Actos de Comercio

DE LOS "filOS DE 60MEK610
EstudIo pr6s6ntado a la ES6u61a

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BOOOTA - MCMXVII
TIPOGRAFlA MlNERVA
Oficila. Carrera 7.
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Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
Rector de la Facultad de Derecho y Presidente de tesis:
DOCTOR ANTONIO JOSE CADAVID
Consejo de Examinadores:
DOCTORES:
JUAN C. TRUjlLLO ARROYO-JUAN
f.'VANGELISTA TRUjlLLO
PLlX cORTS
PReLIMINARes
Desde que las naciones se han dado cuenta exacta de sus
verdaderos intereses, la proteccin al comercio ha sido uno de
los primeros objetos de atencin de los legisladores. Se ha reconocido por stos que era l el principal motor de la industria y
el nervio ms activo de la prosperidad pblica. De aqu la necesidad que los ha impulsado a separar de la trama extensa y complicada de relaciones que la actividad humana va tejiendo sin
tregua, algunas operaciones que tienen una misma naturaleza econmica, ejecutadas por ciertas personas que hacen de ellas su habitual profesn, para someterlas al imperio de una legislacin
especial, menos complicada y formalista que la comn.
Las leyes que regulan las transacciones civiles, no ejercen su
influencia, ordinariamente, sino dentro de las fronteras del pais
que las dicta, y para su fcil aplicacin deben estar en armonia
con las costumbres, las tradiciones y los hbitos del pueblo que
gobiernan. Por eso presentan, sin duda, en su composicin, ms
dificultades de detalle, y en su estructura mayor nmero de precauciones, pues su objetivo principal es conservar antes que garantir. Las leyes comerciales tienen una influencia ms universal,
como que su aplicacin interesa a todas las naciones comerciantes, por lo cual conviene que se hallen en perfecta consonancia
con las prcticas mercantiles internacionales. La garanta que estas leyes otorguen debe ser igual para f'.{ extranjero y para el
nacional, ya que aqul contribuye tantQJ como ste a la seriedad del comercio y a mantener y acrecentar las operaciones
que lo vivifican.
En materias civiles se tiene en cuenta principalmente la cosa;
en asuntos de comercio se atiende de preferencia a la persona;
la legislacin, elZ consecuencia, no puede fundarse sobre los mismos principios en ambos casos, y la aplicacin de la ley debe
estar sometida a procedimientos especiales. Es la facilidad de las
transacciones, la rapidez de la circulacin y la seguridad del cr-
-6dito lo que da vigor e incremento al comercio. Deber, pues, del

legislador es preocuparse por hacer las operaciones comerciales
fciles, determinando sus formas de manera sencilla al par que
eficaz,' dando al crdito una garanta inviolable; libertando la
circulacin de las trabas intiles que puedan retardar su marcha;
prefiriendo, en los medios de proteccin que emple, aquellos cuya
aplicacin sea ms pronta y menos dispendiosa, y esto no se consigue sino mediante la creacin de un verdadero Derecho Comercial que regule y ampare sabiamente esa multitud de actuaciones
conocidas en los cdigos con el nombre de actos de comercio, a
los que el fin de trfico y el natural desarrollo han impreso una
particular fisonoma econmica y jurdica.
PARTE PRIMERA
Para exponer de una manera concisa, a la vez que un tanto
completa, -la importante teora de los actos de comercio, creemos
necesario estudiar, en primer trmino y de manera geueral, lo relativo al concepto, fuentes, elementos, perfeccin, consumacin, ratificacin, efectos, interpretacin, nulidad y rescicin, prueba, clasificacin y extincin de los mismos, dejando para segundo lugar el
sealamiento de las caractersticas que dan ndole peculiar a esta
clase de actos y el hacer un breve comentario a las disposiciones
que sobre la materia consigna nuestro Cdigo de Comercio terrestre.
CAPITULO I
CONCEPTO
Desde un punto de vista muy absoluto los actos del hombre

pueden ser considerados en derecho por dos aspectos. Ante todo,
como objeto de un derecho, es decir, cuando alguien debe hacer
alguna cosa a nuestro favor; en segundo lugar, podemos conslderarlos como fuente de un derecho: as, uno vende y me entrega
su casa; el hecho de la venta, seguido del de la tradicin, produce el efecto de darme la propiedad del inmueble; o bien alguno
destruye una cosa ma: de este hecho punible resulta para m el
derecho de reclamar la reparacin del dao que se me ha ocasionado. Mas, para que se origine una relacin jurdica, no basta que
haya un sujeto y un objeto con capacidad bastante, pues mientras
estos dos elementos tengan una existencia aislada, la relacin ser
slo posible pero no efectiva. Se necesita por consiguiente, algo
que los haga concurrir, estableciendo entre ellos un contacto, un vnculo que los na, haciendo pasar la relacin jurdica del estado de
posibilidad al de existencia: este tercer elemento es un hecho que
por ser productor de consecuencias de derecho, se denomina hecho
jurdico. Cuando ste procede de la voluntad humana recibe el
nombre de acto jurdico. Por lo tanto, es menester no confundir el
hecho jurdico, con el acto jurdico: el concepto de ste est inc1udo dentro del primero, siendo como una especie de l, mientras
que el hecho jurdico puede proceder de otras causas independientes
de la voluntad del hombre, como de un fenmeno natural, por ejemplo. El acto jurdico procede siempre de la voluntad del hombre,
pudiendo definirse: el hecho dependiente de la voluntad hlltltlma
que ejerce algn influjo en el nacimiento, mod(ficaci6n o extlltti6n
ae kls
relaciones jurtdicas.
-8En este mismo orden de ideas, dice el eminente expositor Planiol

que, las otras causas distintas de la voluntad del hombre que
pueden producir, aunque con menos frecuencia, efectos de derecho
son: o estados de hecho o actos materiales. Es raro que un simple
estado de hecho produzca consecuencias de derecho, as: la edad
implica la mayoridad y la capacidad; el estado mental (locura o
imbecilidad) priva al mayor de su capacidad natural; la vecindad
de dos inmuebles entraa obligaciones recfprocas para sus propietarios; el parentezco, que es un hecho natural, confiere diferentes
derechos, como el de sucesin, e impone cargas, como la obligacin alimentara. Es un poco ms frecuente-agrega
el mismo moderno tratadista-ver un acto material, realizado por el hombre, engendrar efectos jurdicos. Es al caso de los delitos: la ley obliga
al autor del dao a reparar las consecuencias y hace nacer una
obligacin a favor del damnificado.
Una de las clasificaciones ms importantes que suele hacerse de

los actos jurdicos es aquella que, atendiendo a la parte del derecho
objetivo que los regula, los divide en actos de derecho pblico y
en actos de derecho privado. Sin desconocer que esta clasificacin
reviste una enorme importancia, no slo cientfica, sino legal y prctica y que se funda en una doble distincin que ha dado origen a
numerosas y apasionadas controversias: la del derecho objetivo en
Pblico y Privado y la de ste en Civil y Mercantil, acerca de
la cual an no se han puesto de acuerdo los autores, nos limitaremos-sin entrar en su anlisis y concretando la cuestin a los
actos de comercio-a exponer brevemente la doctrina del modo como
acostumbra hacerse generalmente.
Se consideran como actos de Derecho Pblico, aquellos que
afectan a las relaciones entre el Estado como persona jurdida y los
particulares, o entre diferentes Estados; y se reputan actos de Derecho Privado, los que se refieren a las de los particulares entre si.
Los primeros, suele decirse que son de inters general; los segundos, miran a la utilidad personal de los que los celebran.
Los actos de Derecho Privado se subdividen en civiles y mercantiles, y son regulados por los respectivos Cdigos. Imposible
es en realidad marcar a priori la lnea de separacin entre unos y
otros. Acostumbran decir los expositores que los civiles se refieren
a la familia y a la propiedad, las dos grandes instituciones que
forman el objeto primordial del Derecho Civil; y que los mercantiles se contraen a las relaciones derivadas del ejercicio del comercio. Pero como un mismo acto puede ser civil o de comercio,
v. gr., una compraventa, cundo deber decirse que tiene el segundo carcter y no el primero? Cundo deber creerse sometido
al dominio del Derecho Comercial y no al imperio del Derecho Civil o comn?
Dejando para ms adelante, como ya lo tenemos ofrecido, el
estudio pormenorizado de las caractersticas de los actos de comercio frente de los civiles, nos limitaremos ahora a exponer ligeramente los argumentos que, en pro y en contra de la tesis de la
-9divisin del Derecho Privado en dos cuerpos, se han hecho por

los diferentes autores.
El Comercial es aquella rama del Derecho Privado que tiene
principalmente por objeto regir las relaciones jurldicas que se originan del ejercicio del comercio entre las personas y entre stas y
las cosas. Esa persona toma el nombre jurdico de comerciante y
esas relaciones el de actos de comercio. El Cdigo Mercantil comprende tambin algunas instituciones de carcter adjetivo y penal,
que son esencialmente de Derecho Pblico, como lo referente a
las quiebras, y que forman parte de este Cdigo, porque cons.tituyen la sancin necesaria para mantener el ejercicio del comercio
dentro de la va legal, y puede ser definido: conjunto de leyes o
preceptos que regulan las relaciones jurdicas que surgen de los actos de cambio o que le facilitan de un modo directo, celebrados
habitualmente y con nimo de lucro, para aproximar los productos
al consumidor.
Hasta ahora, ni la ciencia, ni la ley han sido capaces de distinguir de manera clara y precisa, cules son las relaciones jurdicas que deben regirse por la ley comercial y cules las que deben
sufrir la disciplina de las leyes civiles. Se dice que la unidad esencial de la vida econmica se resiste a esta artificiosa separacin.
El Cdigo Mercantil regula las ms vigorosas creaciones del derecho moderno; mas para saber hasta dnde debe extender su autoridad es preciso hacer en cada caso delicadas investigaciones, ya
en el campo del Derecho Civil, ya en el del COlhercial, en presencia de ciertos actos de naturaleza jurldica tan equvoca por los
elementos que los integran, que hagan dudar de su carcter civil o
comercial. Esta cuestin, como todas las que tienden a delimitar
materias un tanto similares, es muy compleja y la solucin ofrece
grandes dificultades. Con todo, la mayor parte de los tratadistas
convienen en que por su naturaleza pertenece al derecho sustantivo o privado, desde luego que regula relaciones sobre bienes o
servicios, en los que predomina la individualidad independiente,
siqui.era estas rela~iones estn, caracterizadas l?or la mo.dalidad de
refenrse al comercIO. Ahora blcn, esta modalidad precIsa un ;Derecho Privado distinto del Civil? Basta para originar una rama
diferente de ste?
Formular estas preguntas equivale a plantear la cuestin de:la
sustantividad o independencia del Derecho Comercial con relacilm
al Civil, cuestin sumamente debatida, pues mientras autores italianos, franceses, alemanes y la mayora de los tratadistas ingleses
-al decir del sabio Profesor Vivante-tienden a la unificacin de
ambos derechos. creyendo al Mercantil una excepcin del -Civil,
otros sostienen la afirmacin de que el Derecho Comercial se distingue esencialmente del Derecho Civil, y es por consiguiente autnomo.
Aducen los partidarios del primer sistema: 1." Que la d~visin
del Derecho Privado en dos ramas es perjudicial al ejercicio de la
justicia, por prestarse a una seri.e de cuestiones de competencia,
ya que no se hallan bien deslindados los campos; 2. Que la .autonomia del Derecho Mercantil, originada espontneamente J:UUOo
los comerciantes constitulan una clase sOcial,ofrece hoY1 que ;jes
- 10actos de comercio se ejercen libremente, un anacronismo, pues dados

los principios dominantes de igualdad en las modernas democracias, es una contradiccin conservar una clase privilegiada que
se rige por una ley de excepcin, mediante la cual obtiene beneficios como el de una mayora de edad anticipada, la constitucin
de prueba a su favor con slo exhibir los libros de cuentas, el
conseguir tregua en el pago de las deudas contando con la voluntad de la mayora de los acreedores, etc.; 3.0 Que la coexistencia de los Cdigos Civil y de Comercio presenta la dificultad de
combinar y armonizar sus disposiciones, y es incompatible con
una concepcin cientfica del derecho, y finalmente, que la facultad concedida a los tribunales de apreciar a su arbitrio la comercialidad de aquellos actos no enumerados en los CdiROS, equivale a dejar el estado, la libertad y el crdito de los ciudadanos a
merced del capricho judicial, que puede, par ejemplo, declarar en
quiebra a un p'articular, atribuyndole el cilfcter de comerciante y
sujctndole al rigorismo de la ley mercantil.
Los sostcnedores de la autonnma sustentan su tesis en las
siguientes razones: l. a La cuestin de confines es cierto que ofrece siempre dificultades de solucin; pero no desata el nudo el
sistema de enlazar lo que est separado por naturaleza, sin que a
nadie se le haya ocurrido, por lo tanto, en vista de las cuestiones
de competencia que continuamente se suscitan entre el Poder Judicial y la Administracin, refundir en uno ambos poderes; esto
sin tener en cuenta que hay pases donde no existen tribuna:es
especiales de comercio; (1) 2,a No es exacto que con~tituya un
anacronismo la autonoma del Derecho Mercantil, ni mucho menos
un privilegio a favor de determinada clase de personas, pues al
ejercicio del comercio pueden dedicarse libremente cuantos lo estimen oportuno, quienes, si bien es cielto que gozan de algunos
derechos especiales, estn sujetos, en cambio, a rigurosas obligaciones; 3,a No es perniciosa la existencia de dos Cdigos por la
dificultad dc combinar sus disposiciones, ni perjudicial para el derecho cientfico la divisin en dos ramas, ya que en el primer caso
todo estriba cn fijar bien los conceptos en cada uno de los
cuerpos legales, y en el segundo, basta el ejemplo de Inglaterra,
donde rige el sistema de unificacin, y los trabajos de los tratadistas son meramente descriptivos y prcticos, mientras que en Italia y Alemania, cuna de la independencia del Dcrecho Mercantil,
es la literatura comercial, cientfica y fecunda; 4,') El argumento
de que dejar en manos de los tribunales y jueces la apreciacin de
la comercialidad de los actos que no figuran en la lista demostrativa de los Cdig0S, equivale a dejar el estado, la libertild y el
crdito al capricho de la arbitraredad judicial, entraa una contradiccin con los privilegios de que hahlan los defensores de la unificacin de ambos derechos; 5.8 En la vida comn, la repeticin
de tos actos juridicos importantes es muy rara para una misma persona; se necesita, en general, disponer de tiempo para llenar con
facilidad todas las formalidades, en ocasiones un tanto complicadas, que la ley civil exi~e. Por el contrario, en la esfera comercial las operaciones de esta ndole son muy numerosas y se renuevan con frecuencia en un corto espacio de tiempo para unos
-11mismos comerciantes;
por consiguiente, para no entrabar el Ubre
desarrollo del comercio, es indjspen~able
derogar,
en lo que se
refiere a las transacciones
mercantiles, las reglas del Derecho Civil,
haciendo que cada una de aqullas se realice con rapidez y sin
ocasionar grandes gastos, y 6.a Importa, desde el ms alto concepto, que los deberes comerciales
se cumplan fielmente, pues
manteniendo entre si los comerciantes numerosas relaciones, si uno
de ellos falta a sus compromisos, otros a ms de perjudicarse, podran verse por ello en la imposibilidad de cumplir los suyos.
Expuesto lo anterior, cabe preguntar:
los principios generales
de la contratacin mercantil, deben ser estudiados
por el Derecho
Comercial? Convendra que se regulasen por los Cdigos de Comercio? Para responder es preciso tener en cnenta que, si bien es
cierto, que los principios fundamentales de la contratacin civil y
comercial son comunes, porque ambos se derivan del Derecho Natural, que es uno, universal e inmutable;
que de la relacin del
sujeto con el objeto nace un hecho, un acto, que ser mercantil
siempre que tenga por finalidad el cambio o cualquiera otra operacin lucrativa que tienda a facilitarlo o extenderlo;
es menester
convenir tambin que en materia de contratacin hay muchos principios especiales a cada una de aqullas, lo que se comprende fcilmente si se c()n~idera que el Derecho comn ha de fijarse principalmente, en las necesidades que en la vida civil crean la produccin yel
consumo de la riqueza, en tanto que el Derecho Comercial tendr
que atender de preferencia a las de la circulacin y distribucin de
la misma. De aqu que, aun cuando la esencia del contrato es similar, conviene mucho que el legislador regule por completo en sus
cdigos los principios de la contratacin,
ya que las excepciones
respecto del Derecho Civil suelen ser tan numerosas que bien pueden convertirse en reglas generales; lo que por otra parte, ofrece
en la prctica la ventaja de que se evitan los tropiezos
y confusiones
que se presentan cuando es preciso consultar dos cuerpos
legales que estn inspirados en tendencias distintas. De otro lado,
el sistema de separacin que tiene nuestras simpatas, es sin duda,
benfico al comerciante, que es quien ha de consultar a cada paso
los preceptos legales que rigen las diversas y mltiples relaciones
jurldcas que celebra, porque encllentra en un solo Cdigo todo
cuanto se relaciona con las mismas, sin acudir a referencias
que
siempre llevan al nimo dudas y vacilaciones. (2)
,Adems, fundir en uno solo los dos Cdigos,
perjudicara la
(1) En Colombia los Jueces comunes son los competentes para
conocer en asuntos comercial s.
(2) Los Cdigos de Cumercio alemn, italiano y uruguayo,
son, quiz, los nicos que dedican un ttulo o captulo especial a
los principios generales aplicables a los actos mercantiles. El Cdigo colombiano en su articulo 182, declara que: los principios
que gobiernan la formacin de los contratos y obligac fones de Derecho Civil, sus efectos, interpretacin, etc., son aplicables a los
contratos y obligaciones mercantiles . Cosa que no es de extranar,
toda vez que entre nosotros se considera el..f.!.erecho Comercial
como una excepcin del Civil..
-12uniformidad internacional de la ley mercantil, que hoy representa

