimiento al poder
constituyente. Una vez ejercida esta iniciativa, las autoridades constituidas deben
hacerse de lado, y la labor constituyente comienza. Se desprende de aqu que el
cuerpo legislativo especialmente es declarado impotente tanto para modificar
como para crear las leyes constitucionales. Las asambleas legislativas, se ha
dicho, no pueden tocar la Constitucin, no pueden revisar el

1208

ttulo constitutivo de su poder, pues por una parte, al derogar la Constitucin

existente, destruiran el fundamento mismo de su poder; y por otra parte, al
rehacer una nueva Constitucin, se conferiran a s mismas su poder, lo cual se
declara inadmisible.27
Partiendo de estos razonamientos, se ha llegado a sostener que existe una
diferencia capital, en cuanto a su naturaleza intrnseca, entre las leyes ordinarias y
la ley constitucional. La Constitucin, en este concepto, es una ley de esencia
superior, es la ley por excelencia, una ley inicial que instituye al mismo poder
legislativo. De modo semejante, el acto constituyente, en esta doctrina, aparece
como el acto primordial de soberana, o sea como un acto superior y anterior a los
actos de la soberana ordinaria tal como sta habr de ejercerse, una vez fundada
la Constitucin, por las autoridades constituidas. De aqu se deduce que, para
realizar este acto y esta ley extraordinarios, no puede ser competente el legislador
habitual sino que hay que acudir necesariamente a un rgano constituyente, que
domine a los rganos constituidos y sea distinto de ellos. En parte, por la
aplicacin de estas ideas, numerosas Constituciones modernas han sido llevadas
a representarse el poder constituyente como debiendo quedar revestido de una
majestad particular, y por consiguiente, han querido que las operaciones
constituyentes se rodearan de una solemnidad y de formalidades excepcionales.
En esta idea, ciertas Constituciones. para emprender su revisin, exigen la
convocatoria de Constituyentes propiamente dichas, nacidas de elecciones
especiales y que generalmente se componen de mayor nmero de miembros que
el cuerpo legislativo ordinario. Otras Constituciones abandonan la funcin
constituyente a las asambleas legislativas habituales; pero, por lo menos, estas
asambleas deben renovarse enteramente por eleccin, para poder llegar a ser
rganos constituyentes. O tambin las Constituciones que confan la revisin a las
asambleas legislativas, exigen de stas, para las votaciones constituyentes, una
mayora especialmente importante, que rena los dos tercios o los tres cuartos de
votantes; o finalmente, exigen que dichos votos sean renovados en diferentes y
sucesivas ocasiones por legislaturas sucesivas. En una palabra, imponen al
cuerpo legislativo un procedimiento constituyente diferente del procedimiento
legislativo habitual (ver sobre estos diversos puntos Arnoult, De la revisin des
Constitutions, pp. 462 ss., 503 ss.).
454. Qu debe pensarse de los diversos razonamientos as producidos
para justificar la separacin del poder constituyente?
La idea general contenida en el fondo de todos estos razonamientos

27

Sobre la innegable parte de verdad que contiene esta ltima afirmacin, ver. p. 1214, infra.

1209

es que, en definitiva, habra que distinguir en el Estado dos clases de soberana:

una de ellas, que es la soberana primordial anterior a todos los poderes
constituidos, encargada de darles vida, es, como se ha dicho, la soberana de los
grandes das, una soberana extraordinaria que se ejerce al realizar labor
constituyente; la otra, que es la soberana corriente, una soberana de esencia
menor, la que se ejerce cada da por los poderes constituidos, es la soberana
constituida, es decir, derivada de la precedente, subordinada a ella y regulada por
ella. Se realiza as una divisin, un desdoblamiento de la soberana del Estado. Y
luego, de esta distincin entre dos potestades soberanas, se deduce la distincin
de los rganos. Pero precisamente esta descomposicin de la ss ' ra na es
inadmisible. En principio, slo puede concebirse, en el Estado, una soberana
nica, que no es mayor en ciertos das y menor en otros, sino que permanece
constantemente igual en s misma. Esta soberana, de manera uniforme e
invariable, consiste en el poder que corresponde a la nacin de expresar e
imponer su voluntad por medio de sus rganos regulares, y esto cualquiera que
sea el objeto que esta voluntad se proponga.
As pues, si nos colocamos en el punto de vista de la naturaleza de la
soberana, el problema de la organizacin del poder constituyente se reduce a
hallar rganos que puedan expresar "representativamente" la voluntad
constituyente nacional. Ahora bien, formulado en estos trminos el problema se
halla muy cerca de su solucin. En efecto, de ningn modo es necesario crear por
completo estos rganos nacionales en el momento de las revisiones
constitucionales, pues existen ya; porque, en todo tiempo, la nacin posee
rganos titulados, que la "representan" y que tienen por misin formular su
voluntad. Por lo tanto, y salvo aquellas Constituciones que, de hecho, adoptaron y
consagraron un sistema de organizacin estatal en el que el pueblo queda
instituido como rgano supremo, no se puede pretender de manera absoluta que
para el ejercicio del poder constituyente sea indispensable recurrir a rganos
extraordinarios, convocar una asamblea especial constituyente, sino que parece
suficiente dirigirse a los rganos que expresan habitualmente la voluntad soberana
de la nacin.
Entre estos rganos regulares del cuerpo nacional, existe especialmente
uno que tiene por funcin formular las voluntades legislativas de la nacin: es el
rgano legislativo. Ahora bien, la Constitucin, en muchos aspectos, slo es una
de las leyes que rigen al cuerpo nacional. Desde el punto de vista "material" en
particular, no cabe pretender que exista una diferencia esencial entre la ley
constitucional y las leyes ordinarias. Evidentemente, la Constitucin se distingue
de las leyes corrientes por su excepcional importancia, ya que es la ley
fundamental del Estado, la primera de todas las leyes. Pero no es menos cierto
que, por su objeto y por

1210

su contenido, es un acto de naturaleza legislativa; en efecto, concurre a la

creacin del orden jurdico del Estado en tanto que proporciona a este ltimo su
organizacin estatutaria. En este aspecto, la funcin constituyente aparece como
una dependencia de la funcin general legislativa, y aunque hubiera de
considerarse, por razn de su objeto, como una rama especial de la legislacin, no
se deducira necesariamente que, por este solo motivo, hubiera de ejercerse por
un rgano legislativo aparte. Semejante separacin slo se impondra
rigurosamente, por las razones aducidas hasta ahora, si la soberana del Estado
hallara su origen y su consistencia primeros en la soberana del pueblo, en el
sentido en que lo enriende Rousseau; en este caso es cierto que las autoridades
constituidas no podran darse a s mismas su propia investidura; entonces sera
absolutamente necesario que se la pidieran a una autoridad constituyente superior
que representara especialmente ad hoc al pueblo. Pero se ha visto, en el
transcurso de los estudios que preceden, que, segn el concepto estatal que
prevaleci en Francia desde la Revolucin, la soberana no es, para el pueblo ni
para sus miembros, un derecho primitivo anterior a las Constituciones; slo les
pertenece jurdicamente en la medida en que les ha sido efectivamente reconocida
por la ley constitucional vigente. En el derecho constitucional francs, que no se
fund en la existencia reconocida de una soberana popular, sino en una idea de
soberana nacional, no cabe sostener que el poder constituyente, en principio, est
contenido en los ciudadanos mismos, y por consiguiente no se advierte que las
razones expuestas hasta ahora en favor de la separacin del poder constituyente
sean absolutamente un obstculo a que la funcin consistente en revisar la
Constitucin se deje a las asambleas legislativas ordinarias.
Si, despus de estas observaciones jurdicas, se examina el sistema de las
Constituyentes desde el punto de vista de su valor poltico, se observa que la
convocatoria de esta clase de asambleas no carece de peligros. Una
Constituyente tender naturalmente a formarse una idea exagerada de su
potestad. En efecto, y por definicin misma, al ser llamada a fundar todos los
poderes, podr sentir tambin la tentacin de admitir que los contiene y los posee
todos. Este es, desde luego, un concepto que, desde la Revolucin, no ha dejado
de defenderse por determinada escuela, y se ha sostenido con frecuencia que en
toda Constituyente debe verse la imagen por excelencia de la soberana popular.
En efecto, dcese, el pueblo ha comunicado a la Constituyente su poder
constituyente, o sea su poder en el ms alto grado, un poder que, siendo capaz de
crear todos los dems, los domina y los comprende en s. Por lo tanto, ya no es
solamente el poder de revisin el que va a ejercer esta asamblea, pues es de
temer que, provisionalmente y en espera de rehacer la Constitucin, pueda
apoderarse

1211

tambin del poder legislativo e incluso de otros poderes, degenerando as en

asamblea todopoderosa y desptica.28 Para prevenir este peligro, algunas
Constituciones (ver especialmente Constitucin del ao m, arts. 342 y 347 y
Constitucin de 1848, art. 111) deciden que la Constituyente slo sea nombrada
por un tiempo muy breve y que slo pueda ocuparse del proyecto de revisin
propuesto por la legislatura que la convoc. No obstante, estas precauciones slo
ofrecen una garanta imperfecta; la experiencia realizada en 1793 tiende a probar
que, una vez que las Constituyentes se lanzan por la va de la omnipotencia, se
hace difcil moderarlas. Este temor parece tanto ms justificado cuanto que una
Constituyente es por necesidad una asamblea nica, y por tanto especialmente
numerosa. No es slo en materia legislativa donde el sistema de la unidad de
asamblea presenta graves inconvenientes; tambin en materia constituyente, una
asamblea nica abandonada a s misma, sin contrapesos, podr dejarse llevar por
muchos arrebatos, sorpresas o errores.
Por ltimo, subsiste en esta materia un argumento que, aunque ha llegado
a ser trivial, no puede pasarse en silencio: proviene del clsico ejemplo de
Inglaterra. El derecho pblico ingls no conoce poder constituyente. Puede decirse
que en Inglaterra ni siquiera existe esta cuestin del poder constituyente que
tantas discusiones suscit en Francia. En Inglaterra, el Parlamento posee en toda
su plenitud el ejercicio de la soberana legislativa, tanto si se trata de leyes
ordinarias como de leyes relativas a la organizacin de los poderes. Hay un dicho
ingls que especifica, a este respecto, que "todo lo puede hacer el Parlamento", lo
que significa, en particular, que las Cmaras, cuando actan con la sancin del
rey, pueden modificar las leyes concernientes a los poderes pblicos, con el
mismo ttulo que una ley ordinaria. En efecto, los ingleses se han colocado en el
punto de vista de que el Parlamento, en todo tiempo y en todas las cosas, es el
rgano estatal que expresa la voluntad nacional. Por lo tanto, para exponer la
voluntad de la nacin en cuanto a su organizacin gubernamental, no piensan en
recurrir a una autoridad extraordinaria, sino que admiten que en esta materia como
en otra cualquiera dicha voluntad ha de ser formulada por los rganos titulados de
la nacin, o sea por los Comunes, los Lores y el Rey (Boutmy, tudes de droit
constitutionnel, 2 ed., pp. 72 ss.).29 No significa esto que el Parlamento ingls, en
la

28

Contrato social, lib. III, cap. xiv: "E n el instante mismo en que el pueblo est legtimamente reunido en
cuerpo soberano, cesa toda jurisdiccin del Gobierno, la potestad ejecutiva queda suspendida, porque...
donde se encuentra el representado, ya no hay representante."
29
Conviene observar, sin embargo, que, segn las tendencias polticas que predominan actualmente en
Inglaterra, cualquier grave cuestin de legislacin, presentada ante el Parlamento, cuando no ha sido
prevista y formulada ante el pueblo en el momento de las ltimas elecciones generales, debe someterse al
cuerpo electoral: la disolucin es el modo de llevarla ante ste.

1212

prctica, pueda trastornar por su sola voluntad las instituciones vigentes. En el

orden de las reformas orgnicas, en particular, su omnipotencia queda limitada
efectivamente por la fuerza de las tradiciones, sobre las cuales se basan, en gran
parte, las instituciones de Inglaterra. Evidentemente, y en la medida en que no se
halla escrita, la Constitucin inglesa debe a su carcter consuetudinario el ser ms
flexible, ms fcil de modificar que las Constituciones francesas, fijadas en textos
rgidos. Mientras que en Francia los artculos constitucionales no pueden
modificarse, en el ms pequeo de sus detalles, sino por un acto expreso de
soberana y mediante un procedimiento formal que crea textos nuevos, en
Inglaterra la Constitucin se compone en gran parte de usos, que pueden
substituirse con ms facilidad por otros usos diferentes, sin formalidades
especiales y por el solo efecto de la prctica. Pero, a la inversa, y precisamente
por ser producto de una costumbre antigua, esta Constitucin posee una
estabilidad muy especial, que se opone a que el Parlamento, cualquiera que sea
su potestad terica, pueda aduearse de ella, de hecho, y sea capaz de
transformarla arbitrariamente. Como se ha dicho, la misin del Parlamento ingls
en esta materia consiste simplemente en cuidar, reparar y mejorar el edificio
constitucional. Corresponde a las Cmaras retocar por va legislativa la
Constitucin existente, para acomodarla a aspiraciones o a necesidades nuevas,
pero no pueden emprender esas modificaciones sino con la debida discrecin y a
condicin de mantenerse de acuerdo con las tradiciones y con la opinin pblica
(Boutmy, loe. cit., pp. 221 ss.).
La adopcin del sistema ingls, consistente en que la revisin constitucional
se lleve a efecto dentro de las formas de la legislacin ordinaria,30
30

Este sistema se encuentra igualmente en varias Constituciones europeas. Lo establecieron de manera

expresa algunas de ellas (ver, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1850. art. 107). Queda establecido
implcitamente por las Constituciones que, fuera de las asambleas legislativas, no organizan poder
constituyente: tal es el caso, por ejemplo, del estatuto fundamental de 1848 en Italia y de la Constitucin
espaola de 1876. Este sistema tampoco es completamente ajeno al derecho pblico francs; al menos,
cabe sostener que estuvo establecido implcitamente en Francia en 1814 y en 1830, en virtud del silencio
que las dos Cartas guardaban con respecto a su revisin. No habiendo organizado las Cartas poder
constituyente, caba preguntarse a quin correspondera revisarlas en caso necesario. Esta cuestin se
suscit en diferentes ocasiones. En 1842, especialmente, con ocasin de la discusin de la ley sobre la
regencia, dio lugar a importantes debates. Una primera opinin consista en admitir que la Carta, como
permaneca muda acerca del procedimiento y la posibilidad de su revisin, era por ello inconmutable. Esta
opinin fu sostenida por el ponente de la Cmara de Diputados, Dupin; y la defendi igualmente
Tocqueville (La dmocratie en Amrique, ed. de 1850, vol. II, p. 308). En un segundo sistema se volva a la
doctrina tradicional francesa de la separacin del poder constituyente, reclamndose el nombramiento de
una asamblea especial para el ejercicio de dicho poder y, por consiguiente, la convocatoria de los colegios
electorales. Esta tesis la llev a la tribuna Ledru-Rollin y tambin la present Helio (Du rgime
constitutionnel, 3a ed., vol. n, p. 33). Pero Guizot y Thiers vinieron a afirmar con gran fuerza que, puesto que
la Carta de 1830 no estableca rgano constituyente especial, la potestad constituyente, por ello, quedaba
en los rganos habituales de la soberana ordinaria, es decir, en el rey y las Cmaras. "S i se pretende deca
Guizot que existen o deben existir dos poderes en el seno de la sociedad, uno de ellos ordinario y el otro
extraordinario, uno constitucional y otro constituyente, se dice una insensatez, llena de peligros y fatal. El
gobierno constitucional es la soberana social organizada... Estad tranquilos, seores; nosotros, los tres
poderes constitucionales, somos los nicos rganos legtimos y regulares de la soberana nacional. Fuera de
nosotros no hay ms que usurpacin o revolucin." Thiers decia asimismo: "El poder constituyente ha
existido en varias pocas de nuestra historia... Ya no existe. Significara la violacin inmediata de la Carta...

1213

encontr en Francia antes de 1875 un obstculo debido a la inestabilidad que,

despus de 1789, han sufrido las instituciones polticas del pueblo francs. Desde
el comienzo de la Revolucin hasta 1875, atravesaron por crisis demasiado
frecuentes y sufrieron transformaciones demasiado bruscas y radicales para poder
adquirir una estabilidad formal. De esta falta de estabilidad result que la nocin
de un poder constituyente que consistiese simplemente en introducir retoques
parciales a una Constitucin tradicional por medio del rgano permanente del
Parlamento no pudo aclimatarse en Francia durante dicho perodo. Slo se pudo
concebir, en esas condiciones, un poder constituyente que se ejerza con
intermitencia, en pocas revueltas y en circunstancias extraordinarias, poder
confiado por lo tanto a un rgano extraordinario tambin, que tenga sesiones
solemnes y que sea llamado a rehacer por completo una nueva Constitucin o, por
lo

Y qu debe presumirse en el caso de una Constitucin en que no se ha distinguido entre el poder

constituyente y el poder constituido? He aqu la presuncin, segn lo que ocurri en Inglaterra y aqu.
Cuando la Constitucin no distingue entre un poder constituyente y un poder constituido y se trata de un
acto importante, cualquiera que sea el carcter de ste, a quin hay que dirigirse? A los tres poderes a los
que la Constitucin confiri la soberana... Cualquiera que sea la naturaleza del acto que vais a realizar, os
reto a que os dirijis a otra cosa que no sean los poderes constituidos" (puede verse toda esta discusin en
el Moniteur de agosto de 1842, pp. 1807 ss.). Asi pues, segn esta tercera opinin, la revisin de la
Constitucin, en dicha poca, deba asimilarse a la legislacin ordinaria. Tal es tambin la idea que parece
haber prevalecido durante la Restauracin, y que ya se manifest en la ordenanza real del 13 de julio de
1815: admita esta ordenanza, en efecto, que "el poder legislativo en su conjunto estatuir sobre los
cambios por realizarse en la Carta", y en su art. 14 enumeraba inclusive toda una serie de artculos de la
Carta, especificando que esos artculos "se sometern a la revisin del poder legislativo en la prxima sesin
de las Cmaras". Ta l es, finalmente, el criterio que expresan en la actualidad la mayor parte de los autores,
acerca de la cuestin del ejercicio del poder constituyente, durante el perodo que se extiende de 1814 a
1848; segn la opinin comn, la distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, durante este
perodo, estuvo desvanecida (Esmein, lments, 7' ed., vol. I p. 574; Duguit, Traite, vol. II, pp. 520-521;
Lefebvre, op. cit., pp. 197 ss.: Arnoult, op. cit., pp. 117 ss., 134 ss.; en sentido contrario: Joseph Barthlemy,
"L a distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de Juillet", Revue du droit
public, 1909, pp. 19 ss.).

1214

menos, a introducir profundos cambios en la Constitucin existente. Se debe

aadir, por lo dems, que en un pas en que la Constitucin estaba expuesta a
frecuentes demandas de revisin, pudo parecer necesario sustraerla a la accin
de las autoridades constituidas. En Francia, admitir que la Constitucin poda
revisarse del mismo modo que una ley cualquiera, hubiera sido hacerla todava
ms mvil y ms frgil. La revisin hubiera sido propuesta en cada momento y tal
vez comenzada. Para dar a la Constitucin alguna estabilidad era prudente
encadenar respecto de ella a las autoridades constituidas, situndola fuera de su
alcance. Bajo este aspecto, conviene reconocer que el concepto de un poder
constituyente distinto de los poderes constituidos ofrece reales ventajas prcticas
en los pases atormentados por la mana constituyente.
455. Pero hay que ir ms lejos an. En Francia, la separacin del poder
constituyente no es slo una precaucin til o una medida recomendable, sino que
parece imponerse efectivamente como una consecuencia directa y necesaria del
principio de la soberana nacional. Bien es verdad que, hasta ahora, las
observaciones presentadas a propsito de esta separacin tendieron a combatir
los argumentos en que pretenden basarla los teorizantes de la soberana popular.
Pero, frente a esta doctrina, hay otra, muy diferente, que funda la distincin entre
el poder constituyente y los poderes constituidos, no ya en una idea de soberana
del pueblo, sino en el principio mismo de la soberana exclusiva de la nacin.
El concepto francs de la soberana nacional entraa la separacin del
poder constituyente, y ello por un triple motivo. En primer trmino, si la soberana
nacional, a decir verdad, no es un principio positivo, que implique que los
ciudadanos habrn de ser ellos mismos el soberano (ver no 331, supra), supone al
menos, de una manera negativa, que ningn miembro de la nacin puede poseer
un poder que se funde en su propia voluntad. En este punto, la Constitucin de
1791 determinaba de la manera ms clara el alcance del principio de la soberana
de la nacin, al decir, al principio de su tt. m, que ningn individuo ni grupo puede
atribuirse el ejercicio de la potestad nacional. Esto excluye, para cualquier titular
del poder, la posibilidad de haberse conferido a s mismo su potestad actual, e
igualmente la posibilidad de desarrollar o de aumentar esta potestad en lo
sucesivo por la fuerza de su sola voluntad. En segundo lugar, si el ejercicio del
poder constituyente correspondiera a las autoridades constituidas, la competencia
de stas y la extensin de sus atribuciones slo podran cambiarse o restringirse
mediante su consentimiento, y en estas condiciones la nacin no conservara ya la
plena libertad de modificar su Constitucin. Por ltimo, la soberana nacional slo
sera una palabra vana si cualquiera de las autoridades constituidas fuera
efectivamente

1215

capaz de "hacerlo todo", como pretende la frmula relativa al Parlamento ingls.

En el sistema de la soberana nacional slo la nacin, considerada en su conjunto
orgnico, es soberana; uno de sus rganos, considerado separadamente, no
puede por su parte poseer una potestad ilimitada. A este respecto, el principio de
la soberana exclusiva de la nacin exige que la potestad de los rganos
constituidos se halle determinada y limitada por una regla superior, que habr de
definir qu actos entran en su competencia, y que, en todo caso, impondr a su
actividad lmites que no podrn traspasar. Esta regla limitativa se hallar contenida
en la Constitucin, ya que sta es la obra de una autoridad superior a los rganos
constituidos.
Importa observar que esta cuestin de la limitacin de los poderes
constituidos por el poder constituyente presenta poco inters prctico, en Francia,
por lo que se refiere a las autoridades ejecutivas y judiciales, ya que, tanto para
unas como para otras, la ley desempea el papel de un estatuto que no pueden
transferir, y que hasta las autoridades ejecutivas, en principio, y adems de su
funcin de ejecucin propiamente dicha de las leyes, no tienen ms poderes que
los que reciben mediante una habilitacin legislativa. La cuestin, por el contrario,
presenta un inters considerable en lo que se refiere al rgano legislativo: se trata
de saber si, en en el Estado, existirn dos estatutos, de valor y fuerzas desiguales,
uno de los cuales, el estatuto constitucional, considerado como superior al otro,
al estatuto legislativo, obligar al legislador mismo.
Es sabida la solucin que se dio a esta cuestin en Estados Unidos.
Contrariamente al sistema ingls, en el que el Parlamento se halla investido de
una potestad indefinida, el principio de la separacin del poder constituyente, que
implica especialmente la distincin entre la ley constitucional y las leyes ordinarias,
ha llegado a ser una de las bases esenciales del derecho pblico norteamericano.
Es verdad que este principio se basa ante todo, en Estados Unidos, en la idea de
que el pueblo es originariamente el soberano y que es la fuente y el creador de
todos los poderes constituidos. As se desprende del prembulo de la Constitucin
federal de 1787, que presenta al pueblo como el autor especial de dicha
Constitucin;31 y as se desprende adems de los enmiendas ix y x, que
especifican

31

Por consiguiente, en el primer artculo de cada uno de sus tres captulos consagrados a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial presenta esa Constitucin a cada uno de estos poderes como concedido,
confiado o conferido por el pueblo a su respectivo titular. El mismo concepto se trasluce en las
Constituciones particulares de los Estados de la Unin. Por ejemplo: Constitucin de Pensylvania, cuyo
prembulo est redactado en nombre del pueblo y cuya Declaracin de derechos (art. 2) afirma que "todo
poder es inherete al pueblo" y que "todo gobierno se funda en su autoridad"; Constitucin de Virginia, cuya
Declaracin de derechos formula que todo poder emana del pueblo y que ste tiene el derecho absoluto de
cambiar su Constitucin; Constitucin de Georgia, que, en su introduccin, declara que todo poder tiene su
origen en el pueblo, etc.

1216

que los derechos o poderes que no han sido "delegados" en los rganos
constituidos, continan perteneciendo al pueblo, como "reservados", lo cual
demuestra efectivamente que la Constitucin, en este concepto, constituye un acto
de delegacin de la soberana popular, y que sta, por lo tanto, no se comunic a
los rganos constituidos sino en la medida restringida en que les fu delegada. As
pues, las mismas asambleas legislativas slo pueden ejercer su potestad de crear
leyes dentro de los lmites que la Constitucin les asign, y por consiguiente, la
Constitucin aparece, ya desde este primer punto de vista, como una ley suprema,
que domina al legislador, a la cual est sujeto, y la que, por consiguiente, no
puede menoscabar, ni causarle ninguna modificacin.
Pero la superioridad que de este modo se asegura al poder constituyente
no debe referirse exclusivamente a la idea norteamericana de la soberana
popular. En los Estados Unidos, la institucin de un rgano constituyente superior
al legislador ordinario responde adems al sentimiento, muy arraigado en el
pueblo de dicho pas, de que, en inters de la libertad pblica individual, es
necesario limitar con precisin la potestad de las legislaturas en particular, para
preservarlas de la arbitrariedad legislativa. Especialmente en los Estados
particulares de la Unin, donde la revisin de la Constitucin, bien sea total o
parcial, no puede realizarse sino con el concurso del pueblo y mediante su
ratificacin, este fin limitativo de la separacin entre el poder constituyente y el
poder legislativo se manifiesta con una evidencia muy especial: por la
Constitucin, que es obra suya y que no puede modificarse sin su consentimiento,
no se limita el cuerpo de ciudadanos, en efecto, a llevar a cabo delegaciones de
potestad, sino que determina superiormente por s mismo, ya las instituciones que
quiere colocar por encima de la voluntad de las legislaturas, ya tambin aquellos
derechos individuales que tiene inters en asegurar a ttulo de libertades
intangibles. Estas instituciones o libertades se hallan as sustradas a la accin de
las legislaturas, y permanecen en poder del pueblo. Por otra parte, la accin de las
asambleas legislativas se halla sometida a una estricta vigilancia, que se ejerce
mediante las Cortes de justicia, que pueden negarse a aplicar las leyes que
juzguen contrarias a la Constitucin, en los casos especiales que se les presentan.
En todos estos aspectos, la potestad legislativa, en Estados Unidos, no slo se
caracteriza como una potestad delegada a causa del principio de la soberana
popular, sino tambin como una potestad esencialmente restringida, y que slo
puede moverse en una esfera de competencia estrictamente limitada. Por este
ltimo rasgo, el sistema norteamericano de las Constituciones

1217

limitativas, completado y sancionado por la institucin del control judicial de la

constitucionalidad de las leyes, se acerca a los conceptos en que descansa el
principio de la soberana nacional. Estos, en efecto, conducen naturalmente a un
rgimen de limitacin de los poderes que ejercen en nombre de la nacin, nica
soberana, por sus diversos rganos; y especialmente implican la limitacin de la
potestad del cuerpo legislativo, cuando ste, segn la Constitucin vigente,
constituye el rgano ms poderoso.
As pues, en tanto que no admite la soberana absoluta de ningn rgano,
el principio de la soberana nacional entraa como consecuencia necesaria la
separacin del poder constituyente. Esta necesidad se impone tanto ms cuanto
que no es posible como se vio antes (nms. 280 ss.) realizar la limitacin de
los poderes constituidos mediante una separacin establecida entre ellos sobre la
base propuesta por Montesquieu. Si la separacin conforme al Espritu de las
leyes no es realizable y si es preciso que el Estado, incluso entre sus rganos
constituidos (ver n 290, supra), posea un rgano s upremo en el cual se encuentre
asegurada su unidad, por lo menos es indispensable, en un sistema de soberana
nacional, que la potestad de este rgano supremo se encuentre limitada y
contenida por una Constitucin que a su vez sea obra de una autoridad superior a
todas las autoridades constituidas, y que haya fijado a stas, y en particular a la
ms alta de ellas, ciertos lmites infranqueables (cf. No. 314, supra).
456. As, por esta conclusin, nos encontramos trados de nuevo al
menos en aquellos Estados cuya Constitucin no admite la intervencin directa del
pueblo en la obra de la revisin, como es actualmente el caso en Francia al
sistema de las Constituyentes, el cual, sin embargo, se present antes como poco
recomendable en ciertos aspectos y hasta ofreciendo verdaderos peligros. Pero
hay Constituyentes y Constituyentes. Las asambleas de esta clase son peligrosas
cuando estn fundadas en un principio de soberana popular y poseen al mismo
tiempo, por una aplicacin muy poco lgica por cierto del rgimen representativo,
el poder de estatuir definitivamente por s solas. Las Constituyentes de esta
primera especie se presentan como conteniendo en s toda la soberana popular, y
por esta razn se convierten fcilmente en omnipotentes. Otra cosa ocurre con las
Constituyentes fundadas en un principio de soberana nacional. Estas no pueden
considerarse como conteniendo la potestad entera de la nacin, pues aqu
ninguna autoridad, por muy alta que se encuentre, puede pretender absorber la
soberana que slo a la nacin corresponde. Las Constituyentes de esta segunda
especie slo ejercen por la nacin el poder de fundar las autoridades constituidas.
Al no haber recibido de la Constitucin nacional sino la funcin constituyente, no
pueden
pretender
hacer

1218

nada por s mismas en el orden de las funciones constituidas o por constituir. En el

sistema de la soberana nacional, el principio de la separacin del poder
constituyente no slo significa que las asambleas legislativas no poseen la
potestad constituyente, sino que tambin puede significar que la asamblea
constituyente queda excluida de la potestad legislativa (cf. pp. 1002 5., texto y n.,
supra). La idea de que una Constituyente concentra en s toda la soberana y
rene todos los poderes, idea que ya se haba propagado entre los constituyentes
de 1789-1791 (ver pp. 1205-1206, supra), que triunf sobre todo en la poca de la
Convencin (Zweig, op. cit., pp. 342 ss.) y que, desde la Revolucin, ha
reaparecido en numerosas ocasiones en las teoras de la escuela dimanada de
Rousseau,32 desde el punto de vista del principio de la soberana nacional es uno
de los mayores errores que se hayan cometido en Francia desde 1789.33 Las
Constituciones francesas se han guardado muy bien de caer en este error. Hasta
las Constituciones republicanas o de tendencias democrticas de 1791 (tt. VII,
arts. 7 y 8), del ao m (art. 342) y de 1848 (art. 111), especificaban que las
asambleas especiales elegidas para realizar la revisin y que por lo tanto tenan
claramente el carcter de Constituyentes, no podran

32

Todava hoy se la encuentra hasta en autores que no pertenecen a esta escuela. As es como Duguit
(Traite, vol. II, p. 527), al querer demostrar que, bajo el imperio de la Constitucin de 1875, la Asamblea
nacional "podra votar una ley ordinaria", halla un argumento en el hecho de que, segn l, posee todos los
caracteres de "una verdadera Constituyente". Ahora bien, dice, "las asambleas constituyentes siempre
tuvieron el poder de hacer leyes ordinarias".
33
Incluso en los Estados Unidos, las Constituyentes, fundadas sin embargo en la idea de la soberana
popular, no podran considerarse como asambleas soberanas. No slo carecen del poder legislativo, sino
que, incluso en el orden constituyente y segn el derecho positivo actualmente establecido en los diversos
Estados de la Unin, nada pueden decidir soberanamente: en efecto, sus decisiones quedan subordinadas a
la ratificacin del pueblo (cf. Laboulaye, op. cit., p. 391). Los norteamericanos supieron evitar el error capital
que consiste, por culpa de una viciosa combinacin del rgimen representativo con el principio de la
soberana del pueblo, en identificar al pueblo con la Constituyente elegida por l. Tambin desde este punto
de vista advierte lo mal comprendido que haba sido en Francia, en la poca de la Constitucin, el alcance
del sistema norteamericano de la separacin del poder constituyente. El mayor reproche que se puede
hacer a la doctrina francesa de las Constituyentes omnipotentes es el de fundarse en la pretensin de
combinar entre s dos cosas contradictorias e inconciliables: la soberana popular y la institucin de las
Constituyentes representativas. Por una parte, se sirve de la idea de la soberana del pueblo para asegurar la
omnipotencia de la Constituyente; pero, por otra parte, invoca los principios del rgimen representativo
para excluir, en materia constituyente, la intervencin de los ciudadanos. Sin embargo, hay que optar entre
estos dos trminos: o bien la potestad que ejercen las Constituyentes tiene por sujeto propio al pueblo, y
entonces estas asambleas no pueden ser representativas y todas sus decisiones slo pueden valer por la
adopcin popular; o bien las Constituyentes no se hallan investidas especialmente de la soberana del
pueblo, y entonces ya no hay razn para reconocerles una potestad ilimitada. Tanto de un modo como del
otro, la doctrina de la omnipotencia de las Constituyentes aparece como inaceptable.

1219

ejercer ms poder que el de efectuar la revisin para cuyo objeto haban sido
convocadas.
Conviene establecer en esta materia, en efecto, una distincin bien clara
entre la monarqua y la democracia propiamente dichas de una parte y el sistema
de la soberana nacional por otra. En el Estado puramente monrquico o
democrtico, el monarca o el cuerpo de ciudadanos, titular primordial de toda la
potestad estatal, mediante el acto constitucional, delega los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial en las diversas autoridades que constituye; en el instante en
que va a realizar la delegacin, todos estos poderes se encuentran
originariamente contenidos en l. En el Estado fundado en un concepto de
soberana nacional, el rgano constituyente no lleva en s los poderes que
constituye, sino que slo posee el poder constituyente. No tiene, pues, sino una
parte especial y restringida de la potestad estatal, la que consiste en crear los
rganos y las competencias. Evidentemente, una Constituyente, en el sentido
propio de la palabra, aparece como el rgano supremo del Estado, en tanto que
no depende de ningn rgano superior a ella y es dueo de determinar la
extensin de los lmites de los poderes que reglamenta. As, cabra calificarla
como soberana. Pero hay que reconocer que no puede aplicar ninguno de los
poderes que instituye. En cierto sentido, hasta se puede decir que no posee poder
alguno, pues es incapaz de ejercer ni el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni el
judicial. Se limita a crear las autoridades que ejercern activa y efectivamente
estas diversas potestades; por esto debe desaparecer, cedindoles su lugar, tan
pronto como ha sido cumplida su misin constituyente.34 Tales son las
consecuencias racionales del principio de la soberana nacional; y aqu se
descubre un nuevo motivo para afirmar que este principio no es, como han
pretendido algunos autores, una vana frmula o una ficcin carente de significado
propio (cf. nms. 333 ss., supra). En un pas de soberana nacional, nicamente la
nacin, actuando mediante el conjunto de sus rganos, es soberana; ninguno de
los rganos, considerado en particular, ni aun el rgano constituyente, puede ser
soberano. El rgano constituyente puede aparecer como el rgano supremo, en
tanto que expresa la voluntad ms alta en el Estado; no es, sin embargo,
soberano, pues no posee un poder de voluntad ilimitada (cf. pp. 95-96, supra). La
soberana
de
la
nacin
excluye
la
soberana
del

34

Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 243-244; Gesetz und Verordnung, pp. 208209) hace observar, a
este respecto, que la competencia correspondiente al rgano estatal supremo puede ser a veces muy
reducida. Ta l es, dice, en ciertos pases, el caso del rgano Constituyente. Slo se recurre a ste en
circunstancias extraordinarias. En el transcurso normal de la vida del Estado no tiene que enunciar voluntad
alguna, e incluso cuando se recurre a l slo tiene un poder nico, el de revisar la Constitucin. Es, sin
embargo, el rgano supremo, por cuanto funda y organiza todos los poderes ordinarios.

1220

rgano. Por negativo que sea este significado del principio de la nacin soberana,
este principio no deja de ser susceptible de producir considerables efectos: uno de
esos efectos es excluir el sistema de las Constituyentes omnipotentes (ver sin
embargo lo que sobre este punto se dir infra, n' 478, in fine).
Se ve, en resumen, cul es la diferencia entre los dos conceptos que
fundan la especialidad del poder constituyente, el uno en la soberana del pueblo y
el otro en la idea de la soberana nacional. Es verdad que ambos exigen que la
potestad constituyente se ejerza por una autoridad distinta de las autoridades
constituidas, pero esta separacin tiene un alcance muy diferente segn el
concepto que le sirve de base. Si se funda en una teora de la soberana popular,
slo va dirigida, en este caso, contra las autoridades constituidas, y si, adems, se
comete el error de combinarlas con el rgimen representativo, conduce al rgimen
de las Constituyentes de potestad ilimitada. Por el contrario, la separacin que
tiene su punto de partida en el principio de la soberana nacional implica la
limitacin de las mismas Constituyentes, pues entonces se dirige a la vez contra el
rgano constituyente y contra los rganos constituidos, y excluye el exceso de
potestad de toda autoridad, cualquiera que sea sta, incluso en el caso de ser las
llamadas a constituir todas las dems.

SECCION III
EL SISTEMA CONSTITUYENTE ACTUALMENTE ESTABLECIDO
EN FRANCIA. EN QUE MEDIDA LA CONSTITUCION
DE 1875 ASEGURA LA SEPARACION
DEL PODER CONSTITUYENTE?

