Manual de Derecho Civil

~h
1
JOS A: BUTELER CCERES
'._ Ex ?rolUOf de Oeredro Civil en la Facul1d da Derecllo y Clencl.1
\ SQCiales de la u'nlyelll~ad HaclMl1 di Crdoba. DlrttloJ delln,tnulo
, de D~Jech" CWll'Henoch O: ,i,,ular", Mlemtlro de Num!ro ySetretario
Ac:admlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.
Manual de
Derecb.o Civil
Parte General
.'i
"
,,
'.'. .'
o,"
"
,,J
.. !..
....
'~
":~,-:,,.
INDICE
............................. 7"
9
A modo de presentacin ........................... .

Prlogo............. ...................
................ ,..
CAPTULO 1
INTRODUCCIN
1.
Derecho civil o..
27
. .................... .
l. Evolucin del concepto _.................... ,... ..

",' ,
2. Definicin, caracteres y contenido .............................................
.
.,
..27
.... 29
3. La codificacin civil. Los c6cUgos civiles mod~rnos
y contemporneos
11:
El Cdigo Civil argentino o..
............................. :..... :.... :.............. :........... ,.. 31

_ . ......................
.. 33
1. Resea histrica, redaccin. sancln y"p'romU-!gaci6n ...............

. 33
2. Fuentes ...........................: ....... ::.. :..
.............................................. 37
3. Mtodo .................................... ",............ .................................
..40
ContenIdo y anlisis de los distintos libros y seClone~ ....................... 46
4. [as I~yes modificadoras ycomplementarlaiitll
CIvil..
.49
.
. .Cdigo
,
5. La reforma del Cdigo CivibAnteproyecto de Biblloni.
.
.
'..
l'
' ..
Proyecto de la Comisian Reformadora. Anteproyecto de 1954.
. .,
Ley 17.71 I .................................... .
[JI. Los ttulos preliminares del CdIgo Ovil
1
I
1. Contenido.
. 1.
'1,
12
Indice
Manual de Derecho Civil
CAPrULD 11
pERSONAS
el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... ,................ 77

d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real.... .
. 77
.. ...... 78
8. Unidad del domicilio ....... d ........... ..
........ 78
9. El domldllo de.origen .. :: ....... .,
.10. Domidlio especial .... ., ...
...... 79
] l. Apllcaclones del domicilio ....
.. ..................... 80
.l,
1.
Personas en general
......................................................... .
................ 55 '"
!., Concepto y definici6n
,_ ............................ 55
2. El concepto de persona y su valor trascendente .................................. 56
3. Clasificacin de las personas...........................
.. ..... 57
4. Personas de existencia visible: concepto
.............................. 57
5. Los derechos de la persona1id~d;,!?pctrjna.
Legislacin comparada ......
............. .
....................... 58
6. El derecho a fa Intimidad. La ley derogada 20.889. La: ley 21.173 ...... 60
-.;2t n. Atributos de la persona .... ,........... ..
,...... 62
:, (!) El nombre ............. :.... __
.... .. ........ ....... 62
l. Concepto. Elementos ....................... ,....... .
................ .................. 62
2, Naturaleza jurdica del nombre
...... 63
3. Proteccin jurfdica ............... .
........ 64
65
4. tiso del apelativo y del patronfmico ... .
Hijos extramatrimoniales ....................................... .
.06
Hijos extramatrimonial.es no reconocidos
................................. 66
L mujer casada.
.................... ..67
.. ........ 68
la capacidad ..................... .
l. Ca'/'iacidad de derecho .
.. ............................. 68
.
2 CapaCIdad de hecho ..
............. ..
69
~,'0
'(\ El t!stat;!o de las personas
............................ ., .. ..
.................. 70
'
1 Concepto J.pnano y actual... ..
70
2. La nocin de estado en el Cdigo Civil ., .......... ,.
...... _.71
,
@E\domicilio ......................................... ::.....................
7]
CApiTULO '"
PERSONAS
(Continuacin)
.',
.................... ,......... "...~'======..~7~1'--~~~~~

El domicilio y la residencia. Relacin entre ambo~.conC!::ptos...
. 72
n
".
.
Clasiflcaciqn del,domicilio ... , .........................................
72
4. DC![llic!l.!51i~_g~i ~.r:!~ qer~~ho. De.finici6n. Distntos supuestos, ...... 72

5 'El domicilio real o voluntario. Definicin.
.
'NoCiones~ue lo integran.
.....................
.. ..... :.... 75
'6. Determin~~i9n~~1 domicilio reai ..........................
..76
7. camploYtS?n~~~~S,i~n de~ domicilio ......................
.. .... 76
al Ca'mbiq 'd~~ 9P:r:1iS.,\18.J~~,~~ pe~.,e! domlcllio legal ........................... 77
b) Cambio de do'r'niciJ!Q';!egal por do.micillo real ............................ 77
.............................. 83
.. ......... : ........ 83
l .. E1 principiO del Cdigo Civil. Justificacin ........................................ 83
2. la ;capaddad de derecho de las.personas por nacer .............. .
86
3. la representacin..
................... 87
4. la concepcin: plazos del embarazo y consecuencias jurfdicas ...... 88
5. personas autOrizadas a denunciar' el embarazo ....................... .
89
6. las medidas de seguridad ....
.................................. ..
.. ..... 90
7. Cesacin de la representacin de las personas por nacer ... ..
.. 92
.......
,93'
B. Segundo perfodo ,...
.................................... ,.... .
.. .. ,93
................................. .
]. Nacimiento con vIda ....
2. Prueba .........................
................................................ .
93
........ , ............................
3. VIabilidad ........
n. Prueba de! nacimiento de las personas...
.................... ..
]. Sistema del Cdigo Civil. los distintos supuestos ..
.. 96
...................................................9.6 _ _-'
2:--Valor-probatoriodelapartida...... ,,,.
1.
,(9
_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico
13
Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ .

A. Primer perfodo: personas por nacer .....
3 Prueba supletoria .....

............. .
@)prueba de la muerte de las personas
l. Anlisis de los diversos casos .............. ,
2. 'La prueba supletoria
.... "........... ",' .... .99

..... ,.....: ......... 100
......................... 100
................................... 100.
,,',
.... :~". "101';; i... ~,
3. Hiptesis de los conmorientes
-'">,, .. "
~-
~U;I ausencia .............. "... ..... ....... ........
,' ,~.i.,""lI02,:. ~
l. la ausencia no calificada
. . ........ ':'.,: :.':; ~ 02.:
2. La ausencia calJficada o en sentido tCniCO. Distintos supuestos (1',' .:'] 02
,.1
<[,,;ii;;~l~:fTl:;,;~" ,',
14
Manual do Derecho Civil

3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono.
La curadurfa de bienes ....
." ........... ", ......... ,....... , ..
4. Ausencia con presuncin de fallecimiento. Distintas hiptesis.
Los caracteres fundamentales de la institucin. Efectos.
.E1C6digoCivilyla,ley 14394,.......................................................... 1.,.104
,-
. ..~
11. Emancipacin ...

[. Concepto y caracteres de la institucin. segn losdistintos
~:
.................... ;.
..
.......................................................... :.:.:.~~~t.l~: .. I.'!-.:~ ...... :..... 127
..
paterna o venia JudIcial
.1.
b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado pod;'erl(e~:l ..
':
21 El menor sujeto a tutela ............................. .
129
130
..... 130
.. 131
7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El rgimen del

Cdigo CIvil. Arts. 131 Y 135. La ley 17.711
................. '133
....... 133
a. Prohibiciones absolutas
.. 134
b. Prohibiciones relativas ......
'.
CAPITuLO VI
PERSONAS
(Continuacin)
~",
~: ~;~ : LI:;: : : : ,:;':~:',: ;~: : ~:1~ ~ ~,Ij~: ':;,:'"
PERsoNAS
de incapacidad..
2. E1luicio de insania: los denuncia'~tes~
'1
,"
' ... ,:'i
,
,.,.,
...... 121
prcifesi6n 'con ttulo hbilltante. Legislacin compar~da ~ ................... 124
" 1;.
6. Situacin jurdica del menor emancipado ...
CAPfTUlDV
l. Clasificaci6n.
................. ............... ...... 121
2. SituaCin jurfdica del menor adulto ...............................................~ ... 121
3, Facultad'para celebr~~ contrato de trabajo y para ejercer
....... 1'28
5. Emancipadn por habilitacin de edad. Caracteres ......... .'..

1) El menor de edad sujeto a patria patestad' ... ;'...... ::'... ~:~ ....:~,
l. Nomenclatura legal. Requisitos para l'
(Continuacin)
::!::
c. Divorcio ...............................................................!... !: ....... ':~:....... 129
__ .................... .
J.tI Dementes ,..
Menores~................................... .
126
a. El matrimonIo contrado por el menor sin autorttaci6n ....
.... 109
l. Incapacidad de derecho. Concepto .............. .
0',_' 0. 109
2. lncap.cidad de hecho. Concepto ...................... ,.,
.. 109
3. S:0ntraposici6n y diferencia entre una y otra nocin
.. 110
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente, incapaces.
Los relativamente incapaces
lll
5. La interdiccin civil del penado ..................
.... '113
6. Otras incapacidades especiales. Carcter
...................... 114
7. lDs defectos fsicos y ciertas e~fermdacies como impedimentos
para el otorgamiento de algunos actos jurdicos..
...................... 115
Proteccin de los Incapaces .: .......... ,...........................
......................... 117
t!) la representacin ne'cesarla
..............
.................. 117
2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces ................. 117
3. La autorizacin Judicial ................ ,..
.............. :.. .'.. ~...................... :.. ,. IIB
4. Patria potestad. Tutela. CurateJa. Concepto de cada institucin
.... I lB
1.
.. 12'
2. Formas de emancipacin ..................................................... i.: :;::. 'J. '126

" 6 n por mat"nmonJO. arac eres ................ :.. :..,j.;.;'-,...............
3. Emanclpacl
.. 127
4. Efectos..
(Continuacin)
Incapacidad .....................
126
4. Cesacin de la incapacidad.
{egfmenes jWdicos .... ....................
CAPfTULO IV
PERSONAS
15
Indlce
.:~
.,"" ...............
'."
.,.
r r,) :'",::
. ~13~
,'"
;;111'
!'
;~~~:::i::::~:~i,~:I~\::~~:ti~~;~;~~I~~j~l
3. valor del dictamen

.
4. La
declaracin en
judicial de in~apaldad y.l:
procedimiento
de los actos posteriores, los 'anterlore's a la
I!
,;~'~~;;;~~;~~t;,,;;;i,;t;~; ~;,,;'~",'.~!~''.:l::!
actos ilcitos
5. Situacin
jurfdlca del demente no sujeto
.131" ..
16
IndIca
a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente..

b. Actos entre vivos atacados de nulidad despus de
muerto el demente ................. .
[46
l. El rgimen de la autorizacin estatal. lilprincipio de la

libertad corporativa ................................................ ..
._ ... _................ 146
.. 147
._ .................. ___ 148
................
17. El problema de Jos Intervalos lcidos. '" ...

~._
9. Cesacin de la incapacidad .. _................. _......... .

Ji
...................
.................. ..
!I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislacin comparada
2. Anlisis del arto 152 bis. Conclusiones
ISI
ISI
ISI
... ,............... . ............ 153
cPlrUWVIlI
COSAS Y BIENES
,~
l.
PE~ONAS
(9
Concepto .. :.
2. Naturaleza: .los distintos sistemas
3.
179
consecuenclas jurfdicas de cada claslflcad'n .......................................... 180

l. Inmuebles y muebles .....
...............
................................ 180
2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una .. 181
A. Inmuebles por su naturaleza ..............
...................
.. 18 r
................ 157
.. 157
................................ 157
B..Inmuebles por accesin ...................

C. Inmuebles por su valor representativo
Los presupuestos de la personalidad jurfdica
161
Clasificacin. El nuevo arto 33 de la ley 17.77 I
162
11. La representacin de las personas jurfdicas
........................................ 165
_ _ _ _-':'l.--':su: verdadero carcter. La teorfa del rgano.
...... 1652. El rgimen legal de la representacin .......... ,..... ..
.... 167.
111. La capacldad de las personas jurfdlcas .
............ 168
.1. El principio que rige la capacidad. Umitaciones .................. .
168
IV, La responsabilidad de las personas jurdicas ................ ,......... .............. 169
l .. 'El pro~J~rqa., de! ~!'dame{lto de la responsabilidad. La solucin
c::9
.. , 169
2. Elnuevo'1art.'43d,e!~leY"I"7111 .......................................................... 171
Principio de la exi~lte,ri'c.~;lfl~I~'~'ersonas jurfdlcas
..................... 173
.
..>, '.<,;;r:i .. i!,~t,':'\' .. '
,
................... ,........... 182

................. 184
3. Cosas fungfbles y no fungibles.

4. Cosas consumibles y no consumibles .......................... .
186
.... 181
5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... .

......... 188
'-------.0. Cosas principales y accesorias~ ................................ ,:: .....=-189--
~ ~:::: ~:;~~c~~sn~;~~~~~;~;(~~;~d:~;~~~~~~;;::::::::::::: .:::::::::: ::~

111. Las cos.s consideradas con relacin a las personas. Remisin ............... 190
IV El patrImonio .. ,...................... ,.. .-............................................
.DeflniCin. Compt?sic!n di2!1 patrimonj~ ....'..............:...........

El patrimonIo como atributo de la. personalidad. Crftlca
jurrd'c~<B~~\~f:~)[~~~i~I,!1~~aml~nto actual"del'derecho civil
V.
177
.......... 178
11. Clasificacln de [as cosas consideradas en s mismas y
(Continuacin)
Personas jurfdicas
El objeto de los derechos

l. Cosas y bIenes. Concepto del CdIgo CIvil
2. Las nuevas categorfas de cosas ............... .
CAPTULO VII
l.
.. .......... ].76'
(refonna al arto 46. ley 17.711)
................. 150
y sus efectos, Ce~aci6n de la incapacidad ."
1[1. Inhabilitados
174
C. Las asociaciones sin personera jur'l'dica
150
.... ____ ....... 150
~equsitos para la qeclaracin judicial de incapacidad

La sentencia
.. .. 174
174 .
l. Distintas causas. Efectos
150
JI. Sordomudos ..... ,., ..
" .: f..
arts. 45 y48.ley 17.711). .............

............................ ..
-8. FIn de la existencia de las personas jurfdicas
.... 149
valor y alcance ele la cosa juzgada
173
A. .El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los
c. Nulidad de las disposiciones de ltima voluntad ....................
6. El agregado al arto 482
17
.. 191
.. 191
191 i'<
3. La concepcin finaHsta del patrimonio. Consecuencia ..........., ..,,':'," ..1 ~2.'

I
"
~, " .'
2. Imputabilidad .............. ' .. ., ... .

3. Elnuevoart. 906 (ley 17.7(1) ..
4. El concepto jurdico de patrimonio referirlo al derecho sucesorio:

el principiarle I~ sucesin en la.persona .............,
19
, Indlce
18
............., ... 192
_212
........." ... -
..... 213
5. El concepto de patrimonio referirlo alderecho.de las <!lbligaciones:
el patrimonio del deudor prenda comn de"los acreedores..

6. Universalidad de hecho ........
............................. /...
. ... 193
"
CAPITuLO X
AcroS JURDICOS
193
..................... :.:.:...... ,.. : '217. '\t

.. .:;! 17' 1. A~
2. la causa de los actos jurfdlcos .......................................... :i.~!L'.~.'.~..<:L:219 -"
3. Condiciones de vaHdez de los actos jurdicos' ........... '.. 1:......, ................ 221 - ,..
,
.,
f
'1
al Relatlvas al sujeto ...............................: ........... :.!.J.\1 ::~t ~P..::.{I.'........ 221 .~ f:
CAP[TULO IX
Concepto de lo~ actos jurdicos ................... -.
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
1. Definicin. Caracterizm:i6n
.................... 195
Los hechos jurfdicos . ...............
...................... ,
............... 19.5
l. Concepto de causa eficiente de los derechos ... .
2. Antecedentes de la legislactn contenido en el Cdigo Civil
sobre hechos jurdicos en general ..................................................... 196
197
3. Los hechos jurdicos. Definicin. Caracterizacin .................... .
.
....
19i3
4. Clasificacin de los hechos jurdicos ............................. _.......... ..
11. La voluntad .......................... _.................. ..............................
......... 200
l. Su importancia en el derecho civil. El hecho jurfdico voll.\ntarlo:
Sus pres'upuestos. Antecedentes ....: ..................................... . :......... 200
.. ...... 202
2. El discernimiento. Caracterizacin ................................... .
.. .... 202
3. El discernimiento y la edad; acto~ lfeitos e llrcitos .................. .
4. El di:'jcernimlento y la salu'd mental
.........:
......... 204
...... 204
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
.. ....... 2q5
6. la intencin. Caracterizacin ...
.. .. 205
7. la libertad. Concepto. Distinciones.
ll!. La manifestacin de la voluntad ............. ....................... ................
206
J. Nocin. ................ ............... ...............
.. ..... 206
2. Modos de manifestacin de la voluntad ................. ___ ......................... 2d7
3. Manifestacin expresa. Las decla'raciones tonnales ........... : ................ 2d7
4. Manifestacin tcita. Caracterizacin. Requisitos ...
................. 207
5. Manifestacin por el silencio. Regla geriral. CaSos particulares.
El verdadero carcter de la manifestacin de la voluntad por el
silencio en cada caso particular ................................ :......................... 209
6. ManIfestacin Inducida de una presuncin de la ley .............. :............ 2\'0
................... 2f I
IV Consecuencias de los hechos voluntarios ......... .
l. Clasificacin. Caracterizacin de caaa dase
...................... 2r I
,~
!.
................................. ..':L-::;~:,:!::;,:\..
. " I'i'.
b Relativas al obj:to .
.. .........., ........ ;......... :... ;.:'.:I.:.. ~r.,.i:.:I.:::..... 22\ - t (
1) Determinabilldad ......... ...............
:.' .... ___ .... :.,.;:;iit.I.~:r:;.;:.;:.j ... 222 -1\.(
21 Posibilidad.
....................
............ I:..'.t~;~... i',:.".l ... :222 ... 1
3) Idoneidad ...
4) Ucitud ....
cl Relativas a la forma ........ .
11. Modalidades de los actos jurdicos .............. ,.:, ..... , .... .... : ..., ... i;~'lh::..
.224 -..,
),~~:i~;~~~~~~f~~:;;;;;~~~::::::::::::::;:.:::::~:::~~!~~;;::.:! .,. . :.: ,~~; _A
Condicin suspensiva .................. ,.r< ... :....

........ ".:.;1 ... ~:.;:.'.. ~....... !225 _"l.
\--SOJ~~~i.9.n resQI!JtQ.f!a :." ....:~.:....... "......
... ~.;.: ... ji ..
225' - ~
3. Cargo. Concepto. Caracterlzactn...... ,...... :... :...
.....".!l..,~'~!:-,.:,:; .. i::... 227 - t
4. plazo. Concepto. Distinciones. Efectos ........ :..', ....:, ... ;.~l'..;(j!!.,.:,).,.; .... ,228 ~,,~
Plazo cierto.
.. .................... ::.. ::,,':....t!,!:,'.::,.-,....... '229 ... ~i
......................., ...h'.,~.,.'.. ;:I;i; .. :.......... :229 ~-1~
Plazo incierto
.. ".?.'..'...~~I.,.:jb;.,.)..'; ..... '.229 _~,
Plazo Indeterminado '..' ..
.........................
...Lnl-i,.-:;,; .... 229... 1'
ll!: 'Claslflcacin de los actos jurrdicos
l. Distintas clasificaciones .......
................... ......
.:::...
.}29 _tl"
IV la representacin en los actos lurdicos. ............... , .............................. :231
l. Concepto .............................................................................
:.. 1.;,1.,. .. :,,.,'.'\'>3)1.\:\":
.'
,
2. Verdadero carcter de la representacin: el
y el:, , :J[! 'i:":tfl 'i.1t~,\:"',,~:
representante.E','luci'n ........................................ i' ............... in".,'",r.,
,WU .. ,'.... :".....
.l.
3.
4.
5.
La llamada
r::p;":':';':n:"::c~I;6~n~~I'n;d~i:',~'~ct~'~ ...:......jl.;:::: ,::~
El p0der de
Representacin con
"1
i,
Indlce
20
6. Reprelientacin sin poder. Efectos. Ratificacin ..............

235 ~}(J
V Efectos,pe los actos,jurfdicos .......................................... ______ .......'....... _,_, 236 ,-,10
1. Las partes, sucesQres universales y singulares ....................................... 236 - ~Q
VI. Interpretacin de los actos judicos ......................................................... , 231-~!l0
l. Normas de interpretacin. El C9digo de Comercio
. __ ..... 237 - ~()
CAP[TULO XI
ACJ:QS JURrDlCOS
J\'-
La voluntad en los actos juridic06 ....

239
l. Teorfa de la voluntad. Teorra de la declaracin. Evolucin histrica ... 239
2. ,La com:epcin actual predominante ..
................................ 241
................................. 241
3. Distinciones .............. .
............. , .... 242
4. La teona de la responsabilidad
11. Vicios de la voluntad.
............... .
... 243
.l. Los vicjos de la voluntad referidos a los actos voluntarios
............... : ....... ,..
en general y a los actos jundicos ..
.. '243
...... 244 -.q
2. El error. Error de derecho y error de hecho
.... '246
3. La inexcusabilidad del error de derecho. Princlpio general
........
247 _ q
4. Las exaepciones: su verdadero carcter ...... .
5. La excusabilidad del er~or de hecho en los aetos voluntarios
....... 249-'\
.................. .
licitas e urcitos. Regla general...
...... :::....... 250 _0)
6. . El' error esencial. Los distintos supuestos
.."....... 256 ..0,
7. El error acCidental.......... .... ............. ...............
B. El dolo. Aclaracin. Definicin. Requisitos. Efectos .... :............. :....... 256 ... "
9. La fuerza y el temor..Concepto. Requisitos de laintimldacin.
Efectos ........................
..... :.:~:.~.7".~.~)8-~
1.
.. ',
____ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'.', -,;'.11,. 'r'"
, ..
. ,. ! .. ...
,. ~ '. ,
CAPTULO XII'. el i':"::.:' .~f.

ACTOS JURDCOS])~,~;;~l;~~tili:l ":',,:, ..,::;.
:::' ~I."~,.~,:l
-1ji
La buena fe en los ~Ctos'~i(jrdlo~::yc~;>Lp.(jpr6s de" los actos jurdkos

Simulacin. .. ......... :... ;':.:::~.:.<.:.. :: .....:. :'.;.:.:.;.::' . ; .. ,l.:.. I . . ,
::.
I
I
.... "
: ,:.:<':' ~;:it~:,:;,:
1.
264-'11.
DefiniCin. caracterizacIn ....... .
Tipos de simulacin. Absoluta y relativa. Modalidades de
la simulacin relativa
.............. ..
.. ....................................... 267 ..."'11.
Simulacin ]fcita e ilfeta .................................................................. 268
El el~rcicio de la accin de simulacin.entre las partes .., .................... 268 -41La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos ....... 269 ~..\..
Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La' prueba.
213 ... A1.
Efecto de la declaracin de simulacin
.................................. 274 .",,4~
8. Prescripcin de la accin de sImulacin ............ .................
274 ~"1.
11.' El fraude. ................................ ................. .................. ..............
.... 274 ..
l. Definicin del acto fraud~lento. Caracteriz.e6n . ..............
........ 274 ~
2. .Remedio jurfdico contra el fra!,lde: la accin revocatoria.
Fundamento Jurrdlco de la accin revocatoria r!2!spectodel deudor
y dell:ercero que haya de tolerarla ............... _..
.............. ........ 275 -'\"L
3. QuInes pueden ejercer la accin .................................. _....
.... 276 - {l
4. Actos que pueden ser revocados
.. 277 .. /0,1.
5. Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea.a titulo
278 -,,~
oneroso o a Utulo gratuito. Anlisis de los requisItos ............... .
6. Ejercicio de la accin en contra de! subadquirente
....... 281-}'1.
7. Efectos de la revocacin .................................................... .
282
8. la accin revocatoria,! la accin de simulacin ..
....... " ..... 284
111. La lesIn ........................................................... ................
............... . .;284 -'\\,
1. Antecedentes. Frmulas objetivas. ~rrnu!as subjetivo-obJetivas
.... 284.'\'1.:
286 ~Il.
2. Anlisis del agregado al arto 954. ley 17.711 ........................... ..
-n.
(Continuacin)
(e'ntlnuacin)
21
..
263 _-l'l
CAPfTuLO XIII
ACI'OS JURDICOS
(Continuac."i6,,":c)_ _
.. .... 289 ..... .\

........................ ..
....... 289 -v,
l. Concepto. Clasificacin. La forma y la prueba
.... ......... . ............ 292 ~'\"
'2. Ft.ndamento de la forma ...................... ..
3. La forma y el Cdigo Civil
.. :". ! ..;'292 -"lA .'
11. Instrumentos pblicos ............. .
............... , ...... ,, .. ;.1~,,:!29l_,\,O
l. Concepto .............. ..
... :.......... ,J:,,::::;.~29~: _""
2. Clases de instrumentos pblicos .............................................; .... ,::... ,..:i94 .MI
La forma de los actos jutrdicos
;."
J
I
"
3. Condiciones de validez .............. .

a. Idoneidad .............. ,............. .
................... ;.....,..... _ ...... 294
.J/I.
....... ~ ...................... ,'.....;:294 -""
J
1
b. Competencia del oficial pblico. ...........................................,........ 295 ~~!,

......................... ;: ........ 295 _A.'\
C. Formas, firmas.y testigos ................ .
4. Fuerza pf9batoria del instrumento pblico. Anlisis de s.u

cntenido. Distintas clases de enunciaciones ..................................... 296 _ VI,.
111;
~crjturas
pblicas ..............................................................:..................... 298 -J.,Io

.1. Contenido. Requisitos .........
...... ~ ................................ :, 299 ~"I\
.2. Nulidad de las escrituras pblicas ......................................................... 301 rl\"
f\l Instrumentos privados ......
.................................................... ,,301
l. Concepto .................... ........................ ............
.. ...... 301
2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes. 30 I .
3. ta "firma en blanco. Impugnacin del contenido del instrumento
por el signatario. Prueba. Efectos......... ...................
.. ...... :.. : ........ 304 ~",\
~4. El requiSito del doble ejemplar. caso de excepcin. NuUdad por
fa'lta de este requisito. modos como puede cubrirse la nulidad ........ 306 _ MI
5. El reconocimiento .....-....
................................. :............................. 309 _A,\
6. La fecha cierta .........
.............................................................. 310 .A'\
CApiTULO XIV
AC'fOS JURIO[COS
(Ct,ntinuad6nl n,
I
I
\
.. ,.,
'. l.
Nulidad de los actos jurfdlcos ........ " ......................................................... Joll - JI."

l. Conc.epto. caracter~cl6n .
..............
.. .................. 3.11 .- "':..2. carcter expreso de la nulidad. Modo de establecerla ....................... : 3114 - .y?;
3. Laclasificacln de las nulidades. La clasificacin nica .................... 3:15 .~:,
4 .. El sistema de la doble clasificaci6n. Antecedentes. El C6digo Civil ... : 3 18
5.. ClasifiCacin de los actos en nulos y anulables ......
.............. 319 -i;'
'6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos.Anlisis,......... ............ 3:21
.' ,7. Actos anulables o de nulidad dependiente de luzgamiento.
Casos. Anlisis ........
................
.. ....... ;....
_..... 325. ~-!~
8. Ca~acteres.dc los actos nulos y anulables ............. ................ ......... ; 327 --1.1
'9. La clasificacin d. la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento.
.
~,
Importancia......... ............... ........................ .........................
.. ........ 3-28..l
10. caracteres d~l~nulidad
absoluta y de la relativa .......... ~...... ..... :..... 329
....
1
r
I,
I
23
h1dlca
.. ... 329
11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa
11. La accin de nulidad ............ ............... ..............
.. ........ 330 -.\,
l. El efecto retroactivo de la sentencIa de nulidad ...............
.. .. 330 - .\1.:
2. Efectos de la nulidad respecto de las partes ..
.. .......... 331 -\~
3. Efectos repecto de terceros....
.. ............... .... t ........ 332 ~o\~
[[J. Conversin de actos nulos y anulables..
.......................... 334 ~,,:
l. Conceptos. Anlisis ................
.. ................ 334 - \1
2. Legislacin comparada
.................... .................
.. ... 336 - ~~
IV Confirmacl6n de actos nulos y anularles ..
.. ..................................... 337
l. La confirmacin. Concepto. Caracterizacln. Diferencias con
otras figuras jurdicas .........................
................................... 337 - j,,'
2. RequIsitos. .................... ................
.. ........................................ 338 - A'
3. Confirmacin expresa. RequIsitos ,............... ................................. _... 339..,\\
........ 340.!\.!.
..................... ,........... .
4. Confirmacin tclta ..... .
.'I'
..... 341-\~
.
..............................
..........
.
5. Efectos ........................ .
CAPfTULO XV
ACTOS [C[TOS
1.
Concepto de los actos ilcitos ...........

.. ........................................ 343
l. La teorfa de la responsabilidad civil ...................
.. ................... 343
2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo,
elemento subjetIvo, dao y nexo causal...... _................ , ...................:.344
3. Definicin del acto ilcito como fuente de obligaciones ............: ........ 347
[1. El elemento objetivo ....... .....................
.............................................. 347
1, El ejercicio de [os derechos y la teora del abuso del derecho ............ 347
2. Los antecedentes hist6ricos ...........................
....................... 349
3. El derecho civil comparado. La doctrina
................
.............. :.350
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho Xla ley 17.711 .......... 352
lI\' El elemento subjetivo ......... .. ...............
...................... ........,358
l. Imputabilidad ................................................................ ,................................, 358
2. Dolo y culpa: Concepto ..
Do[o
Culpa ..................................................................................................... ,." .. ,

f\l El dao ............................................................. ,................................ , ..
l. Concepto ,",p[;o ................................. ............. ,...... '1"'."
,,!!'
!.
Indice
m. la accin civil
... 362
d ' demnlzable 'Dao patrimonial lndemnlzable .
8 anoln
.................... :.... ,:.: .
......... :...... : .. :':'::':: 362
.",',. Nocin. EI~mentos..
d I rt 1069.
.33
,~,.3. La reparacin atenuada. Agrega o a a . 1083
... ,364
El nuevo
.
';,4. La reparas'in "en especie"'
. arto
'
.. 365
El dao moral. Definicin. Car~ctenzacl n.
66
..: 5.
' del dao moral. La prueba ............. ..... 3
6 El problema de la reparacl n
, . 1078
367
,'c .
r 'losnuevosarts.522y
.. .
,j',:,7 .. -;:I principio de la reparacl n amp la.
.., ................ 368
, 8. Legislacin comparada.
.........,.... ...'
..... ;.369
'V t rEI dao involuntario . . . .
... 369
l. Solucin de',equidad ........... :.......... :......... ..............
... 310
"2. Elagrega oa a . 907 del Cdigo Civil .............. .
371
~;:;
~.
1:' Vf: "El estado de necesidad ......:....

