1.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se examina

como se desarrolla, se estar contemplando su o sus procedimientos. Si se
estudia para qu sirve el proceso, se estar enfocando su finalidad (como medio
de solucin al litigio). Pero si se reflexiona sobre qu es el proceso, se estar
analizando su naturaleza jurdica.
Couture, advierte que el estudio de la naturaleza jurdica del proceso consiste
ante todo, en determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras
conocidas del derecho o si por el contrario constituye por s solo una categora
especial.
En trminos generales, las teoras privatistas han tratado de explicar la naturaleza
del proceso, ubicndolo dentro de figuras conocidas del derecho privado, como el
contrato o el cuasicontrato; las teoras publicistas, en cambio, han considerado
que el proceso constituye por s solo una categora especial dentro del derecho
pblico, ya que se trate de una relacin jurdica o bien de una serie de situaciones
jurdicas.
1.1.

EL PROCESO COMO CONTRATO

Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carcter de la frmula,

y por la actitud que se presupona a las partes, surge la figura de la litis contestatio
con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes.
1

SCIALOJA explica la litis contestatio en los siguientes trminos: Parece que el

actor, cuando haba

recibido del magistrado la frmula, la consignaba al

1 SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos,

EJEA, BuenosAires, 1954, pp. 232-233

demandado, y ste la aceptaba; mediaba as una especie de contrato entre las

partes. El demandado,...al aceptar la frmula que se haba dado contra l,
consenta evidentemente en someterse al juicio en los trminos fijados en la
frmula misma; del consenso por parte del actor no poda haber duda desde el
momento en que l mismo haba pedido aquella frmula...y la comunicaba a su
adversario. Tenemos, pues, en este importante momento de la litis contestatio,
por un lado un acto de la autoridad pblica, a saber, el decreto del magistrado que
pronuncia la frmula; y, por otro, un acto consensual, si bien ms o menos libre,
entre las partes; o sea, el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre
ellos con la aceptacin de la frmula
Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carcter procesal
procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a
estar y pasar por el resultado de la decisin; as como el contrato tiene fuerza de
obligar entre los contratantes por el consentimiento de stos, el proceso
engendrara una serie de poderes y deberes en virtud igualmente del
consentimiento de las partes que figuran en l.
COUTURE2 explica que segn sta teora, habra necesariamente que admitir
que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho
civil en esta materia seran aplicables. El Cdigo Civil sera as, subsidiario del
Cdigo Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de
la voluntad, etc.
1.1.1. CRTICA
Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el
proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del
demandado, e incluso en ausencia de l (proceso en rebelda) Se olvida de la
2 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 124-125

presencia de un rgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su

decisin, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso Slo
subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacin
coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra
de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de
voluntades.
1.2.

PROCECO CUASICONTRATO

Despus de sealarse que no poda ser un contrato pues si el demandado no

concurra por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebelda), la figura que ms se
adecuaba al fenmeno en estudio era la del cuasicontrato.
Esto es, una relacin jurdica anloga a la contractual pero engendrada por un
consentimiento no expreso sino tcito o presunto o bien por la voluntad unilateral
de uno de los sujetos.
Procede por eliminacin, partiendo de la base de que...no es contrato, ni delito, ni
cuasidelito. Analizadas las fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminacin,
la menos imperfecta

1.2.1. CRTICA
Es absolutamente inadecuada la consideracin de la voluntad presunta o tcita de
las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de los vnculos
procesales. Tales vnculos traen su origen de una nocin de tipo ms general: la
sumisin de todos los sbditos de un pas al Poder Pblico del mismo y a su
ordenamiento jurdico. Si bien en el procedimiento romano el juez desempea en
realidad una funcin de rbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieran
limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el juez lleva a cabo

una funcin pblica, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de
la soberana. Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta slo
cuatro y olvida la quinta: la ley.
ALCAL-ZAMORA3, advierte por un olvido inexplicable los que as argumentaban
pasaron por alto las primeras y ms importante de las fuentes de las obligaciones
segn la concepcin clsica: la ley, o sea la nica de donde puede derivar una
explicacin satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar.
Es ms ambigua y, por tanto, ms vulnerable que la del contrato. Si el proceso no
es un contrato, menos es algo como un contrato
1.3.

TEORIA DEL ACUERDO

Con el nombre de Vereinbarung se designa en alemn al acuerdo y en un

sentido doctrinal ms preciso, al acto jurdico que difiere del contrato propiamente
dicho (Vertrag) por no crear una relacin obligacional subjetiva para las partes,
sino una relacin objetiva.
Por otra parte, la teora del acuerdo o Vererinbarungs-theorie ha sido
desarrollada por FRITZ FLEINER y

en el Derecho Internacional Pblico por

TRIEPEL que ve en su realidad la base de la juridicidad internacional.