la tendencia dominante del comercio, advirtiendo que con ello-como
lo ha insinuado ya algn tratadista-no
se niega la posibilidad remota de una unificacin en materia contractual; pero lejos de suponer que sta se har con la absorcin del Derecho Comercial
por el Civil, creemos, dados los caracteres de libertad en los medios, celeridad en las transacciOl1es y rigor de ejecucin que imprimen fisonoma al primero, que tendr lugar mercantlizando
al
segundo.
En la esfera del Derecho Mercantil Positivo, representan la
tendencia unificadora el Cdigo Federal suizo de las obligaciones
y las leyes alemanas sobre cambio y quiebras, que se aplican lo
mismo a comerciantes que a los que no lo son; pero, como con
justicia observa algn expositor espaol, tales leyes ms que llevar al Derecho Civil instituciones mercantiles han hecho, precisamente, todo lo contrario: lo han mercantilizado,
l'ometiendo a las
reglas juridico-merl:antiles
a los particulares que no tienen ese
carcter.
Los caracteres propios del Derecho Comercial, prueban tambin
su independencia con relacin al Civil. Ellos son, adems de los
antes expuestos, el ser aquel Derecho cosmopolita, que tiende a ser
uniforme y universal, como lo es el comercio; progresivo, porque
el aumento incesante de las necesidades y el afn de lucro buscan
siempre nuevas formas de satisfaccin;
consuetudinario, precisamente porque es progresivo y equitativo, por ser progresivo y
consuetudinario.
La manera de ser considerados los actos mercanti les sigui
las mismas fases que el desarrollo del Derecho Comercial. En un
principio no se distinguen de los civiles, estando unos y otros regidos por las mismas leyes. Los romanos no fueron nunca comerciantes: una ley Flaminia prohiba su ejercicio a los patricios; todava en tiempo de Constantino se consideraba infames a los mercaderes al por menor, y Honoro y Teodosio prohibieron comerciar
a los nobles, como cosa perjudicial al Estado. Puede decirse que
ese pueblo, forjado para la guerra y educado para las luchas civicas del foro, abandon en manos de (os extranjeros y de los esclavos el ejercicio de una profesin que consideraba desdorosa e
innoble. Y aunque es verdad que en los textos de las le:'es romanas se encuentran muchas instituciones de carcter melcantil,
referentes unas a las operaciones
martimas y de banca, y otras
a los efectos jurdicos que el comercio de tierra y de mar, ejercido
por los esclavos por cuenta de sus seores, produca respecto de
stos, es lo cierto que esas pocas disposiciones
no alcanzan a
romper la unidad perfecta del Derecho Civil de Roma, y que en
sta nunca se lleg a sentir la necesidad de un Derecho Comercial
distinto del Derecho privado ordinario. Cuando en la Edad Media
se separan ambos derechos, distnguense los actos civiles de los
comerciales;
pero segn el sistema subjetivo entoces en boga,
el que un acto fuera o no mercantil dependa de que la persona que
en l interviniese fuera o no comerciante. Efectuada en Francia, por
esta misma poca, una prolfica renovacin en el organismo social
y poltico, y popularizadas
las _doctrinas de la filosofa francesa,
- 13Imprimise, como era natural, una nueva legislacin y a este pas

cupo la gloria de llevar a la prctica el avance iniciado, al publicar
en 1807 el primer Cdigo de ComerciO del mundo. Este cuerpo legal, en cuyo esplritu est el considerar las instituciones de comercio como subordinadas a las civiles, y que cuida con preferencia
de regular aquellas relaciones jurldicas que no tienen similar en el
Cdigo Civil, recorre en marcha triunfal todos los Estados, que
inmediatamente se apresuran a codificar su derecho comercial, tomndolo como modelo, aun aquellas naciones que, como Alemania,
aspiraban a la originalidad. Por ltimo, en los tiempos modernos se
fija, generalmente, la naturaleza de los actos de comercio con independencia de las personas que en ellos intervienen-sistema denominado objetivo-al cual siguen o al cual se inclinan todos los Cdigos de Comer,oo,a excepcin del de Nicaragua, que exige siempre,
para calificar un acto de mercantil, el que alguna de las partes sea
comerciante matriculado.
CAPITULO
11
FUENTES
La actividad mercantil se desenvuelve en una serie numerosa

y variada de relaciones juridicas que, como ya h~mos dicho, tienen
por objeto el cambio o las operaciones que tienden a facilitarlo y
extenderlo, por lo cual la inmensa mayora de los actos de comercio
son contractuales, haciendo del Derecho Mercantil-como sostiene
Goldschmictt-un derecho de contratos especiales, concepto que si
no es perfectamente exacto, indica grficamente la idea que se quiere expresar.
En lo comercial, como en 10 civil, cranse las obligaciones
por actos en que la voluntad es clara y manifiesta, llamados contratos, y por virtud de otros cuya consecuencia es originar una
obligacin por mandato de la ley, no por el consentimiento de los
que intervienen en ellos. En efecto, no slo los contratos y los
cuasicontratos son las nicas fuentes de las obligaciones mercantiles, sino que tambin lo son las generales, o sean los hechos
ilicitos (el delito y el cuasi delito), que pueden tener este carcter
cuando sean consecuencia del ejercicio del comercio.
Pero de dnde se origina el contrato? Cul es su causa eficiente? Para responder a estos interrogantes, penSiamos que no es
preciso acudir a arduas investigaciones cientficas, pues que se
trata de una de esas verdades que pueden apreciarse por el conocimiento vulgar: l nos dir que el hombre, sr limitado por naturaleza, necesita estar en continuas relaciones con sus semejantes
para que prestndose mutuo auxilio, pueda conquistar menos diffcilmente su perfeccionamiento y bienestar. Uno de los medios de
que se vale para conseguirlos es la contratacin, que entra en la
esfera del Derecho para que ste le preste aquellas condicioneS'
indispensables a hacerla eficaz y a que produzca sus benficos
efectos. Ese mismo conocimiento nos dice que el contrato es UREste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
- 14acto humano, producto de la voluntad inteligente y libre de dos o

ms personas que, queriendo una misma cosa, que coincidiendo en
iguales necesidades y por mutua aquiescencia,
se obligan a realizar determinadas prestaciones,
quedando
desde entonces
ligadas,
comprometidas
en el orden moral, al cumplimiento
de lo pactado;
pero como lo que respecta al orden moral no puede hacerse efectivo por la coaccin-porque
el bin slo por ser bin debe ser
cumplido.-interviene
el Derecho estableciendo
formas y dando
proteccin para que esas convenciones sean ejecutadas. H aqul por
qu el contrato tiene que caer bajo el dominio jurdico y por qu hay
necesidad de distinguir entre obligaciones naturales y civiles, que
si no existe entre ellas la /Ilenor diferencia en el orden moral, puesto que ambas tienen la misma naturaleza y se originan de la misma causa, y, por lo tanto, deben ser igualmente
realizadas,-Ia
falta de cumplimiento en las primeras no produce otra sancin
que la de la conciencia.
As queda demostrado cmo el contrato,
como acto humano, es una de las fuentes que dan nacimiento a
las obligaciones.
Pero si los actos humanos que dan origen a las relaciones
contractuales,
como procedentes todos de la voluntad, son actos
libres, puede, sin embargo, establecerse una distincin, segn que
aqulla sea determinada de una manera clara y expresa, o bien
presunta, deducida de hechos tan indudables que no puedan menos
de aCllsar tambin llna decidida voluntad. Este es el fundamento a
que obedece la clasificacin que hace Savigny de los actos libres,
en contratos y cuasicontratos
que algunos autores rechazan, negando la existencia de estos ltimos. Nosotros, con todo, pensamos que no hay razn para dejar de admitir estas ficciones de la
ley, que da fuerza obligatoria a ciertos actos lcitos y voluntarios
en los que no ha habido convencin expresa, pero de los cuales
resultan obligaciones
a veces recprocas y a veces slo respecto
de uno de los interesados, teniendo en cuenta que el fundamento
jurldico de los cuasicontratos
no est en el consentimiento
tcito
sino en el presunto; pero como les falta la fuerza de obligar, propia de los contratos, o sea la armona de voluntades, se ha invocado en su favor, adems de tal consentimiento
y para justificar
1a presuncin de ste, ciertos principios de justicia tan indiscutibles
eo mo el de que nadie quiere lo que le perjudica; que todos consienten en aquello que les favorece; que nadie debe enriquecerse a costa
de otro; que debemos reparar los daos que ocasionemos
a otras
personas, etc. etc.
Los elementos de los cuasi contratos son: personales (una persona que realiza un hecho y otra u otras que se aprovechan
de
l), y reales: un hecho voluntario y que no repugne a la moral o
a la ley.
De lo expuesto se deduce que los cuasicontratos se diferencian
de los contratos en que aqullos se fundan en el consentimiento
presunto, mientras que los contratos se originan del expreso, y en
que en los primeros no existe acuerdo de voluntades, siendo, pues,
simples actos jurdicos.
Una cuestin ms delicada es la de saber si slo las obligaciones que se derivan de contratos o cuasicontratos,
pueden ser
- 15consideradas comerciales, o si es preciso comprl.'nder tambin aque~

lIas que se derivan de cualquiera otra fuente y espedalmente de
delitos y cuasideltos; porque, dicen algunos autores, que ulla obligacin contratada por un comerciante pueda-aun sin tener carcter definido-ser
considerada mercantil, se concibe, porque es de
presumir que el comerciante que ha obrado intencional mente en
este caso, la ha realizado en inters de su comercio; pero cuando
la obligacin se origina de una fuente distinta del contrato, dnde est esa intcncion?
Nosotros juzgamos, dado el carcter extracontractual de las
obligaciones que se derivan de los cuasidelitos, que no son otra
cosa que hechos etos no punibles en que interviene no el dolo
sino la culpa o neglige;cia, y de los cuales se originan obligaciones para su autor en caso de que resulte de elos un dao o
perjuicio, y encontrando esta clase de obligaciones su base jurdica en el principio de causalidad, por virtt;J del cu:d todo el que
por descuido o impericia ocasiona un IIlal a otro, ya sea por s
mismo o por las personas que de l dependen o por las cosas que
estn b1jO Sil cuidado, debe rep;rarlo; creemos, decimos, que
para saber si de esos hechos culposos pt1~den deducirse obligaciones mercantiles, es menester colocarse en un justo medio, sin dar,
como quieren algunos, excco,iva pr,-'pr)l1d"IJl1cia al bctor intencin,
que slo aparece muy tenuemente cn e~td c!;1se de hechos y sin
prescindir en absoluto de l, creyendo qde S;~rn;1r'.~que un cuasidelito se produzca con motivo del cje:ci~io () explotacin de un
comercio
industria cualquiera, ha de dar nilcimient0 a una obligacin comercial, pues J)O se puede de:,conocer que en muchos
de estos casos la intencin-elemento
esencial de la comercialidad-faltar
a menudo. Ante todo, es preciso tener en cuenta que
para que la cuestin pueJa pre:<e;lt:Jrs', es n2cc::,ario que el cuasidelito cometido por el cO:llercianle presente alguna relacin con
su comercio: as, un viajero ha sido herido o muerto por descuido 1) impericia del conduclor, durante el tr:tI1sp()jte. En este caso,
la obligacin ser comercial, aun cuando el pl!rjlldicado no sea comerciante, porque si es vCJad que la obliga in de indemnizar se
origina directamente de una falta del p~l!rll o conductor, tambin
lo es que ella presenta cierta relacin con el contrato celehrado entre las partes, y puede, desde este punto de vista, ser considerada
como asumida volllntariamen'e por el comerciante. Muy distinto ser
el caso en que un tercero, un transente digamos, sea herido por
un tranva descarrilado, al cruzar fatalmente la va donde ha ocurrido el accidente; aqu, por el contrario, la obligacin ser puraramente civil, porque, aunque se relaciona lejanamente con la industria del comerciante, eHa no puede, por ningn aspecto, ser considerada como vol untamente contrada por l.
Respecto de los delitos, el asunto es ms claro y menos susceptible de dificultades, pudiendo asegurarse que todas las veces
en que aparezca que el dolo ha sido cometido por un comerciante para mejorar su situacin o para exaltar su comercio en perjuicio de otro, el delito ser comercial y de esta misma naturaleza la
accin que de l resulte. As: el delito de ctlmpetencia desleal, cometido por medio de usurpacin de marca, nombre o emblema, o
- 16con ayuda de rumores calumniosos propalados

con ese designio.
Adems, los delitos se diferencian de los cuasi delitos, en que en
stos no existe dolo o intencin criminal-por
lo que entran de
lleno en el Derecho Civil-mientras'
que en los segundos
s, por
lo cual caen bajo la sancin del Derecho Penal, al menos en cuanto a la reparacin del orden jurdico perturbado.
La leyes fuente de esta clase de obligaciones,
en cuanto suele imponer algunas a los que celebran actos de comercio, ya por
razn de su calidad de comerciantes,
ya por motivo de la naturaleza especial de algunos de aqullos.
CAPITULO
11I
ELEMENTOS
Son las condiciones que es preciso que renan los actos mercantiles, como cualquier acto jurdico-ya
que aquellos no son otra
cosa que una variedad de stos-para
tener existencia completa y
producir todos sus efectos.
Estas condiciones se refieren, ya a las personas que obran, ya
a la manera como su voluntad se manifiesta, ya al fin y objeto del
acto, y se clasifican, segn su mayor o menor importancia, en esenciales, naturales y accidentales. Los primeros, llamados tambin requisitos, son aquellos sin los cuales el acto de comercio no puede
existir en manera alguna. Se subdividen en comunes y especiales,
segn que alcancen a todos los actos, v. gr., voluntad en el agente, o slo a alguno de stos, por ejemplo, el precio en la compraventa.
Los elementos esenciales referentes al sujeto son: la capacidad
de obrar y el consentimiento
pleno. La aptitud del sujeto comerciante para realizar debidamente
un acto de esta clase, es la capacidad de obrar en Derecho Mercantil, tanro natural (dicernimiento intelectual y moral, libre ejercicio de la voluntad y medios de
expresin)
como positiva (reunin de las condiciones
especiales
exigidas por las leyes mercantiles). La incapacidad, como la capacidad, puede ser natural y de comercio:
as, el nio, el loco, el
demente sufren la primera; estn sometidos a la segunda la mujer
casada, en algunos pases, los menores no habilitados de edad, y
los quebrados, que no hayan obtenido rehabilitacin.
Pero la incapacidad se suple por medo de la representacin
y de la tutela.
El consentimieflto es la aquiescencia consciente y voluntaria al
acto que se realiza, siendo necesario que se manifieste en forma
externa. Por la manera de su expresin se dice que el consentimiento puede ser: expreso, cuando se manifiesta concreta y directamente, por escrito, por palabras o por signos; tcito, cuando se
induce de hechos que lo suponen, y presunto, cuando se induce
de la tolerancia o inaccin del sujeto. De su concepto mismo se
desprende que el consentimiento
debe ser consciente y voluntario,
para que el sujeto obtenga el resultado
jurdico correspondiente,
para lo cual es preciso, en primer trmino, que la voluntad existo;
- 17que ella rena determinadas condiciones, faltando las cuales se encuentra viciada, y no produce todos sus efectos o los produce muy
dbiles. Por consiguiente, es necesario distinguir dos casos: la arr
sencia total de la voluntad y el simple vicio del consentimiento,
anormalidades
que producen la nulidad en unos casos y en otros
p'ueden dar lugar a la rescisin del acto. A este respecto dice el
tlustre comentador Planiol: e pudiera suceder que un acto jurdico
hubiera sido realizado materialmente y que, sin embargo, la voluntad de su autor faltare en absoluto. En este caso, el acto no existe sino en apariencia; no tiene realidad alguna, o si se quiere, el
acto existe en hecho, mas no en derecho. La ausencia de toda voluntad que tenga valor jurdico puede producirse
por dos causas
diferentes: la falta de discernimiento en la persona del autor del
acto, o un error grave cometido por l. Una persona privada del
uso de la razn, por consecuencia de una causa fisiolgica, est
lejos de tener una voluntad jurfdicamente eficaz. Cuando una persona est en plena posesin de sus facultades intelectuales, puede
suceder tambin que el acto jurfdico realizado por ella no sea la
obra de una voluntad legalmente eficaz; esto acontece cuando el
sujeto obra bajo el inflUjO de un error tal, que su voluntad sea
inexistente.
Los vicios del consentimiento
son: la ignorancia, el error y el
dolo, que dicen relacin a la inteligencia, y la fuerza o violencia y
el miedo, que se refieren a la voluntad.
En materia mercantil el
consentimiento
se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptacin "obre la cosa y la causa que han de constitufr el acto.
Cuando el consentimiento
realmente ha sido dado, la voluntad existe, mas ella puede estar viciada. Para ser en derecho plenamente
eficaz, la voluntad debe ser ilustrada y libre: deja de ser lo primero, si la parte ha consentido en el acto o contrato por ignorancia o por error; deja de ser libre, si en el acto el consentimiento
de una de las partes ha sido obtenido por viole~.o
intimidacin.
No p~eden prestar consentimiento
los menores n\ emancipados,
los IdIOtas, los locos, los sordo-mudos
~e...po puedan darse a entender por escrito, y las mujeres casadas cn"{es casos ex.presados
por la ley, cuya incapacidad
est sujeta a las modificacioie5. que
la ley determine, y se entiende sin perjuicio de las incapacidades
especiales que la misma establece en materia mercantil. Para que
el error invalide el consentimiento,
deber recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones
de la misma, que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona slo invalidar el contrato, cuando la
consideracin
a ella hubiese sido la causa determinante del mismo.
El simple error de cuenta dar nicamente lugar a su correccin.
Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones
insidiosas de
parte de uno de los contratantes,
es inducido el otro a concluir un
acto comercial que sin ellas no hubiera celebrado. Distinguen los tratadistas dos clases de dolo: el principal o grave y el accidental.
El primero determina al autor del acto a cumplirlo, pero de tal manera que sin el dolo el acto no se hubiera efectuado; el se~undo. simplemente decide a una de las partes a aceptar la realizacin del
acto en condiciones ms onerosas. Para que el dolo produzca la ~
3
- 18Iidad del acto, deber ser grave y no haber sido empleado por las
dos partes contratantes.
El accidental, que afecta nicamente las
condiciones del acto, slo autoriza a exigir que el contrato vuelva
al estado en que, sin mediar el dolo, se habra celebrado, y obliga
al que lo emple a la indemnizacin de daos y perjuicios.
Hay intimidacin, cuando se inspira a uno de los contratantes,
ya sea por la fuerza material, o por amenazas, el temor racional
y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes
o
ascendientes,
o cualquiera otra persona que le sea cara. El slo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no vicia el consentimiento;
de tal manera que, si una persona se ha decidido a cunsentir en un acto comercial por no disgustar a sus ascendientes
o a alguno de ellos no podra, por esta
sola razn, negarse a cumplirlo, alegando que est viciado de intimidacin.
Hay violencia, cuando para arrancar el consentimiento
se hace
uso de una fuerza fsica irresistible. Propiamente hablando, la palabra violencia, designa el medio de coaccin empleado, y no el
efecto producido
en el espiritu 'de la vctima. Desde el punto de
vista psicolgico, el lenguaje usado a este respecto por los jurisconsultos romanos es ms exacto que el de los Cdidos modernos:
ellos se servan del vocablo vis y no de la palabra metas. Y en
efecto, ms que la presin moral experimentada
por la vctima, son
los actos exteriores y materiales los que caracterizan la violencia;
y la diferencia entre sta y la intimidacin parece consistir en que
aqulla destruye el consentimiento,
y la intimidacin slo le arrebata su libertad: quien se decide bajo el influjo del miedo a concluir un acto o contrato que no aceptara en otro momento, escoge
el menor de dos males que le amenazan; consiente, puesto que
prefiere celebrar el acto antes que exponerse a sufrir el peliRro o
el dao que va a herirlo: coacta volantas est voluntas, decan los
glosadores. La intimidacin y la violencia anularn la obligacin,
aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en
el acto, y en esto estriba la diferencia entre la violencia y el dolo,
ya que este ltimo no es tenido como vicio del consentimiento,
sino cuando es practicado
por una de las partes contra la otra.
Entendemos que los principios expuestos son aplicables en lo mercantil, ya que los actos y contratos comerciales
deben ejecutarse
y cumplirse de buena fe, segn los trminos en que fueren hechos
y redactados.
Los elementos esenciales en cuanto a la forma-La
forma es
como el medio de realizacin del acto jurdico, y en este sentido
se ha dicho que es tan esencial al mismo como el cuerpo al hombre. Sera difcil y aventurado, a nuestro entender, dar a priori regIas generales sobre la manera como la voluntad debe manifestarse en los actos mercantiles, siendo as que la forma que se debe
emplear en cada caso vara naturalmente segn las costumbres, las
necesidades del comercio y el avance de la cultura intelectual. Antiguamente se exiga siempre una forma sacramental,
predeterminada; cada acto j uridico debla ser realizado mediante una forma
que le era propia; para todos y cada uno habla ritos, formalldaEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
- 19des, palabras consagradas, faltando alguno de los cuales el acto