;.:, '1. Caracterizacin. Solucin
l'
1;J}:,'lf"13.
;, .
.............
'2. Legislacin comparada .......
1) Las que versaren sobre la validez o nulidad d~ los matrlmonios
. ,392
2) las que versaren sobre la calificacin de las ql1iebras'
de Jos ,comerciantes
. Influencia de lo juzgado en lo penal sobre lo civil ....................... .
"
...... 372
.. 372
.... 373
392
.. 392
CAPITULD XVII
............ 374
ACTOS ILlClroS
(Continuacin)
,Antecedentes n,do",lo; ..
1. Responsabilidad Indirecta
'~,::kdCAPfTULOXVI
i!~",i.::,iA~J,:t~ f;tq'G$ CITOS
~,}': ...:':::::i:.) (Continuacin)

'.:' ,.~i):<: ;;!' .~,
:::: '..l,\.'!, ;"
. 315
Delitos y cuasidelitos .....
.
..
376
,.- ~., l. Deflmc]
"6n. Mtodo del Cdigo Civil ........ ..
376
\'{..2 {'\preciacin crtIca ....................
............... .
..371
, kgls\aqn comparada ...
. . . . . .. ..
~: 1". b~ ']
lndemn;zar naCida del acto Illclto
...: ~,~,;J:~I\O.ulgaq l\,,~.
1
d alart 1109 ...... , ............ .
...... 377
:i ~ .'.plfc;a.rcter ?ohdano E agrega o
... 379
'I~-c-ni,t>;'\~"':'.AIilfilReSpqriS'8.bllld~d:,dlrec:ta= ......................... "L
......................... 37?
"a
h"
':-~.;.,' ' '~"'::I'" "
nacida del delito
l. Sus caracteres. Su diferencia de la accin penal

............. ,......... 387
2. El ejercicio de la accin civil dentro del fuero penal. El art. 29
del Cdigo Penal ................................................ .
..... 388
,3. Constltw;:in de parte civil dentro 'del proceso penal
............ 39
4. Subordinacin de la accin civil a la penal
... ,.. 391
5. Cuestiones prejudlclales
. dIrt
;"'. "3. Derecho comparado
25
i' I '.!~:": ',lc,1 ;;f' '.
l'''' .
...............
..
, ,,' :;,. ,:i':ijrl':;~;EI Pri.rlqplq:.w~f\era .........

.. ............................... 38U
. :';.(i
2 La teorfa 'dE: la culpa .......................................... ..
.. ......... . .380
,!\,:.
\ . " \ Cdigo Civil. La unidad de la culpa : ..
. :3. La<;\!.'Ra..,~~,,~,.;,;,,(..
............. .
.. 383
\" 4. La culr.a'~,!{!as,7,)!1J~, :~:: ..
~
383
;'.5,. Culpa'concrre~t.!:\~luCion UT IC ..
... '384
"'. C 1 adelos'Junc.lnario1>,........
.
"p
b'l 'd',' d' -c~~t~actual'y
extra contractual. DiferenCias.
'. \;'7. Responsa J I , "
'~.,"
....... 385
Tendencia a la uriifii'iati~n "
..
'id: .
II
I
I
1
I
--,-!
I
f
,,
l:
1'.
1. DIversificacin de supuestos
............... ,............. 395
2. Responsabilldad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
..396
3
Principlo general ...................................................................................... 396
4. DIversos casos de aplicacin especialmente reglados.
397
5
Casos donde hay una presuncin relativa de culpa: prueba de 'descargo
a.favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabJHdad ... 398
6. Casos donde hay una presuncin absoluta de culpa; el clyllmente
responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
responsabilidad .................... ................
........................
.... 398
7,
Responsabilidad de 105 padres por el dao causado p_Qr2...us.hijo",~_ __
Anlisis ....
.. ................. ,
....................
....... 399
Circunstancias eximentes de Tesp.onsabiJidad ...............
......... 400
8, RsponsablUdad de los tutores, curadores. directores de colegios,
maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad .,. ... ,40 J
9, Responsabilidad de Jos dueos.de hoteles. tasas pblicas de
.' ",', ';',;.': ;.,:
hospedaje, etc.; d los capitanes de buques, patrones de
~;~%~::':~~~~::n~:~',~: ::,~,:ort,t"""" d, lo, p'dre',:;:~i~:o;';iyt,. 1
.' .;{Al:t~.~;;::,;;';~j;,
26
1
I
CAPITULO XVIII
ACI'QS IUCITOS
(Continuacin)
r. Responsabilidad por el dao Causado por las"cosas'

l. Daos causados por animales. Principio general, Fundam~n~o de esta'responsabilidad ........... -...................... ,.,...........................
.................. 405
2. Circunstancias eximentes ................... .......................
." ..... _................... 406
3. Dao causado por cosas inanimadas. Fundamento de esta

responsabilidad' ..... :.......
... :................... ................ ...........
4. Agregado al arto 1113 y"derogacin de los arts. 1133 y I [34.
.......... 407
INTRODUCCION
Anlisis. la teor'.! del riesgo' ...................................... :................... .-..... ... 408

Bibliografa ........ ____ ..... .
............................................... 415
1. DERECHO CfVlL
l. Evolucin del concepto
- d.]
1:
., .. ';
Entiendo que es provechoso, para Ilustrar. mostrar una reseadle,la ev~iuJl6n .

que ha experimentado, a travs de los Siglos, la IocuCi6n,"derechGl 'clvll".-que es
traduccin literal de la latina ius civile.
Si. nos referimos al derecho romano y si recordamos el cOllcepfoidl
jUrisconsulto-Gayo. 'recogido por las lnstltutas de Justiniano', entendermos que:en
esta primera poca, el derecho civil.es e]'de~cho peculiardeun,pueblb deterri1in~~ci~:
y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre d~ ~da'cl~d'~d/ '
y se agrega: es asf como no incurria e error el que dijera que las leY_es de:[)r~t6n:
o de Saln constituyen el derecho civil de los atenienses, aS:como ~tdiehd bvl
de que se sirve el pueblo romano. constituye el derecho civil de, lo~tomarls o el
derecho qUiritario. Algo ms an, a tenor de este pasaje. entendem.)s que':cuahdo
se usaba la locucin derecho ovil sin ningn aditamento, se consideraba-:qu,.!se,
era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. AeSte derecn6 se
Je contrapona el derecho de gentes o ius genlunt. Destaquemosmuy
r'
los caracteres de Uno y otro derecho .
. Repito: 'el derecho civil era elderecho deun- ~me\}lo
antonomasia, el derecho de' los ciudada'nos romanos; el
gentes. por el contrario, era :un-derecho ut1ver.;al. El
. ,.
.. -,
en sr mismo. El J
o derecho de gentes
sola expresin deun contenido racial. sino un.derecho,'
cuenta la condici~n humana; ante todas las cosas
civil. podrra decirse. representaba el derecho, estr,icto;
1,
'i,
Introduccin
Manual de Derecho CiVIl
"
no
representaba la equidad. Pero

habremos de entender que estaban en pugna, en
contraposiCin, sino que, por el contrario, se complementaban.
En resolucin, en una primera poca histrica tenemos esa contraposicin:
derecho civil o
iU5
civile. derecho de gentes o
iU5
gentium.
Transcurren los sIglos, que no son pocos; llegamos al trmino del Imperio
Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente

con el derecho romano. Ellmperlo Romano, ya inexistente territorial y polftlcamente,
se sobrevivi a sr mismo, 'se espiritualiz, dirfamos, por la fuerza expansiva de su

derecho_ EEte derecho romano de que hablamos. refirindonos a la Edad Media,
es el derecho romano en su ltimo grado de evolucin y desarrollo es ese derecho
que qued estereotipado en las :f6r~ulas pere~nes de! mon~mento que el
emperador lustiniano leg a la cultura jurdica universal; el Jrpus luris Ci\lile o Cuerpo
de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se
lIarnaptl;fiYi\i~ta al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planjo!,
Y;E!sN;8r~recho civil, que coincida enteramente con el derecho romano, era
un dereG~q:~.nCO, universal, y comprenda tanto el derecho privado cuanto el
derecho p.ol(co.
En e~~~ segunda poca al derecho romano, derecho universal. slo se le
contrapon~ ~l derecho car:tnico, ya que la Iglesia se habla reservado para sr la
potestad:l8~islativa en materia eclesistica.
.,:ResITIi!,,:l'Ido, enla Edad Media tenemos esta contraposicin: derecho civil.
que es el derecho romano, -tanto el privado como el pbl!co, como un derecho
universal. y frente a l, el derecho cannico.
Avanzamosen el tiempo y lI~gamos a fines del sigloXVII. se constituyen entonces
en el contine.Qte europeo las nuevas sOPeranfas y qu ocurre? 'JOdas las f6rmulas de!
derecho pbliCo contenidas en el Jrpus luris Civile pierden virtualidad. Slo la conservan
las frmulas que ataen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera poca
hist6rica"la contraposicin entre derecho privado y derecho pblico.
El derecho prlvado es el derecho civil en contrapo.sici6n al derecho pbllco.
la doCtrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de las leyes civiles en su
orden J1atural y el derecho p16lico. En esta obra est claro que el derecho civi! se confunde
e identifica con el privado, frente al otro derecho: el pblico.
---De:ninguna-manera-podrfa detenermea"analilar-este-engorroso_!l_diffcil __
problema de la contraposicin entre derecho prIvado y dereGho pblico.
Umitmonos, exclusivamente, y con espfrltu escolar, a determinar cul es el mbito
d('! accin del uno y del otro. Diremos que el derecho pblico es la esfera de actividad
que el Estado se reserva para sI mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cump1imiente de sus fines: diremos a su vez que el derecho privado es el mbito de
actividadresetvadorala: persona para el libre desenvolvimlentode su actividad en
las rladtmsconlas'tlema:s personas y dentro de la .comunidad.
.. 'EIderecho dvi!'tltlnG"a deja de seT"~1 tronco, dirfamos, usando una expresin
grfica, del derecho privado, vale decir, nunca deja de sr el derecho general el
,1
1
"
derecho comn. Y de ese tronco se desgajan ramas que van constituyendo

paulatinamente derechos que gozan de autonomfa legislativa, ramas espeCializadas
del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de mineda, el propio
derecho del trabajo, llamado tambin derecho laboral o bien derecho social,
expresi6n que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de
una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia funda~
menta! en la hora presente.
La evolucin jurfdlca y el progreso institucional. repito, van desgajando del
tronco las mmas especializadas y queda asf el derecho com~n o derecho general,
dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse
cada dla ms en su contenido, jams dela de ser el tronco o la rama principal o el
derecho comn o derecho general. dentro del derecho privado.
2, Definicin, caracteres y contenido
Si nos atenemos al concepto contemporneo donde el contenido del derecho

civil est, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterllarlo a travs de
una deflnlcln, la que ~.ice: "El derecho civil es e~~~.9)?!~~~?~.?!!1..~~S~guJ.~
integmlmente la sItuacin de la ~rsona, dentro de la comunidad, ya mirada en sf
~!~ffi.Y..atravs.de.~t~:~-;::~ih~te, ya-mr~(i~;;;~~~to del n(lcfe-famillar
dentro del cual se Integra y perfecciona, yamirada comQ titular de un patrimonio, ya
proyectada ms a\1 de la muerte a travs ae la transmisin hereditaria".
Detengmonos brevemente en el anlisis de esta definicin, la que comienza
diciendo: El derecho civil es el "derecho privado comn". Hemos advertido ya que
dentro del derecho privado estn las ramas especializadas, el derecho privado que
goza de autonomfa legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita
codificada que se llama Cdigo de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil
nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho comn o general. Est dotado,
solemos decir Invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo
advierte el propio Cdigo de Comercio en el apartado 1 del mulo Preliminar, que
toda relacin de derecho privado, que no est regida por norma especial. se regir
- - - - - poreraeredlo comn-;-por"la"norma geneml;-estoes:'por"el.derecho.civil. Por.e50 _ __
nuestra definicin comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado comn"
o si se quiere, el derecho general.
El mundo entero de la persona est contemplado por el derecho civil, a punto de
que el dereo:ho civil mira. a la persona para prodigarle pratecdn aun antes de haber
nacido, desde [a concepcin en el claustro materno. Regula toda actividad Privada
i
dentrade la comunidad, recorre todo e! Itinerario terreno .de la persona, yaun la pfOYe9"a
ms all de la muerte, a travs de la transmisin hereditaria. Sirva esto para encarecer ~" ..
la importancia del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las cosas!i:::ii:;;<.~);" ..:
".,
:-tn.;~::;:li;:;;;:t::?:;::
,1,
30
Manual da Derecho Civil
. Dice la definici~rl: . ':. que regula integralmente la situacin de la persona, ya

rmrada en si misma y a tr"!vs de cuanto le es inherente ... .
No pocas V&es habrer:nos de hablar de la relacin luridica y, como es obvio,

jams habremos. de c0nceqirla sin concebir antes el sujeto. la persona, de manera,
pues. que la persona ~s el Supuesto indispensable de las relaciones iurfdicas. Por
eso nuestra definicin habla de [a persona considerada en sr misma, y es as! como
dentro del Cdigo Civil argentino, dentro de la legislacin civil universal, tendremos
siempre un sistema de normas de derecho objetlvo, que regula la situacin de la
pe,rsona considerada en sr misma. Comprende t:Qd..,? lo que.cOcler~E;a 1~.I?~I:;;.9Jla,
,suJeto de derecho; a sab~r: J.l?~mbre, ~~~\qild, e~<!2, d'IT1i~ili; aSimism~, esa
categora de los llamados de~s:!l&.Q.ersona][simos o derechos de la personalidad:
derechos subjetivos especiales cuyo objeto es !;i" persona, a travs de sus' partes
constitutivas. Asi, un autor contemporneo, al hablar de estos derechos de la
personalidad o'. ~~~sh..9~. p.~r~~~.aJ!s!!l15~.~ ..~~s dice ~e~~~L~[~~Ei~ 1)
~~r:~l:tq .a: !,~,.~?a; 2) a l.'!.)f.l~grl~a:?~ :orp?~al;-3r a J!.}nt.!~~\!l~,d..1Il9LJl; 4) al
!~~o(!q~!mu~nt<? ~e la propia Inal~la.tg~haaa y~) allibIe desenvolvimiento de la
pe,rs9,l}~!i.~.~~ Cuanao'es&a'a'finidn dice 'ya miradaen'si misma a rrn~s de
cuanto .!e es inherente", comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones
juridicas, sus atrib.Jtos y los derechos que le son Inherentes. llamados tambin
derechos Innatos, por oposici6n a los adquiridos o tambin derechos pe~nalfsiinos
o derechos de la personalidad, llamados tambin juro in persona ipsa.
Agrega la definicin: ~ ... ya mirada respecto del ncleo familiar dentro del
cual se integra y perfecciona .... .
En el derecho civil universal tenemos la Institucin de la familia, el llamado
"der cho de familia", ese sistema orgnico de reglas juridlcas que regulan todas las
relaCIones que nacen de los vfnculos familiares. Dia a ella cobra Inusitada Importancia
esta parte de! derecho civil, a pUnto de que hay una tendencia a convertirla en un
cierto derecho aut6nomo; es as como en algunos paises las iniciativas legislativas
proy~ctan elaborar el "Cdigo de la familia", Todo este cmulo complejo de
relaCIones que nacen de los vInculas familiares, podramos decir que tienen tr~s
fuen~es, asabe~: lIla institucin cardinal, dentro del derecho de familia, que,es el
matnmonlo; 2) el vinculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiadn;
ad.e~, tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familla contemporneo
la mstitud6n de la adopcin, lo que se llama la "filiacin adOptiva"; 3) el vnculo del
parentesco en general que es otra de las fuentes que Integran el llamado derecho de
familia. Se su~an a esto, las Instituclones de la patria potestad, la tutela y la curktela.
Nuestra definici6n sIgue diciendo: " ... ya mIrada como tItular de un
patrimonio... ". Estamos entonces dentro de ids llamados derechos patrlmoniates".
En e.s~a categora cabe la distincin: 105 derechos personales o de crdito, qu'e por
tradlc!n secu~ar se llaman ta:mbin obligaciones"; y los derechos reales, vale fu;dr,
aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un seoro jurfdico sobre
las cosas: Esta~ dos especies Integran y completan el cmiarode los llamados
derechos patrimoniales.
'
;
;,
IntroduccIn
31
Advertimos ,que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la

personalidad misma en sus ms nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto,
del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que tambin se llama
propiedad intelectual. E'J"I estos derechos de naturaleza compleia, hay que distInguir
el aspecto de la personalidad del otro aspecto, su contenido patrimonial, le aseguran
al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo
prolongado, por lo que tambin se los llama derechos de monopolio. O sea que en
este tercer rubro encontramos derechos patnmoniales, dentro de los cuales se pueden
distInguir: derechos persona/es Q de crdito, deredios realeS y derechos intelectuales, o sea,
derechos persona\fsimos con contenIdo patrimonial. Y termina diciendo nuestra
definiCi6n: ... ya proyectada ms all de la muerte a travs de la transmisin
hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una
universlidad Jurdica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe,
los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese -todo
ideal", se transmite al heredero. ~ esa manera-el heredero pasa a ocupar la posicin
Jurdica que ocupaba el causante. Tenemos asna instltuci6n del derecho suason"o.
Advierto Que ms adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido
del C6digo CivIl, Insistiremos en los distintos enundados de nuestra*flnicin, 10 que
tiene una sola virtud: llamar la atendn sobre el contenido sustancial del derecho civil
. 3. La codificacin 1vll. Los cdigos civiles modernos y

c()ntemporneos
Corresponde que nos refiramos a la codificaci6n y, muy especialmente, a la

codificacin del derecho civil. que es la que nos' interesa prh'[lo~II!~~~te. ,
Un cdigo, acomodado el concepto a las exlgenc1~s q~ \~;~~cn~~ ,jurfdlq,
parte Integrante de la clencia del derecho, es un cuerpo orgriq,j~si~f~it\tlco de
proposiciones jurdicas que ataen a una determinada ra~~!',?eLde~e.cho, y
estructurado segn un mtodo. En sentido lato, suele hablar~ei ~!,!.cdigo para
referIrse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese sentido"C6~~gos de verdadero
carcter jurfdico seran los romanas; verbigracia; el C6di~o: Gregoriano, el
,
Herrnogeniano, el Teodosiano.
E;n esta resea informativa, h~.-l~o breve, pondremos de t~alto el ms alto
i
. I
1
monumento
de Bizancio,
1
'
" ..
i
I
Li~r:':~i ~':j[;~l:~ ~]:;!(~':'.~~~;~~~:'~~~:;~~.
civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Las

el gran compIlador
fueo las Pandectas;
)
derecho;
2) EIDigl!Slo
3) El
este derecho, estereotipado con. fuerza de
representa el derecho-romano en el ms
dijimos que an i
territorIal y
sobrevivi a sf mismo, se
del
:""
Entre bdas compilkiones de leyes, o cdigos en sentido ampliO, lato. cuentan

[os memorablestol:!igoi!espaoles, entre los cuales cabe destacar Las SitIe Partidas,
del rey !foi1~~!El SabiO
.
I En lq ~i:K:XJa ihd\:ieina. a';fjnes del siglo XVIII, ao 1794, aparece el Cdigo Genera Para 1~'iEsl:aclo);"p~sianbs. No es un cdigo civil, aclaro, es un cdigo general
que ~ont'"ene i8do el der~cho, tanto el privado como materias de d.erecho pblico.
.
"ffl!'~'1!~~'t:~~rle(;?,~~arem.os la clebr~ disputa so~re La codificacin suscitada
en-~::rI]'~~m: ,,!r~I:~',[.~'-~f SavJgnytutor lega! del prfnc.lpe heredero de la corona de
Pru~Ja\'c~~n',,,~el Jlmsc~nsu!to alemn Thibaut publica un trab~lo donde pide la
redab.::16il de'\J'n c6djgo'~ivil para Alemania, similar a[ que rega,en Francia. Savigny,
representant~ ge [~-escij~[a- histrica, [a qu'e entiende que el derecho se nutre de
[as tradiciones'y c8sttlfi~bres de cada pueblo, y que est sujeto a una const~nte e
ininterrumpida:evojuci~, combate. enrgicamente las ideas expuestas porThlbaut.
"
La postura d~'~vi,gny,
eminentemente polmica, ve [a luz en su obra ya famosa,
intitulada De loi:rp~,~6!1 de. nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del deredlo. R~su~e
el motivo, la QJ?9rtJJp.Jdac! yel contenido ~e su l~bro, c?n estas palabras: "la codl~~crn
-es obra falsa IJ 4~ltn~l]a, porque ts nedla con Ideas mtemtrcao: IJ desconoce el desenvolvlI11/ento
liistriro del dere/io: la codifiCacin impide a la rienda aval1taram el siglo, inmlJlliliza el espritu
. de 105 juriscol1slfds poi-la fijacin de sus frmulas y priva al derec/io del mejoramiento sucesivo
"que le aporta una 'inteipretacin ms libre".
. La polmica deja un saldo positivo favorable a [a codificacin. El rglmen de
la codificacin concluye por imponerse con proyeccin ecumnica. No hay otra
excepcin que la de [os pases anglosajones en [os que impera el rgimen del com-'mon la", (derecho comn), o derecho no escrIto o consuetudinario: Irlanda, Gran
,- Bretaa,
Unidos (salvo Luisiana), Canad (salvo la provincia de Quebec),
,I
y AustralJa.
los cdigos estn suletos inexorablemente a la ley de los
que.deparan las contingencias histricas y que, por
ende,
U
con todo, tales son las
desde el punto de vista de la seguridad y continuidad
,'-1, '
se haya difundido con carcter universal. fur otra
i I i
la codificacin del derecho civil, en lo que va del siglo,
factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de
,
'.'
i lo fue el cdigo ctvil de los franceses del

indiStintamente: Cdigo Civi! francs o Cdijlo
obra de cultura juridlca del gran emperador, para
Napolen es
h,
Introduccin
32
, yaun posteriormente. De l se
metodolgico, que ya por si. ya
~%GX.";:',d;,e;sempe~ un verdadero magisterio
la
despus.
33
, Dentro de los cdigos europeos, merece mencin especialli!l Cdigo Civil

alemn, cuyo proceso de elaboracin abarc, aproximadamente, un cuarto de siglo.
Los,trabajos preparatorios comIenzan en l ao 1873 Yla sancin legislatIva es de
189. En la respectiva ley se disponfa que este cdigo comenzara a regir en Alemania
a partir del 19 de enero de 1900.
, Se ha dicho y con razn, que es ms que notable el mrlto de! Cdigo Civil
alemn. Sintetiza todo el movimiento cientffico a travs de! decurso del siglo XIX.
y es al mismo tiempo una obra maest;a de tcnica jurfdica. Entiendo que cabe un
parangn: as! como el Cdigo Civil de los franceses, el Cdigo Napolen, elerci su
magisterio ecumnico el""! el slglq XIX, as! tambin el Cdigo alemn es. el
paradigma de la codificacin contempornea, y grande. muy grande su
influencia, en todo lo que va del Siglo.
Dentro de los cdigos modernos europeos, merece tambin especial mencin
el nuevo cdigo italiano de 1942; asimismo, el nuevo cdigo de Portugal. de 1967.
No podemos tampoco dejar de met:'cionar un cdigo que es expresin de un gran
progreso jurdico, me refiero al C69igo Civil suizo, Aqu debo fonnular una aclaracin:
una cosa es el Cdigo Civil suizo y otra el Cdigo Civil suizo de las Obligaciones;
ambos tienen vIgencia a partir del ao 1912. Es de recordar los nuevos cdigos de
las repbllcas populares socialistas: el de Hungrfa (1960), el de Polonia (1964) y el
deChecoslovaquia .
Dentro de los cdigos americanos, y cefiidosal orden cronolgico. sealaremos:
el Cdigo de Bolivia, el de Chile, el de Ecuador; el de la Repblica Oriental del Uruguay
(que fue objeto de una revisin general en 1911 y 1912, quedando convertido'en un
cdigo renovado, por sancin de 1914) y el Cdigo de Colombia.
Dentro de los cdigos americanos nuevos o renovads, merecen mencin
muy especial, el del Brasil, el de Mxico, el de Venezuela y el del Per.
Despus de esta resea meramente informativa, habremos de referirnos al
Cdigo civil argentino.
l'
r
I
Il. EL CDIGO CIVI~ ARGENTINO
l. Resefi.. histrica, redaccin, sancin 'J promulgacln
--=
--
No obstante la Revolucin de Mayo, fasto histrico que tralo consigo Ifl

emancipacin politlca del Virreinato del Rfo qe la Plata; entre nosotros. y e~ tO,cia .
Amrica, sigui rigiendo el viejo derecho espafiol.
A ese derecho espaof contenido en compilaciones m,m".m"nt;,I'i"
de ellas jg~oradas en Amrica, se sumaba, como suele decirse,
especialmente para Amrica hispnica: las Leyes de Indias. Si
,ley primera; de las Leyes de Toro, el ~"j", d" I"~II,";"n "on, qlle Im!",i!2:!~
tales leyes. era el siguiente:
"
__ o
"
Introduccin
1I Las Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes y Cdulas por tratarse

de Amrica;
21 Las Pragmtic.as, Cdulas y Ordenes comunicadas a las audiencias;
la nueva.Re1:opilacin;
las Leyes de Toro;
5) Las Ordenanzas realesde Castilla;
3)
4)
."
6) El Ordenamiento de Alcal;
7)
8)
El Fuero Juzgo;
El Fuero Real;
9) Las Siete Partidas.

Este orden nunca,fue observado en Amrica. Una primera taron: tales cdigos
o compilaciones. las ms de ellas, eran.ignoradas entre nosotros. Segunda razn:
reinaba sotrerano el.~rbjtrio judicial.
Enrique Martfnez Paz dice: "El abogado !!S{alill pndsado, ante todas las cosas. a
demos/m( Id uistenda tk la 1i!!I que invoca6!l !I a dtnwslmr dtSpus qu~ era aplicable a su caso,
segn el omen de prflaci6n esla6Ierid(1S" y concluye: "De esla manera. las resoluciones de
jurisprudencia eran la combiHad6H de la habilidad am la igHQraHaa-. La conclusin definitiva

es sta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurdica en
lugar de reinar la segUridad jur(dica.
El transcurso del tiempo llev al gran anhelo: la codificacin de todo el
derecho argentino.
La primera iniciativa orgnica, orientada a promover la codificacin de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urqulza, de fecha 24 de agosto de 1852,
refrendado por. su ministro Luis l. De la Pea. Por ese decreto se disponra la
Constitucin de una Comisin General Codificadora, dividida en cuatro secciones,
cada una de las cuales estaba dedicada, respectlvamente, al derecho civil, al derecho
comercia!, al derecho penal y al derecho procesal.
En la fundamentacin de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usand9 el
lenguaje d~ la poca: "En poco se habrla aventajado, con una constitucin nacional
y con Cor1stitudones provinciales, que estableciesen los poderes pblicos, que
definiesen y del!mitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona ~del
hombre, su libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales,
constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al
mismo tiemp", recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales
derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes
de 1<:1 arbitrariedad y a la accin de los malos instintos'.
La fimdamentacindel decreto finaliza asf:"EI presidente.provisorio de la
Confederacin Argentina aspira a la glotia de queen el tiempo que le cabe la suerte
de estar a,la' cabeza de los destinos de la Repblica, marque el primer paso hacia la
gran obr.de la codificacin~ ..
La.seccin a la,que se encargaba la preparaCin de un proyecto de Cdigo
Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor LorenzoTorres ydos
miembros relatores, los doctores Alelo Viliegas y Marcelo Gamboa.
Inmediatamente despus, el doctor Lorenzo Torres renuncia a la misin