En el Derecho Procesal SANTIAGO SENTS MELENDO

ha sido el principal

expositor quien dice ser triste no haber encontrado una explicacin satisfactoria
a la naturaleza del proceso; pero a ese convencimiento se llega con slo pensar
que Chiovenda y Goldschmidt, las dos figuras cumbres de la ciencia procesal en
Italia y Alemania en los ltimos tiempos, han sostenido opiniones contradictorias y
3 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas concepciones menores acerca de la
naturaleza delproceso en: Revista de Derecho Procesal Argentina, Ao X, 4
Trimestre, Nmero IV, EDIAR,
Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250

atacado, respectivamente, la opinin contraria. Y no queda otro remedio que

seguir investigando y que seguir construyendo hasta dar con la frmula que llene
todas las exigencias

1.3.1. CRITICAS
La circunstancia de que ambos litigantes desarrollen actividades idnticas, o ms
acertadamente, que como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales,
ni determina vnculo alguno entre ellos, segn se encargan de demostrar la
rebelda por un lado y la no asuncin de cargas por otro, y que, en consecuencia,
la figura del acuerdo slo funcionar en casos aislados y no como ligamen
constante, que asegure la trabazn del proceso y permita dilucidar su ndole.
Adems si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, pertenece al
Derecho Pblico, segn parece aceptar Sents, nunca podr determinar su
naturaleza a base del acuerdo como vnculo entre los litigantes.

1.4.

EL PROCESO COMO MODIFICACION JURIDICA Y COMO

MISTERIO
Pertenece SALVATORE SATTA, quien rechaza por completo la teora de la
relacin jurdica. Sostiene que el inters del Estado a una justa composicin del
conflicto no es en realidad tal. Lo que este quiere el proceso es la tutela del inters
de aquel que tenga el derecho. Como se advierte es el retorno a la concepcin de
que solo tiene derecho de accin quien tiene derecho a una decisin favorable. A
partir de esta afirmacin, SATTA concluye que el proceso no tiene una funcin
pblica, que esta solo le corresponde a la jurisdiccin.

Considera que la accin es un poder puesto al servicio de los derechos subjetivos

para obtener la modificacin jurdica (sancin), lo que hace posible su
reintegracin, restitucin o reconocimiento. Es decir, en la realidad, el proceso se
inicia cuando se produce una lesin a un derecho subjetivo, lo que permite utilizar
la accin para conseguir su reparacin a travs del mandato (judicial) de una
modificacin jurdica que se llama sancin.
En 1948, luego de la primera definicin de proceso dada, concluye que es un
trmino de la vida comn que indica el devenir de un hecho. El proceso por
antonomasia, en el que se concreta la voluntad de la ley (processus judicii), es el
modo necesario por el cual esa concretacin se produce: y desde que su
produccin es y no puede ser sino obra de algunos sujetos, el proceso se presenta
exteriormente como una serie de actos llevados a cabo por esos sujetos, y ligados
uno y otro por un nexo de coordinacin a un fin. A travs del

Il Mistero del

Processo . A travs del artculo llega a la conclusin de que el proceso judicial es

un acto contrarrevolucionario, en tanto es imparcial. Esto es as, afirma, porque en
los procesos revolucionarios el juicio lo pronuncia quien es parte, en cambio, el
proceso judicial requiere siempre de un tercero imparcial.
Posteriormente, considera que el proceso y el juicio la decisin- son los nicos
actos que no tienen finalidad alguna, adems afirma que no solo las partes luchan
entre s, sino tambin cada quien tiene su lucha aparte y propia con el juez
1.4.1. CRITICAS
Esta teora no puede ampliarse a un espectro distinto del proceso civil,
estrictamente si apenas alcanza para dicho mbito. Tal es el caso del proceso
penal, constitucional o procedimiento administrativo cuya naturaleza es pblica,
esta teora es inaplicable.

Se confunde el inters en el conflicto con el inters en su composicin. El estado,

como resulta evidente, quiere esto ltimo prescindiendo absolutamente de quin
gane o pierda en un proceso.
No se ha advertido que el proceso muchas veces acaba sin un pronunciamiento
sobre el fondo sentencias que declaran la improcedencia o la inadmisibilidad de
la demanda, por ejemplo-, en donde no es posible afirmar, categricamente por lo
menos, que se ha tutelado algn derecho.
1.5.

TEORIA DE LA RELACION JURDICA

COUTURE4, al explicar esta teora debe entenderse como el vnculo o ligamen

que une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los
diversos actos procesales". Esta tesis es la ms extendida y aceptada entre los
procesalistas, sirve para designar de un modo unitario el complejo de deberes y
derechos en que el proceso consiste .Funciona para otros fenmenos jurdicos.
Toda relacin jurdica se establece entre dos o ms sujetos de derecho, es decir,
entre dos o ms personas. El contenido de toda relacin jurdica es tambin,
siempre, un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relacin jurdica es
el vnculo que se establece entre los sujetos de derecho a los que normas
jurdicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribucin, los relacionan
entre s, ya que toda imputacin normativa presupone un derecho y, a la vez, una
obligacin.
CHIOVENDA5, establece que la relacin jurdica procesal es una relacin jurdica
autnoma y compleja autnoma que pertenece al derecho pblico, explicando
que es en cuanto tiene vida y condiciones complejas propias, independiente de la
4 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133
5 CHIOVENDA, Giuseppe; Principios..., op.cit., p. 117 y ss.

accin que se hace valer en el proceso; en cuanto no comprende un solo derecho

u obligacin, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas
relaciones aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin
comn que recoge en pblica unidad todos los actos procesales y,

porque

derivase de normas que regulan una actividad de tal carcter.