no sur~a a la vida jurdica. En el Derecho Moderno, admitido el
principIo de la autonomia de la voluntad, merced al d~arrollo cre~
ciente del comercio, cuyos actos tienen necesidad de cumplirse de
manera sencilla y rpida, y al progreso intelectual, basta con que
la voluntad se manifieste claramente-cualquiera
que sea la forma
empleada-para
que el acto produzca efectos jurdicos. Por esto,
en los Cdigos de hoy da, el legislador establece que, fuera de
los casos en los cuales la ley ha prescrito expresamente una formalidad determinada para ciertos actos, las partes son libres para
declarar y exponer sus intenciones de palabra o por escrito y empleando las frmulas que bien les parezcan. Ms an, la voluntad
puede tambin ser expresada tcitamente, cuando del concurso de
las circunstancias que rodean el acto resulta que la persona que 10
ha ejecutado ha querido producir tal efecto jurdico, y es conducente agregar aqu, que por nuestra voluntad podemos hacer vlido aquel acto que antes no lo era por faltarle el consentimiento.
Esto tiene lugar siempre que aprobamos lo que un tercero ha hecho por nosotros o a nuestro nombre, o que confirmamos un acto
al cual hubisemos consentido en una poca en que no ramos
capaces de hacerlo de una manera eficaz; semejante aprobacin se
\lama ratificacin.
Conviene no olvidar que es principio fundamental, consi~nado en todos los cdigos modernos de comercio, que sern vhdos
y producirn obligacin y accin en juicio, los actos mercantiles-cualesquiera
que sea la forma y el idioma en que se celebren,
la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto-con tal de que conste su existencia por alguno de los medios
que el derecho tenga establecidos. En materia comercial, ms an
que en materia civil, puede decirse con teda verdad que el consentimiento de las partes no est sometido a ninguna forma especial: un acto de comercio, como un contrato civil, debe reputarse
perfecto desde que los contratantes se ponen de acuerdo en los
elementos esenciales del mismo, as: una venta debe considerarse
perfecta desde que hay acuerdo de voluntades acerca de la cosa
vendida y del precio.
Respecto de los actos que, con arreglo al Cdigo de Comercio o leyes especiales, deben reducirse a escritura o requieran formas especiales o solemnidades necesarias para su validez, deber
cumplirse con estos requisitos; lo propio puede decirse con relacin a los contratos celebrados en pas extranjero en que la ley
exija escrituras o solemnidades determinadas para su eficacia. En
uno y otro caso, los actos que no llenen las formalidades respectivamente requeridas, no producirn obligacin ni accin en juicio.
Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato,
los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella
forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems
requisitos esenciales para su validez.
Segn el Cdigo de Comercio colombiano, son contratos solemnes el seguro en sus diversas formas, la fianza, el billete. a
la orden, el cheque, la letra de cambio y los diversos contrato&
- 20que a eIla se refieren, como el endoso, el aval, el protesto. El escrito es de la esencia del cheque, del billete a la orden y de la
letra de cambio; de l toman el nombre estos dos ltimos titulas.
La ley, por consecuencia
de un sistema formalista especial, no se
limita, en este caso, a exigir simplemente un escrito; eIla indica de
manera terminante las menciones diversas que es preciso insertar
para que una letra de cambio o un cheque tengan valor legal.
Conforme al mismo Cdigo, deber constar en escritura pblica el
contrato de sociedad, de cualquiera clase que esta sea.
Existen otras disposiciones
en nuestro Cdigo de Comercio
que ordenan el otorgamiento de un escrito para ciertos contratos,
con el fin de preconstituir una prueba especial y fcil. Como aqu
no se trata de un requisito esencial, de una forma solemne, estos
contratos una vez celebrados (ilun en ausencia del escrito) tienen
vida jurfdica, son vlidos, y pueden ser probados en caso de litigio por cualquiera otro medio de prueba. Tal acontece
con el
contrato de transporte.
Los requisitos esenciales referentes a la causa.-El consentimiento ha de tener por base una causa, porque sin ella no hay
voluntad, y aqulla es la razn intrnseca de la existencia del acto
jurdico. Para que pueda ser elemento esencial, es menester en primer trmino que la causa sea verdadera, es decir, conforme al motivo real del acto, y despus que sea lcita, esto es, que est en
armona con la moral y las leyes, pues sera absurdo que stas
dieran fuerza y eficacia a un acto o contrato celebrado con la intencin de infringirlas o de faltar a las buenas costumbres. En los
contratos a ttulo gratuito, es ejercer una liberalidad, ora pura, ora
remuneratoria,
y en los onerosos-a
cuya clase pertenecen los mercantiles-es
recibir un equivalente de 10 que se da o se promete.
En estos ltimos se entiende por causa para cada parte contratante la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra;
en los remuneratorios,
el beneficio o servicio que se remunera,
y
en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. En
los actos jurdicos por causa de muerte, basta con que la causa
sea lcita, pues la falsa no les perjudica, a no ser que se pruebe
que de haberse conocido la falsedad no se habra realizado el acto;
y aun respecto a la licitud, algunos cdigos-como
sucede con el
espaol-disponen
en la institucin de heredero, que la expresin
de una causa contraria al derecho, se tiene por no escrita, y en
consecuencia,
que no anula el acto. El mismo Cdigo establece,
al hablar de los contratos, que 110 hay necesidad de que se exprese la causa, pues se presume su existencia
y licitud, mientras
no se pruebe 10 contrario, y que la expresin de una falsa causa
en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y \fcita.
Los elementos esenciales en cuanto al objeto.-Entendiendo
por
ste la materia sobre que recae la relacin jurdica a que el acto
mercantil se refiere, es preciso, ante todo, que el acto haga referencia a un derecho que se pueda hacer valer de una manera cualquiera. As, de hecho, el acto es ilusorio cuando el objeto est
tan vagamente indicado que no es posible determinarlo. Lo mismo
sucede cllando se trata de cosas corporales
que no son 5usceptiEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
21 -
bles de existir o que estn fuera del comercio. Si es un hecho el

objeto del acto, debe ser fisica y moralmente posible y no contrario a las leyes, las buenas costumbres o el orden pblico. Por ltimo, la ley niega eficacia a los actos que tiendan a un fin con
respecto al cual la persona en favor de quien parecen haberse verificado no tenga ningn inters.
El objeto del acto mercantil es toda cosa o mercaderfa
que
tenga valor de cambio, entendiendo por esta palabra, no solamente
las cosas materiales muebles o inmuebles, como objeto de empresa
o negociacin comercial, no slo las primeras materias, los productos naturales, los artculos manufacturados,
los productos de la industria y arte, sino tambin los titulas, los documentos de crdito
y los signos representativos
de valor, y aun las cosas inmateriales,
como los crditos o derechos personales
y reales, el trabajo del
hombre, su inteligencia, su aptitud en determinadas
artes, su genio
artstico, su capacidad tcnica. Es ms, se especula diariamente con
el buen nombre y el crdito de las firmas sociales y de los hombres de negocios. Es lo cierto que el comercio ha adquirido tal
grado de desarrollo y que la actividad
mercantil ha creado tan
distintas combinaciones,
ni siquiera reguladas por los Cdigos, que
se hace imposible dar una definicin concreta de las cosas objeto
de comercio y una clasificacin
detallada de las cosas que 'son
susceptibles de especulacin. Por esto, quizs, el Legislador colombiano no se ha atrevido a determinar las cosas que pueden ser objeto de actos de comercio, pues aun cuando en los articulas 20 y
22 del Cdigo de la materia seala, en el primero, los actos que
deben reputarse mercantiles, y en el 22, los que no deben tenerse
por tales, agrega, sin embargo, en el artculo 23, en presencia, sin
duda, de lo muy difcil, por no decir imposible, que es abarcar en
una enumeracin hecha a priori un orden indeterminado y variable
de hechos jurldicos, que esos artIculas son declaratorios
y no limitativos.
Ahora bien, nos atrevemos a sostener, no apareciendo
en el
Cdigo de ComerC'o colombiano
restriccin
de ninguna especie
acerca de las cosas comerciales, ni disposicin
alguna especial que
prohiba el que los bienes raices puedan ser objeto de comercio, y
reconocido,
adems, el carcter
esencialmente
mercantil de las
empresas acometidas
por grandes sociedades
comerciales
o por
particulares para el laboreo de minas, la construccin y explotacin
de ferrocarriles y dems obras pblicas, la compra de terrenos, con
el objeto de revenderlos en pequeos lotes o despus de levantar
en ellos edificios destinados a habitaciones, y la naturaleza comercial de otras empresas que especulan sobre crditos, valores y el
trabajo mismo del hombre, que no cabe, lgicamente,
establecer limitacin ni pensar en excluIr los nmuebles del trfico comercial,
porque nada identifica de manera necesaria la calidad de mercaderas y la calidad de muebles; pues aun cuando es verdad que esta
clase de bienes son ms a menudo objeto de especulaciones
mercantiles, no es esta una razn suficiente para decir que los inmuebles no puedan serio en ninguna forma. Por otra parte, no distinguindose, en el fondo, las transacciones
sobre los inmuebles de
las que se verifican sobre los muebles, parece natural y jurldico
-22atriburles, en igualdad de circunstancias, el mismo carcter, a menos que un texto de la ley se oponga a ello, y ste, como sabemos, no es el caso.
Se objeta que 103 bienes races carecen de precio fijo; que sus
frutos, y la manera de usarse y consumirse es muy distinta de la
de los muebles; que el comercio exige rapidez y facilidad en las
operaciones, y que stas no podran obtenerse tratndose de la
trasmisin de bienes inmuebles, sujetos por razones de todos conocidas, a formalidades especiales que retardaran muchsimo las
transacciones y haran imposibles algunas veces las combinaciones
mercantiles; y, en fin, que por su naturaleza misma los inmuebles
se resisten a admitir aquellas condiciones por las cuales una cosa
cualquiera puede ser reputada mercanca.
Argumentar as, nos parece, es confundir lo que es de la naturaleza de la comercialidad con lo que es de su esencia: sin duda,
los actos mercantiles son ordinariamente muy fciles, muy sencillos,
muy rpidos en realizarse; la tradicin de las mercaderas se opera
casi sin formalidades, el precio es fcilmente apreciable; mas ninguna disposicin legal ni autor alguno, que sepamos, ha dicho que
estas sean las caractersticas de los actos de comercio; al contrario, todos convienen en que el nimo de especular y la intencin
de revender son las condiciones que imprimen, de manera inconfundible, el carcter de comerciales a los actos, y stas aparecen
con mucha frecuencia en las negociaciones que versan sobre una
u otra clase de bienes. Reconocido que la naturaleza de los inmuebles no se opone jurdicamente a que ellos puedan ser objeto de
especulaciones mercantiles, es forzoso conclur que, si el Legislador colombiano no incluy en la enumeracin del artculo 20, entre los actos de comercio, las operaciones que versen sobre bienes
races, ello se debe, quiz, a que en los tiempos en que se adopt
el Cdigo, eran poco menos que ignoradas estas especulaciones,
hoy tan extendidas y vigorosas.
Esta opinin que, de seguro choca con la tradicin histrica,
pero que est en perfecto acuerdo con las exigencias econmicas de
la complicada vida moderna, encuentra visible apoyo en las legislaciones de varias naciones europeas, principalmente en la de Italia, cuyo Cdigo de Comercio consagra en su artculo 44 que, las
transacciones sobre nmuebles, hechas con nimo de especular, se
consideran mercantiles.
Elementos naturales y accidentales.-Se llaman naturales en el
acto jurdico aquellos elementos que son conformes a su naturaleza, ordinaria y normal, pero no indispensables para su existencia;
de modo que si bien de ordinario le acompaan (y an se presumen, si otra cosa no aparece expresamente), pueden dejar de acompaarle por voluntad contraria de las partes. En otros trminos, se
entiende por elementos de esta especie las consecuencias que se
derivan de la naturaleza del acto y que, por esta razn, tienen lugar de pleno derecho, sin que los contratantes tengan necesidad
de convenir en ello expresamente, y, por lo tanto, estas consecuencias naturales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.
Los requisitos naturales, dice Pothier, son aquellos que sin
constitur la esencia del acto, forman, no obstante, parte de l, aun
- 2~cuando los contratantes no hubieran determinado nada acerca de

ellos. Como son propios y caractersticos de cada acto o contrato,
producen obligaciones naturalmente, aun cuando las partes nada
hayan estipulado, representando un papel supletorio: la eviccin y
saneamiento en la compra-venta. Estos requisitos, como no esenciales, pueden desaparecer por estipulacin especial.
Los accidentales, son los que afectan nicamente a las modalidades del acto, no siendo necesarios para su existencia, si la expresa voluntad de las partes no los establece, y tienen por objeto
aadir algo a las consecuencias naturales del mismo, restringidas
o introducir una modificacin cualquiera. Son, pues, fruto variable
de la voluntad de los sujetos y, por tanto, no se presumen, necesitando prueba especial por parte del que los aduce. Si un contrato de venta ha sido celebrado pura y simplemente, el comprador
puede exigir al instante que se le entregue la cosa vendida, del
mismo modo que el vendedor puede cobrar el precio; pero si las
partes quieren diferir la ejecucin de estas obligaciones respectivas,
o hacerlas depender de un acontecimiento cualquiera, aadirn al
contrato un trmino o una condicin, y estas clusulas formarn los
elementos accidentales del contrato de venta.
Estas modalidajes agregadas, como bien se comprende, son
numeroslsimas y variables; mas las principales son; el plazo, la
condicin, el modo, el lugar, y tienen una gran importancia, pues
sirven para satisfacer mejor las necesidades a que los actos obedecen.
CAPITULO IV
PERFECCIN,
CONSUMACIN
Y RATIFICACIN
Este es uno de los momentos capitales de la vida de todo acto

mercantil, no siendo en modo alguno caracterstica peculiar de los
contratos; la perfeccin es el estado del acto en que nada falta a
ste y desde el cual puede producir todos sus efectos, naciendo
la relacin jurdica y las acciones consiguientes.
Es necesario conocer con claridad cundo se considera perfecto un acto, ya porque hasta ese momento puede revocarse el
consentimiento, ya para juzgar si al prestarlo eran capaces de obligarse los contrayentes, pues la muerte, la interdiccin o la quiebra de uno de ellos, acaecidas antes de que se perfeccione el acto,
le quitara toda su eficacia; ya, en fin, para saber a quin pertenecen las mejoras y los incrementos, los riesgos y los peligros del
objeto del mismo.
El acto se inicia con una proposicin a la que puede seguir
la repulsa o aceptacin inmediatas. En el primer caso nada hay
que decir, porque mientras no tiene lugar el acuerdo entre la oferta y la demanda, el vinculo de obligacin no existe; de la misma
manera que no hay contrato si la oferta del uno no es aceptada
integramente por el otro, O si en vez de aceptarla, quien la ha recibido pone a eUa, a su turno, condiciones diversas: su respuesta
-24debe considerarse como una nueva convencin; mas si ha habido