encomendada por razones de salud; y con fecha 3 de setiembre del mismo ao se
acepta esa renuncia y se nombra en su lugar al doCtor Dalmacio Vlez Srsfield.
La Iniciativa de Urquiza no fru~tlflca; las luchas polticas intestinas: donde
resplandeda el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organizacin
nacIonal. postergan la realizacin de esa Iniciativa.
No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto
constitucional: Constitucin de 1853. arto 64, inc. 11; Constitucin de .1860, art.
7, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nadn para dictar los
cdigos fundamentales.
.
Urquiza nombra a Vlez Srsfieid, en setiembre de 1854,.como miembro
.
redactor de la seccin encargada de preparar el proy.ecto de Cdigo Civil.
VlezSrsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Cdigo
de Comercio para. la prOVincia de Buenos Aires que eritra en vigencia en 1859, y
que por sancin del CQngreso de la Nacin de 1862 viene a convertirse en Cdigo
de Comercio de la RepblicaArgentina. De esa manera, el primer c69j.go de derecho
.
privado fue el Cdigo de Comercio.
Coautor de este Cdigo fue Vlez Srsfield; ello no obstanti't10 pudo evitar
ser v(ctima d,; la calumnia. En e.l C~ngreso de la Nacl~n se lleg ~i~~if:r.~~~ .~le~.
Srsfield habla hurtado el trabajO aleno. Esta calumnra, que as[ pti:~l]).!::'laii'\arla
dentro de lo q~e es un juicio. histrico, ha quedado plenametit611e'~i:ttad~1p"r
trabajOS recientes; entre otros; el de un colega, profesor ele der'ec~b;ofii~r'dl a
la Universidad Nacional de Crdoba, doctor Hctor Cmara;quierjihcJena lrn
estudio proHjo de los borradores del Cdigo de Comercio, que s~ ~jhseVh enel
Colegia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a li comprobacin
fehaciente de la oparticipacin efectiva de Vlez Srsfteld en la ;prep~raciM de~
ese proyecto de Cdigo de Comercio.
.1.
Por Imperio del preceptoconstitudonal a que me he referido -alti 7, Inc. U, de
la Constitucin de 1860-,.ydespus de lograda la reincorporacin de ... . Ait~ a la
Confederacin Argentina, se dicta en el ao 1863!a ley 36, tuyo .. ~i 4.rtf~te ~.
Poder Ejecutivo de la Nadn la facultad de nombrar comisiones
i:
los proyectos de Cdigo Ovil, C.,omerclal, de Minera y
..
;
En cumplimiento de la ley 36, el presidente de la Repbl!ca,
. . l
por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al
,.
. ! .
1
Srsfield, la tarea de la preparacin de un proyecto de Cdigo i .,,-..fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia e
~~~:~~~:::'~;:~:i~:~;::il:i~;~j~~i
Es de notar la siguiente circunstancia histrica: ya en

presidente
Mitre. VlezSrsfield, cuando
ojos
en Dalmado
Civil para la Repbl!ca Argentina. Uegamos a [864, ya Vlez
coautor del Cdigo de Comercio para la provincia de B\'Ienos
doce aos y Mitre le encomienda la preparacin del proyecto de
36
Introduccin.
la Repblica Argentina, A juicio de sus contemporneos. y en atencin al inmenso
caudal de sabidurfa y experiencia de que gozaba, pareda el hombre predestinado

. para acomet~ir,'sa tare~ magna de laborar un proyecto de Cdigo Civil.
En cu~WI\il1ie:nt~ 1el me~ciona~o decreto? J 864, V!ez,Srsfield se con~gra

ton diSposicin excepcional, acaso sin precedente. Dicen
sus bigrafos'que no pocas veces lo sorprendfan [as horas del alba en pleno trabajo
o
enteramente~,la-tarea.
intelectual.Es asf camolen julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del
Primer Libro del Cdigo Civil, acampanado de un memorndum u oficio de remisin,
donde fannula una 'serie de manifestaciones respecto de cmo ha traoajado, de
los principales antecedentes de que se ha selVido, etctera. Muy a menudo

habremos de referimos a este'documento: el oficio de remisin con que acompa6
el proyecto del Primer Ubro del Cdigo Civil.
En el ao 1866, remite el proyecto d las dos primeras secciones del Segundo
Ubro; en 1867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de la Tercera Seccin del
Segundo Ubro; en 1868 concluye el Tercer Ubro: y en 1869 da trmino a la obra.
En agosto de ese ao, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la Nacin.
El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nacin, el que, en
definitiva, resuelve sancionarlo a "libro cerrado". Esa actitud del Congreso
represent, si se quiere, un acierto, porque nunca se habra logrado posiblemente
.Ia sancin del Cdigo, sometido a una revIsin Integral por las dos cmaras que
'componen el Congreso de [a Nacin. Por otra parte, no obstante todo el respeto
que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nacin de aquel entonces,
no estaban en condiciores de afrontar esta tarea de [a revisin tata! del proyecto
a los fines de [a sancin. A su vez, hay precedentes de sancin a libro cerrado. Se
logr de ese modo conSlllVar la estructura y la unidad orgnica del trabajo
compuesto pl Dalmacio Vlez Srsfield.
La ley 340 es la que dispone la sancin del proyecto y es de fecha 25 de
setiembre de 1869. Yel decreto de promulgacin es del 29 del mismo l"0es y ao.
Esa ley 340, disponra en su arto Ia que el Cdigo Civil entrara a regir como ley de la
Repblica a partir del la de enero de 1871.
Advirtase que el Cdigo Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el
ladeenerodel971:
... ,
.
____
Dedi;arerros aJ:nas.hreves palabras .a.~p;nonalidad del codificador y,~obre,,--_ __
todo, al valor de su'op'r"!::
Cabe destacar, como ya lo seal, que Vlez Srsfield reunra un inmenso
caudal de cultura jurdidl, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo
un bagaje considerable de conocimientos a travs de la funcin pblica, que
desempe ininterrumpidamente, en los cargos ms encumbrados: fue
parlamentario:.rfijl"1\s~rd,.:'fl:!e el verdadero jurisconsulto de la ~oca, cuyo consejo y
asesoramiento~e'.r~q'~:~tfgulntas veces fuese menester.
Recodare'ITuJ!{lo 'ql~;afin'na Segovia en el Prlogo de su obra fundame~tal
sobre el cdigovil: 'EI'96drgo Civil es UIT mOITumentode sahidur[a, que hace honoraWslmo
al talento!l sagacidad dnu autor ala Repblica Argentina, nuestra patria", .
37
Abe[ Chaneton, en su magnfico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio

Vlez Srsfield, nos dice: "V/ez Sr5field fue la CQpacidad juridiCQ ms grande ({m que conM
el paS,!J su obra, el Cdigo Civitla ms e5tupenda nazo.a inttlr,dual realiulda por un argentino".
Represe en que Vlez Srsfield trabaj solo en la elaboracin del proyecto.
Susco[aboradores fueron tan slo copistas, amanuenses. E:ntre, ellos cabe mencionar
de modo muy especia! a su hija AureHa, quien cooper con tanta solicit!-ld ydiligencia:
asImismo, a Victor'ino de la Plaza, a la sazn estudiante de derecho. pOSfdo de
conocimientos gramaticales y excelente ortgrafo: a su vez, a Eduardo Daz de Vivar,
Vlez Srsfleld, acaso curado en salud por lo que habra ocurrido: con su
participacin en el Proyect9 de Cdigo de Comercio. coparticipacin que en pl~no
Congreso le fue negada, no quiso colaboradores, Todo el Cdigo Ovll es obra
exclusiva de Dalmaclo Vlez Srsfield.
El Cdigo, como decfamos, debi entrar a regir por imperio de la ley 340. el
1 de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva
York una edicin del Cdigo Civil. Ello no obstante, llega la poca en que el Cdigo
debe entrar en Vigencia como ley de la Repblica, y se advierte la necesidad
impresclndible de someter.esa edicin a una revIsin general. en atencin a las
erratas que contenf:), Por ello, llegado el la de enero de 1871, Sarmiento dispone
que silVa de primera ed'ldn oficial del Cd'lgo, provisionalmente, la edicin que
sirvi de base a [a sancin legislativa: el primer libro editado por la Imprenta de la
Nacin y los otros tres por la Imprenta de Pablo Conl. Asf se dispuso. en tanto
pudIera darse aprobacin legislativa a [a edicin de Nueva York.
Uega el ao 1872, y se declara primera edicin oficial del Cdigo Civil esa
edicln, que se llamar Invariablemente "edicin Nueva York", la que contiene una
pequea lista de erratas o enmiendas.
.
Transcurre el tiempo y en el ao 1882 se sanclona lo que se llama la ley de fe
de erratas propiamente dicha: por decreto del Fbder Elecutlv9 de' la f\lacln, del 4
de dclembre de 1883, se declara oficial!J autintrCQ, con exclusl6n de toda otra, la
edicin "Pampa', nombre que proviene de la editorial que la compuso. En esta
edicln estn ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.
Todas las ediciones posteriores del Cdigo Civil. no son ms que [a
reproduccin de' la ltima ediCin ofical y autntica, que es la edicin "Pampa".'
--
~----i--1!
2. FUentes
o~~"::;",~o,~.:ir.~~~~t
~'~i
i.
forzoso
formular
una advertencla:
en aesta
tema, Es
jams
habr
de entenderse
que nos cuando
decidimos
acometer
contenido sustancial del Cdigo Civil o un estudio Interno de
'Cuando decimosfuentes, queremos slo referimos a los
de'
I argentino. Acasohabrfa
propiedad si
."
39
Introduccin
"
Manual de Derechll Civil

Nuestro tema ser entonces u'na simple sinopsis donde se mencionen y
destaquen, segn la importancia de la gravi~"(:i6n que tuvieron, antecedentes

legislativos y de doctrina, con tos cuales
@z..~ compuso su magna obra.
.\
Dentro de esa '~inopS.5, .mencionaremos en~&ar. y de modo ms que

destacadoal emlnentel:-!.nsconsulto braSi~~~FJellil~ ya que la Influencia
que tuvo en la composlcI6n ,del'Lodlgo Civil es verdaderamente notable.
Recordaremos que Freitas prepara un primer trabajo que se denomina Compilaci6n
de IIl5/eges civiles del Brasil. que sera el preliminar. para culminar con el magno proyecto
del Cdigo Civil para el Imperio del Brasil.. !:Be trabajo jurdico, que invariablemente
se llama tambin Esbo<;Q, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtude_s.
En l. Freitas se revela un verdadero geniO sistematlzador. Es de deplorar, que el
Esbo<;o no haya quedado completo. Le falta el ltimo libro.
El pensamiento de Freltas sobre metodologa jur[dica formulado en la
introduccin a la consolidacin de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el
Esboc;o, o proyecto del Cdigo Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia
notable, decisiva, en la elaboradn de nuestro Cdigo Civil. Esa influenda habremos
de considerarla muy especialm~nte cuando nos refiramos al mtodo del Cdigo
Civil. Toda la concepcin metodolgica de] Cdigo Civil argentino est Inspirada
e.n el Esboo;o de Freita~ y en su pensamiento sobre metodolog[a jllrdica. Tambin
es notarla y evidente su-Influencia en el contenido del Cdigo Civil. Recordemos lo
que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Cdigo Clv], en una de sus
notas al art. 3107 del ttulo de las Servidumbres: "Esta es la ltima cita de Freitas,
que ha suministrado ,el precioso material de la mitad aproximadamente- de los
artculos recorridos. Aqui termina el proyecto de Cdigo Civil del codificador
b.rasll:o, q~e qued. trunco. Un recuerdo para el malowado jurisconsulto que la
CLenCLa Jlo~ -" Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente,
son unos m] qUinients articulas.
Ms adelante Insistiremos, al tratar del mtodo, acerca de la Influencia de
Freitasen la cohstrutcin sistemtica del Cdigo Civil.
.'.
El Cdigo Civil tiene esta modalidad peCuliar: lleva notas al pie de cada artculo
:sas ,notas si;mpre traen remisin al antecedente de leglslacin o doctrina qu~
Justlhca el articulo o que lo explica o 10 adara, o que expone ideas o razonamientos
vinculados con el artfculo. Uama poderosamente la atencin que en los-tres primeros
libros del Cdigo Civil, las citas en notas, de Freitas, son escas~imas, excepcionales.
Qu explicacin podramos dar?\-blvemos a mencionar el documento oficial
a ~ue m,e he ref,erido; el oficio de re.misin con que se acompa el proyect del
Pnmer ~~~o._ AhL V~I~zSrsfie!d, al hablarde los trabajos que ha consultado, despus
de ~efen"tse al CdLgo de Chile, al proyecto de Garda Goyena para Espaa, agrega
al fmal: el p~OY.e;to del Cdigo Clvll Que est trabajando el seor Freltas, para'el
Imperio de BrasLl ; y textualment dice: "del cual he tomado much[slmos artfculos~
Acaso este testimonio lo llev a omitir las tantas citaS que debi poner en lo~
Ubros Primero y Segundo, sobre todb, y en parte del ubr fer~ero. De est manera
explicamos la omisin de las citas de Freitas en las notas.
En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general: cddigos !:I pro!,/eclos de

cdigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer
trmino el Cdigo Civil francs, en segundo lugar el proyecto de Garda Goyena de
Cdigo Civll para ESpaa, que le depar gran provecho y utilidad al codificador
argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo_juridico, al pie de cada articulo
o pargrafo, est la correlacin de las leyes espafiolas con las leyes romanas.
Estas son. en conclusin, las menciones ms importantes: el.Cdigo
Napolen, el Proyecto de Garda Goyemi; y en alguna medida el Cdigo de Chile.
Podran agregarse otros trabalos legislativos, cuya influencia fe escasa, si se quiere.
E1) tercer trmino, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vlez
Srsfield llamaba "el derecho cientfjco~, esto es, todos los conceptos dedoctnna
contenidos en los trabajOS lurfdicosconsultados porVlez. Dentro de estos trabajos
jurdicOS cabe sealar, de modo muy especial. los autores franG:eses, comentadores
del Cdigo Civil francs, a quienes se llama fundadores de l "Escuela de.1a Exgesis',
los que no fueron expositores de un derecho civil org{iT:1lco, ~iTlo simplemente
comentadores de todos los artrculos contenidos en el Cdigo Ciliil francs. Entre
otros autores, los hay muchos de renombre universal. pero ~i hairelfus de mencionar
a I~s que tuvieron ms Influencia en la elaboracin del(;:'@lg9 ~lyii no podremos
dejar de hacerlo con los autores Aubty y Rau, profescirS
IJtl)niversidad de
Estrasburgo en su 'Tratado de derec~o civil frllf1w, tercera edi.i~uJ'fy~ la consultada
po~ Vlez Sr:>field, pues estn la cuarta y otras edicioi"1~s'\les~~-que ampllan y
mejoran mamfiestamente la tercera. La influencia de AubW~i.lfau'J!fde itnprtancia
en el Cdigo Civil. Es tal la virtud expositiva de esta obrtriUrftilca;~h lo que atae a
la sobriedad, concisin y precisin, que prrafos d.e Au8r'Y V:Jbu' han pasado a ser
artrculos del Cdigo Civil, ya literalmente tomados, o.lIgeramente.enmendados.
Thmpoco ):xxbfamos dejar de mencionar al prncipe d,? ios.~iscqnSultos Franceses
de la Escuela de la Exgesis, Charles Demolombe. Ni a froplo-')Et M<!.i"cad y otros. .
En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopSiS habremos de m~ncionar las leyes
espafiolas, y para qu decirlo, si hubo algn experto q_ue la:;; conoda, lo fue sin
. . -,
duda Vlez Srsfield.
En quinto jugar, podrfamos agregar todos los antec~dentes d:~l.der~~h~Jpatrio
y los usos y costumbres. Entre las instituciones toma~as:Re nuestro autntico
~er~c~o patrio, merece r:nen~in especial el derecho iher.editaro del c~yuge,
mstLtUldo en el arto 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Aires_del
22 de mayo de 1857..
1
,.
~-,
. Para-encarecer la preocupacin
desperta;on
.. .
costumbres de la sociedad para la cual 1
j
institufa el .matrimonio cannico -para las personas que
sobre todp, nota al TItulo 11, Seccin 111. Ubro 11, el Que
En sexto trmino, tenemos el derecho roma(lO
leyes de! derecho justinianeo, tantas veces i
doctrinas y opiniones de los romanistas clsicos entre'1",''"''I~!
especialmente a Savigny, Malnz, Ortoln, etc~e:a." ..
qe
.'
,..
l.
40
Introduccl6n
Represe que en nuestra sinopsis figura en ltimo trmino el 'derecho romano.

Estq puede parecer unalparadoja. pero vuelvo a adarar, nosotro!! no hacemos otra
<;:O$~ ,que presentar una sInopsis de los trabajos jurfdicDs que 'han servido de
ant~cedente inmediatolpara la elaboracin del Cdigo Civil argentino. El derecho
romano, fuente suprema de sabidurfa jurdica. es un derecho ecumnico, de virtud
perenne, del que se nutre todo el Derecho privado moderno y contemporneo. Es
la ltima sfntesls de todos los cdigos de la poca. Nosotros mencionamos el
der~cho romano en sexto trmino, porque no han sido las leyes romanas, !os
iraginentos del derecho justinianeo, los que han servido para e1a.borar los artfculos
~eLp?digo Civil; pero el contenido sustancial de todo el Cdigo Civil argentino,
~p.InP,el de todos los cdIgos' de su poca, es el derecho romano,
'
c~~tlu5ifl
:',i'i!:j'"
. .:.:,:i(J .'Son antecedentes o fuentes del Cdigo Civil argentino:

1) El Esbor.;o de Freltas;
.2) Cdigos y proyectos de cdigos. Entre otros Cdigo francs, Proyecto
de Garda Goyena, Cdigo Civil de Chile;
"3) El derecho clentffico. Autores tales como; Aubry y Rau, Demolombe,
Troplong, Marcad y otros;
4) Las leyes espafiolas;
5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres;
6) El derecho romano.
, " ,Sobre ~m-e tema, 'remitlmos al "Inventarlo que trae Segovla en el Prlogo de
.sl1:qbia ya citada, intitulada El Cdigo Civil de la Repblia Argetllina. Su ex.plicllcin !I
[t!a:haio [11 fomlll de notll5,
.
"
'o'
3',
~~tqdo
'N:f,' :
,::{{!;'.:t.b. tocRrlte al mtodo, en la tarea de la codificacin civil, es un asunto cuya

- - - - - i,[Y1P9$ncla'-fu'e,sllfidentemente.advertlda_por~lE!-llor del Cdigo Civil argentino,
$iha de 'estarse a ~u propio testimonio, vertido en el oficio de remisin al'PoaerEjecutivo del proyecto d~1 Primer Ubro de! Cdigo Civil. En ese documento oficial.
hay.un pasae que dic~t~tualmente: "El mtodo que debla seguir en la composicin
de la obra, fue para rilf lo ms dificultoso y me exIgi los mayores estudios".
Ms adelante !>.e f~'f!~re a la clebre clasificacin tripartita de Gayo, segn la
cual todo el derech6)la:d'dis,t:rlbuirse de acuerdo con tres rubros, a saber: l. De
las personas: 2. De l~i;~,ps"<!3:,:De las acciones. ,
Freitas, entre~otrs':~mie~de'que esta clasificaci~ tripartita fue exagerada
.Yfl.P4~flJ9 su imp9rt:!r:Si.~:;Y)~~Yi~.ite 8e no se la obserV ni en el.Dlgesto, ni'en
" ,~~J',~*P'!gQ, ni en las propiaslnst!t~~asi<dedicadas'a la enseanza del derecho.
','if;'&'if:~~~~;
~\'~1t\'-'"\ "
~(ii~i.l~:
Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasIficacin tripartita: "Se refiere al

esto es al derecho, y no a los jura, a los derechos'o derechos subjetivos; a su
vez, es de carcter general y comprende a todo el derecho y'no serIa de aplicacin
al :derecho civil exclusivamente".
En su pasaje anterior, Vlez: $rsfie[d se refiere al mtodo del Cdigo Civil
francs, el que en su estructura sistemtica est dividido en tres libros, y que
paredera estar informado por la clasIficacin tripartita a que me he referido: el
primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bleries, y el tercer
libra es el que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Cdigo Napolen, donde
se legisla sobre las rnateriasms,variadas y heterogneas, bajo el rubro: 'De Jos
modos de adquirIr la propiedad", Se ha 'afirmado que en este tercer libro estar[a
contenido todo el derecho civil.
Prosigue dIcindonos el autor del Cdigo Civil, a modo de conclusin finaL
'Yo he seguido el mtodo expuesto por el sabio jurisconsulto brasileo Texeira de
l'
Freitas, en su extensa y doctlslma introduccin a las leyes civiles deI,Brasil" .
Averigemos cul seria el mtodo propugnado por Freitas. Es indispensable
una aclaracin, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.Intitulado
Rewpiladn de las 1~!Jes ,iviles del Brasil. Ese trabajo va precedido de !.In prlogo, de
una introduccin, la que constituye un doctfsimo tratado de metodologfa jur{dica.
Freitas, despus de dedicarse al anlisis critico de todas las clasificaciones
conocidas hasta entonces, se esfuerza, posefdo de un cierto espfritu metaffsico,
por adentrarse en la Intimidad de las relaciones jUfldieas a fin de destacar aquellos
rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera,
llega a fonnular una clasificacin que reputa la suma clasificacin de Jos derecho~,
a la que considera como una frmula metodolgIca de valor trascendente, y es
sta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos'relativQs.- He
ah[, las dos supremas categorfas.
Los derechos abso!utos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonIo,
son los llamados derechos reales.Y los derechos re!atlvos, proyectados respecto
de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos persona!es o tambin
derechos de crdito, o bien llamados, simp!emente, oblig9ciones, segn una trad!dn
secular. Este es el prlnciplo clasificador supremo en que se inspira Vlez SrSfh~ld,
quien abreva en el concepto metodolgico de Freitas. Procuraremos,demostrar la
--exactltud.de nuestraaflrmacjn, Para ello, ser Indispensable que nos detengamos
en el anlisis de varios pasajes del Cdigo'Civil. ComenzareiOsCOil ela-rt:-497.-En- -_._'
esa dIsposIcin se eleva a la jerarqufa de norma juridica la antftesls entre el derecho
personal y el dercho real. En efecto, la disposIcin dice textualmente:
M. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligaCin personaL No.hay obligacin. que corresponda a derechos rea!es".
"'11,:', ,!~,:'c,::"-\-ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque slo sedii"kSPitp"; ;~,".' ';;, .
de un.sujeto pasivo,, individualmente detenninado de antemano; , por:cl:da~~,i,
en;:,:.::~
",,,. , .,,'."
, , ' ...
derecho real es un derecho absoluto, que se da erga omnts, contra todoS);qlll~ ~Od0':.- . i. ",,1::~.'
y cada uno de los mIembros de la comunidad organizada jurfdicamenteutt"ii.;:fl;;4;};jtf:):
:; .-:~:~ ',;/\~:\<,'.'
US,
,;:iH"
,',
41
;U
J
I
La anttesis formulada ya en el propio artculo. est explicada y parafraseada

en la extensa nota. Uamo la atencin especialmente sobre el'ltimo prrafo deJa
nota, donde se recuerda a Ortoln: 'Derecho personal es aq!Jel en que una per~
sona es Individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
,.
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms

sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a un,a persona a una prestacin cualquiera, a dar, a suministrar. a hacer o no hacer

alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
cualquie~
un benefiCio mayor o menor'.
Te~emos asf el derecho real, derecho absoluto, ya qu~ el trmino pasivQ de

la relacin est . representado por la comunidad toda, por cuanto a todosl'sus
integrantes les incumbt: el deber de respetar el derecho real de los dems. Este
deber jurdicq es un deber de pura inercia, de puro acatamIento, de contenido tan
slo negativo: En sentido estricto, este deber, trmino'correlativo del derecho real.
se. confunde con uno de loS preceptos fundamentales del derecho, de la frmula
trina de Ulplano "vivir honestamente" lJioneste viven); "dar a cada uno lo suyO" (suum
quique tri~uere); Ji "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la
propiedad de nadie" (alterom no/'! laedere). En este ltimo est ese debet; trmino
correlativo del derecho real. en cuanto ste es uh derecho absoluto. Pore].contrrlo,
el derecho personal es relativo porque siempre se da slo con respecto a una
persona, 'o a vrias, proindlvidualmente determinadas de antemano.
El autor del Cdigo Civil pone gran preocupacin en. destacar la anttesis
entre derecho personal y derecho real.
Ademsdel arto 497, Ysu respectiva nota, particularmente el ltimo prrafo,
donde se recuerdan las definiCiones de Ortoln, tenemos otros pasajes dign'os de
mencin, donde se encarece el valor trascendente de esta distincin, oiTio b'ase
de toda la construccin sistemtica del Cdigo Civil.
f,'
'kamos la ':lota al art. 577. En ese artrculo se instituye la exigencia ineludibl1de
la tradicin, como mooo de adqUirir el derecho real. Para entendemos-mejor, reArmohos
al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real dedominio.
Art. 577 :.'"Atltes de la tradicin de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre ~l!a
ningn derecho real".
"
~
Por imperi9 de este principio enunciado'.en el 3rt: 577, para que el dereJho
real nazca y se constituya, adems del,tftulo, ser imprescindible que al adqUirehte
se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesin, voluntariamente: esto ~ lo
que se llama "tradicin-o Una cosa son los derechos y obligaciones que dima~an
del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la
prop"edad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adqUirir el dereqho
real; para ello. adems del ttulo, es indispensable la tradicin de la cosa. '
En un pasaje de la larga nota al.art. 577"el autor del Cdigo Ovil nos
refirindose en actitud crtica, al Cdigo Civil francs: "la trad!;in y la posesin n da
valen. El derecho personal y el derecho real son una misma ~6sa. El contrato el
joe,
"
'"b",
~~t~t;;f:h::
Introduccin
l',
""1
,t
43
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre eLtftulo

para adquirir y el modo de adqUirir, entre la Idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Este pasaje contrapone el rgimen del Cdigo Clvil argentino al del Cdigo
Civil francs. Segn el rgimen del Cdigo Civil francs -posteriormente modificadobastaba el solo contrato, sin ms, para transferir la propiedad de la cosa. Vale decir,
que la propiedad se adquirfa como un efecto nacido del solo contrato. El rgimen
del Cdigo Civil, esencialmente romanista, dice 10 contrario: una cosa es el contrato
del que nacen tan slo derechos personales, tan slo derechos a la cosa: y otra
distinta es el derecho real. el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que slo,pace,
o se constituye luego que el adquirente ha recibido la posesin efectiva de la cosa;
de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahf que se jusfique el
mencionado pasaje.
Dentro del rgimen instituido por el cdigo Civil, se toma impresCindible, en
el caso de la fldquislcln de la propiedad por ttulo sin~lar, distingui~"entre tltulo
del cual nacen tan slo derechos personales, y "wdo de adquirir, que es la tradicin
efectiva hecha por el enajenante a favor del adquirente para que ste ad~iera la
posesin y se convierta en propietario (11. Es de gran importancia re"HexJcin'lr sobre
el valor trascendente de la distincin. El autor del Cdigo Civil ha dicho tambin:
no hay en el Cdigo Clvi! francs idea de mtodo ni de sistema, porque se co1hfunde
el derecho personal con el derecho real
.
Por si eso fuera poco, en nota al arto 578, se vuelve a Insistir ~J1 ia
contraposicin entre el derecho personal y el derecho real. Pan! 'tn~yo'
abundamiento, remitimos a la nota al Trtulo N del Ubro ti! del Cdigo CiViL ei 't:ue
comienza con el arto 2502. En esa extensa nota, y parafrasendolda:Deril6ibMbe-;
se vuelve a reiterar la contraposicin entre el derecho real y el' per'soiiaJ!: 'Las
definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son ..en sustancia, las mISmas'
definiciones de Ortoln rproducidas en el ltimo prrafo de la rl6ta al ilH:l:.197.
Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real. es el que crea entre la persona
y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera,-que no se encuentra'en
ella sino dos elementos, /,1' persona que es el sujeto activo del derecJio, Ij /a cos/! qU(es el
objeto'. Esta es la expresin ms concisa"y lapidaria del concepto clsico de derecho
real. donde se hace total abstraccin del elemento paSivo de la rel'adn.
y se agrega: "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Slo crea. una
relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona
obliga hacia ella por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo
esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que.es el
'OSi~",~'~'hO~'~'~"~'~~ ~~b:':'i,"~m~:"~':~b:~"~"i,:m:':'~:;;:~~'g:
Imprescindible, para I
( 1) la
Respecto
dede la I
eldgencia
por ley 17.771).
parla 17.801.
II
"
activo del derecho. que se 'llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del
derecho, que,se llama deudor; y la pres/f1cin, que es el objeto de esa relacin jurdica".
, En la susodicha nota, viene,despus un cuadro integral de contraposicin o
de Gomparadn, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.
, Es tan grande la1preocupadn por hacer notar la diferencia entre estas
tI
'~
categorfas (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa,
aun cuando de modo Incidental. cuando se habla del dominio internacional. en
nota al 8rt. 2507 del Cdigo Civil. En esa nota consta este pasaje; "Hay otro dominio
que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos
absolutos y de los derechQs reales, es exactamente a"pllcable al dominio.
Internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas las naciones, obllgaci6n pasiva, como toda la que es relativa a los
respetar la accin de cada pueblo sobre
derechos reales, obligacin de inercia,
su t"erritorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno'.
: Una sola reflexin: el concepto dsito de derecho real de que hacen mrito
las definiciones ya comentad"s, la de Ortoln, la .de Demolombe, reproducidas
sustancialmente en el Cdigo de Prusia (Parte 1, TIt. 11, 125), en el de AustrIa, arto
307: en el de Chile arto 577, dejan.entrever que la relacin carece de algo que'jams
[altarle, del trmillo :pasivo. En realidad, no es que carezca la relacin del
;'=[00 pasivo, sino que se hace abstraccih de ste porque decimos: es el mero
de respeto del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de
slo negativo y que no es constlttlvo del derecho, por opOSicin a
propiamente dicha.
.
las caracterfstlcas que dan flsonomfa Inconfundible al deber de
real, ya la obligaci6", propiamente dicha;trmino
. En
,e[ deberde abstencin correlativo al derecho
rige para todos'y para cada uno de los miembros de la
,
est sancionado por el derecho objetivo -vienea
alterum llO"'/aedere, y sirve de nota caracterrstica todo derecho
slo se concibe respecto de un 5u;eto
, para satisfaccin legftima de
segundo'[ugar,-el'deber-deabsttrcin _ __
I
. I mientras subsista el Estado
I deber de respetar el derecho de los
elemento correlativo esenclalde todo derecho
que se haya cumplido de modo exacto y
jurdico se extingue y el deudor queda
,~" d,; a,~"am,""o,, d" p'''' Inercia, caracterstico
recfproco: no slo "A" est obligado a
de
:9:~t:;::;;.~~:;;.t~;,:;mpo "B" est obligado, del

~f'
de /'l. Por el contrario, la
,1
Introduccin
45
obligacin es, por definicin, personal: el'deudor slo est -oblIgado respecto del
acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al
derecho real, est dicho ya, es negativo siempre: ,deber de abstencin, de
acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligacin correspondiente al derecho
personal puede ser positiva, como Io-es las ms de las veces, o tambin negativa:
Por ltimo, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es'
esencialmente constitutivo del derecho.. Tal deber de abstencin, que luego que ha
sido violado hace pOSible el poder de exclusin reconocido al derechohablente,
tan slo se 'concibe en razn del contenido positivo del derecho real: el
derechohabiente, como es obvio, g9Z8 del poder de exclusin nicamente.en la
medida en que tiene asegurada por la ley la poSibilidad de obrar libremente respecto
de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligacin es esencialmente constitutiva
del derecho: la sustancia jurdica de ste se concentra y agota en .. aqulla.
Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Cdigo Civil donde se
encarece la diferencia, la antftesis, entre.dere~ho personal y derecho real. Son
estos pasajes: arto 497 y su extensa nota,particularmente el ltimo prrafo; nota al
arto 5.77: al 578-la extensa nota al Ttulo N del Ubro m; la nota al arto 2507; y para
mayor abundamiento, [a nota al arto 4023, i" fine. En sta se nos dioe: 'En este
Cdigo no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la
anUtesis entre lo real y lo personal est referid<! tambin a las acciones. las acciones,
o son 'reales o son pU5onales: no hay otra clase de acciones.
Ahora bien: si no hemQs qUedado. an convencidos de que est" daslftcacin
constituye la espina dorsal de toda la construccin slstem.tica del Cdigo Civil,
veamos cmo.nuestra afirmacin queda tambin corroborada por todo el plan: el
Ubro 11 del Cdigo Civil, lleva esta leyenda: ~De losderechos personales en las
relaciones civiles; el Ubro m lleva la siguiente: "DeloS" derechos reales"; y el Libro
N esta otra: "De los derechos reales y personales. Disposiciones comune&~ .. Podr
advertirse cmo del plan trasciende el valor capital que,tiene la sUm.ma di~till.entre
derecho personal y derecho real.
Debemos formular esta verdad: el plan sistemtico del Cdigo.CiviLrevela la
Influencia notarla, patente, de freitas. TantQ es as que podrfamos.decir,q\,le el
plan sistem~tico del Cdigo Civil argentino es el-rnlsmo plan segticlo por.Freitas en
su Esbo;o'o proyecto de C6dlgo Civilpara el Imperio delBrasiL,trabajo trunco,.al
--que le falta el N Ubro. Cabe sealar tan s610 una aife~rencia-dlgna-de;mer:lcin~y.e~~
la sIguiente: en el Esbo~o de freitas, .tenemos un Ubro General. que:p.recede a
~
todos los Ubros Especiales: En ese -ubro Oeneral se legisla sobre'l;s elem~ntos de'
1
los derechos, y est dIvIdido en tres secciones: la primera trata "De las personas~" l
.
segunda "De las cosas' y la tercera ~De los hechos". En cambio, en.eLC9dg?~;.iri;-:,~: <."~:;
argentlno.~o tenemos el bro .dedicad~ a la parte general.y.todo lo que~~~;~f!f~~~~:::;~.it>ri ...
est disemmado en los tres pnmeros Ubros del Cdigo Ovd; a saber:,e!.geT!echocCle..~},:.: _.':.,;
las personas en general. en la'Seccin hIel Ubro 1; cosas y blenes,;TItui9J;i~~(l~BfL~:'.\\.~~;~'
,
"'J .
_,', .. , .. ". , t ., .f .
[J[: hechos y actos jurfdicos que producen la adquisicin .. modificaci9!',;t~~sfell!flciat :."~
;,~,:'~r;,~.,',".,!,~,~,',( .,-.. ?~
.>;.
';.,'.1'.
.. ,'1,
Inlroduccln
o extincin de los-derechos y obligaciones, Seccil) 11 del Ubro tI. Esta es la nica
todo el complejo cmulo de las relaciones que nacen de los vfncuJos familiares. En
esta seccin tenemos la Institucin cardinal. el matrimonIo; adems, la filiacin y
el parentesco,- y a su vez, dentro de esta seccin, se legisla tambin sobre Patria
Potestad, 1\Jtela y.Curate!a. y el lt"lmo tftu!o de esta Seccin [[ del Ubro I trata del
Ministerio Pblico de Menores.
El bro del Cdigo Civi!, intitulado -De los derechos personales en las
relaciones civiles',. dividido en tres secciones: la prImera secCin subdividida en
dos partes, legisla sobre las obligaciolles el! gmeral, absttaCcin;hecliade la causa de
la cual puedan dimanar. Es Indispensable la lectura detenida'.ae:la hOtea la Seccin
del ubro 11, donde se critlca.n todos los cdigos de la'~poca; prque, se afirma.
que; a imagen y semejanza del Cdigo Civil francs; -[egis;larl.-tan slo sobre
. obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,! v!!e decir; confunden
o identifican obligacin con contrato. Y luego se afirma qu ;hwfu!?I'Ites de las
obligaciones son cinco; a saber: 1)los contratos'q.qRlfve~f1~ne.~,'~) los
cuasicontratos: 3) los delitos; 4) los cuasidelitos; 5) la ley. DTlt.:J.rle'ta'que!se intro~
duce aCju una innovacin metodolgica:toda la legiSlaclh'"cijt1frli~:~ erl:la Seccin
l del Ubro 11, se refiere a las obligaCiones en general. lrero:pens'~~~.l#~'qu- alcance
o significacin tiene este mtodo? El siguiente: las dl$poS!a,i9~#, ~;~t~~idas en [a
Setdn! d! UbroU son de aplicaci~ a todasJas obligacioriS- :,}'-1ntractua!es.o
extracontractuales, enJa medida en que no haya otras di5t:1osldp"ries. de carcter
especial que deroguen las normas Contenidas en-esta Se~.c5&.II~~~
... La Seccin 11 del Ubro 11, trata De los hechos y actos jurCdicos:que_producen
la adquiSiCin, modificacin, transferenciao
I
Y
obligaciones. Uamo especialmente la atendn
"
del ubro 11. Eh esta nota se encarece la;necesidad
modo general sobre los actos
En esa nota, donde se sigue fielmente el
los principios jurfdicos aplicables a todos los actos en
y agrupados en, un determinado lugar a
i
Recomiendo la lectura -detenida de esta nota El la
;,., \
La Seccin [[[ del Libro [J trata De
contratos'. En esta seccin se legisla sobre la teora
adelan.te:sobre cada uno de los contratos
contratos nominados, los contratos "tipos ,.los ms
'y que son objeto de una legislacin espeCial. En esta
el-Ttulo 11,' el que trata de la llamada sociedad
caracterfstica del'derecho de familia; y
teria que est desubicada, si nos atenemos a un
EI:Ubro- iUdel Cdigo'Civil, trata ~De
en Secciones, tiene ttulos corridos.
nota at Libro- 111 del-Cdigo CI'v!l (el-que'comiehza
dice: "Al tratar de las cosas y de la posesin nlt,,;~tiI
46
diferencia notable entre el C~igo Civil argentino y el Esbo~o de Freltas.
Contenido JJ anlisis de los distintos liros JJ secciones

El Cdigo Civi1 lleva dos ttulo~ prellminares, cuatro libros y un tftulo
complementario.
El primer TItulo Preliminar derCdigo cjvil, trata "De las leyes en general";
contiene aquellos principios fundamentales- relativos a la ley; a saber: [)
obligatoriedad de la ley.. 2) publicidad, 3) irretroactlvldad, 41 las normas
fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver
Jos conflictos ,de 'leyes en el espado). Este tftuJo tambin trata del principio de la
inexcu~abiljdad de [a ignorancia de la_ ley (art 20); de la nulidad de los actos
prohibidos por la ley (art. I Bl; de lacostumbre en cuanto puede constituir fuente
de derecho en todo lo que no est reglado por ,ley. arto ~ 7, etctera.
El segundo Ttulo Pre!iminardel Cdigo Civil trata de los modos de contar los
intervalos del derecho. El primero de los artfcuJos de este trtulo, remite al calendario