Acerca del aporte de BLLOW 6 se pronuncia GOLDSCHMIDT en los siguientes
trminos: ..El primero que abri el camino para crear una Ciencia constructiva del
proceso fue Oskar Vn Bllow. Su libro La Teora de las Excepciones Dilatorias y
los Presupuestos Procesales que apareci en 1868, lleg a ser fundamental. En
l Bllow estableci la teora de que el proceso tiene el carcter de una relacin
jurdica pblica existente entre el Estado y las partes. A base de este principio,
Bllow lleg al concepto de los presupuestos procesales. Entiende bajo esa
denominacin los presupuestos formales, por ej., la competencia de jurisdiccin, la
personalidad de las partes, que se precisan para que surja una relacin procesal
vlida. El libro de Bllow tuvo un xito sin precedente. La teora de la relacin
jurdica procesales y de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del
proceso, siendo indudable que a partir de

Bllow, y no antes, comienza a

formarse una Ciencia propia del Derecho Procesal. Tambin SENTA MELENDO
que es el editor de la obra de Bllow en castellano expresa: A partir de Von
Bllow...el derecho procesal queda definido y se elabora y construye como rama
independiente de las ciencias jurdicas...Despus vendr toda la ciencia procesal
alemana, y llegaremos a Adolfo Wach que nos conducir a Chiovenda; la ciencia
alemana, la escuela alemana, darn lugar a la ciencia y a la escuela italiana; y
esta ciencia ser, especficamente, la que nosotros asimilaremos, y a esta escuela
ser a la que nos incorporemos...
6 BLLOW, Oskar Von; Ob. Cit., p. XI, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p.
214

DEVIS ECHANDA, acerca de esta teora expresa: estimamos que las objeciones
a la doctrina de la relacin jurdica se basan en un mal planteamiento de ella. No
se trata de asignarles a los actos procesales, en s mismos, el carcter de relacin
jurdica, aqullos se suceden dentro de sta, pero no se identifican con ella
posteriormente deja sentada su posicin porque el proceso es en s mismo una
relacin jurdica, pues de l se originan derechos y obligaciones, cargas y
facultades distintas de las que puedan surgir de las relaciones jurdicas
sustanciales que en l se ventilan En principio, siendo tres los sujetos
fundamentales en todo proceso: juez y dos partes litigantes, los derechos y
deberes que integran la relacin jurdico-procesal pueden concebirse as:
a. Como deberes y derechos del juez frente a las partes entre s, por otro
(BLLOW, WACH); el Juez tendr frente a las partes la obligacin de fallar
y las partes frente al juez la obligacin de someterse al fallo; las partes
tendrn entre s los diversos deberes y derechos que surgen del proceso.
JUEZ

PARTE

PARTE

b. Como deberes y derechos del Juez frente a las partes y de las partes frente
al juez tan slo (HELLWIG); elimina esta concepcin los derechos y
deberes recprocos

de las partes para

nicamente entre los litigantes y el juez.

JUEZ

construir la relacin jurdica

PARTE

PARTE

c. Como derechos y deberes de las partes entre s (KOHLER); a la inversa de

la concepcin anterior, prescinde sta de los derechos y deberes de las
partes con el juez.
JUEZ

PARTE

PARTE

d. Se ha negado toda relacin entre las partes y el juez considerando que la

relacin procesal solo se da entre el juez y el Estado (SCHMIDT), ya que no
solamente las partes sino todos los ciudadanos tienen inters y derecho a
que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede
corresponden ms que el derecho a la sentencia favorable que corresponde
frente al Estado, no frente al juez singular.
JUEZ

ESTADO

PARTE

PARTE

1.5.1. CRITICA
Se funda en la negacin del carcter de verdaderos derechos y deberes jurdicos
a los distintos vnculos que median entre los sujetos procesales, puesto que los
imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal y se
derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario pblico (v.gr. el juez tiene la
obligacin de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligacin

es de carcter pblico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el

derecho correspondiente a dicha obligacin).
Se fija en la inconveniencia de considerar tambin como relacin jurdica, siquiera
sea compleja a un conjunto de relaciones jurdicas menores COUTURE sostiene
que el concepto de relacin jurdica no ha sido fijado definitivamente en el lenguaje
del derecho como se aprecia en las grficas no existe acuerdo, dentro de esta
posicin doctrinal, en cuanto a la forma, los trminos y los sujetos que abarca
dicha relacin. Concluye, que

...la relacin jurdico procesal se compone de

relaciones menores y que ellas, como en el ltimo de los esquemas expuestos no

slo ligan a las partes con los rganos de la jurisdiccin, sino tambin a las partes
entre s.
1.6.