1. LA ASAMBLEA NACIONAL COMO RGANO CONSTITUYENTE

457. El concepto que, desde 1789, se ha acreditado en el espritu del
pueblo francs en cuanto a la naturaleza especial y al funcionamiento particular
del poder constituyente, no poda dejar de ejercer cierta influencia en los autores
de la Constitucin de 1875. No obstante, la organizacin que dieron a este poder
con vista a las futuras revisiones, en 1875 era una novedad, al menos en el
derecho francs; difiere de todas las combinaciones de orden constituyente
adoptadas por las Constituciones anteriores de Francia. Segn el art. 8 de la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875, a las Cmaras, deliberando
separadamente, a iniciativa de sus miembros respectivos o a peticin del
Presidente de la Repblica, es a

1221

quienes corresponde declarar, mediante resoluciones tomadas en cada una de

ellas por mayora absoluta de votos, si hay lugar a revisar las leyes
constitucionales. En los trminos de este mismo texto, cuando las Cmaras, cada
una por su lado, han tomado esta resolucin, se renen, para proceder a la
revisin, en una asamblea nica que lleva el nombre de Asamblea nacional. El art.
11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 dice que la mesa de la Asamblea
nacional est formada, en derecho, por los presidentes, vicepresidentes y
secretarios del Senado. Esta Asamblea, mediante deliberaciones tomadas por
mayora absoluta de sus miembros, realiza la revisin.
Al analizar este sistema constituyente, se observa en primer lugar que la
Constitucin de 1875 no reprodujo el principio que haban consagrado las
Constituciones republicanas anteriores y segn el cual toda revisin necesita la
convocatoria de una Constituyente extraordinaria, formada por diputados
especiales elegidos nicamente para realizar la labor constituyente. En efecto, del
citado art. 8 resulta que el poder constituyente se ejerce en la actualidad por los
mismos miembros que componen las dos Cmaras en el momento en que la
revisin va a iniciarse. As pues, esta revisin ya no presupone elecciones
generales ni mandatos particulares de orden constituyente. Asimismo, los cambios
introducidos en las leyes constitucionales por efecto de la revisin ya no quedan
subordinados, para su adopcin definitiva, a la condicin de una ratificacin
popular. Bajo este doble aspecto, puede decirse, en suma, que la perfeccin de la
revisin, as como su iniciativa, depende pura y simplemente de la voluntad
parlamentaria. En esto, la Constitucin de 1875 se acerca al sistema ingls, en el
que corresponde al Parlamento expresar en todos los asuntos la voluntad
nacional.
Por otra parte, sin embargo, no se puede pretender de un modo absoluto
que se haya adherido a dicho sistema ingls y que haya hecho desaparecer del
todo la distincin entre el poder constituyente y el poder legislativo; pues, en
definitiva, no son las Cmaras mismas, tomadas tal cual y en su consistencia
ordinaria, las que hacen la revisin, sino que es una asamblea plenaria,
constituida por la reunin y el congreso de los miembros de ambas Cmaras,
constituyendo por lo tanto jurdicamente un rgano distinto, como se desprende,
por lo dems, del hecho de que la Constitucin le aplica una denominacin
especial, la de Asamblea nacional. En esta combinacin existe un compromiso
entre las prcticas seguidas en Inglaterra y los principios admitidos en Francia
antes de 1875. Los autores de la Constitucin de 1875 se inspiraron en el modelo
ofrecido por Inglaterra, en tanto que confiaban el ejercicio del poder constituyente
al personal parlamentario ordinario, tal como ste est compuesto

1222

en el momento de emprenderse la revisin. Pero tambin cedieron a la influencia

de las ideas francesas, que exigen tradicionalmente que la revisin se lleve a
efecto con un aparato solemne y por medio de un procedimiento diferente del que
se considera suficiente para la legislacin corriente. El art. 8 se conform a esta
tradicin al reservar el poder constituyente a una asamblea que, obtenida
mediante un procedimiento que dicho texto presenta como una fusin de las dos
Cmaras, se distingue de ellas y constituye, en todo caso, un colegio que les es
superior en nmero, majestad y potestad. En esta medida, parece obligado
reconocer que la Constitucin de 1875 mantuvo la separacin del poder
constituyente.
458. Para apreciar exactamente la medida en que se mantuvo esta
separacin, conviene no obstante indagar cules son, en derecho, las relaciones
precisas que existen entre la Asamblea nacional y las Cmaras de las que toma
sus elementos de formacin. Que en ciertos aspectos sea un cuerpo distinto de
las Cmaras no se puede discutir. Pero debe considerrsela, al menos, como
una reunin de las Cmaras, que continuaran as subsistiendo en ella? O es
nicamente una reunin de los diputados y los senadores, y las Cmaras mismas,
como cuerpos constituidos, de ningn modo entran en la estructura de la
asamblea nacional, tomndoles sta, nicamente, sus miembros, para convertirse
despus en un rgano completamente independiente? Tal es la cuestin que se
formula, no slo cuando la Asamblea nacional funciona como asamblea
deliberante de revisin, sino tambin cuando se convoca como colegio electoral
para el nombramiento del Presidente de la Repblica.
Esta cuestin no deja de ser muy delicada. En efecto, no es posible
considerarla como plenamente resuelta por los trminos de que se sirve la
Constitucin de 1875 para caracterizar el modo de formacin de la Asamblea
nacional. El citado art. 8 dice que "las dos Cmaras se reunirn en Asamblea
nacional para proceder a la revisin". El art. 2 de la ley constitucional de 25 de
febrero de 1875 declara igualmente que la eleccin presidencial se efecta "por el
Senado y la Cmara de Diputados, reunidos en Asamblea nacional" (ver tambin
el art. 7 de la misma ley y el art. 11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875,
que se expresan en los mismos trminos). Pero, incluso en el caso de que se
estableciera que la Asamblea nacional se obtiene mediante la reunin de las dos
Cmaras, los textos anteriormente citados siempre dejan subsistir la cuestin de
saber si, despus de haber operado su reunin, las Cmaras conservan an, en el
seno de dicha Asamblea, su propia individualidad, o si, por el contrario, se
confunden en ella formando un colegio nico e indivisible. Para percibir el alcance
preciso y tambin el inters jurdico de esta

1223

cuestin, relativa a la consistencia de la Asamblea nacional, basta recordar que

una de las Cmaras que componen esta asamblea se halla sujeta a disolucin. En
el curso de la revisin pueden surgir complicaciones polticas capaces de dar
cierta utilidad al empleo de esta disolucin. Puede suponerse, por ejemplo, que en
la Asamblea nacional, una mayora compuesta sobre todo de diputados pretenda
imprimir a la revisin orientaciones determinadas o una amplitud que no hubiese
previsto el Senado y que los miembros de ste no estn dispuestos a admitir, o
tambin que esta misma mayora pretenda prolongar indefinidamente las
deliberaciones de la Asamblea y trate de establecer su omnipotencia. En tal caso,
dispondra el Presidente de la Repblica del recurso de obligar a la Asamblea
nacional g. separarse mediante una disolucin de la Cmara de Diputados? Si
esta Asamblea consiste en una simple reunin de las Cmaras y nada ms, la
disolucin de uno de sus elementos constitutivos llevar consigo su propia
disolucin. Si, por el contrario, constituye un todo, el empleo de la disolucin
respecto a ella no puede concebirse, debindose considerar entonces, en sus
relaciones con el Ejecutivo, como inconmutable.
Los tratados de derecho constitucional no estn de acuerdo sobre la
solucin que deba drsele a la importante cuestin que acabamos de formular.
Una primera doctrina, cuyo representante ms autorizado es hoy Duguit (Traite,
vol. II, p. 527), sostiene que "la Asamblea nacional no es una reunin de la
Cmara y el Senado, sino una nueva asamblea, totalmente distinta de la Cmara y
del Senado, slo que compuesta por los mismos individuos que ellos". Duguit
funda su opinin en la observacin de que los constituyentes de 1875, de hecho,
"quisieron instituir una asamblea soberana que tuviera todos los poderes de una
verdadera Constituyente" (eod. loe, y pp. 523 ss.). De ello deduce la conclusin de
que, una vez formada esta Constituyente, "no hay Cmaras, sino que en cierto
modo han sido absorbidas por la Asamblea nacional". De aqu se infiere, dice, que
el Presidente de la Repblica no puede ordenar la clausura de la sesin de dicha
asamblea, ni ejercer frente a ella el derecho de aplazamiento que le pertenece con
relacin a las Cmaras, ni, sobre todo, impedir la continuacin de sus labores,
llevando a efecto la disolucin de la Cmara de Diputados. En suma, pues, este
primer sistema se resume esencialmente en la idea de que la formacin de la
Asamblea nacional tiene por efecto hacer desaparecer momentneamente a las
Cmaras; as es como, por ejemplo, no podran las Cmaras, mientras dura la
sesin de la Asamblea nacional, volver a constituirse separadamente para discutir
y votar una ley ordinaria.
Segn una segunda opinin, enteramente opuesta, no slo las Camaras

1224

ras siguen existiendo despus de la constitucin de la Asamblea nacional, sino

que incluso subsisten en el seno de dicha Asamblea, pues "el Congreso no es otra
cosa que una reunin plenaria y pasajera de ambas Cmaras", y no se podra
pretender que stas, "a l entrar en el Congreso, pierdan su existencia para no
volver a renacer sino a su salida". La verdad es que, segn la Constitucin de
1875, "son las Cmaras legislativas por s mismas y por s solas las que hacen la
revisin". As se expresa Lefebvre en su tude sur les lois constitutiormelles de
1875, pp. 235 ss.; y la consecuencia que de ello saca dicho autor es que el
Presidente de la Repblica conserva sobre las Cmaras reunidas en asamblea de
revisin los poderes que respectivamente posee sobre cada una de ellas en
tiempo normal. Puede, por lo tanto, a condicin de haber obtenido previamente el
asentimiento del Senado a dicho efecto, disolver la Cmara de Diputados, y por
este medio suprimir la existencia de la misma Asamblea nacional, ya que sta,
privada de uno de sus elementos esenciales, se encuentra reducida a la nada (ver
en el mismo sentido: Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel, pp. 63 y 491;
Moreau, Prcis de droit constitutionnel, 9 ed., p. 453; Matter, La disolution des
asseembles parlementaires, p. 110). Ms an, en caso de disentimiento con la
Cmara de Diputados sobre la extensin de la revisin a efectuar, el Senado no
habra menester de la ayuda del Ejecutivo, sino que le bastara retirarse de la
Asamblea nacional para hacer imposibles sus sesiones, pues esta Asamblea no
puede subsistir sin la presencia del Senado, como tampoco sin la de la Cmara de
Diputados; y lo podra tanto menos cuanto que la retirada del Senado la privara
de su mesa regular (Lefebvre, op. cit., pp. 233 y 237).
Ni una ni otra de las dos teoras que preceden parece ser exacta. No es
cierto que la Asamblea nacional no sea ms que la resultante de una simple
conjuncin de las Cmaras, unindose stas para deliberar en comn y adoptando
as una formacin especial distinta de su formacin ordinaria. Pero, a la inversa,
tampoco puede decirse que la consideracin de las Cmaras no entre de algn
modo en el plan de organizacin de la Asamblea nacional, y sobre todo, que las
Cmaras dejen totalmente de existir mientras dicha Asamblea se halle reunida.
459. Para restablecer ante todo la verdad sobre el primero de estos dos
puntos, conviene referirse previamente al sistema bicameral, tal como se
encuentra actualmente establecido en el derecho pblico francs. La dualidad de
las Cmaras no tiene en todas partes el mismo fundamento ni idntica
significacin. En los Estados aristocrticos, la existencia de una Cmara seorial
responde al hecho de haberse mantenido, en estos Estados, una clase
privilegiada, a la que la Constitucin asegura, frente a los diputados elegidos por
los colegios ordinarios de ciudadanos, una

1225

parte especial de influencia y de accin en los asuntos pblicos. Igualmente, en

los Estados federales, la coexistencia, desde el punto de vista federal, de una
Cmara nacional o popular y de una Cmara de los Estados es consecuencia
necesaria del hecho de que el Estado federal se compone de miembros de dos
clases, los ciudadanos que componen el pueblo federal de una parte y de otra los
Estados confederados, y de que realiza a la vez la unidad de una colectividad de
ciudadanos y la unidad de una colectividad de Estados. As pues, la dualidad de
las Cmaras federales corresponde al dualismo que existe en el Estado federal
mismo, y se impone por el motivo de que una Cmara nica, que sera elegida por
el pueblo federal o por los Estados confederados, no tendra por s sola aptitud
para hablar en nombre del Estado federal entero.
Por el contrario, en un Estado unitario e igualitario como Francia, donde la
soberana reside en forma una e indivisible en la universalidad de los ciudadanos,
considerados iguales unos a otros, parece que los rganos estatales, en particular
el Parlamento, deben presentar un carcter unitario, lo mismo que la nacin cuya
soberana ejercen. En todo caso, se concebira perfectamente que en Francia no
existiera ms que una sola asamblea, pues esta asamblea nica bastara, lo
mismo hoy que en 1791 y en 1848, para expresar la voluntad nacional. Si la
Constitucin de 1875 ha consagrado el sistema bicameral, no es, como en los
Estados aristocrticos y federales, por razones derivadas del hecho de que el
Estado contiene miembros de diferente condicin o porque posea una
consistencia y una estructura dualistas, sino exclusivamente por motivos de
utilidad prctica, que se relacionan con la preocupacin de asegurar a la
colectividad homognea de los ciudadanos la organizacin parlamentaria ms
conforme al inters nacional. El sistema bicameral francs no est impuesto, por lo
tanto, por una necesidad de orden jurdico, sino que ha sido establecido
simplemente a causa de sus ventajas polticas.
La diferencia que, en este aspecto, separa los Estados unitarios y los
Estados dualistas, tales como el Estado federal, se pone en claro mediante la
observacin siguiente. Mientras que en Francia las razones que determinaron a la
Constitucin a crear dos Cmaras implican que estas dos asambleas no pueden
ser copia una de otra y, por consiguiente, deben reclutarse mediante
procedimientos diferentes, en los Estados federales, al contrario, donde la
dualidad de Cmaras tiene ante todo por objeto mantener la igualdad entre los
Estados confederados, se percibe perfectamente que los miembros de ambas
Cmaras federales sean nombrados por los mismos lectores, y tal es, en efecto, el
caso en muchos cantones suizos; lo esencial aqu es nicamente que los Estados
confederados

1226

posean respectivamente, en la Cmara de los Estados, un nmero igual de

elegidos.
Por otra parte, sin embargo, tambin es cierto que en la concepcin
nacional y unitaria que forma la base del Estado francs, las dos Cmaras, incluso
si se componen de miembros elegidos segn modos diferentes, deben conservar
uniformemente el mismo carcter nacional, en el sentido de que ninguna de ellas
puede elegirse por colegios cuya composicin implicara distinciones entre los
miembros del Estado, sino que, por el contrario, debern proceder, tanto una
como otra, del conjunto de la nacin. Sobre este punto, el derecho positivo
emanado de la Constitucin de 1875 no ha establecido un verdadero dualismo
entre las Cmaras, pues al mismo tiempo que consagra notables diferencias entre
diputados y senadores en cuanto al rgimen de su eleccin y en cuanto a las
condiciones de su elegibilidad, por lo dems se aplic a mantener entre ambas
asambleas una similitud lo ms completa posible, desde el punto de vista de sus
orgenes y de sus relaciones o vnculos con el cuerpo nacional. El Senado, en este
ltimo aspecto, tiene la misma naturaleza esencial que la Cmara de Diputados,
pues si bien no se nombra directamente por los colegios ordinarios de electores,
procede esencialmente, sin embargo, del sufragio universal. Los electores
senatoriales son designados y llamados por el derecho en vigor, no fundndose en
distinciones personales establecidas entre los ciudadanos, sino en virtud de un
ttulo que es, a su vez, puramente nacional y democrtico. Suponiendo que las
Cmaras hubieran de representar respectivamente a sus colegios electorales,
podra decirse actualmente, en Francia, que no representan, en el pas, a
elementos diferentes. En una palabra, en este aspecto y a pesar de su divisin en
dos asambleas, el Parlamento francs conserva un carcter unitario claramente
conforme con el principio de unidad y soberana nacional en que se basa la
organizacin estatal de Francia.
Las observaciones que preceden permiten deducir las profundas diferencias
que separan al sistema bicameral francs del que se halla establecido en los
Estados que tienen una consistencia dualista. Si se considera, especialmente, al
Estado federal, se ve que en l el Parlamento no estara completo si slo existiera
una asamblea, pues como las dos Cmaras federales corresponden
separadamente a los dos elementos constitutivos del Estado federal pueblo y
Estados confederados, no pueden formar cada una sino una fraccin del rgano
parlamentario federal; ninguna de ellas tendra capacidad, por s sola, para
formular una voluntad federal, legislativa o de cualquier otra clase. Es necesario,
por lo tanto, que se sumen una a otra, es decir, que se completen mutuamente,
para formar as, mediante su concurso, la asamblea federal en su

1227

integridad. Muy diferente es el alcance, en Francia, del sistema bicameral. El

Senado y la Cmara de Diputados son, como lo da a entender el lenguaje usual,
"las dos ramas de la legislatura", es decir, las dos partes constitutivas de un
Parlamento que aparece as como un rgano complejo. Pero esta complejidad
dualista del Parlamento francs ya no es de la misma naturaleza que la que se
observ en el Estado federal. Puede decirse que en Francia cada una de las dos
Cmaras constituye por s misma un rgano completo, porque tanto una como otra
tienen lgicamente calidad para hablar en nombre de la nacin tomada en su
conjunto y considerada en todos sus aspectos. En este sentido, el Senado y la
Cmara de Diputados, a diferencia de las Cmaras de un Estado federal,
aparecen como dos centros de voluntad estatal que se bastan cada uno a s
mismo, como dos factores semejantes a la voluntad del Estado, y por consiguiente
tambin como constituyendo por partida doble rganos parlamentarios del Estado.
En otros trminos, el Senado y la Cmara de Diputados no estn llamados, como
en el Estado federal, a completarse para perfeccionar por su reunin un rgano
que sea adecuado a la propia naturaleza del Estado francs, sino que la verdad es
que estas dos Cmaras se doblan una a otra.
Todas estas observaciones pueden resumirse diciendo que, en el caso de
los Estados de consistencia dualista, hay un Parlamento que es un rgano nico,
formado por dos secciones o partes separadas; en Francia, por el contrario, el
Parlamento est constituido por dos rganos paralelos e independientes. Pero
tambin es esencial a las Cmaras francesas el no poder deliberar y estatuir sino
separadamente. Desde el momento en que el sistema bicameral francs tiene
como nico objeto hacer pasar sucesivamente las deliberaciones parlamentarias
por dos asambleas distintas, deja de concebirse cualquier reunin entre ellas, y
por consiguiente, aparece claramente que las Cmaras pierden su carcter propio
y su individualidad respectiva desde el momento en que sus miembros se hallan
agrupados en una asamblea unificada. Por el contrario, en aquellos Estados en
que la dualidad de las Cmaras se funda en la dualidad de los elementos que
componen el Estado, se comprende que la Constitucin tienda a tratar a las dos
asambleas como secciones parciales, como dos mitades, destinadas naturalmente
a reunirse una a otra para realizar entre ambas el conjunto total; y por lo tanto,
vuelve a ser posible admitir entre ellas reuniones plenarias, que sean reuniones de
las Cmaras mismas y no slo de sus miembros particulares. Se ve, pues, en
definitiva, que si en ciertos aspectos el Parlamento francs ofrece un carcter
unitario, como se dijo antes (p. 1226), bajo otros aspectos el dualismo
parlamentario es ms profundo en Francia que en el Estado federal, puesto

1228

que implica esencialmente que las dos Cmaras han sido hechas para reunirse y
deliberar cada una por su lado.
460. Las particularidades o diferencias que as separan a las dos clases de
dualismos parlamentarios, encuentran su expresin suficientemente clara en el
mismo texto de las Constituciones. Si nos referimos a Constituciones federales
tales como las de Estados Unidos o Suiza, se observa que el Parlamento se
presenta y designa en ellas, no ya bajo el aspecto de dos Cmaras separadas,
sino bajo la forma y el nombre de un cuerpo u rgano nico, el Congreso en
Estados Unidos y la Asamblea federal en Suiza, rgano del que dicen despus
dichas Constituciones que est constituido por dos "Secciones", "Consejos" o
"Cmaras".1 As pues, estas Constituciones sealan de una manera principal la
unidad del Congreso o de la Asamblea federal, aunque los divida de una manera
secundaria en dos Cmaras distintas. La Constitucin de 1875, en esta materia,
adopta una posicin muy diferente. No comienza nombrando a la Asamblea
nacional, no presenta al Parlamento como un cuerpo nico, dividido en dos
Cmaras, sino que, desde luego, formula el principio de que "el poder legislativo
se ejerce por dos Asambleas, la Cmara de Diputados y el Senado" (ley de 25 de
febrero de 1875, art. 1), y slo posteriormente viene a crear, para las necesidades
especiales de la eleccin presidencial y de la revisin, una Asamblea nacional,
que slo existe por instantes y que en esos momentos especiales est organizada
por medio de una reunin de las dos Cmaras (segn lo que dicen los textos).
Pero entonces se advierte cul es, en Francia, la naturaleza precisa de la
Asamblea nacional con respecto a las Cmaras. En el sistema constitucional de
1875 no puede decirse que el Parlamento consista en una Asamblea nacional, que
unas veces ejercera sus atribuciones en dos Cmaras separadas y otras en
reunin plenaria. La Asamblea nacional por una parte, el Senado y la Cmara de
Diputados por otra, no son nicamente dos formaciones variadas de un solo y
mismo cuerpo, sino que la verdad es que existen aqu dos rganos claramente
distintos: de una parte, el Parlamento, rgano complejo, formado por

Constitucin de Estados Unidos, art. I, seccin 1': "Todos los poderes legislativos otorgados en la presente
Constitucin correspondern a un Congreso de los Estados Unidos, que se compondr de un Senado y una
Cmara de Representantes". Cf. ibid., seccin 8, que al enumerar las atribuciones legislativas comunes a
estas Cmaras, las atribuye al Congreso, diciendo: "E l Congreso tendr el poder de..." Constitucin federal
de Suiza: "A reserva de los derechos del pueblo y de los cantones, la autoridad suprema de la Confederacin
se ejerce por la Asamblea nacional, que se compone de dos Secciones o Consejos..." (art 71). Cf. ibid., arts.
84 ss., que enumeran los poderes de los dos Consejos antes citados bajo la rbrica: "Atribuciones de la
Asamblea federal". As pues, la Constitucin federal se ve obligada a decir (art. 92) que, para cierto nmero
de asuntos dependientes de la competencia de la Asamblea federal, "los dos Consejos se renen para
deliberar en comn".

1229

dos asambleas, que no son simplemente secciones de un solo y mismo colegio

sino que se caracterizan, segn la Constitucin, como dos Cmaras
independientes; de otra parte, la Asamblea nacional, rgano unificado y no
complejo, que toma efectivamente de las Cmaras su personal, pero que, en
derecho, es un rgano nuevo, totalmente distinto de las Cmaras, con
su'estructura y su estatuto propios; en una palabra, un rgano que, aunque tome
su formacin, como lo dice la Constitucin, de la reunin de las Cmaras, es cosa
totalmente diferente de las Cmaras reunidas.2
No puede aceptarse en esta materia, pues, el punto de vista de los autores que
declaran que en la -Asamblea nacional no debe "verse sino que una de las
Cmaras se une a la otra para deliberar y votar con mayor solemnidad una
revisin ya propuesta y decidida por ellas". Esta frmula es la de Lefebvre (op. cit.,
p. 236, n.; cf. p. 207), que aade: "No es as como en ciertos das las cortes de
justicia emiten sus resoluciones solemnes en salas reunidas?" Esta comparacin
no es ni con mucho exacta. Ya estatuya la Corte de casacin por una de sus salas
o con todas las salas reunidas, ya delibere el Consejo de Estado en seccin, en
asamblea de lo contencioso o en asamblea general, la decisin que resulte ser
siempre la de una sola y misma autoridad, Consejo de Estado o Corte de
casacin. Como dice Hauriou (Prcis, 9 ed., p. 272) a propsito del Consejo de
Estado, slo se trata de "formaciones" diversas de un cuerpo nico. Por el
contrario, cuando diputados y senadores se renen en Asamblea nacional, ambas
Cmaras pierden su individualidad en dicha reunin, pues, segn el estatuto que
les asignaron las leyes de 1875, el Senado y la Cmara de Diputados tienen por
carcter especfico ser, no ya dos secciones de un mismo rgano, sino dos
rganos separados; desde el momento en que sus miembros se mezclan, ya no
existe, en la Asamblea nacional, Senado ni Cmara, sino que dicha asamblea es
un cuerpo especial y distinto.3 Con mayor razn, definir la funcin de la Asamblea

El art. 11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 parece ofrecer igualmente una indicacin en este
sentido. Este texto elude la declaracin de que la Asamblea nacional tendr como mesa la mesa del Senado:
se limita a decir que la mesa de la Asamblea nacional se compondr del presidente y de los vicepresidentes y
secretarios del Senado. Existe aqu un matiz que no es indiferente.
3
Los autores saben reconocerlo, en ocasiones. Por ejemplo, lo reconocen cuando a propsito de la
cuestin de saber si las leyes revisadas deben ser objeto de una promulgacin del Presidente de la
Repblica hacen observar que dicha cuestin no se halla resuelta expresamente por la Constitucin de
1875, puesto que los textos de 1875 (art. 3 de la ley de 25 de febrero y art. 7 de la ley de 16 de julio de 1875)
que exigen la promulgacin, dicen, slo se refieren a las leyes "votadas por las dos Cmaras" o que hayan
dado lugar a un voto de una y otra Cmara", expresiones, se aade, que no son aplicables a las leyes de
revisin votadas por la Asamblea nacional (ver especialmente Bonnet, De la promulgation, tesis, Poitiers,
1908, p. 91; cf. n' 142, supra). El mismo argumento podra formularse con respecto al derecho de pedir una
nueva deliberacin: el art. 7, ya citado, slo se refiere a peticiones de nueva deliberacin dirigidas "a ambas
Cmaras", lo que excluye las peticiones de este gnero dirigidas a la Asamblea nacional.

1230

nacional diciendo que dicha Asamblea slo delibera de nuevo respecto de una
revisin ya decidida por las Cmaras al estatuir separadamente es contrario al
sistema de la Constitucin. Es muy cierto que las deliberaciones de la Asamblea
nacional no se reducen a una simple lectura nueva, en reunin plenaria de las
Cmaras, de un proyecto de revisin ya adoptado por ellas, pues el poder de
revisin constitucional, lo mismo en primero que en segundo trmino, reside
exclusivamente en la Asamblea nacional, la cual, tambin en este nuevo aspecto,
aparece como un rgano diferente del Senado y de la Cmara de Diputados. Esta
parece ser tambin la opinin de Esmein (lments, 7* ed., vol. II, pp. 497 y 499).
Al examinar en primer lugar las resoluciones mediante las cuales las Cmaras,
deliberando separadamente, declaran que hay lugar a emprender la revisin,
Esmein hace observar que "aqu, cada una de las dos Cmaras conserva su
individualidad y su independencia". En cuanto a la asamblea que efecta esta
revisin, "desde luego, est compuesta dice de los mismos elementos que
constituyen las dos Cmaras legislativas, pero constituye un cuerpo distinto en
derecho". Y aqu, aade, "ambas Cmaras pierden momentneamente su
individualidad". Por lo menos, no la conservan en el seno de la Asamblea nacional.
Debe deducirse de esto aunque Esmein no lo explique formalmente que una
disolucin de la Cmara de Diputados no podra afectar a la Asamblea nacional,
ya que sta "constituye un cuerpo distinto".4
461. Sobre este ltimo punto podran suscitarse sin embargo ciertas dudas. Si
bien es verdad que la Cmara de Diputados no se encuentra en la Asamblea
nacional y que no puede buscarla all el Presidente de la Repblica para
disolverla, al menos parece indiscutible que en ella se encuentran los miembros
individuales de ambas Cmaras, senadores y diputados. Esto es, en efecto, lo que
Esmein se cuidaba de observar (loc. cit.): "Los senadores y los diputados dice
adquieren momentneamente una nueva cualidad complementaria, la de
miembros de la Asamblea nacional. Resulta de ello que los miembros de la
Asamblea nacional, al entrar en sta, no pierden su cualidad de senador o de
diputado." Ahora

En Blgica, donde, segn el art. 71 de la Constitucin, la revisin se hace por las Cmaras estatuyendo
separadamente, parece por ello que, conforme al art. 71, la disolucin sigue sindoles aplicable, simultnea
o separadamente, aun cuando las dos asambleas hayan sido ya especialmente renovadas con vistas a la
revisin. Aunque renovadas, en efecto, no constituyen un rgano diferente del Parlamento ordinario, y por
consiguiente, quedan sometidas a las reglas que habitualmente rigen las asambleas constitutivas del
Parlamento (ver en este sentido Orban, Le droit constitutionnel de la Belgique, vol. II, n" 336).

1231

bien, la disolucin es una medida que no slo alcanza.a la Cmara de Diputados,

como colegio y en su conjunto, sino que produce tambin su efecto respecto de
los miembros individuales de esta Cmara, dando lugar a su revocacin. Por lo
tanto, la disolucin de la Cmara de Diputados no despoja a stos de la
posibilidad de participar en la Asamblea nacional, y no entraa indirectamente la
disolucin de dicha Asamblea misma, privada en adelante de la mayor parte de
sus miembros?
Esta objecin seguramente sera decisiva si los miembros de la Asamblea
nacional, en el seno de sta, conservaran su cualidad de diputados y de
senadores; pero, a este respecto, hay que guardarse de un error que los autores
no han sabido prevenir y disipar suficientemente. En efecto, no se ha observado
bastante que en esta materia conviene establecer una distincin, tal vez delicada
pero necesaria, entre el carcter con que los diputados o los senadores entran en
la Asamblea nacional y el carcter con que participan en la misma, una vez
constituida. Segn la Constitucin, que dice: "Las dos Cmaras se reunirn en
Asamblea nacional...", evidentemente es como diputados y senadores como los
miembros de ambas Cmaras son llamados a constituir, congregndose, la
Asamblea nacional, colegio electoral o asamblea de revisin. Y por otra parte,
tambin es muy cierto que la convocatoria de esta asamblea no les despoja de su
anterior condicin de miembros del Parlamento. La Asamblea nacional no es una
reunin de exparlamentarios, sino que est constituida efectivamente por
miembros que siguen siendo senadores o diputados. En este sentido, Esmein
tiene razn al decir que los miembros de ambas Cmaras, en semejante caso,
"adquieren una cualidad nueva y complementaria". Slo que debe aadirse, en
seguida, que no acumulan estas dos cualidades diferentes en el mismo recinto.
Funcionan como diputados o senadores, durante la sesin de revisin, mientras se
renen en sus Cmaras respectivas. En el seno de la Asamblea nacional misma
ya no poseen sino un slo carcter jurdico, el de miembros de esta Asamblea. Su
condicin de miembros de las Cmaras es el ttulo que les asegur el derecho a
entrar en la Asamblea nacional; pero, lo mismo que esta Asamblea es un cuerpo
distinto de las Cmaras, as tambin los miembros que la componen se mezclan
entre s y se confunden en ella; por consiguiente, una vez que entraron, se
despojan de la cualidad especial por la que haban alcanzado la entrada, aunque
conserven esta cualidad fuera de la citada Asamblea.
No se reproche a esta distincin el ser excesivamente sutil o contradictoria.
No es un fenmeno nico en la esfera del derecho constitucional. A este respecto
se puede invocar tambin el testimonio y la autoridad de Esmein. A propsito de la
eleccin de los senadores, este

1232

autor observa que el Senado, aunque nombrado por los consejeros generales, los
consejeros de distrito y los delegados de los consejos municipales, no es, en la
Constitucin de 1875, el elegido o la representacin particular de los
departamentos, distritos o municipios de Francia. Ocurrira as si, en los colegios
de elecciones senatoriales, estos diversos grupos de electores votaran con la
cualidad con que se les admiti en ellos. Por ejemplo, si los miembros de los
consejos generales participaran en la eleccin de los senadores con esta cualidad
especial, el Senado haba de considerarse como siendo, al menos en parte, el
elegido de dichos consejos, es decir, en definitiva, el elegido de los departamentos
mismos, ya que el consejo general es un rgano del departamento. Pero, dice
Esmein (lments, 7 ed., vol. II, pp. 341 ss.), los electores senatoriales, "en
realidad no representan ni al municipio, ni al distrito, ni al departamento:
representan a la soberana nacional, de la que han recibido su misin y sus
poderes". De aqu resulta que el mismo Senado "representa" exclusivamente a la
nacin. En otros trminos, las diversas categoras de ciudadanos que componen
el colegio de eleccin senatorial no ejercen su poder de voto con ms carcter que
el de funcionarios electorales, que actan por cuenta de la nacin. Evidentemente,
la ley constitucional de 24 de febrero de 1875 y la ley orgnica de 9 de diciembre
de 1884 han unido en esta materia el derecho electoral a un ttulo pblico y hasta
a una funcin pblica anteriores: en razn de su funcin de diputados o de su
ttulo de miembros de determinados cuerpos administrativos, esos ciudadanos han
sido llamados a elegir a los senadores. Pero no se trata aqu sino de un sistema
de reclutamiento de los colegios de elecciones senatoriales; en estos colegios,
una vez constituidos, los electores no representan a los cuerpos especiales de que
forman parte respectivamente, sino que son puramente electores senatoriales.
Hay que aplicar las mismas observaciones a los diputados y senadores reunidos
en asamblea especial para la eleccin presidencial o para la revisin de la
Constitucin. Indiscutiblemente, como miembros de las Cmaras es como se les
llama a componer la Asamblea nacional; y en este sentido cabe reconocer que la
Constitucin tom a las Cmaras mismas en consideracin para determinar la
composicin de dicha asamblea. Sin embargo, en la asamblea as constituida ya
no tienen el carcter nico de electores presidenciales o de miembros del cuerpo
constituyente, pues no tienen por funcin representar all a la voluntad propia de
su Cmara especial, y no conservan en ella su individualidad de diputados o de
senadores, como tampoco la conservan las Cmaras mismas.5

As, no sera rigurosamente exacto caracterizar a la Asamblea nacional como una formacin especial del
personal parlamentario. No slo no es una formacin de las Cmaras o del Parlamento, sino que tampoco
puede decirse que el personal parlamentario adquiera en ella una formacin especial, puesto que los
miembros del Parlamento se despojan en esto asamblea, una vez dentro de ella, de la condicin de
diputados o senadores en virtud de la cual fueron llamados a ella.

1233

462. Hay que rechazar, por lo tanto, la doctrina que pretende reconocer y
distinguir a cada una de las Cmaras dentro de la Asamblea nacional. Pero, por
otra parte, no puede sacarse de ello la consecuencia de que la convocatoria de la
Asamblea nacional hace desaparecer a las dos Cmaras. Las observaciones que
preceden llevan a una conclusin totalmente opuesta. En efecto, as como
acabamos de demostrar que la Asamblea nacional no est formada por las
Cmaras mismas ni las ha absorbido en s, tambin resulta que las Cmaras
continan existiendo fuera de ella, en su forma y con su competencia
acostumbradas. La afirmacin de Duguit, segn la cual en cuanto la Asamblea
nacional se halla reunida "ya no existen Cmaras", desconoce la distincin
esencial que se estableci antes (pp. 1228 ss.) entre dicha asamblea y el
Parlamento, pues siendo muy distinta del Parlamento, la Asamblea nacional deja a
ste intacto. As, no slo no cabe apropiarse de la competencia que corresponde
especialmente a las Cmaras, comportndose como rgano legislativo y creando
leyes ordinarias, sino que tampoco el hecho de su convocatoria suspende los
poderes legislativos de las Cmaras ni coloca a stas fuera de funcin. Si las
Cmaras, en la Asamblea nacional, pierden su individualidad, sobreviven fuera de
ella y conservan as sus poderes (ver en este sentido Esmein, loe. cit.).
En todos estos aspectos, debe concluirse, pues, que la Constitucin de
1875, en cierta medida, separ el poder constituyente del poder legislativo.6 No
obstante, desde otro punto de vista, debe observarse que esta separacin
orgnica es ms terica y nominal que real. Jurdicamente, ante todo, no es una
separacin absoluta, puesto que la Constitucin ha unido a la condicin misma de
miembro de las Cmaras el derecho de formar parte de la Asamblea nacional.
Adems; y sobre todo, desde el

De ello resulta que la funcin constituyente, bajo el imperio de la Constitucin de 1875. debe considerarse
como una funcin especial, distinta de las dems funciones estatales y especialmente de la funcin
legislativa. Pero se ver ms adelante (no. 465) que esta distincin, en el derecho actual, slo tiene una base
y un significado puramente formales. No se refiere a la naturaleza intrnseca de las materias que pueden
tratarse por la va legislativa o constituyente, sino que deriva nicamente del hecho de que las materias que
fueron reglamentadas antes en forma constituyente, segn el procedimiento y por el rgano constituyentes,
no pueden tratarse de nuevo sino por el mismo rgano y del mismo modo. Ver especialmente en este
sentido lo que se dir ms adelante (n" 466) sobre la organizacin del Senado, que desde 1875 ha sido
sucesivamente materia constitucional y materia legislativa. En resumen, el acto de funcin constituyente se
caracteriza, no ya por su contenido material, sino por el grado de potestad formal que le es propio y que
procede sobre todo de la condicin especial de su autor.

1234

punto de vista de las realidades, esto no supone una verdadera separacin; pues
si en la forma no son las Cmaras las que llevan a efecto la revisin, en el fondo
dicha revisin siempre depende de la voluntad del personal parlamentario. Basta
que, en una y otra Cmara, la mayora est decidida a reformar la Constitucin en
tal o cual punto o en tal o cual sentido, para que esta misma mayora realice en
Asamblea nacional la reforma que, mediante sus deliberaciones separadas, haba
resuelto previamente. En suma, la Constitucin de 187 5 hizo dar al derecho
pblico francs un gran paso hacia el sistema ingls que no distingue entre
funcin constituyente y funcin legislativa, y se acerc a dicho sistema en la
medida en que confiri el poder de revisin, si no al mismo Parlamento, por lo
menos a una Asamblea compuesta por los miembros ordinarios de dicho
Parlamento.7
2. EXTENSIN DE LA COMPETENCIA CONSTITUYENTE RESERVADA A LA
ASAMBLEA NACIONAL
463. Acaba de observarse que, en el estado actual de la Constitucin
francesa, las revisiones constitucionales, en el fondo, dependen de la voluntad de
la mayora de ambas Cmaras. Desde otro punto de vista, se distingue, en el
rgimen constituyente establecido desde 1875 , un segundo rasgo de semejanza
con el sistema del Parlamento capaz de "'hacerlo todo". Se trata de lo que
concierne a la extensin de la esfera y a la enumeracin de las materias que,
segn el derecho francs vigente, dependen de la competencia especial del
rgano constituyente y se sustraen, por lo tanto, a la del legislador ordinario.
De hecho, esta cuestin de la determinacin de las materias que deben
reservarse al poder constituyente ha recibido soluciones muy diferentes en las
diversas Constituciones. En Francia, algunas Constituciones han presentado
desarrollos considerables; tal es el caso, particularmente, de la Constitucin del
ao III, cuyos 377 artculos se extendan en numerosos detalles referentes no slo
a la organizacin general del Estado y del gobierno, sino tambin a la
reglamentacin de las instituciones administrativas y judiciales, a la de los
presupuestos, a la organizacin del ejrcito y de la instruccin pblica, etc. Otras
Constituciones, como la de 1852 , son de contenido relativamente breve.
En el extranjero, se observa que en Suiza, por ejemplo, desde la revisin
federal de 5 de julio de 189 1 (ver tambin la ley federal de 27

Cf. Esmein, lments, 7' ed., vol. n, p. 189: "E l poder constituyente que organizan las leyes constitucionales
de 1875 no difiere en sus elementos constitutivos del poder legislativo ordinario."

1235

de enero de 1892) , que introdujo en provecho del pueblo, por lo menos en materia
de revisin parcial, un poderoso derecho de "iniciativa" constituyente, que se
ejerce por va de presentacin y adopcin directa de un proyecto completamente
redactado,1 la Constitucin federal se acrecent con cierto nmero de nuevas
disposiciones, que en s no tenan ninguna relacin con la organizacin estatutaria
de los poderes pblicos (ver por ejemplo: art. 25 bis, relativo al sacrificio del
ganado, cuya adicin fu votada por el pueblo el 20 de agosto de 1893 ; art. 32
ter, que prohibe la fabricacin y venta del ajenjo, votado el 5 de julio de 1908) ,
pero que el pueblo hizo incorporar a ella en virtud de su poder constituyente. Este
fenmeno se explica de una manera muy natural, por el hecho de que el pueblo
suizo, hasta ahora, no posee la iniciativa legislativa, al menos en lo que a las leyes
federales se refiere.2 En estas condiciones, cada vez que el pueblo quiso
introducir por s mismo una nueva regla, cualquiera que fuese el objeto de dicha
innovacin, se vio obligado a reclamar y a votar la insercin de la misma, a ttulo
de revisin parcial, en el texto de la Constitucin. Por lo dems, en los Estados en
que el pueblo est asociado a la labor constituyente sin estarlo a la legislacin
ordinaria, en general se observa una marcada tendencia a introducir en la
Constitucin todos aquellos objetos respecto de los cuales parece til reservar al
cuerpo de los ciudadanos un derecho de control y de voto. As es como, en los
Estados Unidos, se encuentran en las Constituciones particulares de la Unin
numerosas disposiciones que, con independencia

En lo que concierne a la revisin total de la Constitucin federal, el pueblo, en cuanto a iniciativa, slo
posee el poder de promoverla. Los Consejos legislativos son los que, a consecuencia de esta iniciativa
popular, son llamados a "trabajar en la revisin" (art. 120 de la Constitucin de 1874). Por el contrario, en lo
concerniente a la revisin parcial, que consiste ya en la adopcin de un nuevo artculo constitucional, ya en
la modificacin o la derogacin de artculos vigentes, el art. 121, tal como sali de la revisin de 1891, bajo
el nombre de iniciativa, confiere al pueblo un poder constituyente completo, en el sentido de que, si la
peticin de revisin, autorizada con la firma de 50,000 ciudadanos, no est concebida en trminos generales
sino en forma de proyecto totalmente redactado, este proyecto se somete directamente a la aprobacin o
desaprobacin del pueblo y de los cantones. En este caso, el pueblo realiza, pues, la revisin por s mismo,
desde el principio hasta el fin, y esto sin que la Asamblea federal pueda obstaculizar la voluntad
constituyente popular, que aparece aqu como plenamente soberana. El nico recurso de la Asamblea
federal, en esta circunstancia y segn el citado art. 121, es recomendar al pueblo la desaprobacin o
elaborar un contraproyecto que se someta a la votacin popular al mismo tiempo que el emanado de la
iniciativa de los ciudadanos (sobre estos puntos, ver Binet, L'initiative populaire en Suisse, tesis, Nancy,
1904).
2
Un proyecto que ampliaba a la legislacin federal el derecho de iniciativa popular fu presentado al
Consejo nacional por el Consejo federal en 1906. Esta reforma an no ha sido realizada. En los cantones, la
iniciativa legislativa del pueblo est generalmente establecida (Keller, Das Volksinitiativrecht nach den
schweiz. Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889; Binet, op. cit., pp. 37 ss., 67 ss.)

1236

de toda cuestin de organizacin de los poderes, se refieren a ramas muy

variadas del derecho y que imprimen as a dichas Constituciones la fisonoma y la
consistencia de verdaderos cdigos de legislacin (Bryce, La Rpublique
amricaine, 2* ed. francesa, vol. n, pp. 37 ss.; Oberholtzer, The referendum in
America, pp. 44 ss.; Borgeaud, op. cit., p. 223). El fin que persiguieron los Estados
de la Unin al englobar estas materias dentro de sus Constituciones fu restringir
la potestad de las legislaturas y, por el contrario, ensanchar el campo de la
intervencin popular. Por efecto de su incorporacin en la Constitucin, las reglas
as formuladas ya no pueden retocarse sino bajo la condicin de un referendum
popular. (En cuanto a la extensin del referendum a la legislacin ordinaria en los
Estados de la Unin, ver Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 424 ss., y Bryce,
loe. cit., pp. 87 ss.) Se produce as una notable ampliacin de la idea de
Constitucin. En este concepto, la Constiucin es el conjunto de las disposiciones
que quedan sustradas al legislador ordinario y que slo pueden modificarse por el
rgano constituyente, actuando ste slo con el concurso y a reserva de la
aprobacin del pueblo.
464. En Francia, durante mucho tiempo, los autores se adhirieron a otro
criterio para determinar el concepto de Constitucin. Definan esta ltima, ratione
materiae, no ya segn el campo de las materias que le est efectivamente
reservado por el derecho positivo vigente, sino segn un concepto "material" de
orden puramente racional. De aqu la trivial doctrina segn la cual la Constitucin,
en el sentido esencial de la palabra, tiene por objeto propio crear los rganos que
habrn de ejercer las diversas funciones de potestad estatal y fijar la extensin de
la competencia de dichos rganos, ya en sus relaciones recprocas, ya en sus
relaciones con los gobernados (cf. Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 1; Jellinek,
Gesetz und Verordnung, pp. 262 ss. y Utat moderne, ed. francesa, vol. ii , p.
169).
Tal es, se dijo, el campo propio de toda Constitucin. Por otra parte, sin
embargo, con frecuencia se emiti la idea de que, incluso en este terreno propio,
las Constituciones, por regla general, deben tratar de ser tan breves como sea
posible. Ms exactamente, se declara que, incluso en lo que se refiere a la
organizacin de los poderes pblicos, la Constitucin deber concretarse a
delimitar los principios esenciales, remitiendo a leyes ordinarias la regulacin de
los detalles. Las asambleas legislativas completarn entonces, mediante simples
leyes, la obra constituyente, aplicndose sin embargo a dichas leyes el nombre de
leyes orgnicas, precisamente porque concurren a organizar el funcionamiento de
una institucin cuyo principio formul anteriormente la Constitucin.

1237

El gran inconveniente de las Constituciones demasiado detalladas, al menos en

aquellos pases que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para
modificar el menor detalle, hay que recurrir a un procedimiento completo de
revisin. Ahora bien, si para tratar debidamente la libertad de la nacin
soberana es necesario que las revisiones no sean imposibles ni tampoco
demasiado difciles de emprender, importa igualmente que no lleguen a ser
demasiado frecuentes y esto, especialmente, a causa de que una revisin
fcilmente llega a ser causa de agitacin poltica para el pas. A este respecto, las
leyes orgnicas presentan la ventaja de que, hallndose colocadas en manos del
legislador ordinario, pueden modificarse en cualquier instante en la forma
legislativa corriente, sin que a dicho efecto sea necesario poner en movimiento
todo el aparato constituyente.
Por ello parece preferible que la Constitucin se contente con formular
principios y que deje lo dems para las leyes orgnicas. Colocndose en este
orden de ideas, gran nmero de autores declaran que la palabra Constitucin es
susceptible de adquirir un sentido doble. En su sentido material y esencial, es
decir, en un sentido que se deduce de la idea puramente racional que
generalmente los autores se forman de su contenido normal y de su objeto natural,
la Constitucin, dcese, lo mismo que el derecho constitucional, debe definirse
como el conjunto de las reglas o prescripciones que se refieren a la organizacin y
el funcionamiento de los poderes pblicos, sin que haya que distinguir si esas
reglas han sido dictadas por va constituyente y en un acto concebido en forma de
ley constitucional, o por va simplemente legislativa y mediante una ley ordinaria.
En su acepcin formal, por el contrario, el nombre de Constitucin queda
reservado a la parte de las reglas de organizacin de los poderes que ha sido
enunciada en forma constituyente y por el rgano constituyente, y que, por lo
tanto, no puede modificarse sino mediante un acto de potestad constituyente y por
medio de un procedimiento especial de revisin. En este segundo sentido, la
Constitucin no comprende ya, por lo tanto, todas las prescripciones que
conciernen a los poderes pblicos, sino nicamente las que dependen del rgano
constituyente y las haya consagrado en el acto constitucional. As pues, glas que,
aunque de ningn modo se refieran a la organizacin del Estado ni tengan, por
consiguiente, carcter alguno constitucional intrnseco, forman parte, sin embargo,
de la Constitucin formal; basta para ello, cualquiera que sea su objeto, que las
haya establecido el rgano constituyente y los haya consagrado en el acto
constitucional. As pues, el concepto de Constitucin formal, en ciertos aspectos,
es ms extenso

1238

y, en otros aspectos, menos amplio, que el de la Constitucin material.