aceptacin, es preciso averiguar cundo podr estimarse perfeccionado el acto; porque si bien para que haya acuerdo de voluntades
es indispensable que se manifiesten de manera expresa, podr haber ocasiones en las que, por circunstancias especiales, por razn
de los usos o por la naturaleza del acto, se considere ste perfecto, aun sin necesidad de una aceptacin expresa. No por eso
ha de entenderse que el silencio en materia mercantil equivale a
una aceptacin, como hay quien 10 pretende, fundndose en el adagio vulgar de que el que calla otorga,~ ya que el que hace una
proposicin no puede imponer a aquel a quien se la dirige que le
conteste rehusndola, entendindose en caso contrario la aceptacin, porque el comerciante no tiene el deber de contestar a todas
las cartas o telegramas que se le dirijan, y el que calla nada dice,
y, de consiguiente, a nada se obliga. Sin embargo, el Cdigo de
Comercio alemn admite que el mandato dado a un comerciante
que tiene negocios con otro o que se ha ofrecido anteriormente
para ejecutar operaciones de cierta ndole, queda obligado a cumplir la comisin del mandante, cuando no la rehusa inmediatamente.
La proposicin puede ser entre presentes y de palabra, o entre ausentes por carta, telegrama o intermediarios, y, segn que
tenga lugar en una u otra forma, as! tambin es distinto el momento de la perfeccin del acto. Cuando es entre presentes y no
se establece plazo ni reserva, es claro que desde el momento de
la aceptacin queda el acto perfecto. Muchas legislaciones no se
ocupan de sealar el momento en que el acto o contrato celebrado entre presentes queda perfeccionado; otros Cdigos, en cambio, como el nustro, el alemn y el suizo consagran que la proposicin relativa a un acto de comercio entre presentes, no obligar
al que la hizo, si no acept en el momento, a no ser que se haya
fijado plazo para aceptarla, agrega el ltimo Cdigo nombrado.
Acerca de los actos celebrados por correspondencia postal, no
existiendo, como en la de presentes, un solo momento sino dos:
en el que se expide la contestacin y en el que se recibe, discrepan los tratadistas y las legislaciones acerca del tiempo en que el
acto debe reputarse perfecto, entendiendo unos que tiene lugar desde que se expide la contestacin, y otros que slo cuando llega
la carta a la persona a que va dirigida. Estas dos opiniones son
conocidas con el nombre de teora del conocimiento y teor!a de la
declaracin, respectivamente.
Se basa la primera, para sostener que el acto no se considera
perfecto mientras la contestacin no llega a poder del proponente,
en que hasta ese entonces no puede decirse que existe, en realidad, coincidencia de voluntades, pues del mismo modo-argumentan-que el acto entre presentes no se tiene por perfecto hasta que
se conoce la aceptacin por el autor de la oferta, que la ratifica
en el acto, as el que se celebra entre ausentes no puede tampoco
entenderse perfecto hasta que el proponente conoce la aceptacin,
que es cuando, verdaderamente, hay armona de voluntades.
Los partidarios de la tesis de la declaracin-entre
los cuales
se cuenta nuestro Legislador-sostienen
que el acto se reputa perEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
-25fecto desde el momento mismo en que se contesta aceptando, porque desde entonces subsiste el acuerdo de voluntades,
que es lo
que orif:ina su perfeccin;
y que de admitir que el aceptante pudiera dIsponer de un medio de comunicacin
ms rpido que el
correo-anticipando
que se tuviera por no prestada la aceptacinadems de consagrar
como buena la teora del arrepentimiento
en los contratos, creara un estado jurdico intermedio
entre la
aceptacin y el conocimiento de ella por el proponente, lo que no
slo es contrario a todo principio de derecho, sino perjudicial en
extremo para la seriedad y la rapidez de las operaciones comerciales.
Nos decidimos sin vacilar por esta segunda teoria, que nos
parece no slo jurfdicamente
fundada, ya que quien acepta una
oferta hace cuanto se puede exigir por manifestar claramente
su
voluntad al expedir la carta que contiene su aceptacin, pues no
slo seria impropio que la conclusin de un acto o contrato quedase sujeta a la llegada de la carta a manos del oferente, siendo
este acontecimiento
del todo ajeno a la voluntad del que acepta,
sino porque la hallamos tambin ms en consonancia
con las necesidades y prcticas mercantiles modernas, que deben ser el fundamento de toda buena legislacin
comercial, y que, por lo que
respecta a nuestro pais, es la nica posible, dada la dificultad de
nuestras comunicaciones
en el interior y nuestro casi aislamiento
con el extranjero.
El Cdigo de Comercio colombiano, que en muchas de sus
disposiciones,
como la anterior, se muestra avanzado,
en veces
aparece deficiente y en otras se muestra rezagado y absurdo, no
establece ninguna que regule los actos y contratos celebrados por
correspondencia
telegrfica, medio ste de contratacin tan frecuente, y cuyo uso suele dar lugar a dificultades de orden jurdico y
de inters prctico, que han obligado a otras legislaciones a consignar reglas especiales sobre el particular. El Cdigo italiano contiene a este respecto un precepto modelo, que seria de desearse
se consignara en el nustro, y que no titubeamos en copiar aqu:
-Los telegramas tendrn la misma fuerza probatoria que los documentos privados,
cuando el original lleve la firma de la persona
que figura en ellos como remitente, o cuando se pruebe que el original se entreg o se mand entregar en la oficina telegrfica por
dicha persona, aun cuando no lo hubiese firmado. Si la firma del
original est legalizada por Notario, se aplicarn al caso los principios del Derecho comn. En el caso en que la identidad
de la
persona que entreg o firm el original se hubiese certificado en
otra cualquiera forma de las establecidas
por los reglamentos telegrficos, ser admisible la prueba en contrario. La fecha de los telegramas determinar, mientras no se pruebe lo contrario, el da y
la hora en que efectivamente se expidieron o recibieron en la oficina de telgrafos. De este modo trata el Legislador italiano de
suplir las deficiencias e inconvenientes
que resultan de la contratacin por telgrafo, porque, como dice con mucha oportunidad el
erudito comentador Vivante, la Imperfeccin de los aparatos y la
negligencia de los empleados son causas de que en la transmi~n
de los despachos se incurra en equivocaciones
y retrasos que pro--
..
4.
- 26ducen gravlsimos perjuicios; y aun cuando la administracin telegrfica culpable debiera resarcirlos, generalmente est relevada de
hacerla por sus propioe; reglamentos. (1) Por consiguiente, el error
o retraso imputables a la administracin, deben considerarse como
caso fortuito; pero si hay culpa del remitente, por haberse equivocado, por ejemplo, al escribir el original; si la hay del destinatario, que no se dio cuenta de una omisin fcil de subsanarse por
el contexto del telegrama, entonces el responsable
debe indemnizar los perjuicios a la otra parte, y, por lo tanto, \levar a cabo el
acto o contrato como si lo hubiere propuesto o aceptado.
Cuando el acto entre ausentes no ha sido celebrado por correspondencia sino por intervencin de mediadores, importa nicamente determinar, como para los estudiados anteriormente, en qu
momento y en qu lugar se ha concludo el acto; pues el esunto
ofrece inters por los mismos aspectos, y en consecuencia
debe
ser apreciado de la misma manera y solucionarse las dificultades
que ocurran en igual sentido, ya que esta clase de agentes no tienen otra misin que la de acercar entre s a los contratantes.
El
contrato propuesto por intermedio de corredor, dice nuestro Cdigo, se tendr por perfecto desde el momento que los interesados
aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Se discute por los tratadistas si la contratacin verificada por
telfono puede considerarse como hecha entre presentes o entre
ausentes; mas como no admite duda que la comunicacin telefnica no hace otra cosa que ampliar el radio de la palabra, que es
rpida, y la audicin instantnea; es en realidad una forma de
contratacin entre presentes, cuyo criterio es aplicable, en nuestro
sentir, auncuando los dos aparatos estn situados en distintas poblaciones.
Por ltimo, debemos observar con los ilustres comentadores
Lyon-Caen y Renault, que para la celebracin de un contrato se
puede recurrir al fongrafo; las partes entonces cambian entre si
fonogramas. Este procedimiento, aunque poco empleado, es ms
expedito que el de la correspondencia por cartas misivas. Los inconvenientes que pueden surgir con ocasin del empleo del fongrafo, son los mismos que se originan del intercambio de cartas.
Ms an, el Profesor Valery, en un estudio publicado en los Anales de Derecho Comercial, explica muy bien que, gracias al empleo
combinado del telfono y del fongrafo, se obtienen a la vez la
rapidez de comunicacin y la prueba material de las voluntades
expresadas por los contratantes.
La Consumacin es el ltimo perodo de la existencia del acto
jurldico en el cual se cumplen los fines para que ste ha sido
celebrado;
tiene lugar por la satisfaccin real de las necesidades a que el acto obedeci, y sus resultados son dos: primero,
el cumplimiento de lo pactado, y segundo, la efectividad de los
derechos recprocos, que forman el vnculo jurdico obligatorio, de
(1) Entendemos que en los Estados Unidos, en donde los telgrafos son explotados por Compaflias privadas, stas quedan obligadas a indemnizar a los particulares de los perjuicios que 10$
errores faltas en la transmisin, les ocasionen ..
- 27la misma manera que la extincin de l, restituye a las pcrsonas

al estado de libertad e independencia
que tenan al tiempo de originar esa relacin.
Ratijicacin.-No es otra cosa que la confirmacin de los actos
por quienes los celebran. En realidad, constituye
un nuevo acto,
pues implica una nueva declaracin de voluntad, pero que est en
Intima relacin y dependencia con otro anteriormente celebrado, al
que da una eficacia que no tena o presta mayor determinacin.
CAPITULO V
EFECTOS
El acto que rene las condiciones

necesarias para su validez,
producir los efectos jurdicos que la persona o personas que lo
verifican han tenido en mira conseguir. Los producir aun cuando
uno u otro de los elementos indispcnsables
para su nacimiento
venga a desaparecer
ms tarde, con tal que el elemento que desaparezca no sea al mismo tiempo un requisito esencial de la relacin juridica que el acto tenia por objeto crear. As, me comprometo a entregar una cosa para cierto tiempo, y antes de vcnccrse
el plazo; la cosa viene a quedar fuera del comercio. Por el contratrario, el acto nulo desde el principio /10 pasa a ser vlido por el
trascurso del tiempo, aun cuando las circunstancias
que ocasionaron la nulidad desaparecieran.
Caso muy distinto es aquel en que
alguna disposicin del acto es nula, sin que esta nulidad influya
en la substancia del mismo; las dems partes no se afecta,n y producen todos sus efectos: utile per inutile non vitiatur. Puede. succder que un acto, que no rene las condiciones
requeridas",para
producir todos los efectos que las partes se hablan propuesto, contenga, sin embargo, los elementos necesarios
para generar otros
anlogos, a los que alcanza igualmente la intencin de las partes,
los cuales en este caso quedarn conseguidos;
del mismo modo
cuando las partes voluntariamente
o por error han dado al acto
una califiacin distinta de la que realmente le corresponde, el acto
no deja de ser vlido, con tal que la intencin de las partes sea
susceptible de ser legalmente cumplida.
Al tratar de esta cuestin suelen distinguir los jurisconsultos,
entre los efectos que producen las obligaciones mercantiles respecto a los contratantes,
y los que se relacionan y afectan a terceros.
Trataremos de los primeros, que son los principales y naturales de
los actos jurdicos, dejando para segundo lugar el estudio de los
que se refieren o perjudican a terceros.
Es un principio fundamental en materia de contratacin, que lo
convenido es ley del contrato, a la que deben sujetarse los contratantes, y colorarios naturales de este principio son los preceptos siguientes: que es obligatorio el cumplimiento de todo contrato, mientras no sea declarada su nulidad o rescisin por sentencia
firme; que siempre que el acto rena los elementos esenciales y
las formalidades
exigidas
por la ley, las reglas que crean tieEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
-28nen la misma autoridad

que sta, por lo que carece de superioridad para modificarlas;
que los actos mercantiles deben cumplirse de buena fe, al tenor de los trminos en que fueren hechos
y redactados, sin tergiversar con interpretaciones
arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o de las frases
escritas, ni restringir los efectos que se deriven del modo como
las partes hubiesen expresado su voluntad y entendido contraer sus
obligaciones;
que estando suficientemente
clara la intencin de los
contrayentes,
debe procederse a la ejecucin del acto, en armonfa
con ella, sin admitirse oposiciones basadas en las palabras o trminos empleados por ellos, ni otra especie de sutilezas y argucias.
Ahora bien, como los efectos de los actos o contratos se refieren a los derechos y obligaciones
que de ellos se originan para
los contratantes y sus herederos, es preciso sealar con claridad
los efectos del acto, distinguiendo
entre las obligaciones
de dar y
las de hacer o no hacer. Las primeras, producen el efecto de quedar obligado el deudor a entregar la cosa y conservarla
hasta el
momento de verificar la tradicin, poniendo para ello la diligencia
y cuidado necesarios, segn la naturaleza de la convencin, indemnizando en caso contrario los daos que por su culpa se causaren
y pudiendo ser compelido a la entrega de la cosa. Si la obligacin
es de hacer o no hacer, aunque debe ejecutarse
lo convenido al
tenor de lo pactado, en caso de incumplimiento,
por respeto a la
libertad humana y por la imposibilidad
que habrfa la mayor parte
de las veces, an violentando
aqulla, para obligar al deudor a
cumplir una cosa contraria a su voluntad, ha dicho la ley que se
resuelve en la indemnizacin
de daos y perjuicios.
Aunque en principio, los actos no trascienden ms all de las
partes que los otorgan y sus causahabientes-salvo
en cuanto a
stos, el caso en que los derechos y obligaciones
que proceden
del acto no sean trasmisibles, o por su naturaleza, por pacto
por
disposicin de la ley-sin
embargo, suele haber algunos casos en
los que produzcan cfecto respecto a tercero,. es decir, en que personas extraas a su celebracin
se beneficien o perjudiquen con
ellos.
A quin se /lama tercero en Derecho?-Cuestin muy debatida
por los eruditos ha sido sta de fijar el alcance de este concepto
en una definicin que no resulte en sus varias aplicacioncs, o muy
deficiente o demasiado comprensiva. Con todo, nosotros nos atrevemos a decir que se entiende por tercero aqul que ni por s
mismo ni en representacin
legal de otro ha intervenido en el acto.
Como en ste concurren dos personas-dice
el profesor Francisco
Blanco-acreedor
y deudor, es decir, primero y segundo, al extrao se llama tercero. No es tercero, por lo tanto, el tutor, el administrador, el director de una sociedad, el sfndico de una quiebra,
el factor y dems agentes auxiliares del comerciante,
pues todos
ellos, por virtud de la ley o del contrato, representan a otra persona.
En Derecho Mercantil conviene tener presente, en cuanto a las
obligaciones
que afectan a un tercero, las reglas siguientes:
que
como consecuencia
de ciertos actos y contratos, se encuentra obligado y como parte, el tercero que no ha tenido intervencin
en
otros actos y contratos; tal es el caso del Iiquidador de una 50-
-29cledad comercial, el cual debe hacer efectivas las obligaciones de

la sociedad que liquida, por ms que no intervino en la formacin
de dichas obligaciones; que no pueden perjudicar a un tercero los
actos o contratos inscribibles, si no aparecen inscritos en el respectivo Registro; que slo pueden afectar a terceros el acto o contrato cuando uno de los contratantes se obliga, manifestando que
lo hace en nombre de un tercero, para el que han de ser los beneficios que del acto resulten, siempre que aqul se ratifique o
acepte; que el tercero a quien le perjudican ciertos actos puede
pedir la nulidad de los mismos, y se reputan ineficaces de derecho los verificados en fraude de dicho tercero. No obstante esto,
puede haber algunos casos en que la celebracin de determinados
actos produzca efectos respecto a tercero. Uno de ellos es el del
acreedor cuando ejercita los derechos y acciones de su deudor para
aprovecharse de sus resultas, cuya ingerencia-por ser acreedor del
acreedor-se funda en el principio de que todo deudor se obliga
en su persona, bienes y derechos que constituyen su patrimonio,
al complimiento de la obligacin contrada, por lo que se establece la ficcin de que el deudor, al adquirir nuevos derechos por
otros actos y aumentar as sus bienes, obra en nombre y beneficio
tcito de su acreedor.
Por ltimo, las leyes mercantiles han establecido determinadas
garantas para los que no intervienen en ciertos actos, a fin de que
no les pare dao por 10 que se estipul en los mismos. La ley
mercantil vela constantemente por los intereses de tercero a quien
pudiera perjudicarse con actos fraudulentos, contra los cuales naturalmente ha de ser rigurosa, ya que el alma del comercio es la
buena fe. En este sentido se ha declarado en nuestro Cdigo de
Comercio que .todo acto de dominio y administracin que ejecute el quebrado sobre cualquiera especie y porcin de sus bienes,
despus de la declaracin de quiebra, y los que haya ejecutado
posteriormente a la poca a que se retrotraigan los efectos de dicha declaracin, son nulos; que podrn revocarse, a instancia de
los acreedores, todos los actos y contratos celebrados por el .quebrado en los cuatro aos anteriores a la quiebra, si Ilegare a probarse cualquiera especie de suposicin o simulacin hecha en fraude de aqullos.> Tambin se dispone en igual sentido en nuestra
legislacin mercantil, que sern ineficaces de derecho, respecto a
los acreedores del quebrado los contratos celebrados por ste en
los treinta das precedentes a su quiebra, a saber: transmisiones
de bienes inmuebles hechas a titulo gratuito; constituciones dotales hechas de bienes propios a sus hijos; concesiones y traspasos
de bienes inmuebles en pago de deudas no vencidas al tiempo de
declararse la quiebra, etc.
CAPITULO VI
INTERPRET
ACIN
Es la explicacin del contenido del acto deducida de los trminos en que se celebr y de la intencin de las partes. Siendo
el acto de comercio una declaracin de voluutad, es preciso, ante
-30todo, buscar cul ha sido el objeto que las personas que lo han
verificado perseguan, y para esto es menester recordar lo que ya
hemos dicho antes, que el acto vlido y perfecto es ley para los
contratantes;
que debe cumplirse de buena fe, sin ter~iversar con
interpretaciones
arbitrarias el sentido de las palabras dichas o escritas, ni restringir sus efectos; y cuando se suscitan dudas sobre
su inteligencia o se pretende desconocer
su alcance y verdadero
objeto, es indispensable
consultar los hechos que los han precedido, las circunstancias
que los han acompaado, la intencin y propsito de los otorgantes y los hechos posteriores de estos mismos
que con ellos se relacionan, porque slo con ayuda de todos estos elementos puede obtenerse, de manera inequivoca, la verdadera voluntad de las partes.
La interpretacin,
cuando la voluntad es clara, no slo es innecesaria, sino que est prohibida por la ley; pues si la interpretacin consiste en explicar )0 que parece oscuro o dudoso, no puede tener lugar en lo que es evidente. De tal manera que ella no
es menester sino en los casos de omisin, vaguedad, oposicin u
otros anlogos, y la interpretacin
puede recaer ora sobre el precepto del legislador, ora sobre la voluntad de quienes celebran un
acto.
La primera fuente de interpretacin
de los actos de comercio
es la voluntad expresa de las partes, que si pueden desistir o modificar el acto a su arbitrio, con mayor razn pueden aclarar sus
palabras, indicando lo que con ellas intentaron decir; pero si los
otorgantes no estn de acuerdo con las soluciones que respectivamente dan, es necesario acudir a fijar ciertas reglas de interpretacin, tomadas de los principios
generales de Derecho comn, ya
que no existen en nuestro Cdigo de Comercio disposiciones
especiales que rijan al respecto, si descartamos
la establecida en el
articulo 4., que dice: cla costumbre o los usos mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones
mercantiles.En la interpretacin
de los trminos empleados por las partes
debe estarse ms a la intencin que a lo literal de las palabras,
debiendo advertir, como lo dice con mucha oportunidad algn tratadista, que las palabras de las cartas o escrituras de los comerciantes no han de explicarse por precisin gramaticalmente,
en el
sentido que pudieran hacerlo los gramticas o profesores
de lenguas, sino conforme al sentido y a la inteligencia
que se les da
por el comercio y los comerciantes. Los trminos de sentido equivoco deben ser tomados en aquel que convenga ms a la naturaleza del acto, procurando-como
que no se puede suponer racionalmente que las partes hayan querido pactar una cosa intil-que
ste produzca sus naturales efectos. Asi, pues, si el acto o la clusula del mismo fuere susceptible
de dos inteligencias,
de modo
que segn una fuera vlido y segn otra n, se optar por la primera, rechazando la segunda; y si las dos interpretaciones
conducen a que aqul fuera vlide, entonces se estar a la ms conforme con la verdad y la razn y de mayores efectos.
Cuando para designar la intencin se hubiere hecho uso de
- 31una voz genrica, que convenga a valores o cantidades