PROCESO COMO INSTITUCION

El concepto de , enunciado en el campo del derecho administrativo, donde se le

define como una organizacin jurdica al servicio de una idea, ha sido aplicado
por Guasp, concibindolo como una organizacin puesta al servicio de la idea de
justicia. Entendemos por institucin dice GUASP 7, no simplemente el resultado
de una combinacin de actos tendientes a un fin, sino un complejo de actividades
relacionadas entre s, por el vnculo de una idea comn objetiva, a la que figuran
adheridas, sea sa o no su finalidad especfica, las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad. La institucin se
compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la
urdimbre de un tejido: la idea objetiva y el conjunto de esas voluntades que se
adhieren a dicha idea para lograr su realizacin. Entendido de esta manera, no es
difcil aplicar el concepto de institucin al proceso: la idea objetiva comn que en l
aparece, es la actuacin o la denegacin de la pretensin; las voluntades
adheridas a esta idea son las que los diversos sujetos que en el proceso figuran,
7 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 33

entre los que la idea comn crea una serie de vnculos de carcter jurdico
tambin
GUASP, seala las siguientes consecuencias fundamentales de la naturaleza
institucional del proceso:
a. El proceso es una realidad jurdica permanente independientemente de los
procesos concretos.
b. Tiene un carcter objetivo que trasciende de las voluntades individuales que
lo provocan.
c. El proceso implica la subordinacin jerrquica al estado, de los sujetos que
en l intervienen.
d. El proceso no es modificable en su contenido por las voluntades de los
sujetos procesales sino dentro de ciertos lmites que no alteran la idea
fundamental del mismo.
e. El proceso es adaptable a las necesidades de cada momento.
1.6.1. CRITICA
La imprecisin del vocablo institucin que tiene diversas acepciones, lo que hace
que no sea un concepto conveniente para el lenguaje de la ciencia procesal. Su
poca o fragmentaria conexin con la experiencia y con la naturaleza dialctica del
proceso.
1.7.

LA

TEORA

DEL

PROCESO

COMO

PLURALIDAD

DE

RELACIONES
Al exponer esta teora ALSINA considera como sus principales expositores a
FRANCESCO CARNELUTTI y UGO ROCCO quin afirma que el proceso civil es
el conjunto de actividades del Estado y de los particulares, con las que se realizan
los derechos de stos y de las entidades pblicas, que han quedado insatisfechas
por la falta de actuacin de la norma de que derivan pero su pensamiento en s se
encuentra en otra obra, donde comienza por afirmar la naturaleza pblica de la

relacin procesal, para en seguida distinguir entre la relacin de derecho pblico

judicial que se establece entre los jueces y el

estado, y la relacin jurdica

procesal, de derecho formal y, por tanto, diversa de la relacin jurdica sustancial.

Por otro lado, CARNELUTTI reconoce que el proceso es una relacin jurdica
pero de carcter plural. Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida
que se desarrolla el proceso... si hay de una parte una obligacin y, de la otra, un
inters protegido tambin, dentro de ciertos lmites, que fueron descritos, un
derecho subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una
relacin jurdico procesal; o mejor, que hay relaciones jurdicas procesales, tanto
como cuantos son los conflictos (entre el inters en cuanto a la composicin del
litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso)
compuestos por el orden jurdico mediante la imposicin de una obligacin y,
eventualmente, de un derecho. No habra necesidad de decir nada ms sobre este
punto, porque obligacin y relacin jurdica no son sino expresiones diversas de
un mismo fenmeno; por eso es superfluo observar que, teniendo la obligacin y
el derecho carcter pblico y procesal, as ha de ocurrir tambin con la respectiva
relacin.
1.7.1. CRITICA
Destruye la concepcin orgnica del proceso y dificulta el examen de su estructura
1.8.

EL PROCESO COMO SERVICIO PUBLICO

Conforme a ella, la actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdiccin y

su ejercicio en el proceso, no da lugar ms que a servicios pblicos; aun siendo
ello cierto, la concepcin del proceso como servicio pblico slo ve en el mismo el
medio para realizar la funcin jurisdiccional; es por ello del mximo inters conocer
que entiende por acto jurisdiccional tanto JZE como DUGUIT , ya que ambos se

esfuerzan en separar la funcin jurisdiccional de la funcin legislativa, y sobre

todo, de la funcin administrativa.
VIZIOZ8, critica la posicin de JZE por las razones siguientes: En primer lugar,
porque las dificultades que crea la delimitacin exacta del campo de la funcin
jurisdiccional, quedan ms bien alejadas que resueltas; en segundo lugar, JZE
ha incurrido en algunas confusiones; y por ltimo, despus de admitido por el
anlisis y la clasificacin de los actos jurdicos, ciertos datos fundamentales, JZE,
se separa de ellos cuando, de tales antecedentes saca el concepto del acto
jurisdiccional. Tambin critica la posicin de DUGUIT 9, porque la misma no
determina el elemento verdaderamente, caracterstico del acto jurisdiccional.
1.8.1. CRITICA
Que al concebir la jurisdiccin como un servicio pblico le asigna los defectos
inherentes a la teora subjetiva de la jurisdiccin segn la cual el Estado pondra
su propia actividad al servicio de los particulares para dirimir sus controversias con
lo cual la administracin de justicia solo es una funcin del inters de los
particulares.
Que resulta incompatible con ndole del proceso penal, cuyo funcionamiento no
depende casi nunca de la voluntad de las partes.
Est en contradiccin con la propia doctrina de la divisin de poderes, ya que al
hacer a la jurisdiccin un servicio de la administracin, la recluye en uno de sus
comportamientos estancos.
8 VIZIOZ, Henry; Etudes de procdure, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 y ss., cit.
p. ARAGONESES
9 VIZIOZ, Henry; Ob. Cit., p. 88, cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit.,
p.222

Que impide diferenciar el servicio pblico de la funcin pblica

1.9.