gregoriano; el segunda, se refiere al da en cuanto unIdad tempora!, y nos dice~
Art. 24: "El dra es elintervalo entero que corre de media noche a media noche
y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el da de su fecha.
Pondremos un ejemplo: en este momentose cita y emplaza al seor X, para
que dentro de un da comparezca ante la autoridad competente. Desde tundo
comienza a correr el plazo de un da? Desde la cero hora de hoy, y termina a lacetohora del da siguiente.
En los artfcuios sucesivos 25, 26 Y 2-7, se trata del cmputo de los plazos tle
meses y de aos. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para
entender lo que en ellas se prescribe.
i
Viene a continuacin el Ubro l del CMigo Civil, intitulado: "De las personas,
y dividido en dos secciones: Seccin I "De las personas en general". Recurd$e
que en nuestra definicin de derecho civil, decfamos que "el derecho ciVil regt)la
integralmente la situacin de la persona, ya mirada en s misma y a travs de cuanto
le es inherente. Y precisamente, la Seccin [ del Ubro 1, trata de las person~s
consideradas en s mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable (le
las relaciones jurdicas_ Esobvio que jams podremos concebir la relain jlirfdlqa,
sin concebir antes a la persona, el sUjeto de los derechps y deberes Jurdicos. 1
La Seccin [[ del Ubro I trati) "De los. derechos personales en las relaciones
de familia.. Recurdese que en nuestra deftnicih de derecho civil dedamos, q(e
regula la s.ituacinde la perSona ya mirada respecto del ncleo familiar.dentro-~el
cual se integra y completa. Nos referlmos entonces a la institucin que se Ilamalel"
derecho de familia, vale decir. a ese derecho objetivo queregula iurdicamen~e
.~.
I
I
1
1
,.
47
4B
Introduccin
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin
son los elementos de los derechos reales'.

En verdad, el Ubro !i! comienza a legislar sobre los dere~ho5 rea:es a partir
del Ttulo N en adelante. Es as como el Tftulo 1 est dedicado a . las cosas
consideradas en s mismas o en relacin a los derechos"; y los Tftulos 1I y m. estn
dedicados a todo cuanto atae a la' posesin. Expliquemos lo dicho en la nota

citada; "las cosas y [~ posesin son los elementos de los derechos reales'. No
podemos concebir el derecho real. esto es, el derecho en la cO,sa o sO,bre la cosa,
sin concebir antes "la cosa", objeto del de'recho. Al mismo tle~p.o, con la sola
~alvedad de la hipoteca, los derechos reales se adquiereJl por la tradIcin, como ya
lo s~bemos, es decir por la entrega efectiva de la posesin, que ha de hacer el que
transmite el derecho real a quIen ha de adquirirlo. Adem~, la posesin q~e es. el
seoro de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestaCIn VIva
y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos dIga que las
cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales.
El ubro IV del Cdigo Civil se IntItula "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes. Expliquemos el enunciado de.este Ubro l\I.1bdo lo que
contiene la Seccin l del Ubro N, esto es, el derecho sucesorio en general. es el
modo de adquirir todo cuanto perteneci al causante. De esta suerte, el heredero
pasa a ser propjetario', acreedor y deudor de todo cuanto fue ~r~pietariO, ~creedor
y deudor el causante. QuIere decir que mediante la transmlsl~ heredlt~rla, ~e
. ;':' transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmIte el patnmonlo
entero como universalidad jurfdica, de ahf que la leyenda diga disposIciones
comunes a los derechos reales y personales.
.
El UH/'6 IV va 'precedido de un TItulo Prellmlnar, que trata De la transmISIn
de los derechos en general". Vienen a continuacin, las tres secciones en que
est dividido este Ubro.
'
":: .' !.2,SeC:cin I se Intitula "De la transmisin de ~os dherec~.os or~~erte d~ l~:
' perSonas' aiquienescorrespondfan". Es la sucesl~. ere 1~ar a. a r~mos
distinguir dosclaSescde: sucesin hereditaria: la legItima, o 1.ntestada, donde el
lIamamiento,a la herencia proviene directamente de la ley,en Virtud del Vfnc~o ~el
1-------parentescQ-que liga;al,heredero~con el causante;.y la sucesin testamentaria;_ on
elllamamientoa:la h~renCia provIene de la propia voluntad de.1 causa.nte, de~lara 21
en testamento'v~Hc!Q;.o.csea que tenemos: 1) sucesin legftlma o \Otesta a; y
sucesin testameQt:irl<!,,r,;
'- d 1 d
h
La S M,",''",.,I~;.d,.,!;~h,',r~.',N" lIev. esta leyenda: Co,nc.urrenCla ,', 05 erec 05
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... r<
I
1
reales y
deudorcomun .'Es tamblen o que en e
lenguae d~:.lSil~!~I)J,~sW~~)~rr\.<l PJ1Vlleglos.
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.
.. ', .. La se'r:Jih"J/li,d.'.,I,J!jb
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"
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prescripcin
',:'i,n"~a, ).,.rf, ,1n, ',',.~.r, ~ f,~,. ',/rt,i~~jnguir
e)(tintIYap.A\~I:~~:?[1hl" :,~,: .
l'
-",
"
Se ha dicho que estas dos ltimas secciones del Ubro IV estn desubicadas
dentro de un concepto estrictamente sistemtico. y es as. como lo tocante a los
privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garanta
del acreedor sobre los bienes del deudor, es asunto que debera estar legislado en
las o6/igacione5 en general. Y respecto de la Seccin [[[ del Ubro rv. podrfamos decir I
siguiente: la prescripcin extintiva, o liberatoria, es materia que deberra figurar'
tambIn en el derecho de las obligaciones ya que la inaccin del acreedor en un
determinado lapso, trae cdrlsigo la liberncln del deudor. (Se'extingue el derecho
del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligacinl . .Y la
otra prescripcIn, la, adquisitiv'a,; debera figurar en el ubro 111. qonde se legisla'sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquIrir el dominio.
Asf pues, tenernos en el Ubro m, TItulo V. el arto 2524, que en su inc. 7 habla de la
prescripcin como modo de adquirir el dominio.
Acontinuadn del Ubro ro vIene un Utulo complementario, dedIcado a la
aplicacin de la 'ley.
I
4~' Las leyes modificadoras y complementarlas del Cdigo Civil
El derecho civil argentino no est todo comprendido dentro del Cdig Civil.
sino que, adems, tenemos un sinnmero de leyes, algunas de gran entidad
importancia, que lo modifican y lo completan.
Para Infonnar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales
del Cdigo Civil, que, en apndice, las contienen todas.
Comenzar refirindome al derecho de familia, contenido en la Seccin I! del
Ubro 1. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido ms mutaciones en
el transcurso del sIglo de vigencia que tiene el cdig-o Civil arger).tino.
En primer luga~, menclon~r la ley de matrimonio civil. 2393, la'que seculariz
el matrimonio civil, ya que el Cdigo.cvil habfa instituido el matrimonio cannico,
obligatorio entre las personas que profesaban el culto catHco.
Adems mencionar la ley 11.357, dada en llamar "Ley de los derechos ci~
v!les'de1a'muler";modificaaa po(]a ley"geferalCle reformas arCdigo Civil;-r7:7 n ; _ _ __
c
la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopcin, o que incorporn al
rgimen civil argentino la institucin de la filiacin adoptiva, ley 13.252; [a ley 14.367,
, que reforma lo atinente al rgimen de la filiacin, a modo de suprimIr todas las
discriminaciones dentro del mbitb de la filiacin ilegItima, para consentIr tan sl
esta distincIn: hilOS leg[tlmos o hijos matrimO/liales e hijos extranialrimo/liales; la:
I 94
[
I
d f lid
1 ",
. ;.i",
4.3 ,queen oque toca a matrimonio mo ica a ey e matrimonio civl ,In~o.
\':-'::'N::-~i
respecto de 111 edad nupcial: el arto 14 de esa ley establece como edad"n"u'
},'I"1~rl.
1<
los 14 aos para la muJer y los l afias para el varn; la ley 12.P! "dR"fP
"<",;I;-F<
de las enfermedades venreas, cuyo arto 13, il1 tille, establece ra pr6tilbi'sWa'{,;'i ;;"~~:~.:
le~,:/;, p,.,.,
:i',"~ ,., ;,: .;:,;',t ~:,.";,': ,;:~ .',:i,'., "r .",; "f,;~ :', :~,f.',~ ',! Y,.' :.':~.,:-," '
' l . , ' " c " ' .,:.,
;'
.e',
50
contraer matrimonio a toda persona que padeciere' una enfermedad venrea

en estado de contagio Ill.
Si nos refermos a los derechos reales. t.enemos la ley iamada de propiedad

horizontal, 13512; y para no sobreabundar-en esta resea informativa, remito a"
los apndices de las ediciones actuales del.Cdlgo Civil, 'donde hay [ndlces por
materia e (ndices cronolgicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos
regJamentarios, que tienen vinculacin con el derecho civil.
5. La reforma, del Cdigo Civil: Anteproyecto de BlbUonl. Proyecto de

la Comisin Reformadora. Anteproyecto de 1954", Ley 17.771
Nos ref,eriremos ahora, brevsimamente, a la reforma de carcter general del

Cdigo Civil.
Habremos de recordar antecedentes. Por decreto del presidente A!vear, de
fecha 2 de julio ,de 1926, completado por otro del dfa 6 del mismo mes y ao, se
design6 una comisin a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisin y
refonna general del Cdigo Civil argentino.
En esta comisi6n estuvieron representados: la Corte Suprema de Justi.da de
la Nacin; las Cmaras de Apelaclones en lo Civil de la capital Federal; la Academia
Nacional de Cie~cias lurfdicas de Buenos Aires: el ColegiO de Abogados de la capl~
tal Federal. y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La
Plata, el Utoral y Crdoba.
Esta ComIsin, en cumplimiento.de lo dispuesto par el ya menclonado decreto
del 1'6 de julio de 1926, encomend al eminente jurista argentino luan Antonio
Bibllonl, la preparacin de un Anteproyecto, el que habrfa de ser sometido
posteriormente a la revisin y aprobacln definitiva de l comIsIn:
Bibiloni se consagra con disposicin ejemplar a elaborar su anteproyecto, y
conduye su trabajo en el tnnino de seis afias, Tenemos asf un importantfsiinO
antecedente en la historia de la revisin del Cdigo Civil, como lo es el que suele
llamarse Invariablemente "Anteproyecto Blbilon!".
Posteriormente, la Comisin revisa y analiza este Anteproyecto y produce el
trabajo propio de la Comisin, que ve la luz en el ao 1936. Tenemos asf un segundo
antecedente,-importante tambin, respecto de la revisin Integral del C6digo Civil,
como lo fue el Proyecto de Refonnas de 1936. Estos trabajos jurfdlcos, aun cuando
constituyar:',vaHosfsimos antecedentes para.la actualizacin y revisin del Cdigo
Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron Vigencia;
son tan'slo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupacin por
revisar
y aduallzar
el Cdigo Civil.
.
. '.,
... ,,":."
'
';.1",
!" ...
(21 Ms adelante'hemos de reFerimos a \a ley 23,264. vigente de~de' octubre ;de

Introduce cambIos sustanciales en matena de flliacl6n y patria potestad.
19~5, la" que
1
j
r,
51
Introduccin
Se debe agregar tambin un' tercer antecedente, lo que se da en llamar el

Anteproyecto de reformas del ao 1954, cuya paternidad es pblicamente
reconocida al jurista Jorge Joaqun Uamqfas, profesor distinguidfslmo y publiclsta
prestigioso a travs de sus trabaios de doctrina en materla,civil y al mismo'tiempo
miembro de la Judicatura Nacional.
Uegamos al ao I968yen l. el 22 de abril se sanciona ypromulga la leycque
lleva el nmero 17.711, que es la' ley de reformas del Cdigo Civil argentino la que
entra en vigor el 1D de julio de 1968.
. ,"
Aunque esta ley, entre los artfculos nuevos, los reformados y los derogados,
no llega a doscientos ...es con todo de una inusitada magnitud y es;ti.dis~.mlnada a
travs de todo el Cdigo Civil y las leyes quelo modifican e Integran. Se,lo'advlerte
en el Primer 'I'ftulo Preliminar, as como en los'cuatro llbros, 'J. tambinen el ttulo
complementario.
. y.
.
Por eso no nos llamar la atencin que al tratar cada uno de 16s. tefT!.as de
nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.71 L
.~.
111. LOS TTULOS PRELIMINARES DEL CDIGO CIVIL
1. Contenido. Anlisis
Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y dej contenidb del
Cdigo CIviL
IV. EL DERECHO SUBJETIVO
l. Concepto y' definicin. Elementos. Clasificacin

Se establece invariablemente este distingo: ,derecho objetivo y derecho
subjetivo. Acaso furamos ms exactos sI dIJramos; el derecho entendido en
/setiaefoh;tlvo y el derecho entendido en sentido subjetivo.
-_... EJlerecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma. la norma de
conducta, que manda, prohfbe o permite. de ahf que lo llamemos: dere'~{l-le!J,
(
derecho-nonna o 110nn02 Ilgmdi.
t
El~e'cho' ~~~J~ti~?_~S Iit~:ech9::.f.l.fUltad, el derecho poder o atribucin
de que goza'lapersona para obrar,CJeB.h que le llamemos facultllS
:
. El derecho objetivo sera el derecho en ,jjn",,'" "on
el der~cho subjetivo serfan 'los derechos, en
''I'odo el sistema orgnico de' normas i",'"I<'oa"",nt,~n;d"
Civil, en cuanto tienen vlgncla, constituye el dere<:;ho
Las facultades, prerrogativas y atribuaones que le i
su carcter de propietario de
52
Manual da DBrecho Civil
Intraduccin
Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivq. Si nos

retrotraemQs al Siglo XIX. si recordamos a un eminente jurisconsulto alemn, Carlos
!lbre:es
...,.
e:igifcv~ miras a ['!.~!!s~.IJJlum.l!lerls tienffiZ.!U~lll.d![~_~!~aju;j~-- - -
~fidente. Estas tres categorfas constituyen Jos pUares o las ideas

cardinales que silVen de basepara agrupar sistemticamente todo lo que constituye
eHcontenldo de la parte general del derec.ho civil.o bien, el contenido de la teora
general del derecho civil.
I
En nuestra obra, en los Capftulos 11 a Vil, tratamos de todo Jo que se refiere a
la primera altegara,la que selIama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho
9bje~vo aplicable a las personas, consideradas en si mlsmas:ya que son ~I supuesto
Indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurfdicas.
El Capfwlo VII! se refiere a las cosas, que vendrfan a constituir lo que
llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no slo las cosas pueden
ser objeto de los derechos.
.
.
Desde el Capftulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los
"hechos y actos jurdicos que producen la adquisidn;modlficadn, transferencia o
extincin de los derechosyoblladones, esto es, la terceracategora, la causaefidente".
Para ~ustrar ms an, recordemos a Freitas, quien en su Ubro ded!cado a la
parte general, trata de [os elementos de la relacin jurfdica. esto es, de los elementos
del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de 1115 rosas) y de los lieclios.
Para concluir, presentemos una clasificacin de los derecho.s subjetivos ci~
viles, habremos de distinguir dos grandes categorras:
........ _.. ~
lilas derechos_~~!tdir~tao inm~i.~~te.m..gn~~ a.la tirop~~ona/
2) los clered10s que jm~w.n (!lf~ta miTieatatamente a loqbine{~rpatrirri9b!9)
'0.'."' .. ,._._,
objeto y callia
Federico de savigny, y,~1 al recordarlo tenemos presente [as ideas-predominantes
en -esa poca, y particularmente la exaltacin romntica del concepto de libertad

individual, diremos cor:Savigny; que el:9rech~1fueiYOes el solo poder o facultad
de obrar, es el dominio de la voluntad
el mbito donde reina sobetaaJa
;ol~ntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sr mismo. Dentro
de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleolgico
del derecho subjetivo.
Transcurre el tj~mpo y otro eminente y genlaljurisconsulto alemn, Ihering,
nos da su clebre definicin donde nos dice que el Qerecb.2 .,li6j~ es todo itlterts
.I~.[fdifm~n~~'p'rotegido. Invariablemente se afirma que Staes una oe"fiTcT6i1
incompleta, truiiCa;--jlle no nos dice qu es ontolg!camente el derecho subjetivo;
en verdad, ontolllicamente es un poder, una facultad de obrar, un\l atribucin o
prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho en la defin!cin. El
mrito relevante de la definicin de lherlng estuvo en destacar lo que antes estaba
olvidado: el aspecto teleolgico, el fin. Cuando lhering, habla de Inters, no
entendamos Inters en el sentido material. sl~o inters en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legftimamente le concleme o Importa a la persona.
De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por damos un concepto
Integral, que ponere los ds lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo.
.,. . Lo que el derecho subjetivo es en sr mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados
.,.. los dO$lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de o6rary de
53
1,
1
1
;
I
I
I
~
1
-----;toes eTEferecho s4bjetlvo un paderen sr mismo, abstraccin ReCha del fin.

I
Es una prerrogativa, una facultad al selVicio de un inters honesto y justo.
1
CuaJldo tratemos de la llamada teona del abuso del derecho, habremos de
insistir acerca del ,concepto finaHsta, dentro de la teoria del derecho subjetivo. la
I
verdad~r? U~titj:a~i~ racional delas prerrogatIvas y potestades que la ley reconoce
a la persona est en el fin a que ellas miran. No tendrn justificacin racional, si no
l'
es ~n miras,dEl un int~rs honesto y j u s t o . "
,.
______ Si.analizarnosJa.estructura.radonal.del.derecho subjetivo,.habremos.de decir'---_ _ _-'que el conc~~to ~~~je~rn tres categoras nsitas: 1a El sujeto; ai que se le llama
perS<;)T)a. No ~\l<brefijos de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una
prerrogativa;t\.!l1~ fc;ltad Qpotestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le
reconoce esa:~.aqult~~t,.esa atribucin, esa potestad. 28 ) El objeto. Tampoco
habremos de con<;eblr,el.qe~echo subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3S
Tftulo o causa efidente~de,donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin
I
esta causa o tftulo.
;',,1
En resumen: la estruc:turaracional del concepto de derecho subjetivo, nos
dice que cabe distingui~esas t~es categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto,
.... _ _ _
,~~
_.,
.-
< ......
Dentro de I&:primenftategoa)tenemos una subdivisin:

.
alias iura in persOna ipsa, que literalmente quiere decir derechos sobre la propia
persona, y son las llamados tambin derechos i~~n~ a la persona, o derechos
de la personalidad, o derechos personalfsimos, o bien, derechos innatos, por
oposldn a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar ms adelante;
b) los iura [11 persol1a aliena, lo que literalmente quIere deor derechos sobre la
persona ajena, stos son [os llamados tambin d!ruhos potestativos o polestados; los
hallamos en el derecho de familia y el paradigma e?fapamapotestad. ese cmulo
de derechos y deberes que .Ia ley sanciona respecto de los padres con relacin a la
persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados an, a
partir de la concepcin en adelante.
----Enla segunda(ategorfa,derechos que !mportandirecta o Inmedli.tamente a los
bIenes, ya sabemos cul es la clasificacin tfplca y cun ImPortante es su funcin
como concepto metodolgiCO dentro de la construccin sIstemtica del C6d1go Civil:
a) Jos derechos personales o d!mJios de.cddi!2, los que tambin se lIamari ob~~~o~~;i
bl IQ d rechos reales, Jos ilUll 1; re o derechos en la cosa, sobre la cosa.
.." :!
.
El cua ro no "estarfa completo si no nos refiriramos a ~trli"l:at~a.'qUe":r ... .,'
consideramos como Intermedia, como comprendida entre la primera y ra,li~~'J1c1a{. .",.. /~;
me refiero a los Eer~b,Qjn~'i:Ir;.c!u'O~J~s, q~~~~~s_eJ!~!p~!?led~ri ri~ele;~: \::,~~~1\.
Los derechos Intelectuales presentan una modalidad muy :artfl:;ular,":,plr,!<lse";;::;:1';;'''.(.";.~~
si se quiere que son de naturaleza compleja. Por una parte, la ey/m.q.~nte;lcis?":;:>\~':.:.
,'..:,'. <{,;'~~{f)ft[~F~~?r;:~~~~,;:~.
. . ,., . ,.'. ,
,i.:.:~.< ~ .
54
derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico
a las ms nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto

del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentid. participan de [os caracteres de los
derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido econmico,.y la'ley'
asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo

prolongado. ce todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamrselos 'propledad
. intelectual", o detu~os de monopolio..
dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos:
1)
. '
Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:
al Derechos de la personalidad o personalsimos.

bl Derechos potestativos.
21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
al Derechos personales o de crdito (obligaciones).
b) Derechos reales.
31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.
tI
n
PERSONAS
...
.:..
,::,,7,1
..
. l;,:;'i~'.\i,' . ".'
!';';~;~'{.;
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,::~~;~t'?;':;:~::::;i .':.>::~.,
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~" ,"{;,', '(" (i I,,..;'!'i .. ' v.
,'l.
l. Concepto y definicin
'
.'.: .. 1
1. PERSONAS EN GENERAL
Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos len~ajes. As

pues, en el. lenguaje comn se llama p~rsona al individuo humano. En ~Ilenguaje
de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que est animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En el lenguaje teolgico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Catlica Apostlica Romana nos habla de
tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbin se llama'
. persona a los ngeles .
Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las
relaciones ju'rdicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos.
Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Cdigo CiviL el que repr~
duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas,
I
El p~el Cdigo Civil nos dice: So~~.~os,los"~.!.~~s~~bl,es
d~.!19~~.!1.lEg~I{!.J;;bQ_~ . .Q=q;l./.l,tt;!le~bligaR~s~.
.
. ;
La difetencla entre este texto y el del arto Iq del Esbo~b de
",1
consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art. 30 agrega: '0
obligadones w lams habrerrtos de entender que ese agregado del arto
relacin al 16 del Esbo~o, sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara
del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de
'Ji
Si quisiramos rendir homenaje a ia propiedad: '
1'"
"capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una
la que dira: "Personas son todos los' entes capaces 'de
contraer obligaCiones.
tiW<!~',,"-!:-l ::
;" ~.'" -1
"
~56
Manual de ,Derecho Civl!
La personalidad jurfdlca, en su significacln estrictamente tcnica, no es otra

coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSicin
',flp.(~nt;ial parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de
'las relaciones ,jurfdicas.
: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
de derecho_
,,
,~.,~I concepto de persona y su valor trascendente
Segn una posicin filosii~:j~i~)e logicismo kelseniano, ~I concepto
carece de contenido ontolgico. Es un concepto meramente auxiliar,
se.;qulere 'parsito", de que se vale el mtodo jurfdico para abarcar de
,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, segn esta posicin, noes
que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de
:!!~ril~:~::i~~Y ,de deberes jurfdicos. Esta posicin encarece la falta -de contenido
;;-:
i del con~pto de persona. Para ilustrar ms se nos dice: la persona indi~
que es lo que el Cdigo llama persona de existencla visible, no es el hombre,
el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma
llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo
la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia
i
es un complejo normativo que regula la conducta de
, c\e pj:!~sonas, de un conjunto de personas,
, todo valor trascendente al concepto de persona; se
ontolgiCO., .
verdadera conviccin al pensamiento tradicional y
Deahf
IOmpleada por el Cdigo 'Civil y tomada
Freitas, i que la
. _I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de er; y, en
ser jurfdico, y lo es por antonomasia,que no sea el
.1.
que no sea la perso;a propiamente dicha, o
~I~ j"Orl'-deJ';.~~E~~~~~~~1;'id"~J;~ve;",~mos-
j
de
racional, el ente humano individuaL
--li
~ perSonaliza, precisamente, el grupo humano
,0Jg~ijiza,qo; 'un
". q~J!prnbr~s, un conglomerado de personas individuales.
~Cmo,acta eSElcente ideal en el mundo del derecho? Acta mediante la
cab::.~<! .vislble de ,!-ml~ r~prf;t;entacn, es decir, de uno o ms hombres
,inOi,yi:!ualmente consid~rlqps ..Y,cul es el fIn? Es un fin esencialmente humano;
,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusin definitiva dice que el n!co
ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el
Personas
57
"9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es ms

que un proceso lgico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa
que el hombre, mirado en funcin de grupo de organizacin; pero Que slo acta
mediante la cabeza visible de uno o ms hombres, y ese ente est protegido y
tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de proteccin
ju'rfdlca, que miran 'al bien comn. Esa es nuestra conclusin, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definIcin.
:'
., ta verdad -de la afirmacin Iprecedente ya va ' Implcita
en la clebre frase de
"
,'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa oml1~ ius wl1stitunfest Obdo el derecho est constituido
P?T causa del hQ_mbrel.
3, daslftcacl6n de las. personas

El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona fsica
o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa sta: "persona de
existencia visible", y es.esta 'denominacin la empleada por el Cdigo CiviL La otra
categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada tambin persona
jurfdica. El Cdigo, tambin
siguiendo
a Freitas. la llama persona de existencia ideal
,
...... o
peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de per~
sona moral. Represe en la denominacin empl~ada pQr Freltas y el Cdigo Civil:
~~--;:;:-~_
pef50na de uistel1cia id~t;l.l o peT3,!/la'jurldica.
Freltas nos dice al cOrIJentar la definIcin de persona Que la ;sntesis del

concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, adems
del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha,
tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que
es tan s610 ideal, lo que existe en el mbito del pensamiento, es como negar todos
ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos
no son nada ms que realidades ideales, intelectuales.
-En resumen. las dos categoras: 1) persona de existencia visible y, 2) persona
de exIstencIa ideal persona. jurdica.
"
.r
4. Personas de
.;.
..
-'
exI$~~~.c1a yl~I"le: :coR_cepto
' - ' ' -,t
iL
,.
,'. "El art.51 del'CdlgoCivi! define a las personas de existencia,visible d~ esti,! '_ : :c' __ ,
manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-caractersticos de human(dad,:;~,
.sln dlsthicln; 'de cualidades o accidentes, s'on personas de,exstencia~visbletr,: l :;,::','::,;5::,:;:
"
No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definicin: Un cdigo ciVil,jarn~~,:p~~W-s~'r':'~,;.. 'At;~_;:
'un 'tratad de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de exlst~ricl~\Y~!PI~;~:e'jj.J~~t,'.{
ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al Cdigo'CiVij'if1j'~-nln~~~~ey:/~;>{:',:
.>:., .
l' . ,:-f:,,:';i;F;;,::;t~,? . . . .,,~. . ,;,-
l'.
';,:i:
'. 58
Personas
Ahora bien, reparemos en que esta definicin representa, en cierta medida.

una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a,recordar la_ llamada teora del
"monstruo o del prodigio, la, que ms se vinciJla'con la leyenda y la mitologfa
antigua, que con los conceptos jurdicos.y antropolgicos. La teora del molt5trum o
prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer poda dar a luz
un ser Hbrido
que
participase, adems de la naturaleza humana, de la de otra
.
.
especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriologa, sostiene
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo o
"prodigio, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la
crjatura humana despus de ser dada a luz.
'.
Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes;
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es per~
sona humana, es persona de existencia visible,
las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto,
no estn definidas por el Cdigo Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por
exclusin: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaclnes, que no son personas de existencia visible, son personas de exlst~ncla
ideal, Ci perSonas-jurdicas,
.
Aquf no se las define, como se'advertir, ya que definir es decir "qu es la
cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qu es la persona de existencia
ideal o persona jurdica.
Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las perso~
nas jurdicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creacin del pensamiento
jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos
organizados; en atencin a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurdica y
considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos'.
'1,'
:_" ,"""
5, ,L9#Ae.rechos dela personalidad. Doctrina. Leglslacin,comparada

"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificacin de Ips'derehos
subfetivo~; 16~ ilam~dos "derechos de la personalidad", o derechos ptsonalrsimos,

o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse tambin ura i/1 persona' ipsa
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos).

Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo
tocante a la existencia de esos derechos de 1~' pi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 '
Hayuna posicin compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso,
profesorde.la Universidad de Crdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene qu~ no puede
hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos.
Este es l prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribucin o
facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese
caso podra darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a travs de
"
cuanto le es inherente, mirada a travs de todas las partes que la componen como
organismo vivo y (:omo espfritu,
Esta poSicin que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad,
y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
gozan, como es obvio, de la ms amplia protud6n jurdica y n constituyen derechos
subjetivos espeCiales, es la posicin minoritaria; la Que prevlece es la'que nos
habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,
La pOSicin mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en
sI misma, es un presupuestolndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser,
por ende, objeto de derecho; pero considera ~ue todas esas partes constitutivas e
integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu,
constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de
contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los
. derechos reales, contra todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los
miembros que' tonstituYEm la comunidad jurClicamente organizada estn
obligados a respetar la persona de los dems,
.".
,. De mahet Que ~I elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en
esta cla~e de derechos; asf como tampoco falta en los derechos rales, aun-cuando
- ya hemos advertido con claridad, ese'trmino pasivo de la relad6n, en ese derecho
absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de
los' n~mcados de la frmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar
la persona y.la propiedad ajenas, o no causar dao-a la persona o propiedad ajenas.
De manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo d~' esosderechos.
Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de
contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan
contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misin trascendente.
El cuadro clsico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos
'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho -la
libertad y derecho-a! hohor.
,
' ..
Un tratadl~ta conte~por.neo :itallano, Degnl. .frmu!a ~St~. ~1~~I,;~'S~c.l~~:
derecho a la VIda, a la lfltegndd corporal.
a la. lf1tegndad:mo.~al.:,~l,jlbre
.
,
. ,
'!,. .
desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la projia.in(,lividulidad,
llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, lioje el
Civil argentino, e incurri en este error: afirm que en ~! Cdigo tivi] se I
sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo
nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes,
patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los ms importantes ,
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere,
".,
de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l
ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.
60
Legislaci6n comparada
Recordemos que entre los cdigos extranjeros contemporneos hay no pocos
que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un
modo ms o menos completo u orgnico.
Cabe mencionar entre esos cdigos, a los siguientes: Cdigo italiano (arts. 50
y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); hngaro (arts,'81 a 87);
checoslovaco (prrafos 11 a 17); portugus (arts. 70 a 8 [.
En esos cdigos ~ay no pocas disposiciones relatIvas a la proteccin integral
que debe dispen,srsele a la vida, al honor. a la libertad, etctera.
Tngase presente cmo en la legislacin comparada hay todo un
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna
que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino
en el propio Cdigo Civil.
Para ilustrar, remitimos a la conclusin aprobada por elrv Congreso r~acional
de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes espe~
ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo",
--
Personas '.
61
EI:Congres Nacional, al derogarla, la reemplaz por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene
'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.
La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Cdigo Civil el nuevo arto
1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1
vida.ajena . publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros

en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad.
y'el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades. si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente
el juez. de acuerdo con las circunstancias; adems podr ste, a pedido ,del
agraviado, ordenar la publlcacin de la sentencia en un diario o peridiCO del ll!gar,
si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparacin". Cotejado
el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 ntanse cambios ,.
que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la clusula
inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que
\
sJo,~s prembulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difcil de conciliar con la
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redaccin de las leyes; b) se
elimina tambin la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razn o sin ~lIa, suscit
criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgacin de secretos". En cuanto a agregados,
vayan stos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explclta .
._
respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito
6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73
penal"; cl smase a la Indemnizacin equitativa, el siguiente aditamento: "adems,
El pensamIento puesto ya de manifiesto a travs de varias ponencias yde la
podr (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCin de la sentenCia en
un diario o peridico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada
recomendacfn'precedentemente citada, lleg a concretarse, tan slo parcialmente,
en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nacin.
reparacln. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposicin',-con la
La f6nnula iqeorporada al Cdigo Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis,
'sustitu~i6n del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes
decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun
de valuar la indemnizaclri;
sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando
\..
El bIen jurdico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro
privada, de la persona. En cuanto es un derecho inherente a ,la _ persona'o
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad,
"personalisrmo~, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si
ser obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales,
qUisiramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la
con arreglo a las circunstancias del caso aplicarn razonablemente estas dos sanciones".
profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez, editada por Abeledo-Perro~,
Esta norma slo Incorporaba el "derecho a la vida ntima", Oa Ia- "intimidad", yembebldo
Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mrito de este libro, damos por reprodUCido
I-~~~~~-dentro-della-figura-"difundida-del "derecho-a~a-propiaimagen,'c.~~~~~~~~~~~~~~~--C;enukjo vertido en e:rprlogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalsimo
Advertidas las irregularidades de que adoleci la antedicha ley 20.889 en el
que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su lirtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'
proceso de su elabora~<s~ legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogacin.
en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos".
., -." 1-:\ ,'~
Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ...
incorporado al Cdigo Civil. Ello no obstante, no todo est h.,h"y "t'~:~:~C0:
"ui
prot~.~"j'1lu.rfdlca de I~ Intimidad se encuentra en estado pil~lilmentario. en

L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propslto de la proteccin
lurrdica de la IntJmld~d-".~~;;'E.i)'.: ilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P..
"La Irregular tramltacln 'di/la 1e}t~p-6ctora de la Intimidad y los alcances de la Invalidez',
en L.L.. nmero del 3 de marz:ode 1975.'
(1) Rocca,lval.
(2) SancIn del 30 de setiembre de 1975: promulgacln, decreto del I
distantes de que se cumpla el anh~lo que anida dn [adoctrina contempornea. A pesar

de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos
con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una
futura revisl6n del.Cdigo Civil ha de incorporarse a la Seccin [del bro 1, un TItulo
nuevo que contenga una legislacin orgnica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o
personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales (Actas, t. 1, p. 102).
o patronmko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre,

porque es comn a todos los miembros de una mIsma estirpe.
2. Naturaleza Jurdica del nombre .
~~ 11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes

al sujeto de~derecho, aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no
podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el
. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio..
Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado,
refirindose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonIo.
Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos
que ya. est superada la teorra clsica, tradicional. segn la cual, al patrimonio'se
confunda con la personalidad jurdica misma, y constitufa una calidad Inherente a
la persona, era una emanacin de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, est
ya superada; es por eso.qe consideramos que el patrimonio, respecto d la per~
sana de existencia visible, no constituye un atributo.
Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurdica o' de existencia Ideal.
podramos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta
categorfa de pe~nas, sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento,
remito allne. 1, de la 2~ parte, del nuevo arto 33 del Ccligo Ovil, que al referirse a las
asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para
ser consid~radas personas jurdicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un
patlimonlo propIo, la capacidad segn sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia
de que ha p).ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado.
.
'. Quet;la d3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurarel
p;itri~o~io.fomb atributo, ha as respecto de la persona de existencia visible.
',1.;. ~"'!:A\"J '~::_ '~,l!'i~ .,.-: ..."." ",

l. Ci:Jncep~o.$~'~I~meir:itos
.
... j '::.: ,: .',
.', ,.
El no~pre i~ el fTldo obligatorio de des'lgnacin de la persona, y shve para

distingUirla n.sU:
IhdividLialidd
..
,.
. 1"
" .. '
.
El nOrI)bi'~.~,e;c!Jrl"1ppn.. d~ dos elementos: el llamado pronombre, o nombre
de pila, llamado inVarla.b!.~.~~n.te apel~!ivo, e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen
63
Personas
62
......
Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele

decirse, no es pacfica.
Una resea nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el
.nmbre constituye un..verdadero derecho subjet,iV. Dentro"de' esta posicin
entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre
es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui gen~ris. El derecno de
propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, segn el Cdigo'Civil. es aquel
qu~ confiere al derechohabiente el ms amplio seorfo iurfd.iCO sobre una J.0s~:. ~I
objeto de este derecho es siempre una cosa, en los ttmlnos del art. 23 j I dl
Cdigo Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa.
Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como
caracterstica difana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al
referirnos a uno de los elementos del nombre ms importante, el apllJdo,'hernos
,
'''''o!''
dltllo que es comn a todos los mIembros que integran una familia.
_ .:.. ,
Esas razones justifican que esta teora, que aslmUa el nombre al derecho'de
propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio predomin~nte qu~ se itnppne
y que ha quedado concretado. en todos los cdigos civiles contemporneos,
entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,
. esto es, un derecn. de la personalidad o un derecho personalf~iln9':' . ", ..~ ,:~ .
Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual cab~ menCionar a
Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un de~echo'~s
una obligacin y agrega:' El nombre es lll'la Institudn de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria
d~ designaGi6J1 de las peT5onWi, algo as como un nmero de matricula".
.
; La tercera posicin es la intermedia. Recordemos eLvi~jo adagio: in med,ium
\/enlWi, en e[ centro, en el medio, est la verdad. Esta posiGin Intermedia o eClctica
destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurdico que llamamos nom~re.
Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan
y entremezdlan
,
'1
de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto d~ debero..de obligaclJn.
Se dice as que el nombre
atencln'esta
. es un deru~0-4eber, No nos ha .derllamar
'..
.la.
I
naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n. ~';
del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela, unnimement~:Ls:~,t::{:'
habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los ptqres'r~sp,e{t~:'L,:j::l
de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepcin en adelaf1tl'! y miel)t,~s ,~ :.2<
sean .menores de edad y no estn emancfpados. Aqur en f!sta institucl(~r1ilaca's'b
con ms dandadque en el nombre, se nos muestra la co~Juml!n, [a cOn1~nettaclls'AI !', '~'~;
'r "l!J3 \1. ..;
de 1concepto de deber y de derecho
~ l~ I f" , ' ) ' j.-, ~
,',,' ~ ""<'1 ~
t'"wl
,;, ~i~~il~~mj
,
~,
;;
' "
~~,
'1, '
"
"
Manual dI! D~recho Civil
:f1,;~:I~r:i~f~[j:frjr~f::~~
[ElY ..
un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas

hable del nombre, sino de! uso del nombre.
el bien jurdico llamado nombre, desde el
un bien jurfdico que Integra el acervo moral
de
,. inherente a la personalidad.
e""
"'C-,
en.sf mismo, tlgno distintivo de la persona, en

funcin semejante, en tos ca"sos en que ya
de un modo sobresaliente en el ambiente
evoca todo lo que es la persona en sr misma.
ccilT!o un atributo de la p~ffiOnlIdad, sin duda
delito de
:prevlamente
Con 1,
,11
p6blico. De allf la caiaqerfstlca

arbitrio, cambiar, alterar
podr, ha~erlo, <\utori2;ad~
concurran motivos ;usttis.
la naturaleza compleja del bien
. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho

Inherente a
es un ~eberya que en la sociedad habra
t,:::if~'~,~:~~:~:~:~"ibt'to de la personalidad que distingue
un verdadero
a las personas en ~ propia'
Ii
mi"mo tieomo
4.'Uso del al?el~tiv~ y ~el patronmico
~;,~~i~~~~~~~'~~O
que susclten,equfvocos respect9 del.sexo
dela
I______~~",""'"'"'''o$!~oim'o".'''/.:.c''c'~'_____________'___
""4)' LI'['n&nor'e'est fuera del wmtrdo; en cuanto lo est es: ifJalienable, "ejecutable,
, ;" ',. Inllegable',e:inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo
"-''',,"IJ'i.:-.-,J~rio ~bhstlt~ye.l.m :modo de 'adqUiSiCin del nombre. . " '
3!~Pr:oted:in}lufdlca'
';,:' ";;I"),'I< -, J'i";:-"
. ' 1:' .,.
"', ..,'"E!~,ntJtnbre, adems de estar legislado, tal como lo he recordado,eh

IOs-120digas'l2ontemporneos como un derecho de la,pfsonalidad"gm:a,de
~f~;tivaprotec'cin jurfdica.
Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposicin habr{i'de ceirse a

los textos de la legislacin org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto
es la ley 18.248.
.
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de eleccin del nombre, para
ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco
'Incisos del arto 30 de la t)usodlcha ley.
.
Primera restr.lccin:, est prohibido el uso de nombres,extravagantes,
rldfculos: contrar'o~ a nuestras costumpr~s, que expresen o signifiquen
,,
cracteres del nombre;' "

'1) El n:?mbre Hiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
, "":f~,~~~:I:g1:~*~b'#;~.;~~il~Nlngi.ma ~ersona puede tener m~s de un'sola nbmbre.
-. "-~'3r-i'E;I"ri\?rn!5re'es!lmnutable. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su
: '::-:OOW~<Jl!'Wi~.,"~,, "~:<I;
65
, Se habla'asf de la accin de tlwnocimiento de[ propl'tlf)mbrl!~ cuando haya sido

deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposicin"Que nos
dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar
su r,econocimlento y pedir se prohba toda futura impugnacin por qulen'lo negare:
podr ordenarse la publJcacln de la sentencia a costa del demandado.
f Tenemos tambin la 'accin de recuperacin del nombre, en caso de que el
nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente
usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada I~y 18.248,
dispOSicin que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado
por otra, para s!l propia designacin, sta podr ser demandada pa.ra que cese en
el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos, silos hubiere. Cuando
fuere utilizado maliciosamente, para la designacin de cosas o personajes de
fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podr ,demandarse el cese del uso y
[a indemniZacin de los daos. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones
que autoriza el artkulo 666 bis, del Cdigo Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a
imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a
cumplir una detenninarla prestacin, o un determinado acto, no 10 ~aga_
e~
derecho y un
debtr, hadel-nombre,
sido recogiday
la un
naturaleza
compleja
, que legisla de un ITlOdO orgnico e integral sobre
, del apelativo y del apellido.
,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el
y apelUdo que le corresponde de acuerdo con
las
Persllnas
l.!
extranjeros, salvo los ya
que no tengan traduccin castellana y sean de fcil prQntlndadn.-Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomtlcos Q
establecidos en el pafs, como tambIn los hijos de los miembros de
pblicas o privadas con residencia transitoria en la Repblica.
Tercera restriccin: no podrn usarse,los apellidos
de esto cabe advertir,que ~I uso, que _
cosas que. la ley fIl[sma(permlte que no-pocos
apellidos; as-Le9n,,'Juan,~Jos,.com lo sabemos, no
apelativos, tambln,suelen usarse como apellidOS.
1-
1-
1-,
1
66
Manualde Derecho Civil
67
Personas
Cuarta restriccin: estn prohibidos los primeros nombres idnticos a los de

Jos hermanos vivos, Restriccin perfec-tamente explicable: si son tres o ms hijos,
Si mediare un reconocimiento posterior el apellido se sustituir por el del

progenitor que lo reco~ociere, en la forma ordenada en el art. 5. Si fuere conocido
de-una familla, uno solo podr llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no
t.9:
por 'el apeldo Inscripto, estar facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as
podrn llevarlo lOs dems; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre
reglas del mismo artculo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que
Juan, los_otros hermanos no podrn llevar como primer nombre el de luan.
careciere de apellido, podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del
que hubiere usado.,
.
Quinta restriccin; est prohibido el us'ode ms de tres nOmbres. Restriccin
que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobr todo en una poca relativamente
La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N 23.515,
lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o ms nombres:
ha modificado los arts. 80 y 9 de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del
esto sola ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restriccin tiene generalidad
marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515.
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do.
dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos tl~mpos, que el que.la'muJer
He de referirme ahora al uso del apellido.
tasada haya de aadir a su apellido, el de su marido, recedido de la preposicin
En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley
"de", ha dejado de ser una obligacin, para constituir tan'slo una opd6i1;"podr
14.367. No me convence la denominacin. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- .
que no hay razn valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' dems; hijos
en estos trminos: "Decretada la separacin personal, ser optatlvO" p$!"!a.muJer
atramalrimoniales.
~
llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo
los hijos legitimas, llamados "matrimoniales, llevarn el primer apellido del
del marido, podrn prohibir a la mujer s~pa~ad~ el apellldo m~~~l:
,!a ,~~j~r
padre. A pedido de los progenitores, podr inscribirse el apellido compuesto. del
hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perder taJaeMchb salvo
acerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesin
padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el
fuese conocida por aqul y. solicitare conservarlo para sus activid1:l.es"::'.'nde la madre, podr solictarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
la mujer vIuda est autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la
Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en pirafo aparte: Ulla ~ez adiCionado, el
d ~'I '111d d
...
supresin del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e
apellido no podr suprimirse.
su anterior cnyuge.
,
,. __ ,:,_,_: .', ,
Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perder l ape.llloO:!n.:flr~t1L-No
HIjos exttamatrirnoniales
,\
obsta~te lo cual, si 10 pidiere, ser aut~r!zada a usarlo', cando tu~i'.~ ,~i~sy ~ueie
Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,
cnyuge de buena fe. Igual criterio regir para tos matrimOni?~;'d.I~.u~lt~~ por
adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultnea o
aplicacn del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cnyuge i~,ocen!~ ~ue no'
sucesivament, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podr agregarse
pidi la disolucin del vnculo.
' , .., ,',', ': ~,:
el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4, respecto de los hijos
Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha ~1.do.~?8tn~ad,o
matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al
por la ley de adopcin N 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo aloPtiv:JI~vt
de la madre, podr con autorIzacin jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb
el hijo fuere pblkamentetonocido por ese apellido. El hijo estar facultadd, con
el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita-su agregatJn.
autorizacin judiciaL para hacer la opcin, dentro de los dos aos de haber cumpndo
En caso de que los adoptantes sean cnyuges a pedido de "'05,P'\'P."}~'
los 18, o dentro de los 2 aos de su emancipacin; o del reconocimiento paterno,
al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de
si fuere posterior.
:_.
En uno y.en otro caso, podr, el adopta,do despys
Si la madre fuere viuda, el hijo llevar su apeUid()'de soltera; es deit, el 'apellido
esta adicin, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo
quetefifa la madre cuando era soltera.
adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla,
'[
I
justificantes para imponerle el de ca~ada".
Hi;os extr~ritatrimoni,ales"no teconocidos
'" '.
Como esta materia se torna 'por dems,.'minuciosa,"1"oHja

~El;oficial"del Registro del Estado Civil anotar cot'r un, a:ellidd'cdmn al
reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'"y,1118,,'4",.1
menor no 'rconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlr
del uso del ape!1ido..
"
ste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de ~as,
Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la
Personas, y.como no puede Jams dejar de tener un apellido, el,jefe,del. Reglstr61e
caracterstica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d'
impondr un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece ste.
entenderla en trminos absolutos, La propia ley
SI
.,
-~.
Ma~llal:de
I
I ,
oel
Derecho Civil
,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificacin

r juez,competente, si mediaren motivos justos.
las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro
i
de afielo, o a pedido de partes la correccin de
, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su
sern recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones
lugar'donde desempea sus funciones, dentro de
"11
adems del cambio o modificacin, que tiene carcter
,que slo puede autorizarse
, a pedida de parte Interesada, tenemos la
del Estado CivU de las Personas para rectificar
que resulten visiblemente materiales, que se
o InsQrlpcin.
.el concepto de capaCidad; no nos da un

de derecho, lo que la doctrina francesa
, l la que podrfamos llamar
alemana, o capacidad de ~jerclcio, de acuerdo
msonQS,
S~'~~,:~,~:;~;;faltar en el sujeto, porque
en
o
de personalidad iurdlca y, por ende,
1derecho.
'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta
ley positiva, y en cuanto lo est padece
de poltica Jurdica.
trminos absolutos,
restringida de alguna manera.'
Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente

relativa, ,En el estado actual del derecho, el tiombr~, por Sil condicin de tal;.tlene
personalldad Jurdica y capacidad de derecho. A ningn hombre puede ,faltarle
totalmente; en algn grado la ha de tener; pero asftambin, ningn hombre puede
tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre est limitada, o restrin~da
por la ley; en atencin 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tos
habla de "grado de aptitud",
'."'"----~- ?
La definicin de Freitas agrega: "de cada dasede per5onas~, Esto es asf,p,o!"CIue
desde el punto de vista de las imitaciones a la cap~cldad de derecho, las p~:~na's
estn agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razn
~u fun'cin!
investidura, estad~ y otras circunstancias. Ello se ~pllca mejor si se ~p~ra en 'que
la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su part;:ular~oridicI6n
o pOSicin; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;', d.~_
. los ;uecis, etc .. A esto se refier~ la definicin, cuando habla de ~clase de pers~lnas".
Se dice grado de aptitud de cada clase de per;ona y se agrega: "para ejercer
por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
la ley usa aquf,un mtodo Inverso, indirecto.-ya-que le sera Imposlble'decir
para qu son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo
aquello que noles.est prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la excepcin:
:... ""'-~"; ".1::
Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de existencia Ideal.
de'
de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente

de ~us definiciones figuran, reprodUcidas en nota al
6',
Personas,
2. Capacidad de hecho
.'l
Segn Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visile"
,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad slo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico,
que el Cdigo Civil llama persona de existencia visible.

" Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo PI,"le~n~o~~
_ _ _~-,y -total; -y-tambin-puede-faltar, 'de modo 'absoluto;y asl mismo puede~faltar, o dars~'
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o g~a'ao .:le
,
,
. ,',,': ,"
!ptltud',
L' -:
1
'
*I
.t
'
V:~S.Ii.'~le~':je:jS~t:jn~'~'~Si~~[~~ 'I
ideal. Pero,
o personas
jurfdicas,
que son slo
producto d e l '
dems
de las personas
de existencia
puras realidades Intelectuales, son slo un concepto y como .1
volullt~d ni aptitud,Pam obrar; slo puedenobrar por'
de su representante, que sern uno o valQs hbrnbres.
En conclusin: el ente persona de existencia ideal,
de derecho, slo vive en el mundo del pensamiento Ile"Idlleo,
c'",,:
70
PerSonas'
sentido comn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad.
respecto de las personas deexlstencla Ideal.
.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla ge~
neral; la capa~Jd~? se da en un sentido amplio, ~ indeterminado; y la incapacidad
D'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de

status civitatis y status liertats; slo" nos resta hablt d~lstr:lti.l~1amiliae.
Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situacin Jurrdica Individual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, sa~ud me~
tal. etc .. Otros amplan de ta.!' rrlo el concepto, que lIamn estado a cualquier
situacin especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO.
estado m!l!tar, estado de fallido, etctera.
En realidad, la nocin deestadosetoma hoy imprecisa yde diffcil caractelizacin,
por 10 que cada autor expone al respecto su particu~ar modo de pensar.
.'
constituye,la limitacin, la restricCin, esto es,.la excepcin.
Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53.

Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el
8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no
les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de
ciudadano y de su capacidad pltica",
Este artrculo refirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad
constituye la regla genu/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmacln. restriccin es,
en definitiva, la exapd6i1.
....
. :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos
lo que les est'i:!xpresamente prohibido,
El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia
visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales
todos los que en este Cdigo no esth expresamente declarados incapaces".
En conclusin; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente
declaradas incapaces por la ley.
2, La nocin de estado en el Cdigo Civil

El Cdigo Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: .
..
1) Una acepcin amplia, no tcnica: este estado.cinprend;! cualqtiler
situacin en que'pueda hallarse la persol'ia; a~;(ipddrf40.0shablarde
"estado de demencia", "estado ae falenda", et .. 'Tam'61n Ipuede aplicarS
esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.
2) Una" ~cepci6n restringida, tcnica, dqnde la .palabr~iestac!~,..o la.:?
locuciones estado de la pe~ona, o estado dt fa1liil{(' tan slo 'se"'refiren l .
"estado de familia".
enipl~
C. El estado de las personas
:;::~t~t~";i!~.~fr2S;'~:!"';~~~
El Cdigo
Civil'846, 847,esta
'expresin
en
, artfculoS':
325, 845,
1001,"
40 19;1nc,
40, inc. 3,42; inc. 9, de la ley de matrimnio
11' I
Dentro'de este concepto, estado de
se dan acciones tpicas de estado: las de
filiacin. EIlQ no obstante',
.concept9 tcnico 'de
liar' do'nd~ se con'juguen
..
de estado., de tSPOSOj: ya que entre .los lcnyu~es se'da,",.I.
cofabilii~,fde(jdad y asi~teITda; o bien, 'estado de.padre,
l. Concepto romano y actual

Segn los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la
personalidad'jurdica, lo que se llamaba caput!
.
". De esta manera, la personalidad jurdica resultaba de la acumulacln. por
parte'de,un' individuo de los tres . status:de. que: nos hablan los romanistas: status
libutatis, status vitatis y status familae,
Ese individuo era el que, adems de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que r.euna aquellos tres estados, tenIa
el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral.
El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ur a
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. .
La organizacin polftica y jurdica actual es completamente distinta, portto
que" contemporneamente, la nocin de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n
.
que tenfa en el derecho romano.
.. 'EI 'atus" lilatis slo puede mencionarse como dato" histrico de"sde na
desapaflcih d'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irhportancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislacln consagra terminaliteinen~e
la igualdad de todos los'homb~es en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in
tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros.
1
el
p;tern~/ja.les se dan derechos.y deberes redPp,r~~0~~Cr:O:~"::::~~:::~~
.'
: ,i
'.:'
por cuanto entre los parientes legtimos por CI

obligacin recfproca de la prestaciri alimentaria.
.,
._~ '.
,.
D, El domicilio
" .. ~ ~i, < .' .!... i
l. Concept.d fin'dlco:
:;
>'11
' -
I
1,
,do''EIotro atril:iuto'de la persona es el'dom[Cdl~III,~Os i!::~!~;~

Jurdico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,
"
.ll~
, ,
72
i, !
Manual de:Oerecho Civil
DO~!<;lillp.VB.~{ lIt~tojur{di,o de la persOlt1l o ellug.a~ doltdefl'decflo' considero que /1.1
Dems una:ligera nodn de cada una de las excepciones:

. . al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se
desempean durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el
persotta tene'~Iif':entfP.'de~~u5 relp.0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l.
. ."
';'rt1
. i' .
.'
"_,o
;11
__
L.JII"""1 A
2. J;:I-d~~I']i;tr:~.:;S;;r~~d~nC;;lfl. Relacin entre ~m~os conceptos
Personas '-
desempeo -interin de Un cargo-Q funcin, mientras.dure ladicend~i
concedida a-su titular.

. ,1 -"'11 ", ,' ',:.k.
b)
FUl"!ciones
peridicas:
invariablemente
se-ilustra
con',el'caso;de~los!
Para el criterio d~ hombre comn, del indocto, domicilio es eUugar donde
legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores,
una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el
'.,,
senadores y diputados ante el Congreso de la Nad6n,~tenen un't-rmlro;
derecho cosfder~ A.!;!_~ha. pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . .
. de duracin en su tarea legislativa,
., .,:;~ '., 'i
Pero ese conceptd~iJrfdico no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto,
el Funcion~s de simple comisin: por ejemplo, el caso ~e los cOl1)isionados'
desconectado de la ~ildad. Aun en el sentido jurdico, la palabra domicilio est refederales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' .
':~ .. -'
ladonada Indispensablmente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva
-[nc. 2): "Los militares en servicio actlvotlenen su domldUo enreUugar,enf
rnsita la Idea de la vlncuacln de la persona con un lugar determInado del.espacio.
que se hallen prestando aqul. si no manifestasen Intencin encontrario;':por aign;
En conclusin, pqc!~rnps qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en otroJugar:;,~_
Jurfdlco pero e!abor~do.$obre la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia,
Recordemos que el domicilio legal. tal cual est caract-erizado en.:-el art! 90, es
nodn que va implfdta ~n la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que
s!gniflc9. casa, morada. habitacin, residencla.
un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona parah_ac~r"
uso-de esa 'atrlbuclr:t inalienable de todo sujeto capaz para constltulr.~u,dolJ1iciUo:
j,
donde le pluguiere.
,. ,: .,f, O'"~ , "n'.
3. Claslflcacl6n de,1 ~o~icllio
De manera que el inc. 2 del art. 90 est en manifiesta,desannonfa,con~el!
}
concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo
El domicilio gener~1 ~ el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio espe~
j
~~,'od~,."o,m:nni~etS,otal'u',~,I"Dt~ncm;60",e~ ctontra,rio. Y.,c~snt~iltu;rl,'ol',~I~~tod:Prlen,t~Pb~el~e~'su~'
cal es un caso partlcular,de derogacin del principiO jurdico del domicilio generaL
~
"., .. ... v
... Iga
.,n once q u'- ...... n...
,..... _n o, ..
Un.. :
El domicilio general se puede clasificar en:
;~
presuncin iuris'umtum dedomlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s':brhilitar:
al Dom!Flllo legal o de derecho;
manifiesta su-Intencin en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el'
bl Domtclllo real o voluntario;
asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J '
_1!".I:';Jii~1~!:('i
e) D;nibuo de btlgen.
.
LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio de'la-,jerson~!lIamada-ae'J'
El domlilio !egi'll-~ih'' caracterizado en el arto 90 de'l Cdigo Civil: "El domicilio
'~
dstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar il"capftulo'
legal es eflu~ar_~J~~e:V"ley pre~ume. sIn ?~mitir prueba en contra, qu~.una per~_
I
VI de esta obra:
1."" 'C:_ "'Y,'.:':'':.. :;
sana resige d~' una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y
[nc. 5): "Los transentes o las personas de elerclclo ambulante,'cro,los'
cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no est allf presente.....
~
que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".
El domicilio legales n domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume uris:i. 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transe'ntes o :perSOr'1as~-de,
et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurdico. Una presuncin es ulis
J"
ejercicio amb.ulante: stos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,
1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y es-iuris-ftde-iurecuand~-no-Ia-admlte~.=-----~,.I~----c-parte_=_2rAquelIas personas a las que no se lesconoce ningn domldlio::se.lgn(!r"a~:' ..I,
el domicilio aCta! y se,lgnota taml5in todo domlcilio'nterlor
",
'.:j;"
tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hiptesls'a
4. Domicilio legal o de derecho. Definicin. Distintos supuestos
referirmetleHnc. 15 del aIt. 90, con-lo que dlspone,e:ar1'.!9B):
.," "Art:"98\i~-E1 ltim' domlcil!c):(::oncido (le una'
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de
au'anClo n"'es trlocido'el nuevo'; ,
aplicaCin contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90.
-",_
., "..:81 et cl'Orhldll: dul se!lgribra,:la persona tendr p",' ao,mt,'lll'''I.'W'
[nc. l): "Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su
domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias,
que"t1ere 'anterior; ,entonces
ddiniCifi
peridicas, o de simple,ccimlsin".
j~rsoha'~r 'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .
'j
i:rdnbtid6\<'euand~-::n~O~;'~'1'~:::~~!:~~;~!~:;:::;
..
Ine. 6)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas.
El hijo-de familia bajo patria potestad. tendr por domicilio el de sus'padres,

o bien el del padre o elde la madre, segn que uno u otro ejerciere la patria potestad.
El hijode.familia sujeto, a tutela, tendr por domicilio el de su tutor. El mayor de
edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito,
tendrpor-domicilio el, de su curador.

'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribucin
inhere[1te' a.la o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los
incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la ~ey les impone,
vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:,
El nc, 7 establece una p~scrij:J6n que habremos de recordar cuando
hablemos'de las'aplicaciones prcticas del principio del domicilio civil. Est~ inc.
70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no configura un caso.de aplicacin
del domiciliolegal . o de:derecho.
[nc. 8j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que estn
agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o
para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones
accesorias. con excepcin de la mujer casada que. como obrera o domstica.
habita otra.casaque la de.su mari.do.
'Aclaremos que el mencionado Inc .. 8 del arto 90. adolece de un .defecto
tcnio: habla 'de los mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas
capaces:~, porque.tambin,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente
y el' sordomudo. que padecen inapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva
sentencia de estado que haya dispuesto la interdiccin. Agrguese. tambIn la
interdiccin civil del penado. dispuesta en el arto 12del Cdigo Penal, Est tambin
-sujeto ciJo rgimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de
capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los
menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o,
ya emancipados por' habilitacin de edad.
]?ara que' rija la preVisin contenida en el citado inc. 8. es indispen~ble que la
persona se halle en reladn de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la
casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio domstico,.
conlcama.adentro, pero tambin pu~den ser..otros empleados, basta que.;;;e den
las cohdiciones'previstas erielinc. 8.,. "1 ".J,
'."
"La' recordada ley de;dlvoh:io )lincullT NI" 23.51-5. arto 9.. ha derogado ~l.inc.
90 del arti.90;eLqueestablecfa el domicilio legalde la mujer c.gada. Al,,nlsmo
tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\odeJ
menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aluda a,ese,domicilio'l~gal ya
. derogado.(vase arto 9?.ley 23.515 in finel, !?ara justificada der~acifldel domicilio.
legal de la.mLijr casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de lasensibilidap del.
legislador contemporneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la
~:~~;:j:;:,.,
. Personas
74
~~'i,
U)Jtii:r,.'i<,~!' .",
75
mujer casada pueda' padecer algn menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil".

o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.
EJ art .. 9 [ del Cdigo Civil dispone: 'La duracin del domid/io de derec~o. depende dt
la txisltncia del ~t,~O que lo motiva ... .

Con ms exactitud dirlamos: depende de la razn de hecho ode la razn legal en
virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia
judicial,. desaparece la razn en virtud de la cual:se le imponeel domicilio. legal a la
mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio,
o sea. de establecer sudomicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
Una consideracin idntica. y m.s clara an respecto de la mujer viuda. La
muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicill o de
establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podr conservar el que
ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podr camblarlo~
Igual consideracin respecto del caso en que se haya declarado la nulidad.
del matrimonio. En esta hiptesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su
domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente.
. .
fia de considerarse muy especialmente esta biptesis: la Incapacldad civil
del marido establecida por sentencia jLidi~ial qu~ dispone su interdiccin el"). 'razn
de demencia o sordomudez. Nos pre;untaremos: Cul es el domicilio de la mujer
.
.
casada, en e.sa circunstancia?'
Si la mulerdesempea las funciones de curadora no. hay problema. sedar la
superposicin de dos domicilios legales~ el lugar del domicilio ser' el mismo. El
problema puede presentarse cuando la funcin de curador la d.esempea otra per~
sana que no es laesposa. El sentido comn nos dice quena tendra ninguna razn
de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su m~rido. de modo
que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
5. El dmlcllio real o voluntario.' Definicin; Nociones que lo Integran

El domicilio real o voluntario est definido enla primera clusula del art. 89.
Dice esta disposicin; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido
el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:.

.
El domicili"o real se constituye fao' et animo, vale decir: por el hedho de
establecer fti residencia con carcter habitua"t en un'detenninado lugar, acompaada
esa circunsta.ncla de la intencin de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei
asiento ]urldico.
!
domiC!liQ~~!~.:.:~.:~'~~~~~~~~;~!~l.:~~.~1~!~~~
de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento

De manera que en este
de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I
todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran
"""';"""j' fl""''!'~ijll!!I'"''!'' r,'"

., i
'!I,
'
\!
"
Personas
Manllal.dll DerEcho Civil
de
al
Nq.concebilTlos.la modn de domicIlio real sin la

elemento material..je la residencia habitual
Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su
i _es el elemento. extemo.. porque slo a
podrtl-conmcerse cul ',es el nimo o la IntenCin de
de nlm~'o d~ intencin, no ~os referi~os,a la
I :le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal,
est 'concretada, .materlallzada en los- hechos.
'I, real voluntario, h~br- de recordar
en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Cdigo, de
i
"ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar
sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de
vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_
yicuando volvi que dej ya de viajar".
, cause domicilio, la resldenCia debe ser

intencin
de rjarse am'para siempre".
'
del domicil1o real ha de' esta"rse a la
aun cuando la intencin no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carcter
. Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaa'Cla del
sealado.
.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en
arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes
es.el h.if<r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'.
: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y .
~~~;;~~::~' el prlmero es el h,lgar de su domicilio'.
dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el