465. Esta distincin entre los dos conceptos, material y formal, de
Constitucin, se reproduce con frecuencia en los tratados de derecho pblico.
Carece, sin embargo, de valor, al menos desde el punto de vista jurdico. En
derecho, el criterio que permite distinguir las leyes constitucionales de las leyes
ordinarias reside nicamente en un elemento de forma, pues el concepto de
Constitucin es puramente formal. Este es un punto que reconocen hoy
numerosos autores. Duguit, especialmente (Traite, vol. II, pp. 515 ss.; cf. vol. I, p.
58), insiste en el punto de que lo que caracteriza a las leyes constitucionales es
estar hechas, no "por el legislador, dentro de las formas ordinarias", sino "en
condiciones y segn formas determinadas"; y por consiguiente, este autor critica,
como propensa a la confusin, la terminologa corriente que aplica el nombre de
constitucionales a todas las reglas de organizacin de los poderes, cualquiera que
sea la forma en que hayan sido emitidas. En la literatura alemana, Laband (op. cit.,
ed. francesa, vol. II, p. 314; Archiv fr ffentl. Recht, vol. ix, p. 273) indica
igualmente que el signo distintivo de las leyes constitucionales reside
exclusivamente en la superioridad de su fuerza reguladora normal, fuerza especial
que proviene del hecho de que los principios que formulan no pueden modificarse
sino por un procedimiento sujeto a condiciones ms complicadas que el
procedimiento legislativo ordinario. Jellinek, que sostiene el mismo punto de vista
(Utat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 211), acaba de precisar y modificar esta
doctrina, alegando que el concepto de Constitucin pierde todo significado positivo
y, por consiguiente, toda razn de ser jurdica en los pases en que las leyes
relativas a la organizacin del Estado no estn sometidas a ninguna formalidad
particular para su confeccin o su modificacin. Indudablemente, las instituciones
que forman las bases principales de la organizacin estatal, incluso en esos
pases, poseen una importancia especialmente notable, que desde el punto de
vista poltico les confiere ms fuerza y ms estabilidad de la que puedan adquirir
los dems elementos del orden jurdico del Estado; pero en el terreno del derecho
esta fuerza especial no existe de ningn modo, ya que no est garantizada por
ninguna precaucin jurdica.3 As es como, en el derecho francs actual, no habra
ningn inters prctico en calificar como constitucionales

Esmein (lments, 7' ed., vol. I, p. 573) declara, a propsito de la distincin entre el poder legislativo y el
poder constituyente, que "incluso cuando la Constitucin confa la revisin constitucional a los mismos
representantes que componen el cuerpo legislativo, esta distincin no por ello deja de subsistir". Pero se
apresura a aadir que, si subsiste, slo es mientras "estos representantes funcionan en otras circunstancias
que para la votacin de las leyes ordinarias"; esta es, en efecto, la mnima condicin de la distincin.

1239

las reglas contenidas en la ley orgnica de 30 de noviembre de 1875 sobre la

eleccin de los diputados, pues cualquiera que sea su importancia, estas reglas no
difieren en nada de las que puede contener una ley cualquiera, ya que pueden ser,
y de hecho lo han sido en diversas ocasiones, modificadas por la va simplemente
legislativa.
Conviene aadir que este significado moderno del concepto de la
Constitucin ya fu plenamente advertido y claramente precisado por Sieys, en
una poca en la que predominaban an, sin embargo, y a este respecto, los
conceptos de la escuela del derecho natural. Segn la doctrina de dicha escuela,
la Constitucin deba considerarse como el estatuto fundamental del Estado, en el
sentido y a causa de que la creacin de dicho estatuto es la operacin que da al
Estado la vida misma, al mismo tiempo que funda en l los poderes constituidos.
Este es un concepto esencialmente material de la ley constitucional, y se vio antes
(n9 439) el lugar tan importante que dicha idea material ocup en el pensamiento
de los hombres de la Revolucin. Partiendo de su sistema de separacin del poder
constituyente, Sieys opondra a estas ideas una doctrina muy diferente. "Las
leyes constitucionales dice (Quest-ce que le Tiers-tat?, cap. v) se llaman
fundamentales no precisamente en el sentido de que puedan convertirse en
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y
actan por ellas no pueden modificarlas. En cada parte, la Constitucin no es obra
del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder
delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin." Y concluye
Sieys con esta afirmacin categrica: "Por esto, y no por otra cosa, son
fundamentales les leyes constitucionales." Se desprende de este pasaje, y sobre
todo de su conclusin, que para exponer el concepto de Constitucin, Sieys se
fija mucho menos en su contenido material que en su fuerza moral. Lo que la
convierte en una ley fundamental no es solamente el hecho de que los cuerpos
constituidos slo existan y acten por ella, sino que es tambin, y sobre todo, el
hecho de que estos cuerpos no pueden alterar sus disposiciones. En este ltimo
sentido se convierte verdaderamente en ley fundamental. Y por consiguiente,
Sieys llega incluso a substituir, en cierto modo, el concepto de ley constitucional,
que suscita ante todo la idea material de ley organizadora de los poderes, por el
de ley fundamental, que contiene ms bien la idea formal de una ley que tiene un
valor ms alto, un alcance estatutario superior. Se vio antes (nms. 114 55.) que
toda regla dictada en forma de ley en cierto sentido es susceptible de considerarse
como estatuto. Pero, segn la doctrina que acabamos de exponer, cabe distinguir
estatutos de dos clases: estatutos simplemente legislativos por una parte, y por
otra el estatuto fundamental,

1240

que, a decir verdad, no se caracteriza por su contenido o su materia propia, sino

por la circunstancia de estar dictado en forma constituyente, de depender de una
autoridad especial superior al cuerpo legislativo y de poseer as una potestad
reforzada; por lo dems, este estatuto fundamental puede tener por objeto no slo
la organizacin de los poderes, sino tambin la reglamentacin de los derechos de
los ciudadanos o de cualquier otra cuestin. Tal es la direccin en que se ha
desarrollado, conforme al pensamiento de Sieys y en contra de la escuela del
derecho natural, el concepto jurdico de Constitucin desde 1789.4 Aqu, como en
todas partes, el punto de vista formal es el que se impuso y el que, en efecto, debe
predominar en el terreno del derecho.5
4

Adems de este primer elemento formal, es conveniente recordar que el concepto de Constitucin
presupone otro elemento, que, por lo dems, es tambin de orden formal. Un estatuto orgnico o
fundamental no puede considerarse como una Constitucin, en el sentido preciso e integral de esta palabra,
sino cuando es obra de la colectividad misma para la cual se ha hecho, es decir, si su creacin se basa en la
potestad y la voluntad propias de esta colectividad. En este sentido se dijo antes (n" 58) que la posesin de
una Constitucin es un signo distintivo del Estado. En efecto, nicamente las colectividades estatales son
capaces de otorgarse un estatuto fundamental por su libre y propia potestad. El estatuto orgnico de un
municipio, de una provincia, no es, propiamente hablando, una Constitucin, pues no tiene su origen en la
propia fuerza de organizacin de estas colectividades territoriales subalternas, sino que est creado por las
leyes del Estado del cual dependen, y slo por stas pueden modificarse. As es romo la reciente
Constitucin dada a Alsacia-Lorena por la ley de 31 de mayo de 1911 aunque fu calificada de Verfassung
por los autores alemanes (Schulze, Die Verfassung und das Wahlgesetz fur Elsass-Lothringen; cf. Heim, Das
els-tothringische Verfassungsgesetz v. 1911) y por la misma ley de 1911, que se titula Geselz iiber die
Verfassung Elsass-Lothringens no era una Constitucin verdaderamente dijma de este nombre, pues no se
derivaba de la potestad autnoma del pas anexionado, sino que la ley de 31 de mayo de 1911, que la cre,
era una ley imperial; y esta ley, en su art. 3, especificaba que las disposiciones que contena no podran
derogarse o modificarse sino mediante una ley imperial. Indudablemente, bajo este ltimo aspecto, la
supuesta Constitucin de Alsacia-Lorena presentaba el carcter de ley superior a las leyes ordinarias del
pas, las cuales dependan de la competencia del Landtag alsaciano-lorens; y en esta medida apareca como
un estatuto fundamental, en el sentido formal de la palabra. Pero, por otra parte, no era la obra ni la
propiedad de Alsacia-Lorena, la cual, como Reichsland, continuaba desprovista de toda potestad estatal y a.
Como deca entonces Heitz (Le droit constitutionnel de V Alsace-Lorraine, p. 394), "lo mismo hoy que antes,
no existe Constitucin de Alsacia-Lorena". Ver en el mismo sentido Redslob, Abhngige Ldnder, p. 129,
quien hace resaltar que la ley de 31 de mayo de 1911, precisamente porque se presenta como ley imperial,
indica de manera suficiente que no quiso crear una verdadera Constitucin, pues, aade este autor, "las
leyes nunca fundan una Constitucin, sino que ellas mismas estn fundadas en una Constitucin anterior".
5
Sin embargo, siguen hacindose tentativas con objeto de extender a la nocin de Constitucin la distincin
tan difundida entre el punto de vista material y el punto de vista formal. Se ha hecho observar, por ejemplo
(ver en este sentido Burckhardt, op. cit., 2 ed., pp. 3 ss.), que hay reglas orgnicas que son necesariamente
anteriores a toda ley y a toda reglamentacin legislativa: las que crean la potestad y la organizacin
legislativas mismas; y esto a causa de que el legislador no puede conferirse a s mismo el poder de crear las
leyes.
Partiendo de esto, se ha sostenido que, por lo menos, el conjunto de reglas destinadas a fundar el rgano
legislativo y a determinar la extensin de su competencia constituye esencialmente la materia reservada a la
Constitucin; de donde se infiere la existencia de un concepto material de Constitucin, distinto del
concepto de Constitucin formal. Pero el ejemplo de la Constitucin francesa actual prueba que la esfera de
la Constitucin material, incluso en lo que se refiere a la organizacin y la delimitacin del poder legislativo,
puede reducirse a muy poca cosa. En Inglaterra, del sistema de la potestad ilimitada del Parlamento resulta
que esta clase dfl Constitucin material, que se cree lgicamente indispensable, se reduce, en suma, a la
nada.

1241

466. Si se toma la palabra Constitucin en la acepcin formal que es su

acepcin propia, puede decirse que la Constitucin de 1875 es muy breve. Los
constituyentes de 1875 slo introdujeron lo estrictamente necesario en la
Constitucin que es su obra. As pues, en primer lugar, en dicha Constitucin no
se encuentra ninguna de aquellas frmulas generales que enunciaban muchas
Constituciones anteriores acerca de la soberana nacional, la separacin de los
poderes, la igualdad de los ciudadanos y otros principios abstractos del mismo
gnero. Presupone estos principios, pero no los recuerda. En lo que concierne a la
organizacin de los poderes pblicos, lleva su laconismo al punto de pasar por alto
completamente uno de ellos, el poder judicial, c- i que no dice ni una palabra. Y
hasta en cuanto a los rganos y autoridades que instituye, Cmara de Diputados y
Senado, Asamblea nacional, Presidente de la Repblica, Ministros y Consejo de
Ministros, se limita a establecer su forma de nombramiento y a regular a grandes
rasgos sus atribuciones respectivas y sus relaciones recprocas; y ste es, en
suma, todo el contenido de las tres leyes constitucionales de 1875.
Este mtodo de brevedad se manifest especialmente en relacin con Ja
Cmara de Diputarlos, de la cual nicamente dice el art. 19 de la ley de 25 de
febrero de 1875 que "se nombra por sufragio universal". Con respecto a todo lo
dems, es decir, a todo lo que se refiere a las condiciones del derecho de eleccin
y de la elegibilidad, la determinacin de las circunscripciones electorales y el
nmero de diputados, la forma de escrutinio y las operaciones electorales, la
duracin de la legislatura y las condiciones de renovacin de la asamblea, etc., el
art. 19 remite a una "ley electoral", que fu la ley orgnica de 30 de noviembre de
1875, sobre la eleccin de los diputados. As pues, todas estas materias, aunque
evidentemente forman parte del estatuto orgnico del Estado lato sensu, han
dejado de formar parte de la Constitucin francesa propiamente dicha, es decir,
del estatuto fundamental, en tanto que han sido sustradas de la potestad
constituyente y remitidas al poder legislativo. Y por otra parte, este mtodo, desde
1875, ha sido generalmente aprobado; pues, se ha dicho, considerando que estas
materias estn sujetas a variaciones relativamente frecuentes, se ha credo
oportuno sustraerlas a la

1242

necesidad formalista de las revisiones. Gracias a esta combinacin, las

disposiciones de la ley de 30 de noviembre de 1875 pudieron modificarse en
diversas ocasiones mediante simples leyes. Al disminuir as el campo de la
competencia constituyente en favor de la competencia legislativa, la Constitucin
de 1875 se acerc, en una forma nueva, al sistema ingls que deja al legislador
ordinario el cuidado de proveer en cuanto a la regulacin de todas las cuestiones
de organizacin de los poderes.
Esta aproximacin ha sido acentuada por la ley de revisin de 1884, en
cuanto al Senado en este caso. Acerca del Senado, la Constitucin de 1875
procedi de distinta forma que para la Cmara de Diputados. La ley constitucional
de 24 de febrero de 1875, titulada "ley relativa a la organizacin del Senado",
determin constitucionalmente, en sus arts. 1 a 7, la composicin del Senado, la
forma de eleccin y las condiciones de elegibilidad de los senadores. Pero la ley
de revisin de 14 de agosto de 1884 vino a desconstitucionalizar estos siete
artculos; sin derogarlos, declar, en el art. 3, que en adelante "ya no tendrn
carcter constitucional". 6 As, el rgano constituyente se retiraba a s mismo todo
lo relativo

Las expresiones de la ley de 14 de agosto de 1884 (art. 3) confirman de un modo impresionante el

concepto puramente formal, que se expuso antes (n 465), de la Constitifcin, en el sentido jurdico
moderno de esta palabra. Al declarar que subsisten las reglas relativas a la organizacin del Senado, aunque
despojadas de su "carcter constitucional", la ley de 1884 seala claramente que este carcter se deduce no
ya del hecho de que, por su contenido o su objeto, determinadas prescripciones constituiran ratione
materiae, elementos naturales de la Constitucin, sino nicamente del hecho de que estas prescripciones,
por hallarse insertas en la Constitucin formal, poseen la fuerza superior inherente al acto constituyente. La
misma regla es as susceptible de convertirse en regla constitucional o en regla simplemente legislativa,
segn que haya sido emitida en forma constituyente o por la va de la legislacin ordinaria.
Se ha dicho que, en 1884, la Asamblea nacional se excedi en sus poderes al conservar el carcter legislativo
a textos a los que retiraba el valor constitucional. Como careca de poder legislativo, en efecto, "era
incompetente para conferirles naturaleza legislativa" (Moreau, Prcis, 9 ed., p. 451). A esta objecin puede
responderse que la Asamblea nacional, al ser llamada en su condicin de rgano constituyente a regular las
competencias de los rganos constituidos, de ningn modo se extralimitaba en sus poderes al decidir que el
legislador originario tendra, en adelante, competencia para establecer el estatuto orgnico del Senado y
para dar a esta Cmara una nueva organizacin que sustituyese su organizacin vigente; la Asamblea
nacional slo se hubiera excedido en su poder y hubiera desconocido la separacin entre el poder
constituyente y el poder legislativo, si, en vez de limitarse a habilitar al legislador para hacer una ley nueva
en esta materia, hubiera pretendido hacer por s misma esta nueva ley.
Conviene recordar aqu que el fenmeno de desconstitucionalizacin puede producirse en un segundo caso,
muy diferente que, hizo resaltar, a propsito del art. 75 de la Constitucin del ao VIII, una resolucin,
frecuentemente citada, de la Corte de casacin. Esta resolucin, de fecha 30 de noviembre de 1821, decide
que una disposicin como la del art. 75, bajo la Carta, sobreviva a la Constitucin en la que haba sido
insertada, puesto que "se refera exclusivamente al orden administrativo, y de ningn modo al orden
poltico". Entindase bien que las prescripciones de anteriores Constituciones, cuya supervivencia se
reconoca as, slo conservan el valor que corresponde a las disposiciones de las leyes ordinarias (cf. p. 335,
n. 17, supra).

1243

a la organizacin del Senado, abandonndolo en adelante al legislador ordinario.

Igualmente, la organizacin del Senado y la eleccin de los senadores pudieron
regularse de nuevo mediante una simple ley orgnica, la de 9 de diciembre de
1884. Hoy, pues, slo la existencia del Senado y sus atribuciones conservan el
carcter de instituciones constitucionales.7 Finalmente, la ley de revisin de 1884
tuvo por resultado reducir ms an la Constitucin. La redujo tambin al derogar el
tercer prrafo del art. 1 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875. Por su
parte, la ley de revisin de 21 de junio de 1879 la haba aligerado al derogar el art.
9 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, relativo a la residencia del
poder ejecutivo y de las Cmaras.
467. En suma, la separacin del poder constituyente y el poder legislativo
slo subsiste ya en Francia en una medida muy restringida, y slo se aplica
actualmente a muy pequeo nmero de textos y materias. La esfera de
competencia del legislador se encuentra aumentada en otro tanto. La potestad del
Parlamento aparece hoy como especialmente fuerte en lo que se refiere a la
reglamentacin legislativa de los derechos individuales de los ciudadanos; hasta
parece limitada a este respecto, considerando que las leyes constitucionales de
1875 como su mismo ttulo anuncia- slo se ocupan de la organizacin y de
las relaciones de los poderes pblicos y no formulan, en beneficio de los
franceses, ninguna garanta jurdica ni siquiera alguna enumeracin o declaracin
de sus derechos frente al Estado. De todas las lagunas que han podido
reprocharse a la Constitucin de 1875, ninguna es tan grave; y esta laguna es
tanto ms sorprendente cuanto que, desde 1789, todas las Constituciones
francesas se creyeron en el deber de determinar, con ms o menos precisin, los
derechos pblicos de los franceses. Unas lo hicieron mediante solemnes
declaraciones de derechos, que encabezaban sus disposiciones. Es el caso de las
Constituciones de 1791, de 1793, del ao m y de 1848, que, adems, a lo largo de
su texto enumeraban los derechos que garantizaban a los ciudadanos. La
Constitucin del ao VIII y las dos Cartas, sin presentar Declaracin previa,
indicaban por lo menos ciertos

Esto permiti a las Cmaras, durante la guerra, suspender mediante leyes ordinarias (leyes de 24 de
diciembre de 1914, 15 de abril de 1916, 14 de marzo de 1917) la renovacin parcial del Senado y prolongar
as la duracin de los poderes de los senadores afectados por dicha renovacin. Una ley de 22 de julio de
1893 ya pudo prolongar para la Cmara de Diputados la duracin de la legislatura, pues sta se hallaba
regulada por la ley de 30 de noviembre de 1875 (art. 15). No obstante, esta medida legislativa excepcional
no se refera a la legislatura en curso, sino a la siguiente.

1244

derechos asegurados a los ciudadanos y que constituan, segn los trminos de

las Cartas, el "derecho pblico de los franceses". Por ltimo, la Constitucin de
1852 comenzaba anunciando, en forma breve pero formal, que "reconoce,
confirma y garantiza los grandes principios proclamados en 1789" y que los adopta
como "base del derecho pblico de los franceses" (art. 1). La Constitucin de
1875, por el contrario, guarda silencio a este respecto, y no contiene ni declaracin
o garanta de los derechos individuales, ni siquiera, como en 1852, una alusin a
las Declaraciones anteriores.
Se ha tratado, sin embargo, de suplir, en este punto, el silencio de la
Constitucin de 1875, alegando que la Declaracin de derechos de 1789 contina
siempre en vigor y conserva, aun hoy, su carcter de ley fundamental superior a
todas las leyes posteriores. Segn esta doctrina, no habra que juzgar, pues, la
extensin de la Constitucin francesa por el texto de las leyes constitucionales de
1875. Si dichas leyes no confirmaron la Declaracin de 1789, la razn de ello es
que los constituyentes de 1875 consideraron los principios de 1789 como
plenamente adquiridos e introducidos definitivamente en el derecho pblico
francs. Por este motivo, la Constitucin de 1852 pudo limitarse ya a recordarlos
con una palabra; la Constitucin de 1875, sin haber tenido siquiera necesidad de
aludir a ellos, los presupone y sobreentiende.8 La actual Constitucin de Francia
no es, pues, tan reducida como pudieran hacerlo creer los textos de 1875, y la
separacin de los poderes legislativo y constituyente conserva as, por encima de
dichos textos, una esfera de aplicacin que comprende toda la materia de los
derechos individuales. Tal es la tesis que desarrolla Duguit especialmente (Traite,
vol. n, pp. 10 ss., vol. I, pp. 143-144; cf. Utat, vol. i, pp. 553 ss.). Dicho autor
sostiene que "si el legislador hiciese hoy una ley que violara uno de los principios
formulados en la Declaracin de 1789, esta ley sera anticonstitucional". Ms an,
"la Declaracin de 1789 se impone al legislador constituyente" mismo; es superior,
no solamente a las leyes ordinarias, sino tambin a las leyes constitucionales.
Para justificar esta tesis, Duguit recuerda (ver pp. 1163 s., 1190 ss., supra) que, en
el pensamiento de los hombres de la Revolucin, la Declaracin de derechos era
la base primera y la condicin previa de la Constitucin, en el sentido de que esta
ltima tena por objeto fundar las instituciones destinadas a salvaguardar el
derecho individual anteriormente reconocido y declarado; as pues, la Declaracin
de

En la sesin de la Asamblea nacional de 1* de febrero de 1875, Lepre deca en este sentido: "Hemos
dictado una serie de disposiciones constitucionales, sin empearnos en hacer promulgaciones de principios,
ni tampoco en formular declaraciones filosficas. Nuestros principios son conocidos. Son los principios de
1789, que han reconocido todos los Gobiernos que se han sucedido..." Cf. Esmein, lments, 7' ed., vol. I, p.
560.

1245

1789 no formaba parte de la Constitucin de 1791, a la que precede, pero de la

que es distinta, y por consiguiente, la derogacin de dicha Constitucin no supuso
la de la Declaracin de derechos, que conserva desde entonces su valor jurdico
positivo.
Pero puede objetarse a este razonamiento, en primer lugar, que la
Declaracin de 1789 fu substituida por las de 1793, del ao m y de 1848, de las
cuales a nadie se le ocurre decir que estn todava hoy en vigor. Adems, y sobre
todo, el argumento deducido del carcter de anterioridad propio de las
Declaraciones con respecto a la Constitucin que condicionan, se vuelve contra la
doctrina sostenida por Duguit. No es posible admitir concurrentemente que la
Declaracin de 1789 quedaba fuera de la Constitucin de 1791 y que, sin
embargo, posea todava hoy la fuerza de ley constitucional y contine
constituyendo un elemento de la Constitucin francesa. Una de dos: o formaba
parte integrante de la Constitucin de 1791, y en este caso desapareci con dicha
Constitucin; o, por el contrario, era distinta al acto constitucional de 1791 y slo
enunciaba las ideas esenciales y fundamentales que serviran de base a la futura
Constitucin. Pero entonces, slo tena el alcance dogmtico de una Declaracin
de verdades filosficas, como lo demuestra Esmein (lments, 7 ed., vol. i, pp.
553 ss.; ver, sin embargo, Redslob, Die Staaistheorien der franzsischen
Nationalversammlung von 1789, pp. 99 ss); o ms bien, se reduca al enunciado
de conceptos de derecho natural que bien pudieron inspirar la Constitucin de
1791 y cuya gran influencia en la formacin del derecho pblico francs, a este
respecto, es innegable, pero que no pueden considerase como prescripciones
jurdicas con la eficacia de reglas de derecho positivo. Esta conclusin parece
imponerse con tanta mayor fuerza cuanto que las Declaraciones de la poca
revolucionaria, particularmente la de 1789, slo consistan en mximas abstractas
o axiomas tericos, que esperaban su aplicacin de los textos constitucionales o
legislativos por venir y que por s mismos, desde el punto de vista prctico del
derecho, se hallaban desprovistos de sancin. A diferencia de las garantas de
derechos, que estn incorporadas en la Constitucin misma y que, por lo dems,
no presentan utilidad jurdica positiva sino en cuanto determinan con precisin la
extensin y las condiciones de ejercicio del derecho individual garantizado, la
Declaracin de 1789, como se ha observado en numerosas ocasiones, no es
propiamente hablando una declaracin de derechos, sino nicamente una
declaracin de principios:9 no formula reglas jurdicas que sean susceptibles de
aplicacin

Los autores de la Declaracin de 1789 la calificaron ellos mismos del siguiente modo: "L a Declaracin
deca Desmeuniers, en la sesin del 3 de agosto de 1789 contendr los verdaderos principios del hombre y
el ciudadano." Ser, aada, "una declaracin de dere chos, es decir, una declaracin de los principios
aplicables a todas las formas de gobierno" (Archives parlementaires, vol. vm, p. 534).

1246

prctica por un juez; no coloca a los ciudadanos en estado de alegar ante los
tribunales tal o cual facultad individual claramente delimitada; las afirmaciones
vagas y generales a que se reduce dejan intocada la cuestin de la
reglamentacin legislativa de los derechos individuales que pudo consagrar
implcitamente, y por consiguiente, deja tambin sin tocar la potestad del legislador
sobre esta reglamentacin (Esmein, loe. cit., pp. 561 ss.; Hauriou, Prcis, 6* ed.,
p. 319). De nada servira, pues, demostrar que la Declaracin de 1789 sigue en
vigor;10 aunque se estableciera que sobrevive actualmente como ley superior al
poder legislativo y al poder constituyente mismo, ello de ningn modo disminuira
la potestad incondicionada que, ante el silencio de la Constitucin de 1875,
corresponde a las Cmaras en lo que se refiere a los derechos individuales de los
ciudadanos.11

10

Se llegara a idntica conclusin si, en esta materia, se partiese de la idea tambin muy extendida de
que los principios de 1789, aunque no hayan sido confirmados explcitamente en 1875, conservaron un valor
constitucional implcito y usual, y ello en la medida en que, desde la Revolucin, han formado parte
constantemente del derecho pblico francs. En efecto, se ha dicho que al pasar de Constitucin en
Constitucin, consagrados ya por Declaraciones, ya por garantas de derechos, estos principios adquirieron a
la larga carcter tradicional y, en este sentido, definitivo, anlogo al de las instituciones no escritas en
Inglaterra. Esto puede ser verdad; slo que no hay costumbre capaz de resistir a la potestad del legislador.
Suponiendo que las disposiciones de la Declaracin de 1789 conserven an valor usual, de ningn modo
constituiran reglas constitucionales ni podran proporcionar elementos de separacin entre los poderes
constituyente y legislativo. La caracterstica de la Constitucin, en efecto como se vio antes (n 465) , es
la de ser una ley que posee una potestad reforzada, en tanto que no puede ser modificada por una ley
ordinaria y que limita as la competencia legislativa; el concepto de Constitucin slo se realiza, en derecho,
con esta condicin. Esta consideracin, por s sola, basta para excluir la posibilidad de un derecho
constitucional usual. Los trminos Constitucin y costumbre son incompatibles, pues no siendo escrita la
costumbre, para modificarla no se precisa procedimiento alguno de revisin. La costumbre no posee, pues,
la fuerza superior que caracteriza al derecho verdaderamente constitucional; nicamente las reglas
consagradas por una Constitucin escrita aparecen revestidas de dicha fuerza especial. Resulta de aqu que,
incluso si los principios de 1789 hubieran de considerarse hoy como conservando su existencia jurdica a
ttulo usual y tradicional, de todos modos no podran calificarse como principios constitucionales, ni
considerarse como elementos de la Constitucin francesa propiamente dicha, ya que, a consecuencia de su
mismo carcter usual, no se colocaron por encima de la potestad del legislador ordinario. El 21 de diciembre
de 1909 fu presentada a la Cmara de Diputados una proposicin tendiente a conferir carcter
constitucional a la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano (Revue du droit public, 1910, p. 132).
11
Hay que reconocer, sin embargo, que el poder de reglamentar los derechos individuales slo corresponde
al rgano legislativo. As, si se admite que los principios contenidos en las Declaraciones de la poca
revolucionaria siguen siempre en vigor, y a pesar de reconocer (ver la nota anterior) que ya no poseen en el
derecho actual valor constitucional, sino solamente un valor usual o legislativo, cabe observar que estos
principios, incapaces de obligar a las Cmaras, al menos obligan a las autoridades administrativas, en el
sentido de que stas no podran menoscabarlos, ni mediante prescripciones reglamentarias, ni por ninguna
otra disposicin particular. Ver a este respecto Jze, "Valeur juridique des Dclarations des droits", Revue du
droit public, 1913, pp. 685 ss.

1247

3. CUESTIN DE LA REVISIN LIMITADA O ILIMITADA

468. Desde un tercer punto de vista, la Constitucin de 1875 parece
haberse(apartado de las consecuencias que deberan derivar normalmente de un
sistema de separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. No
obstante, se entra aqu en una esfera controvertida. Se trata de saber cul es la
extensin de los poderes de la Asamblea nacional en el estado actual del derecho
pblico francs. La cuestin es clsica y su solucin se discute vivamente. Hay
que despejar sus principales elementos.
Un primer punto parece cierto: la Asamblea nacional no se halla investida
de toda la potestad estatal. As, no posee el poder ejecutivo, pues ste, durante la
labor de revisin, contina perteneciendo al Presidente de la Repblica. Se halla,
pues, fuera de la Asamblea nacional. Igualmente, y en contra de la opinin de
Duguit (Traite, vol. II, p. 527), que sostiene que nada se opone a que dicha
Asamblea vote leyes ordinarias, se vio antes (n9 462) que no absorbe en s ni a
las Cmaras ni al poder legislativo. Si durante las labores de revisin hubiera
urgencia en votar una ley, bastara a los diputados y senadores interrumpir
momentneamente su congreso y reunirse en sus respectivas Cmaras, para que
stas, que no han perdido mientras tanto su existencia separada ni su
competencia especial, puedan ponerse a funcionar de nuevo como rganos
legislativos. Todo esto es tanto como decir que la entrada en escena del rgano
constituyente no tiene por efecto suspender las autoridades y los poderes
constituidos. Esto ocurrira incluso en el caso de que un procedimiento de revisin
total pusiera en entredicho la existencia de la Constitucin entera, ya que la
Constitucin sometida a revisin queda vigente y los rganos instituidos por ella
conservan igualmente su ejercicio mientras no haya sido derogada y reemplazada
por un nuevo acto constitucional (ver n9 445, supra).
La Asamblea nacional slo posee, pues, el poder constituyente. Pero, aun
en materia constituyente, hasta dnde alcanzan sus poderes, y en qu medida
puede emprender la revisin de las leyes constitucionales? Para precisar el
sentido de esta cuestin importa recordar que, segn el art. 8 de la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875, las deliberaciones de la Asamblea
nacional pueden "suponer la revisin de las leyes constitucionales en todo o en
parte". As pues, en principio, la

1248

Constitucin no es obstculo para que se emprenda una revisin completa, y se

sabe, por otra parte, cules fueron los mviles que determinaron a los
constituyentes de 1875 a alejarse, en este punto, del sistema de las revisiones
restringidas, que prevaleci en las Constituciones francesas de la poca
revolucionaria:1 la insercin en el art. 8 de una clusula de revisin indefinida fu
una concesin hecha a la fraccin monrquica de la Asamblea constituyente de
entonces; tena por objeto reservar para en adelante la posibilidad de una revisin
referente a la forma misma de gobierno. La ley de revisin de 14 de agosto de
1884 modific, sin embargo, esa concesin; y complet el art. 8 mediante una
disposicin adicional, especificando que "la forma republicana de gobierno no
podr ser objeto de una propuesta de revisin". Bajo esta reserva, la Constitucin
actual contina autorizando tanto las revisiones totales como las revisiones
parciales. Pero, por otra parte, el art. 8 subordina la revisin a una resolucin
previa de ambas Cmaras. Puede suponerse, por lo tanto, que al declarar que hay
lugar a revisar, las Cmaras, mediante sus resoluciones acordes, limitaron esta
revisin a ciertos objetos o a ciertos artculos de'las leyes constitucionales. En
otros trminos, las Cmaras han decidido emprender una revisin parcial. Cules
sern, en este caso, los poderes de la Asamblea nacional? Estar obligada y
limitada por las resoluciones anteriores de las Cmaras? 0, por el contrario,
podr, incluso en este caso, emprender, ya la revisin total, ya una revisin que
se extienda a puntos y artculos distintos de los que precisan las declaraciones
concordantes de las Cmaras? Tal es la cuestin sobre la que los autores han
entablado una controversia que siempre se encuentra latente.
469. En un primer sistema se sostiene que la Asamblea nacional, en todos
los casos, posee un poder de revisin ilimitado. Esta doctrina se funda en un
argumento textual y en un argumento de principio. Desde el punto de vista de los
textos, se pretende que en la Constitucin de 1875 no existe ninguna disposicin
que restrinja las facultades constituyentes de la Asamblea nacional. Muy al
contrario, el art. 8, que exige la declaracin previa de las dos Cmaras, emplea a
este respecto una frmula muy amplia y muy vaga: dice solamente, en su primer
prrafo, que corresponde a las Cmaras "declarar si ha lugar a revisar las leyes
constitucionales". Despus, en la continuacin del texto, el prrafo tercero supone
y admite que, con esta nica declaracin, la Asamblea nacional podr revisar la
Constitucin "en todo o en parte". Por lo tanto, dcese,

Constitucin de 1791, tt. vn , art. 1 ss., 7. Constitucin del ao m, arts. 336 y 342. El art. 111 de la
Constitucin de 1848, por el contrario, permita ya que "la Constitucin se modifique en todo o en parte".
Cf. Constitucin de 1793 (art. 115), que prev "la revisin del acto constitucional o el cambio de algunos de
sus artculos".

1249

el papel de las Cmaras en esta materia consiste simplemente en promover la

formacin de la asamblea de revisin, la cual, una vez reunida, posee por s
misma un poder constituyente completo, es decir, ilimitado. Tal es, por lo dems,
dcese, la solucin indicada por los principios; pues en el concepto tradicional (ver
n. 26, p. 1206, supra) francs de la separacin del poder constituyente, se le
considera como superior a los poderes constituidos. Cmo, pues, podra quedar
subordinado a stos? No se comprendera que la Asamblea nacional pudiese
quedar encadenada por una decisin de las Cmaras, dotadas slo de una
potestad subalterna, inferior al poder constituyente. Este es un argumento que los
partidarios de la revisin ilimitada invocan como irresistible. Por lo dems, aaden,
de nada servira tratar de limitar los poderes de la Asamblea nacional. Aunque la
Constitucin hubiera tenido la intencin de hacer depender el alcance de la
revisin de las resoluciones previamente adoptadas por las Cmaras, las
decisiones de la Asamblea nacional que fueran ms all de las previsiones de las
Cmaras no dejaran de imponerse a todos los rganos constituidos, a causa de la
fuerza superior inherente a la voluntad del rgano constituyente, y as, las
limitaciones o prohibiciones dictadas por la Constitucin quedaran, de hecho,
desprovistas de sancin. Hasta tal punto es verdad que los poderes de una
asamblea constituyente, por su misma naturaleza, no son susceptibles de
limitacin.
El principal defensor del sistema de la revisin ilimitada es actualmente
Duguit (Traite, vol. II , pp. 527, 529 ss.; cf. Moreau, Prcis, 9* ed., p. 450, y SaintGirons, op. cit., pp. 63 ss.), quien sostiene que la Constitucin de 1875 confiri a la
Asamblea nacional todos los caracteres y tambin todos los poderes de una
Constituyente propiamente dicha, es decir, un poder de revisin total e ilimitado.
Adems de los argumentos que acabamos de exponer en este sentido, dicho
autor se apoya en la consideracin de que la Asamblea nacional como se vio
antes (pp. 1228 ss.) es un rgano absolutamente distinto de las Cmaras y de
esencia muy diferente a ellas. Y sobre todo, aduce el argumento histrico
deducido de las intenciones de los constituyentes de 1875, que lejos de tratar de
restringir las revisiones futuras; como las Constituciones de 1791 y del ao m
hicieron en otro tiempo, especialmente subordinando la extensin de los poderes
de la asamblea revisionista a las iniciativas y resoluciones previas del cuerpo
legislativo quisieron, por el contrario, asegurar en adelante la posibilidad de un
cambio completo de Constitucin, y fueron llevadas, por ello, a reconocer a la
Asamblea nacional una potestad de revisin ilimitada (cf. Borgeaud, op. cit., pp.
298 ss.). En razn de estas intenciones de los autores de la Constitucin de 1875,
Duguit se forma una idea tan absoluta de la potestad de la

1250

Asamblea nacional y lleva tan lejos las consecuencias de esta idea, que ni siquiera
admite que esta potestad haya podido disminuirse o limitarse por la clusula
adicional que desde 1884 prohibi las propuestas de revisin referentes a la forma
republicana de gobierno. Esta clusula, dice (loe. cit. p. 530), pudo restringir, en
este aspecto, los poderes de las Cmaras, en tanto que stas proponen la
revisin, pero "no tiene por efecto limitar los poderes del Congreso". Y en efecto,
desde el momento en que se admite que la Asamblea nacional fu concebida y
fundada originariamente en 1875 como una Constituyente provista de un poder
ilimitado, sera contrario a la esencia misma de dicha Constituyente suponer que
hoy pueda hallarse obligada y disminuida por la restriccin incorporada despus,
en 1884.
470. Cabe responder a toda esta argumentacin que incurre en el defecto
de mezclar dos cuestiones que merecen ser distinguidas cuidadosamente. Una
primera cuestin es la de saber si la Constitucin actual autoriza las revisiones
totales, y en este primer punto, ni el texto del art. 8 de la ley constitucional de 25
de febrero de 1875, ni las intenciones manifestadas por los constituyentes de
dicha poca, pueden dejar subsistir ninguna duda. Aqu es donde Duguit tiene
razn para afirmar que, a diferencia de las Constituciones revolucionarias, que
slo pensaban en asegurar su conservacin futura, al menos en cuanto a sus
principios e instituciones esenciales, la Constitucin de 1875 se preocup ms
bien de preparar y facilitar su revisin y hasta su derogacin totales. El art. 8 lo
explica formalmente, por cierto, pues especifica que la Asamblea nacional podr
efectuar la revisin "en todo o en parte". A reserva de la determinacin del alcance
de la restriccin dictada en 1884 en cuanto a la forma de gobierno, es indiscutible,
por lo tanto, que la Asamblea nacional, en este primer sentido, posee un poder de
revisin ilimitada. Pero, una vez establecido este punto, subsiste otra cuestin,
que queda planteada y que no ha sido resuelta como parece creerlo Duguit
por el solo hecho de que la Constitucin de 1875, en principio, admitiera la
posibilidad completa de su revisin total. Esta segunda cuestin es la de saber
cules son las condiciones a que la Constitucin de 1875 someti su revisin total
o parcial. No se trata aqu ya de buscar los lmites de la revisin desde el punto de
vista de su -extensin eventual, sino desde el punto de vista de sus condiciones
de iniciacin. Del hecho de que la Constitucin de 1875 quiso que la Asamblea
nacional tuviese un poder de revisin ilimitado ha de inferirse que tambin le
haya reconocido este poder de una manera incondicionada?
471. Para resolver esta segunda cuestin es indispensable acudir de nuevo
al texto del art. 8. En efecto, si existe una materia en la que las

1251

labores preparatorias y las intenciones del legislador no pueden poseer valor ni

fuerza imperativos, es desde luego la del poder constituyente. Aqu, ms que en
ninguna otra parte, el alcance de los textos vigentes debe determinarse por el
contenido de esos mismos textos (ver supra, no 237). De modo general, la
extraordinaria importancia del estatuto fundamental del Estado se opone a que el
sentido de dicho estatuto se encuentre fuera de las prescripciones formales que
enuncia; y adems, por lo que se refiere especialmente al ejercicio del poder
constituyente, es difcil admitir que la actividad de una asamblea de revisin, sobre
todo de una Constituyente propiamente dicha, puede regirse, fuera de los textos
constitucionales existentes, por las intenciones ms o menos ciertas de
constituyentes anteriores; si as fuera, habra que decir tambin que la voluntad de
dicha Constituyente puede ligarse y obstaculizarse por simples intenciones de
dicha especie, lo cual realmente no es de creer. Luego, en la cuestin que acaba
de formularse, conviene fijarse menos en las labores preparatorias de 1875 que en
el sistema real positivamente contenido y consagrado en el art. 8 que constituye el
fondo de la materia.
Ahora bien, el sistema del art. 8 se constituye por dos elementos y ambos deben
ser tomados en consideracin. Por una parte, el texto prev y autoriza
ampliamente revisiones totales, es decir, ilimitadas en este sentido. Pero, por otra
parte, el art. 8 subordina toda revisin, total o parcial, a una condicin previa: la
declaracin de ambas Cmaras, deliberando separadamente, "de que ha lugar a
revisar las leyes constitucionales". Esta condicin, por s sola, implica
naturalmente que la Asamblea nacional slo podr reformar los puntos y artculos
respecto de los cuales las dos Cmaras hayan decidido que ha lugar a emprender
una revisin. En este sentido, se deduce directamente del art. 8 un argumento
muy simple, pero como lo han demostrado Esmein (lments, 7 ed., vol. II, pp.
501 ss.; cf. Arnoult, op. cit., pp. 283 ss., y E. Pierre, Traite de droit politique,
electoral et parlementaire, 4* ed., pp. 27 ss.) que parece decisivo. En efecto, el
principio formulado por ese texto es que slo puede comenzarse una revisin en
virtud de una declaracin preliminar, es decir, en virtud del consentimiento de las
dos Cmaras. Ahora bien, si el consentimiento de las dos Cmaras es
indispensable, se infiere que la revisin no puede realizarse sino en la medida en
que ha sido concedido dicho consentimiento. Por lo tanto, cuando las Cmaras
han decidido que ha lugar a revisar parcialmente uno o varios artculos
determinados de la Constitucin, la revisin slo puede referirse a aquellos puntos
designados por dicha resolucin, pues fuera de ellos ya no existe el
consentimiento de las Cmaras y, por lo tanto, falta la condicin primera que da
lugar

1252

a la revisin; luego dicha revisin es jurdicamente imposible fuera de ella.2

Esta es al parecer, la solucin que se desprende, si no explcitamente, al
menos necesariamente, del sistema constituyente establecido por el art. 8. Y
entonces se ve cul es, en definitiva, el alcance exacto de dicho sistema. El art. 8
admiti, en la forma ms amplia, la posibilidad de revisiones de extensin
ilimitada; pero resulta de dicho texto que la fijacin de esa extensin no depende
nicamente de la voluntad de la Asamblea nacional, sino que depende, ante todo,
de las declaraciones de las Cmaras. La revisin ilimitada est permitida, pero con
una condicin: es preciso que haya sido querida por las dos Cmaras.3 As pues,
el papel de las Cmaras en esta materia no slo consiste en promover la reunin
de la asamblea de revisin, sino que, hasta cierto punto (cf. n9 475, infra), puede
decirse que las Cmaras quedan asociadas a la revisin, por cuanto depende de
ellas y de sus iniciativas determinar la esfera y el objeto de la misma. No es ya
realmente que la Asamblea nacional reciba del Parlamento su potestad
constituyente por va de mandato o delegacin, pues la tiene directamente de la
Constitucin (Arnoult, op. cit., pp. 332 ss.), sino que slo puede ejercer su
competencia propia cuando sta ha sido puesta en movimiento por las Cmaras y
en la medida en que las Cmaras lo determinaron, correspondiendo as a dichas
Cmaras, en esta materia, un papel inicial de los ms importantes.
472. Ahora bien, cul es la utilidad de este papel y cmo se justifica? Se
ha emitido la opinin de que los constituyentes de 1875 no previeron la dificultad
que ha originado el art. 8 con respecto a la extensin de los poderes de la
Asamblea nacional, y de ello se ha deducido que, en la Constitucin de 1875,
"para resolver esta dificultad, no existe ninguna

Cf. en este sentido Lefebvre, op. cit., pp. 217 ss., que reconoce que las Cmaras, mediante sus
deliberaciones separadas, pueden indicar los puntos a revisar, pues, dice, nada se opone a ello en la
Constitucin; y este autor incluso deduce de esto, con toda lgica, que si las resoluciones de las dos Cmaras
son dismiles y no concuerdan en los puntos a revisar, la revisin no podr iniciarse. Pero, por otra parte,
Lefebvre (pp. 223 ss.) declara que "no ve la posibilidad de establecer como punto cierto la obligacin para el
Congreso de detenerse en la discusin de los artculos aludidos en las resoluciones de ambas Cmaras". La
doctrina de este autor sigue siendo, pues, en este punto, vacilante y contradictoria.
3
No es exacto, pues, caracterizar el alcance del art. 8, como se ha hecho a veces, diciendo que dicho texto
consagra un sistema de revisin limitada. Por lo menos, dicha expresin es equvoca. Evidentemente, la
Asamblea nacional no puede emprender la revisin sino en la medida que le asignan las resoluciones
anteriores de las Cmaras; y a este respecto, slo tiene una potestad constituyente limitada. Pero, por otra
parte, y salvo la restriccin relativa a la forma de gobierno, el art. 8 no limita la medida en que las Cmaras
pueden iniciar la revisin. No puede decirse, pues, que dicho texto slo fund un rgimen de revisin parcial
y limitada.