TEORIA DE LA SITUACION JURIDICA

Entiendo por situacin jurdica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades

de obrar, no deberes y derechos, en que el proceso se resuelve CALAMANDREI 10
al referirse a la obra de GOLDSCHMIDT seala: La idea central del libro es sta:
que el proceso no debe ser considerado, como hasta ahora se ha hecho, como
una relacin jurdica (Prozess

als rechsverhltniss), sino ms bien como una

situacin jurdica (prozess als rechtslage) o como una serie de situaciones

jurdicas concatenadas entre s
Dentro de esta concepcin doctrinal, se niega la posibilidad de una relacin entre
las partes y el juez y, por todo ello, no se configura una relacin, sino una situacin
Expuesta por GOLDSCHMIDT11, comienza por negar la existencia de una relacin
procesal. Es ste, dice, es la de la perfecta inutilidad cientfica del concepto de
relacin jurdico procesal; sea porque no tiene nada que ver con la relacin jurdica
procesal la nocin, que errneamente se ha querido conectar con ella, de los
llamados presupuestos procesales, los cuales en realidad no son condiciones del
proceso, sino condiciones de la decisin de mrito y porque no puede hablarse
de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen
en la relacin de derecho pblico que, fuera del proceso, existe entre el estado, el
rgano encargado de la jurisdiccin y los individuos. El deber del juez de decidir la

10 CALAMANDREI, Piero; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliogrfica Argentina,

Buenos Aires, 1961, pp.215

11 En su obra fundamental: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen

Denkens (JuliusSpringer, Berln, 1925) El Proceso como situacin jurdica: una crtica
del pensamiento procesal

controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y de deriva de su

carcter de funcionario pblico
En la tesis de GOLDSCHMIDT existen dos partes distintas las cuales es necesario
diferenciar; la primera que entronca con la teora general y con la filosofa del
derecho y, la segunda, que es de carcter tcnico y tiende a configurar categoras
de

derechos

procesales

en

particular;

las

crticas

se

han

dirigido

fundamentalmente hacia esta segunda parte, dndose la situacin paradjica de

que esta parte

impugnada de la doctrina es la que ha sido ms fecunda en

resultados cientficos... como ocurre con la

adopcin unnime en el lxico

procesal de los conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa (Aussichten),

posibilidad (Mglichkeiten)

y la distincin entre actos procesales y negocios

jurdicos que a decir de ALSINA 12, sta teora destruye sin construir, por ella se
pierde la visin de conjunto que el concepto de relacin procesal permite ver en el
proceso una unidad.
COUTURE,

nos expresa, respecto a esta doctrina, que indudablemente

Goldschmidt estuvo influido por La decadencia de occidente OSWALD

SPENGLER13 quien en su obra, , sostuvo que los romanos crearon una esttica
jurdica, nuestro problema de hoy es crear una dinmica jurdica y, as
Goldschmidt14 ...advierte que el espectculo de la guerra le depar el
convencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar un derecho que se
legitima por la sola razn de la lucha. En tiempo de paz el derecho es esttico y
constituye algo as como un reinado intocable: esta situacin del derecho poltico
12 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 423
13 SPENGLER, Oswald; La Decadencia de Occidente; Espasa-Calpe, Madrid,
1988, Vol. II, p. 120 y ss
14 GOLDSCHMIDT, James; Teora..., op.cit., p. 58

se proyecta en forma idntica al orden del derecho privado. Pero estalla la guerra
y entonces todo el derecho se pone en la punta de la espada: los derechos ms
intangibles quedan afectados por la lucha y todo el derecho, en su plenitud, no es
sino un conjunto de posibilidades, de cargas y de expectativas. De la misma
manera, tambin en el proceso, el derecho queda reducido a posibilidades, cargas
y expectativas, ya que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre que
sigue a la demanda y que hace que, en razn del ejercicio o de la negligencia o
abandono de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra se reconozcan
derechos que no existen
Las crticas dirigidas a la teora de GOLDSCHMIDT, que hemos calificado de
genial, estimamos que en la actualidad una exposicin cientfica del proceso que
no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma atencin
COUTUR15E, sintetiza las crticas fundamentales que se le han hecho a esta teora
se le ha reprochado que no describe el proceso tal como debe ser tcnicamente,
sino tal como resulta de sus deformaciones en la realidad (Calamandrei), que no
puede hablarse de una situacin sino de un conjunto de situaciones (Prieto
Castro), que subestima la condicin del juez, el que pierde en la doctrina la
condicin que realmente le corresponde (Liebman), que destruye sin construir, al
hacer perder la visin unitaria del juicio en su integridad (Alsina), que la situacin o
conjunto de situaciones es lo que constituye justamente la relacin jurdica (De
Pina)...
1.9.1. CRITICAS
La primera objecin fue hecha por NEUNER donde dice que la base de esta teora
es ms bien de ndole sociolgica que jurdica. Respecto a la parte que los
verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso a cargo del
15 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 138