lugar'
establecida la familia, porque la familia representa, con respecto
a lO! p~r?QI'\?" t.990 el cmulo de las ms granqes afecciones. Slla persom;,no tiene
1------Iami!i~-9..la,fal]"lill.-no..l;JeDe r~sident:~-estable.en,ningn~ugar,-y a-'pesa~-d~-ello.la---
persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'ser 4na
cues.W~rl,:R~;r~C;ho ql!~ ,df'!)Jer pi,ludd~.rse en'-~ada' caso-concret.o: el dete~minar
cul ~~.:~fr~,ta.~l~~ir;)_tr:J? p.rI.[1,o;::ipa!, y ese es~~lecimlento principal dete.nni,:,adq,
en el. ~~I~~:;e~\'!reto, ser el lugar d~,'su dOlTliciJio.
'.
' '.
O!ambio'del domicilio, ceidos a un criterio escolar,dldctico,

cu_atro ;l~tesis:-
Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:la mujer mayor de
edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer
.!
;.nser.. c;n del domicIlIo
77
matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto

'a la mujer casada'por e!iinc. 9 del arto 90, concordante con.el art. 53de
la ley2393.
D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo d~'familia menor'
de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres
tal cual lo pre~be el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su
domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
{acto d animo. Podr continuar'viviendo en la. misma casa 'en que viva
con sus padres,.y podr consrvar se domicilio pero 'ser a trtulo de
domicilio real o voluntario.
el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio lga/. La mujer menor de edad,
no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone
el inc. 6 del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9,
,'art.90.
d) Cambio de un domilio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece
ser analizado,yest reglado por la segunda parte de: arto 97 delCdigo
CIvil.
Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de
la traslacin de la residencia de un lugar a_otro, con nimo de permanecer n l y
tener alll su principal establecimiento" .
Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede
consumado es jndispen~able que concurran los dos elementos con.stitutivos de
ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
el ~lmo de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el
principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la
sola manifestacin de la voluntad, si n9 va acompaada esa voluntad del hecho
concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar.
, . Po~ qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
sr ~olo; ser,,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el a~rmlco, esto
e$, que-haya-:-el-nlmb-de-tener-e!)-:-esa-nueva~reslden<:ia;-el-centro-principal de
to~as,la;;r~l~!=of\!'ls. "
_.
'
... _
La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposicin
de ltima voluntad .. :.
;/i:!.-::f{> ~'>l :;
".:. ',,~ :~,
'I'anto la constitucin del domldlIo real como su conseryacin, su-cambio o
traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'elnherente 'a la'
'. (::
ca'pacidad>clv de la,perso'na.' Esta'facultad estetigida n,garana eonsrlt'lldon:~r,;;,:>'
ya que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, todos:-IQs--hablta~tes';de \1~'*ep~bc~'\:V
pueden transitar libremente por ,el territorio 'argentlhPi,~YP'Uq~.~~p,{:5(A~q~~p'},'_ ,; ';-
'iW
-}.:
.}W~~~~ffip~f~i~:JF'
7Z.rw:::rlSi 0%""f02
78
Manual:de Derecho CMI
Personas
estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto

97-, El Cdigo Civil dispensa amparo efectivo a esa atribucin inherente a la personalidad
jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohbe toda :restrlccin o limitacin que pueda
'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo

del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:deorigen no eS'btra
cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de
derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como
lo son todos los menores de 14 aos, no puede constituirse un domicilio' real o
voluntario, ya que esa atribucin slo la tienen las personas ~pa(!es:rou apllcatin
prctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa untsola~ la del art':96, que
dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin nimo
de volver a l, la persona tiene el. domicilio de su nadmlento~.'
Sobre la interpretacin'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'.
Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa disposi~in lega].no es,un,c~so
de aplicacin. del domicilio de orlgen,.porqueno se habla.. a!!frle domicilio de
origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eLlugar. del' nilcimiento
no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de]os"pa,dres al tiempo.
del nacimiento del hijo,
.... "'.: '.
Otros autores, entre Jos que se cuenta Segovia,.considetanl~e cuando se
dice el domIcilio de su naclmiento, en la ltIma parte del art, 96i,no,puede entenderse
otra cosa,'sino que se trata del.domicillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento
la persona no puede constItuirse un,domicIlio.
! J
i ,
::
Por nuestra parte adherimos a esta Interpretacin, porque,de!D contrario no
se dara.un solo caso de aplicacin del concepto de~domiclllq~de-orlgen-;-si
entendemos que el arto 96 no se refiere a ste. y cul es e:i cas!!!?: pa(a que,se.d,
ser necesario que la persona haga abandono de su dml<l!lio.elJ el;,extranjero sIn
nimo de retornar; y que est en. trnsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, an ~,i la
Repblica, sin haberse afincado o establecldo an en:~H~,~.Mlentrps dure,esa ,
situacin de viaje, situacin il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'ser el de origen
imponerse, ya por disposIcin convencional, ya por disposicin de ltima voluntad.
Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Cdigo Civil; dondese numeran
las condicioneS- especialmente prohibidas~ el-ine. 1 dispone: 'Habit~r siempre un
lugar determinado, o-sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un telUro~.
En definitiva, tanto la aJlI5titudn com) la conservacin o el cambio del domlcillo real
es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo qU~
ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinacin de la persona.
Bien sabemos que el domicilio es un atributo del sujeto del derecho; por lo
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflrome al domicilio por
antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El
domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, se ser el domicillo
gen~ral de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la
persona ser su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio
actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio ser el ltimo domicilio
conocido, arto 98 del Cdigo Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija,
es transente o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su
do~~cillo ser llQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.ttulo.de.dorrticilio./ega/.._
8, Unidad del domicill.o

E1'Cdigo Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una
persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener ms de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el
domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiUib
general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa
que una derogacin, para ciertos y determinado~ efectos jurdicos, del principio
general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio
general es legal. si ejerciera el comercio podr tener un domicilio spedaJ. y ser el
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde,
desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3, del Cdigo de Comercioi.
9.'EI domicilio de origen
.,
1" . Adems del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda ~Iusula
del arto 89 del; Cdigo.<::ivil define.y caracterlzaeIUamado domlciliode origen. I
,"Y:nos preguntamos, cul es el domicilio de origen?,. Es el 'domiciliode los
padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclrese': el domicilio de 'origen no.es e(
79
10. Domicilio espedal

Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse
un domicillo especial. que rija para los efectos jurdicos de determinadas stuacioh~
o determInados actos jurdicos.
.
,.
. ,.
'.
.
El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el ms frecuente: domidilio
n~~'~O~"':~t~It]"~Y'~'j,~n~~';;~':t~.~~;~~~!~~~:~~ti~i!
domicilio, sino un caso de

del
convencional o domicilio de eleccin,
antonomasia, o domicilio' gerieraL
de un dOmicilio implica Ii!: exten's6h
'
juet'es dej domicil'io te'al de la.s pershas".'
:1~~~!~II~~~~:~~;~:i\~~
hemosLeamos
anticipado,un
de la muer
en lugarejemplo:el
de' real. general:
B;"te casada
En algunas leyes especiales se instituye,
'1
o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un
l'
M~nual
80
.i
Ique .ms Interesa es el domicilio conl'mciol1al

se leJlam~, especialmente previsto en los arts.
!es.. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer

:;r.~~:p." tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese
~r las ms de las veces constituIdo en beneficio
j~~:~;:~~::~:~::~~:~~~~::?:.::
i i
de!ambas
partes. y en caso de
del deudor
puede tener dos modalidades
puede referirse~exc!usivamente a la dudad, distrito o
Personas
de,perecho Civil
en
!:~:~~;:!~~:'~';~~Q!2;~d'~:II~C.~d~"~go;~CM~"~1.
elese
efecto
del domicilio
I
domicilio.
I constituirSe el domicilio especial puede
En ese caso, el domicilio especial tiene este

originq entre el constituyente del-domicilio es~
o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que
I -11
1ti
con los efectps
modalidad. puede
loc;a/sintener en,cuentala. persona que
.
persona,que,reside en la casa designada
i O;en cambio. puede

I lIeve~a intencin'implfdta o explrcita, de
misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las
Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el Jo~
b.,d"".,o'o,ln"n" o'delescrlbano que ha de redactada
I 10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,
.
su domicillo, tambin se produce el cambio
persona fallece, se extingue el domicilio especia"!.
81
I
El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIn. En toda
a<i:cin personal, siempre que por la ley o por convencin entre partes no se disponga
Id contrario, el juez competente para entender, lo ser el juez del domiciHo del
d~mandado. Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor
seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CdigO Civil.
: El juez competente para entender en el juicio sucesorio ser el del lugar del
l~mo domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del
C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el
juiciO de declara.cl6n de incapacl~ad por causa de demencia o sordornl!dez, 10 ser el
juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente para entender en el
juicio de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento lo ser el del
lugar def ltimo domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Cdigo Civil).
E! jue~ que ha de proveer a la tutela, lo ser el del lugar del ltimo que tenan
los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, ste ser el juez que h~br de ser
competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y
406 del Cdigo Civil).
.
Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre
Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la
Repblica Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
extranjero, el juez competente ser el del ltimo domicilio que el marido tenfa en la
Repblica (arto 104 de la ley 2393).
Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo
tiempo el factor determinantede la ley aplicable en materia de relaciones lurdicas
de derecho internacional privado. Asf pues, la capacid~d o incapacldad de hecho
est regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6, 7y948 del Cdigo Civil.
Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a
trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
domicilio, segunda parte de! arto 11 del Cdigo Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesin iegtima como en la sucesin
testamentaria, se rige por la ley vigente en el ltlm domicilio que tena el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612
Civil.
...sum<! importancia prctica. Para ilustrar

juiciO habr de efectuarse en el
pfira la 'constitucin efl mora del
el qomicilio de .uno o de otro,
el domicilio del
j
del protesto de una
i i del.deudor, arto 715 del
sona al tiempo del

I causante (art. 338).
Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio
conyugal (art. 5 de la ley 2393).
Lo tocante a los modos de legitfmacln, se rige porla ley del domicilIo de
origen (arts. 312 y 313).
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PERSONAS
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(Conlinuacin)
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_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_
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jr, .
A. Prim.~r periodo: p'ersonas por nlcer
.1. El principio del C6digo ,~iviI., Justificacin

'-1.', .
. '"
Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las

"primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en
"culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo. q",,~I,nlc;~

: d~ la p'erson,q y a~aba con la muert~.
.perso:~[,~,~.~. o~~,:~,~~~~~~]~;~:~~
,,~s.tenp';,
Jurfplca de la pe~ra.
Se;1,l5aila-locucin:
.esa.leyeoda:. "De. las personas por nacer:. y, a

,.li~~~.~~
-De'la ;"Is;t~nc!a de I~s '
n.:)', lElj.~rt. 63, nos dice: 'Son per,sonas' por nacer.
otra:
j-,
:~!::s~~n,c~lOcebidas.en.el.seno
:,~~~6~,~!::~~~i.~~~~:
.
';.!.d:" 4.ro.ta a este articulo.matemo,
recor~ridolo.a E're!t~s,
"f1~c~r~f}9 ,es una .p~rsory~ futura!, s!no.urya p,r",n~'a't",;,I,
que ya existe dentro del claustro materno.
,
... ,.
o.',"
. ,,/.'
'.'
1.
-,"---,,
"
I
I
l'
Personas
Manual do Derecho Civil
ya es persona para l derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica

y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de
los derechos civiles.

Este enunciado de! Cdigo Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante,
dkfamos que ya hace parte de nuestra tradicin jurfdica. Tal originalidad se inspira
en Freitas. He dicho originalidad, porque el rgimen imperante en el derecho civil
universal. en todos Jos cdigos conocldos, es el viejo concepto heredado del

derecho romano, segn el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha
naCido; antes no lo es. Por recurso deJiccin. se entiende que el no nacido aun es
como si es~uvjese ya nacido ~I :temp9:p~.I<tconcepc6n en cuanto haya de

<lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no
existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el
clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa proteccin al por nacer,
pero esos derechos estn como en suspenso, a fa espera de que se produzca el
nacimiento con vida. Es asf como el rgimen der,derecho universal formula en
est,os trminos la situacin jurfdica del por nacer: slo puede adquirir luego que
haya nacido, antes no puede haber adqulslc'in, no hay persona, ni puede 'haber
tampoco representacin, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la .
poca de la concepcin.
.
.
Se contrapone a ese sistema'el ig'lmen original del Cdigo CM! argentino,
que foonula en estos trminos la sJtuacln Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en
el c!aiJstr~rmaterno el-ser'humano. 'ya esperSona, yaes sujeto, "goza de capacidad
de derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa
.adqul~ici6nltle'derechosquedan IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con
vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el
parto, o antes de la completa separacIn del claustro materno, habremos de
entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Cdigo Civil, que se la considera
como srno hubiese existldo, De manera que en nuestro rgimen hay adquISicin
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSicin se consolide con
carcter rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con
vida, En el rgimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La
adquisicin de derechos slo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse
1________'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esosderechosadqUiil80s.retrotraen entonces sus
efectos a la poca -de la concepcin.
Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el rgimen
unIversal y el del Cdigo Civil argentino, es de notar que sta slo est en la
formulaci611 tCl1ica de lasituadI1 jur(dica. del por nacer. Slo en eso hay diferencia, no en
Jo dems, porque hemos' dicho que el rgimen universal, heredado del concepto
romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno despus del naciniiento, pero pOr
nic~rso de ficcin se entiende que est ya nacido al momento de la concepcin, si
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Cdigo Civil
formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
nacer adquiere derechos desde la con~epcin en adl'!lante, y esa adquiSicin 'queda
pendiente del hecho'cierto del nacirrlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICin
'se consolida coil carcter defnitivo e irrevocable.
En el rgimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro
Cdigo Civil, no puede hablarse nunca de representacin de la persona"porque la
persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
haber representacin, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr
, al vientre'. En cambio, en el original sistema del Cdigo Ovil argentino, la p'ers6i1a
existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representacin,
Asf nos explicamos que el Cdigo Civil, en el arto 54, jnc. 1, declare que la
persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la
representacin de la persona1por nacer".
.
-Dentro de estos conceptos: representadn de la persona o simple curadurfa de ienes,
el propio Freltas advIene, que en [a curadura de bienes no puede faltar'jams la
Idea de representacin de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales,
Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino
con relacin a un derechohabi~nte, con relacin a un sujeto' a quien pertenecen
esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' simple curadura de bienes, no falta nunca la idea de la representaCihde la persona'.
En conclusin. el rgimen del Cdigo 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentacin
de la persona por nact' porque el nasdturos es person: aun cuando n6,~~Y~ 1acj~(i
.,
\".
Justijicaci6n
Este es el principio adoptado por el Cdigo CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por
nacer. Nosotros adherimos a la postura del CdigoCiv~ en esta materia, porque ella
se cie al concepto ontolgico de ser". Bien es verdad que la criatura humana
antes de nacer slo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre;
pero al mismo tiempo, es tambIn una verdad innegable que cuando est gestndose
el embrin humano en el claustro materno hy ya, biolgicamente, un nuevo ser,
una criatura. un ente, una realidad biolgica. Adems, si tomamos pOSicin desde
otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosfico, confesional, adherimos a la
doctrina,perenneenesta-matena:ese'ente'blolglco;-despuesaela concepcin
en adelante, constituye un principio de organIzacin que est en condiciones de
reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infndlda por Dios
en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos
que el enUnciado-del Cdigo Civltiene una justificadn racional. aparte de que la
tiene ya por haber un principia de ser. un ente biolgico que constituye uria realidad
.,.
innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a travs de'la madr~ ''x~eh~~s" ~ri,;,
de su o r g a n i s m o . ,
_;".::~'i,' ;-~:""1/':;.': ";',1';:",,,
-De esta' manera, ,el -enunciado del Cdigo Civil rios evlt',:~ii~:-stf~}l~'~j~(~/r~j
complicaciones -que pueden presentrsenos para explicar la si:u.f~n~jy!fdiSl~&l ,~,~~~'::~~fj
.
, __ .. - L"",,- , ",' < .""01 ., ' ,- " , ,

','; ",H!.~ ;a(~.I:f::,~'l}'.":~"~,"'
,. "'~~""H):';~';\I~\I"~'~~Ni!;, l~:
.';"/:2 ji\f}~!!S,".'~'!~~&;:,;~Mt:
-",:,,,,~,',v,,:.;,{:::.r," ,:~,~,!._>,".,.
86
Manual,de Qerecho Civil
Personas
ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, cmo hablarramos de sus derechos sr
precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno

derecho la trasmisin hreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la: per~
sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
Remito a las disposiciones del Cdigo Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
"El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al tiempo de la
muerte del autor de la sucesIn, no puede sucederJe. El que estando concebido
naciere muerto. tampoco puede sucederle".
Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos
los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados
por la ley incapaces o indignos'.
.
Estas disposiciones son concordantes tambin con lo prescrlpto en el arto 3529.
Ahora bien, el art. 64 slo menCiona aquellos derechos ms habituales y
frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en
su IIteraHdad es indudablemente por dems limitativo. PoreUo. est en ciefta medida
en desarmonfa con el principio proclamado por el Cdigo Civil. de que el por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.
Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que adems de e'!;tos derechos
sealados en el art. 64. adquisicin de bienes,por donacin o herencia, el por
nacer puede tambin adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIn por
indemnizacin en carcter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la
vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestacin alimentarla.
Tambin, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que
la person<.l por nacer goza de pretensin de Indemnizacin en el caso de que se
haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas
deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
que padeci la madre, la que fue vktlma de un accidente,
Asimismo, a tenor del art, 504.del Cdigo Civil. puede ser instituIda bene~
ficiaria de un seguro.
TambIn, dentro del rgimen jurfdico asistencIaL est el derecho de
pensin; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino tambin
a los hijos ya concebidos.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun ant~ de
producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).
comen~rrq~..afi,rffiando
que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos ~n una cont;;'dlccin
f1agrante:,no puede haber'derechos sin s~jeto,
De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia
de estos derechos._ y que se hable de 4tn'~05 futuros,
dlre,~o en exPectativa de
5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer
implcitament~ 'ia ex,istencia del sustentculo del que penden esos derechos.
de
Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcacin.,Antes del nacimiento
hay personalidad jurdica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos

tengan por suj~to a la llamada persona por nacer o al nascituTUs.
2. La, c~pacldad de derecho de las pers'nas'por nace~

Para hablar de la capacidad de derecho de las personas po~ nacer, debemos
ubi~amos .en el arto 64 del cdigo Civil: "Tiene lugar la representacIn ele las pers~nas
por na,cer,siempre que sta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadl1 o herencia-.,
\famas a explicar. de modo didctico, cmo puede,producirse la adquIsicin
a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia.
En el caso de la donacin se trata de la adquisicin de derechos por acto
el)tre vivos. Esta adqUisicin est condIcionada por tresTequisitos:
1) Ser necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse
la donacin. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto
1806 del Cdigo Civil).
~O) ~a persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donacin debe

posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere
ntes del alumbramiento o de la completa separacin del claustro materno.
. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cd'lgo Civil)'.
3) la donacin es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato
requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de
ahf qu~ para que la dorlacin. quede concluida. ser indispensabl~, la
aceptacin tal cual Jo precepta el arto ! 792: "Para que la donacin tellga
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente,
'recibiendo la cosa donada",
Refirmonos ahora a la adqisicin de de~echos a tftulo de herencia.
.
Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisicin de de~echos a tftulo urjvFr~
sal, en el carcter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn
a ttulo tan slo singular. respecto de bienes determinados, en el carcter de sim~
pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento vliQ.o.
En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla
adquisicln,de,derechos quede concluida: al Ser indlspensaJ;le que: la perSOha
est concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesin se trate .. ~
'1
3. La representacin
'f
87
, i
Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara .,~t~~';~:i,~' '~~::;:~~J:;

absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57
la representacin necesaria de las person'as por nacer.
Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51: 'Son reDresentantes "
'personas por nacer, sus padres y a falta olncapacldad ije sto~'
'que se les nombre".
B6
Manual
de,De~echo
Civil
I'arsollas .
Aclaremos; s~r epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por

falta. p i'1eaRs~jd~!;I.del padre, lo ser la madre, por inca,pacidad de la madre lo ser
el .q.Hador,q~:I<l m~:lre;:o en su caso, elcurador nombrado al.efecto.
,
. !~.,
.[ .... ,-, -::"1,.:
l
.
4.~J;.,ft .. C9f1q~pcl6n: plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurdicas
89
ap no bisiesto. Para el cmputo ~xdyase el 28 de octubre, dfa del na<;lmiento,