1253

regla verdadera, susceptible de ser establecida como regla de derecho" (Lefebvre,

op. cit., pp. 223-224; cf. Saint-Girons, op. cit., p. 63). Cabe pensar que la
Constitucin de 1875, por el contrario, contiene ciertos principios, referentes a la
dificultad citada, que no deben perderse de vista en esta controversia; y conviene
aadir que la doctrina que subordina la extensin de la revisin a las voluntades
primeras de las Cmaras es la nica que puede conciliarse con el espritu y las
tendencias de dicha Constitucin. En efecto, si bien es cierto que los
constituyentes de 1875, en el art. 8, trataron principalmente de asegurar a la
Asamblea nacional amplias posibilidades de revisin general, es innegable
tambin que tuvieron esencial empeo en establecer su sistema bicameral, no
slo sobre la base de la identidad de atribuciones, sino tambin de la igual
potestad entre ambas: incluso es ste uno de los rasgos ms conocidos e
importantes de la Constitucin de 1875. Ahora bien, es evidente que la solucin
que hace depender la extensin de la revisin de las declaraciones de las
Cmaras es la nica que respeta esta igualdad y es la nica capaz de mantenerla.
La mantiene porque implica forzosamente que la revisin slo podr referirse a
aquellos puntos que hayan sido propuestos parejamente por una y otra Cmara.
En efecto, si la fijacin del programa de revisin depende de la voluntad de las
Cmaras, de ello resulta que la revisin presupone tambin el acuerdo de las
mismas, es decir, que presupone, por su parte, resoluciones conformes e idnticas
en cuanto a los puntos que hayan de someterse a la'competencia especial de la
Asamblea nacional. De ah que el Senado se encuentre a salvo de los intentos
que, sin esta condicin de acuerdo previo, hubieran podido formarse
inopinadamente contra l en el seno de la Asamblea nacional y contra los cuales
su estado de inferioridad numrica en el congreso lo hubiera dejado sin defensa.
Ya se ha expresado, a veces, cunto es de sentir que, a causa de dicha
insuficiencia numrica, la influencia del Senado quede disminuida en el transcurso
de la elaboracin de la revisin, es decir, en una circunstancia en la que sera
particularmente til que esta Cmara pudiese desempear su papel habitual de
rgano ponderativo y moderador. Pero cmo creer que la Constitucin, adems,
haya expuesto a los senadores a verse dominados, una vez constituido el
congreso, por una mayora compuesta sobre todo de diputados, mayora que
podra amenazar de pronto al Senado en sus atribuciones y hasta en su
existencia? Por vehemente que haya sido en los constituyentes de 1875 el deseo
de dejar ampliamente abierta la puerta para las revisiones prximas, no se puede
suponer, por otra parte, que hayan tenido la intencin de abandonar al Senado,
indefenso, a semejantes riesgos o aventuras.
Existe en la Constitucin, por lo dems, un texto que, segn la acertada

1254

observacin de Esmein (loe. cit:, p. 505), contiene por lo menos un indicio

contrario de voluntad: es el art. 11 de la ley de 16 de julio de 1875. Al prescribir
que la mesa de la Asamblea nacional habr de formarse con los miembros de la
mesa del Senado, dicho texto parece efectivamente como si tratara de restablecer
en parte, en el congreso, la igualdad de las Cmaras, aun cuando la Asamblea
nacional sea un rgano claramente distinto de las Cmaras reunidas. La
disposicin del art. 11 es una medida de proteccin instituida en favor del Senado
especialmente, como dice Esmein, puesto que el presidente del Senado,
convertido en presidente de la Asamblea nacional y encargado de dirigir sus
debates, podr hacer uso de su accin con objeto de "mantenerla dentro de los
lmites de sus derechos, si se produjesen en ella veleidades de usurpacin". El art.
11 proporciona, pues, para la inteligencia del art. 8 de la ley de 25 de febrero de
1875, una indicacin muy til, pues demuestra en los autores de la Constitucin la
preocupacin de mantener, todo lo posible, incluso en materia de revisin, la
igualdad de las Cmaras, con las garantas que de ella derivan normalmente.
En definitiva, si ambas Cmaras pierden en la Asamblea nacional su
individualidad propia y su carcter dual, puede decirse, por lo menos, que el
principio de su igualdad queda a salvo y sigue produciendo sus efectos hasta en el
seno de esta Asamblea, en tanto que resulta de la Constitucin que el programa y
la amplitud de la revisin dependen de las resoluciones adoptadas anteriormente
por el Senado y la Cmara de Diputados, deliberando separada y libremente en
pie de igualdad. Gracias a esta combinacin, aunque sus miembros hayan de
estar en minora en el congreso, el Senado podr prestarse sin demasiado temor a
una revisin cuyo alcance delimit en parte; por el contrario, en el sistema de la
potestad incondicional de la Asamblea nacional, el Senado no se hubiera
mostrado fcilmente dispuesto a consentir en revisiones en las que una mayora
de diputados hubiera sido duea de hacer extensivo el programa a objetos que la
mayor parte de los senadores se haba negado a incluir en l y que, por lo tanto,
hubieran podido llegar a ser peligrosas para el Senado.
473. La ley de revisin de 14 de agosto de 1884, en el mismo sentido,
introdujo otra indicacin, ms precisa y que hasta parece decisiva. Para impedir
que la revisin se hiciera extensiva a la forma republicana de gobierno, la ley de
1884 se limit a decir que este asunto "no puede ser objeto de una propuesta de
revisin". De esta frmula se desprende, en primer lugar, que las proposiciones
hechas ante las Cmaras con objeto de obtener de ellas la declaracin de que ha
lugar a revisin no pueden concebirse en trminos generales y abstractos, sino
que deben

1255

determinar de manera precisa y concreta los puntos cuya revisin se solicita; por
lo menos, esto ocurre cada vez que se trata de introducir una revisin que no se
refiere a toda la Constitucin. Adems, los trminos de la ley de 1884 implican que
la revisin slo puede ser comenzada y realizada por la Asamblea nacional en
relacin con los puntos que fueron objeto de una proposicin en las Cmaras y en
la medida en que dicha proposicin fu adoptada por cada una de ellas. En otros
trminos, el texto aadido en 1884 al art. 8 consagra en la Constitucin actual el
principio de las revisiones subordinadas, en cuanto a su extensin y a su
programa, a las iniciativas y decisiones previas de las Cmaras. Finalmente, este
texto presenta, sobre un punto especial, la forma republicana de gobierno, una
notable restriccin al sistema de las revisiones ilimitadas que establece la
Constitucin de 1875 (Esmein, loe. cit., p. 503; en sentido contrario ver Duguit, op.
cit., vol. II, pp. 529 ss.).
Por lo dems, la doctrina que desde 1875 pretende revivir en la Asamblea
nacional el tipo de las Constituyentes de potestad incondicionada tropieza con otra
objecin. Si esta doctrina fuese exacta, habra que deducir de ella que, incluso en
el caso de que se hubiese reunido nicamente para las necesidades de la eleccin
del Presidente de la Repblica, la Asamblea nacional, en virtud de su potestad,
puede emprender una revisin. En efecto, no es posible admitir que, segn que
haya sido llamada para elegir al Presidente o para proceder a la revisin, la
Asamblea nacional, como declara Esmein (loe. cit., p. 505), constituya "cuerpos
absolutamente distintos en derecho". No puede decirse que existan aqu, segn
sea el objeto de la convocatoria, dos rganos diferentes; lo que difiere, segn los
casos, son nicamente los cometidos por desempear, las competencias por
ejercer: en un caso competencia electoral, en otro competencia constituyente.
Pero, en ambos, el rgano es idnticamente el mismo. Luego, si es cierto que la
Asamblea nacional, constituida por la reunin de los senadores y los diputados,
lleva en s una potestad constituyente absoluta, de ello resulta que, cualquiera que
sea el motivo por el cual ha sido convocada, esta Asamblea, una vez reunida, no
encontrar obstculo alguno que le impida emprender, si lo quiere, una revisin
constitucional. Ningn autor ha llegado a emitir, sobre la potestad de la Asamblea
nacional, semejante opinin. Y la razn jurdica que se opone a que dicha opinin
sea concebible, al decir de todos los autores, es la que se deriva del art. 8, en
cuyos trminos no puede emprenderse la revisin sino despus y en virtud de
declaraciones con fines de revisin emanadas de las Cmaras. Convocada para
una eleccin presidencial, la Asamblea nacional no puede dedicarse, por su sola
iniciativa, a trabajos de revisin. Pero entonces, esta misma razn demuestra
claramente que

1256

la Asamblea nacional no se halla investida de una potestad soberana para

emprender la revisin y fijar su extensin, sino que la competencia constituyente
que recibe, directamente desde luego, de la Constitucin, slo puede aplicarse
bajo una condicin cuyo cumplimiento depende de las voluntades separadas y
concordes de las Cmaras. En otros trminos, no basta que esta asamblea est
reunida para que su poder constituyente pueda ejercerse, sino que adems es
necesario que se halle promovida y autorizada por resoluciones de las Cmaras,
que desempeen as, frente a ella, el papel de habilitaciones. Ms exactamente, la
declaracin, exigida por el art. 8, "de que ha lugar a revisar las leyes
constitucionales" no slo tiene por objeto promover una reunin de la Asamblea
nacional, considerada sta como en posesin de un poder constituyente inherente
e incondicionado, sino que dicha declaracin se concibe y exige como teniendo
esencialmente el valor de un consentimiento otorgado previamente por las
Cmaras para emprender la revisin proyectada. Esto implica que, en el concepto
general al que se refiere el art. 8, la Asamblea nacional no posea, en el fondo, en
materia constituyente, ms competencia que la de laborar en revisiones cuya
iniciativa haya sido tomada antes por las mismas Cmaras, al menos en cuanto a
su programa y a su extensin. Y as volvemos a recaer en la conclusin expuesta
antes, a saber, que dicha Asamblea no puede revisar ms que las cuestiones y
objetos que se le sometieron por las declaraciones previas de las Cmaras.
474. De esta conclusin, relativa a la posible extensin de la revisin, se
desprende ahora una nueva razn para afirmar que la Constitucin de 1875 no
establece una verdadera separacin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. Por el solo hecho de que el art. 8 hace depender el objeto y la
medida de la revisin de una decisin previa de las Cmaras, dicho texto somete
el poder de la Asamblea nacional a una condicin restrictiva, que es la negacin
misma de la doctrina radical de la omnipotencia constituyente. En el sistema del
art. 8 ya no es enteramente posible afirmar que el rgano constituyente sea
superior a los rganos constituidos, puesto que, por el contrario, queda sujeto a la
voluntad de las Cmaras. Pero la verdad es que actualmente existe una relacin
de dependencia, de subordinacin, entre el poder de que dispone la Asamblea
nacional y las decisiones por medio de las cuales las Cmaras, de manera inicial,
autorizaron la revisin y fijaron en principio su posible extensin. As lo expresa
Esmein (lments, 7 ed., vol. n, p. 505) diciendo que "no debe creerse que la
Asamblea nacional sea soberana". Lefebvre (op. cit., p. 218, n.) declara
igualmente que "el sistema de las leyes de 1875 no implica la afirmacin ni la
organizacin de un verdadero poder constituyente, colocado fuera y por encima de
los poderes

1257

legislativos".4 Y en efecto, el sistema del art. 8, en el fondo, significa que la

revisin, aun siendo propiamente la obra de la Asamblea nacional, no depende
exclusivamente de esta asamblea, considerada como el rgano nico, 4ue sera
por lo tanto su dueo absoluto, sino que depende de dos rganos distintos, el
Parlamento por una parte y la Asamblea nacional por otra; e incluso depende, en
primer trmino, del Parlamento, puesto que slo puede emprenderse mediante el
asentimiento de ste.
475. Partiendo de estas observaciones, a veces se ha expresado y
resumido el sistema del art. 8 diciendo que dicho texto tiene por objeto y por efecto
repartir el poder de efectuar la revisin entre la Asamblea nacional, rgano
constituyente, y las Cmaras, rganos constituidos. "La constitucin dice Arnoult
(op. cit., pp. 317 ss.) dividi la funcin constituyente. A las Cmaras, separadas,
les dio el derecho de autorizar el ejercicio del derecho de revisin; a la Asamblea
nacional, el de efectuar la revisin. En estas condiciones, las Cmaras poseen
ciertamente el poder constituyente, pues lo tienen por partes en lo que concierne a
la iniciativa de la revisin." Pero esta manera de caracterizar al poder de las
Cmaras en materia de revisin contiene una exageracin que la hace realmente
inaceptable. No es jurdicamente exacto decir que la potestad constituyente est
repartida entre la Asamblea nacional y las asambleas legislativas. Evidentemente
corresponde a las Cmaras promover la revisin e iniciarla; y en este sentido es
realmente cierto que la revisin depende de ellas, de su iniciativa. Pero importa
observar que esta iniciativa se ejerce en condiciones especiales que slo le dejan
un alcance restringido. Las Cmaras no pueden proponer la revisin en los
trminos en que sus miembros o el Gobierno podran tomar la iniciativa de una ley
ordinaria; segn el art. 8, no tienen ms competencia que la que consiste en
declarar que ha lugar a revisar; no pueden, pues, someter a la Asamblea nacional
un proyecto propiamente dicho, es decir, un proyecto redactado por ellas. Ya
desde este punto de vista no puede decirse que participen realmente en la
potestad constituyente. Por otra parte, el poder que tienen de fijar la consistencia
eventual de la revisin en cuanto a su extensin no constituye tampoco para ellas
una participacin efectiva en la potestad revisionista. Sin duda les corresponde
circunscribir esta

En el mismo orden de ideas, se ha hecho observar (Esmein, lments, 7* ed., vol. u, p. 507: Bonnet, op. cit.,
pp. 92 ss.) que, en un sistema de completa separacin del poder constituyente, las leyes de revisin no
deberan estar sometidas a la necesidad de una promulgacin por el jefe del Ejecutivo. Hacer depender su
ejecucin de la promulgacin por el Presidente de la Repblica es subordinar las decisiones del rgano
constituyente a la actividad de una autoridad constituida. Y sin embargo, los autores coinciden en decir que
esta promulgacin es indispensable, aunque no sea expresamente exigida por la Constitucin de 1875 (ver
supra, p. 396).

1258

extensin; y en este aspecto parece posible afirmar que la revisin depende de su

consentimiento. Pero tambin aqu conviene observar que este poder de
limitacin, que les conserva la Constitucin, es, por su naturaleza, puramente
negativo. Corresponde efectivamente a las Cmaras fijar por va de enumeracin
respectiva los puntos sobre los que podr iniciarse la revisin; y as, de ellas
depende determinar negativamente lo que no podr hacer la Asamblea nacional;
pero no depende de ellas fijar, de manera positiva, lo que habr de hacer la
Asamblea nacional, pues carecen del poder de estatuir sobre el contenido
eventual de la ley de revisin. Su contenido consiste nicamente, al promover la
revisin, en determinar los lmites de la misma; por lo dems, el poder de decisin
constituyente e incluso, en lo que concierne a la parte dispositiva de la ley de
revisin, el poder de iniciativa, slo residen en la Asamblea nacional (cf. p. 1230,
supra).5
No es, pues, exacto presentar la intervencin o la participacin sucesiva de
las Cmaras y de la Asamblea nacional en materia de revisin como un caso de
Vereinbarung o Gesamtakt, como se ha dicho en algunas ocasiones (Zweig, op.
cit., pp. 315 ss.). La Vereinbarung supone declaraciones de voluntad
concordantes, que emanan paralelamente de personas o de cuerpos mltiples y
distintos, pero cuyo contenido es completamente idntico. Aqu, las declaraciones
de voluntad de las Cmaras no tienen el mismo contenido que las de la Asamblea
nacional, pues no se refieren a las disposiciones mismas de la ley de revisin
venidera, sino solamente a la posibilidad y a la oportunidad, con respecto a ciertos
puntos de la Constitucin, de una revisin cuya contenido habr de determinarse
posteriormente. La adhesin dada por las Cmaras no es la adhesin a un
contenido previamente determinado, sino que las Cmaras solamente dan su
consentimiento para que tal o cual institucin o tal o cual artculo constitucional se
someta a un procedimiento de revisin y a una operacin constituyente, cuyos
resultados no tienen por qu prejuzgar. As pues, entre las Cmaras y la
Asamblea nacional no hay Vereinbarung ms que sobre un punto, a saber, que ha
lugar a revisar tal o cual parte de las leyes constitucionales. Esta doctrina es la
nica que puede conciliarse con la frmula general e imprecisa de que se vale el
art. 8 en su primer prrafo para definir el papel de las Cmaras en esta materia;
segn dicho texto, su papel se limita simplemente a declarar que ha lugar a
revisin.
En estas condiciones no existe tampoco fundamento para hablar de

Borgeaud, op. cit., p. 306, resume estas observaciones muy exactamente al decir que "el Congreso queda
sujeto por las decisiones de las Cmaras, pero nicamente en cuanto a la materia de sus deliberaciones".

1259

Gesamtakt. En su acepcin precisa, el Gesamtakt es un acto complejo y sucesivo,

que implica entre los participantes una accin comn, en el sentido de que es la
resultante de decisiones mltiples, ninguna de las cuales tendra eficacia por s
sola, pero de cuya reunin resulta en conjunto un efecto jurdico determinado.
Ahora bien, en el sistema constituyente del art. 8 no puede decirse que la ley de
revisin sea la conclusin de una serie de decisiones constituyentes, entre las
cuales se colocara el mismo voto inicial mediante el que las Cmaras
emprendieron la revisin. Es muy cierto que las Cmaras autorizan la revisin;
pero su voto slo tiene el carcter de un acto previo a la revisin; no es un
elemento directo y una parte integrante de esta ltima; no es, propiamente
hablando, un acto constituyente. Su efecto es sencillamente sujetar a la Asamblea
nacional, al fijar los lmites de la revisin que autoriza, pero de ningn modo forma
parte de la revisin misma. Segn el art. 8, en lo que concierne a las operaciones
que tienden a la revisin, hay que distinguir dos fases o etapas: la primera, que se
desarrolla en las Cmaras, slo es una fase preliminar y preparatoria; la segunda,
que se inicia en la Asamblea nacional, es la revisin propiamente dicha. Las
decisiones previas de las Cmaras carecen, pues, del carcter de decisiones de
orden constituyente. En ciertos aspectos hasta puede decirse que no son
realmente decisiones. En este sentido se observar que el art. 8 no las califica
como decisiones; slo habla de "declaracin" y de "resolucin", y reserva
nicamente a la Asamblea nacional el poder de emitir las "disposiciones que
suponen (realmente) la revisin". Y en efecto, aunque la declaracin anterior de
las Cmaras sea condicin esencial de la revisin, no constituye una intervencin
efectiva en la obra constituyente; las Cmaras reconocen y declaran que ha lugar
a efectuar una modificacin en las leyes constitucionales, pero no tienen por qu
emitir opinin alguna sobre la naturaleza de dicha modificacin y no participan en
la determinacin de sta. El acto mediante el cual la Asamblea nacional adopta las
"disposiciones que suponen revisin" no es, pues, un Gesamtakt, que resume en
s un conjunto de decisiones y vivifica las decisiones anteriores de las Cmaras, a
las cuales vendra a dar eficacia. Es un acto original y no complejo, que realiza la
decisin por s solo. Solamente que este acto queda condicionado, bien en cuanto
a su actividad, bien en cuanto a los objetos a los que puede referirse, por las
resoluciones previas de las Cmaras; y en esto el rgimen actual de la revisin se
aleja del principio de la separacin del poder constituyente.6

La idea de Vereinbarung, que acaba de excluirse en las relaciones de las Cmaras con la Asamblea nacional,
podra hallar su justificacin, por el contrario, en lo que se refiere a las declaraciones acordes que preceden
a la apertura de la revisin. Pero lo que en todo caso resulta inexacto es hablar, en esta ocasin, de un
contrato entre las Cmaras, como lo han hecho algunos autores. "E l Congreso dice Lefebvre (op. cit., p.
220; cf. Arnoult, op. cit., pp. 338-342) slo puede nacer de un contrato de revisin perfectamente concluido
entre ambas Cmaras", contrato que resulta, segn dichos autores, del hecho de que ambas Cmaras "se
han puesto de acuerdo sobre su objeto y sobre sus clusulas". La doctrina segn la cual el acuerdo que se
requiere a veces entre dos rganos de Estado para la formacin de una decisin estatal, se resolvera en un
contrato establecido entre esos rganos, es jurdicamente inaceptable; ya antes se demostr su falsedad (n
9 279).

1260

476. Se infiere de esto que las Cmaras, en sus resoluciones que suponen
consentimiento a la iniciacin de la revisin, no pueden ciertamente indicar la
manera como entienden que se haga sta. No slo no podran determinar
previamente la nueva redaccin de los textos constitucionales que someten al
examen revisionista de la Asamblea nacional (Lefebvre, op. cit., p. 217), pues,
como se dijo antes (p. 1230), las deliberaciones de dicha Asamblea no se reducen
a la segunda lectura de un proyecto ya votado por las Cmaras, sino que adems
se excederan en la competencia que les atribuye el art. 8 si pretendiesen
proponer de manera limitativa las diversas soluciones que la Asamblea nacional
podr dar a la cuestin sometida a revisin (Esmein, lments, 7* ed., vol. II, p.
506; Pierre, op. cit., 4? ed., p. 21); semejantes proposiciones o limitaciones no
podran obligar a la Asamblea nacional, ya que las Cmaras no poseen en esta
materia un derecho de verdadera y completa iniciativa, sino que slo pueden fijar
el programa de la revisin y no tienen por qu fijar el sentido de sta.
No obstante, no deben exagerarse las consecuencias del sistema del art. 8.
Del hecho de que este texto excluya a las Cmaras del poder constituyente,
ciertos autores deducen que sus declaraciones previas sobre la revisin deben
limitarse a designar aquellos artculos o partes de artculos de las leyes
constitucionales que someten al examen de la Asamblea nacional, y estos autores
aaden que las Cmaras usurparan los poderes reservados a la Asamblea
nacional si pretendiesen especificar adems las cuestiones a propsito de las
cuales se propone la revisin para los artculos as designados. Esta doctrina la
desarrolla especialmente Duguit (Traite, vol. II, p. 526), el cual, en esta ocasin,
critica la parte dispositiva de la resolucin adoptada el 29 de julio de 1884 por el
Senado a propsito de la futura revisin de los artculos 1 a 7 de la ley de 24 de
febrero de 1875, en tanto que dicha resolucin especificaba que haba lugar a
revisar estos artculos "en lo que se refiere a la cuestin de saber si habrn de ser
o no retirados de las leyes constitucionales". Sostiene Duguit que, al precisar y
restringir de esta manera el alcance de la revisin que autorizaba para los
artculos 1 a 7, el Senado se exceda realmente en sus poderes. Pero esta crtica
no tiene fundamento. En 1884, el Senado actuaba

1261

de un modo regular y conforme al sistema constituyente del art. 8, cuando

especificaba el punto sobre el cual los textos anteriormente citados de la ley de 24
de febrero de 1875 se remitan a la Asamblea nacional. Slo exista en ello, en
efecto, por parte del Senado, una limitacin de orden puramente negativo de la
prxima revisin, y no una iniciativa constituyente positiva. El Senado no haca
sino formular una cuestin: las palabras "en lo que se refiere..." aclaraban el punto
sobre el cual se introduca y permita la revisin, pero no indicaban en qu sentido
deba hacerse. Desde el momento en que corresponde a las Cmaras trazar el
programa de la revisin, como se dijo antes, tambin entra en la naturaleza de sus
poderes el precisar, no solamente los textos que quedarn comprendidos en el
procedimiento de revisin, sino .tambin las cuestiones respecto de las cuales
dichos textos sern sometidos a ese procedimiento. En este sentido conviene
invocar de nuevo el argumento que ya se dedujo (p. 1255, supra) de la clusula
del art. 8 que prohibe, desde 1884, toda "propuesta de revisin" que tenga por
objeto la forma republicana de gobierno. Los mismos trminos en que se formula
esa prohibicin suponen que las propuestas de revisin presentadas al
Parlamento y las resoluciones de las Cmaras que de ellas se derivan, determinan
especficamente las cuestiones que constituirn el programa de la revisin. Si las
resoluciones preliminares e introductivas de las Cmaras, como dicen algunos
autores, slo hubieran de referirse a nmeros de artculos constitucionales por
revisar, la disposicin adicional y positiva que en 1884 se incorpor al art. 8 ya no
podra explicarse.
4. APRECIACIN DEL SISTEMA CONSTITUYENTE ESTABLECIDO POR LA
CONSTITUCIN DE 1875 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CONCILIACIN
CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANA NACIONAL
477. Despus de haber expuesto el mecanismo constituyente instituido en
1875, hay que volver ahora a la cuestin formulada al principio-de estos estudios
sobre la revisin (pp. 1179 ss., 1214 ss.), y queda por examinar si el sistema de
revisin actual se conforma suficientemente con el principio general de la
soberana nacional.
En ciertos aspectos parece que la Constitucin de 1875, en esta materia,
haya dado real y entera satisfaccin a este principio. Por una parte, se dio cuenta
de que, en el sistema francs de soberana de la nacin, no poda conferir la
potestad constituyente a las Cmaras mismas, por lo que la otorg a una
Asamblea nacional que como se ha visto constituye un rgano distinto del
cuerpo legislativo. Las Cmaras no son, pues, soberanas, sino que su potestad
queda subordinada a una ley

1262

superior cuya modificacin no depende de ellas. Por otra parte, la Asamblea

nacional, rgano constituyente y superior, tampoco es soberana, pues no slo no
posee otro poder que el de efectuar la revisin, sino que tampoco puede revisar la
Constitucin ms que dentro de los lmites trazados y permitidos por las Cmaras.
En estas condiciones, se ha dicho, ningn rgano posee el poder constituyente en
su soberana plenitud, ni el Parlamento, que autoriza la revisin sin poder
realizarla, ni la Asamblea nacional, que es duea de realizarla, pero cuya iniciativa
constituyente queda limitada por las declaraciones anteriores de las Cmaras (ver
en este sentido Arnoult, op. cit., p. 319). Todo esto, en apariencia, se halla
conforme con la idea de la soberana nacional. En realidad falta mucho para que
estas supuestas limitaciones sean eficaces, y la verdad es que, en el estado actual
de las cosas, ni la potestad constituyente de la Asamblea nacional, ni la potestad
legislativa de las Cmaras, se hallan sujetas a condiciones restrictivas que basten
para hacer de ellas, jurdicamente, potestades esencialmente limitadas.
478. En cuanto a la Asamblea nacional, en primer lugar, las restricciones
que el art. 8 establece a sus poderes carecen de eficacia, pues en el sistema de
dicho texto existe un grave vaco. Es muy cierto que la Constitucin de 1875
repudi la idea de las Constituyentes omnipotentes; al menos tuvo esa intencin, y
en este sentido el art. 8 subordin la potestad constituyente de la Asamblea
nacional al programa de revisin previamente dispuesto por las declaraciones
separadas de las Cmaras. Slo que el art. 8 no organiza medios prcticos que
permitan retener a la Asamblea nacional dentro de los lmites fijados por esas
declaraciones, en el caso de que intentara sobrepasarlos, o que permitan
obstaculizar sus decisiones e impedir la ejecucin de las mismas, en el caso de
que efectivamente hubiere sobrepasado sus poderes regulares. Esta es una
observacin que no slo se invoca, como un argumento poderoso, por los
partidarios del sistema de la potestad ilimitada de la Asamblea nacional (Duguit,
Traite, vol. n, p. 531), sino a la cual tampoco los partidarios del sistema adverso
pueden sustraerse (Esmein, lments, 7 ed., vol. II, pp. 506 ss.; Lefebvre, op. cit.,
pp. 223 ss., 229 ss.).1 Por lo tanto, hay que reconocer que el art. 8 no llena su
objeto, o que, por lo menos, no lo cumple con seguridad, pues no consigue
imponer realmente

A este ltimo autor, en tal caso, no se le ocurre emplear otro recurso constitucional contra la Asamblea
nacional que la disolucin de la Cmara de Diputados y el llamamiento al pas, lo que supone que las
tentativas hechas en el Congreso con el fin de ir ms all del programa de la revisin emanaran
especialmente de una mayora constituida por diputados, y, adems, que el Senado y el Gobierno estaran
de acuerdo para oponerse a ella. Pero ya se reconocieron antes (pp. 1223 ss.) las razones que obstaculizan
en este caso el empleo de la disolucin.

1263

a la Asamblea nacional, una vez reunida, el respeto aJas limitaciones que

pretende asignarle.
Es verdad que se ha tratado de sostener que, si de hecho, al extralimitarse
en sus poderes, la Asamblea nacional hubiera hecho extensiva la revisin a
puntos diferentes de aquellos que se le haban sometido, habra un medio jurdico
que podra aplicarse contra la ley de revisin hecha en esas condiciones
anticonstitucionales. Ese medio consistira, por parte del Presidente de la
Repblica, en negarse a promulgar dicha ley, o por lo menos, y a causa de que
ninguno de los textos constitucionales de 1875 fija un plazo preciso para la
promulgacin de las leyes de revisin,2 el Presidente podra "retardar" (Esmein,
loe. cit., p. 509)3 indefinidamente dicha promulgacin. Pero esta tesis es
inconciliable con el sistema general y el espritu de la Constitucin de 1875. Ya en
las relaciones del Presidente con las Cmaras, y en lo que se refiere a las leyes
ordinarias, la promulgacin no constituye, para el jefe del Ejecutivo, un arma y una
potestad destinadas a proporcionarle un medio de accin sobre la legislacin o de
resistencia contra el Parlamento; sino que ha sido concebida, en el derecho
pblico actual, como una obligacin ejecutiva que se impone estrictamente al
Presidente y que debe ser cumplida por l en plazo breve (ver supra, p. 416). Con
mayor razn, en sus relaciones con la Asamblea nacional, de ningn modo est
capacitado el Presidente para apreciar la validez intrnseca de las leyes de
revisin, y no sera concebible que pudiese hacer uso de su poder de
promulgacin para oponer a dichas leyes una resistencia, de cualquier naturaleza
que fuere. El hecho de que la Constitucin no haya fijado el tiempo en el que
deben promulgarse no se puede interpretar en el sentido de que el Presidente est
autorizado para diferir la promulgacin de las mismas bajo su libre apreciacin; por
el contrario, slo puede significar una cosa, y es que dicha promulgacin debe
realizarse sin demora, es decir, lo ms pronto posible (Duguit, Traite, vol. II, p.
532). Y en efecto, sera intil conceder al jefe del Ejecutivo un plazo cualquiera, ya
que tampoco

El art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, en efecto, slo parece referirse a la promulgacin
de las leyes ordinarias; en este sentido se ha alegado especialmente que dicho texto le reserva al Presidente,
durante los plazos de la promulgacin, la faculta de pedir nueva deliberacin; pero esta facultad es
evidentemente inaplicable a las leyes de revisin (ver sobre este punto n. 3, p. 1229, supra).
3
La opinin de Esmein es combatida especialmente por Pierre, op. cit., suplemento, n9 506, el cual, a este
respecto, deduce un argumento sobre todo de la frmula del art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de
1875: "E l Presidente promulga las leyes dentro del mes siguiente a la remisin al Gobierno de la ley
definitivamente adoptada", y que sostiene que esta frmula, por ser general, tiene el valor de una
declaracin de principio, que lo mismo puede aplicarse a las leyes de revisin que a las leyes ordinarias. Pero
en la nota anterior se ha visto que este argumento, sacado del art. 7, carece de fundamento.

1264

los constituyentes de 1875 quisieron concederle, en esta materia, el derecho de

pedir una nueva deliberacin.4 En el estado actual de la Constitucin semejante
solicitud sera imposible, a causa de que ya no afectara a la Asamblea nacional,
puesto que sta debe disolverse inmediatamente despus de terminar su labor,
mediante la votacin de la ley de revisin. En este momento, pues, slo le queda
al Presidente promulgar; y, por consiguiente tambin, hay que concluir que, a falta
de algn medio constitucional que pueda servir para mantener a la Asamblea
nacional dentro de los lmites de sus poderes, el respeto de dicha Asamblea a los
citados lmites slo depende, en suma, de su buena intencin. As lo reconoce
tambin Esmein (loe. cit., p. 506) cuando dice que, en esta materia, "hay que
remitirse a la conciencia de los miembros de la Asamblea". Pero, por ello, este
autor se ve llevado a aadir que, en esas condiciones, las prescripciones
limitativas del art. 8 carecen de verdadera "sancin jurdica". Es evidente, en
efecto, que una limitacin constitucional cuya observancia depende de la buena
voluntad del rgano al que se impone no tiene valor jurdico propiamente dicho.
Aqu, en particular, la limitacin es tanto menos eficaz cuanto que en caso de duda
o de discusin sobre el alcance de su aplicacin y sobre sus efectos, corresponde
naturalmente a la Asamblea nacional, como rgano constituyente, e incluso slo a
ella corresponde, resolver estas dudas por su propia interpretacin, ya que ella
sola, en principio, est calificada para interpretar los textos constitucionales.
As pues, todas estas observaciones, en definitiva, conducen a una misma
conclusin: que la potestad de la Asamblea nacional no se halla limitada
seriamente. Por lo dems, no cabe extraarse de las imperfecciones que puede
presentar la Constitucin en este aspecto; ste es tambin un punto que indica
muy acertadamente Esmein (loe. cit.). Hablando de las limitaciones que el art. 8 se
propuso asignar al poder de revisin de la Asamblea nacional, dicho autor declara
que "parece imposible encontrar una sancin directa y jurdica";5 y en este sentido

Ver, sin embargo, lo que se dijo supra, p. 400, n. 28. En la sesin del 24 de febrero de 1875 se haba
propuesto aadirle al art. 8 una disposicin segn la cual el Presidente, en forma particular, habra tenido,
durante un mes, el derecho de presentar a la Asamblea nacional una solicitud de nueva deliberacin. Esta
proposicin fu rechazada.
5
Solamente en este sentido, Duguit (Traite, vol. I, pp. 529-530) encuentra fundamento para sostener que la
disposicin del art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que prohibe las revisiones que se
refieren a la forma republicana de gobierno, no obliga a la Asamblea nacional (ver p. 1250, supra). No es
que, en el pensamiento de los autores de la ley de revisin del 14 de agosto de 1884, esta prohibicin, como
pretende Duguit, estuviera dirigida a las Cmaras; haba de aplicarse igualmente a la Asamblea nacional y
obligarla, porque dicha Asamblea no puede hacer recaer la revisin sino sobre aquellos puntos y artculos
sealados por las declaraciones previas de las Cmaras. Pero de hecho la Asamblea nacional no queda
sujeta, porque la prohibicin carece, jurdicamente de sancin.

1265

recuerda que ya la Constitucin de 1791 (tt. Vil, art. 7), para hacer respetar las
limitaciones que pretenda imponer a las asambleas futuras de revisin, no
encontr otro medio prctico que el juramento, que era exigido por ella a sus
miembros desde el principio de su reunin. Es que, en efecto, las Constituciones
que se inspiran en el principio de la soberana nacional y repudian el sistema de la
soberana del pueblo, no tienen el recurso de hacer intervenir, como autoridad
superior a las asambleas constituyentes, al cuerpo de ciudadanos. Estas
asambleas se convierten as, no slo en el rgano supremo, sino tambin en un
rgano cuya potestad, aunque la Constitucin la declare limitada en principio, de
hecho no podra ser estrictamente paralizada por medios jurdicos plenamente
eficaces.
479. Bien pensado, sin embargo, no puede decirse que esta ausencia de
limitacin efectiva de la potestad constituyente de la asamblea de revisin sea
contraria al principio de la soberana nacional. Todo lo contrario; en definitiva, hay
que reconocer que la independencia del rgano constituyente con respecto a un
rgano constituido tal como las Cmaras no supone en s sino la realizacin de
esa separacin del poder constituyente que como se vio antes, pp. 1214 ss.
parece imponerse necesariamente en un rgimen fundado en una idea de
soberana de la nacin. En efecto, si el principio de la soberana nacional se opone
a que la asamblea de revisin posea y ejerza toda la potestad soberana, al menos
se ha demostrado (n. 6, p. 1184) que este principio implica que el rgano
constituyente se mantendr, en cuanto al cumplimiento de la revisin y en cuanto
a la fijacin de su extensin, independiente de la voluntad de las legislaturas
ordinarias. A decir verdad, la idea de la soberana nacional no exige de modo
absoluto sino una sola cosa: que las Constituyentes no puedan ejercer por s
mismas los poderes que estn encargadas de instituir (ver p. 1219, supra);
cumplida esta condicin,6 la soberana de la nacin no excluye rigurosamente la
posibilidad de que las Constituyentes queden investidas de un poder ilimitado de
revisin, y por consiguiente,

Dicha condicin queda evidentemente cumplida en la Constitucin de 1875. En lo que se refiere

especialmente al poder legislativo, no slo la Constitucin de 1875 lo reserv exclusivamente a las Cmaras
(ley de 25 de febrero de 1875, art. 1'), sino que tambin existira prcticamente un medio de obstaculizar las
usurpaciones de potestad legislativa por la Asamblea nacional. En efecto, el Presidente de la Repblica no
estara obligado a promulgar las decisiones adoptadas por la asamblea de revisin a ttulo de ley, e incluso
debera abstenerse de ello (cf. supra, p. 418). Los trminos mismos de la frmula promulgatoria, que
suponen "una ley aprobada por el Senado y la Cmara de Diputados" (decreto de 6 de abril de 1876),
bastaran para probar que la promulgacin presidencial no es susceptible de aplicarse a una ley que emane
de la Asamblea nacional.