juez o de las partes tendran su origen no en la relacin jurdica procesal, sino en

la relacin superior del derecho pblico que tiene lugar entre el Estado y los
sbditos. No se puede sustituir el proceso como relacin jurdica por el proceso
como situacin jurdica no poda tener xito en cuanto a esto. El proceso como
totalidad es una relacin jurdica; los estadios particulares de la conduccin
procesal son situaciones jurdicas.
Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde este
punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vnculos
jurdico-procesales sea recogido en el concepto de relacin jurdico-procesal Toda
situacin jurdica supone una relacin jurdica, y por lo tanto es una consecuencia
y no un estado autnomo dentro del proceso.
.Es la de estar construida con nuevas categoras jurdicas: los derechos y
obligaciones, inherentes a la idea de relacin jurdica, se reputan inadecuados o
incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantes
de la situacin jurdica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas y
liberaciones de cargas. Adems, excluye al juez de la relacin jurdica, ya que el
juez no tendra deberes ni obligaciones, sino que, como rgano del Estado, es
quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.
1.10.

EL PROCESO COMO LIGAMEN16

Suele identificarse esta teora con KISCH, tal vez porque sus trabajos son los que
de mejor manera la han explicado. Segn esta teora, ciertos actos del proceso
pueden originar un estado de ligamen...ese ligamen puede ser denominado
relacin jurdica, siempre que nos percatemos de que la expresin reviste
entonces un significado peculiarsimo. A medida que el procedimiento avanza, el
ligamen del juzgador se delimita de manera ms enrgica y precisa; y al final del
16 En alemn: Zustand der Gebundenheit

mismo, o sea cuando el juez ha de emitir una sentencia de clase y contenido

determinados,

se

encuentra

por

completo

circunscrito.

La

marcha

del

procedimiento hacia su meta final puede designarse como desenvolvimiento del

proceso. Y la fase de

desenvolvimiento en que cada vez se encuentre es la

llamada posicin (tambin situacin o estadio) procesal 17

1.10.1.

CRITICA

Que no indica las causas, ni las formas, ni el porqu de las variaciones que sufre
el estado de ligamen, cuyos lmites son tanto ms dilatados cuanto ms avanzado
se halle el proceso.
A pesar de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no define este
concepto, ni la fijacin de sus rasgos o requisitos y s tan slo un vago
sealamiento de su efecto insuficiente. Es ms, el propio KISCH se refiere a l
afirmando su indeterminacin material o temporal.
Que no es rigurosamente exacto que el actor tenga que continuar actuando para
que no se rechace su demanda y menos an que el demandado tenga que
defenderse frente a ella, puesto que cualquiera de los dos, o bien ambos, pueden
permanecer inactivos con secuelas ms o menos gravosas, pero que no excluyen
tal posibilidad.
Que, asimismo, ha de ponerse en tela de juicio, que dentro de un proceso civil de
tipo dispositivo, como lo son la inmensa mayora, los actos del juzgador, o la
demanda, vinculen a las partes, dueas en todo momento, inclusive, despus de
la sentencia de resolver el litigio en forma autocompositiva o sin llegar tan lejos,
de sustituir la va jurisdiccional pblica por el arbitraje.

17 KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., pp. 216-217

Que aun cuando tericamente quepa imaginar un proceso desenvuelto tan slo
entre juez y partes, en realidad, el caso no se presenta nunca, y por consiguiente,
al referirse a la actividad procesal, no es posible reducirla a la de dichos sujetos
principales o esenciales, y. No parece aplicable al proceso penal, en el que media,
entre otras, una obligacin de comparecer, y ello impedira o dificultara su
colocacin en el cuadro de la teora general del proceso
1.11.

EL PROCESO COMO ENTIDAD JURIDICA COMPLEJA

Postulada en 1948 por GA ETANO FOSCHINI 18 , segn la naturaleza del proceso

puede explicarse a partir

de una triloga, el proceso se presenta como la

combinacin de una pluralidad (de actos, relaciones y situaciones), tambin como

una unidad (es decir, la coordinacin precisa de los elementos plurales antes
descritos). Esta doble calidad determina a su vez, la visin del proceso como una
entidad jurdico compleja.
Se caracteriza por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados
entre s. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde
diferentes perspectivas: desde un punto de vista normativo, el proceso es una
relacin jurdica compleja; desde un punto de vista esttico, el proceso es una
situacin jurdica compleja; y, por ltimo, desde un punto de vista dinmico, el
proceso es un acto jurdico complejo
Ante esta idea cabe advertir que la consideracin de un instituto jurdico, como
fenmeno complejo constituye normalmente, el punto de partida de cualquier
examen de carcter doctrinal. Por eso cuando en la ciencia jurdica moderna se

18 FOSCHINI, Gaetano; Natura giuridica del processo en: Rivista di Diritto

Processuale, Nmero 01 de15 9 1948, T.I., pp. 110-115 y La complessiones del
processo en: Rivista di Diritto Processuale, Nmero
01 de 1949, p. 15

dice que un fenmeno es complejo, lo nico que se subraya es que ese fenmeno
es ms complejo que los habituales. Todos los actos jurdicos son complejos.
1.11.1.