diversas,
se entender que es aquella especie de moneda, peso o medida
que est en uso para los actos o contratos de igual naturaleza. Deben suplirse aquellas
clusulas
necesarias
y que son propias e
inherentes a la naturaleza de cada acto, porque debe presumirse que
las partes las dieron por aceptadas.
En caso de duda, las disposiciones de un acto se interpretan contra aquel en favor de quien
se han hecho, porque culpa fue de l no haber determinado mejor
la ndole de la ventaja que quera obtener. Resulta de esto que
en las obligaciones
la interpretacin
de los puntos dudosos
debe
hacerse en favor del deudor. Esta regla se funda, adems. en que
no debe admitirse sin motivo que alguno haya querido imponerse
una obligacin o privarse de algn derecho. Por razones anlogas los actos de los comerciantes
nunca deben suponerse gratuitos, y las renuncias deben interpretarse de la manera ms restrictiva.
Estas son las principales reglas que, admitidas por todos los
jurisconsultos,
deben tenerse presentes
al interpretar los actos y
contratos mercantiles, y son tan justificadas, que excusan todo gnero de razoJlamientos.
CAPITULO VII
NULIDAD
Y RESCISIN
Conviene distinguir con claridad estos dos conceptos que en

el lenguaje vulgar y aun en los Cdigos, suelen usarse indistintamente. La nulidad supone que falta en el acto jurdico alguno de los
requisitos indispensables
para su existencia, y el acto que adolece
de ella se considera como no celebrado, no revalidndose por ningn medio, ni aun por el transcun~o del tiempo. De aqu el axioma de los jurisconsultos
romanos: quod initio vitiosum est, tractu
temporis convalescere non potest. No pudiendo tampoco renunciarse a ella, porque, como dicen los autores, es de Derecho Pblico.
La rescisin implica la existencia de un vicio en el acto, que
no afecta su sustancia misma y que, por tanto, no le hiere de muerte; de manera que el acto contina siendo vlido mientras no sc
reclame contra l, convalidndose
definitivamente
por ratificacin
de los intercsados y por el transcurso de un tiempo mayor o mcnor, segn el acto de que se trate. Por lodo lo cual se dice que
la rescisin es de Derecho Privado. Esta doctrina, al parecer tan
clara e inconCUS3 es, sin embargo, vivamente controvertida,
tachndola algunos autores de artificiosa e intil, alegando que en
realidad los efectos de la rescisin, una vez pedida, no difieren de
los de la nulidad, y proponiendo
la sustitucin
de aquel trmino
por el de anu/abilidad.
Es preciso tambin distinguir, dice Planiol, el acto nulo del
acto intil: el nulo se asemeja al intil en la carencia de efectos,
pero con esta diferencia:
que la esterilidad del acto nulo emana
de la voluntad del legislador, en tanto, que la del intil se deriva
de la v()lulJtad de las partes o de la naturaleza de las co~s.
- 32CAPITULO VIII
PRUEBA
Este es un punto importanUsimo. Cuando entre las partes surgen dudas o controversias
acerca de la existencia del acto o de
alguna de sus consecuencias,
es preciso recurrir a justificar aquello sobre que se duda o se controvierte, y en esta justificacin
consiste la prueba, la que, si bien puede verificarse
privadamente
entre las partes, se efecta generalmente ante los tribunales de justicia.
No es nuestro nimo, ni son los lmites estrechos de una tesis
universitaria el lugar apropiado, el hacer un anlisis detenido
de
los aspectos
y elementos
que entraa el difcil problema
de la
prueba de los actos de comercio, ni de los sistemas
propuestos
para resolverlo, ni de cada uno de los elemeutos de prueba, ni de
las reglas correspondientes
a cada uno y a todos en general.
Creemos que para el objeto que nos hemos propuesto
slo
nos basta enunciar los principios
generales sobre la materia consignados en el Derecho comn, pues nuestro Cdigo de Comercio,
en su artculo 182, a ellos se defiere, y hacer el estudio de los medios de prueba que en asuntos mercantiles contiene el Cdigo de
Enjuiciamiento
Civil, advirtiendo de paso que la prueba de esta
clase de obligaciones
lejos de ser exactamente
igual a la de las
civiles, es distinta, existiendo diferencias entre ellas por razn del
diverso fin que persiguen, de las distintas formas jurdicas que revisten y de las modalidades peculiares que experimentan. Estas diferencias tienen que reflejarse necesariamente
en la prueba, que no
es sino una consecuencia
de los actos. El sistema probatorio mercantil, si de un lado debe inspirarse en los principios
de la ms
absoluta igualdad, sin exigir ms prueba para acreditar la extincin del acto que su existencia-una
legislacin en la cual el pago
fuera ms dificil de probar que la deuda, sera irracional-de
otro,
tiene que no olvidar la multiplicidad y rapidez con que se celebran las operaciones mercantiles; esto es lo que ha hecho que los
pases civilizados
consignen
en sus cdigos un ttulo o capftulo
especial destinado a tratar de la prueba de los actos y contratos
comerciales.
Como consecuencia de lo expuesto diremos, que la prueba imcumbe al que afirma, no al que niega, salvo cuando la negacin
envuelva alguna afirmacin; que la prueba ha de ser pertinente y
versar sobre los hechos que se debaten, pues stos y no el derecho constiituyen la materia de aqulla, excepto cuando se trate de
leyes extranjeras, costumbre del lugar, etc.; que la carga de la
misma en las obligaciones
corresponde al que reclama su cumplimiento y la de su extincin al que la opone; que no se admitir
prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido
consignarse por escrito, y debern constar en esta forma los actos
o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de quinientos pesos, y no ser admisible la prueba tesEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
33 -
monial a quien demanda una cosa de ms de esa cantidad, aunque

limite a ese valor la demanda, ni tampoco en las demandas por
menor suma, cuando se declara que 10 que se demanda es parte
o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no
10 fue, exceptuAndose de esto, los casos en que haya un principio
de prueba por escrito, o en que haya sido imposible obtener una
prueba escrita y los dems expresamente sealados por la ley (1).
Adems, de las pruebas generales consagradas en derecho, son
admisibles tambin de manera especial en asuntos de comercio,
segn el Cdigo Judicial colombiano, las siguientes:
Los libros de comercio.-Entre las obligaciones que a los comerciantes impone el Cdigo del ramo, est la de llevar un orden
riguroso de cuenta y razn; esto que con ms propiedad debiera
llamarse derecho que obligacin, porque derecho es, y hasta privilegio darles fuerza probatoria especial a estos libros en contra de
aquel sabio principio de Derecho procesal que establece cque ninguno puede crearse un ttulo a su propio favor, lo ha establecido
la ley, fundada, sin duda, en la necesidad de facilitar por todos
los medios posibles, la prueba de los actos y contratos y en la
natural confianza que inspiran los libros que se llevan con los requisitos legales. Sin embargo, algunos autores sostienen que la
excepcin establecida se ha hecho teniendo en cuenta que al consignar el comerciante una operacin en sus libros, se constituye
mandatario del otro contratante, y el libro que la contiene viene a ser un ttulo comn a ambas partes. Pero no hay necesidad,
como muy cuerda mente lo observa algn comentador, ni de establecer ficciones legales, ni de acudir a extraas y sutiles teonas jurdicas
para justificar aquella excepcin; pues si el legislador concede una
confianza tan grande a los libros de cuentas, es porque advierte
que el comerciante, ocupado continuamente en diversos y complicados negocios, por su propio inters ha de tomar nota de ellos
tan pronto como los celebra, siendo de presumir que lo registre
con exactitud, ya que es imposible que prevea las controversias a
que pueden dar origen posteriormente.
Para que los libros de los comerciantes hagan fe en juicio entre los mismos, es preciso que sean llevados regularmente y en el
nmero sealado por la ley en cada caso; y que estn registrados
en la forma que ella previene. Si los libros no tuvieren todos estos
requisitos, carecern de fuerza probatoria y el comerciante incurrir, adems, en las multas y sanciones que la ley prescribe.
Los libros de comercio hacen plena prueba contra el comerciante que los lleva, aunque no lo sean regularmente, porque las
enunciaciones contenidas en ellos, contrarias a las pretensiones del
comerciante, constituyen verdaderas confesiones escritas, y la negligencia de ste no puede disminuir su valor; mas como la fe en los libros es indivisible, el adversario no podr aceptar los asientos que
le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que, habiendo aceptado este medio de prueba, quedar sujeto al resultado
que arrojen en su conjunto, tomando en consideracin todos los
asientos referentes a la cuestin litigiosa.
(1) Artlculos 91 y siguientes de la Ley 153 de 1887.
-34Si entre los asientos

de los libros de dos comerciantes no
hubiere conformidad y los del uno se hubieren llevado con todos
los requisitos expresados
en la ley, y los del otro adolecieren de
cualquier defecto o carecieren de alguna de las formalidades exigidas por el Cdigo, los asientos de los libros en regla harn fe
contra los defectuosos, a no demostrarse lo contrario por medio
de otras pruebas admisibles en derecho. Si los libros Ilenaren todos los requisitos legales y fueren contradictorios,
el juez o tribunal deber prescindir de ellos y juzgar por las dems probanzas,
calificndolas segn los principios generalas del derecho.
El Cdigo de Comercio colombiano (artculo 39) cobija con las
mismas multas y sanciones al comerciante que no lleva libros, que
al que los oculta sindole ordenada legalmente su exhibicin, confundiendo asi de manera injustificable el Legislador
dos casos diversos, pues lo primero, puede obedecer a negligencia o a cualquiera otra causa; en tanto que lo segundo, implica un hecho deIictuoso que demanda castigo ms severo. Convendra reformar este
articulo estableciendo,
como lo hacen otras legislaciones,
que el
comerciante que manifestare no llevar libros, harn fe contra l los
de su adversario,
llevados con las formalidades legales, a no demostrar que la carencia de dichos libros procede de fuerza mayor,
y salvo siempre la prueba contra los asientos exhibidos, por otros
medios admisibles en juicio.
Nuestro Cdigo, apartndose
en esto del de Chlile que le sirvi
de modelo, obliga al comerciante a llevar los libros escritos en el
idioma del pais. Esta disposicin por arcaica y aberrante, debiera
desaparecer. (1)
En cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros slo constituyen un principio de prueba por escrito, y en materia civil, aun entre comerciantes, los libros no tienen ms fuerza
que las anotaciones privadas.
Se pregunta si las reglas relativas a la fuerza probatoria
de
los libros de comercio, son dictadas exclusivamente
para los principales u obligatorios, o si ellas se aplican tambin a los auxiliares o potestativos.
Entre nosotros ello no ofrece dificultad porque
el articulo 52 del Cdigo dice terminantemente
que esos libros
no hacen fe independientemente
de los principales,
pero que los
tribunales tomarn en cuenta las irregularidades
que presenten para
apreciar y decidir de la fe que merezcan los exigidos por la ley.
y la razn es clara: los libros auxiliares no estn sometidos a los
requisitos de los principales, y no ofrecen, por consiguiente,
las
mismas garantlas de sinceridad. Adems, como los comerciantes no
estn obligados a lIevarlos, si uno de los adversarios
no tiene libros auxiliares, como el cotejo seda imposible,
vendrla a quedar
en una condicin de defensa muy inferior.
Correspondencia.-Bajo
este nombre es preciso comprender
(1) Artculo 32.-Los

libros sern escritos
pas. El comerciante que los lleve en otro diverso,
multa de veinte a doscientos pesos; pagar el costo
cuando ella fuere necesaria en juicio, y no podr
prueba en su favor en ningn caso.
en el idioma del
incurrir en una
de la traduccin,
aducirlos como
- 35tanto las cartas y telegramas que dirige el comerciante, como los