1266

podra sostenerse, desde este punto de vista, que actualmente no es extrao que
la Asamblea nacional, de hecho, se encuentre situada por encima de las
limitaciones que pretendieran imponerle previamente las Cmaras.
En cambio, lo que parece difcil de aceptar, lo que parece hasta
inconcebible con el concepto de la soberana nacional, es el hecho de que, en el
sistema de la Constitucin de 1875, el cumplimiento de la revisin, as como su
iniciacin, depende, en suma, esencial y exclusivamente, del Parlamento mismo.
Este es un resultado innegable de la actual organizacin constituyente. En un
sentido se demostr antes (n9 475) que las Cmaras, consideradas como tales,
no tienen parte en la potestad constituyente; en este aspecto, su papel se limita a
promover la revisin. En realidad, sin embargo, son prcticamente dueas del
poder constituyente. La razn de ello es que la Asamblea nacional, por medio de
la cual se realiza la revisin, est constituida por los mismos miembros de las
asambleas parlamentarias. En este punto, la Constitucin de 1875 no reprodujo la
prudente medida que haban adoptado, con objeto de poner a salvo la idea de la
soberana nacional, las Constituciones de 1791 (tt. VII, art. 6), del ao m (art. 345)
y de 1848 (art. 111). Si bien estas Constituciones anteriores no consiguieron
limitar absolutamente la potestad de las Constituciones venideras, si adems
con excepcin de la del ao ni no subordinaban a la voluntad y a la ratificacin
popular la labor de las asambleas de revisin, por lo menos exigan elecciones
especiales y nuevas para la formacin de dichas asambleas, y as establecan
cierta distincin entre estas asambleas y las legislaturas ordinarias; por tanto
mantenan tambin, en esta medida, una efectiva separacin entre el poder
legislativo y el poder constituyente. La Constitucin de 1875 no sigui esos
precedentes, sino que coloco el poder constituyente y el poder legislativo en las
mismas manos; es el mismo personal parlamentario el que, adoptando
formaciones diferentes (ver sin embargo la reserva indicada en la n. 5, pp. 1232
s.J, hace y revisa tanto la Constitucin como las leyes. La Constitucin actual se
aleja esencialmente en esto del sistema de la separacin del poder constituyente.
Adems, excluye la influencia inmediata, o hasta simplemente prxima, del cuerpo
electoral sobre las revisiones a emprender. Se ha dicho que los electores estn
prevenidos: "deben saber dice Duguit (Traite, vol. ii, p. 533) que al nombrar
diputados y senadores, nombran quizs a los miembros de una asamblea
constituyente". Pero, en muchos casos, la cuestin de la revisin no queda
formulada en el momento de las elecciones legislativas; en ese momento slo
existe un vago "tal vez", una lejana e incierta eventualidad que, actualmente, no
interesa a los electores en un grado suficiente

1267

para que influya en su eleccin.7 La verdad es, pues, que la revisin, segn la
Constitucin, podr ser a veces resuelta y realizada fuera de toda intervencin del
cuerpo electoral, y con plena independencia frente a este ltimo. Por ello, la
potestad parlamentaria se encuentra notablemente acrecentada.
Encestas condiciones, en fin, las limitaciones que el art. 8 de la ley
constitucional de 25 de febrero de 1875 introdujo en el ejercicio del poder de
revisin no tienen mucho valor. Segn el art. 8, la extensin de la competencia
revisionista de la Asamblea nacional se determina estrictamente por las
declaraciones anteriores de las Cmaras. Esta disposicin podra tener un efecto
realmente til, como medio de limitacin de la potestad de revisin, si la Asamblea
nacional estuviera compuesta por nuevos elegidos, diferentes de los diputados y
los senadores. Pero, como dicha Asamblea est constituida por el mismo personal
que las Cmaras, el sistema de limitacin del art. 8, en todo caso, slo constituye
una precaucin poco eficaz, puesto que el cuidado de establecer los lmites de la
revisin se abandona a los mismos hombres que van a componer la Asamblea
nacional y a quienes ha de imponerse la limitacin. En suma, la limitacin de
referencia slo puede tener un significado: trata simplemente de mantener la
igualdad entre las dos Cmaras, excluyendo del programa de revisin propuesto a
la Asamblea nacional los puntos sobre los cuales el Senado y la Cmara de
Diputados no hayan conseguido ponerse de acuerdo. Si, por el contrario, existi
acuerdo entre el Senado y la Cmara de Diputados, en este caso la voluntad
revisionista del Parlamento llega a ser todopoderosa, ya que ninguna limitacin ni
ningn obstculo pueden oponrseles desde fuera.
Resulta de esto que la potestad constituyente, que, en principio, queda
reservada por la Constitucin de 1875 a la Asamblea nacional, se comunica en
definitiva a las Cmaras mismas, ya que, por una parte, el programa y la amplitud
de la revisin dependen directamente de sus voluntades y declaraciones previas,
a condicin nicamente de que stas sean concordantes, puesto que, por otra
parte, las mismas mayoras que proyectaron la revisin en las Cmaras se
encontrarn de nuevo, para realizarla, en la Asamblea nacional, donde tienen la
seguridad previa de hacer triunfar sus voluntades constituyentes. El Parlamento,
que es el ms poderoso de los rganos constituidos, es por lo tanto, al mismo
tiempo,

Al tiempo de la revisin de agosto de 1884, las ltimas elecciones generales para la renovacin de la
Cmara de Diputados se remontaban al 21 de agosto-4 de septiembre de 1881; y las elecciones para la
renovacin trienal del Senado se remontaban al 8 de enero de 1882. En cuanto a la revisin de junio de
1879, las ltimas elecciones que la precedieron databan de enero de 1879 para el Senado y de octubre de
1877 para la Cmara de Diputados.

1268

dueo del poder constituyente. Parece que con esto queda comprometida la
soberana nacional.
480. Es cierto, efectivamente, que, en el sistema de la Constitucin de
1875, el Parlamento se encuentra en posesin de una potestad casi dimitada.
Desde luego, su potestad legislativa presenta carcter absoluto y casi soberano.
Esto se debe especialmente a la extrema brevedad de la Constitucin y al hecho
de que las leyes fundamentales de 1875, muy diferentes en esto de las
Constituciones americanas, slo regularon muy pocas cosas por s mismas y
dejaron a las Cmaras el cuidado y el poder de estatuir por va legislativa sobre la
mayor parte de las cuestiones que se refieren a la fijacin del orden jurdico del
Estado, incluso cuando esas cuestiones ataen a la organizacin y el
funcionamiento de los poderes pblicos. Es este un punto que ha sido
frecuentemente sealado por los autores. As, Larnaude ("tude sur les garanties
judiciaires contre les actes du pouvoir legislatif", Bulletin de la Socit de
lgislation compare, 1902, p. 222) califica la potestad de las Cmaras, en materia
de leyes, de "omnipotencia legislativa", y ve en esa omnipotencia parlamentaria
una "regla" del derecho francs actual. Asimismo, Esmein (lments, 7? ed., vol. i,
p. 598) resume, a este respecto, el sistema de la Constitucin de 1875 diciendo
que "no ha limitado la esfera de accin del legislador". No la ha limitado, en primer
trmino, por lo que concierne a la delimitacin de las materias que dependen del
poder de reglamentacin respectiva del cuerpo legislativo o del Ejecutivo; se vio,
en efecto (nms. 201 ss.), que la esfera de la competencia reglamentaria ejercida
a ttulo ejecutivo por el Presidente de la Repblica queda determinada, y tal vez
ampliamente desarrollada, por los actos legislativos del Parlamento, el cual, a este
respecto, desempea, frente al Ejecutivo, el papel de una autoridad constituyente.
Asimismo, la Constitucin de 1875 no limit el campo de accin del legislador en
sus relaciones con el poder constituyente; o, por lo menos, no enunci en la forma
constituyente ms que un nmero muy reducido de reglas relativas a la
organizacin de los poderes, y, por lo dems, no reserv a la potestad
constituyente ni sustrajo a la competencia legislativa ninguna materia especial. En
particular, guarda un completo silencio sobre la cuestin de los derechos o
libertades individuales referentes a los ciudadanos, en sus relaciones con las
autoridades constituidas; y, por consiguiente, dej al legislador una potestad
ilimitada en lo que concierne a la reglamentacin extensiva o restrictiva de esos
derechos.
481. La insuficiencia del derecho pblico francs respecto de este ltimo
punto ha sido frecuentemente sealada y criticada desde 1875. En efecto, es
indiscutible que la limitacin de la potestad legislativa por

1269

la Constitucin, en lo que se refiere a los derechos individuales, y la separacin,

en este punto y en este sentido, del poder constituyente y el poder legislativo,
constituyen la garanta principal de estos derechos y hasta aparecen como la
condicin esencial de su garanta (cf. Esmein, loe. cit., pp. 577 y 586). Aplicada al
estatuto de libertad individual del ciudadano, la separacin del poder constituyente
proporciona el ejemplo tpico y constituye el modo normal de la autolimitacin del
Estado: el Estado se limita frente a sus subditos, en tanto que determina, por su
Constitucin misma, las libres facultades aseguradas a cada uno de ellos y que se
prohibe a s mismo restringir la extensin de las mismas o modificar sus
condiciones de ejercicio por cualquier va que no sea una revisin constitucional; y
esta autolimitacin es especialmente importante cuando, como en Estados
Unidos, la revisin slo puede llevarse a efecto con el concurso y mediante la
aprobacin del mismo cuerpo de ciudadanos. En Francia, toda garanta de este
gnero les falta actualmente a los particulares, al menos en contra del cuerpo
legislativo (ver no 467, supra ). La Constitucin de 1875, a este respecto, no
subordin la potestad legislativa a la potestad constituyente; puede decirse, en un
sentido, que, en esta materia capital, erigi al Parlamento mismo en rgano
constituyente y, lo que es ms, en rgano todopoderoso.
Entre los remedios propuestos para este estado de cosas, conviene
recordar, ante todo, el que consistira en consagrar en la Constitucin misma los
derechos individuales de los franceses, y en consagrarlos en el sentido de que se
encontraran "no solamente asegurados, sino precisados en su existencia, en sus
contornos jurdicos y en sus condiciones de aplicacin" (Saleilles, Bulletin de la
Socit de lgislation compare, 1902, p. 246). La ventaja de esta determinacin
detallada de los derechos individuales y de sus condiciones de ejercicio sera
proporcionar a estos derechos la precisin y el alcance jurdicos que les faltaron
en las Declaraciones de la poca revolucionaria (ver p. 1245, supra). Y entonces,
se dijo, esta misma precisin permitira introducir en Francia y hacer funcionar
tilmente una institucin que, hasta ahora, no hubiera podido encontrarse all: la
institucin norteamericana de la comprobacin por los tribunales de la
constitucionalidad de las leyes. Admitir, en inters de los ciudadanos, que, ante los
tribunales en general y ante una Corte suprema cualquiera,8 podrn invocar la
inconstitucionalidad de la ley para sustraerse a su aplicacin, constituira, en el
estado actual del

En el citado estudio de Larnaude "sobre las garantas judiciales existentes en ciertos pases en favor de los
particulares contra los actos del poder legislativo" (loe. cit., pp. 222 ss.) y en el Tratado de Duguit (vol. I, pp.
156-157) se hallar la indicacin de las diversas proposiciones que han sido hechas en este sentido, bien por
los autores, bien en el Parlamento.

1270

derecho pblico francs, una innovacin superflua y estril, y esto, bien sea
porque la Constitucin de 1875 de ningn modo garantiz derechos intangibles a
los particulares9 o bien porque la Declaracin de 1789 s i es verdad que
contina siempre vigente slo dio, de los derechos individuales que proclama,
una frmula filosfica y doctrinal, que jurdicamente es demasiado vaga para
sujetar realmente al legislador o para proporcionar al juez una base prctica y
precisa de apreciacin de la constitucionalidad de las leyes desde dicho punto de
vista.10 Por el contrario, si esos derechos estuviesen contenidos en el acto
constitucional y si, adems, estuviesen enumerados en el mismo en trminos que
fijaran exactamente y en detalle su consistencia, sus efectos y sus condiciones de
ejercicio, el legislador no podra restringirlos ni modificarlos, bajo el pretexto de
reglamentar su funcionamiento; y por consiguiente, podra empezarse a concebir
que, con ocasin de los casos litigiosos que se les sometan, los tribunales estaran
en adelante autorizados para descartar

Ver especialmente sobre este punto las explicaciones decisivas de Larnaude, loe. cit., pp. 219 y 256. Entre
otras cosas, dice este autor: "L a Constitucin de 1875 no crey deber reproducir las Declaraciones de
derechos que, como un frontispicio, decoran la mayor parte de nuestras Constituciones anteriores. Por lo
tanto, ocurrir muy rara vez que un particular pueda oponer ante un tribunal la excepcin de
inconstitucionalidad; pues cmo podra invocarse un derecho lesionado por una ley que hubiese violado la
Constitucin, cuando dicha Constitucin slo se ocupa de la organizacin y de las relaciones de los poderes
pblicos?" En estas condiciones, la cuestin de saber si los tribunales tienen el poder de comprobar la
regularidad constitucional de las leyes con respecto a los derechos individuales "tiene hoy muy poco inters
en Francia". Y en este punto Larnaude opone a la Constitucin francesa las Constituciones particulares de los
Estados Unidos, en las cuales el poder que tienen los tribunales de justicia para negarse a aplicar las leyes
tachadas de inconstitucionalidad halla su "fundamento jurdico, esencialmente, en el carcter limitado de
los poderes de la legislatura, poder limitado que es a su vez consecuencia necesaria de la existencia de una
Constitucin escrita hecha por el pueblo, nico soberano dentro del Estado" (ibid., pp. 206 ss.); poder cuya
limitacin en Estados Unidos se deriva sobre todo del hecho de que el pueblo, de un modo tambin
esencial, quiso reservarse en su Constitucin los derechos y las facultades que senta necesidad de hacer
intangibles en contra de las legislaturas. En Suiza es de notarse que algunas Constituciones cantonales (la de
Unterwald-Nidwald, de 2 de abril de 1877, art. 43, y la de Uri, de 6 de mayo de 1888, art. 51) reservan al
ciudadano que se cree lesionado en sus derechos privados por una decisin legislativa emanada de la
Landsgemeinde, la facultad de recurrir ante el juez contra dicha decisin; y sin embargo, el pueblo, cuya
reunin constituye la Landsgemeinde, es el rgano supremo del cantn, y en l reside el poder
constituyente mismo.
10
La Constitucin de 1791 (tt. i) deca: "E l poder legislativo no podr hacer ninguna ley que lesione y
obstaculice el ejercicio de los derechos naturales y civiles contenidos en el presente ttulo y garantizados por
la Constitucin." Mucho se la ha elogiado por ello (Duguit, Utat, vol. I, p. 274). Pero, por una parte, no
estableca sancin para esta prohibicin, y por otra parte, es evidente que corresponda al legislador regular
libremente el ejercicio de esos derechos, sobre todo porque la Constitucin misma, al igual que la
Declaracin de 1789, no precis su extensin y su modo de funcionamiento.

1271

la aplicacin de las leyes que desconocieran un derecho categricamente

asegurado por la Constitucin a los ciudadanos.11
11

En el estado actual del derecho constitucional francs, los tribunales no tienen por qu comprobar la
constitucionalidad de las leyes, y por consiguiente no pueden declarar su inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad, ni de modo general, ni a ttulo particular en un caso litigioso. Salvo algunas raras
disidencias (Jze, "Controle des dlibrations des Assembles deliberantes", Revue genrale
d'Administration, 1895, vol. [I, p. 411; Signorel, "Du controle judiciaire des actes du pouvoir lgislatif", Revue
politique et parlementaire, vol. XL, pp. 526 ss.), los autores estn de acuerdo en negar a los jueces dicho
poder (Larnaude, loe. cit., pp. 218 ss.; Esmein, lments, V ed., vol. i, pp. 592 ss.; Hauriou, Prcis, 6 ed., p.
320 n.; Duguit, Traite, vol. i, p. 158; ver sin embargo ibid., p. 168 y Manuel, 3 ed., p. 305). La jurisprudencia
fu establecida en el mismo sentido por una clebre resolucin de la Corte de casacin de 11 de mayo de
1833. Esta incompetencia de los tribunales no debe atribuirse al principio de la separacin de poderes, el
cual, antes bien, implicara la igualdad ante la Constitucin de la autoridad judicial y el cuerpo legislativo, y,
por consiguiente, el derecho para el juez de controlar la validez constitucional de las leyes (ver sobre este
punto y en este sentido: Duguit, loe. cit., pp. 158-159; Larnaude, loe. cit., pp. 216-217, y Revue des idees,
1905, pp. 336 ss.). Proviene esencialmente de la desconfianza tradicional existente en Francia en contra de
los tribunales. La tradicin, en este sentido, se remonta al antiguo rgimen, y se form en el transcurso de
las luchas entre la realeza y los parlamentos, con ocasin de las resistencias opuestas por stos a las
reformas reales. Con mayor razn, las asambleas revolucionarias haban de temer que los cuerpos judiciales
opusieran resistencias a las reformas radicales que se operaron en esta poca; y sobre todo, se inspiraron en
la intencin claramente establecida de negar a los jueces cualquier competencia que pudiese permitirles
"desempear un papel poltico" (Esmein, loe. cit., p. 594) en el Estado. Por eso la ley de 16-24 de agosto de
1790 funda el principio de la estricta subordinacin de la autoridad judicial frente al cuerpo legislativo
especialmente y frente a las leyes decretadas por ste, especificando (tt. II, art. 10) que "los tribunales no
podrn tomar directa o indirectamente ninguna parte en el ejercicio del poder legislativo, ni impedir o
suspender la ejecucin de los decretos del cuerpo legislativo, sancionados por el rey, bajo pena de
prevaricacin". Dicho texto prohibe a los jueces cualquier tentativa de comprobacin o apreciacin de las
leyes que pudiese obstaculizar o slo retardar su ejecucin; y el motivo de esta prohibicin es que ello
supondra, por parte de los jueces, una invasin, al menos indirecta, de la potestad legislativa. Desde el
momento en que la ley ha sido decretada por el cuerpo legislativo y el rey la ha promulgado, los tribunales
no tienen ms que aplicarla. Esta prohibicin fu renovada en la Constitucin de 1791, tt. m, cap. v, art. 3 y
en la Constitucin del ao ni, art. 203. Hoy tiene su fundamento en el art. 127-1' del Cdigo penal, que
reproduce literalmente las ideas y las tendencias de la Revolucin sobre este punto, diciendo: "Sern
culpables de prevaricacin y castigados con degradacin cvica los jueces que se inmiscuyan en el ejercicio
del poder legislativo, ya suprimiendo o suspendiendo la ejecucin de una o ms leyes, ya deliberando sobre
si las leyes sern o no ejecutadas". Estos textos han fijado el derecho pblico francs en el sentido de que
los jueces quedan excluidos de toda facultad de apreciacin del valor de las leyes o para rehusar su
aplicacin por cualquier motivo, incluso por causa de inconstitucionalidad.
Todo lo ms, se ha dicho, los tribunales podran examinar la regularidad constitucional de la ley desde el
punto de vista formal; y algunos autores sostienen, en efecto, que el juez tendra fundamento para negarse
a aplicar una ley, incluso .una ley promulgada regularmente, si esta ley no llenase las condiciones requeridas
para la formacin de los actos legislativos, por ejemplo, si no hubiera obtenido mayora de votos en una u
otra Cmara (Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 220; Saleilles, loe. cit., p.
244; Duguit, Trqft, vol. i, p. 160, ver sin embargo Manuel, 3" ed., p. 306: Nzard, en la 7" ed. de los
lments de Esmein, vol. I, p. 598, n. 94). La razn que se da de ello es, dcese, que la ley slo se impone al
juez en tanto que realmente existe; ahora bien, para esto es necesario que haya sido adoptada
regularmente. Los tribunales tendran, pues, por misin natural, al menos, asegurarse de la existencia
constitucional de las leyes antes de verse obligados a aplicarlas. Pero esta ltima doctrina es a su vez
discutible. No corresponde a los tribunales la tarea de comprobar la existencia de la ley; esta funcin ha sido
confiada por la Constitucin al jefe del Ejecutivo y constituye el objeto especial y la razn de ser esencial de
la promulgacin. Por la promulgacin queda atestiguada la existencia de la ley, as como el texto de la

1272

482. No cabra negar que una reforma constitucional realizada en el sentido que
acaba de recordarse podra dar lugar a cierta limitacin en la potestad del cuerpo
legislativo y a una mejora correspondiente en el estatuto individual de los
ciudadanos. En efecto, si la reglamentacin de los derechos individuales estuviese
establecida, aunque slo fuera en sus principios esenciales, por textos
constitucionales, evidente-mente las Cmaras ya no podran modificar dichos

misma se halla desde entonces autentificado. A consecuencia de esta solemnis edilio legis, ya no
corresponde averiguar si la ley ha sido o no hecha regularmente en cuanto a la forma. El juez debe remitirse
para esto a la promulgacin en cuanto a la forma, lo mismo que est obligado a someterse a la voluntad del
cuerpo legislativo en cuanto al fondo. Lo mismo que usurpara la potestad legislativa si llegara a discutir el
valor intrnseco de la ley, invadira la competencia reservada al Ejecutivo si se mezclara en el examen de la
formacin de la ley, una vez regularmente promulgada sta. En este sentido y por estos motivos ha podido
decirse que la promulgacin cubre los vicios formales de la ley (ver supra, no 151).
En suma, de estas observaciones se desprende que, en el sistema actual del derecho pblico francs, las
limitaciones que la Constitucin puede imponer a la potestad legislativa no tienen mucha eficacia, puesto
que los tribunales no pueden sustraerse a la aplicacin de las leyes tachadas de inconstitucionalidad y al
Ejecutivo mismo slo se le permite controlar la regularidad de la ley, a fin de promulgarla, en lo que
concierne al procedimiento de su formacin. Por ello dice Barthlemy (Revue du droit public, 1904, p. 209)
que "el respeto a la Constitucin no tiene ms sancin que la buena voluntad legislativa". Tambin desde
este punto de vista la potestad legislativa de las Cmaras aparece como ilimitada.
Hauriou, que, en su 6' ed. (loe. cit.), deca que la autoridad judicial no tiene derecho a apreciar la
constitucionalidad de las leyes, adopta hoy una opinin contraria (10' ed., p. 892) : "E n los pases
anglosajones, los jueces tienen derecho a no aplicar una ley que juzgan inconstitucional. No vemos por qu
no podra reconocerse este poder a los jueces franceses." En su deseo de fortalecer la potestad de la
autoridad jurisdiccional, Hauriou llega incluso a sostener (eod. loe.; ver tambin una nota de este autor en
Sirey, 1913. 3, 137) que corresponde a dicha autoridad establecer categoras entre las leyes que emanan del
cuerpo legislativo y distinguir, dentro de la labor de este ltimo', leyes que seran "fundamentales" y otras
que slo seran "leyes ordinarias"; el objeto de esta distincin es ampliar la teora de la inconstitucionalidad,
por cuanto dependera de los jueces descartar a veces determinadas aplicaciones de las leyes ordinarias, si
les pareciese que se hallaban en contradiccin con las prescripciones superiores de las leyes fundamentales.
Esta doctrina de Hauriou ya fu examinada anteriormente (pp. 319 s., n. 8) : all se encontrar la exposicin
de las razones que se oponen a su adopcin.

1273

principios, o derogarlos, por la va simplemente legislativa; se hara indispensable

un procedimiento de revisin para toda modificacin de ese gnero. Esto
constituira, al parecer, un resultado considerable. Y sin embargo, hay que
reconocer que, en el estado presente del rgimen constituyente establecido n
Francia, esta reforma se hallara an muy lejos de adquirir toda la eficacia y de
realizar todas las ventajas que se crey poder esperar de ella.
La razn de ello ha sido sealada ya en diversas ocasiones en el transcurso
de estos estudios (pp. 860 y 1266 s.); una vez ms hay que recordarla aqu: se
deduce del hecho de que la Asamblea nacional no es sino una reunin plenaria de
los miembros ordinarios del Parlamento, tomando stos simplemente una
formacin especial para la revisin. Por lo tanto, no servira de mucho detallar en
el acto constitucional ciertas reglas orgnicas o reglamentar en l las condiciones
de ejercicio de determinadas facultades individuales, con objeto de colocarlas por
encima del legislador ordinario y de sustraerlas a su competencia. Una limitacin
de este gnero es de gran utilidad en Amrica, porque all el poder constituyente
queda reservado a Convenciones, netamente distintas especialmente por su
composicin de las legislaturas ordinarias, y porque, adems, no puede
presentarse ninguna enmienda a la Constitucin sin el asentimiento del pueblo.
Idntica limitacin slo ofrecera un mediocre inters en Francia, donde la revisin
se lleva a cabo soberanamente por una asamblea compuesta por el personal
parlamentario y donde, por consiguiente, en el fondo depende de la pura voluntad
de las mismas Cmaras. En el sistema constituyente vigente desde 1875, basta
que, en cada una de las Cmaras, la mayora quiera una reforma constitucional
para que esta misma mayora vuelva a encontrarse en la Asamblea nacional y
realice all la reforma proyectada. Lo que la mayora parlamentaria no podra hacer
en sesin ordinaria de las Cmaras, lograr hacerlo, sin dificultad real, en sesin
plenaria de la Asamblea nacional. Por ejemplo, desde 1875 se ha discutido en
diferentes ocasiones sobre si las Cmaras pueden ordenar que tal o cual ley
actualmente deliberada por ellas o, de un modo general, todas las leyes venideras,
para su perfeccin, debern someterse a una votacin popular por va de
referendum (Signorel, tude de lgislation compare sur le referendum lgislatif,
pp. 171 ss.). Algunos partidarios del referendum han sostenido que las Cmaras
tienen el poder de introducir ese modo de consulta por una sencilla ley, y esto, se
ha dicho, por la simple razn de que ningn texto de la Constitucin lo excluye;
ahora bien, lo que no

1274

est prohibido queda jurdicamente permitido. La mayor parte de los autores

constitucionales, por el contrario, estiman, con razn, que las Cmaras no pueden
ordenar regularmente semejante medida. En efecto, la Constitucin especific, en
el art. I9 de la ley de 25 de febrero de 1875, que el poder legislativo se ejerce por
las dos asambleas formando el Parlamento, lo que excluye la posibilidad de
hacerlo ejercer, a ttulo de ratificacin posterior o incluso de simple consulta
previa, por el cuerpo de ciudadanos12 (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 443444; Duguit, Traite, vol. i, p. 334). Para introducir el referendum, ya en un caso
particular, ya como procedimiento general de legislacin, habra que recurrir, pues,
a una revisin constitucional. Pero esta controversia, prcticamente al menos, slo
tiene un inters restringido. Pues si en una y otra Cmara llegara a constituirse
una mayora en favor del referendum, esta mayora conseguira fcilmente sus
fines: slo tendra que adoptar, en Asamblea nacional, la medida de consulta
popular que la Constitucin no le permite establecer por medio de una simple ley.
483. Las mismas observaciones deben hacerse extensivas a la cuestin de
la garanta de los derechos individuales. Incluso si esos derechos se hallaren
inscritos y precisados, desde el punto de vista de sus condiciones de ejercicio, en
la Constitucin, y aunque los tribunales recibiesen el poder de rechazar la
aplicacin de las leyes que hubieran vulnerado las disposiciones constitucionales
que regulan el estatuto individual, la garanta que resultara de esas medidas de
proteccin en beneficio de los particulares sera relativamente dbil y precaria,
puesto que la mayora parlamentaria conservara siempre la facultad de modificar,
mediante una revisin, las libertades constitucionales a las que no pudiese aportar
restricciones con un simple acto legislativo. Indudablemente, en semejante estado
de cosas los ciudadanos hallaran cierta garanta resultante del hecho de que un
procedimiento de revisin es ms complejo que un procedimiento legislativo;
tambin es ms solemne y atrae ms la atencin pblica; y, por consiguiente, hay
probabilidades de que se emprenda menos frecuente y fcilmente. No por ello es
menos cierto que

12

Conviene oponer la misma objecin a Borgeaud, quien pretende (op. cit., p. 306) que, en el caso de que
las Cmaras decidan que ha lugar a emprender una revisin, pueden prescribir legitimamente que "la labor
de revisin de la Asamblea nacional se someter a la sancin del cuerpo electoral". Alega este autor que, en
este sentido, si bien ninguna disposicin de la Constitucin actual previo una medida de este gnero,
tampoco hay nada que la prohiba. Debe responderse a este argumento que el art. 8 de la ley de 25 de
febrero de 1875, al atribuir especialmente el poder constituyente a un rgano cuya composicin y
naturaleza precisa, excluy implcitamente por ello la posibilidad de que interviniese en la obra de revisin
cualquier rgano distinto del designado por dicho texto. Unicamente la Asamblea nacional podra modificar
en este punto el rgimen constituyente actualmente en vigor.

1275

una mayora parlamentaria claramente decidida se emancipara sin gran trabajo

de estos mediocres obstculos; conseguira seguramente anular o dejar sin efecto,
de este modo, las tentativas de resistencia de los tribunales, y stos, por lo tanto,
por muy altos y fuertemente organizados que se les suponga, llegaran
rpidamente a darse cuenta de su falta de verdadera autoridad frente a la voluntad
soberana del Parlamento; as pues, los ciudadanos no podran contar con una
seria proteccin por parte de stos en contra de los excesos de poder del cuerpo
legislativo. Todos estos puntos fueron claramente puestos de manifiesto por
Larnaude en el curso de su estudio sobre las garantas judiciales que en Estados
Unidos existen contra los actos inconstitucionales de las legislaturas (loe. cit., pp.
224 ss., 256-257). Dicho autor demuestra efectivamente que los esfuerzos que
pudieran emprenderse en Francia con objeto de desarrollar el contenido de la
Constitucin y de fortificarla por medio de la regla norteamericana de la
comprobacin judicial de la constitucionalidad de las leyes, seran intiles,
considerando que el personal parlamentario, desde 1875, es dueo efectivo de la
revisin. Y nada puede revelar mejor la ilimitada extensin de la potestad que
corresponde actualmente a las Cmaras francesas cuando se hallan de acuerdo.
Larnaude declara inclusive que hay "imposibilidad para establecer igual regla en
Francia" (loe. cit., p. 215; ver tambin el estudio de dicho autor sobre "La
sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis", Revue des
idees, 1905, pp. 336 ss.). En efecto, la verdad es que, para alcanzar la limitacin
de la potestad de las Cmaras por su subordinacin efectiva a la Constitucin
mediante el control de los tribunales en general o de una corte de justicia
cualquiera, sera previamente necesario alterar todo el sistema constitucional de
1875 y cambiar ese sistema en su misma base, lo que supone la ausencia casi
completa de limitacin de la potestad del Parlamento.
484. En resumen, parece obligado reconocer que, bajo el imperio de la
Constitucin de 1875, el Parlamento es, no solamente rgano supremo, sino
tambin, y propiamente hablando, rgano soberano (ver en este sentido Larnaude,
Revue des idees, 1905, p. 339). Por una parte, tiene en sus manos el poder
constituyente: slo l puede autorizar la revisin, y una vez iniciada sta, se
realiza, si no por las Cmaras mismas, al menos por sus miembros, por las
respectivas mayoras reunidas mediante su congreso en una mayora nica y
todopoderosa.13 Parece que en todo esto la Constitucin francesa desconoci el
principio inicial de la soberana nacional,

13

Los autores extranjeros no vacilan al decir, en estas condiciones, que en Francia "el poder constituyente
corresponde exclusivamente al Parlamento" (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 195). Algunos autores
franceses han reprochado a la Constitucin de 1875 que haya substituido la soberana nacional por la
soberana parlamentaria.

1276

como tambin abandon la verdadera separacin del poder constituyente y los

poderes constituidos.
Porque la idea de la soberana nacional implica dos cosas, que por cierto se
relacionan ntimamente entre s. Implica en primer lugar que el Parlamento no
puede hacer por s mismo la Constitucin que ha de regirlo: no puede conferirse a
s mismo su potestad (ver pp. 1214 ss., supra). Los hombres de la Revolucin lo
comprendieron bien, al comienzo de la era moderna del derecho pblico francs,
por lo que sus doctrinas constitucionales, como la de Sieys, e igualmente sus
Constituciones, como las de 1791 y del ao HI, fundaron la distincin entre el
poder constituyente y el poder legislativo, y, al menos, para el cumplimiento de la
revisin, exigan la intervencin de constituyentes distintas de las legislaturas
corrientes. La idea de la soberana nacional implica en segundo lugar que el
Parlamento, dominado por una autoridad superior, se hallar tambin limitado por
sta; en otros trminos, quiere que la Constitucin contenga reglas que
determinen y limiten la potestad de las asambleas constituidas. Ahora bien, se
observ anteriormente que las leyes de 1875 no contienen reglas de esta
naturaleza, y por otra parte, si las contuvieran, dependera an de los miembros
de las Cmaras, reunidos a dicho efecto en Asamblea nacional, es decir, en suma,
de la voluntad parlamentaria misma, cambiarlas y prescindir de ellas. Hoy el
verdadero rgano constituyente es el Parlamento. Su poder slo puede
modificarse por iniciativa suya y con su consentimiento; y adems, slo de l
depende extender dicho poder de un modo ilimitado. No habr fundamento para
concluir de esto que el principio de la soberana nacional no recibe ya en Francia
su aplicacin verdadera e ntegra? Por otro lado, el pueblo francs y el Estado
mismo no se hallan expuestos as al peligro poltico que ya sealaba
Montesquieu, al decir (Espirit des lois, lib. xi, cap. vi): "Si no existe algo que
detenga las actividades del cuerpo legislativo, ste ser desptico, pues, como
podr concederse todo el poder que pueda imaginar, anular todas las dems
potestades"? Finalmente, cmo conciliar esta exorbitante potestad del
Parlamento con los principios y tendencias de la democracia? "La Repblica
francesa dice Borgeaud (op. cit., p. 408) es el nico Estado democrtico de
Europa cuya Constitucin puede transformarse legalmente sin apelar al pas" (cf.
n. 7, p. 1267, supra). Cmo comprender, desde este punto de vista, que los
mismos hombres que componen las Cmaras puedan, en un momento dado, y por
su propia y sola iniciativa, transformarse en autoridad constituyente, y que adems
sean admitidos, una vez hecha la revisin, a ejercer libremente toda la potestad
que as se habrn otorgado soberanamente?
En lo que se refiere a la soberana nacional, con frecuencia se ha

1277

tratado de sostener que no es lesionada por el sistema actual, que abandona el

poder constituyente a los miembros de las Cmaras, teniendo en cuenta, dcese,
que stos no poseen, como diputados o senadores, sino una funcin o potestad
esencialmente temporal y momentnea. Hauriou, particularmente (La souverainet
nationale, p. 115), insisti sobre este punto. "Los'hombres que constituyen los
rganos de gobierno son dice eminentemente intercambiables y renovables...
Las funciones gubernamentales slo se confan a un mismo individuo por un lapso
de tiempo muy corto." La brevedad de la funcin se presenta as por dicho autor
como un elemento importante del rgimen de la soberana nacional (cf. p. 861,
supra). Pero puede contestarse que, si bien los hombres pasan, el espritu que los
anima persiste y se perpeta en el transcurso de las sucesivas legislaturas. El
hecho de que la Constitucin no haya limitado la potestad parlamentaria slo
puede originar en el personal que compone las Cmaras, aunque ste cambie, un
sentimiento muy absoluto de su potestad, lo que no armoniza precisamente con la
idea de la soberana de la nacin. Por otra parte, y por breve que sea la funcin,
siempre subsiste el hecho de que la Constitucin dej a los miembros del
Parlamento la posibilidad jurdica de modificar, ya su estatuto particular o la
extensin de la competencia de las asambleas elegidas, ya de modo general la
organizacin de los poderes, mediante peticiones constituyentes y hasta
simplemente legislativas, de las que ellos mismos, de improviso, tomarn la
iniciativa, durante el perodo de la legislatura, y que se refieran tal vez a puntos
que las ltimas elecciones generales de ningn modo haban previsto ni sometido
a discusin. En este aspecto hay que convenir en que la potestad de los elegidos
tiene carcter de verdadera soberana; y en esta medida parece que existe el
derecho de afirmar que el pueblo francs est sometido a un rgimen oligrquico.
No bastando por s sola la brevedad de las funciones de los miembros del
Parlamento para modificar la potestad suprema de las Cmaras, resulta, pues,
principalmente que los diputados y los senadores provienen de la eleccin y que
slo pueden conservar su funcin por medio de reelecciones peridicas, y sta es,
con el sistema bicameral, la nica limitacin verdadera y efectiva de los poderes
parlamentarios, as como dicho modo de nombramiento y de renovacin del
rgano supremo constituye actualmente, en Francia, la nica institucin y garanta
propiamente dicha por la que se halla salvaguardada y asegurada la soberana
nacional. En efecto, puede decirse que, en lo que concierne a la aplicacin y el
mantenimiento del principio de la soberana de la nacin, todo el rgimen
constitucional de 1875 se basa en la confianza que se deposit, entonces y desde
entonces, en la virtud especial del sistema electivo.

1278

En este sentido cabe observar, por una parte y desde el punto de vista poltico,
que el pueblo francs, en su conjunto, y hasta ahora, no ha aspirado a gobernarse
directamente por s mismo; no estaba inclinado a ello naturalmente; sinti las
dificultades y los inconvenientes que podra presentar para Francia la democracia
directa, sobre todo a causa de la situacin internacional que crearon los
acontecimientos de 1870. Se acomod, pues, y se content con el gobierno
representantivo. El punto esencial al que sus tendencias igualitarias lo ligaban ms
fuertemente era que ningn ciudadano pudiese elevarse al poder en virtud de un
privilegio o mantenerse en l por razn de un derecho adquirido. En el rgimen
que hace depender de la eleccin el reclutamiento de los gobernantes, estas
tendencias igualitarias encontraron suficiente satisfaccin. Por lo dems, el pueblo
francs se tuvo por satisfecho con la certeza de que, gracias a su poder de
reeleccin, no podran gobernar de un modo durable o total14
14

Se ha puesto de moda, en la literatura actual del derecho pblico, tratar de mitigar el principio de
autoridad estatal inherente al rgimen llamado representativo, intentando demostrar que los ciudadanos,
considerados individualmente o en cuerpo, tienen una verdadera participacin activa en la potestad que
ejercen los gobernantes o agentes del Estado. Por ello, los autores administrativos se refieren a la
colaboracin de los administrados en la accin administrativa; igualmente, algunos constitucionalistas
presentan la obra legislativa como la resultante compleja de la actividad del rgano legislativo, por una
parte, y de la adhesin o adaptacin del conjunto de los gobernados, por otra. Esta ltima manera de ver
fu expuesta y sostenida, en forma estrictamente jurdica, especialmente por Hauriou (La souverainet
nationale, pp. 116 ss.), que define el cometido respectivo del legislador y los gobernados, en el rgimen
representativo actual, como una "gestin de negocios" por parte del rgano legislativo y como una
"ratificacin por la voluntad general" de parte del pas. Pero estas doctrinas slo se fundan en ideas vagas,
que responden a puntos de vista discutibles. Desde luego, si se quiere significar que la ley decretada por la
autoridad competente, desde el punto de vista social y poltico, no es viable y no podr ponerse
completamente en ejecucin, en la prctica, sino mientras se adapte, de manera oportuna, a las
circunstancias y a las necesidades para cuyo objeto fu dictada, es una verdad indiscutible, verdad
elemental, por lo dems, y que no podra considerarse como una novedad. Pero no debe sacarse de aqu la
conclusin, desde el punto de vista jurdico, de que la organizacin constitucional actualmente establecida
en Francia concede al pueblo un poder de ratificacin sobre sus leyes. El mismo Hauriou se ve obligado a
reconocerlo: cualesquiera que sean los medios de control de que hoy dispone el pas con respecto a los
actos de los gobernantes, y en particular del Parlamento, y cualquiera que sea tambin la influencia que el
cuerpo electoral tiene sobre sus elegidos en el rgimen representativo reformado de la poca presente, "no
hay que creer dice dicho autor (loe. cit., p. 119) que se pida a la voluntad general una adhesin formal y
explcita"; y el motivo de no creerlo es que "una ratificacin formal no puede ser recogida sin una
organizacin" (ibid.); ahora bien, el derecho pblico francs no contiene organizacin alguna a dicho efecto.
Segn la Constitucin, el cuerpo de ciudadanos no tiene sobre la legislacin ms medio jurdico de accin
que el que resulta de su potestad electoral, que le permite, al expirar las legislaturas, no renovar los poderes
de los legisladores anteriores. Y desde luego, este medio de accin tiene una eficacia relativamente
considerable, en el sentido de que, si una de las leyes adoptadas en el transcurso de la ltima legislatura ha
ofendido gravemente o ha dejado descontenta a la opinin pblica, los electores podrn nombrar otros
diputados, que modificarn la ley impopular. Slo que, como el sufragio es indivisible, los electores no
podrn sealar con su voto su aprobacin o desaprobacin con respecto a cada una de las leyes dictadas
desde las ltimas elecciones. As pues, las elecciones actuales no pueden considerarse, de hecho ni de
derecho, como una ratificacin ntegra de la obra de la legislatura anterior. El hecho de que los electores
reelijan a sus diputados no significa ni con mucho que aprueben todo lo que stos pudieran hacer
anteriormente; se explica muy a menudo a causa de que los electores, al no poder escindir su voto, se ven
obligados a contentarse con elegidos que representan aproximadamente y en conjunto sus principales
tendencias polticas, aun cuando en muchos puntos la comunidad de opiniones est muy lejos de existir

1279

en contra de su voluntad15 ni el Parlamento ni ninguna otra autoridad pblica.

Por otra parte y desde el punto de vista jurdico, la Constitucin francesa
parte de la idea de que la extensin dada a la potestad del Parlamento, por
considerable que sea, no entraa la absorcin, por ste, de la soberana nacional.
Aqu no se produce una apropiacin de soberana, como es el caso en provecho
del jefe del Estado en el sistema monrquico, o en provecho de una clase
privilegiada en el sistema de las Cmaras

realmente. En estas condiciones no es posible admitir que el rgimen de las elecciones y reelecciones
constituya una organizacin destinada a hacer depender jurdicamente la legislacin de la ratificacin
propiamente dicha de la voluntad general. Lo cierto es que este rgimen simplemente proporciona un
elemento de limitacin de la potestad del Parlamento, en el sentido de que excluye a ste de la posibilidad
de desconocer la voluntad del cuerpo electoral por completo y por tiempo mayor que el de duracin de una
legislatura. No es necesario hacer notar que entre la idea de limitacin y la de ratificacin existe gran
distancia. Asimismo, y contrariamente a las sugestiones de Hauriou (eod. loe.), no se puede establecer
ninguna aproximacin entre el sistema electoral del derecho francs y una institucin como el referendum,
desde el punto de vista de la participacin del pueblo en la potestad legislativa. La caracterstica del
referendum es que proporciona a los ciudadanos la facultad de dar a conocer su opinin, no slo de una
manera indivisible y vaga sobre la obra global de la legislatura que expira o sobre la orientacin general del
programa que seguir la legislatura por elegir, sino de manera precisa y concreta sobre una cuestin
especial y actual o sobre una ley determinada. No hay ms que un caso en el que las elecciones generales
sean comparables a un referendum: cuando se verifiquen despus de la disolucin ocasionada por un
conflicto o por vacilaciones sobre una cuestin determinada; en este caso, las elecciones se hacen
especialmente sobre esta cuestin misma, y entonces resulta cierto que el cuerpo electoral se halla
directamente asociado a la potestad legislativa o gubernamental. Cf. n. 18, p. 1028, supra.
15
Existe aqu algo anlogo a lo que se ha observado ya antes (no 228) en las relaciones entre las Cmaras y
el Ejecutivo, en lo que se refiere a las iniciativas que puede tomar este ltimo. A propsito de los
reglamentos presidenciales, por ejemplo, se vio que el Ejecutivo ejerce su potestad con una amplia libertad
de accin, que llega incluso ms all de la medida egular de sus poderes de ejecucin de las leyes. Las
Cmaras dejan hacer, bien porque encuentran en ello un alivio a su propia tarea, bien porque comprenden
que esta especie de reglamentacin puede ser en ciertos casos ms ventajosa que una reglamentacin
legislativa, bien sobre todo porque saben que siempre les sera fcil detener semejantes iniciativas o
modificar sus efectos si los juzgaran inoportunos o si desaprobaran las medidas tomadas por va de decreto
presidencial.