,terpontmonos hacia atrs, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l de
enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrs 180 dlas, esto es,
el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
copcepd6n sern los[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de tI1ero.~asta e/30
de "fJ6riJ. Adems,. lo tocante a los plazos a que venimos refirindonos esde
Importancia muy particular en der~cho de familia, ya que la ca!idadde l~.filiacin
viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempoprQpio, como
.dlqe ot~p.pasaje del Cdigo CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 das
:cp{Tlprendiqos entre el mximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180.
, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por

nac~r'_adquleratbienes.-ya sea por actos entre vivos, pordonadn, como asimismo, por
herencia, serln~rlo-que est concebida en el mOmento de la adqui:;icin, para
questa se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podra adquirlr. porque
"
, ,
faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurdica-que ti!ne conocer el
momento exa-cto en que qcurre la concepcin ya que de ese hecho depende la
.5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:
adquisicin de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.
El'momento en que ,ocurre el fenmeno biolgico de la conGepcin es un
I Ser mene:;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
. verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que est fuera 'de toda
reprf;!sentacln de las personas por nacer InstituIda porellnc 1 del arto 57 del
comprobacill cientfica, y ni aun la propia madre puede saberlo. Ante 'esta
C;dig<? Civil.
Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el fenmen~ biolgico
Las .personas autorizadas estn enumeradas en los arts. 65 y 66. El arto 65
de la concepqin, el derecho cJvil debe recurrir a la experlencij, y determinar con
ROS dice: 'Se tendr por .reconocldo.el embarazo de la madre, po;l~ simple
certeza'. siempre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero
declaracin de ella o d!!1 marido, de otras partes Interesadas'.
por lo menos . lJpoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberseproducido.
.., y el arto 66 enumera en sus tres incisosa las partes Interesadas; 'Son partes
Segn la1exptleneia, estdemostrado que el proceso degestacin del ser humano
interesadas para este fin:
en:e:laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-mxlmo y un
1') los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a qui~nes los
mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas:
bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, osl el hijo no
elplazcl'-in~o de duracin del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del
I
nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera
alumbr~miento. El plazo mfnimo es de 180 dfas, tambin excluido el dfa del
~1
concebido en tiempo propio.
alumb/"amientO';!Ya la vez; otra dispOSicin establece queja concepcin debe ocurrir
2O los acreedores de la herencia.
en los l 20,dfas Intermedios entre el plazo mximo de 300 das yel mfnimo de 180.
: "
3) El Ministerio de Menores",
As lo d~t"e'mhan los arts. 76 y 77 del C6digo Civil.
lo de los parientes en general del no nddo, se explica por el Inters tan
El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es
~610 moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda
de trescientos das y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el da del
consumarse en perjulclo del propio por nacer.
El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes l~ bienes
nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario',
1--------l::anueva!ey-23-:-264;-ensuart;-]OmodlficaelcarcterdeiapresuncI6n;-delar--------hublererrde:pertenecer,s-nosucediere:elparto-oslocurrleseelparto-yta~cr\atflra,--de ser uris et de iure, esto es, presuncin absoluta, para ser tan slo relativa, iliris
naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hubleraexistido,
tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario.
arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.
:~
es.. en el lapso de II!)5 \20 dfs Intermedios de que habla el arto .1.6,
Establcldos asf los plazos mximo y mfnimo de la duracin del erribara~,
,<;ab.e"g~.e"li!q... p.re.~I,ln.t~IJI.Os cul ser entonces el tiempo en que se produce la
Ellnc. 2 menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes les,a~iste.ul}.
c'?!1.<;~p,l:An?FJ ~r:,
,7p n.9,S lo d!ce:

poca
de la concepcin de
lOs que
nacieseny
dO de
Vilvosl ..qUeda,,fijald'den:t~~o~!
es P'b'I,.a
tlempo,coml?rendido
entre
el maxlm.un
~ .rn nimun.. ~e..:.. a uri;l,t;;).l;IJ""I. H~ l.em arazo.
":. ,. ;~)::.:;.t9 .e!:"i[ esos lf.9.:;lf~1'iffiQ!TIprendldQ1: entre .los 300 y los 180 .. Para Ilustrar
.sobre "el punto, pongamos:iin.!;1i~rnplo: el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n
,-l
MlnJst:~friO~jd;'~M~'~"iO~"'~"::O:~bl!j'~"J'~1~~~~~~I~i[i~~
Inters
y pacd~:
el inc .. 3
a[ Qrgani~mo es parte esencial
de
Men legftimo;
Of'Sde [nea
E!te
judidao
l u lci: l que e!alguna manera i.mporte a.la persona
ineapaz,taJ.como 10~precepta el art
y bajo pena de nulidad su in~ervencin.
"
Personas., ,,:.'
Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' nLer..tal,cuaVlo
mencin un'cdigo actualmente vigerite, un. cdigo americano, el CdIgo de Chile, el

,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
:y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar ~medldas de seguridad",
Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y78de[ Cdigo Civil. ,como
,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con
intervencin de' la justicia civil; estn abolidas: y lo estn a tenor de los textos
transcrlptos a contlnuacln, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,
El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCin,de parto,
'00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho
.queles'compete para pedir la~ medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco.
podrn suscitar pleito algunosobre la filiacin de! no' nacido debiendo, quedar
estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento",
Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podr'suscitar
-litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las partes ilttereSadas
.y su negativa,no impedir la- representacin determinada en ~te Gdigo",
. ,El art .. 78 del Cdigo Civil. empleando trminos ms que categ~!icos, usando
una aseveracin rotunda, nos dice, asr: ".No tendr jams lugar el teconocimiento
judiCial',del embatzo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 despus d~ tener lugar, ni
a requerimiento de la propIa mujer, antes o despus d la muerte del marido, ni a
requerimiento de ste o de partes interesadas',
El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora
alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas
'
'. La'abrogacin de las,me,dldas de
de<;bro de la madre grvida y, la
r.eci~to de su intimidad, EstasSon 1
erautor del C6digo Civil,
:que, si no,habremos de negar
entendamos tambin que es el caso muy
sancin. No se trata aqur de los derechos de la
nacer; 'por eso, es que tambin en el
nota ya mencionada al, arto 65 del Cdigo Civi!, se nos l
para 'obligarla, atenta su situacln, ni tampoco j',"p'on,,,I,!',,~
de ningn gnero.
comenta,la ]teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasin para
consumar!fraudes ..
En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en pe~uiciodel propio por

ncer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en pe~uicio de los legftimos
intereseS de:teh.::eros.
.' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en pe~uiclo del-propio por nacer. Es lo
que se !Jama' en-I<1 literatura -jurdica ocultaci6n-o supresil1 de parto: Ilustremos con
un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo pstumo; Imaginemos

que el marido el) vida le-ha hecho u~a donacin, con la clusula expresa de que
esa donacin quedar sin efecto o ser revocable en el caso de la.supernacencia
de hijos (art.. 188 del Cdigo Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de
su vientre, no se dar la'posibilldad de que se frustre esta expectativa; y la madre
conservar el derecho que se le ha otorgado por donacin del marido.
',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo
que se da eri lIamar'suposicin o simulacln de parto. La madre,encinta. viuda,
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrir a la herencia del marido
juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.Puede tf:mer
inters, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesin, en fingir. simular,
la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la
patria potestad, gozar del usufructo legal que le,corresponda por I~ administracin
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad.
Con,estosejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la
literatura jurfdica:respecto' de fraudes,
'"
91
6. Las medidas de segurIdad

En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un
sirmmefo d~ medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del
'embaraioy del parto y'la identidad del recin 'nacido; es a esto lo que se da en
llamar 'las medidas de seguridad".
. Si'acdlmos'al ediCt' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso
nos i:lsperte in'usitada'urlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto,
la' madr'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia.
Debfa :sr'duidada; observada', debran ard~r tantas bujras en su'alcoba, deb(an
concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etctera: i
. \ 'EI;dere.ch"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental
compi1ad~.dettreV-' AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidad l todo eS:to
relativo'a'l'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse
de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recin nacido,
la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y slo mere~e
a.salv~:I:,::,~~m:~e~d;;~d~,~,~:,'~Il~"~;I;~f;:~~
El' art.
67 ceimos.al
deja
medidas,
SI nos
comentados, han ,de contraerse'a la sola ll'
la mujer grvida que est para dar'a 1I-!2L
.. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina
porque tanto puede referirs~a medidas judiciales ,i
como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de
SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema
j,
_1-
92
Manllal'de Derecho Civil
, Personas ..
[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;adeFreitas; fuente de! arto 7 del CdIgo Civil,
se entender, que se'trata1de la polica ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretacin
estarfa corrboradal por la afinnacln contenida al final de la nota al arto 65.del
Cdigo Civil, dond~!se dlce: 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas
polidales.:la materia nci.puedecorrespof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. los
textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [l abrogacin de-las
medidas de segundad.
la ley 23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresin del
contenido de los arts .. 247 y 249 del Cdigo Civil. Estos dos aitkulos eran
incoh~rentes y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya
comentados in ~xttnSO. De ese modo, ha quedado superado el problema de
Interpretacin que antes se planteaba.
El nuevo rgimen dispone, respecto a 'la determinacin de la maternldad-,
arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedar establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a
lnscripcin deber realizarse a pedido de quien presente un certificado del mdico
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hiJo: Esta InscripCin deber serie notificada a la madre salvo su renonodmlento
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'.
uerte del padre Para que sea tal. ser indispensable que nazca dentro del :plazo J
Xlmo Noser hijo legitimo, si nace despus de transcurrido el lapso de los ~~~.~r~~,~!
. S,egundo peodo
l.'
.....
r
. Naclmiento c~m vida
"1
h;-.i:i{!;~~'
',1'
~t, .. a
1,jI
'.
i,
/,,1.
'..01.'."'::', l'
,'.,o~r"
J
Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona, ~~sufeio!
liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de n~cer se
tonsollde, con carcter Irrevocable y definitivo. ser Impresclndble qu~ o<;:urra el i "',: _ :'
" II ti:.,~, ~
nacimiento con vIda.
:"
"~o
Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Cdigo Civil, resume J~s req~.sltos
que condJeionan la personalidad jurdica, con carcter irrevocable y definitiYO:,~est.~s
requisitos de qu~ habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e!
hijo est separaqo de la madre; 2) que lo est completamente; 3) .que despu~s de
la separacin haya vivido; 4) que sea una criatura humana.
.
Prescindamos en absoluto ael ltimo requisito: criatura humana, porque como
ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teora del
monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teora enteramente
relegada al olvido, segn la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada
a luz por la mujer. a ~s de participar de la naturaleza humana, podra participar de
7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer
la de otr especie animal. Prescindiendo de este ltimo requisito, los otros tres se
resumen en uno solo: naeimiento ~OI1 ~ida. Es indispensable que despus de la
Esta materia est regulada en el arto 69 del Cdigo Civil: ~Cesar la representacin
~
completa separacin del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo na~e con vida, y comenzar
sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere tenninado e[ mayor
lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podramos agr!i!gar que ni siquiera es menester,
plazo de duracin del embarazo, segn las disposiciones de este Cdlgo I
I
el corte del cordn umbilical, basta la sola manifestacin de vida propia e
Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lacin deque a do ece a
I
independlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el
alu"mbramiento: bien por expulsjn espontnea del fetq, o bien por IntervenCin
norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empear ningn esfuerzo
para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionadadisposlcin.
quirrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Cdigo Civil.
Entindase, ante todas las cosas, que la representacin deJas personas 'Por nacer
.Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastar el solo testimonio
cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere.
_~_ _ _I____deJas.personas~que asistieron al parto,-que.dn-fe.de.qu~-se'observaron--sgnos-1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesar .!arepresentacln de la-persona 'por nacer,
manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico,
para dar lugar a la repres.entacin de los menores, instituida por el nc. 2<:' del!art.
es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no
i
I i
57 del Cdigo Civil, concordante con e!.ino, 2.del arto 54 del Cdigo Civil. ;
simplement~ que"e,I. t~~i.rnsmiq d~ los circunstantes revele que
-SI la criatura naclre:muerta, a fenor.del arto 74 del Cdigo Civil. se la considera
cualesqUiera, movimienttils d~[ cuepo, latidos del corazn, etctera.
c~mo sino hubiera existido; pElf,lotantp cesa tambin la representad6mJE".s obvio,
no puede haber representacln si falta el representado.
> . . , .,.
..,', ,
.....
Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:despusde tranSCurrido
2. Prueba
el plazo mximo de duraclnde[ embarazo, por ejemplo:a [os 30 I~-3P2!0303dfas,
cQntaderos desdeel dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa tambin la representacin .. La
Encaso de,duda .. respecto de si la criatura naci con 'iiid"o'1'
disposicin comentada'5e refiereal casa delhifO pstumo, que:nacedespus:de.la
presumeel.nac4mlentocon vida. Incumbe laprueba al
,t
94
Manllal de Derecho CMI
Esta presuncin est 'sancionada por el arc75 del Cdigo Civil.la hallamostambin
en-Fretas' y
efCdigo de Austria: Freitas y algunos autor~s-nadonales entienden
que la presuncin se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de
en
eso, sino de otra cosa: qu es lo frecuente. que las person-as naicn 'muertas,:
que mueran poco despus de nacer? Acaso lo primero fue~e..!~ ms p'r~!?~~le. DI'!
modo, pues, que no hay una razn de hecho que justifique la ptesund6n'.'Laz6h
qUe justifica la presuncin es una razn de prlncipio:.es el respeto reverente a la
dignid~.de la persona. Basta sin ms.qu.e se.:hay produc!do eCalumbramlenta
para. que se entienda que .ha nacid.o viva. esa ~riatura; de esa manera, la prueba
.
. .
estar a cargo del que alegare jp contrario. .
Es del C3'::;O preguntarse: en qu ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo
quese llama 'docimasia", particularmente la 'docnasia pulmonar', experienda mdicocientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de infantiddio p<ira veriflcar si ha
habido vida d no,. despus de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra ~docimasia',
es de procedencia griega y quiere decir tanto co~6 prueba o demostraCi6~.
..
Mencionar para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar hidro~ttica~; pero
aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en
as caracterst!cas que tiene, uando ha habido vida propia. De ese mpdo, los
pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio cientfico
de la 'docimasia pulmonar hidrosttica" es el siguiente: el pulmn que contiene
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso
especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten;ler qu ese pulmn ha recibido
aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la
comprobacin relativa.mente cierta de que ha habido vida indeperidient~.. ya que
el fenmeno biolgico d~ la respiracin es.slgno manifestativo inequf~oco de vida,
Claro est que la investigacin no arroja una dosis total. plena, de certeza:
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfn.
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias ms, a fin de llegar
de ese modo a la comprobacin relativamente convincente, respecto de si hubo
vida despus del alumbramiento.
..
.,
3. Vhibi1ldad
. Se llama viabilidad, a la actitud biolgica del redn nacido para prolongarsu

vida fuera del claustro m a t e r n o .
,
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad ~n
sentido propio y viabilidad en sentido impropio.
,1 ':'"
La viabilidad en sentido propio estrib, tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el
requisito de la viabilidad en.sentidopropio cuando el proceso de gestacin: del Mto
haya durado el trmino mtnlmo indispensable que debe durar, esto e~, 180 das.
Personas
95
La viabilidad en sentido impropio, no sJ~ incluye la viabilidaden"'5eotido

propio, sino tambin cualquier defecto de conformacin orgflica que pueda augurar
una muerte pronta, Inminente.
'.,
El Cdigo Civil. en el arto 72, repudia categricamente el reqUisito de la
viabilidad, basta tan slo el nacimiento con vida.
Dice el mencionado arto 1.2: ~Tampoco importar.que'los, nacldbs ton:vida
tengar imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer, por un vicio
orgnico in~erno, o por nacer antes de tiempo".
.. , .'....
El rechazo de la teoria de la viabilidad no es slo categrico, sino .que.les
terr:nlnante, rotundo.
La argumentacin aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.la:
viabilidad est dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidqen notaal art:
72. La sntesis de la argumentacln; dice as: "Esta doctrina no tien~. ningn
fundamento, pues es contraria a los principios generales sobrela capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin
consideracin alguna <1 la mayor o menor du.racin que puede tener e~ existencia.
Este es el derecho general, y no se comprende qu motivo,.haya Ra.ra Introducir
una restriccin respecto del recin nacido. La muerte que sobrevenga ~uede provenIr
de circunstancias exteriores y no de la viabilidad. Por otra parte cmo conoG:er.el
dfa de la concepcin? qu mdico puede decir que elnacido no ha estado sino
178 das en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes?
Se abrira asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las
opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese
estado en el vientre materno, por la imperfeccin de su constitucin material, que
vendrf~ a decidir de los derechos ms impOrtantes'. Yse agrega: 'Decimos lo mismo
respecto de lcisvicios orgnicos que el recin nacido presente. No porque una persona
parezca con signos indudables de una prQnt muerte, queda Incapaz de derecho. Sera
precIso tambin que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgnico deba desenvolverse
para causar la incapacidad del recin nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar
qu dfas, o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgnico".
Acaso hay en este momento consen.so unnime respecto de que el reqUisito
de la viabU!dad carece de raznde ser. de asldero .. de fundamento.
..
,
.. ,
Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton la. teora
deJa viabili,clad, la han abandonado ya y para obviar todos Ibslnconyenlentes
sealados con tanta penetracin'y agudeZa por Savlgny, el solo nadm!en.to
vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el ~d:lgo~;i:~~J~fr

mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 segn la dpctrina y la j
llega a la conclusin de que f\acimiento con vida !leva
1 i,,:'
Hay cdigos, como el espaol. que exigen que.:
horas (art. 30).
Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,,
'Apndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,,,,I(t,as, Si"
,I
'1~11,!e-r,
!:'
96
ronuU1O
Personas
Manual de-Derecho Civil
act':l:j-~,U'l1eSCrit~ I~mjnoso, donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas'
condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y estn reproducidas en ta mencionada nota al

arto 72 del ~Qdigo Clvi!.
, i ft!l:/ l. ,.j.
.
,:,;
rr.,PRUEllCiIDE~eNI\ClMlENTO DE LAS PERSONAS

,
,,J~i[,'ip'""-,~'),Ir;, .',
l. :Slstem~:~el Cd{go Civil. Los distintos supuestos
Ljljl'l! _i,l
i:.
'1
muerte, en cuanto sealan el corriinzo y'e!

t'rminoid~H ' (~xist~mq!a:,de-la pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro
del-Qe.(~i:h~! Ifvj[~yr~s~men lUC!lgran! repercusi?n, como-as tambin todo 'hecho'o
El
na 9
f
, "
ientO,Ylasimismo
la
aGtol,tli.ei{:lEjg~I.mbdfjqUe o altere el estado clvH de la persona.

'-1 '_
,::I!'.st~;~
.'
s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurdica, el sistema
de;tra~i~i~Wfl1,c~ar\iesto ~~, la instltuclndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que
quede,la,tlq~ttaljl:da,a1Jtntlca de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo
el-vriGulorj\~trirfi.oJ:'lial):etE:tera,
'.
-,
"
':~it"~'.Si.iq\l_et~~QS",.ti1'?strar ~on, flnes ilustrativos una brevsima resefl,a histrica
sobre :esta,lnp~lttlcH.snidel leglstro civil; dIremos que, despus ae prodUCida la carda
del'lmperi6J~bm'anol-todb Jo que atae a-la reghimentacin de'estainstitudn
qued enim'~rio&!de los sacerdotes de la Iglesia Catlica,
"
,
}~:, il'm:~~~*s,~~N::o~oiprimer a~teced~~~e del Regi,stro del ~tado de las'Pe~?~
nas,'los'Jlo~S:;jpa,rroqulales; tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia,
y :dond,d''~tta!ban'-,ls--lSacrameritos' que -la Iglesia 'suministraba: bautismo,
extfemailri(ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen
eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administracin de Joscementerios,
.' "::. El'(!~'fblllb dirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la
Iglesla@atlka)l'la1obllgadn de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos'
lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' 105 nacirrllentos, ,las
defuncionell~y -Id:;' matrimonios,
: I En s~siglos XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupacin, de parte de los
de
la situacin de I
monarcas de los
de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludn FranceSa,'yuespus
de 'el1a'seiJproduce la secularizacin del' registro p'arroqulal y'se convierte
'la
institucI6!'!I-que:Jlamamos ~Re'gistro del Estado:civil d'las PerSonas .. ,., "C"
" ,C','I""",1.JII<"--"" ",: ,
'en
2",,,;i:"J~;':~'!&!;.'),';'-,;"\;".,rlela .pa~~~a-
97
seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad
de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
l Lo tocante a la organizacin administrativa del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
las! munIcipalidades .
Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Cdigo Civl1 nos dice: "El dfa de]
nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
maternidad, se probar en la forma siguiente",
La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos
de partida ~e nacimiento, partida de defuncin, partida de matrimonio,
y qu es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrs respectivos del
Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios
aut,nticos enfardos de esos asientos_
El art, 80 del Cdigo Civil dice as: "De los nacidos en la Repblica, por
celtlflcados autnticos extrafdos de los asientos de los registros pblicos, que para
tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos
de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",
El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creacin del Registro
del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creacin del Registro,
En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas
est organizado en todas las latitudes de la Repblica,
Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
de Crdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con
anterioridad al ao 1881, i.cul ser la prueb<! idnea? No ser otra que la constanda
que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la
creacin del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idnea ser la
partida extrafda de ese Registro,
Ms adelante veremos que, aun despus de haberse creado el Registro, esa
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
supletoria: pero la nica prueba Idnea, si el nacimiento es posterior a la creacn
1
I
i
En la institucin del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80
instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio
civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa
manera, asunto tan importante y de tanta consideracin como la prueba del
nacimlent_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y
lo~aliades de la campia argentina: queda as organizado el Registro provinciaL '"
1_C;omo,-herrios~dlcho, lo relativo a la prueba de estos hechos"esli-nab~rla',,,
priva,tiVj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":
1
9a
Manual da Ooracho Civil
Personas
organizacin del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia

que incumbe a la jurisdiccin local.
Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrpulo constitucional y ha
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica,
Ese anhelo es la unificacin y centralizacin del Registro: el Registro Nacional con
vigenCia 'en todo l territorio de la Repblica, Este anhelo llega' a concretarse en
poca relativamente reciente, a travs del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado
porley 16.478, yque rfgecomo ley de la Repblica,a partir del 1.0 de enero de 1964.
El arto 1 del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y
he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as personas, debern Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nacin".
Art. 2; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ser
organizado por los gobiernos locales y estar a cargo de un director general",
Es asr como se llega, a travs de un proceso, al Registro unificado, centralizado.
El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provinciaL_Registro nacional,
,~ :'- -Reiferamos lb'ya expresado: el da, mes y ao en que ocurri el nacimiento
de la persona, 'con ms las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Cdigo Civil,
se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien,
,la sola partida de nacimiento no ser bastante para probar la filiacin, a pesar de que el
art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para
la prueba de la filiacin ser impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o
bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento
'que bre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas.
" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Cdigo Civil nos
dice: Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de
impugnaren todo en parte las declaraciones contenidas en esos documentoso
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".
Para la comprenSin del artfculo precedentemente transcripto, es menester
entender que las partidas (nacimiento, defuncin y matrimonio) son testimonios
autnticos que asumen el carcter de verdaderos instrumentos pbliCOS, tal cual
trasciende de lo prescripto en los incs, 2 y 10 del arto 979,
.-Analizado el arto 86 i cabe sealar que el valor,probatorio de la partida depende,
en prir;net,)ugar, de que ella est "en debida forma ., lo que ser asr si se han observado
todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos pblicos en
general, .tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro
,adv,i,e/;t~~J.~~fd?l?:~az; ~_n:l:parti~ular naturaleza: de la partida: destinada a probar
cuestlon~lLatlrtentes a!-estdo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las
partes paraheg~r:;ir\terses,;privados; razn por la que los' jueces han de ser
razorlbles'y';pJaentes;etfl~-apreciaci6n del rigor formal. a pUnto de declarar la
:invalidz tan -slo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's
esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom materia~ o ralione

lo (art. 980); o no es oficial pblico, 6 habindolo sido, t;lej ya de serlo (art. 983);
o falta la firma del oficial pblico, Jo que le infunde, precisamente, el carcter de
instrumento pbUo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro
reglamentario que prescribe la ley.
En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los
Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Ser de
aplicacin, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento
pblico, materia reglada en los art~. 993-94. Y95,Ia que ha de estudiarse cu;i'ao
se trate de fa teorra del Instrumento pblico,
' '. '
~~!jj'.'
.,.
J.~~
i:'::":l-( ,
99
3. Prueba supletoria
La materia est reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros
pblicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la dbida
forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el ao, por
otros documentos o por otros medios de prueba~,
Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idnea, como lo es la
partida de nacimiento, proceder en principio la prueba supleto.ria, prevista en
el antedicho arto 85.
Para,la procedencia de esa prueba ser ImpreSCindible la demostracin pre~
via de la imposibilidad de obtener la prueba idnea, que es la partida. Es por ello
por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros policos" , Desde luego; en la
actualidad no habremos de concebir la 'existencla del Registro, y entonces no
cabe ms pOSibilidad que la de la destruccln, como ocurri en San Juan, a
consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos, agrega el art, 85: es el
caso no poco frecuente de la omisin de la Inscripcin del naCimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se aade: '0 no estando los asientos en
la dehida'forma". Claro est que si las Irregularidades de que dolece la partida dan
lugar a su nulidad, tambin ser procedente hacer uso de la prueba supletoria,
Para la procedencia de la prueBa supletoria, ser menester aportar ante el
juez competente la certificacin del Registro que dIga que no hay asiento o que no
consta la inscripcin,
"
La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la ~:::~!:~~,~:~~~:

nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplils de I
Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos
tendrn valor de prueba supletoria de carcter documenta!.:
El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad,
los modos declarados, y cuando
I
por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".
l'
100
Manual de.Qerechu Civil
, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba

pericial,a qU6.se reflere,,?lo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba,
.la prueba idnea y la prgeba.~upl~.toria. No ob:stan.te ello, y acaso con razn, se ha
entl1ndido que la menclonad. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor
proveer, y disponer la informacin perIcial, mediante testimonio de mdicos y
exp~rtos, para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando
::ea de
la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis-, . modo ~proximad0,
.
pensable verificarlo.
,
.
, ;"~ arto 8~.,se rener~ al caso de que e~ un mismo parto hayan nacido dos o ms
criatl!ras,
y d[:;;pone
(o
slguiente:
.~Si nace ms de un hijo vivo en un solo parto, los
I
'
.,
."
,
'
naciclo"s son considerados de 19u,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de
institucin o substitucin a los hIjos mayores.
,
111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS
l. Anlisis de los diversos casos
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,
advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el ilstrumel1to
id6f1eo 'que es la paitida de defuncih. Fuera 'de ese' caso, slo cabe hablar de
"declaracln judicial de ausemaia con presuncin de fallecimiento,
'
, Recordemos -que el arto 103 del Cdigo Civil, nos dice: 'Termina la existencia
" de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendr'lugar en
ningn caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)fesln endas~omunidad!,!s religiosas'.
De marrera que la.arcaica.institucin de lamuerte civil por causa de ,pena o
por profesin religiosjl"ha. qu~dado abrogada,por,imperio de la segunda parte del
mencionado arto 103 del Cdigo Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos
referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida
de defuncin: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia,
Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas,
ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como
el nacimiento en iguales casos'.
Personas
101
Respecto' de la prueba testimonial de la defuncin, habremos de advertir que

para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, segn
precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen
fe pe que habran visto el cadver. Para ponertnnlno a las vacilaciones-que reinaban
enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado
pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadver de
una persona no tuse hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente Inscripcin en el registro, siempre que la desapariCin se hubiera
prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual
re~a se aplicar en los casos en que n9 fuese,posible la Identificacin del cadver",
E! precedente de esta disposicin, lo hallamos en el Anteproyecto de
BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendr como cierta la muerte de! individuo que
cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
explotacin de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero
del trasatlntico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no ser pOSible
acreditar la existencia del cadver: pero se dar el caso previsto en la dispOSicin
comentada: la desaparicin se ha producido en circunstancias tal~, que la muerte
debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicar en los casos en que no
fuese poSible la Identiflcacin,del cadver-, Es la hiptesis de la destruccin de los
restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificacin. 'Para adarar
ms an tengamos presente que esta previsin legal contef]l<;!a en ~I ltimo apartado
del actual arto 108 del Cdigo Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaracin
<:le muerte presunta.
3. Hiptesis de los conmorlentes
Esta materia est reglada en el arto 109 del Cdigo Civil, el que nos 'dice: 'Si
dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquiera otra
clrcunstancia, de modo que no se pueda saber clll,de ellas falleci primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisin
alguna de derecho entre ellas'.
.
S.o.br.eahunda_agr.egaLque~esa.pruebaJdnea.no.ser.otra.queJa.r.espectlva' _____I_______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada--partida de defuncin.
teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francs.
La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que est elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente
2. La prueba supletorIa
caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teora de las presunclones, algunos
'entend[aflque la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIn habla muerto: primero:
Respecto de la prueba de la muerte, tambin cabe la pOSibilidad de la llamada
otros entendfan que h~bra que atenerse al sexo. En el caso de la edad, despus de
prueba supletoria (art. 108).
la pubertad y hasta los 70 aos, se entenda que el de ms,.edad habfa faJlecic!o
La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las
primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la rr1-ljE~_~ ~~b.fa
pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrn ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs
fallecido prll!lero que el varn, El solo sentIdo comn es:sufia!entep~r!,!~r~iQha[.'
conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre l depongan".
Manual de Derecho CMI
PerSonas
sobre este punto, y entender que el rgimen de las presunciones de' derecho deba
ser abandonado: afortunadamente asf lo fue.
Yellnc. 3 del art. 757, establece;'1:a conslgnacinpude'rener lugar"t,.,13)

Cuando el acreedor estuviese- ausente".
En ese cso el respectivo juicio de consignacin se sustanClar, 'por aplicdM
de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habr de
designarse' para la tramitacin del lulcio. Asimism, tambin 'serlan'casos de
aplicacin los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Cdlg6Civil.' "
102
La importancia del asunto est en esto: que por difrendas minsculas de'
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del
derechdsucesorio-. As, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quin haba muerto primero, de
lO'
acuerdo con la norma ya comentada se entende"r que murieron ambos a dos al
" ,'<-1.(.,
mismo tiempo, simultneamemte, sin que haya transmisin alguna de derechos

hereditarios entre los esposos.
3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en .,.t,.d,il.~,,~~~~~

La curadura de bienes .
v. LA AUSENCI.A
;La au~encia'no calificada
la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la

ausencia ~jrece de significacin tcnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de
la no presencia d una persona en un lugar determinado: es lo que se llama tambin
ausencia no calificada. As por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie
10 que Se refiere al consentimiento, habr que considerar la hiptesis del contrato
concluido entre ausentes, entre personas que estn en distIntos lugares.
En otro sentido, en sentido estrictamente tcnico, hablamos de lo que se
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna
otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos.
2. La asencla calificada o en sentido tcnico. Distintos supuestos
En esta hiptesis, la ley considera tan'slo

i
de esos bienes, est auSent-e, yno ha dejado ni
voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de
esta hiptesis el
civil slo nterv~ne para
u
bienes cuya
I
.
asoma,la Idea respecto de cul fue el paradero del ausente, si "
La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA
del Cdigo Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y"
que legisla sobre materias de las ms variadas ..
La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslry del ca,go"d",
bienes, est reglada' en los arts. 15 a 21de la antedicha ley t 4.'9"'!',
se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":,Ii.,>:@iViI"
veremos ms adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc.
Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de in,:apaddad"b50111t~I,Wa
"t<",.'d.
declarados tales en ju.icia .