que recibe con el fin de concluir operaciones de comercio y que
ms tarde por la comparacin
viene a constituir un medio de
prueba preciosisimo. Para hacer posible y fcil esta comparacin,
es por lo que nuestro Cdigo de Comercio prescribe a los comerciantes llevar un libro copiador de cartas y conservar legajadas
cronolgicamente
las que reciben.
La prueba de la correspondencia
telegrfica
se hace dflcil,
mucho ms cuando el telegrama no est escrito de letra del remitente, por lo que se establece por todos los Cdigos ciertas limitaciones. Como ya nos hemos ocupado de este punto al tratar de la perfeccin de los actos mercantiles,
damos pur reproducido
aqu lo
que entonces dijimos.
En cuanto a la correspondencia
telefnica, la prueba es ms
peligrosa y expuesta a engaos que la anterior; y como los aparatos telefnicos no han han llegado a tal punto de perfeccin que
permita identificarse la voz de los que hablan, cabe prueba de testigos de haber intervenido en la audicin una persona extraa o
distinta de los contra tantes.
Facturas o minufas.-Son escritos detallados
que indican el
objeto del acto o contrato, la cantidad, calidad, precio y dems
condiciones del mismo. Se extiende especialmente en el contrato de
compra-venta,
~ero ~uede ser expedida en otros varios.
El Cdigo de Comercio de Colombia no se ocupa de esta
cla~e de documentos en parte alguna, y el Judicial en el articulo
737 del Captulo que comentamos, se limita a decir que ellas se
rigen por las reglas de los documentos privados, y es sabido que
stos tienen la fuerza de una confesin judicial acerca de su contenido, siempre que sean reconocidos
ante juez competente, o en
juicio, durante el trmino probatorio, por el que los firm. Se comprende que la factura es prueba de la convencin cuando ha sido
cancelada, o cuando es aceptada por el comerciante a quien va dirigida o remitida, pues las dems, como instrumentos
creados por
la parte interesada, nQ tienen otro valor que el de una simple confestn extrajudicial.
Esta aceptacin tiene lugar sobre el documento mismo, o por acto separado, y puede ser expresa o tcita: tiene
el primer carcter especialmente
cuando por carta, el comprador
hace saber al vendedor que acepta, o cuando habiendo tenido ste
el cuidado de enviar a aqul dos ejemplares de la misma factura,
ste le devuelve uno de ellos firmado al vendedor. La tcita resulta generalmente
del silencio guardado
por el comprador
que no
hace objecin ninguna durante cierto tiempo, despus de recibida
]a factura. Adems, la sinceridad de una factura puede establecerse
tambin mediante el cotejo con la nota de pedido que le dio origen. La aceptacin de las facturas puede probarse por todos los
medios de prueba reconocidos por la ley. Hay que advertir que
las facturas no sirven nicamente como medios de prueba: en poder del vendedor pueden ser empleadas para la cesin del crdito
del precio; en manos del comprador, le permiten a ste trasferir a
terceros el derecho de hacerse entregar las mercaderas. Para producir estos efectos, las facturas deben ser cedidas, y la manera de
verificar ]a cesin, varia con la forma que presenta e] documento:
-36se observarn las formalidades establecidas en el ttulo 25 del Cdigo Civil, para la simplemente nomiativas, las a la orden, de conformidad con el Cdigo de Comercio, y las al portador, por la
simple tradicin manual de la factura, sin ninguna solemnidad.
Tarjas.-Estas,
dice el artculo 738 del Cdigo de procedimiento Civil, correlativas y conformes entre si, hacen fe entre las
personas que acostumbran hacer constar de este modo los suministros que hacen o reciben al fiado. Esta disposicin por intil y
anticuada deberia borrarse de nuestro Cdigo; ya en el ao de
1876 escriba el doctor Carlos Martinez Silva hablando de este medio de prueba: "110 sabemos que en Colombia exista pueblo de alguna importancia en que se haga hoy uso da las tarjas .
Corredores y Agentes de cambio.-Nuestro
Cdigo de Comercio, a diferencia de la mayora de las legislaciones
que atribuyen
a esta clase de intermediarios
el carcter de funcionarios pblicos
con ciertas funciones notariales, establece, sin motivo justificativo
a nuestro parecer, que el oficio de agente o corrredor es privado
y que para ejercerlo basta tener la capacidad general para contratar y obligarse, y hacerse inscribir en el competente Registro.
No obstante que las disposiciones
mercantiles que entre nosotros regulan el ejercicio de estas dos profesiones, se resienten de
confusin y deficiencia, resultantes de las modificaciones poco pensadas introducidas
al adoptar el Cdigo vigente, puede decirse
que ellas califican de comerciantes
a los corredores
y agentes de
cambio, aunque no hacen pesar sobre elIos todas las obligaciones
que el Cdigo del ramo impone a aqullos.
Por regla general, al decir del Codigo de Procedimiento,
los
asientos de los corredores o agentes de cambio valdrn lo que el
dicho de un testigo; pero cuando la parte contra quien resulten no
produzca
prueba suficiente que los desvirte,
tendrn fuerza de
prueba completa. Unicamente cabe observar aqu que, la ley, falta
de criterio fijo al respecto, a la vez que equipara la prueba que
resulta de los libros de los intermediarios, a la declaracin de un
testigo que depone ante juez competente bajo la gravedad del juramento, agrega que tendr la fuerza de plena prueba cuando 110
sea infirmada suficientemente,
atribuyendo
as a los asientos del
corredor la misma respetabilidad
y eficacia que merecen las afirmaciones de un funcionario que tiene fe pblica.
Costumbre.-Las prcticas mercantiles son normas de derecho
constituidas
mediante la observancia de actos de una misma especie por los comerciantes:
en esta observancia
radica la razn de
su legitimidad, porque cuando una regla jurdica se aplica en fuerza de la opinin comn de su necesidad,
no se debe buscar la
razn de su valor jurdico en el uso, sino en la naturaleza misma
de las cosas, y se debe aplicar sin tomarse para nada en cuenta
su precedente repeticin. Y esto porque el Cdigo de Comercio no
ha recogido en sus disposiciones
todo el Derecho vigente: algunas
instituciones permanecen
abandonadas
a su vida libre y espontna, ya porque la prctica no hubiese todava delineado claramente
su perfil jurdico, ya porque su misma mltiple variedad les impidiese presentar un aspecto uniforme. En otras ocasiones, la ley se
limita a fijar nicamente el carcter esencial de la institucin, deEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica,Colombia
jando a los usos y costumbres el cuidado de regular minuciosamente sus efectos. A llenar esta laguna inevitable de la ley, tienden los usos, cuyo dominio ser ms extenso cuanto ms incompleto es el Cdigo, el cual permanece estacionario en medio de
las continuas evoluciones de los actos de comercio.
En relacin con el papel que juega la costumbre en nuestra
legislacin, creemos suficiente reproducir aqu los tinosos comentarios que, en forma de conferencias orales, nos dictara en el aula
universitaria el di"tinguido y modesto jurisconsulto don Flix
Corts:
Las tres ramas que regulan el comercio, son las siguientes:
el Cdigo de la materia, el Civil y la costumbre. El primero, aunque puede considerarse como parte de la legislacin civil, es una
ley excepcional, y por tal razn, tiene preferencia sobre aqulla, en
materia comercial. Los; asuntos de comercio se rigen por el Cdigo
correspondiente, aun cuando la aplicacin de sus disposiciones se
haga por analoga. A falta de disposiciones aplicables de este Cdigo, se aplican las del Civil, siempre qt1e resuelvan claramente
las cuestiones dudosas. En defecto de ambos, la costumbre tiene
fuerza de ley .
No obstante que el Cdigo equipara la costumbre a la ley,
existen entre ellas diferencias sustanciales: la ley desde que se expide es perfecta y tiene fuerza absoluta e indiscutible, mientras que
la costumbre no puede invocarse contra la ley, por vieja e inveterada que sea; la costumbre no nace perfecta, sino que se requiere
una repeticin en cierto espacio de tiempO, para que tenga fuerza
de ley; la costumbre nace del pueblo, es un algo espontneo; al
revs de la ley, que es creacin reflexiva y consciente del legislador y deroga la costumbre. La costumbre cesa por el desuso, o
porque la contrara la ley; la ley no se envejece y por ms antigua que sea, debe aplicarse mientras el legislador no la derogue
expresa o tcitamente. La leyes general, en tanto que la costumbre en la mayora de los casos es local: en la nacin no hay sino
una ley, en tanto que s puede haber varias costumbres sobre un
mismo hecho. La costumbre debe comprobarse, la ley demostrarse.
En materia jurdica la costumbre es un hecho y la ley un derecho. El error en la costumbre es de hecho y el de la ley de derecho; este ltimo nunca se justifica, porque las leyes se suponen
conocidas de todos. La violacin de la costumbre no da lugar al
recurso de casacin, mientras que la de la ley s.
.Presenta nuestro Cdigo una dificultad: se dice que las costumbres tienen la misma autoridad que la ley, siempre que no la
contraren expresa o tcit;mente, y que los hechos constitutivos de
la costumbre sean uniformes, pblicos y reiterados por un largo
espacio de tiempo a juicio de los Tribunales, y que en este caso
deberan aplicarse por stos como la ley. Pero entre nosotros, como el juez no sabe sino lo que le consta en autos, habr que demostrarle la existencia de la costumbre, por generalizada que est.
Si el Cdigo hubiera guardado silencio respecto a la manera de
probar la costumbre, se regira por el sistema ordinario de prueba,
o sea, por el dicho acorde de dos testigos hbiles y se evitaran
los inconvenientes que semejante medio de prueba presenta; por-
que puede ocurrir que las sentencias a que alude el articulo 739
del Cdigo Judicial, que determina la manera de probar la costumbre, quedan fijas y permanentes, en tanto que las costumbres
cesan o son simplemente transitorias.
Adems, cuando se est estableciendo una costumbre, es claro que no podrn presentarse las
tres sentencias fehacientes, y ser preciso recurrir al dicho de los
siete testigos comerciantes, y como en muchos lugares no los habr en ese nmero, ser imposible establecer la costumbre local.
Por otra parte, como la costumbre puede aplicarse no slo a
actos de comercio sino tambin a asuntos civiles, debe observarse en referencia con la prueba, esta palpable contradiccin:
en
Derecho Civil, para probar la costumbre basta la declaracin contexte de dos testigos; en materia comercial es necesario probarla
por medio de tres sentencias fehacientes o por el dicho unnime de
siete comerciantes. De suerte que el Legislador,
desconociendo
la
naturaleza y tendencia del comercio, que exige que las pruebas de
los actos mercantiles sean /lienOS laboriosas y formalistas que en
los asuntos civiles, crea obstculos y pone trabas intiles a los
comerciantes en esta materia ..
CAPITULO IX
CLASIFICACIN
Por lo expuesto anteriormente al tratar del concepto, se comprende la inmensa variedad que pueden presentar los actos de comercio, ya que nada hay tan vario y complejo como la voluntad
del hombre, y porque estos actos pueden dar lugar a multitud de
operaciones generadoras
de toda clase de obligaciones
comerciaes: a la operacin jurdica unilateral, como la proposicin, la repulsa, el protesto;
al negocio jurdico bilateral: los contratos;
al
colectivo, como las sociedades, grupos, sindicatos;
al negocio a
ttulo oneroso, que constituye la regla general; al a ttulo gratuito, que representa la excepcin y que no puede considerarse
exclufdo en absoluto de la actividad comercial;
al acto lcito, y al
acto ilcito. De aqu la dificultad que encierra el hacer de ellos una
clasificacin completa.
Los expositores no adoptan
todos un mismo criterio al respecto, pues el ser los actos de comercio de naturaleza
muy distinta y poderse mirar desde diversos puntos de vista, hace muy
difcil, casi imposible, una clasificacin
uniforme de los mismos.
Ya Savigny los haba clasificado en libres y accidentales, segn que la voluntad obrara espontneamente
o estuviese cohibida.
Los primeros ofrecen la forma de contrato y se dividen en fundamentales y auxiliares, segn se propongan realizar el cambio o facilitarlo venciendo
algn obstculo; los accidentales
se originan
de sucesos fortuitos en las ms de las veces, siendo muy frecuentes en el comercio martimo.
Las hechas por los modernos tratadistas pueden dividirse
en
dos grandes grupos: las de los que aceptan como bsica la distincin entre actos del comercio terrestre y actos del comercio ma-
- 39r!timo (distincin admitida en los cdigos), y las de aquellos que

atienden a la naturaleza de los actos y estudian los del comercio
maritimo al lado de los actos del terrestre, puesto que tienen anloga ndole jurdica.
Las tres principales escuelas cientficas, la italiana, la francesa
y la alemana, combinando de ordinario los dos sistemas fundamentales de considerar los actos de comercio-el
subjetivo y el
objetivo-acostumbran
c1asificarlos de la manera que pasamos a
exponer.
La primera, representada especialmente por Marghieri y Vivante, considera como actos mercantiles objetivamente, aquellos
que recaen sobre una cosa considerada como mercanca ya por
todas, ya por alguna de las personas que directamente realizanel
acto, y tambin aquellos que derivan directamente su carcter comercial de una declaracin imperativa de la ley, cualquiera que sea
su autor; como actos de comercio subjetivos, los practicados por
comerciantes, en virtud de una simple presuncin legal, y como
accesorios, los que estn unidos a otros que son objetiva o subjetivamente mercantiles. La escuela francesa, seguida entre otros, por
Boistel, Bedarride, Lyon-Caen y Renault, distingue los actos que
son mercantiles en si mismos, esto es, por razn de la naturaleza
de las cosas objeto de ellos, como los relativos a la letra de cambio, de aquellos otros que lo son por la calidad de la persona
que los ejecuta. Admite tambin unos que lo son tan slo por la
intencin con que se efectan-nimo
de lucro-y
otros, porque
constituyen medios de comercio, comu el encargo hecho a un comisionista. Finalmente, la escuela alemana brillantemente sostenida
por ThOl, Endemann y Ooldschmitd, s610 distingue entre actos
mercantiles absolutos, o que lo son por su contenido o su relacin
con otros, y relativos, o que son realizados por comerciantes. Al
decir de esta escuela, todos los actos cumplidos por stos deben
presumirse mercantiles, mientras no se demuestre lo contrario.
CAPITULO X
EXTINCIN
No es de este lugar, dada la ndole compendiada de nuestro

propsito, extendemos en un examen detallado de los distintos modos de extincin de los actos de comercio, ms propio esto de un
tratado especial; basta a nuestro objeto enumerarlos simplemente,
haciendo notar que en esta materia, por disposicin del artculo
182 del Cdigo de Comercio colombiano, rigen los principios del
Derecho comn, con muy pocas excepciones, y que ni se concibe
que pudiera haberlas de gran trascendencia, si se advierte desde
lugo que entre el Derecho Comercial y el Civil existe uniformi,..
dad cuasi completa en cuanto al nmero y carcter de las ~eras de extinguirse la obligacin una vez contrada, y que esa.,Cdigo al que debemos acudir para re69lver las dudas que atek-
de la !11ateria ocurran, eB defecto siempre- de las pr6ctie~ 'Jus,-,~'
-40comerciales, que han de consu[tarse

de preferencia, por ser ellos
parte comprensiva y desarrollos del Derecho Mercantil.
E[ Cdigo dc Comercio,
[os usos y costumbres
comerciales,
y, en [a actualidad, e[ titulo XIV, libro IV del Cdigo Civil, por
este orden, son [as normas que deben aplicarse a la materia de
que tratamos.
Los modos de extincin se dividen por los tratadistas en ordinarios y extraordinarios,
segn que dan por resultado la consumacin del acto o contrato, o extinguen las obligaciones
procedentes de l, por lo comn antes de que aqulla haya tenido lugar. A [os primeros, que son al mismo tiempo formas de cumplimiento, pertenecen el pago en las obliglciones de dar, y la prestacin del servicio o la omisin en [as de hacer o no hacer, y a los
segundos el mutuo disenso, o sea la convencin
que celebran las
partes interesadas,
que sicndo capaces de disponer libremente de
lo suyo, convienen en dar la obligacin por extinta; la novacin,
la transaccin,
la remisin, la compensacin,
la confusin, la prdida de la cosa debida, la declaracin
de nulidad, la rescisin, la
condicin resolutoria y la prescripcin.
PARTE SEGUNDA
Garacteres de los actos de comercio
El Derecho Mercantil, de carcter sustantivo y excepcional como es, prevalece sobre la legislacin comn en asuntos comerciales,
y es de exclusiva aplicacin cuando pueden resolverse por l las
controversias
que acerca de ellos se suscitan. De aqu la necesidad de distinguir claramente los casos en que deba tener cabida
preferente el uno y no la otra, y porque hay una multitud de negociaciones que pertenecen al Derecho Civil, pero a las que la intencin de trfico con que han sido hechas imprime el carcter de comerciales; tal acontece con la venta, la permuta, la sociedad,
el
depsito, e[ arrendamiento y las cauciones. Los contratos a los cuales ellas dan lugar en e[ comercio, se rigen por [os principios del
Derecho comiln, con las solas modificaciones
que las leyes y las
costumbres mercantiles les hubieren introducido.
Otras operaciones hay, desconocidas
en Derecho Civil, que son especialmente reguladas por la legislacin comercial, pero a las cuales pueden ser
aplicadas subsidiariamente
las reglas generales de aqul, para suplir el silencio de las leyes especiales, como el cambio, el seguro
y los contratos maritirnos.
Nadie puede poner en duda la importancia de una definicin
- 41que llaga conocer por eal!acteres inequvecos culti son ~ aetea

iuri~icos que pueden llamarse de comercio. Por- de5gl'ac'" rUqttDa
legIslacin positiva, que sepamos, ha intentado darla, coq que no
es de- sorprender si cOtlsideramos, por una parte, que es ste l1nQ
de los problemas de- Derecho Mercantil de ms dificil solucin. y,
por otra, que los actos de comercio no encuentran su or~eft ea
r8XOl1esabsolutas de- derecho y de justicia, sino que ms bien son
actos sustrafdos al Derecho comn, por motivos de utilidad pl'cti.
ea. De modo que acontece a menudo que operaciones poco d~e .
mejantes entre s, consideradas por su aspecto rigurosamente }urfdiCOI SOft tratadas de diferente manera por el Legislador, en atencin a
que no hay razn alguna prctica para calificarlas de act6.s me~
cantiles. Asi, en principio, es la naturaleza de las negociaciones a
que se dedica una sociedad, lo que da a sta su carcter de civil o
comercial j sin embargo, nuestro Cdigo Civil dice en su articulo
2090 que las sOciedades civiles annimas estn sujetas a las mi-er.
mas reglas que las sociedades comerciales de igual c1llie, 81,l"
cuando las primeras tengan por objeto actos que, realizados PQf
un particular, serfan neta mente civiles. El Legislador ha crefdo,
pues, que dada la ndole de esta clase de instituciones, era ms
provechoso para el crdito y ms conveniente al orden social, re.
conocer el carcter de mercantiles a todas las sociedades por acciones, cualquiera que fuese el objeto de su especulacin.
Dos sistemas han seguido los Cdigos para salvar la dificul.
tad = el de definicin dogmtica, o ms propiamente el de la frmula general, y el de enumeracin. (1) La may'orfa ha optado por
este ltimo, que consiste en hacer una lista, ms o menos comple~
ta, de los actos que se consideran como comerciales, convencidHl
de que cuantas definiciones se dieran de ellos, resultarfan deficientes, y que es el menos expuesto a errores, siendo el Cdigo de
Italia el que ms escrupuloso ha sido a este respecto, llegando a
enumerar hasta veinticuatro casos. Este sistema, con todo, es im.
perfecto, y no resuelve el problema: 1.0 Porque los actos no lWU
o dejan de ser mercantiles porque la ley lo declare, sino po
.. r su
propia naturaleza j 2. Porque por muy previsor que sea ellegis1a .
dor, no es posible que abarque en su enumeracin todos los actos
que presentan carcter comercial, y 3.9 Que aufl cuanoo su previ .
sin hiera tnta, siempre quedaran sin mencionar los actos que
surjan, con posterioridad al Cdigo, de nuevas combi1taCiones me,
cutiles. a consecuencia de la naturaleza asaz progresiv,a del ~
mercio. Para obviar el segundo de estos inconvenientes, alguJlOs
C<tigos-el italiano entre ellos-que siguen este sistemJ, desp~
de presentar la lista correspondiente, agregan la declaracin gen~ral de que se reputarn actos de comercio los dems cOlJ'ato~'1
obligaciones de los cOl'lereiantes, a menos que sean de IndQIe eSeJ\ .
cArtmewte civil o resulte lo contrario del aeto mismo, fnnula comprensiva y ftexlble que deja abierta la puerta para que los triba-
(lJ Bl Cdigo de Comercio IJspaflol y el porblg.as tJIIt=