1280

altas reservadas a una casta especial. La apropiacin se evita no slo porque la

funcin parlamentaria es pasajera y efmera, sino tambin y sobre todo porque es
electiva y est subordinada a reelecciones. La nacin es duea de sus leyes
fundamentales u ordinarias y de sus orientaciones gubernamentales, no ya slo
porque sus diputados no se hallan en el poder ms que temporalmente pues
durante ese tiempo su potestad es ilimitada, sino, ante todo, porque conserva de
continuo sobre ellos el medio de influencia y de limitacin que resulta del hecho de
que podr, en las prximas elecciones, substituirlos por nuevos diputados
mediante el rgano de su cuerpo electoral; cuerpo electoral cuyo ascendiente se
halla as asegurado, ms an por la potestad que le queda reservada sobre las
elecciones venideras que por la que haya podido ejercer anteriormente en el
nombramiento de los elegidos actualmente en funciones. A este respecto cabe
hacer notar una apreciable diferencia entre las opiniones de la poca
revolucionaria y las que predominan hoy. Para realizar su concepto de la
soberana nacional, los primeros constituyentes no slo se apegaron a la idea de
que la funcin de diputado deba ser breve (ver n. 28, p. 1052, supra), sino que,
adems, decidieron, con ese mismo designio, que los miembros del cuerpo
legislativo, nombrados por dos aos, no seran reelegibles sino una sola vez; as
pues, las precauciones tomadas para salvaguardar los derechos soberanos de la
nacin se volvan, en dicha poca, contra el cuerpo electoral, puesto que las
trabas puestas a las reelecciones futuras conducan, en suma, a fortalecer la
independencia de los elegidos con respecto a los electores. El crecimiento
posterior de la fuerza poltica del cuerpo de ciudadanos determin, en el derecho
pblico actual, la formacin de tendencias diferentes. Hoy, inspirndose en esto en
el espritu del rgimen parlamentario, la Constitucin francesa se coloca en el
punto de vista de que la potestad de los elegidos halla su lmite en la potestad de
los electores, y lejos de hacerlos irreelegibles, tiene en cuenta las futuras
votaciones, pensando que los miembros del Parlamento, rgano supremo y
rgano dotado de una potestad cuasisoberana, se vern constantemente
retenidos e influidos por la preocupacin de su prxima reeleccin. Las elecciones
ms recientes sacan la mayor parte de su valor limitativo del hecho de que pronto
habrn de repetirse. As pues, la Constitucin trata de mantener la soberana
nacional, no ya simplemente mediante la brevedad de una funcin no renovable,
sino ms bien por una combinacin tendiente a colocar al personal parlamentario
bajo la dependencia del cuerpo electoral. En este sistema, la voluntad nacional no
se reduce exclusivamente a la voluntad del Parlamento, sino que es distinta de
ella, en tanto que el cuerpo de electores no slo es llamado a hacer or
peridicamente su voz en forma de nuevas elecciones y a hacer conocer de este

1281

modo su parecer sobre la labor de sus elegidos, sino tambin a ejercer de manera
permanente, sobre stos, su influencia durante el transcurso de su funcin
pasajera. En este sentido especialmente se pudo decir antes (p. 862) que el
derecho constitucional actual establece, entre el cuerpo electoral y el Parlamento,
cierto reparto y equilibrio de potestad, sin que ni uno ni otro de ambos rganos
llegue a ser, por s solo y propiamente hablando, el soberano.
El rgimen de las elecciones y reelecciones peridicas, fortalecido mediante
las instituciones de publicidad que, en el parlamentarismo moderno, tienden a
asegurar el control continuo de los electores sobre los elegidos, proporciona, pues,
una cierta y autntica garanta de limitacin de la potestad suprema del
Parlamento. Significa esto que la garanta sea perfecta? Su valor depende, ante
todo, de la cultura y tambin de la conciencia poltica del cuerpo de ciudadanos.
La garanta es, pues, variable y totalmente relativa; y a este respecto tal vez haya
que reconocer, en definitiva, que, segn la frase de Rousseau, la aplicacin
perfecta y la realizacin completa de la soberana nacional exigiran tambin "un
pueblo de dioses" (Contrat social, lib. m, cap. iv). Pero, dcese, fuera de las
medidas o precauciones de orden orgnico y constitucional, existen tambin otras
garantas de limitacin de la potestad parlamentaria. "E l legislador afirma Duguit
(Traite, vol. I, p. 154) est en todo limitado por un derecho superior a l. Incluso
en Inglaterra, donde la omnipotencia del Parlamento se considera como un
principio esencial, hay ciertas reglas superiores que la conciencia misma del
pueblo ingls se niega a consentir que el Parlamento viole." Esto es muy cierto.
Pero ya no se trata de garantas de orden jurdico, ni su estudio depende de la
ciencia del derecho.
Sin embargo, sera un error despreciarlas. Bien pesado todo, en materia
constitucional, as como en otras muchas partes de la ciencia jurdica, hay que
acabar reconociendo que no es slo el derecho en el sentido preciso y positivo
de esta palabra el que dirige todas las cosas en las relaciones recprocas de los
hombres o de los pueblos. Sus posibilidades y sus medios de accin son
limitados. Las prescripciones o instituciones que lo constituyen no podran bastar a
preverlo todo, a ordenarlo todo, a impedirlo todo. Estas prescripciones pueden
imprimir a ciertos preceptos de orden moral o a determinados postulados de orden
social el carcter y la autoridad especial de reglas de derecho, en tanto que les
confieren la fuerza y la virtud positivas que resultan de la estructura, de la
armadura y de las sanciones, propias de las instituciones jurdicas; en cuanto a lo
dems, hay que contar menos con el derecho mismo que con el valor intelectual

1282

y moral de los hombres que concurren a formar cada nacin.16 Y por otra parte,
con las reglas de legislacin positiva, por lo que se refiere a las naciones, ocurre
como con las reglas de higiene en lo que concierne a los individuos: unas y otras
slo producen tilmente su efecto mientras se aplican a un cuerpo, social o
humano, debidamente sano y equilibrado. Si el derecho propiamente dicho slo
puede nacer y realizarse mediante la intervencin y con la ayuda de la potestad
pblica, su eficacia depende de condiciones morales y sociales previas, cuyo
cumplimiento puede favorecer y mejorar el Estado por todos los medios de que
dispone, haciendo que sea ms completo y perfecto, pero a la ausencia de las
cuales el hecho material de su potestad no puede suplir por s solo. Estas
conclusiones no pueden aspirar a la originalidad por triviales que puedan parecer;
sin embargo, son la expresin de verdades profundas, que el jurista no debe
perder de vista, a menos que quiera verse expuesto al error capital y a las
decepciones de que son vctimas quienes piden al orden jurdico y esperan de l
ms beneficios de los que el derecho, sus instituciones y sus reglas son capaces
de
procurar
por
su
sola
y
propia
virtud.

16

Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s! solo el bien de la comunidad y
de sus miembros y en que la legislacin positiva, al sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines
tiene que recurrir a las leyes de orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos. Por ejemplo, cuando la
Constitucin trata de obtener que las autoridades estatales slo usen su potestad orgnica en inters
general y nacional, puede poner en prctica, con este objeto, determinados medios jurdicos tales como los
que consisten en prohibir el mandato imperativo o hacer al elegido irrevocable con respecto a sus electores.
Estas precauciones, por tUes que sean, no pueden impedir por completo que los electores, al nombrar a
sus diputados, o los elegidos, en el momento de tomar las decisiones, sacrifiquen los intereses superiores
que tienen a su cargo ante opiniones de inters particular. La influencia del derecho, comparada con la de la
moral, es, en definitiva, modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril
recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten tantas dudas respecto a la
distincin precisa que debe establecerse entre la regla de derecho y la regla de moral. La frase, que ya se ha
hecho proverbial, "Quid leges sine moribus?" implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el
derecho es ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son de naturaleza
muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles de ser ejecutadas por medios coercitivos;
esto significa a la vez su superioridad y su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza
particular, por el mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La moral se
impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos humanos. Por eso, el derecho casi no
puede actuar ms que en la superficie; slo asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente
indispensable para la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a asegurar esta
realizacin plena y entera.

1283

INDICES

1284

1285

INDICE DE MATERIAS
Acto administrativo: su fuerza formal,
446; su subordinacin a las leyes,
447 ss., 466 ss., 473 ss., 486; su
diferencia del acto de gobierno, 481
ss., 486 ss.; segn que implique
decisin o disposicin, 470 ss.;
recursos contra l, 448 ss., 470 ss.,
527; prohibicin de su conocimiento
por los tribunales judiciales, 349 ss.
Acto jurisdiccional: su comparacin
con el acto legislativo, 675 ss., 680
ss.; id. con el acto administrativo, 690
ss., 694, 736 n. 32; sus signos
distintivos, 714-715, 727 ss.; su
fuerza formal, 713-714, 736-737. Acto
legislativo: su diferencia de la regla
legislativa, 267-269; ausencia de
recurso contra l, 208, 214, 216 ss.,
283, 349 s. Actos de gobierno: su
diferencia
de
los
actos
de
administracin,
480
ss.;
su
fundamento, 482 s., 487 s.; su
carcter ejecutivo, 487 s., 497 ss.; su
subordinacin a las leyes, 490 ss.,
495-496; escapan a la necesidad de
autorizaciones legislativas, 483 s.,
487 ss.; lmites de la facultad de
realizarlos, 486 ss.; ausencia de va
jurisdiccional contra ellos, 486, 499501.
Actos de poder y actos de gestin,
191 n. 1.
Administracin: su esfera material,
279, 289, 293, 309, 337 ss., 342 s.,
435 ss.. 438 s., 446, 460-461;
ilimitada extensin de su esfera, 442
ss., 534 ss.; su diferencia del
gobierno, vid. Funciones del Estado;
su diferencia de la jurisdiccin, 684
ss., 690 ss., 694 ss., 706, 711-712,
715, 726 ss., 734 ss.

Administradores:
no
son
representantes, 937, 979 ss.; no
tienen el carcter de rganos, 1083
ss.
Adopcin de la ley por las Cmaras,
356, 418-419; mandato contenido en
el acto de adopcin, 364 ss., 383 ss.,
389-390, 393-394, 410-411.
Adopcin de las leyes por el pueblo
(Constitucin de 1793), 375 n. 15.
Alcalde: rgano del municipio, 177
ss.; agente del Estado, 178-179.
Alsacia-Lorena, 25 n. 5, 107 n. 7, 127
n. 25, 163, 167.
Alta Corte de Justicia, 716 ti. 23, 736
n. 32.
Anexin, 25 n. 5.
Asamblea nacional: rgano de
revisin, 1220-1221; no es una
reunin de las dos Cmaras, sino de
sus miembros, 1223 ss.; no est
sujeta a disolucin, 1223-1224, 1230;
carcter en que la integran y
participan en ella los diputados y
senadores, 1231 ss.; en cuanto
rgano de revisin, slo posee
competencia constituyente, 12331234, 1247, 1265 re. 6; sus poderes
revisionistas estn limitados por las
resoluciones previas de las Cmaras
1247 ss., 1254 ss.; las limitaciones
impuestas a su potestad revisionista
carecen de sancin, 1262 ss.

1286
Austria, 166 n. 12, 352 re. 28, 562 re. 24.

Balanza de poderes (teora de la), 747

748.

Comprobacin de la constitucionalidad
de las leyes: por el Presidente de la
Repblica
en
el
momento
de
promulgarlas, 415 ss.; por los tribunales
en el momento de aplicarlas, 319 re. 8,
415 ss.; imposibilidad de la ltima en el
sistema constitucional de 1875, 217 ss.,
553-554, 1269 55.

Blgica, 348 re. 25, 352 re. 28, 598 re.

12.

Comprobacin de las elecciones, 715 re.

22.

Cmara federal: popular, 114-116; de

Estados, 116 as.

Confederacin de Estados: en el rgimen

de mayoras, 882 ss.; su diferencia del
Estado federal, 100 ss.; su naturaleza,
100 ss., 135 s.; su organizacin, 103 re.
3, 117.

Auto-limitacin, 222 ss., 225 ss., 231 ss.,

243-244.
Autonoma, 168 ss., 172 ss.
Auto-organizacin, 159 ss.

Cantones, 58 re. 38.

Cartas de 1814 y de 1830: cuestin
planteada por su revisin, 1212 re. 30.
Casacin:
organizacin
y
funcin
originarias del tribunal de, 661 ss.;
funcin actual de la corte de, 664-665,
668 ss.
Cesin territorial, 24 re. 5.
Ciudadanos: activos y pasivos, 1116 ss.,
1120 ss.; como elementos integrantes de
la nacin y el Estado, 31-32, 61 re. 40,
63 re. 43, 234 ss., 239-240, 242, 302 s.,
333, 949 ss.; diferencia entre el
ciudadano elector y el ciudadano
legislador, 986; indivisibilidad de su
representacin, 951-952; se hallan
representados en el ejercicio de la
soberana, 1117-1118, 1120-1121; su
definicin, 22, 949-951; su participacin
representativa en la formacin
de la voluntad del Estado,
234 ss.; sujetos pasivos de la potestad
estatal, 237 ss.; teora del ciudadano
soberano y subdito, 876, 882 ss.
Colegios electorales: no eligen en virtud
de un derecho propio, 925 re. 11, 926 re.
12, 933 re. 19, 934 re. 20, 1106 ss.
Competencia ("de la competencia"), 130
ss., 172 ss.

Consejo de Estado: generalidades, 322

re. 9,366, 708, 710; su intervencin en la
confeccin de los reglamentos de
administracin pblica, 584 ss.; su
funcin en materia contenciosa segn la
legislacin del ao VIII, 706 ss.;
extensin de su poder jurisdiccional, 209,
217 re. 16; necesidad de una decisin
previa para que pueda conocer de lo
contencioso, 725 re. 28.
Consejos de prefectura, 706 ss.
Constitucin: base del Estado, 68 re. 5,
75 ss., 100, 136 ss., 159 ss., 192;
carcter formal de su concepto jurdico,
1234 ss., 1242 re. 6; como signo
distintivo del Estado, 1240 re. 4; fuente
de las limitaciones de la potestad del
Estado, 223 ss.; fundamento del orden
jurdico creado por la vigente, 1198 re.;
gnesis de la originaria del Estado, 7778, 138 ss., 1166 ss.
Constitucin de 1791: derechos naturales
de los ciudadanos, 226; duracin de las
legislaturas, 1052 re. 28; eleccin
departamental, 120 re. 18; enumeracin
de los representantes, 974 ss., 979 ss.;
indisolubilidad del cuerpo legislativo,
1065; limitacin de la reelegibilidad de
los diputados, 1053 re., 1056 re. 1;

1287
naturaleza de la monarqua en ella, 907
ss., 974 ss.; nocin de la ley, 257-259;
rgimen electoral, 952 ss., 1116 55.,
1120 ss., 1152; rgimen representativo,
912913, 915-916, 933 ss., 952 ss., 967;
revisin de la Constitucin, 909, 1065 re.
8, 1174, 1184 re. 6; sancin real, 372 ss.;
separacin de poderes, 747 ss., 798;
soberana nacional, 91, 892 ss.; veto,
1096 re.
Constitucin del ao III: separacin de
poderes, 774 ss. Constitucin de 1875:
su brevedad, 1241 ss.; vid. tambin
passim. Constitucionalidad de las leyes,
vid. Comprobacin.
Constituyentes o Convenciones: su
definicin, 1181 ss., 1206 ss.; doctrina
sobre su omnipotencia, 1205-1206,
1210-1211,
1217
ss.,
1248-1250,
12541256; sistema de las Convenciones
reducidas
a
la
competencia
constituyente, 1217 ss., 1233, 1247.
Consulta al legislador, 660-661, 665.
Contencioso-administrativo: naturaleza
de las decisiones relativas a l, 767768;
id. bajo la Revolucin, 731 ss.; necesidad
de una decisin previa para su
formacin, 632, 725 re. 28; su diferencia
de lo contencioso judicial, 349 re. 26, 840
re. 23; su diferencia de la nulidad y la
reforma, 471-472, 736 re. 33; su esfera,
349.
Contrato social (teora del), 64 ss., 67
ss., 137, 875 ss., 882 ss., 1163 ss., 1186
ss.
Contratos del Estado, 209 ss.

Corporacin: generalidades, 21 s., 44,

63, 104 ss.; su distincin de la sociedad
contractual, 46 ss.; el estatuto orgnico,
base de ella, 47 ss.; territorial, 23 re. 4.
Costumbre constitucional, 335 re. 17.
599, 621, 624, 1246 re. 10.
Cuerpo electoral: generalidades, 1098
ss.; teora que lo considera como el
rgano supremo, 1099-1100; como
simple rgano de nombramiento en el
rgimen representativo, 1100 ss.; en el
rgimen parlamentario se convierte en
rgano de voluntad 1063 ss., 1103 ss.;
con el Parlamento forma un rgano
complejo, 1075 re. 19, 1103 ss.; con el
Parlamento forma el rgano supremo,
814 re., 911 re. 29: por s solo no es el
soberano,
862:
alcance
de
su
intervencin como consecuencia de la
disolucin de la Cmara de Diputados,
1067-1068; limita la potestad del
Parlamento, 861 ss., 1278 ss.; como
rgano colegiado, 1149 ss., 1159-1160;
en Francia es el principal titular del poder
de elegir, 1150, 1159-1160.
Decisiones ejecutivas, 385 re. 10, 391 re.
18.
Declaracin de derechos de 1789;
carcter filosfico de los principios
formulados por ella, 1245; derechos
naturales del hombre (art. 2), 226227;
generalidad de la ley (art. 6), 234 ss., 237
re. 26, 258, 273, 284; hoy no tiene valor
de ley constitucional, 1243 ss.;
separacin
de
poderes,
750751;
soberana nacional (art. 3), 91. 892, 894,
Decretos: especiales y generales, 502;
deben promulgarse?, 396 s., 413 414,
421 ra. 52; conversin de los
reglamentarios en leyes, 622 ra. 33;
autorizados a reserva de su ratificacin
parlamentaria, 626-627.

1288
Decretos-leyes, 324-325, 327-328, 549
re. 23.
Delegacin: de derechos de potestad,
179 ss., 186; teora de la delegacin de
la potestad legislativa por el Parlamento
en favor del Presidente de la Repblica,
536 ss., 585, 590 $.; inters de esta
teora, 539; su refutacin, 539 ss., 546
577-578; teora francesa de la delegacin
de poder, 914 ss., 923-924; su crtica,
929 ss.; 1001 ss., 1009 s.
Deliberacin de las leyes, 355 s.
Democracia: su definicin, 901 ss.;
naturaleza del Estado democrtico, 903
re. 19; diferencia entre la democracia
directa y la democracia representativa,
1047 ss.; examinada en sus relaciones:
1 con el principio de la soberana
nacional, 909 ss., 1044 ss.; 29 con la
cuestin del poder constituyente, 901,
1219.
Departamento (divisin administrativa),
58 re. 38.
Departamentos ministeriales: no son
personas jurdicas, 151 ra.; pueden
crearse por decreto?, 614 ss.
Derecho (en el sentido positivo del
trmino) : su fundamento, 68-69, 78, 204205, 229 s.; su creacin por el Estado, 69
ra. 6, 78. 183 re. 25, 205, 229 ss.; su
carcter imperativo, 190 ss., 203 ss.,
229-230, 365 re. 7; su carcter formal,
57-58. 229, 231. 250 ra. 2: id.
condicionado por la organizacin social,
68-69, 72-73; id. condicionado por la
coaccin. 69 re. 6, 203 55., 239 5., 250
re. 2: su esfera de aplicacin y extensin
de su concepto, 286 ss., 300 55., 333; su
objeto y sus medios limitados, 203, 205,
232233, 250 ra. 2.

Derecho constitucional: generalidades,

21; presupone una Constitucin vigente,
1175.
Derecho de eleccin: es un derecho o
una funcin?, 1108 55., 1114 ss., 1118
55., 1124 55.; es un poder de votar o de
elegir?, 1109, 1145, 1149 ra. 1, 1150,
1160; es un poder colectivo o
individual?, 1107, 1146 5., 1159-1160; su
fundamento, 1109 ss., 1122 ss.,considerado en 1791 como una funcin,
952 ss., 1115, 1118 ss.; distincin
establecida en 1791 entre la condicin de
ciudadano y la de elector, 1116 ss., 1120
ss., 1131; teora que niega al elector todo
derecho subjetivo, 1125-1126; teora que
ve en l a la vez un derecho y una
funcin, 1126 ss., 1132-1133; distincin
en l entre el derecho subjetivo y la
funcin estatal que sucesivamente ejerce
el elector, 1131 ss., 1139 ss.; el
ciudadano investido de l tiene derecho a
hacer reconocer su condicin de elector,
1127, 1133 ss.; su contenido como
derecho subjetivo, 1133 ss., 1137-1138;
teora que ve un rgano en cada elector,
1149, 1159-1160.
Derecho de resistencia: teora del
derecho de resistencia a la ley, 196197;
carcter extrajurdico de esta teora. 215216, 227-228.
Derecho divino (teora del), 872 ss.
Derecho individual de los ciudadanos,
286 ss., 293 s., 301 ss., 304 ss Derecho
natural, 65 ss., 69 ra. 6, 182 ss., 198 ss.,
203 ss., 226 ss.

1289
Derecho pblico, 21, 63-64, 304.
Derechos
individuales:
actualmente
carecen de garanta constitucional, 1213
ss., 1268 ss.; en cuanto a su
reglamentacin
dependen
del
Parlamento^ 1243 ss., 1268 ss.; funcin
del Estado en su consagracin, 179180,
182-183, 229-230.
Derechos propios: generalidades, 50 ss.,
153 ss., 177 ss., 183 ss.; diferencia entre
los del Estado y los de las derrs
colectividades o de los individuos, 182184.
Derechos subjetivos, 35 ra. 9, 133, 242
ss.
Derogacin de las leyes, 368-369, 574.
Descentralizacin: su definicin y sus
rasgos caractersticos, 169 re. 14, 170 re.
15, 177; su diferencia del federalismo,
107 re. 6, 134-135, 149 ss., 172; id. y la
autonoma, 168 ss.
Desconstitucionalizacin: prdida del
rango constitucional de determinadas
reglas, 1242; supervivencia de las reglas
consagradas
por
Constituciones
derogadas, 335 re. 17.
Diputados: representan a la nacin, 933
ss., 941, 969 ss., 974, 987-988; son los
elegidos de la nacin, 926 re. 12, 933 re.
19, 934 re. 20; caracteres de la funcin
de diputado, 925 ss., 1053 re. 29.
Disolucin de la Cmara de Diputados:
812 ss., 857-858, 1065 ss., 1095 ra. 18,
1096 re. 19, 1223-1224.
Eleccin
proporcional:
supuesta
distincin entre ella y la representacin
proporcional, 1147 ss., 1154 ss.;
examinada en sus relaciones con el
gobierno representativo, 1150 ss., 1155
ss.

Elecciones: naturaleza jurdica de la

relacin entre electores y elegidos, 922
ss., 929 ss., 939-941, 961 ss., 10141015, 1020 ss., 1025 ss., 1034 ss., 1010
s., 1053 ra. 29, 1144 re. 13; distincin
entre el carcter electivo y el carcter
representativo, 970, 974 s. ; grado de
influencia resultante para los electores
del poder de elegir, 931-932, 940, 1037
re., 1051, 1056 ss., 1067-1068; su
alcance: 1? en el rgimen representativo,
922, 929 ss., 1100 ss., 1151 ss.; 2' en el
rgimen parlamentario, 1063-1064, 1067
s., 1072-1073, 1103 ss., 1153-1154; 3'
en el rgimen de eleccin proporcional,
1154 ss.; vid. Comprobacin.
Electorado, vid. Derecho de eleccin.
Estado: distincin entre el Estado y sus
elementos constitutivos, 27, 36, 61-62;
rganos estatales en que se basan el
Estado y su personalidad, 989-950, 991992, 1079 ss., vid. Personalidad; su
concepto en el sistema de la soberana
nacional, 904; su continuidad, 61 ss.,
1169 ss., 1173 ra. 11; su definicin, 26
ss.; su gnesis, 64 ss., 73 ss., 77 ss.,
136 ss., 1167 ss.; su identidad con la
nacin, 30 ss., 889-890, 895, 904, 1030;
su personalidad, 762 ss., 904, 991-992,
1079 ss., vid. Personalidad; su
seguridad, 564-565; su signo distintivo,
82-83, 85 ss., 96 ss., 152 ss., 162 ss.,
171 ss., 174 ss.; su teora general, 21; su
teora realista, 34 ss.; su unidad, 761 ss.,
786 ss., 791 ss., 835-837. 845846, vid.
Unidad; su voluntad, vid. Voluntad; sus
atribuciones o tareas, 250 ss.; sus
elementos constitutivos, 22 ss.; sus fines,
150 ss.; sus funciones, vid. Funciones;
vid. tambin passim.

1290
"Estado de cultura", 249 ss.
"Estado de derecho" (rgimen del), 211212, 222 s., 243-244, 449 ss., 467, 471,
747.

Estados no soberanos: su distincin del

Estado soberano, 86-87, 170, 172 ss.; su
distincin de la provincia, la colonia y el
municipio que se administran por s
mismos, 109 s., 149 ss., 159 ss., 166 n.
12, 168 ss., 174 ss., 183 ss.

"Estado de Estados", 104.

Estados protegidos, 97.
Estado federal: carcter estatal de las
colectividades confederadas, 1195 n. 17;
dualidad de rganos supremos, 119 n.
15, 123, 789 n. 33; la Cmara de los
Estados, 925 n. 11, 932 n. 17, 934 n. 19,
1040 n.; los Estados miembros en cuanto
rganos suyos, 1032 n. 19; participacin
de los Estados miembros en su potestad,
1138; sistema bicameral, 1224 ss.; su
carcter unitario, vid. Unidad; su
competencia, 110-111, 128-129, 131 ss.,
173 n. 16; su definicin, 98 ss., 124 ss.;
su desaparicin, 170; su dualismo propio,
126 ss., 147; su gnesis, 136 ss.; su
naturaleza, 109 s., 122 ss.; su soberana,
128 ss., 162 n. 7, 1195 n. 17; su
transformacin en Estado unitario, 161;
sus diferencias del Estado unitario, 109
ss., 123 ss., 134 ss., 147; sus rganos,
113 ss., 147.
Estado legal, 279-280, 451 ss.
Estado patrimonial, 24 n. 5, 88.
Estados miembros de un Estado federal:
su autonoma, 168 ss.; su carcter
estatal, 102 ss., 127-128, 147, 168 ss.,
185 ss.; su competencia, 109-110, 132,
140-141, 151, 160, 162, 173 n. 16; su
falta de soberana, 128 ss., 143; su
participacin en la potestad federal, 112
ss., 121 ss., 133; su comparacin con la
provincia del Estado unitario, 109 ss.,
161-162, 170-171, 174 s.; sus relaciones
con el Estado federal, 104 ss., 109 ss.,
112 s., 122 s.; su constitucin, 159 ss.

Estados semi-soberanos, 144.

Estados generales: naturaleza de la
representacin, 942 ss.; carcter del
diputado, 946 ss.
Estados Unidos: poderes del Presidente,
374-375, 488 n., 798-799; separacin de
poderes, 759 n. 13, 772, 774 ss., 780781, 798-799; separacin del poder
constituyente, 787, 1215 ss.; sistema
bicameral, 1228; sus rganos en cuanto
Estado federal, 114 ss., 121 ss., 123.
Estatuto legislativo, 318 ss., 326 ss., 330331, 333 ss.
Fecha de las leyes, 421 ss. Federacin
australiana, 163, 165. Federalismo, 112
s., 120 n. 18, 125 n. 23, 126 ss., 135 n.
30, 148 n. 36. Fines (teora de los), 46,
150 ss., 178, 252-254, 427-428, 445.
Formacin de las leyes, vid. Adopcin,
Deliberacin, Fecha de las leyes,
Iniciativa, Potestad legislativa (actos de),
Promulgacin, Publicacin, Referendum,
Sancin, Veto legislativo.
Formas de gobierno, 7 ra. 6, 6.2, 74 ra.
11, 76.
Fragmentos de Estado, 166 ra. 12.
Fuerza ejecutiva: en general, 379, 386
ra. 13; de las leyes, 378 ss., 382 ss., 387
ss., 394, 411 ra. 42; de los decretos, 386
ra. 12, 397 n. 26, 413; de los juicios, 386
ra. 13, 388, 395 ra. 23, 413 ra. 46; de las
leyes de revisin constitucional, 390.

1291
Funcin administrativa: su concepto
constitucional, 437 s., 444 s., 460461;
alcance formal de su concepto segn ej
derecho constitucional francs, 446 ss.,
459-460; su carcter ejecutivo, 299, 309,
338-339, 429 ss., 438 ss., 447 ss., 451,
453 ss., 456 ss., 475 ss., 489, 497 ss.,
532 ss.; facultades de iniciativa y
apreciacin comprendidas en ella, 429
ss., 458 ra. 9, 461 ra. 11, 463 ss., 473
ss., 688-689; sus subdivisiones, 736 ra.
33; vid. tambin Administracin, Funcin
del Estado, Poder ejecutivo. Potestad
administrativa.
Funcin jurisdiccional: definicin, 635 ss.,
639, 725, 734; su naturaleza compleja,
680 ss.; su carcter habitualmente
ejecutivo, 628 ss., 637-638, 652 ss., 682
ss.; base y significacin formales de la
distincin
entre
las
funciones
jurisdiccional y administrativa, 711-712,
715, 724-725, 730 ss., 735 ss.;
constituye un tercer poder?, 628 ss.,
637, 653-654, 680 ss., 684 ss., 711-712,
734 ss.; no se ejerce ms que en caso
de litigio?, 631 ss.; su objeto, 631 ss.,
635 ss., 653 ss., 665 ss., 680, 687 ss.,
712-713, 734 ra. 30; poder creador de
soluciones jurdicas contenido en ella,
638 ss., 647 ss., 652-653, 665 ss., 673674, 680 ss.; limitaciones al poder
creador contenido en ella, 672 ss., 678
ss.; sus relaciones con la ley, 639 s., 647
s., 652 s., 666 ss., 672 ss., 678, 688 ss.;
concepto de la Asamblea nacional de
1789 relacionado con ella, 629, 653 ss.,
660 ss.; no implica ms que soluciones
especficas, 675 s.; vid. tambin Acto
jurisdiccional, Administracin, Jueces,
Separacin
de
las
funciones
administrativa y judicial.

Funcin legislativa, vid. Ley, Potestad

legislativa.
Funcionarios: no actan como personas
distintas del Estado, 1081 ra. 6,
10831085; su concepto se opone al de
rganos, 1078 ss., 1082 ss.; id. al de
representantes, 970 ss., 975 ss.; su
estatuto, 485 ra. 5, 616 ra. 27.
Funciones del Estado: generalidades,
249 ss.; su distincin y clasificacin, 252
ss., 628 ss., 680 ss., 693-694, 734 s.,
742 ss., 767, 837 ss., 845 ss.; teora de
las funciones materiales y las funciones
formales, 257 ss., 261 ss., 433 ss., 459460, 628, 683684, 738 ss.; doctrina de
Montesquieu sobre las funciones del
Estado consideradas desde el punto de
vista material, 742, 745, 762 ss., 837; su
separacin o especializacin, 765 ss.,
776-777, 839 ss.; distincin entre
legislacin y administracin, 254 s., 277278, 288-289, 308 s., 327 ss., 336 ss.,
428 ss., 433 ss., 438, 446 s., 460-461,
488; id. entre administracin y gobierno,
480 ss., 483 re. 4, 486 ss.; id. entre
administracin y jurisdiccin, 252, 254,
427-428; su jerarqua, 783 ss., 838 ss.,
845 ss.; vid. Administracin.
Gabinete ministerial: su posicin frente a
las Cmaras y al jefe del Ejecutivo en el
rgimen parlamentario, 802 ss., 806 ss.,
822 ss., 831 re. 66, 1092 re. 16; su
participacin en el trabajo legislativo,
356.
Gesamtakt, 72-73, 1258-1259.
Gobernantes: doctrina que los identifica
con el Estado, 36; su distincin con
respecto al Estado, 61-62; fundamento
de su potestad, 74 s., 191 ss., 195 ss..,
868 ss., 892; slo tienen el ejercicio de la
soberana, 891; su distincin de los
agentes, 1078, 1080.

1292
Gobierno: formas de, 897 ss., 903 re. 19,
912-913. Gobierno popular directo, 918;
vid. tambin Gobierno representativo.
Gobierno representativo: generalidades,
918-919; su fundamento, 918 ss., 929,
937 re. 23, 965; doctrina de Rousseau,
918 ss.; doctrina de Montesquieu, 910
ss.; doctrina de Sieys, 963 ss.; sus
relaciones con el principio de la
soberana nacional, 912-913, 914 ss.,
951-952, 1050 ss.; aplicado al ejercicio
del poder constituyente, 116511C6, 1196
ss., 1217 ss.; su oposicin a la
democracia, 912-913, 963 ss., 1041 ss.,
1044 a., 1073 re. 17; teora que ve en l
una forma de goLierno popular, 1020 ss.,
1025 ss., 1041 ss.; no es un rgimen de
verdadera representacin, 939 ss., 985
ss., 1037 re. 23, 1050-1051, 1075 re. 19;
variaciones de la idea de representacin,
1069 ss., 1072 ss.; su evolucin
histrica, 942 ss., 948-ss., 1055 ss.,
1153-1154; influencia del rgimen
parlamentario sobre l, 1063 ss., 1069
ss.; su tendencia actual a convertirse en
un rgimen de representacin efectivo,
1057 ss., 1069 ss.; el sistema bicameral
en sus relaciones con l, 1074 re. 18; vid.
tambin Elecciones, Representantes,
Representacin nacional.
Gobierno semi-representativo, 1072 ss.
Igualdad de las Cmaras, 370 re. 10,
425-426, 1253.

Imperio alemn: su naturaleza jurdica,

104 s., 107 re. 7; no es una monarqua,
112 re. 10, 359; el Bundesrat, su rgano
supremo, 119, 359-360, 370371; funcin
legislativa respectiva del Reichstag y el
Bundesrat, 295, 359-360, 363 re. 5, 367
re. 8, 370-371; funcin del emperador en
su legislacin, 364 re. 6, 379, 403 n. 32,
415; sancin de las leyes, 359-360,
370371; promulgacin y publicacin de
leyes y ordenanzas, 307, 363, 379, 415;
comprobacin judicial de la validez de las
ordenanzas, 352 re.; funcin del
emperador y de las asambleas con
respecto a los tratados, 492-493 re. 9,
497 re.; fuerza obligatoria de los tratados,
238 re.; y la potestad de Estado, 1004 re.
7; y !a teora del rgano de Estado,
10191020.
Imperium, 382, 385 re. 11, 489 re.
Impuesto: su anualidad, 335-336; slo
puede ser establecido por una ley?, 571
ss.
Inglaterra:
poder
legislativo
del
Parlamento, 362: promulgacin de las
leyes, 397 re. 27; tratados, 496 re. 11.
Iniciativa de las leyes, 354-355, 355 re. 2,
375 re. 15, 767, 776. Instrucciones de
servicio: su naturaleza y caracteres, 304,
605 ss.; fundamento del poder de
dictarlas, 606; su diferencia jerrquica
con
respecto
al
reglamento
administrativo, 607 ss.; sus efectos, 609610; vid. Ordenes de servicio.
Inters
colectivo,
38-39,
41-42.
Interpretacin: de las leyes, 476-477,
479; de los reglamentos adminisirativos
por los tribunales judiciales, 503, 527;
valor de los trabajos preparatorios y de
las intenciones del legislador para la
interpretacin de las lsyes, 642 ss.; papel
de la analoga en ella, 650 ss.; vid.
Jueces.

1293
Irrevocabilidad del Presidente de la
repblica, 801, 830-831, 1087.
Jueces: sus poderes con respecto a la
interpretacin de las leyes, 644 ss., 664665; su poder de injonction, 256 re. 7,
384 re. 9, 386 re. 13, 413 re. 46, 656 re.
14; su potestad creadora en caso de
insuficiencia de las leyes, 638 ss., 652653, 665 ss.; lmites de dicha potestad,
1086-1087; les est vedado conocer de
los actos de administracin, 349 ss., 702;
independencia de los jueces frente al
Ejecutivo, 697 ss.; no tienen el carcter
de representantes nacionales, 655 ss.,
983 ss.; no son rganos, 1085 ss.
Juicios: mandato contenido en ellos, 384
re. 9, 413 re. 46, 656 n. 14.
Jurisprudencia: sentimientos hostiles de
la Asamblea nacional de 1789 frente a
ella, 664; no es una fuente general de
derecho, 675-676.
Ley: sentido constitucional de la palabra,
257 s., 273, 290, 291, 294 ss.; A) teora
de la ley como regla, 262263, 323 re. 10.
352; id. como regla general. 275 ss., 306,
745, 765; id. como regla de derecho, 285
ss., 289 s., 293-294, 300 ss.; id. de la ley
constituida por un doble elemento de
forma y de fondo, 265-266, 267, 311 ss.;
doctrina de Rousseau, 258, 265-266,
311-312;
su
concepto
en
las
Constituciones de 1791 y del ao III ,
258259; B) distincin entre leyes
formales y materiales, 263 s., 272 s.,
278, 285, 287, 288, 293-294, 299300,

304 ss., 311 ss., 346 ss., 349 ss., 511

ss., 517 ss.; su fuerza formal, 268, 310
ss., 317-318, 326, 342-343, 344 ss., 347348, 351 ss., 549 re. 23; su fuerza
material y sus efectos materiales, 268,
312, 316, 349 ss.; elemento formal
indispensable en su concepto, 280-281,
311 ss., 325 ss., 344 ss., 504 re. 2;
alcance formal de su concepto segn el
derecho constitucional francs, 257 ss.,
298 ss., 309 ss., 325 ss., 339, 346 ss.,
352-353,
444-447; potestad de iniciativa que le es
propia, 336 s., 341-342, 347-348, 489; su
alcance estatutario, 318 ss., 325 ss., 331,
333 ss., 347-348; C) su esfera material,
269-270, 285, 289 ss., 297 ss., 308 ss.,
318-319, 330 ss., 336 ss., 340 ss., 347348, 511 ss., 547 ss.; ilimitada, extensin
de su esfera, 309-310, 330 s., 489; D) fi
jacin de su contenido, 358 ss., 364 ss.;
emisin del mandato que la crea, 358
ss., 364 ss., 378 ss., 382 ss., 389-390,
393-394; E) expresin de la voluntad
ms alta en el Estado, 320-321, 326,
329-330, 347; su forma (por oposicin a
la
del
simple
consentimiento
parlamentario),
345
ss.;
mandato
contenido en ella, 235 ss., 346 re. 21,
364 ss., 382 ss., 389-390, 393-394, 411;
F) distincin entre leyes administrativas y
leyes relativas al derecho, 255-256, 288
ss., 300 ss., 304 ss., 331 ss., 349 ss.;
leyes que estatuyen sobre un caso
particular, 265, 278 ss., 334 ss., 341 ss.;
leyes que establecen medidas de
administracin, 259, 274, 341-342, 345,
349-350; leyes de inters local, 346;

1294
leyes de duracin limitada, 334 ss.; leyes
producidas en ejecucin de una ley
anterior, 344; leyes que derogan las
reglas generales en vigor, 268, 282 ss.,
317, 342-343, 448-449, 452, 572 ss.; G)
fundamento de su carcter imperativo, 69
re. 6, 199 ss., 202 n. 8, 202-203, 219220; valor del texto legislativo para la
determinacin del alcance de la ley, 642
ss.; irresponsabilidad del Estado con
motivo de sus leyes, 207 ss., 214; su
comparacin con el reglamento, vid.
Reglamento;
vid.
tambin
Acto
legislativo, Adopcin, Comprobacin de
la constitucionalidad de las leyes,
Deliberacin, Derogacin, Fecha de las
ltyes, Fuerza ejecutiva, Iniciativa,
Interpretacin,
Potestad
legislativa,
Promulgacin, Publicacin, Sancin,
Veto legislativo.
Leyes constitucionales o de revisin:
carcter distintivo de las mismas. 1238
55., 1246 n. 10; su diferencia de las leyes
ordinarias, 484-485, 488 ss., 572-573,
1206 55., 1212 re. 30, 1215 55., 1241
ss.; su promulgacin, 396, 418; su fuerza
ejecutiva, 390.
Leyes de hacienda, vid. Presupuesto.
Leyes del reino (en la antigua Francia),
327-328.
Leyes federales, 106, 129.
Mandato: teora del mandato electivo,
922 55., 929 55., 1058 re. 2; imperativo,
118, 927-928, 1061 re. 4; la cuestin de
los mandatos imperativos en la
Asamblea nacional de 1789, 956 55.,
967-968, 1175 ss.
Materias administrativas (por oposicin a
las llamadas de derecho), 435-436, 441442, 460-461, 472 55., 511 55., 532-533,
601-602.