CRITICA

La calificacin de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una

calificacin...con esa proposicin slo fijamos un punto de partida En realidad no
se propone una teora de la naturaleza jurdica del proceso, sino una suma
eclctica de varias teoras. Este eclecticismo conduce a la complejidad, pero no
a la precisin conceptual.
Que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino el procedimiento.
1.12.

EL PROCESO COMO REPRODUCCIN JURDICA DE UNA

INTERFERENCIA REAL
JOSE LOIS ESTEVEZ19, profesor de la Universidad de Santiago de Compostela
en diversas obras ha definido al proceso como: una serie compleja de actos
superpuestos destinados a la reproduccin jurdica de una interferencia para su
discriminacin y aade un estudio de la esencia del concepto no basta para
penetrar en el sistema lgico que constituye en el proceso considerado en su
totalidad
1.12.1.

CRITICA

Paradjicamente, la pretensin totalizadora cae en una parcialidad. Con la

caracterizacin dada al proceso resulta, primero: que donde no exista una
interferencia entre el orden y el no orden, como en los juicios constitutivos de un
estado, no se configura un proceso.
19 LOIS ESTVEZ, Jos; Proceso y Forma: Ensayo de una Teora General del Proceso,
Porto y Ca,Santiago de Compostela, 1947; Grandes Problemas del Derecho Procesal,
Porto & Ca.

Que cuando la interferencia sea compatibilizada por la administracin existir un

proceso aunque falta la jurisdiccin.
Queda intocada la nocin del proceso, se dan las causas, el objeto, la finalidad,
pero su naturaleza no puede fabricarse a la manera de un edificio que con simples
mezcla de estilos se levantar contrariando las escuelas arquitectnicas
1.13.

TEORA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTRQUICA DE LA

LEY
Expuesta por PODETTI20, el cual, tras de rechazar la doctrina de la relacin
jurdico-procesal, acepta los elementos de la teora de Goldschmidt y orientndose
hacia la filosofa del derecho de RUDOLF STAMMLER cree encontrar en

la

voluntad vinculatoria autrquica de la ley la explicacin de los vnculos que se dan

en el proceso. Comparte el criterio de Sents Melendo de que el proceso tiene
caractersticas y vida propia y ha de ser contemplado como tal proceso. Es un
fenmeno sui generis, he dicho, que no puede asimilarse a otras instituciones
jurdicas
Esas actitudes que explican la existencia de nexos (derechos y deberes) entre
cada parte y el juez, y de una parte con la otra, se explican sencillamente por el
poder vinculatorio de la Ley que, para la realizacin de sus fines, impone a los
sujetos del proceso y a los rganos del mismo la realizacin de diversos actos,
con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento.
1.13.1.

CRITICA

No es exacto por completo afirmar que el poder vinculatorio de la ley impone a los
sujetos del proceso y a los rganos del mismo, la realizacin de diversos actos,
con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento.
20 PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405

1.14.

EL PROCESO COMO RELACIN QUE SE DESENVUELVE EN

SITUACIONES
ALSINA21, influido por el trabajo de CALAMANDREI dedica a la memoria de
Goldschmidt y tambin por el trabajo de LIEBMAN, trata de conciliar ambas tesis
exponiendo que el concepto de relacin jurdica considera el proceso, en su
aspecto esttico, como el conjunto de deberes que vinculan a las partes con el
propsito comn de obtener una sentencia que decida la litis, mientras que el de
situacin jurdica considera el proceso en su aspecto dinmico, referido a las
distintas posiciones que como consecuencia de su conducta las partes ocupan
recprocamente en la relacin procesal y que mejoran o empeoran en la
esperanza de una sentencia favorable, segn que cumplan o dejen de cumplir con
las cargas procesales que constituyen alternativamente sus deberes y facultades.
1.14.1.

CRITICA

La situacin procesal no es una situacin de la relacin jurdica abstracta, sino del

derecho que las partes han hecho valer procesalmente.
1.15.