-son 106 flnlCDS i1ue dan del acto mercantit ltNl id#a . _ ..
mtUja'*a
III :deflnkilJn qfJe, aln embargo, n.o redlU (u CMIdIiI
- JRN la l~.
6
11 QqIlN,
- 42nales puedan atribur el carcter de mercG.ntiles a otros actos no

comprendidos en la enumeracin establecida por el legislador.
finalmente, el Cdigo de Comercio del Brasil y los del Per
y Costa Rica, ni hacen una enumeracin de los actos de esta especie, ni presentan una frmula general para venir en conocimiento
de ellos.
Por lo expuesto anteriormente, se comprende la conveniencia
de establecer algunas reglas para determinar en cada caso cules
actos deben considerarse comerciales y cules son de carcter civil; advirtiendo desde lugo que ninguna de ellas ni todas juntas,
resuelven la cuestin de manera absoluta y precisa. La primera regla a que es necesario acogerse para calificar un acto de comercial, es el empirismo legislativo, o sea, ver si est comprendido en
la serie establecida por el Cdigo, en cuyo caso el asunto queda
resuelto sin dificultad. La duda surge nicamente en presencia de
un acto no includo en la enumeracin
demostrativa
del Cdigo.
De qu modo se determina la naturaleza mercantil en este caso?
Qu criterio ha de prevalecer en los tribunales para establecer la
analoga que pueda tener un acto cualquiera indefinido, con un
acto de comercio perfectamente caracterizado que figura en la lista confeccionada por el legislador?
Todos los autores convienen en que dos son los elementos
que deben coexistir en todo acto de la industria humana, independientes de la calidad de la persona que los ejecuta, para que pueda denominarse de comercio, siendo indispensable, al mismo tiempo,
en la generalidad de ellos, que se procure la circulacin de la riqueza. Estos elementos son: la intencin de especular y la multiplicidad o repeticin de los actos.
Intencin de especular.-Para saber si un acto debe ser reputado mercantil, es preciso averiguar ante todo, si l se ha realizado con nimo de especulacin, esto es, si alguno o algunos de los
contratantes se han propuesto el trfico mediante una operacin
lucrativa, y se entender que existe esta intencin en todos aquellos actos que directa o indirectamente tiendan a realizar el fin del
comercio, aproximando los productos al consumidor, acelerando la
circulacin de los valores, y todos los que se originan y ejecutan
a consecuencia de estas operaciones.
Ni cosa ms natural que en
la calificacin se exija, como preferente, la existencia del elemento
de que tratamos, si se advierte que esta exigencia es la aplicacin
lgica de lo que de ordinario acontece, pues es condicin esencial de todo acto humano que el agente que lo ejecuta se proponga un fin; ahora, como no es razonable suponer que el hombre en
sus negocios s610 pretenda moverse y agitarse vanamente, y versando las negociaciones mercantiles sobre intereses pecuniarios, el
fin no puede ser otro que la ganancia o especulacin.
En quin ha de existir esta intencin y en qu momento?-Es
suficiente que una sola de las partes contratantes realice actos que
sp.an de comercio, de la misma manera puede la intencin de lucrar
no existir sino en el que da, o en el que recibe o en ambos. De
ordinario, entre dos comerciantes,
en lo referente al giro de sus
negocios respectivos, habr actos que, por una y otra parte vayan
acompai'lados de dicha intencin; al paso que entre un comerciante
-43-
Y sus clientes existirn actos que slo mirados en aqul, pueden

calificarse de mercantiles, porque nicamente en l aparece el nimo de ganancia. Esto ocurre porque, como lo hacen notar algunos
eruditos, en Derecho Comercial, lo mismo que en Derecho Civil,
existe la distincin de actos de comercio sinalagmticos y actos de
comercio unilaterales o mixtos.
Es indudable que la intencin de especular ha de ser antecedente o contempornea, y en ningn caso posterior al acto, porque
no puede un efecto retrotraerse hasta lIegar a variar la naturaleza misma de una convencin pa, a darle un carcter que al originarse no tuvo: es la intencin que al celebrarse, acompa
al agente la que caracteriza el acto. En consecuencia, y tomando como ejemplo la compra-venta, diremos que el acto conser-:
var su carcter mercantil, aun cuando el comprador deje para su
propio uso la cosa comprada para revenderla, y a la inversa, el
acto no ser comercial, aunque el comprador revenda ganando las
mercaderlas que adquiri para su consumo.
Por lo expuesto, vemos que lo que parece definir los actos de
comercio es la intencin de lucrar; sin embargo, este carcter no
es distintivo, pues si bien es verdad que no se concibe trfico comercial sin mira de especulacin, no es menos cierto que ella se
encuentra igualmente en otros muchos actos que caen bajo el dominio de la ley comn, como el ejercicio de ciertas profesiones,
artes e industrias; no puede decirse, por lo tanto, que esta sola
condicin los caracterice, sino que concurre, adems, otra que la
hace eficaz: la de la forma y circunstancias en que esta intencin
se realiza. No basta que preceda la idea de lucro a un acto cualquiera para que pueda calificarse de mercantil; es preciso, como
lo afirma Boistel, que lo sea por virtud de un hecho, en el que no
slo se especule sobre el trabajo personal, propio, sino que se explote el capital propio o ajeno, el crdito para procurrselo o
el trabajo de otro: el agricultor que se limita a vender los productos que cosecha, o el facultativo que ejerce una profesin y la explota, aun cuando en los actos de ambos existe la idea de lucro,
no por eso se dir que ejecutan actos mercantiles. Es importante
advertir tambin que si un acto es totalmente extrao al negocio
de un comerciante, no debe clasificarse entre los actos de comercio, lo cual indica que no basta para esta determinacin que haya
intencin de especular, sino que adems ha de ser realizado el
acto con ocasin del trfico, con relacin al giro ordinario del negocio, en una palabra, comerciando o por efecto de comerciar.
Multiplicidad o repeticin de los actos.-Si es cierto que la
idea de especulacin en los actos es uno de los elementos que
contribuyen a determinar su carcter de mercantiles, no lo es menos que, sin el nimo de repeticin, esto es, sin la tendencia a seguir traficando, no se les podrla dar de manera absoluta ese calificativo; pues como bien se comprende, para regular un acto aislado no habra necesidad de crear un derecho especial, ni de presCindir de las disposiciones comunes, as sustantivas como adjetivas-por ms que se cumpliera con intencin de lucrar y aun cuando con l se facilitara la circulacin de la riqueza.
Efectivamente, para que la compra-venta-y
lo dicho respecto
de ella puede aplicarse a los dems contratos-sea

un acto mercantil, es preciso que exista en el comprador la intencin de vender, permutar o arrendar la cosa comprada, y en el vendedor el
nimo de invertir el dinero recibido en nuevas especulacionescomeriales; de aqu que, una persona no comerciante que compra una
cosa para revenderla, ejecuta un acto de comercio, mientras que el
.comerciante -quecompra para su prOpio consumo o el de su familia, verifica un acto que se rige en un todo por la ley comn. En consecuencia, es indispensable para que haya actos de comercio, Que
quien compra se proponga vender, o quien vende una cosa lo hagacon nimo de comprar otra, sin que sea preciso, como lo vimos
atrs, que esa intencin de ccntinuar traficando est en ambos contratantes, pudiendo muy bien no existir sino en uno de ellos.
Cmo se conoce esta intencin ?-Habr casos en que elta se
manifiesta claramente o se ntuya sin dificultad: por declaracin
expresa de las partes, o por tratarse de un comerciante reconocido que compra mercaderas que son el objeto principal de su
'negocio; en otras ocasiones, si se trata de una persona no comerclante,o de uno que adquiere cosas extraas a su giro, se presumir esa intencin teniendo en cuenta las circunstancias: la nl1tura'\eza, cantidad y calidad de las cosas compradas; las anterior.es
.relaciones que mediell entre los contratantes; la forma en que ose
ha celebrado el contrato, el modo de verificar el pago, el lugar en
que debe entregarse la cosa, etc.; porque la comercialidad de las
obligaciones no se presume sino en los casos sealados por la
ley, y quien la invoca debe establecerla por todos los medios admisibles de prueba. En caso de duda,el o~cto debe considerarse
'cmo civil, ya que los comerciales forman dentro del derecho vigente, una especie de excepcin.
Por ultimo, hay otra regla basada en la teorla de 10 accesorio
y reconocida por los Cdigos, que atribuye el carcter de mercantil a todo acto realizado por un comerciante en ejercicio de su comercio o con ocasin del mismo, y los celebrados por personas nO
'comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comer'ciares. Nos limitamos a enunciarla, porque nos proponemos hacer su
, estudio al comentar el artculo 21 de nuestro Cdigo de Comercio
terrestre que la consigna.
PARTE TERCERA
LiAeros Gomentarios al Gdigo de GomerGio GolombiaRo
Las disposiciones referentes a los actos de comercio las ~oea nuestro Cdigo en el capitulo se~undo,del Libro 1, diStribuidas en
cuatro artculos. De paso observamos que tal vez no sea ste su
~tugar"aprplado, ya' qUe el-estudio de<e5tGs:asdtl)s'~e~~~r prco
-45liminar a ~todootr{), como que ellos contribuyen a determinar 111

esfera de accin del Detecho Comercial, separall~o c1ar~nte \U1fl
mat.e.da quepQr su n_al~u.l
no presenta ~ol.ucinalg\lna4eCQn.,tinldad con Jas reglas ,del D~(echoCivil. Es de sentir~~ :Que ,en
-estaocasi6n ,el Cdigo colombiano se separara de su modero,~
,de ,Chile, que las ,expone, CQtt10 la generalidad de los Cdigos mo,demos, en un ttulo preliminar destinado a principiosgeneraTes. ,.
De la lectura del artculo 20 aparece que el Legislador~biano,convencido, sin duda, de lo peligrosas q\le en derecho son
las definiciones, Y q~ las frmulas presentadas hasta ahora pr~
.los actos ,de comercio han puesto de relieve que en sus trwjp'~
generales se comprendan actos de la vida civil, opt por J~ tijQ:"
,ra ~ laenumeraci6n demostrativa, y der,tro de ,ella ha (\a~:ll
preferencia al sistema objetivo, al considerar los actos dequen9S
,ocupamos. Segn ,este :mismo artculo se pueden clasificar :en fl~
grupos los actos de comercio: en el primero, los que lo son W
la intencin de las partes,qjJe comprende los numerales l.ll, 3.ll Y
4.ll; en el segundo, IQS que se reputan tales con pr.esC!n,~el1C~}~
'ella, que encierra los 2.0, 5.ll, 11, 12 Y 13, yen el ~ltimo ,(q~
abarca los dems nu~rales) las empresas de cierta natura~a
que ,el Legislador atribuye carcter mer<:alltil.
..
' .
El inciso 1.0 del artculo 20 de n~e$tro Cdigo reza: ...&Hz q('tos.t comercio, ya de parte de ambos contratallte~, y( de "parle
de uno de ellos :........
Estared.accin, et1"u.ntodo igual ,a la que en el a~o

per:tit\ente trae el Cdigo de Chile, ha sido motej.ada de in'fprr~,
'porque~se dice-en la enUi\leracin que lugo se hace ,1i;abla~1
Legislador de verdaderos contratos, y no se saile a qu. ob~
el que se haya dejad<>el nombre genrico de actos, pUdiendo en,plearse el especifico y ms, pr,opio de contratos.
La criea que .as r;izona .tla olvidado, ~i~s, que la ~xpre,i9:n
1lttaso-de~mercioes etnple:ada ,por el Le.gisl~or no s610 ;como
'&rente,de .las 6bHg,aciooes derivadas de d~claraciones de ;v_91u~,
jens1iel.lte.s.a odginar ;un v,{ntl,lloiurfdico, mOific.ar~no lU\etio'r~
extinguirlo, sino qu.e e.s tomada e.n u.". sentido mAs..ampJ}.o
S ,',coml'reDsivo, como sin~
de oper.aciones, de. flGocJos, 9,e ;J!_$taaos
-'le -hecho, generadores:Qe tQda clase de ~bligaciones Ul~~~,
;y de esta manera abarca ella, ya negocios determina9'Qs; v.~~J~ros-:.contrat()s, como la compra-venta; ya una serie ,ms. o ,cll1~Qs
compleja de operaciQoes eCQnmicas destilladasa .desario,1lar~
continua actividad, Juddica" como la empresa,age'lcl
.d' ,ne,,cios,. etc. Seengaarla,quien,
.imitara el alcance de la e~pre~\4n
,actos, de comercio, a ,IQs simples vinculos CQntracfual~s,,p'~ql1:,e1
Legislador miamo,al :decl~;lr. en el artl~ulo 23 que los~s'pfe.vjsios en los num~rales del que comentamos eran meramnte
moatrativos, dio a. enJtloder imptlcitamente que ,era. su' voluntad legislativa colocar baja el dominio de 14s l~yes c.omerci\es,JQ4a
:::claae de:operacion~s ..de cierta n~turaleza, c;~alquier,que~ fl.u.~ra"~u
rir a
'o~gen,:;para
no ObU~., h~s.,a
i.ltf .contraplctprios,.~ntre
u.n....t.ie.m.po. ,.p..os.. l.eg
.. o ~o . :diversas, que_producirJ.an
e~jQs,
sI
j:dDs'\a~a;lIoluntad'..:deJas :personas ,que, ~s i;;~J!Il..:~~r."~
'~1~ci6n adwtC<J~
MSMece,; a~@e ..~Jll1W~,
..'",
,!~
:J,~.~.'~.:
-46ria. Ni se objete, citando unas cuantas disposiciones, que el Legislador mismo ha considerado como actos mercantiles los solos
contratos. Si l, al dar en ocasiones una regla para los actos, supone la hiptesis de que han de realizarse entre varias personas,
lo hace porque quiere limitar su aplicacin a los contratos, considerando, con mucha razn, que ella no tendra objeto alguno fuera
del caso de que hubiera de regir una relacin distinta de la contractual; pero de ahi nunca podr deducirse, en buena lgica, que
el Legislador al dictar reglas a los actos de comercio, entendi
darlas nicamente para los contratos comerciales; porque admitida
tan exagerada consecuencia, se lIegarfa al absurdo cientfico de
que slo aqullos seran actos mercantiles, cuando es evidente que
al hablar el Cdigo de actos de comercio, sin restringir expresamente el significado, comprende todo hecho, !fcito o ilcito, relativo a la materia comercial capaz de generar consecuencias jurfdicas.
Fue, pues, la muy laudable previsin de no dejar fuera del
Cdigo ninguna combinacin mercantil, lo que impuls al Legislador a emplear el vocablo actos, facilitando as la tarea de los
Tribunales cuando stos se vean obligados a clasificar por analogia, entre los comerciales, actos que no estn comprendidos en
la enumeracin del arUculo 20.
Ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de alguno
de ellos.
Como lo observamos atrs, los contratos mercantiles son en
ocasiones unilaterales o mixtos, y en veces sinalagmticos, y esta
importante distincin, tomada del Derecho comn, explica claramente
por s sola, la disposicin de que tratamos, ya que no se exige en
cada una de las operaciones que contempla el artculo 20, la existencia en ambas partes de las condiciones necesarias para que el
acto celebrado se repute de comercio: basta que exista en una sola.
Dice el numeral 1.0: La compra y permuta de cosas :muebles,
con nimo de vender/as, permutar/as o arrendar/as en /a misma forma o en otra distinta, y /a venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Como la primera parte de esta disposicin es de suyo clara,
nos limitaremos a hacer notar-tratando
de ser breves para no repetimos-que
la compra por su importancia jurfdica figura en lugar prominente entre los actos de comercio, como que es ella factor muy importante en la vida econmica, merced a la cual puede
realizarse el fin esencial del comercio: la circulacin de los valores, que los hace pasar del productor al consumidor por medio de
una serie no interrumpida de transmisiones que se enlazan entre sI.
Es frecuentsimo y ftlndamental, porque tiene existencia propia,
cumple fines especiales y es la forma ms general del <:ambio.
Puede decirse que su disciplina, generalizndose en lenta evoluci n ha llegado a informar toda la teora del Derecho Comercial.
Es un contrato originario del Derecho Civil, que solamente en determinada circunstancia y con ciertos requisitos puede ser regido
por el Cdigo de Comercio, advirtiendo desde luego, que de la
compra mercantil se deriva no slo una obligacin de dar sino
tambin de hacer, siendo sta una de las principales diferencias
- 47que la separan de la comn. Las condiciones que se exigen para

que un contrato de esta clase pueda ser calificado de comercial,
son stas: que se realice con nimo de especular e intencin de
vender, permutar o arrendar la cosa comprada; que re caiga sobre
una cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble, presente o futura, propia o agena, fungible o no fungible, susceptible
de ser
objeto de comercio, y que la compra verse sobre lo principal, no
sobre lo accesorio. Como de las dos primeras condiciones
hablmos en esta tesis al sealar las caractersticas
de los actos de comercio, y de la tercera nos ocupmos al tratar del objeto de los
mismos, nos limitaremos ahora a hacer el comentario de la ltima.
La distincin
de las cosas en principales
y accesorias, es
muy conocida. Las primeras son las nicas que, en principio, pueden
ser objeto del contrato a que nos referimos, porque las accesorias
deben quedar comprendidas
en la venta, ya que stas, por muy importantes que fueran no perderan su carcter de tales, porque lo
accesorio, por considerable
que sea, no cambia la naturaleza del
del objeto al que est unido y del cual, por lo contrario, recibe su
fisonoma y la conserva
en tanto que la unin subsista.
Cuando
se trata de bienes inmuebles no ser dificil averiguar
cul es lo
principal y cul lo accesorio;
mas respecto de los muebles, la
distincin no es tan sencilla. No obstante, puede sentarse esta regia: todo aquello que forme parte de la esencia misma de la cosa
y la modifique de tal modo que, separada,
dejara de ser lo que
era y disminuyera su valor, y la que, aun cuando independiente,
no puede subsistir por sf misma, se considerar comprendida en la
enajenacin.
Por esto, la compra de una fbrica, verificada con
prescindencia
del edificio, aun que sea hecha
con nimo de
venderla, no se califica de mercantil, porque los tiles o instrumentos
de su servicio, las marcas, ete., aun cuando indispensables
para
su funcionamiento, son cosas accesorias, y es claro que el contrato,
en este caso, no recaera sobre la principal.
Por lo contrario, la
compra de un bosque para talado y vender la madera, si tendra
este carcter, porque aqu lo que se tiene en mira principalmente
es lo accesorio, y nada se opone a que pueda ser objeto de negociacin mercantil.
La segunda parte del numeral que comentamos, que dice: Y la
venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.- ha sido
tachada ligeramente por algunos de redundante, sin pensar que con
ella se propuso el Legislador establecer el segundo trmino de la
relacin y significar que no nicamente la persona que compra,
permuta o arrienda, realiza actos mercantiles, sino que los hace, a
su vez, quien vende, arrienda o permuta las cosas que de cualquira de estos modos recibi. Se trata de operaciones
distintas
que no por ejecutarse las primeras, han de cumplirse forzosamente las segundas.
El numeral 2. del artculo 20, dice: La compra de un esta-
blecimiento de comercio.Ya dijimos el porqu de esta disposicin:

es suficiente que
una sola de las partes rena los elementos o condiciones
que
dan al acto el carcter
de comercial,
y en el caso que contemplamos es evidente que ellos existen en el comprador,
y que)
-48en consecuencia, ste y no el vendedor, que puede sel' una persona no comerciante, un menor, un demente, realizar un acto de
comercio.
Dice el numeral 3.: eLa venta de muebles, con intencin de
comprar otros para revenderlos o arrendarlos, o con la de realizar
cualquiera otra especulacin mercantil.Esta disposicin, que juzgamos debera suprimirse, es a todas
luces redundante e intil, como que con ella no se hace otra cosa
que repetir, en forma un tanto ms general, lo que ya haba dicho
la Ley en la segunda parte del numeral l.c, que tambin habla de
venta de muebles, y claro que esta venta no sera jurdicamente calificada de acto de comercio, si no fuera acompaada del nimo
de especular y de la intencin de revender, nimo que se manifiesta, precisamente, cuando agrega sin ninguna novedad el numeral 3.: econ intencin de comprar otros para revenderlos O arrendarlos, o con la de realizar cualquiera otra especulacin mercantib Ms cuidadoso el Cdigo de Chile, no incurri en esta redundancia, que hace aparecer el nustra falto de claridad y de 16gicll.
Numeral 4.": eEI arrendamiento de cosas muebles, con nimo