Mediatizacin, 106.
Ministerio, vid. Departamento ministerial,
Gabinete.
Ministros:
su
nombramiento
y
separacin, 806 55., 822, 827-828; no
son delegados del Presidente de la
Repblica, 614-615; su responsabilidad
poltica y criminal, 716 re. 23; sus
relaciones con las asambleas, 774 ss.,
802 ss., 831 re. 66; la cuestin del
ministro-juez, 706-707, 718 ss., 725 n.
28.
Monarqua: sus condiciones esenciales,
898
ss.;
naturaleza
del
Estado
monrquico, 902, 903 re. 19, 907; su
incompatibilidad con el Estado federal,
113 re. 10; extensin de los poderes del
monarca, 297 ss.; potestad legislativa del
monarca, 358 ss., 369 ss.; el monarca
como rgano supremo, 369 ss., 796 ss.,
854 ss., 898 ss.; poderes de gobierno del
monarca, 488 re. 7; nacional y
constitucional, 892, 907; limitada, 797,
854 ss., 899 rere. 14 y 16; en sus
relaciones: 19 con el principio de la
soberana nacional, 906 ss., 1044 ss.; 2'
con la separacin de poderes, 755 ss.,
796-797, 854 ss.; 3 con la cuestin del
poder constituyente, 900901, 1219; en la
antigua
Francia,
87-88;
carcter
representativo del rey en 1791, 974 ss.
Montesquieu: su teora sobre los tres
poderes y su separacin, 744 ss., 757758, 764 ss., 111 ss., 1188 ss.; su
doctrina sobre el gobierno representativo,
920 ss., 973 re. 19.
Municipio, 60 re. 38, 150 ss., 176 ss.,
185 ss.

1295
Nacin: generalidades, 21-22, 28;
sentido jurdico de la palabra, 22 re. 2,
3233, 57 re. 37; se halla constituida por
los ciudadanos, 32, 234, 236 re. 25, 949
ss., 1115 ss.; su identidad con el Estado,
889-890, 895, 904, 1001 n. 4, 1030; su
personificacin por el Estado, 27, 29 ss.;
su personalidad, 3031. 904 s., 936; su
continuidad, 3839; su unidad e
indivisibilidad, 892893, 935 ss., 951-952,
962-963, 1116, 1152 re. 4; su voluntad,
936, 938; su organizacin, 26, 32-33, 52
ss.,
73,
79;
federal,
110;
su
representacin,
vid.
Representacin
nacional.
Obediencia jerrquica: los funcionarios
vienen obligados a ella, 472.
Ordenanzas llamadas de necesidad
(Notverordnungen), 556 re. 24, 620 re.
31, 622 re. 33.
Ordenes
de
servicio,
Instrucciones de servicio.

427;

vid.

Organizacin y funcionamiento de los

servicios pblicos: naturaleza de las
reglas relativas a ella, 288 ss., 300 ss.,
304 ss., 307 ss.; poderes del Presidente
de la Repblica en lo que concierne a
ella, 599 ss.
Organizacin unificante: como hecho
generador de la personalidad del Estado
y de la potestad del Estado, 26, 28, 46
ss., 51 re. 31, 52 ss., 57 ss., 75. 79. 139140, 245.
Organo: diversos sentidos en que se
emplea la palabra, 1076 ss.; orgenes de
la teora del rgano, 997 ss., 1041 re.;
fundamento de la teora jurdica del
rgano, 990 s., 1001 ss.; objeto de la
teora del rgano, 763, 1006 ss., 1012
ss., 1038 ss. n. 23; inters de la teora
del rgano, 1010 1012; relaciones de la
teora del rgano: 19 con el concepto de
personalidad colectiva, 989-990, 1079
ss.; 2' con la nocin de la personalidad

del Estado, 244-245 ; 39 con los

conceptos de potestad estatal y de
soberana nacional, 1009-1010, 1041 re.;
su diferencia del representante, 938939,
990 ss., 992 ss., 1003 ss., 10101012,
1036 ss., 1050-1051; su diferencia del
funcionario, 1078 ss., 1082 ss.; su
carcter estatutario, 992; es miembro de
la colectividad, 991, 996997, 1038 ss. re.;
carece de personalidad distinta de la de
la colectividad, 990 ss., 1001 re. 4, 1006
ss., 1142 ss.; medida en que la condicin
de rgano implica un derecho subjetivo
para los individuos que estn revestidos
de ella, 1132 ss., 1139 ss.; contenido del
derecho subjetivo perteneciente al
individuo rgano, 1133 ss., 1139 ss.;
funcin y poder del rgano, 993 ss.,
1003-1004, 1006-1007, 1079 ss., 1139
ss.; diferencia entre el rgano y los
individuos que se suceden en un puesto
de rgano, 1013 ss.; jerarqua de los
rganos, 783 ss., 788 ss., 838 ss., 845
ss.; fundamento de la potestad de los
rganos, 867 ss.; teora francesa del
rgano nacional, 1016-1018, 1033, 1038
ss. re.; teora alemana del rgano de
Estado, 1018 ss., 1029-1030; teora del
rgano representativo secundario que
representa a un rgano primario, 1020
ss.; teora que distingue rganos
representativos
y
rganos
no
representativos, 1023 ss., 1037 re. 23,
1050; a quin corresponde el carcter
de rgano de la Repblica francesa
segn la Constitucin de 1875?, 1087
ss.; complejo, 368, 764, 801-802, 1075
ra. 19, 1104-1105, 1159 ra. 8, 1227;
primario, 120; supremo, 95, 119 ra. 15,
123, 164, 217 ss., 369 ss., 786 ss., 790
ss., 835-837, 853 ss.

1296
Organos del Estado: generalidades, 32
ra. 6, 58 ra. 38, 60 ra. 39, 77-78, 122 re.
20, 133, 139, 146 ra. 34; como base del
Estado y de su personalidad, 51 ss., 7374, 139-140; su jerarqua, 325 ss., 370.

244 ss.; utilidad del concepto, 36, 44-45,

63, 95, 221, 242 ss.; relaciones entre los
ciudadanos y la personalidad del Estado,
31-32, 61 ra. 40, 63 ra. 43, 234 ss., 239240, 246, 302.

Organos legislativos, 354 ss., 369 ss.,

386.

Personalidad jurdica:" en general, 38; de

las colectividades, 32 ss., 38 ss., 43-44,
47 ss., 57 ss., 62-63, 75-76, 78.

Parlamento (en la Constitucin de 1875) :

teora que ve en l un rgano especial
del pueblo, 1020 ss., 1032, 1036 ss.,
1050; su carcter unitario, 792-793, 1224
ss.; como nico rgano primordial de
voluntad, 1090 ss.; como rgano
supremo, 224 ss., 534 ra. 9, 799-800,
827 ss., 831 ss., 839, 846 ss., 856 ss.,
1268, 1275 ss.; parece ser omnipotente,
1266 ss., 12751276; extensin de su
potestad legislativa, 207, 217 ss., 283284, 293, 309, 339, 342; lmites de su
potestad, 856 ss., 861 ss., 1276 ss.;
carcter inicial de su potestad legislativa,
339 ss.; slo l posee el carcter de
rgano legislativo, 354 ss., 376, 386;
rgano limitado por el cuerpo electoral,
219-220; su potestad en materia de
organizacin de los poderes, 1241 ss.;
sus poderes en la reglamentacin de los
derechos individuales, 1243 ss., 1268
ss.; su potestad en materia constituyente,
488 re. 7, 489 re., 1266 ss., 1273 ss.; su
papel en lo que concierne a la fijacin de
la
extensin
de
los
poderes
reglamentarios del Presidente de la
Repblica, 534 ss., 543-544, 546 ss., 549
ra. 23; su papel en materia de tratados,
490 ss., 495-496.
Penas: pueden ser creadas por medios
distintos de la ley?, 571 ss.
Personalidad del Estado: fundamento de
su nocin, 27, 38 ss., 46 ss., 50 ss., 53
ss., 61 ss.; alcance del concepto, 29 ss.,
37, 43 s., 60-61; carcter formal del
concepto, 56 ss.; su realidad, 40 ss., 43
ss., 53 ss., 6162, 79; ataques dirigidos
contra el concepto, 33 ss.; restricciones
propuestas al concepto, 52 ra..33, 240
ss.,

Plebiscito, 1174 ra. 12.

Poder
constituyente:
generalidades,
1161, 1179 ss., 1233 ra. 6; teora
norteamericana, 786 ss., 860, 1215 ss.;
doctrina de Sieys, 787-788, 1165 ss.,
1189 ss., 1193 ss., 1201 ss., 12391240;
teora de la soberana constituyente del
pueblo, 1163 ss., 1203 ss., 1207, 12151216;
cambinacin
del
rgimen
representativo con el principio de la
soberana constituyente del pueblo,
1165-1166, 1196 ss., 1217 ss.; aplicacin
de la teora del rgano, 1161 ss., 1169
ss., 1174-1175; circunstancias diversas
en que es llamado a ejercerse, 1171 ss.;
carcter jurdico de las prescripciones
que regulan su ejercicio, 1195 ra. 17; de
la Asamblea nacional de 1789, 1175 ss.;
Constituciones que lo ignoran, 1211 ss.;
sus relaciones: l9 con el principio de la
soberana nacional, 1179 ss., 1184 ra. 6,
1214 ss., 1217 ss., 1261 ss., 1265 ss.; 29
con el principio de la separacin de
poderes, 859 ra. 20, 1188 ss.; 3' con la
garanta de los 'derechos individuales,
1190 ss., 1216, 1268 ss.; 49 con la
determinacin de la naturaleza propia de
cada Estado, 1195 ra. 17; materias
reservadas a l, 1234 ss.; no
participacin actual de las Cmaras en
su ejercicio, 1257 ss.; vid. tambin
Revisin,
Separacin
del
poder
constituyente.

1297
Poder
de
interesar
una
nueva
deliberacin de la ley, 373-374, 422, 425426.
Poder disciplinario, 158.
Poder ejecutivo: su naturaleza y
extensin, 390-391, 392 ra. 21, 428 ss.,
438 ss., 443, 453, 456 ss., 462 ss., 487
ss., 530 ss., 594 ra. 8, 685, 840, 845 ss.
Poder judicial, 840 ss.

Potestad del Estado: generalidades, 22,

26, 27, 80-81; su legitimidad, 190191; su
caracterstica, 149 ss., 157 ss., 171 ss.;
su indivisibilidad, 143 ss., 165 ss.; su
diferencia de la soberana, 81, 85-86, 89
ss., 95-96, 131, 157-158, 191 ss.; su
mantenimiento en el derecho pblico
actual, 205 ss., 215-216: su unidad, 757
ss., 845-846; sus limitaciones, 220 ss.,
243-244; su sujet activo, 240 ss.; su
sujeto pasivo, 233 ss., 237 ss.; carcter
subjetivo de la relacin de potestad entre
el Estado y los ciudadanos, 242 ss.

Poder legislativo, 839.

Poder municipal, 180 ss., 184-185, 597.
Poder reglamentario: su fundamento,
474, 477-478, 507 ss., 523 ss., 528 ss.,
536 ss., 541 ss., 580 ss., 590;
autoridades que lo poseen, 503, 607608; sus lmites, 515 ss., 556 ra. 24; su
diferencia del poder legislativo, 519 ss.,
525 ss., 549 ra. 23; del Presidente de la
Repblica en tiempo de guerra, 622 ra.
33; vid. Reglamento administrativo.
Polica: extensin de los poderes de, 463
ss.; reglamentos presidenciales de, 594
ss.; municipal, 177 ss., 466 ss. Potestad
administrativa: su extensin en el interior
del organismo administrativo, 473 ss.,
510; vid. Funcin administrativa.

Potestad de dominacin: generalidades,

22, 26, 63 ra. 44, 104; su naturaleza,
154, 158-159, 235-236, 237 ss.; su
fuente en la fuerza propia del Estado, 24
re. 5, 68 re. 5, 153 ss., 158159; como
caracterstica del Estado, 152 ss., 157
ss.;
originariamente
slo
puede
pertenecer al Estado, 155-156, 158-159,
176, 177 ss., 184, 186-187.

Potestad jerrquica: de los jefes de

servicio, 473 ss., 601-602, 606; sus
efectos, 477, 510; sus lmites, 479 ss.,
616 re. 27; es una fuente creadora del
derecho?, 478 re.
Potestad legislativa: caracterstica del
Estado, 166 re. 12, 172-173, 175,
186187; sentido constitucional del
trmino, 258, 259 re. 10, 309; actos de,
354 ss., 359 ss., 364 ss., 372 ss., 377
ss., 424 ss.; su extensin, 207, 211 ss.,
309-310, 330-331, 332; vid. tambin
Parlamento.
Potestad pblica, 25, 26.
Presidente de la Repblica: carcter
ejecutivo de sus poderes, 454 ss., 486
ss., 598, 605; carcter nominal de sus
poderes, 813 re. 48, 820 ss., sus poderes
como jefe de la admi

1298
824 ss, 827 ss., 1088 ss., 1093 ss.:
nistracin, 533, 605, 611 ss., 617 ss.;
poder de nombrar para los empleos, 615,
699-700; sus poderes en materia
diplomtica, 490 ss.; tiene un poder
general de polica?, 594 ss.; es un
representante de la nacin?, 455-456,
613 re. 26; no es un representante ni un
rgano, 1087 ss.; su irrevocabilidad, 801,
830-831, 1089; vid. tambin Rgimen
parlamentario.
Presupuesto: naturaleza de la ley
presupuestaria, 334 ss.; su anualidad.
335-336; su carcter estatutario, 336
337.
Promulgacin
de
las
leyes:
generalidades, 357, 376-377, 405 re. 37;
su frmula, 321, 362 n. 3, 363-364, 377,
394-395, 398-399, 402 re. 31, 403 n. 33,
404 n. 34; trmino para efectuarla, 377,
400 re. 28, 405 re. 37, 408- 409, 411; en
la Constitucin de 1793, 412 re. 45; en la
Constitucin del ao vm, 402-403; sn la
Constitucin de 1852, 404; en las Cartas,
404; teoras que la presentan como un
acto de potestad legislativa, 377; teora
que la relaciona con el sistema de la
separacin de poderes, 380381, 388 ss.,
412 re. 44, 762; su carcter ejecutivo,
384 re. 8, 385 re. 10. 392 ss., 401-402;
contiene una orden de ejecucin?, 378
ss., 382 ss., 387 ss., 394-395, 399, 402
ss.; relaciones entre ella y la fuerza
ejecutiva de las leyes, 378 ss., 382 ss.,
387 ss., 394, 399, 411 re. 42; no es un
acto realizado pblicamente, 407 ss.;
publicacin del decreto de, 408 ss.;
contiene una orden de publicacin?,
409- 410, 414; su diferencia de la
publicacin, 399, 405 ss., 407 ss.; su
objeto y utilidad, 395 ss., 398 ss., 401
ss., 407-408, 415 ss., 424; motivos por
los que est confiada al jefe del
Ejecutivo, 411 ss., 421; sus efectos, 409,
414 ss.; cubre los vicios de
inconstitucionalidad de la ley?, 415 ss.;
en qu medida presupone una
comprobacin de la regularidad de la
formacin de la ley?, 399 ss., 417 ss.;

promulgacin de los decretos, vid.

Decretos; promulgacin de las leyes de
revisin de la Constitucin, 1262 ss., vid.
Leyes constitucionales.
Propiedad colectiva: su diferencia de la
personalidad colectiva, 49-50. Propiedad
comunal (Gesamthand), 49 50.
Prusia y otros Estados alemanes, 117 re.
13, 119, 130 re. 27, 148 n. 37, 290291,
294 ss., 298-299, 352 re, 359 ss., 363,
598.
Publicacin de las leyes: su objeto y
efectos, 378 re. 1, 394, 406 re. 38, 407;
su diferencia de la promulgacin, 399,
405 ss., 407 ss.; sus relaciones con la
promulgacin, 408 ss,
Publicacin de los reglamentos. 311,
606-607.
Pueblo: teora que lo presenta como el
rgano primario del Estado en el rgimen
representativo, 1022 ss., 1031 ss., 1035
ss., 1051-1052.
Ratificacin:
de
los
decretos
reglamentarios dictados sin poderes, 622
re. 33; vid. tambin Tratados.
Recurso por exceso de poder, 212, 284
re. 3, 302, 316, 349. 471, 609-611, 619,
704 re, 731. Referendum (en materia
legislativa) : su diferencia del veto
popular, 375 re. 15, 1043 re. 25.

1299
Rgimen parlamentario: generalidades,
615, 620 re. 31, 621 n. 32, 718 ss. re.; en
l se asocian el Ejecutivo y las Cmaras,
782, 808-809; su concepcin dualista,
800 ss.; 805 ss., 811 ss., 816 ss., 820
ss., 826 ss., 831 ss., 1090 ss.; posicin
constitucional del gabinete frente a las
Cmaras y al jefe del Ejecutivo, 802 ss.,
806 ss., 822 ss., 827 ss., 831 n. 66, 1092
re. 16; control de las Cmaras sobre la
actividad ejecutiva, 810 re. 45, 831 re.
66; preponderancia del Parlamento sobre
el Ejecutivo, 811 ss., 824 ss., 827 ss.,
831 ss.; poderes que conserva el
Presidente de la Repblica, 813 re. 48,
820 ss., 824 ss., 827 ss., 1093 ss.;
funcin del cuerpo electoral, 1063 ss.,
1103 ss.; su diferencia del gobierno
representativo, 1071 re. 13; su influencia
sobre el gobierno representativo, 1063
ss., 1069 ss.; su fundamento jurdico,
806 re. 43, 819 re. 54, 830-831; vid.
tambin Disolucin,
Separacin de poderes. Regla: su
concepto jurdico, 262-263, 281-282,
316, 333-334, 344 ss.; diferencia segn
que se la emita por va legislativa o por
va reglamentaria, 318 ss.; diferencia
entre sus efectos propios y los de la ley,
316317, 352.
Regla de derecho: derivada de la
solidaridad social, 196 ss., 226-227; por
oposicin a la regla de administracin,
286 ss., 300 ss., 332-333; sus efectos,
268, 305 ss., 316 ss.; diferencia de la
regla de moral, 69 re. 6, 204-205, 228
ss., 233 re. 20, 250 re. 2.
Regla general: su definicin, 275 ss.; lo
es siempre la ley?, 276 ss., 280
ss.; lo es toda regla?, 281-282;
deroga las reglas generales en vigor,
268, 317, 342-343.

Reglamento
administrativo:
generalidades, 313 ss., 321 ss., 502 ss.;
teora que ve en l una ley material, 278,
289, 349 ss., 517 ss., 525; su
comparacin con la ley, 313 ss., 317 ss.,
322 ss., 327 ss., 518 ss.; sus diferencias
de la ley, 519, 525 ss., 535536, 549 re.
23; fundamento de la diferencia
jerrquica entre l y la ley, 323 ss., 329,
504 re. 2, 525 ss.; su carcter ejecutivo,
507, 515, 523 ss., 528 ss., 541 ss., 552
re, 589-590, 593-594, 623 ss.; naturaleza
administrativa del acto que lo implica,
517 ss, 522 ss, 574 ss.; su fuerza formal,
526 ss, 552 re.; su subordinacin a la ley,
317 ss, 519 ss, 526 ss, 530 ss, 549 re.
23, 589; su esfera material, 269-270,
290-291, 293, 313, 340, 511 ss, 528 ss,
534 ss, 542 re. 16, 545 ss, 570 ss, 595
ss, 599 ss, 611-612; extensin ilimitada
de su esfera, 533 ss, 547 ss, 549 re. 23,
557 ss, 570 ss.; delimitacin de las
competencias respectivas de la ley y el
reglamento administrativo, 546 ss, 604;
diferencia entre los reglamentos que
crean derecho y los que hacen
administracin, 289, 291, 307, 509 ss,
517-518, 529 re. 5, 532534, 602;
aplicacin e interpretacin de los
reglamentos por los tribunales judiciales,
349 ss, 503, 527; recurso contra l, 520521, 527-528, 538, 619; control de los
tribunales judiciales sobre la validez de
los reglamentos, 349 ss, 414 re. 47, 420
ss.; clasificacin de los reglamentos, 580

1300
ss, 584 ss., 589 ss.; reglamentos
presidenciales espontneos, 589 ss., 591
ss., 611 ss., 619 ss.; reglamentos
complementarios, 591 ss.; diferencia
entre los reglamentos segn que se
hagan para la aplicacin o en ejecucin
de las leyes, 593-594; reglamentos de
polica, 594 55.; reglamentos relativos a
la organizacin y el funcionamiento de
los servicios pblicos, 599 ss., 611 ss.,
617 ss.; reglamentos autorizados a
reserva de su ratificacin por las
Cmaras,
626-627;
vid.
tambin
Promulgacin, Publicacin, Ratificacin.

Representacin nacional: fundamento de

su concepto, 914 ss., 951 ss., 982, 996,
1038 ss. re.; la regla "los diputados
representan a la nacin", 933 ss., 938
ss., 985 ss., 1016-1018, 1058, 1060,
1061; crtica de su idea, 941, 985 ss.,
1001 ss.; su concepcin individualista,
949 ss., 1110-1111; consiste en querer
por la nacin, 969 ss.; naturaleza de su
poder, 971 ss., 10161018, 1053 re. 29;
origen de su poder, 981-982, 1001 ss.,
1014-1015, 1041; su indivisibilidad, 951
ss..; representacin activa y pasiva.
1117-1118, 1120-1121.

Reglamento de administracin pblica:

generalidades,
516-517,
538;
su
fundamento y naturaleza, 537 ss., 541
ss., 574 ss., 580 5i., 587 ss., 592-593;
orgenes y evolucin de la diferencia
entre l y los dems reglamentos. 584
ss.; su carcter ejecutivo, 209 re. 11, 541
ss., 574 ss., 587 ss.; su esfera material,
538-539, 546 ss.; intervencin del
Consejo de Estado en su confeccin,
569, 584 ss.; su frecuencia, 569; recurso
contra l, 212, 539, 552 ss., 575 ss;; su
derogacin o modificacin, 580; decretos
en forma de, 583.

Representacin proporcional, 1061 ss.,

1146 ss., 1149 re. 1, 1154 ss.

Reglamentos de las Cmaras, 419-420.

Representacin: sentido de la palabra en
derecho pblico, 326 re. 25; de los
Estados miembros de un Estado federal
en la llamada Cmara de los Estados,
120 ss.; de los ciudadanos en la
formacin de las voluntades del Estado,
235 ss.
Representacin de intereses, 1060.

Representantes: su nombramiento, 930

ss., 1014-1015; de quin ejercen la
potestad?, 933 ss.; naturaleza de su
poder, 964 ss., 969 ss., 1000-1001, 1003
ss.; su enumeracin, 801-802, 823, 970
ss., 974 ss., 1013, 1016, 1076 ss.; su
diferencia de los funcionarios, 970 ss,
975 ss, 1005 re. 8, 1080; vid. tambin
Organo.
Responsabilidad contractual del Estado
(en caso de lesin de sus compromisos
por una ley), 210 ss.
Responsabilidad parlamentaria (de los
ministros), 716 re. 23. Retroactividad de
las leyes, 318 re. 6, 624.
Revisin de la Constitucin: en el Estado
federal, 121-122, 131-132; reglamentada
por la Constitucin a revisar, 1173 ss,
1179 re. 18, 1195 re. 17; segn las
Constituciones francesas anteriores a
1875, 1181 ss.; segn la Constitucin de
1875, 1220 ss.; su posibilidad actual es
ilimitada, 1247 ss, 1254 ss.; su extensin
se halla subordinada a las resoluciones
anteriores de las Cmaras, 1250 ss,
1254-1256; poderes y funcin de las

1301
Cmaras: l9 en cuanto a su iniciacin,
1220, 1251 ss, 1255 ss.; 29 en cuanto a
la determinacin de su extensin, 1247,
1251 ss, 1257 ss.; 39 en cuanto a la
enunciacin de su programa, 1260-1261;
promulgacin de las leyes de revisin,
1229 n. 3, 1262 ss.; vid. tambin Poder
constituyente. Rousseau, J. J. (doctrina
de) : contraria a la separacin de los
poderes, 748 ss.; sobre la soberana
popular, 875 ss, 882 ss, 1186 ss.; sobre
la distincin entre el soberano y el
gobierno, 920 re. 5, 971; sobre el
gobierno representativo, 918 ss, 973 re.
19; sobre el derecho de voto, 1109.
1110; sobre el poder constituyente, 11861188, 1201 ss.
Sancin de las leyes (en los Estados
monrquicos) : su naturaleza y objeto,
356, 358 ss, 361 ss, 369 ss, 374 re. 14,
421 re. 53; su forma, 404; respectivas
funciones legislativas de las Cmaras y
el rey en el sistema de sancin de las
leyes, 358 ss, 361 ss, 369 ss.; en la
Constitucin de 1791, 372-373; en las
Cartas, 371372; su diferencia con
respecto al veto, 372 ss, 375 re. 15; id.
(en los Estados democrticos) : 375 re.
15; no existe en la Constitucin de 1875,
370 re. 10.
Selbstverwaltung, 169.
Self-government, 168.
Separacin
de
las
funciones
administrativa y jurisdiccional, 694 ss,
704 re. 15, 705 ss, 735 ss.

Separacin de poderes: generalidades.

326 ss, 355 re. 1, 373 re. 13, 380-381,
388 ss, 533 re. 8; orgenes modernos de
la teora, 741 ss.; teora de Montesquieu,
744 ss, 757-758, 764 ss, 773, 777 ss,
841-842 re.; se opone a la doctrina de
Rousseau, 748 ss.; interpretacin que le
dio la Revolucin, 759-760, 772 ss.;
descrdito actual del principio, 752 ss.;
valor prctico del principio, 751-752, 754
re. 10; examen crtico del principio, 757
ss, 761 ss, 766 ss, 770 ss, 779 ss, 782
ss, 834 ss, 846 ss.; sus relaciones con el
rgimen parlamentario, 800 ss, 809, 815,
831 ss.; supone la separacin del poder
constituyente, 859 re. 20, 1188 ss.; hoy
consiste en la gradacin de los poderes,
838 ss.; sustituida por la limitacin de los
poderes, 851 ss.; su base formal actual,
839 ss.; en las Constituciones de 1791 y
del ao III, 774 ss, 797798; en Inglaterra,
772 ss.; en los Estados Unidos, 759 re.
13, 774 ss, 780-781, 787, 798-799; en
las monarquas alemanas, 755 ss, 796797.
Separacin del poder constituyente y los
poderes constituidos: generalidades, 489
re, 546, 572 ss, 575; su fundamento,
1183 ss, 1188 ss, 1201 ss, 1206 ss, 1213
ss.; en las Constituciones francesas
anteriores a 1875, 1181 ss.; segn la
Constitucin de 1875, 1220 ss, 1233,
1241
ss,
1256-1257,
1266
ss.;
consecuencias de la teora que la
relaciona con una idea de soberana
popular, 1205 ss, 1217 ss.; sus
consecuencias en el sistema de la
soberana nacional, 1217 ss.; su utilidad,
859 ss, 1215 ss.
Separacin
entre
las
autoridades
administrativas y las judiciales, 656 re.
14, 694 ss, 705 ss.
Sesiones de las Cmaras, 1094 re. 17.

1302
Sieys (doctrina de) : sobre la nacin y el
ciudadano, 949-951; sobre el rgimen
representativo, 962; sobre el alcance de
la eleccin de los diputados, 931 re. 16;
sobre el poder constituyente, 1165 ss,
1189 ss., 1193 ss., 1201 ss., 1239-1240.

Soberana popular, 92-93, 875 ss, 902

903.
Subditos del Estado, 24 ra. 5, 81, 105 ss,
112 ra. 8, 233 ss, 237 ss.
Sufragio universal, 1122 ss, 1129, 1160.

Sistema bicameral, 116 ss, 792-793,

858-859, 1074 re. 18, 1224 ss.
Soberana: su definicin, 81 ss, 172 ss,
225; orgenes histricos de su concepto,
83 ss, 1113-1114, 1117; teoras sobre su
sede primitiva, 869 ss.; diferentes
sentidos de la palabra, 27, 88 ss, 141 ra.
32, 143 ss, 188 ss.; alcance negativo de
su concepto, 81 ss, 85-86, 88, 152, 157158; su indivisibilidad, 142-143; su
carcter extraindividual, 886-887, 891,
892894, 1111 ss.; no es susceptible de
apropiacin, 891; interna y externa, 81
ss, 88-89;: territorial, 22 ss.; es un
elemento esencial del Estado?, 82-83, 96
ss, 171 ss.; es una potestad ilimitada?,
215, 220 ss, 231-232, 243-244;
transformacin de su concepto en 1789,
896-897.
Soberana del rgano, 87, 92 ss, 95.
Soberana nacional: generalidades, 31,
91, 95-96, 189, 219, 540; principio
francs, 887 ss.; sus orgenes histricos,
889 ss.; su fundamento y su alcance, 888
ss,
904
ss,
936-937;
reside
indivisiblemente en la nacin, 239-240,
892 ss, 936-937, 951-952, 1116, 1118;
su diferencia de la soberana popular,
894; su significacin negativa, 96 ra. 4,
190 ra. 28, 888 ss, 894, 911 ra. 29, 1051
ss.; sus consecuencias, 897 ss, 907 ss,
1179 ss, 1214 ss, 1217 ss.; devolucin
de su ejercicio, 892; y las diversas
formas de gobierno, 897 ss, 912913;
relaciones entre este principio y el de la
separacin de poderes, 837, 852, 861862;
vid.
tambin
Democracia,
Monarqua, Poder constituyente.

Suiza: potestad estatal de los cantones,

92 ss.; derechos del pueblo y de los
cantones, 556 ra. 24; rgano supremo de
la Confederacin, 119 ra. 15, 123;
Consejo nacional, 115; Consejo de los
Estados, 116, 925 ra. 11, 933 ra. 19;
distincin entre las leyes territoriales y las
resoluciones federales, 504 ra. 2, 564 re.;
iniciativa popular, 355 re. 2, 376 re, 12341235; referendum, 375 re. 15, 504 re. 2,
548 ra. 20, 556 re. 24, 795, 1043 re. 25;
promulgacin de las leyes, 412; Consejo
federal, 114 ss, 118; poderes del
Consejo federal, 444 ra. 3, 455 ra. 7, 489
rara. 7 y 8; ordenanzas del Consejo
federal, 529 ra. 5, 556 re. 24; recurso
contra las ordenanzas o resoluciones del
Consejo federal, 566 ss, 578 re. 36;
tratados, 493 re. 9, 499 ra.; revisin de la
Constitucin federal, 122, 556 re. 24;
relaciones entre la Asamblea federal y el
Consejo federal, 794, 848 re. 11; carcter
de la Asamblea federal en sus relaciones
con el pueblo, 902 ra. 18; sistema
bicameral, 1228.
Territorio: generalidades, 21; naturaleza
del poder del Estado sobre su territorio,
21 ss.; papel del territorio

1303
como elemento constitutivo del Estado,
23 ra. 4, 27 re. 7; cesin territorial, 24 re.
5; federal, 105 ss, 107 re. 7, 110.
Tratados: su iniciativa, 494 re.; su
negociacin y ratificacin, 490 ss. 496 ra.
11; poderes del Presidente de la
Repblica en cuanto a ellos, 484, 535
ss.; papel de las Cmaras en materia de
ratificacin de los mismos, 490 ss, 495496; su carcter administrativo, 495 re.
10; efecto obligatorio de su ratificacin,
236 re. 26; su papel en la gnesis de los
Estados
federales,
137
ss.;
su
derogacin, 368.
Tribunal federal, 112, 129.
Tribunales administrativos: su diferencia
de los tribunales judiciales, 697-698, 701
ss.; su independencia frente al Ejecutivo,
701; tienen el carcter de autoridades
administrativas, 701 ss.; lmites de su
potestad administrativa, 656 re. 14, 704
re. 15; su organizacin, 705 ss.; formas
de ejercicio de la funcin jurisdiccional,
709-710.

Unidad de personas, 46 ss, 53.

Unidad del Estado: generalidades, 26,
28, 46, 60-61; en la actualidad, 46 ss.;
continua en el tiempo, 61 ss.; su
fundamento, 46 ss, 64 ss.; su
compatibilidad con la separacin de
poderes, 761 ss.; mantenida por la teora
del rgano, 245, 786 ss.; exige la unidad
de rgano supremo, 217 ss, 791 ss, 798,
835-837, 845-846; en el Estado federal,
109 ss, 113 ss, 124 ss, 146.
Vereinbarung, 72-73, 1258.
Veto legislativo: en la Constitucin de
1791, 372; popular, 375 re. 15; su
diferencia con respecto a la sancin, 165
re. 10, 372 ss.; su diferencia con
respecto al poder de interesar una nueva
deliberacin, 373 re. 13; y la potestad
ejecutiva, 756 re. 12, 799.
Voluntad: colectiva, 40-41, 43, 47;
estatal, 26, 28, 38, 40, 43-44, 47, 50 ss,
59 re.; general, 876 ss, 936, 963, 987,
993 ss.
Voto: obligatorio, 1124-1125; plural,
1151 re. 3.

1304

1305

NDICE GENERAL
Prefacio......VII
Bibliografa de Carr de Malberg... XXII.
Sumario.3
Prlogo..5
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
PRELIMINARES
1. Relaciones de la teora general del Estado con el derecho pblico y el derecho
constitucional
21
2. Diversos elementos del Estado: pueblo, territorio, potestad 21
21
3. Definicin jurdica del Estado
26
CAPITULO I
TEORIA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO
1. UNIDAD DEL ESTADO
4. El Estado como personificacin de la nacin
29
5. Teoras contemporneas que niegan la personalidad del Estado
33
6. Estudio general de estas teoras
37
7. Teoras que atribuyen a la colectividad estatizada una personalidad real,
anterior a su personalidad jurdica
38
8. Crtica y refutacin de esas teoras: fundamento y significacin puramente
jurdica del concepto de personalidad estatal
41
9. Realidades jurdicas a las que responde el concepto de personalidad del
Estado
44
10. La unidad del Estado como fundamento del concepto de personalidad
estatal
46
11. A. El Estado es una unidad de personas
46
12. Organizacin corporativa que origina esta unidad
47
13. Unidad de voluntad estatal que resulta de esta organizacin unificadora
50
14. El concepto de personalidad, consecuencia y expresin de la unidad
estatal
53
15. Carcter formal del concepto de personalidad estatal
56
16. Unidad de las personas colectivas
60
17. B. El Estado es una unidad en el tiempo
61
18. Importancia del concepto de la personalidad del Estado
63

1306

2. FUNDAMENTO DE LA UNIDAD ESTATAL Y GNESIS DEL ESTADO

19. Teora del contrato social
64
20. Teoras que hacen depender la formacin del Estado de causas naturales,
independientes de la voluntad humana
65
21. Crtica de las teoras citadas
67
22. Imposibilidad de reducir la fundacin del Estado a un acto jurdico propiamente
dicho
73
23. La Constitucin como elemento generador del Estado
76
24. Relaciones de la organizacin estatal con la formacin del Estado y de la
personalidad de ste
78
CAPITULO II
DE LA POTESTAD DEL ESTADO
1. EL CONCEPTO FRANCS DEL ESTADO SOBERANO
25. El Estado se distingue de todas las dems personas colectivas por la potestad
que le corresponde
80
26. Significacin precisa de la palabra soberana, particularmente en las
expresiones soberana interna y soberana externa
81
27. Doctrina que define al Estado por su soberana
82
28. Orgenes franceses del concepto de soberana en la Edad Media
83
29. Confusin posterior entre la soberana y la potestad del Estado e identificacin
de la soberana del Estado con la del prncipe
86
30. Triple sentido que se da a la palabra soberana en la terminologa francesa
contempornea
88
31. Crtica de esta terminologa confusa
94
2. Es LA SOBERANA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD
DE ESTADO?
32. La teora del Estado soberano es exacta para todos los Estados sin
distincin?
96
33. El caso del Estado federal
98
34. Distincin entre la confederacin de Estados y el Estado federal
100
35. Teora que caracteriza al Estado federal como un Estado de Estados
103
36. Naturaleza compleja del Estado Federal
109
A. Grado de semejanza con un Estado unitario 109
109
37. B. Organizacin federativa propia del Estado federal y participacin de los
Estados confederados en el ejercicio de su potestad
112
38. a) Organos federales que no tienen enlaces especiales con los Estados
confederados
113
39. b) Organos federales que, aun teniendo enlaces con los Estados
confederados, no expresan la voluntad de stos
116
40. c) Grado en que los Estados confederados aparecen como formando
verdaderamente, en su conjunto, un rgano federal
121
41. Dualidad de miembros propia del Estado federal
122

1307

42. Definicin del Estado federal. Caracterstica esencial de esta clase de

Estados
124
43. Carcter soberano del Estado federal; carcter no soberano de los Estados
miembros
128
44. Del poder que tiene el Estado federal de extender indefinidamente su
competencia, en particular
130
45. Imposibilidad de conciliar el sistema del Estado federal contemporneo con la
antigua doctrina del Estado soberano
134
46. a) Teora que niega a los Estados confederados el carcter estatal y hace del
Estado federal una variedad del Estado unitario
134
47. b) Teora que niega al Estado federal el carcter estatal y convierte la unin de
los Estados miembros en una simple Confederacin
135
48. Cuestin de la gnesis del Estado federal
136
49. c) Teora que pretende que tanto el Estado federal como el Estado
confederado son soberanos
140
50. Indivisibilidad de la soberana
142
51. La potestad estatal es en s misma indivisible
143
52. d) Teoras que, tratando de evitar las crticas a la divisin de la soberana,
llevan a la negacin del Estado federal o de los Estados miembros
145
3. EL VERDADERO SIGNO DISTINTIVO DEL ESTADO Y DE SU POTESTAD
53. Distincin entre las colectividades territoriales que constituyen Esta, dos y
aquellas que no son sino porciones descentralizadas de un Estado unitario
149
54. Teoras que hacen depender esta distincin de la diferencia de fines
perseguidos por el Estado o por las colectividades inferiores
150
55. Teoras que buscan el criterio del Estado en la naturaleza de sus poderes 152
a) Teora del derecho propio de dominacin
152
56. b) Teora del derecho incontrolable
156
57. c) Teora de la autonoma o de la potestad originaria de dominacin..
157
58. Seales distintivas de la autonoma: el poder de auto-organizacin
159
59. Otras seales de la autonoma: en especial, necesidad para el Estado de
poseer por completo todas las funciones de la potestad del Estado
164
66. Diferencia entre la autonoma, el self-government y la descentralizacin
168
61. Introduccin en la literatura francesa de la teora que busca el criterio del
Estado fuera de la soberana
171
62. Cul es la diferencia exacta que separa al Estado no soberano del Estado
soberano?
172
63. Diferencia esencial entre la potestad del Estado no soberano y la potestad de
la provincia o municipio que se administran por s mismos
174
64. Aplicacin a los poderes de polica municipal
177
65. La cuestin del poder municipal y de su naturaleza originaria
180
66. Puede tratarse de un poder propio del municipio?
183
67. La soberana como caracterstica del Estado francs
188

1308

4. FUNDAMENTO Y EXTENSIN DE LA POTESTAD DE ESTADO.

SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD
68. A. La cuestin del fundamento jurdico de la potestad del Estado
190
69. Examen y crtica de la teora que funda esta potestad nicamente sobre la
fuerza de los gobernantes
192
70. Tentativas hechas en la actualidad para eliminar de la teora jurdica del
Estado los conceptos de potestad y soberana
195
71. Apreciacin de estas tentativas
197
72. Fundamento del carcter imperativo de la ley y necesidad de admitir la
existencia de una potestad positiva de mando en el legislador
199
73. Distincin entre la regla positiva de derecho y la regla ideal fundada en la
justicia o la razn
201
74. Es cierto que el principio de la soberana del Estado se encuentra en va de
desaparicin en Francia?
205
75. Aplicacin a la cuestin de la responsabilidad que puede incumbirle al Estado
en razn de sus leyes
207
76. Examen de algunas resoluciones de la jurisprudencia relativas a esta
cuestin
209
77. Mantenimiento del concepto de soberana en Francia en lo que concierne a la
potestad legislativa del Estado
215
78. B. La soberana no es un poder sin lmites
220
79. Teora de la auto-limitacin: su fundamento y su alcance
222
80. Crticas formuladas a la teora de la auto-limitacin: su refutacin
225
81. Imposibilidad de descubrir, para la limitacin de la potestad estatal, medios
positivos de orden jurdico que no deriven del derecho creado por el Estado 229
82. C. Sujeto activo y sujeto pasivo de la potestad del Estado. Dificultades que
suscita la cuestin de saber cul es el sujeto pasivo de dicha potestad
233
83. En qu sentido y en qu medida puede considerarse a los ciudadanos como
sujetos pasivos de la potestad estatal
237
84. Sujeto activo de la potestad del Estado. Carcter subjetivo de la relacin de
potestad existente entre el Estado y los individuos sometidos a su dominio
240
85. Inters jurdico y prctico que presenta el reconocimiento de dicho carcter
subjetivo de la potestad del Estado
242
86. Cmo se manifiesta la personalidad del Estado hasta en el sistema de su
organizacin
244
FUNCIONES DEL ESTADO
PRELIMINARES
87. Sentido jurdico de la expresin "funciones estatales"
249
88. Doctrina que diferencia a las funciones por sus fines
252
89. Doctrina que divide a las funciones en operaciones intelectuales y operaciones
actuantes
254

1309

90. Sistema constitucional francs de calificacin y clasificacin formales de las

funciones
257
91. Teora basada en la distincin del punto de vista material y el punto de vista
formal
261
92. Origen y alcance de las funciones materiales y formales
264
93. Inters jurdico de esta distincin
269
CAPITULO I
LA FUNCION LEGISLATIVA
SECCIN I
DEFINICION DE LA LEY
94. Cmo se formula la cuestin de la definicin de la ley en el derecho
constitucional actual?
272
1. TEORA DE LA GENERALIDAD DE LA LEY
95. Qu se entiende por generalidad de la ley?
96. La teora de la ley, regla general en la literatura contempornea
97. Fundamento de esta teora
98. Crtica y refutacin de la teora de la generalidad de la ley

275
276
278
280

2. TEORA DE LA LEY COMO REGLA DE DERECHO

99. El concepto material de la ley en la doctrina alemana
285
100. Qu debe entenderse por regla de derecho?
286
101. Distincin alemana entre leyes que crean derecho y leyes que forman
administracin
287
102. Orgenes polticos y constitucionales de la distincin alemana entre la regla
de derecho y la regla administrativa: inters jurdico de esta distincin
289
103. Tentativas para aplicar esta distincin al derecho pblico francs
292
704. Examen de los argumentos constitucionales sobre los cuales basaron esta
distincin los autores alemanes
293
105. Tiene esta distincin algn punto de apoyo en los textos constitucionales
franceses?
297
106. Error cometido por los autores franceses que han introducido en la doctrina
francesa la distincin alemana entre leyes materiales y leyes formales
298
107. Es verdad que el concepto de regla de derecho no puede concebirse sino
respecto a las que ataen a las facultades jurdicas de los particulares?
300
108. Incertidumbre de la doctrina alemana en cuanto al punto de saber por qu
signo se conoce que una regla lo es de derecho
304