. EL PROCESO COMO JURISDICCIN VOLUNTARIA

Su expositor fue OTTO VON BAUMBACH22, antiguo comentarista de la Z.P.O. y

Presidente de Seccin del

Kammergericht de Berln propone sin tapujos, la

supresin del Derecho Procesal Civil Liberal, clsicamente fundado por la escuela
cientfica germnica sobre los principios de bilateralidad, disposicin e igualdad en
el contradictorio, y la adopcin del sistema inquisitorio fundado sobre las pautas de
21 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., pp. 245 y 269
22 BAUMBACH, Otto Von; Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit (Proceso Civil y
Jurisdiccin16 8 Voluntaria) en: Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, Ao V,
1938, pp. 583 y ss

la jurisdiccin voluntaria, con eliminacin de las partes y del contradictorio y el

incremento omnmodo de la voluntad del juez, fhrer y conductor supremo del
proceso.
Se reemplazara por la llamada jurisdiccin voluntaria. Como es evidente la
propuesta es la destruccin de la jurisdiccin, no solo porque la jurisdiccin
voluntaria no es en esencia jurisdiccin y tampoco es voluntaria, sino porque en
tanto el juez ya no resuelve conflicto de intereses, sino solo recibe solicitudes de
intervencin que es a lo que finalmente se reducira el ejercicio de la accin-, la
actividad procesal se reduce a lo que el juez considere debe realizarse, con
exclusividad. Con ello la funcin del juez pasa a ser puramente administrativa, de
hecho el juzgador se convierte en un burcrata, y el proceso en un trmite
administrativo ms.

1.15.1.

CRITICA

Si esto ocurre, entonces las decisiones que se obtengan jams tendrn la

autoridad de cosa juzgada, institucin que, a su vez, es un elemento esencial para
que un sistema procesal sea trascendente en una sociedad, con ms precisin,
para que cumpla sus elevados fines.
Se dara la marginacin de las partes en el trmite del proceso y de su autntico
inters en el resultado.
Esta sera en sustancia la transformacin del proceso que querra BAUMBACH, a
la cual nadie podr honradamente negar el mrito de ser radical: una reforma del
proceso que abolira las leyes procesales, mandara a sus casas a los abogados y
dejara desiertas las salas de los tribunales...representara probablemente la
abolicin del estado de derecho, y acaso la abolicin del derecho mismo.

Rechazamos de plano las frmulas del Estado, a cuya cabeza hay un conductor, y
aquellas otras compuestas por hombres tan torpes de odo que no perciben sobre
las losas de mrmol, las sandalias del Csar que llega. La libertad es parte del
concepto de persona. Tenemos que defendernos fundamentalmente contra la
divisin que hacen los derechos autoritarios de hombre de casta, de raza pura, y
de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotros basamos
el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por las dictaduras
del mundo.
1.16.
Existen

OTRAS TEORIAS
adems

LA

CONCEPCIN

DEL

REALISMO

JURDICO

NORTEAMERICANO, , representada por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER

WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT, WALTER
WHELER COOCK, KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK Y JEROME
FRANK sostiene que solo es derecho efectivo aqul que est constituido por las
reglas sentadas por los Tribunales y aplicadas por stos. Una ley por s sola an
no es derecho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. A partir de
estas observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo
jurdico norteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN
distingue entre reglas en el papel y reglas efectivas. Pero, aparte de esta
apertura cismtica es interesante la observacin de JEROME FRANK en el
sentido de que antes de que haya recado sentencia, lo nico que puede tenerse
del derecho relativo a una persona y su situacin jurdica es la suposicin que los
abogados hagan sobre lo que el Tribunal vaya probablemente a decidir. Estamos
pues, frente a una concepcin procesalista del Derecho, segn la cual la sentencia
define el derecho porque antes solo existen meras expectativas o probalidades,
pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia.

La tesis es sumamente interesante, pero el inmortal CARNELUTTI ha resuelto ya

esta cuestin cuando advierte que: derecho y proceso, son los fundamentos
sobre los cuales se puede construir una teora del proceso civil y esa teora
reposa sobre este fundamento: sin el proceso, el derecho no podra alcanzar su
fin; ms tampoco el proceso sin el derecho. La relacin entre los dos trminos es
circular
Existe asimismo, LA CONCEPCIN LDICA DEL PROCESO que corresponde a
CALAMANDREI quien sostiene que el proceso es una serie de actos que se
cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas y
respuestas, de rplicas y contrarrplicas, de acciones que provocan reacciones,
suscitadoras a su vez de contrareacciones. En esto consiste principalmente la
dialecticidad del proceso
CARNELUTTI, tambin propone LA TEORA DEL PROCESO PENAL COMO
JURISDICCIN VOLUNTARIA afirma que todo delito implica un ilcito, concluye
que el delito es un ilcito con sancin mltiple: penal y civil tambin la nocin de
litigio es propia del contenido civil; pero en el proceso penal se presenta una
fundamental distincin entre litis y controversia, pues la ltima no implica contraste
de intereses sino apenas contraste de opiniones sobre el contenido del proceso
penal no es, por ende, ni de carcter contencioso ni un tipo intermedio entre ste y
el voluntario. El proceso penal puro es genuinamente un proceso no contencioso
Tambin CARNELUTTI

considera al PROCESO COMO COMPOSICIN DEL

LITIGIO define al inters como la posicin favorable del hombre, para la

satisfaccin de sus necesidades.
2. TEORIA QUE MAS SE MANEJA EN COLOMBIA
En Colombia se tienen cuenta los trminos Estado, partes, accin y jurisdiccin
para llegar a la naturaleza jurdica del proceso, definitivamente, las partes se

entienden bajo las reglas del Estado, de ah la invalidez de la teora del contrato y
cuasicontrato, tambin entre las partes hay relaciones, no una, sino varias, que
son propias del procedimiento