de subarrendar/as.Hemos visto cmo y porqu la compra de cosas destinadas
a ser objeto de una nueva especulacin, eran actos de comercio.
Del mismo modo, tambin con la mira de realizar una ganancia, se
puede tomar en arrendamiento una cosa mueble para subarrendar
su uso, y, considerado por este aspecto, las razones son las mismas en uno y otro caso, para que esta clase de convenciones
sean colocadas entre los actos de comercio.
Caben con relacin a este contrato iguales observaciones a
las que hicimos anteriormente sobre la compra-venta, para que se
consIdere mercantil: la cosa arrendada puede ser mueble o inmueble, en el arrendatario ha de existir la intencin de subarrendar,
ha de mediar especulacin y debe recaer el contrato sobre lo principal y no sobre lo accesorio.
Numeral 5.: La comisin o mandato comercial.~
La comisin corresponde, en materia comercial, al mandato en
Derecho Civil, pues, desde el punto de vista jurdico, es una forma de ste y como l est basado en el principio fundamental de
la representacin; pero ha sido modificado de tal manera pot los
Cdigos y los usos y costumbres comerciales, que todas las legislaciones han hecho de la comisin un contrato especial del comercio, con modalidades que lo diferencian sustancialmente de
aqul. As, en el mandato, el mandatario obra generalmente a
nombre del comitente; el comisionista puede ejecutar la accin en
nombre propio o en el de sus comitentes. El mandato se presupone
gratuito, a menos que lo contrario resulte de convencin de las
partes; la comisin es por naturaleza remunerada. El mandato puede recaer sobre negociaciones civiles y comerciales; la comisin
ha de versar precisamente sobre operaciones mercantiles. Los crditos del mandatario contra el mandante, derivados del contrato, no
estn protegidos por ninguna seguridad especial: aqul goza nicamente del derecho de reteRcin aefos efecto entregadoS por
- 49el mandante para el buen desempeo de su cometido; el comisionista no slo tiene este derecho, sino que dispone adems del privilegio de ser pagado preferentemente a todos los otros acreedores del comitente y de retener el producto de las mercaderas consignadas, sea cual fuere la forma en que exista al tiempo de la
quiebra del comitente. El mandatario que, sin estar autonzado, delegare en otra persona el mandato que se te ha conferido, es responsable de los hechos de sta como de los suyos propios; por
lo contrario, se ha reconocido que un comisionista tiene, en general, el derecho y en ocasiones el deber de nombrar un delegado,
y slo es responsable si en el momento de hacer la sustitucin, la
persona designada no es notoriamente capaz y solvente, o si al
verificarla alterar e de algn modo la forma de la comisin. Y, por
ltimo, el mandato termina por la muerte del mandante, en tanto
que la comisin, al decir de nuestro Cdigo de Comercio, contIna con los herederos del comitente.
Nmeral 6.: e/as empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas u hoteles, cafs y otros establecimien-
tos semejantes .
Con los dos primeros nombres se comprenden todas aquellas

operaciones por las cuales con la ayuda del capital y mediante el
empleo de mquinas, o de mano de obra se transforma o perfecciona, en la sustancia o en la forma, las primeras materias, o cosas ya manufacturadas. Estas empresas tienen carcter comercial.
tanto si la materia prima es suministrada por el fabricante, como
si lo es por un tercero; lo mismo si los operarios trabajan en un
edificio destinado al efecto, o en sus propias casas; ya cuando las
empresas se dedican a la fabricacin, o si slo se ocupan de simples reparaciones. El Legislador, al colocar entre los actos de comercio los enunciados en este numeral, ha querido dispensar cierta
proteccin a esta clase de empresas y establecimientos; sin que
pueda sostenerse en absoluto, jurdicamente, que todos los actos
que se realicen por los empresarios o los obreros sean necesariamente mercantiles. El dependiente o el obrero en el cumplimiento
de su labor, quedan sometidos a la legislacin comn, porque sus
actos son verdaderos arrendamientos de servicios. En el mismo orden
de ideas, puede decirse que corresponde a los Tribunales decidir,
atendiendo a las circunstancias, cundo la explotacin de determida industria, constituye fbrica o manufactura.
Numeral 7.: -Las empresas de transporte por tierra, rlos o ca-
naLes navegabLes.
La costumbre comercial de todos los pases ha consagrado la

palabra transporte para designar el contrato especial de este nombre,
que por su importancia regula el Cdigo de Comercio, pues desde
el punto de vista jurdico, las legislaciones comunes slo lo consideran como una modalidad del contrato de arrendamientos de
servicios. Son actos de comercio todas las operaciones con las cuales se ejercita una empresa de este gnero, cualquiera que sea el
medio de conduccin de que se valga, aun que los vehculos o
animales no fertenezcan al empresario y aun cuando la empresa,
por razn de servicio pblico que explota, sea obligada a prestarlo a las horas y por la tarifa sealados en leyes e8pecla~ y
7
-50est sometida a sufrir la vigilancia oficial. Aun la misma conduccin de cadveres a! cementerio, verificada en carros apropiados,
por personas que explotan este negocio, debe quedar incluida en
la empresa de transportes. Parece intil advertir que un acto asla .
do de transporte, ejecutado con intencin de verificar un lucro, no
constituye un acto comercial, porque el Cdigo exige que l se
J1eve a cabo en forma de empresa. Por la misma razn, el carr etero o el barquero que viven de su propio trabajo, no realizan
actos de transporte, aunque el animal, el vehiculo o la barca de
que se sirven sean de su propiedad.
Numerales 8. y 9. Acerca de estas dos disposiciones pensa
mas que no pueda presentarse tropiezo en su aplicacin, y que si
alguno se presentara podra resolverse fcilmente con slo tener
en cuenta las reglas que atrs dejamos sentadas, y los principios
ienerales del Derecho Comn.
Numeral 10.: Las empresas de segaros terrestres a prima, en
tendindose an las qae ~eguran mercaderias transportadas por caTUes y rios.~
Consecuente el Legislador en la preferencia otorgada por l al

sistema objetivo de enumeracin, clasifica entre los actos de comercio
este contrato esencialmente mercantil, como que no tiene similar en
el Derecho Comn, y no presenta, por lo tanto, el menor tropiezo
en relacin con su carcter.
Numeral J!. La administracin de un establecimiento Q empre-
sa mercantil, aunque el propietario no sea come"iante.~

Esta disposicin, como el numeral 3. que tampoco existe en
el Cdigo de Chile, debera suprimirse por innecesaria, porque ella
est comprendida en el numeral 5., y as se evitaran de una vez
las dificultades que se les presentan a ciertos comentadores d~
siado suspicaces que encuentran incompatible e.1 que una perona
pueda ser propietaria de un establecimiento o empresa mereantil, in
tener la profesin de comerciante.
Numera! 12. El giro de letras de cambio, y remesas de ~
nero de una plaza a otra.~
La primera parte de ste no ofrece dificultades, porque e.s bien sa-bido que las letras de cambio son documentos esencIalmente mercantiles, cualquiera que sea la calidad de las personas contrata~
tes y cualquiera que sea la naturaleza de la operacin que la ori.gina.~ Respecto de la segunda parte, que habla de rem~
( dir
ruro, el numeral resulta inadecuado, pues el retnet!ar di~o de
una plaza a otra, asi, literalmente, como lo consigna el CdiiOi
no es acto de comercio: puede acaso reputarse comercial el acto
por el cual una persona residente en Serrezuela y suscriptora de
peridico en Bogot, envCa el valor de W1a serie, o el ck un pa.dre de familia que remite a su hijo la pensin estudiantil 1, y sin
embargo, no son ellas verdaderas remesas de dinero de una pq..
za a otra?
Lo que sucede es que el Legislador colombiano que, en ocasiones copia del modelo expresiones intiles, suprimi en esta VG
10 que sigue en la correspondiente diaposidn del Cd~o 4e cw..
le, que es sustancial a! respecto: Y las remesa de dinere lucq
en viTttuJ de un contrato de cumbilJ Estas palabr~ ii aran J
- 51complementan de manera decisiva el sentido del ordinal que criticamos, no es por consiguiente, como lo da a entender nuestro
Cdrgo, la remesa lo que constituye el acto de comercio, sino mis
bien la operacin de cambio que la motiva.
Nwneral 13. eLas operiones de bancos pbl~os o partiatlares, de cambio de corretaje o de bolsa.
Mirados por el aspecto econmico, los Bancos no son otra

cosa que establecimientos que se encargan de concentrar y regular las operaciones de crdito, y desde el punto de vista jurdico
son intituciones, en forma de compaas por acciones generalmeAte, que se dedican a realizar las mltiples operaciones a quepuede dar lugar la moneda y los tltulos que la representan, considerados como mercancfa. Su concepto mismo dice claramente, ain
lugar a dudas, que siendo el objeto de esas operaciones esencialmente mercantil, ellas son forzosamente de comercio. Por lo que
hace al numeral, no compartimos por completo la opinin de quieDes han querido ver en la expresin bancos pblicos una redundancia diciendo que estos establecimientos, de cualquiera clase ~
sean, tienen siempre este carcter puesto que se abren para el pblico, y .que si lo que quiso el Legislador fue oponer los Bancos
a los particulares, consagr el principio, muy dISCUtido en Derecho Comercial, de que un Banco del Gobierno puede realizar actos de comercio.
Todo8 los economistas convienen en que los establecimientos
de esta fndole pueden ser particulares o publicos. Los primer~s son
sociedades, por lo comn annimas, constitufdas por particulares,
que se dedican a la prctica de las operaciones que forman esta dace de comercio, o dan la preferencia a alguna o algunas de ellas:
as, unos Bancos particulares se dedican especiaJmente al cambie,
otros al descuento, a los prstamos, etc., y no sblo pro-porciOftall
crdito en varias formas, sino que emprenden especulacrones por
cuenta propia sobre valores mobiliarios, facilitando capitales a empresarios activos y acrecentando de este modo la produccin de
un pas. Se denominan pblicos, ora los Bancos fundados y administrados directamente por el Estado, con el exclusivo fin de emitir
billetes; ora los formados por particulares con autorizacin de los
gobiernos y colocados bajo la vigilancia de stos en lo que serelaciona con el privilegio de emisin que se les concede, sin p~juicio de
realizar las otras operaciones bancarias. Ahora bien, en la disposicin
que comentamos con las palabras bancos pblicos, la ley comprende las dos clases de establecimientos, y es claro que en lo que
ella se refiere a los que tienen carcter oficial-y en esta parte
estamos de acuerdo con la crtica-incurri
en un error jurdico,
porque a nadie se le puede imaginar que el Estado, al cumplir ton
esa funcin administrativa interior en servicio y proteccin de los
asociados, ejecute un acto de comercio; mas en lo que respecta a
la segunda especie de Bancos pblicos, juzgamos injusta la 1)bservacin, pues no vemos inconveniente alguno en qpe el Legislador atribuya carcter comercial a instituciones que realizan operaciones-aun
la misma de emitir por cuenta del Eatado-que
lIe1IIentodas las condiciones y los efemeatos todos para ser eaItficadu de mercaatlle
, '
bifiL.): -.-:.1:..
L ~~;rA.i...~~~_:L~?,::~l.~Oli~
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis ngel
Arango del Banco de la Repblica,Colombia
- 52En los siete numerales restantes trata nuestro Cdigo de las

operaciones y contratos a que puede dar lugar el comercio martimo. El temor de repetimos, abusando de unas mismas razones, y
el de apartamos del fin que nos hemos propuesto, nos impiden analizar, una a una, estas disposiciones
que no presentan
dificultad,
siendo consideradas
todas ellas sin vacilacin,
como de naturaleza
mercantil. La razn histrica, dice Pardessus, por la cual todos los
negocios marltimos estn actualmente sometidos a las leyes comerciales, debe buscarse en la conveniencia sentida desde comienzos
de la Edad Media, de someter a la jurisdiccin
de los tribunales
martimos y despus de comercio, esta clase de operaciones.
No se debe excluir de los actos de comercio martimo los cumplidos sin mira de especulacin comercial, como la pesca, los viajes de investigacin,
recreo, etc., porque la ley no exige esta condicin para calificar esos actos de tales: basta que se realicen por
causa de este comercio, o de la navegacin,
o por razn de hechos que con ellos se relacionen destinados
a acrecentarlo o a ejecutarla.
Artculo 21. Son asmismo actos de comercio todas las obli-
gaciones de los comerciantes no comprendidas en el precedente articulo, que se refieran a operaciones mercantiles, y las contradas
por personas no comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Se presumen actos de comercio todas las obligaciones de los
comerciantes.
El primer inciso presenta una regla de carcter general, con la
cual pretendi el Legislador llenar las lagunas que deja la enumeracin del artculo anterior, tratando, para conseguir su objetivo,
de armonizar con esa frmula los dos sistemas empleados al respecto, de que ya nos ocupamos; pero, a la verdad, estuvo tan mal
redactada la disposicin
que no consigui su propsito: comerciante o no, dice ella, los actos realizados por cualquiera persona
sern comerciales,
si se refieren a operaciones
mercantiles, y es
lo cierto que no se nos alcanza qu aade o en qu complementa
esta regla a las anteriores.
El inciso segundo contiene una presuncin, que es la base del
sistema subjetivo de calificacin de los actos mercantiles, segn el
cual se reputan comerciales todas las obligaciones
de los comerciantes. De los trminos empleados por el Legislador se deduce que
es una simple presuncin legal, que puede ser destruida por todos
los medios de prueba admisibles en derecho, y que ella acompaa
a todos los actos ejecutados por el comerciante, valiendo tanto a su
favor como en contra suya cualquiera que sea la naturaleza-mueble o inmueble-de
la cosa objeto del contrato,
que sirva para
acrecentar su patrimonio comercial, ejercitarlo o liquidarlo, entrando en el ramo principal de su negocio, o en operaciones accesorias que sean afines del mismo. Esta presuncin debe extenderse a
todas las negociaciones
del comerciante,
an a aquellas que no
pertenezcan a su giro habitual, porque la intencin que tuvo el Legislador al implantarla, fue principalmente,
acabar en lo posible con
los frecuentes y espinosos litigios suscitados
sobre la ndole comercial o civil de un acto; procurando que el comerciante, en cual-
- 53quier sentido que dirigiera su actividad comercial, se encontrara amparado por una ley especial, que al mismo tiempo que le asegura
la sencillez de forma en los actos que realiza, le aleja el temor de
futuras controversias. En una palabra, deben presumlrse mercantiles todas las obligaciones del comerciante, an aquellas que se
derivan de una fuente distinta del contrato, porque as lo da a entender claramente el inciso de la disposicin que analizamos, que
aplica aquella presuncin tanto a las obligaciones contractuales, como
a las que no lo son; no quedando excludos sino aquellos actos
que por su naturaleza esencialmente civil permanecen extraos al
ejercicio del comercio; tales como los que se relacionan con los
derechos de familia, la ciudadana, los depsitos hechos en forma
de ahorro en los establecimientos destinados a ese objeto, y otros
semejantes.
Juzgamos prolijo e intil el intentar la crtica de los numerales
que mtegran el artculo 23 de nuestro Cdigo Mercantil, porque en
los casos en l contemplados no existen actos que pudieran llamarse propiamente de comercio, ya que falta en ellos un elemento
esencial: el nimo de especulacin, y faltando ste toda idea de
comercialidad desaparece.
FIN
Vista y aprobada.
El Presidente de tesis.
A. J. CADA VID

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DE LOS "filOS DE 60MEK610

EstudIo pr6s6ntado a la ES6u61a

Rector de la Facultad de Derecho y Presidente de tesis:

DOCTOR ANTONIO JOSE CADAVID

JUAN C. TRUjlLLO ARROYO-JUAN

-6dito lo que da vigor e incremento al comercio. Deber, pues, del

Desde un punto de vista muy absoluto los actos del hombre

-8En este mismo orden de ideas, dice el eminente expositor Planiol

Una de las clasificaciones ms importantes que suele hacerse de

-9divisin del Derecho Privado en dos cuerpos, se han hecho por

- 10actos de comercio se ejercen libremente, un anacronismo, pues dados

-12uniformidad internacional de la ley mercantil, que hoy representa

- 13Imprimise, como era natural, una nueva legislacin y a este pas

La actividad mercantil se desenvuelve en una serie numerosa

- 14acto humano, producto de la voluntad inteligente y libre de dos o

- 15consideradas comerciales, o si es preciso comprl.'nder tambin aque~

- 16con ayuda de rumores calumniosos propalados

- 19des, palabras consagradas, faltando alguno de los cuales el acto

bles de existir o que estn fuera del comercio. Si es un hecho el

- 2~cuando los contratantes no hubieran determinado nada acerca de

Este es uno de los momentos capitales de la vida de todo acto

-24debe considerarse como una nueva convencin; mas si ha habido

- 27la misma manera que la extincin de l, restituye a las pcrsonas

El acto que rene las condiciones

-28nen la misma autoridad

-29cledad comercial, el cual debe hacer efectivas las obligaciones de

- 31una voz genrica, que convenga a valores o cantidades

Conviene distinguir con claridad estos dos conceptos que en

monial a quien demanda una cosa de ms de esa cantidad, aunque

(1) Artlculos 91 y siguientes de la Ley 153 de 1887.

-34Si entre los asientos

(1) Artculo 32.-Los

- 35tanto las cartas y telegramas que dirige el comerciante, como los

- 39r!timo (distincin admitida en los cdigos), y las de aquellos que

No es de este lugar, dada la ndole compendiada de nuestro

-40comerciales, que han de consu[tarse

- 41que llaga conocer por eal!acteres inequvecos culti son ~ aetea

(lJ Bl Cdigo de Comercio IJspaflol y el porblg.as tJIIt=

- 42nales puedan atribur el carcter de mercG.ntiles a otros actos no

Y sus clientes existirn actos que slo mirados en aqul, pueden

de ella puede aplicarse a los dems contratos-sea

-45liminar a ~todootr{), como que ellos contribuyen a determinar 111

de uno de ellos :........

Estared.accin, et1"u.ntodo igual ,a la que en el a~o

- 47que la separan de la comn. Las condiciones que se exigen para

blecimiento de comercio.Ya dijimos el porqu de esta disposicin:

Numeral 4.": eEI arrendamiento de cosas muebles, con nimo

Con los dos primeros nombres se comprenden todas aquellas

La costumbre comercial de todos los pases ha consagrado la

tendindose an las qae ~eguran mercaderias transportadas por caTUes y rios.~

Consecuente el Legislador en la preferencia otorgada por l al

sa mercantil, aunque el propietario no sea come"iante.~

nero de una plaza a otra.~

Mirados por el aspecto econmico, los Bancos no son otra

- 52En los siete numerales restantes trata nuestro Cdigo de las

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