1310

3. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA LEY SEGN EL DERECHO POSITIVO

FRANCS
109. Caracteres constitucionales de la ley en el sentido constitucional de este
vocablo
308
110. A. La ley no se caracteriza por su contenido, sino por su forma y por la fuerza
inherente a esa forma. Imposibilidad de construir una teora jurdica de la ley de la
que quede excluido todo elemento formal
311
111. Comparacin entre la ley y el reglamento: su importancia para la
determinacin del concepto constitucional de la ley
313
112. Semejanzas que pueden presentar, respecto de algunos de sus efectos, la
ley y el reglamento: motivos de estas semejanzas
315
113. Diferencia esencial entre las reglas expedidas para regir como leyes y las
expedidas para regir como reglamentos
317
114. Carcter estatutario de la regla legislativa
318
115. Fundamento jurdico del carcter estatutario de la ley
323
116. El carcter estatutario de la ley depende de la separacin de los poderes, es
decir, de la jerarqua de las autoridades
326
117. Fundamento poltico del carcter estatutario de la ley
329
118. Extensin ilimitada del campo material de la potestad legislativa considerada
como origen de reglas estatutarias
330
119. Carcter estatutario de las leyes que formulan reglas relativas al
funcionamiento interno de los servicios administrativos
331
120. Condiciones del carcter estatutario de la ley. Determinacin del concepto de
regla
333
121. B. La ley no se caracteriza por su materia especial, sino por la potestad de
iniciativa que le es propia. Existen en el derecho francs materias que sean
administrativas en s, frente a otras que dependan de la funcin legislativa?
336
122. Segn el derecho francs, el campo material de la ley comprende todas
aquellas decisiones o medidas que no se reducen a la ejecucin de las leyes en
vigor
337
123. Aplicacin a las resoluciones que establecen reglas: campos respectivos de
la ley y del reglamento
340
124. Aplicacin a las resoluciones especiales que exceden de los poderes legales
de la autoridad administrativa
341
125. Aplicacin a las resoluciones que derogan excepcionalmente las reglas
generales en vigor
342
126. Leves que se dictan en aplicacin de una ley anterior
343
127. Valor especial que tiene indistintamente toda decisin o resolucin particular
tomada en forma legislativa
344
128. Conclusin. En el derecho francs no cabe distinguir entre leyes materiales y
leyes formales
346
129. Distincin entre los efectos propios de la ley y los efectos comunes a toda
regla, sea o no legislativa
348

1311
SECCIN II

LA VIA DE LA LEGISLACION.
LOS ACTOS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA
130. Diversos actos u operaciones que se producen en vista o con ocasin de la
creacin de una ley. Cules de ellos constituyen actos de potestad legislativa
propiamente dicha?
353
1. LA SANCIN DE LAS LEYES

131. Teora monrquica que en la elaboracin de las leyes distingue entre la

determinacin del contenido de la ley y la emisin del mandato legislativo,
reservando al monarca la ltima
358
132. Teora segn la cual las Cmaras no slo otorgan su consentimiento al texto
de la ley, sino que tambin autorizan el mandato por cuya virtud la sanciona el
monarca
360
133. Razones histricas invocadas en Alemania en apoyo de estas teoras
361
134. Discusin y refutacin de las teoras anteriores
363
135. Verdadera naturaleza de la sancin monrquica
369
136. La supuesta sancin de 1791 y el actual poder de pedir una nueva
deliberacin
372
2. PROMULGACIN DE LAS LEYES

137. Nociones generales relativas a la promulgacin de las leyes en la

Constitucin de 1875
376
138. Diversas teoras sobre la naturaleza de la promulgacin, que implican que
sta es un acto de potestad legislativa
377
139. Es cierto que la ley obtiene su fuerza ejecutiva de la promulgacin por el
jefe del Ejecutivo?
382
140. Fuerza imperativa que poseen, con respecto a los agentes ejecutivos, las
decisiones legislativas adoptadas por las Cmaras
387
141. La promulgacin es un acto de naturaleza y potestad ejecutivas
392
142. Necesidad de una promulgacin de las leyes
395
143. Objeto y significacin precisa de la promulgacin
398
144. Concepto que se acredit, sobre el objeto de la promulgacin, en la poca de
la confeccin del Cdigo civil y despus
401
145. Refutacin de la teora que ve en la promulgacin un elemento de la
publicacin
405
146. Relaciones entre la promulgacin y la publicacin
407
147. Por qu se pide al jefe del Ejecutivo, y no a los presidentes de las
Cmaras, el acto de la promulgacin, destinado a autentificar la ley?
411
148. Efectos de la promulgacin
414
149. Es cierto que la promulgacin cubre los vicios de inconstitucionalidad de la
ley?
415
150. En qu medida el jefe del Ejecutivo debe comprobar la regularidad de la
formacin de la ley antes de promulgarla?
417
151. Pueden los tribunales poner en tela de juicio la existencia de una ley
debidamente promulgada?
420

1312

152. Cuestin de la fecha de las leyes

421
153. Razones por las que es conveniente designar las leyes por la fecha del
decreto que las promulga
423
CAPITULO II
LA FUNCION ADMINISTRATIVA
SECCIN I
DEFINICION DE LA ADMINISTRACION
1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO A LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
154. Doctrinas que definen a la administracin, ya por sus fines, ya por su carcter
de funcin actuante
427
155. Doctrina que establece las respectivas definiciones de la legislacin y la
administracin sobre la distincin de la voluntad y la ejecucin
428
156. Doctrina que aplica a la funcin administrativa la distincin entre funciones
materiales y formales
433
157. Doctrina que define a la administracin por su propia materia
435
2. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA ADMINISTRACIN SEGN EL
DERECHO POSITIVO FRANCS
158. Elementos definitorios de la funcin administrativa que suministra la
Constitucin francesa
437
159. La funcin administrativa tiene por campo o materia propia la ejecucin de las
leyes
439
160. Este campo de ejecucin es indefinido
442
161. La diferencia entre la legislacin y la administracin es de orden
Jerrquico
444
162. El acto administrativo es inferior al acto legislativo en cuanto a la fuerza de
sus efectos
446
163. En cuanto a su potestad de iniciativa, el acto administrativo est subordinado
a las leyes
447
164. Distincin entre el sistema del Estado de derecho y el sistema del Estado
legal en lo que concierne a la subordinacin de la funcin administrativa respecto
a las leyes
449
165. Concepto francs del poder ejecutivo
454
3. EN QU SENTIDO ES LA ADMINISTRACIN UNA FUNCIN DE
EJECUCIN DE LAS LEYES?
166. Gradacin de los poderes que pueden ser atribuidos a las autoridades
ejecutivas por las leyes que regulan la actividad administrativa
462
167. Ejemplo de esta gradacin que suministran las leyes de polica
463
168. Leyes que asignan a la autoridad administrativa ciertas funciones de polica
sin precisar los medios por los que habrn de realizarse
466
769. Distincin entre el acto de decisin administrativa y el acto de disposicin
administrativa
470

1313

4. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA CONSIDERADA ESPECIALMENTE EN SU

EJERCICIO EN EL INTERIOR DEL ORGANISMO ADMINISTRATIVO
170. Teora segn la cual la autoridad administrativa posee una potestad inicial e
independiente de las leyes en cuanto a aquellos de sus actos o mandatos que no
afectan a los administrados o que slo se dirigen a los funcionarios
473
171. Se conforma esta teora a los principios del derecho pblico francs? 475
172. Naturaleza de la potestad jerrquica de los jefes de servicio: sus efectos
sobre las relaciones entre los jefes y los agentes subalternos
476
173. Lmites del deber de obediencia jerrquica de los funcionarios
479
SECCIN II
LOS ACTOS DE GOBIERNO
174. Existencia, paralelamente a la funcin administrativa de ejecucin, de una
funcin de gobierno exenta de la necesidad de autorizaciones legislativas
480
175. Criterio de la distincin entre actos administrativos y actos de gobierno 482
176. Fundamento constitucional de los poderes gubernamentales de la autoridad
ejecutiva
483
177. Se opone la institucin de los actos de gobierno al principio por el cual el
Ejecutivo no puede actuar sino en virtud de poderes legales?
486
178. Se halla exenta la actividad gubernamental del Ejecutivo del principio por el
cual los actos de autoridad ejecutiva estn subordinados a las leyes? Aplicacin a
los poderes propios del Presidente de la Repblica relativos a la negociacin y a la
ratificacin de los tratados
490
179. Ausencia de va de recurso jurisdiccional contra los actos de gobierno
480
SECCIN II I
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS
180. Primeras nociones del reglamento y comparacin entre el reglamento y la
ley
502
1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO AL FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL PODER
REGLAMENTARIO

181. A. Cuestin del fundamento del poder reglamentario. Doctrina que hace
depender el poder reglamentario de la idea de ejecucin de las leyes
507
182. Doctrina que funda el poder reglamentario en la potestad gubernamental del
jefe del Estado
508
183. Distincin alemana entre ordenanzas que crean derecho y ordenanzas
concernientes a la administracin
509
184. B. Cuestin del campo del reglamento. Distincin alemana entre ordenanzas
formales y ordenanzas materiales: materia propia de la ordenanza segn esta
teora
511
185. Tentativas de algunos autores franceses para establecer la existencia de una
esfera propia del reglamento
513

1314

186. Doctrina francesa segn la cual el reglamento tiene por objeto la ejecucin de
las leyes
515
187. C. Cuestin de la naturaleza interna del reglamento. Solucin conforme a la
teora alemana que distingue entre ordenanzas materiales y ordenanzas
formales
517
188. Autores franceses que consideran el reglamento, en razn de su contenido,
como un acto de naturaleza legislativa
518
189. Doctrina francesa comn que caracteriza al reglamento como acto
administrativo
519
2. VERDADERO CONCEPTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO SEGN EL
DERECHO POSITIVO FRANCS

190. Indicaciones que suministra la Constitucin sobre la naturaleza de los

reglamentos presidenciales
522
191. A. El reglamento entra en la categora ordinaria de los actos
administrativos
523
192. a) En cuanto a sus efectos no tiene la fuerza de la ley, pero s la de los actos
administrativos
525
193. b) En cuanto a sus iniciativas no tiene ms fuerza que la de ejecucin propia
de los actos administrativos
526
194. c) A diferencia de la ley, est sujeto a recurso contencioso como los dems
actos administrativos
527
195. B. El reglamento tiene por campo nico la ejecucin de las leyes
528
196. Extensin de este campo: su carcter ilimitado
530
197. C. Aplicacin de los principios constitucionales que preceden a los
reglamentos de administracin pblica. Se reduce a una delegacin de potestad
legislativa la habilitacin para hacer estos reglamentos?
536
198. Inters de la teora de la delegacin legislativa
538
199. Los principios generales del derecho pblico francs niegan a las Cmaras la
posibilidad de delegar en el Ejecutivo la potestad legislativa
539
200. El Presidente de la Repblica, sobre todo, de ningn modo necesita tal
delegacin para hacer un reglamento cualquiera: basta que este reglamento se
produzca en ejecucin de una ley
541
201. En el estado actual de la Constitucin francesa el Parlamento es dueo de
determinar por sus leyes la extensin de la competencia reglamentaria del
Ejecutivo
545
202. Argumento deducido del hecho de que la Constitucin no determina las
materias especialmente reservadas a la ley por oposicin al reglamento
546
203. Otro argumento deducido del hecho de que los tribunales no pueden apreciar
la validez constitucional de las leyes que fijan la competencia reglamentaria 550
204. Amplio desarrollo actual de la prctica parlamentaria consistente en recurrir a
reglamentos de administracin pblica
557
205. Medidas que pueden adoptarse por va reglamentaria. Puede el Presidente
de la Repblica ser habilitado por una ley para dictar penas, crear impuestos y
modificar las leyes existentes?
570

1315

206. Por amplias que sean las habilitaciones de que procede, el reglamento de
administracin pblica se reduce a un acto administrativo
574
207. Consecuencia de este carcter administrativo en cuanto a los recursos que
pueden interponerse contra esta clase de reglamentos
575
208. Otra consecuencia en cuanto al poder de modificar estos reglamentos que
tiene el Presidente de la Repblica
579
3. DIVERSAS ESPECIES DE REGLAMENTOS PRESIDENCIALES

209. En cierto sentido no hay ms que una sola clase de reglamentos: los que se
hacen en virtud de la Constitucin y aseguran la ejecucin de las leyes
580
210. Distincin tradicional entre reglamentos de administracin pblica y
reglamentos ordinarios
581
211. Desacuerdo que reina entre los autores sobre el alcance de esta
distincin
582
212. Orgenes de la distincin establecida entre los reglamentos de administracin
pblica y los dems reglamentos
584
213. Esta distincin ha perdido actualmente toda su antigua importancia
585
214. El reglamento de administracin pblica no difiere esencialmente de los
reglamentos ordinarios
587
215. La principal distincin que debe establecerse en los reglamentos
presidenciales es la de reglamentos espontneos y reglamentos hechos en virtud
de una ley
589
216 . Reglamentos espontneos o hechos para la ejecucin de las leyes en vigor:
medidas que pueden establecer los reglamentos de esta clase.
591
217. Reglamentos hechos en virtud de una disposicin legislativa formal o en
ejecucin de las leyes
593
218 . Reglamentos presidenciales de polica
594
219 . Posee el Presidente de la Repblica un poder de polica general que le
habilite para dictar, en esta materia, reglamentos espontneos fuera de toda
habilitacin legislativa especial?
596
220. Reglamentos relativos a la organizacin y el funcionamiento de los servicios
pblicos
599
221 . Doctrina que reconoce al Presidente de la Repblica un poder propio y
general de reglamentacin interna de los servicios pblicos
599
222 . Teora alemana de las ordenanzas administrativas
601
223. Crtica y refutacin de los argumentos invocados para fundar el poder general
de reglamentacin del Presidente en materia administrativa
604
224 . Necesidad de establecer a este respecto una distincin entre los
reglamentos concernientes a los servicios pblicos y las prescripciones de orden
interior conocidas con el nombre de instrucciones de servicio
605
225 . Naturaleza especial y caracteres distintivos de la instruccin de servicio:
diferencias de orden formal y jerrquico que la separan de los reglamentos
607
226. Principio constitucional que permite determinar la extensin de la
competencia del Presidente de la Repblica en cuanto a su poder de
reglamentacin espontnea de los servicios pblicos
610

1316

227. Aplicacin al caso de la creacin de nuevos departamentos ministeriales por

va de decreto
614
228. Causas por las cuales el poder reglamentario del Presidente de la Repblica
se ha extendido de hecho ms all de los lmites fijados en principio por la
Constitucin
617
CAPITULO III
LA FUNCION JURISDICCIONAL
229. Cmo se plantea, a propsito de la funcin jurisdiccional, la cuestin del
nmero de los poderes
628
1. DEFINICI N DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL SEGN SU OBJETO

230. En qu casos hay lugar a jurisdiccin?

631
231. Tiene la jurisdiccin por materia propia el examen y la solucin de
cuestiones litigiosas?
632
232. Qu significa "pronunciar el derecho"?
635
233. Examen de la doctrina tradicional sobre la naturaleza y el objeto de la
potestad jurisdiccional
635
234. No es la jurisdiccin ms que una funcin ejecutiva de aplicacin de las
leyes?
638
235. Caso en que el juez no encuentra ninguna ley aplicable al caso que
examina
639
236. Extensin de la esfera de autonoma del juez
642
237. Slo la frmula de los textos legislativos posee el valor imperativo de ley y la
fuerza de obligar al juez
643
238. Puede decirse que la interpretacin de los textos evolucionar al adaptarse
a las circunstancias cambiantes?
647
239. La analoga: su papel en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
650
240. Necesidad de admitir la existencia, en la funcin jurisdiccional, de cierta
potestad creadora de soluciones de derecho
652
241. Concepcin revolucionaria de la potestad judicial
653
242. Instituciones revolucionarias en las que se manifiesta especialmente esta
concepcin
660
243. Evolucin del concepto de funcin jurisdiccional despus de la
Revolucin
664
244. Poderes atribuidos al juez por el artculo 4 del Cdigo civil
666
245. Intervencin de la Corte de casacin en las decisiones jurisdiccionales de las
autoridades judiciales
668
246. Lmites de la potestad creadora comprendida en la funcin jurisdiccional 672
247. Carcter relativo del derecho pronunciado en cada caso por el juez. Es la
jurisprudencia una fuente de orden jurdico general del Estado?
675
248. Lmites que resultan de que la funcin jurisdiccional, como potencia
subordinada a las leyes, no pueda ejercerse en sentido opuesto a la legislacin
vigente
678

1317

2. DEFINICIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL SEGN SUS

CONDICIONES DE EJERCICIO
249. Cuestin del nmero de los poderes
680
250. Caso en que la funcin jurisdiccional se acerca, desde el punto de vista
material, a la funcin legislativa
680
251. Caso en que la funcin jurisdiccional no consiste ms que en aplicar la ley:
en qu sentido esta funcin de aplicacin constituye una tercera funcin distinta
de la ejecutiva?
682
252. Teoras que pretenden establecer una distincin material entre la
administracin y la jurisdiccin
683
253. Teora que se funda en que el juicio es anterior a la ejecucin
684
254. Teoras que diferencian la jurisdiccin y la administracin por los fines para
los que respectivamente se ejercen
687
255. Fracaso de las teoras que han intentado establecer una distincin material
entre la administracin y la jurisdiccin
690
256. Fundamento y carcter formales de la distincin entre la funcin jurisdiccional
y la funcin administrativa
694
257. Separacin orgnica entre la jurisdiccin y la administracin
697
258. Independencia de los tribunales judiciales respecto del Ejecutivo
697
259. Sistema de las dos justicias: tribunales administrativos, como autoridades
administrativas, que desempean una funcin jurisdiccional
701
260. Organizacin especial que se da a las autoridades administrativas investidas
del poder de estatuir a ttulo jurisdiccional
705
261. La separacin de la jurisdiccin y la administracin desde el punto de vista de
sus formas de ejercicio
709
262. Distincin entre la va administrativa y la va jurisdiccional
711
263. Caso en que la autoridad jurisdiccional es llamada nicamente a comprobar
la existencia de un hecho
712
264. Fuerza especial que se atribuye a las aseveraciones hechas por la va
jurisdiccional
713
265. Signos distintivos del acto jurisdiccional
714
266. Casos en los que la autoridad administrativa pronuncia el derecho sin realizar
acto jurisdiccional. Cuestin del ministro-juez
716
267. Tendencia del Estado moderno a sustituir la va administrativa por la va
jurisdiccional para un nmero cada vez mayor de asuntos
726
268. Por qu la jurisdiccin debe ser considerada jurdicamente como un tercer
poder
734
269. Conclusin sobre el carcter formal de la distincin de las funciones de
potestad estatal
738
CAPITULO IV
SEPARACION DE LAS FUNCIONES ENTRE ORGANOS DISTINTOS

1. LA TEORA DE MONTESQUIEU SOBRE LOS TRES PODERES Y SU

SEPARACIN
270. Precursores de Montesquieu
271. Originalidad de su teora sobre la distincin y reparto de los poderes

741
742

1318

272. El principio de la separacin de poderes segn Montesquieu: su finalidad

poltica
744
273. Constitucin orgnica de tres grandes poderes en el Estado: sistema de
frenos y contrapesos
747
274. Mantenimiento de la unidad de la potestad estatal en la doctrina de
Rousseau
748
275. Prestigio que disfrut en Francia la teora de Montesquieu: su descrdito
actual
750
276. Tentativas de ciertos autores alemanes para rehabilitar esta teora
754
277. Examen crtico de la doctrina de Montesquieu
757
278. A. Pluralidad de poderes. Divisin de la potestad estatal en tres potestades
distintas y constitucin orgnica en el Estado de tres poderes diferentes
757
279. Es compatible con la unidad del Estado este fraccionamiento del Estado y
de su potestad en tres poderes?
760
280. B. Separacin de funciones. Punto de vista de Montesquieu sobre la
distincin material de las funciones
764
281. Imposibilidad de realizar orgnicamente esta separacin
766
282. C. Independencia de los rganos. Necesidad de una coordinacin entre
los rganos del Estado
770
283. Constituciones de fines del siglo XVII I que, aplicando la teora de
Montesquieu, pretendieron excluir las relaciones entre el cuerpo legislativo y el
Ejecutivo
772
284. Montesquieu habla de relaciones que permiten a los rganos detenerse y
paralizarse mutuamente; no habla de las que aseguraran su unin y su
asociacin
777
285. Es impracticable la separacin de poderes con ausencia de relaciones entre
los rganos
779
286. D. Igualdad de los rganos. Existe en la realidad? Es posible
jurdicamente?
782
287. La jerarqua de las funciones lleva consigo la de los rganos
784
288. La necesaria unidad del Estado excluye la igualdad de los rganos.
786
289. Cmo restablecen esta unidad en el poder constituyente las Constituciones
separatistas de fines del siglo XVIII
786
290. Igualdad de los rganos en el orden de los poderes constituidos
788
291. E n qu sentido es cierto que el Estado puede tener mltiples rganos? 790
292. Necesidad de un rgano supremo
791
293. Examen de las diversas formas gubernamentales de Estado desde este
punto de vista
794
294. E. El rgimen parlamentario considerado en sus relaciones con la separacin
de poderes. Es un rgimen de igualdad orgnica entre los poderes legislativo y
ejecutivo?
800
295. Posicin constitucional del ministerio en el rgimen parlamentario. Doctrina
que caracteriza al gabinete ministerial como un comit gubernamental del
Parlamento
802
296. Doctrina segn la cual el ministerio sirve de intermediario entre el Parlamento
y el jefe del Ejecutivo, considerados como dos autoridades distintas e
independientes, y depende a la vez de dichas autoridades
805

1319

297. Hay en el actual sistema parlamentario francs un verdadero dualismo

orgnico que resulte de un equilibrio de potestad entre las Cmaras y el
Ejecutivo?
811
298. Dualismo originario sobre el que se construy histricamente el rgimen
parlamentario
816
299. Persistentes manifestaciones de este dualismo en los textos constitucionales
de 1875
820
300. Qu queda hoy de ese dualismo primitivo?
822
301. Carcter simplemente nominal o aparente del dualismo en el rgimen
parlamentario actual
826
2. CONSAGRA LA SEPARACIN DE PODERES EL DERECHO PBLICO
FRANCS?
302. Rechazo de la doctrina de Montesquieu
834
303. La unidad del Estado y la idea del rgano supremo
835
304. Sistema jurdico francs que se refiere a las diversas potestades que
respectivamente ejerce cada especie de rganos
837
305. A. La separacin de poderes sustituida por la gradacin de poderes
837
306. La Constitucin francesa no establece separacin de funciones materiales,
sino slo una separacin que se refiere a los grados de potestad formal
838
307. Sistema de la jerarqua de poderes y autoridades
839
308. Este sistema mantiene la unidad del Estado: los diversos rganos ejercen la
misma potestad en grados desiguales
845
309. Las Cmaras, rgano supremo de la Repblica francesa
846
310. B. La separacin de poderes sustituida por la limitacin de poderes
851
311. Limitacin de los poderes del rgano supremo en la monarqua
854
312. Limitacin de los poderes del rgano supremo cuando ste es el
Parlamento
856
313. Divisin del Parlamento en dos Cmaras
858
314. Separacin del poder constituyente y el poder legislativo
859
315. Dnde hallar hoy la garanta de la libertad pblica que Montesquieu trat de
asegurar con su sistema de la separacin de poderes?
861
ORGANOS DEL ESTADO
PRELIMINARES

316. Problema que domina este estudio: su solucin jurdica

867
317. Cuestin de la legitimidad de la potestad que ejercen los gobernantes: en
quin reside primitivamente la soberana?
868
318. Forma francesa de esta cuestin: en quin reside el poder
constituyente?
870
CAPITULO I
TEORIAS CONTEMPORANEAS SOBRE EL ORIGEN DE LA
POTESTAD DE LOS ORGANOS DEL ESTADO
319. Doctrina del derecho divino

372

1320

1. TEORA DE LA SOBERANA DEL PUEBLO

320. La teora de la soberana en el sistema del contrato social
875
321. Naturaleza de la voluntad general segn Rousseau: supuesta conciliacin
entre la preponderancia de la voluntad general y la participacin individual de los
ciudadanos en la soberana
877
322. Crticas de orden poltico y moral contra la teora de'Rousseau. Doctrina de la
soberana de la justicia y de la razn
879
323. Crticas de orden jurdico. Imposibilidad de conciliar la soberana individual
con el sistema de la sumisin de los ciudadanos a la mayora
882
324. Descansa la dominacin estatal en la aceptacin consensual de los
ciudadanos?
884
325. Puede el contrato social originar en los ciudadanos un derecho de
soberana?
885
326. Carcter esencialmente extraindividual de la soberana: slo puede
concebirse en el Estado
886
2. TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL
327. Principio francs de la soberana nacional: cul es la significacin de este
principio?
887
328. A. Doctrina que asimila la soberana nacional a la soberana popular 888
329. Determinacin del alcance real del principio de la soberana nacional segn
sus orgenes histricos
889
330. En 1789-1791, el principio se diriga contra la potestad personal y absoluta
del rey
890
331. Significacin puramente negativa que este principio tena en el pensamiento
de sus fundadores: exclusin de toda soberana individual
892
332. Consecuencias de este concepto negativo
896
333. B. Doctrina que slo ve en la soberana nacional un principio nominal
desprovisto de efectos jurdicos
897
334. El principio de la soberana nacional y las diversas formas gubernamentales
del Estado
898
335. Esencia de la monarqua y de la democracia
902
336. El principio de la soberana nacional se funda en la identificacin de la nacin
con el Estado y tiene como fin esencial realizar desde el punto de vista orgnico
las consecuencias de esta identidad
904
337. Consecuencias jurdicas efectivas del principio definido as
907
338. El principio de la soberana nacional excluye la monarqua y la democracia
propiamente dichas
909
CAPITULO II
GOBIERNO REPRESENTATIVO
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO
339. Vnculos que relacionan al gobierno representativo con el principio de la
soberana nacional
914

1321

340. Concepto poltico usual del gobierno representativo

916
341. Existencia de dos conceptos jurdicos uno amplio y otro restringido. que se
refieren a la representacin en derecho pblico
917
342. Doctrina de Rousseau sobre el rgimen representativo
918
343. Fundamento de este rgimen segn Montesquieu
920
344. Naturaleza de la relacin jurdica entre electores y elegidos que nace de la
eleccin. Teora del mandato representativo
922
345. Diferencias esenciales entre la situacin del diputado electo y la de un
mandatario
925
346. Caracteres de la funcin de diputado
929
347. Naturaleza y alcance verdaderos de la eleccin del diputado en el rgimen
representativo
929
348. La regla segn la cual los diputados representan a la nacin
933
349. Consecuencias de esta regla en cuanto a la determinacin de la naturaleza
del rgimen representativo
936
350. Es verdaderamente gimen de representacin, en el sentido jurdico propio
de la palabra, el rgimen llamado representativo?
938
2. ORGENES REVOLUCIONARIOS DEL SISTEMA FRANCS DE LA
REPRESENTACIN NACIONAL
351. Ojeada histrica sobre la representacin en los Estados generales de la
Francia antigua
942
352. Carcter verdaderamente representativo de la funcin del diputado antes de
1789
946
353. Principios esenciales del nuevo rgimen representativo que fund la
Asamblea nacional de 1789
948
A. Los diputados representan a toda la nacin
949
354. El ciudadano, elemento constitutivo de la nacin. Concepcin individualista
de la representacin
949
355. Combinacin del concepto individualista con el de la indivisibilidad, ya sea de
la nacin, ya de la representacin nacional
951
356. Consecuencias respectivas de estos dos conceptos combinados
952
357. B. Los diputados son independientes de sus colegios electorales
955
358. Cuestin de los mandatos imperativos ante la Asamblea nacional de
1789
956
359. Nulidad de los mandatos imperativos con respecto a la Asamblea
957
360. Nulidad de los mandatos con respecto a los propios diputados
961
361. La razn esencial de esta doble nulidad se deduce, segn Sieys, de la
misma naturaleza del gobierno representativo tal como fu concebido en 17891791
963
362. Oposicin que en esta poca se estableci entre el gobierno representativo y
la democracia propiamente dicha
967
363. C. El representante quiere por la nacin
969
364. Distincin entre el representante y el funcionario
970
365. Cules eran los representantes segn la concepcin de la Asamblea de
1789 en cuanto a la representacin nacional ?
973

1322

366. Condicin de representante que la Constitucin de 1791 reconoci al rey 974

367. Fundamento del carcter representativo del rey en 1791
975
368. Por qu negaba a los administradores la condicin de representantes la
Constitucin de 1791?
979
369. La representacin poder objetivo y no cualidad subjetiva es
independiente de toda condicin electiva
980
370. Poda considerarse a los jueces como representantes en 1791?
982
3. ALCANCE JURDICO DEL CONCEPTO DE REPRESENTACIN EN EL
DERECHO PBLICO MODERNO. TEORA DEL RGANO DE ESTADO
377. En el rgimen llamado representativo faltan todos los elementos
indispensables para la construccin de la idea jurdica de representacin
985
372. En el rgimen llamado representativo, la verdadera calificacin que debe
darse a las autoridades encargadas de querer por la nacin no es la de
representante, sino la de rgano nacional
988
373. A. Concepto del rgano. Sus relaciones con el concepto de persona
colectiva
989
374. Diferencias entre el representante y el rgano
990
a) El rgano, condicin esencial de la personalidad de la colectividad, no forma
con sta ms que una sola y misma persona
990
375. b) El rgano expresa por s mismo la voluntad de la colectividad, que
jurdicamente no puede querer ms que por medio de l
992
376. B. Orgenes franceses de la teora del rgano de Estado. Su desarrollo en la
literatura alemana contempornea
997
377. Germen de esta teora en el concepto que admiti la Asamblea nacional de
1789 en cuanto a la representacin de la nacin
999
378. Crtica y rechazo de la terminologa constitucional de 1791 que designaba
con el trmino delegacin el acto de la nacin por el cual sta, al organizarse, crea
su potestad
1001
379. C. Justificacin de la teora del rgano de Estado
1006
a) Esta teora tiene por objeto sealar que el individuo rgano, cual distinta de la
del Estado
1006
380. El rgano ejerce un poder que corresponde exclusivamente al Estado 1009
381. Inters prctico de la teora del rgano
1010
382. b) La palabra rgano se destina a sealar que el rgano no se confunde con
las personas momentneamente investidas de la funcin orgnica
1012
383. D. De quin son rganos las autoridades investidas del poder de querer por
la nacin? Teora francesa del rgano nacional
1016
384. Teora alemana del rgano de Estado
1018
385. Teora que, para caracterizar al rgimen representativo, define al Parlamento
como un rgano de voluntad del pueblo, que a su vez es rgano primario del
Estado
1020
386. Distincin que esta ltima teora establece entre rganos representativos o
secundarios y rganos primarios no representativos
1023

1323

387. Teora que en el rgimen representativo ve un rgimen de asociacin

particular entre electores y elegidos, destinado a asegurar la conformidad entre las
voluntades de unos y otros
1025
388. Examen crtico de las teoras precedentes
1029
389. Puede ser considerado el pueblo como un rgano estatal en el rgimen
representativo? ;
1031
396. Es un rgano de voluntad del Estado el cuerpo electoral mismo en este
rgimen?
1033
397. El Parlamento no puede ser a la vez rgano y representante del pueblo, pues
ambos trminos se excluyen recprocamente
1035
392. La teora que caracteriza al Parlamento como el rgano representativo del
pueblo lleva a confundir el gobierno representativo con la democracia directa 1041
393. Por fundarse en el principio de la soberana nacional, el rgimen
representativo francs excluye a la vez a la monarqua y a la democracia
propiamente dichas, e implica que todos los rganos estatales son indistintamente
rganos de la nacin
1044
4. EVOLUCIN DEL RGIMEN REPRESENTATIVO DESDE LA REVOLUCIN
394. Deformacin del concepto originario de la representacin nacional.
1054
395. Creciente influencia que los electores adquieren sobre sus elegidos
1056
396. Infiltracin en el gobierno representativo de tendencias o instituciones que
responden al espritu del gobierno directo. Cuestin de la representacin
proporcional
1059
397. Combinacin del rgimen representativo y el rgimen parlamentario:
diferencias entre ambos regmenes
1063
398. La disolucin como indicio de la diferencia entre el rgimen representativo de
1791 y el rgimen parlamentario actual
1065
399. El rgimen representativo se ha convertido en parte en un rgimen de
representacin efectiva
1069
400. El rgimen semi-representativo
1072
5. ORGANOS ACTUALES DE LA REPBLICA FRANCESA SEGN LA
CONSTITUCIN DE 1875
401. Desacuerdo de los autores en cuanto a la determinacin de las autoridades
estatales a quienes debe reservarse la calificacin de rganos
1076
402. Vnculos entre la idea del rgano de Estado propiamente dicho y la de la
personalidad jurdica del Estado
1079
403. Distincin entre los rganos que concurren a constituir la persona estatal y
los funcionarios que actan por esta persona ya constituida
1082
404. No son rganos propiamente dichos las autoridades administrativas ni las
autoridades jurisdiccionales
1083
405. Debe considerarse al Presidente de la Repblica, bajo la Constitucin de
1875, como un rgano o como un funcionario?
1087
406. Razones por las que las Cmaras son el nico rgano de voluntad primordial
del Estado en el parlamentarismo francs actual
1089

1324

CAPITULO III
EL ELECTORADO
1. EL CUERPO ELECTORAL EN GENERAL. SU COMETIDO Y SU PODER SEGN EL
DERECHO PBLICO ACTUAL

407. Debe considerarse al cuerpo electoral como un rgano de Estado?

1098
408.Es un poder de rgano el de nombramiento que corresponde al cuerpo
electoral?
1100
409.En qu medida el cuerpo electoral es hoy rgano de voluntad del
Estado?
1103
410. Es un rgano electoral todo colegio de eleccin?
1106
411. Mltiples problemas que suscita la determinacin de la condicin individual
de cada elector en el conjunto del cuerpo electoral
1107
2. EL DERECHO ELECTORAL COMO FUNCIN

412. Doctrina de Rousseau sobre el fundamento del derecho de sufragio

1109
413. Refutacin de la teora que basa el derecho electoral en un derecho de
soberana individual del ciudadano
1111
414. Examinado en su fundamento, el derecho electoral no es un derecho
individual, sino una funcin estatal
1114
415. Cuestin del fundamento del derecho electoral en sus relaciones con el
principio de la soberana nacional: en este aspecto se manifestaron dos corrientes
de ideas en la Asamblea nacional de 1789
1115
416. Distincin que estableci la Constituyente entre la condicin de ciudadano y
la condicin de elector
1116
417. Concepto revolucionario del derecho electoral como funcin
1118
418. Distincin revolucionaria entre el ciudadano activo y el ciudadano
Pasivo
1120
419. Mantenimiento del concepto en que descansa esta distincin en el derecho
pblico actual
1122
3. E N QU SENTIDO POSEE EL ELECTOR UN DERECHO SUBJETIVO?

420. Reservas previas sobre esta cuestin

1124
421. Doctrina que niega al elector todo derecho subjetivo
1125
422. Doctrina segn la cual el derecho electoral es a la vez un derecho y una
funcin
1126
423. Imposibilidad de concebir que el derecho electoral sea simultneamente
derecho y funcin
1129
424. Necesidad de distinguir dos fases sucesivas en la situacin del elector a fin
de que aparezca el derecho subjetivo de eleccin
1131
425. Teora segn la cual el derecho electoral, en cuanto derecho subjetivo, no
tiene como contenido el poder de votar, sino el derecho a que se reconozca la
condicin de elector
1133
426. Objeciones contra la teora que pretende que el derecho electoral no es un
derecho a votar
1135
427. Carcter subjetivo del poder que corresponde al individuo en cuanto
rgano
1136

1325

428. Conciliacin de dicho carcter subjetivo con el carcter impersonal del

rgano: el acto estatal es sucesivamente acto de individuos en cuanto a su
cumplimiento y acto de rgano de Estado en cuanto a la fuerza de sus
efectos
1139
4. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INDIVIDUAL
DE SUFRAGIO
429. Es el derecho electoral un derecho a elegir o slo un derecho a votar? 1145
430. Teora del derecho individual de elegir
1146
431. Sistema de eleccin proporcional
1147
432. Cul es el titular efectivo del poder de elegir en el estado actual del derecho
pblico francs?
1149
433. Como la representacin proporcional, la eleccin proporcional tampoco est
de acuerdo con los principios del puro rgimen representativo
1150
434. El sistema del derecho individual de elegir supone, en el fondo, el derecho de
representacin individual
1154
435. Mxima segn la cual la decisin por mayora es la eleccin de
todos
1157
436. El cuerpo de los electores es el nico rgano electoral en el sistema de la
leccin mayoritaria; los electores considerados individualmente no lo son
1159
CAPITULO IV
EL PODER CONSTITUYENTE
SECCIN I
LA TEORIA DEL ORGANO DE ESTADO Y LA CUESTION DEL PODER
CONSTITUYENTE
437. Relaciones entre la cuestin del poder constituyente y la teora del rgano de
Estado
1161
438. Objeciones que se dirigen contra la teora del rgano de Estado a propsito
de la creacin de la Constitucin
1161
439. Aplicacin de la doctrina del contrato social a la cuestin del poder
constituyente
1163
440. Doctrina de la soberana constituyente del pueblo
1165
441. Sobre la Constitucin primitiva de la que naci el Estado
1166
442. La cuestin del origen de esta primera Constitucin no es de orden
jurdico
1167
443. Justificacin de la teora del rgano de Estado en el dominio de la cuestin
del poder constituyente
1169
444. Casos en que los cambios de Constitucin no son regidos por el
derecho
1171
445. Sistema jurdico de la revisin de la Constitucin por el rgano regularmente
designado para ello
1173
446. Fundamento de la misin constituyente de la Asamblea nacional de
1789
1175

1326

SECCION II
LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE EN SUS RELACIONES CON EL
PRINCIPIO DE LA SOBERANIA NACIONAL. LA SEPARACION DEL PODER
CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS
447. Planteamiento de la cuestin
1179
448. El sistema de la especialidad del rgano constituyente en las Constituciones
francesas anteriores a 1875
1181
449. Principio de la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos:
sus orgenes
1183
450. Tiene cabida este principio en la doctrina del contrato social?
1186
451. Teora de Sieys sobre el poder constituyente: sus relaciones con la doctrina
de Montesquieu sobre la separacin de los tres poderes constituidos
1188
452. Vnculos que relacionan de manera preponderante la teora de Sieys con las
doctrinas de Rousseau
1193
453. La separacin del poder constituyente en relacin con la idea de la soberana
popular
1206
454. Crtica de dicha separacin as entendida
1208
455. La separacin del poder constituyente en relacin con el principio de la
soberana nacional
1214
456. Consecuencias de dicha separacin as justificada
1217
SECCIN III
EL SISTEMA CONSTITUYENTE ACTUALMENTE ESTABLECIDO EN FRANCIA.
EN QUE MEDIDA LA CONSTITUCION DE 1875 ASEGURA
LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE?
1. LA ASAMBLEA NACIONAL COMO RGANO CONSTITUYENTE
457. Composicin de la Asamblea nacional
1220
458. Es la Asamblea nacional una reunin de las Cmaras o slo de sus
miembros?
1222
459. La Asamblea nacional y el sistema bicameral
1224
460. Relaciones de la Asamblea nacional con las Cmaras desde el punto de vista
de, su estructura y de sus elementos constitutivos
1228
461. Carcter con que participan en la Asamblea nacional, una vez formada, los
miembros de ambas Cmaras
1230
462. Hace desaparecer a las Cmaras la formacin de la Asamblea
Nacional?
1233
2. EXTENSIN DE LA COMPETENCIA CONSTITUYENTE
RESERVADA A LA ASAMBLEA NACIONAL
463. Contenido posible de las Constituciones. Materias que dependen del poder
constituyente con exclusin del poder legislativo
1234
464. Doctrina que extiende al concepto de Constitucin la distincin entre los
puntos de vista material y formal
1236

1327

465. Significado puramente formal del concepto jurdico de Constitucin

1238
466. Brevedad de la Constitucin de 1875
1241
467. Puede completarse la Constitucin de 1875 con la Declaracin de 1879 si a
sta se la considera todava vigente?
1243
3. CUESTIN DE LA REVISIN LIMITADA O ILIMITADA
468. Cmo se plantea esta cuestin?
1247
469. Doctrina que reconoce a la Asamblea nacional un poder ilimitado de
revisin
1248
470. Distincin entre la cuestin de la posible extensin de la revisin y la de sus
condiciones de iniciacin
1250
471. La Constitucin de 1875 subordina la revisin, total o parcial, a las
resoluciones previas de ambas Cmaras
1250
472. La limitacin de la potestad revisionista de la Asamblea nacional y el sistema
de la igualdad de ambas Cmaras
1252
473. Otros argumentos que cabe invocar en favor de la teora de la potestad
limitada de la Asamblea nacional
1254
474. Consecuencias que se derivan de dicho rgimen de limitacin en cuanto a la
cuestin de la separacin del poder constituyente
1256
475. Implica una participacin de las Cmaras en el poder constituyente su
facultad de fijar limitativamente la extensin de la revisin?
1257
476. Cometido preciso de las Cmaras en cuanto a la determinacin del programa
de la revisin
1260
4. APRECIACIN DEL SISTEMA CONSTITUYENTE ESTABLECIDO PORLA
CONSTITUCIN DE 1875 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SUCONCILIACIN
CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANA NACIONAL
477. Limit suficientemente la Constitucin de 1875 la potestad de la Asamblea
nacional y de las Cmaras?
1261
478. Falta de sancin e ineficacia de las limitaciones que la Constitucin introduce
en la potestad revisionista de la Asamblea nacional
1262
479. Tampoco est limitada la potestad de las Cmaras
1265
480. La Constitucin de 1875 no asign lmites precisos al poder legislativo de las
Cmaras
1268
487. Aplicacin a la reglamentacin de los derechos y libertades individuales 1268
482. En el fondo, las Cmaras son dueas del poder constituyente
1272
483. La introduccin en Francia de la institucin norteamericana del control de la
constitucionalidad de las leyes por los tribunales sera ineficaz
1274
484. Sin embargo, en qu medida se encuentra salvaguardado el principio de la
soberana nacional en lo que concierne al Parlamento francs actual?
1275
ndices

1283