En sentido tcnico, Imaginaremos tres casos de ausencia:
a] Ausentes de domicilia ignorada;
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona;
. En el momento oportuno, hablaremos de la

legislacin y en doctrina respecto de la interprefad6ri
IncertidUmbre y desorientacin
Ii
previsin de! inc. 5 del art. 54, la que radonalmerHe
hiptesis que la de ausencia con bienes en estado de ,b~",joi\o:'
no se habra regulado dentro del Cdigo, ya 'que s~
c) Ausft"lcia con presuncin de fallecimiento.
Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al

derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una
persona tuyo domicilio se ignora, se dispondr su citacin de comparendo mediante
. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrar al
ausente uHd.itador aa tem. quIen asumir su representacin en el juicio, hasta que
ste Jlege '-'su'culmihacin con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go
Civil tehdtlamos'una aplicaCin prctica en el caso del pago por consignaci6n,
art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3"._
EI:art'.756'MS dice 'en qu consiste el pago por consignacipn, y dispone:
'Pgase por consigncin, hacindose el depsito judicial de'la s'.lma'que se de~e.
exclusivamente, sobre-ausencia con presuncin dj,e;:~l:.~~!,;::~'.~

125. Entendamos que en esta hiptesis y de a
contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley
'curadurra de bienes, la que concluye:
1] Por la presentacin
del ausente, sea en Persona
o
,

,1
2) Por la muerte del mismo;
I , i.
3) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.
{I
.' !
Manual de
per~cho
CIvil
.Personas
~~,::~'~~::I:d:e fallt'lclmiento. Distintas hiptesis.
de la institucin .. Efectos. El Cdigo
.1.-
~t,
tercera hiptesis de ausencla calificada. la que al mismo

la ausencia con presuncln de fallecimiento.
configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber:
. de la persona de su domicilio o residencia en la Repblica;
.,,~~~I.I.m)1sql,lr.s9',9-el.p!azo preflntdo,por la ley;

.
3) La falta de toda notlda, informacin, sobre el pa~adero del ausente.
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir
I~ P!es\..!ns:!~n ge, rJ:1l,lerte. Esta institucin ,de [a ausencia con presuncin de
,fa.llec:Jrnleptq, ~minada a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades
,;:ar:~9~e..n:$tl,c~r-' ,~
.' "-,.Ht,i~~_~t~sIr tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'nico, donde la ausencia

. pr9Jpp~~~:tft.T"pn~,pef$,ona, por espacio de'cinco a veinte alas. autorizaba a los
.lu,~c,e;~,p-~ra':,?e,~!arar la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.innico se habla de
dedaracuSn Il'e muerte. ' .
,
~'''rre'ite:'~ji ~oncepto germniCO de la institucin, tenemos la orientacin del
rgmen'fra:n~~, donde se habla de ausencia presunta, de declaracin de ausencia,
'y a~go:rii's adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos,
ya en posesin provisional, ya en possln definitiva. Pero dentro del pensamiento
fraFlc~ no se:a5ocia ala declaracin de ausencia el concepto de muerte y se mantiene
Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situacin ge
dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situacin.
"'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Cdigo Civil argentino adopta un rgimen
int:;nnedlo .. E~lautor ,del Cdigo' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el
concepto~germnlco de la Institucin, cuanto el concepto francs. Por eso es por
Jo que ,en nue.stro.Cdigo hablamos de declaracin de aumlda ron presunci6n de
ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado
por. sentencia, entran en posesin provisoria de los bienes .. Posteriormente, en
posesi.6n ,definitiva: Observemos cmo se combinan los dos elementos: el
legislaba sobre la ausencia con presuncin de fallecimlento,
1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes
. , la institucin se integra, no solamente
la sola declaracin de ausencia, sIno que, se le
. , la declan;ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el
125,
'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas
c~~::~;~~:~;~;~;~'~~:f~:~~;:;:'Por
una parte viene a suplida laguna, el vado que
en1el' .. "
ni pOfque 'legistaba, nica y exclUSivamente. sobre los
,;!
,
I
105
alisen tes con:presuncin de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple
a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir
J)4ra prove~r de administrador a esos bienes ~uya admInistracIn nO'est :confiada a
n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un repres~ntante voluntario del ausente,
'1
La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla
sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
,de ausencia culmina con la designaciri del curador, que se har cargo de \a
administracin de esos bienes. Se trata, pues; de una simple cu~adurfa de bienes;
por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Cdigo
Civil,que institufa la interdiccin civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados
tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de
bienes, anque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades
'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, se rlen por lo
dispuesto en el Cdigo Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
:trata de una'simple curadura de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9ura de'bienes
-ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por
lalpre$entacin del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2) por la muerte del
re}.smo; 3) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado.
.. . La ley 14.39~, adems de suplir la laguna que habla en el Cdigo CivIl. reforma
tooo el rgimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O
a 125 del Cdigo Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presuncin de
fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.
Entenderemos que la n~eva regulacln Jurdica de la ausencia con
'presuncin de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa
la Institucin dentro del rgimn organizado por el Cdigo Civil, en .Ios ya
mencionados arts: '1'] O a 125.
' .,
EJlo"no obstante, reitrase que'he dlcho que el ltimo,rgimen creado por la
ley 14.394, mantiene "sustnclalmente~ la estructura que tena la institucin en t::l
Cdigo Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se
quiere apreCiable, alteran la fisonoma de la InstItucin.
PaTa dar la informacin 'sobre el alcance y'significaCin de estos cambios dentro
fallecimiento, consideramos tres a~pectos,
institucln,
po,ca presente.
elaboraci(l y
.1 ;Ifa
de lo que ,
hace. ya un
. ?!;tUa,IJ~a9' ~~ cLJ~nto a ,
<::omunj~tin, a
i
19.5.r.n~S,Y:aJiados
',.. !.
',~e unQ a otro' lugar, ""
d.,~las notlc!a.s; y e)lo ;l'RIi!=ar.cmo er.an ;;,,d;,;p,'nsabl"'''''OqU'''
la vlela legislaciQ.Il" para".actl.la'll21arla,
parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propsito de ",,,,t;,,d60.de
pon~:en evidencia
, en'lJn sp!o'aspecto delas reformas i
d.el
,105
Manual de' Derecho Civil
deJos plazos. El Cdigo Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 aos para el caso
'Ordinario, rglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados
casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario
de 6 aos,."a tres aos; el' plazo ~xtraordjnarlo genrico de tres aos, a dos aos; y al
mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambas:
el previsto'en'el inc. 2 del arto 23 de la ley 14.394:'8i encontrndose en una nave
o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el
trmino de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
.En conClUsin: la ley,instituye tres plazos: tres aos, plazo ordinario: dos aos,
plazo 'ex~raordinario genrico: seis meses, plazo extraordinario. especlti,~.
Correlativamente, se alteran tambin las fechas que han de fijarse como da
presuntivo del fa!Jecimiento ..
c"
En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijar como da
presuntivo del fallecimiento, el ltimo da del primer afio y medio (art. 27, inc. 1).
En el caso extrnordinario genrico, arto 23 inc. 1 de la mencionada ley 14.394, el
plazo .ser el dfa del sUCeso en que se encontr' el ausente, y si no estuviese
determinado, el dfa del trmino medio de [a poca en que ocurri o pudo haber
ocurrido (art. 27, ine. 2). En el caso del inc. 2 del arto 23, el ltimo da en que se,
tuvo 'notic,:ia" del~uque o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3, Ia parte), Se agrega
adems: :Cuando fuere posible, la sentencia determinar tambin la hora presunta
del fal!eclmi~nto. En caso contrario, se tendr por sucedido a la expiraCin del dfa
declarado como presunflvo del fal1eclmiento (art. 27" inc, 3, 2a parte).
, ,2~'aspecto: Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el rgimen del
~.9digq Civil en ,lo que se refiere a la transmisin hereditaria y as[ tantb'en el Cdigo
como, en la ley PU94, la declaracin del dfa presuntivo del fallecimiento, o
declaracin de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la
sucesin, arto 3282 del Cdigo Civil. ouquiere dedresto de apertura de la sucesin?
Tanto la muerte proada como la muerte presunta, defiere!1la sucesin a quienes eral)
~erederos al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntvo del [alledmiel1to ..
f\hora bien: deFltro del rgimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesin
provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesin definitiva. En
ese primer perodo, de poseSin provisional"de los b,ienes, los herederos entraban
en posesin de stos bajo inventario formal, y algo ms an, dando fIanza que
garantE':a's ~ buena administracin, y en su caso, a falta de fianza sasfactoria,
hasta 'pod(a'r'l~eidgrseles garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner
los 15le'e:i;'bao 1<1' dmir\lstracin de un tercera. Quiete dedr entoncs'que dentro
,d! 'rg(m~~ 'del' cdigo CIVIL los herederos en posesin provlsidnal de Ios'blenes
:ln'v.e.st!;~n:.I~~s!W,~~~~~.~hd~c.i~ de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas
l<ls limitaCiones' y restr[tclrie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se
eXigfa:Wliii'i'a 'sati5IacC!n del jUz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida
al juei"para'riri'il:irar''::i"un'tercero en el carcter de' administrador
1'''''' :'"Etll'ef.ir~ineh~;lristituid' por, la .ley 14394', ya no se habl~ de, la posesin
provisionatsioO':q'i:ledaiado el,da presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren
la
107
Personas:
herederos a esafecha,entran en posesin de los bienes, bajo Inventario Y.en'cJldad

de propietarios, y el derecho de dominio habr de ser, Inscripto en el Registro
. correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen
las limitaciones: entran en posesin de los bienes en calioad de dueos, pero.~an
sJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrn hacer particin de' esos
bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,cesitarn autorizacin JudiciaHart: 28,
ley.I4.394):Transcurridos cinco aos de la prenotacln, ya los herederosgozarrsln
restriccin alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes~ podrn
enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de
la prenotacin, como ~espus, los herederos gozan tan slo de un domln! revo~
cable, en los trminos previstos por el Cdigo Civil en el arto 2661 y siguientes,
particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deber
hacrsele entrega de los bienes.
Otra cuestin digna de sealarse es la siguiente: la ley J4.394 ha eliminado el
arto 125 del Cdigo Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han
acometido su estudio, su anlisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente
incompatible con el rgimen de la ausencia con presuncin de fallecimiento,
adoptado por el Cdigo Civi! en el TItulo VIII, Seccin 1, Ubro L
3 0 ' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
la estructura de la Institucin, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente,
notamos que las reformas introducidas acercan ms la Institucin al rgimen
germnico, ya que los efectos de la declaracin de muerte presunta, a ms de
proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan tambin al vfnculo matrimonial, tal
cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia
judicial que declara la muerte presunta, el cnyuge del ausente recupera su
capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado
derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.
La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, mc. 2, establece como
causal de disolucin del matrimonio, "el que contrajera el cnyuge del declarado
ausente con presuncin de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9), deroga
la segund parte del art, 3 de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por impe~
no del decr. ley 4070, ratificado por ley N 14.467.
Recapitulando dirfamos: 1) la institucin ha sido actualizada. adecuada a las
modalidades de la poca presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviacin
de los plazos: 2) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaracin de
muerte presunta, esto es, a la transmisin hereditaria, advertimos cmo, en 'el
llamado perrada de la prenotacln, que corresponde al perrada de la
i,
provisional de los bienes de que hablaba el Cdigo Civil. se da un
yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran talesal"
presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSin de los
b";"'1'9\"
::
.!
108
l'
f'
propietarios~:U:m
cuan;do su dominio no es tan slo ,revocable, sino que est

'sumamente']rnitado: p~ederi' administrar y hacer particin de esos bienes; ,pero'no
podrn enalearlos ni travarlos !Sin autorizacin judicial. En un tercer ,aspecto,
decimos quellarreform~:lntfduG'd~ en la,institucin"la aproxima ms al rgimen
germnico; es'ms radital el efecto, es ms amplio, ya ,que si'blen nun~a se pro~
duce de pleneilderecho la disblucin del vfnculo matrimonlal:con todo, el cnyuge
del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los trminos del ya comentado arto
31 deJaley 14.394.
'.
:.
,
I
,,
i
IV
PERSONAS
(Continuacin)
"
j
l':' .
1. ,INCAPACIDAD
L Incapacidad de ~erecho. Concepto
Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de
referirnClsa las definiciones de Freltas: "la capacidad de,derec~o es e/grado'de aptitud de
cada d~e de Pet50na para adquirir dere,~os o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no
le SOr! prohibidos.
Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos

trminos: 'Sor! in;aPflce5 de dereo aquellas pt't"Sonas a las cuales se pro~i6im la adquisicin
de ciertos derec~os o el ejacio de ciutos actos, por s[ o por otras personas~; y se 'agrega: slo
son incapaus.respt'cta de esos derec~os !I de esos Cldos prohibidos.
Entendemos que la expresin "incapacidad de derecho es manifiestamente

inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurdica universal nos ensea que 'Ia llamada
persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el
supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofa perenne. jams deja
I-------------------------~----------------';detenerpersonalldiKI jurfdlca, jamS dela de tener capacldadae derecho. Siempre
habr.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud,
a la qe slo mencionamos como un dato histrico. Asimismo, por Imperio del arto
103 del :Cdlgo Civil qued abrogada ia arcaica Institucin de la muerte 'ctvll, por
I
'
causa de pena o por profeSin religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica
contempornea ha manifestado de manera terminante su repud~o a los iegmene~,.:: .. 1:.',
'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres, qudneho~~~b~.~~.r J~,f:;!,i:~ .:~~{
,personalidad 'jurdie del h~mbre:en virtud defactores t~os o racia!e~,lli(f~~}tf..~~~:~~ "l~,
. , ;" Paramay~r abundamlento,.dentro de nuestro or~en,Jurdlt0 ~~'.~S~~fllrg?f~1iJ~:
alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al go<;~:~~~J,~,9.~[;S0o~~;>~.)-f1:'
'(~~\\~;~:~;:~~;~:;;: q,~j ,
,1,~'-' 'fM~:~;;~,:j1;~:~-..;j:'k
,:",',:: \r:r~-w.~f.f\":'~r;;;J1:r~,C: ]','"
110
civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Cdigo

Civil: les estn permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que
,
I
,3. ContraposiCin y diferEmcla en.tre una y otra nocin
no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra nocin, la

de incapacidad de derteno y la de incapacidad de hec~o, vamos a cotejarlas, o
contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
caracterizacin de cada uno de estos conceptos.
La incapacidad de derecho nunca puede se absoluta, siempre ser relativa,
y ms an, de carcter especial. POr contrario, la incapacidad de hecho o de
obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,
la incapacidad de d!,!recho pe~udica al propio incapaz que [a padece y est
Impuesta por la ley, con miras a dispensar proteccin jurfdica a otros intereses
distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, nica
y exclusivamente, al Incapaz; est instituida tan slo en, beneficio de ste; est
.
organizada por la ley para dispensarle prteccin,
Fbr otra Part~: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. be qu manera la
ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el
instrumento jurdico de la representacin,necesaria. Es as como el arto 56 del Cdigo
Civil no:; dic~; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .
ciudadanos y de su capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad

de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locucin
incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho, las
que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a travs
de todo' el contexto del Cdigo Civil. por las que se veda a cierta categora de
perSonas la celebracin de actos jurdicos entre vivos, en determinados ca~os; y al
el
mismo tiempo, el derec~o a recibir por.t~stam~nto, esto es, a ttulo de he~dero

instituido o de legatario; y en csbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como
una prohibicin para el desempeo de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente
que al imponer la ley estas prohibiciones, -precinde de la persona considerada en
s misma, y sto tiene en cuenta su investldura, su funcin, su situacin, su estado.
Refirmonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurdicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho.
Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los
incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrn ontrafar en-inters
propio on los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a
stos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios-cnyuges i"ltre 's, para; celebrar el
contrato de compraventa o de donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1,2,3 Y 9,
1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1.
Se dan t'ambin las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento,
pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y estn
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y3740,
Hemos aftrmado tambin que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho,
hay alguns' muy excepcionales; que prohben el ejercicio de ciertas 'funcilnes civiles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrn
desempe~ar's' como tutores, ni cmo curadores, ni como testigos en los
.instr~n::ntos p~b'!.icos: arts. 398, incs. 5 y 16; 475 Y990,
' __
111
PerSonas
>,
4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnapaces.

Los relativamente incapaces
El arto 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen' inca:iacidl d
absoluta de-hecho. Textualmente dice asf:
"
"Tienen Incapacidad absoluta: 1) las personas por nacer; 2) los menores
impberes".
Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).
"3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a travs del art_
140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los
"
ef~ctos
. - -,i J"" 1-',",' ' , ' . ",; ,
I
'_ "ji~c~p,<!71?'a.d_ d~, h~<;.ho o c~pacidad de obra~ la hemos caracterizado diqiendo
!=luEO.e,s 'J,a,a8tt~d _p ,grado de aptitud de las pe~sonas de existencia visible para
e)ers:.er.. por~,s <!ctgs;,9~J.a .vida ,\:ivll".
. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces
propiamen'te;dc'~s'"aqu~n~s, personas que p~r imposibllidad. fsica o moral de
obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer
por sr actos de la vida-clvil".
"
que en este C6diga se determinan, sin que la demenci s!a previliinente certificada
declarada por juez Cilrnpetente" .
:'1
.,
ii
Sigue enumerando el arto 54 del Cdigo Civil: "4) Los sbrdomudos que no
saben darse a entender por escrito".
,
Habremos de entender que este inc. 4 se refiere a los sordomudos dedarnd6~'"
tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por l'en~ie:;:~;~
interdiccin civil (art. 154).
...
, l:'<,~n~~
Represe en que el inc. 5 del antiguo atto 53 del Cdigo CiVil ha sido qet9~~a-B1H
Este inc. 5 mencionaba entre las personas que tienenincapacidad absbliJl~'; a~,los~
1"'' '1'
. I."",ti'
Utl
I,;.~,,:,!;:-
,,';,:
,I;';:;~i~
1ill~t~1 j ~ h J,:rli;fJ
r
11~

,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya
5 del mencionado artfculo, cre una alarmante
'~~:':i:,~.;ijUriSprudencia para interpretarlo. Esa desorientacln

~!
.El.Cdigo Civil preVi en este nc. 5 la ausencia con
Personas
113
Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil.

respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado deca de
otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos.
Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que
los menores adultos eran, en general. capaces; y slo excepcionalmente, incapaces.
Pero 'tal conclusin resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo.
terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil.
pero, no obstante ello, la previsin legal qued sin

tpo\"."e j:!n el Cdigo Civil se legisl. nica y exclusivamente.
6,~IIi'I!,'dm''"t' . Habra un vco que, como ya lo sabemos.
. ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21
inclusive, legIsla
la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de
5J La 1l1terdlcdn civil del penado
.abandono. ~ Jos ,fines: de la de~ignaci.n gel- curador que se har. cargo de la
I
administracin detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por
apoderado: o ~ya muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto.
f
GNo habr otros incapaces de incapacidad relativa, adems de los menores
Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo
adultos? sr los hay. Tenemos la institucin de la interdicci6n civil del penado, reglada
inc. 59 del arto 54 del Cdigo Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya
en el arto 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la inhabilitaCin absoluta, queda
sido derogad9. Advirtamos tambin que el criterio que prevaleda en derecho.
~omparado, .en el caso.pe I: simple ausencia, era ste: la institucin.de la curadura
privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus
de bienes, y no la curat~la a la 'per~ona. En ~erdad. la curatela a la persona no tiene
bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar
razn de ser, va ms all de los fines que el derecho civil contempla, que. no son
sujeto'a'la curatela Instituida por el cdigo Civil para los Incapaces.
otros que lo,s de proveer a la administracin de los bienes cuya guarda y
Plantase este problema: cul es el carcter de esta incapacidad? Es una
conservacin'no est~n:~t;mfiadas a alguien_
Incapacidad de derecho? Es una incapacidad de hecho?
El arto 55 del cdigo Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa.
' la cuestin ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebstin Soler, penalista.
Este artculo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo
re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada,
Nosotros entendemos que el arto 12 del Cdigo Penal instituye. mediante la
ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber:
_i
interdiccin civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta
arts. 57, ine. .....0, y 60.
dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en
Al mismo tiempo, en consonancia con la derogacin del Inc. 2 del arto 55, se
el caso previsto.
ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" l que en la actualidad prescribe: 'la
El primer argumento es el siguiente: para qu se instituye la curatela del
muler mayor de edad, cu~lquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11).
J\
penado Interdicto? .la sola curatela, es ms,- instituida por la ley, nos dice que lo
De esta manera, el arto 55 qued reducido.a una sola y nica hlptesis .. la del
que sirve de inspiracin es el propsito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurdico
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee
a quien, privado de su Ilbertad personal. no est en condiciones de atender
discernimiento para los actos lrcltos, pero que an es menor de edad y no est
convenientemente sus propiosjntereses, razn por la cual mientras dure la situacin
emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar,
de privacin de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un
I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura tcnlca---------'curador -que-tendr -a -su-cargo-la-administracin-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos--irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos slo tienen capacidad para los
entender que esta-incapacidad es de d~recho, si la analizamos a travs de su
actos que las leyes le~ autoricen a otorgar".
complemento indispensable, que es la representaci.n necesaria, la curatela,
Instituida en provecho del penado que padece interdiccin civil. Esta incapacIdad
es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenutlca jurrdica
ya comentada: le estar pennltido todo 10 que no le est prohibido. Podr testar,
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocacin legftlma
o testamentaria, etctera. Y para esgrimir un argumento irrebatible resp~c;tb;de
(1) La Reforma ha acogi~p el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:aiVQ) de-la 9-' ConferencIa
que-esta IncapaCidad no es de~derecho sino de hecho, agregaremos que por J"sola .
Internaciorial Amerlcana'rje ;logot:!. ratificada por l gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23
gravitacin de la interdiccin civil instituida en el arto 12, no se prodUt;~)l'i),t1a~;lrn.
de agosto de 1957 .. el qU'aisponla'O!OTgara la mui~r los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el amh~.
\(.:.,'.:,
_'O'
114
de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de

goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Adems de todo Jo
dicho. recordemos que el penado podr por intermedio de su curador, adquirir
bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusin. es una
l
i
,.,
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.
6. Otras Incapacidades especiales. Carcter

Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad
de carcter general, sino que son restriccion~s de carcter especial a la capacidad
civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Umase tal a

aquel que, previa formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza
y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por

entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no
confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
Est~s restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Cdigo Civil,
salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
2) El religloso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de
curador: arts. 398, inc. 16, y 475,
3) No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, arto 990.
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que !fectan
al religioso profeso. ~reitas clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola
salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso
contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho,
tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y
representacin deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades
de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida,
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el
desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo.
Si quisiramos explicamos la razn de ser de estas IncapaCidades de derecho
que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcai,ca institucin de la muerte civil por profesin religiosa; No obstante haberse
abolido ra institucin por imperio del art .. lI03 del Cdigo Civi.l, subsisten estas.
restriccion~s a I~ capacidad de derecho. A modo de apreciacin fina!, agregarra
que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del
religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como
lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientacin de la vida actual. ,,:,.
I
Personas
115
Otras de las'i~c'apacidades especiales es la que padece el comerciante fallido,

Entre ellas est la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa
de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
acreedores. Mems, el comerciante fallido tampoco puede desempear la funci
de tutor ni de curadbr, arts. 398, nc. 6, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos pblicos, arto 990.
Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante
fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciacin
del carcter que tiene esta prohibicin." Freitas, tambin Inexplicablemente,
clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La
afirmacin carece de todo asidero.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derec~o o
restriccin a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los ms
comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una InCapa~\dad: sino que
es un efecto jurdico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se
IIq ma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaracln judicial de falencia
o de concurso civil. Tal declaracin crea algo as como una interdiccin para dJs~
poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa
interdiccin es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar
del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos
clasificarla como il1capacidad de derec~o; y sobre todo, no cabrfa otra manera de
expresarse respecto de las dems restrkciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos'
pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160,
se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaracin de falencia o ladeclaracin de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
sacerdote seglar o aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede se'r
fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposicin que sanciona esta
limitacin a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6.
7. Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como Impedimentos

para el' otorga!liiento de algunos actos JurdiCos
La demencia, en los trminos del art. 141 del Cdlg'~'::'C~':',~il,~,;;o~m;;o:;~~~:~~f,
sordomudez
err cuanto impide, en absoluto expresarse o
constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse
116
Manual.de,Dere~ho
Civil
Personas
117
inc.apacidad absoluta ~e estas personas: del dem~l1tey del sordomudo. Aparte de estos
IIj ~ROT~CCIN DE LOS I!'JCAf'ACES
casos, entendemos q.te en _general los defectos 'fsicos, las enfermedades, no
constituyen;una causO de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una
l.; La representacIn necesaria
inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el'
desempeo de clertas:funclones civiles.
De ms est decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, nica
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni
y exclusIvamente a los lntapaces de ~ecfto o incapaces de obrar, que son los incapaces.
curador'ni testigo en,los instrumentos pblicos ni en.los testamentos, arts.
prppiamm!e dic~DS, enumerados en los aIts. 54 y 55 del Cdigo Civil. a los que cabe
398"inc: 2,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento
agregar el arto 12 del Cdigo Penal. que Instituye la interdiccin civil del penado ..
. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 365, el que exige para poder oto'rgar testaDijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_
mento cerrado sab~r leer y tscriir.
al:in!=apaz y est instituida en su exclusivo beneficio. Lo~ incapaces, en verdad, no
podrn obrar por s, ello no obstante, el arto 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los
Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2 y 475.
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli:adones por
Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de
medio de los representantes necesarios que les da la ley.
modo muy especial a la prohibiCin contenida en el arto 365 L la que veda
El arto 57 nos dice quines son los representantes neces::tios de los incapaces.
expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto pblico. Esta prohibicin no
En lugar de detenemos en el anlisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo,
'tiene .exp.Ilc~',tin alguna: carece de sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos
resumirlo, y deese modo diremos que la representacin legal neceSa~a de los incapaces
dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o
comprende
tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.
drselo ya escrito; o slo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener
Antes
de pasar adelante, cabe obselVar que el ya mencio~ado arto 57, en el
para que I~s.redacte en la forma ordinaria".
Inc.
2,-que
se
refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisin
De manera que la mudez jams constituye un Impedimento que pueda hacer
que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los lUtor~; y el nuevo
imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no podr~ dictar de
inc. 2 de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.
viva voz sus dispOSiciones pero podr darlas por escrito, para que el escribano'
Al mismo tiempo, en el inc. 3 fue derogada la representacin necesaria del
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria.
,
ausente. en concordancia con la derogacin del inc. 5 del art. 54 .. Por ltimo, el
Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_
antiguo Inc. 4 del arto 57 ha sido tambin derogado, luntamente con sus
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto pbHco, arts.
correlativos, inc. 2, art. 55 y arto 60. De manera que la representacin necesaria, a
~,65,1 y '3658:'ta p'rohibicin que rige respecto del sordo para otorgar testamento
travs de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela,
p.,9r'aeto pblico, ~iene sr su explicacin, por cuanto el ya mencionado arto 3658
constituye el instrumento jurdico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento
impone, ~ajo pena de nulidad del testamento, la observancia de sta fonnalidad:
que padece el incapaz.
o:;:on~14lg9 el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador
y de 'los testigos. De ah! trasciende que el tstador debe escuchar la lectura dl
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento ffsico, no
2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces
puede obselVar esta exigencia legal.
_,-,-_fRgenfitlri."n4.o_nos a_enfermedades.,~g~neral._y-despuLd_eJas reforrnas _ _ _ _ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadn.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras
exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las
un rgimen jurdico tult!vo protctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz.
leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugensico
an vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venreas,
Adems de,la representacin necesaria, concurre \a representacin promiscua
)1'{
del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo
J2.3~ 1,".J~~Y?;.<lrt. ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca
enfermedad venrea en p~r~qo qe contagio. Y me he referido de lntemano a las
Civil. concordante con el ltimo TItulo XIV de la Seccin !l. del Libro 1: dedicado
precisamente a todo cuanto atae al "Ministerio Pblico de Menores", o MinisterIo
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derog otro Impedimento
eugenSiCO, el que e~~g9q c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la
..,
Pblico de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A ms de los representantes
,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Minlsterjo~e;
lepra (ley JI .359, ~f.!:;J,!:7), (m'p~dimento que prohlb!a a todo lepr:oso contraer
matrimonio con otrq tE;pr9:;q.q;~on9tra persoRa sana.
Menores, que ser parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.
118
Manual de OerecllO Civil
de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean
demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de

nulidad de t090 acto y de tdo Juicio que hubiere lugar sin su participacin",
Es aslcmo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensable la intervendn promiscua del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces.
3. La autorizacin Judicial
Algo m's an, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los
incapaces hayan de efectuar actos de disposicin. expresamente previstos en el
Cdigo Civil. no bastar la sola intervencin del Ministerio Pblico de Menores e
Incapaces, ser indispensable el recaudo de la autorizacin judicial.
, Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces
adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa
nulidad? Esa nulidad est instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
slo a l aprovecha; y slo podr ser alegada por el incapaz o por quien lo represente.
De tal suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo organizado por el Cdigo
Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber:
Representacin necesaria;
IntervencJn promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Auto~
rizacin judicial;
Yel remedio jurfdico de la nulidad.
\
i
4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de ~ada' institucin

Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad, Para ello remitirnos
al arto 264 del Cdigo, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad
es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepcin de stos y eh tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado'.
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo
slgulent;e: 'y obligaciones", porque el txto antiguo del arto 264, decJa "el amjun~o de
105 derec~os', Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era ndis~
pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a
naturaleza compleja de la institucin de la patria potestad. Ella se nos muestra
como una compenetracin, o verdadera fusin de los conceptos de derecho;y
obligacin,
I
Si nos emper-amos en discernir con ms precisin el concepto de patria
potestad, entenderamos que en el orden de finalidad, primero estn los deberes,
ya que los dberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen
1:
I
\
I
,i
Personas
119
la irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no
estuviese investido de esos derechas no se hallara en condiciones de cumplir su
misin irrenunciable.
Acaso debeamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para
caracterizar' la Institucin de la patria potestad: habremos de decir que la patria
potestad es una funci6n domstica, una funcin que se cumple dentro' de la
organizaCin de la familia', y que tiene gran repercusin sociaL En conclusin, la'
.patria potestad representa un cmulo de dere~hos y obligaciones que se
compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
por eso preferimos llamarla "funcin", atenta la compJejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.24 sancionada el 2S de setiembre de. 1985,ln~
traduce una reforma integral al 'Rgimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El
nuevo art. 24 contiene una enmienda en la que asoma el propSito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, segn el ord~ de finalidad
de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIn es explkita en cuanto
a Io's fines. Dice as: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que
corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par su proteai6/1
IJ formaci6n integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores y no se
hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto
de la patria potestad, con carcter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
ya no se dir el 'padre", como se deda en el Cdigo CMI, sIno que diremos "los
padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello
remitirnos al art, 377 del Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de eda~" que no est
la vida civil".
sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e
I , '.
y si qutsiramos dar la caracterizacin de la cura/ela, diramosdepitiendb la
misma definicin de tutela, que es "el derecho que la ley confJere:~:i.Jna persona
para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad in~apaz, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil".
. '; .
Nos hemos contrafdo a dar la caracterizacin de lo que es cada' una de esas
instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que llamarnos,
la representacin legal de los incapaces.
" ';
'ir
"1,'
1,
V
PERSONAS
(Continuacin)
La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de ~esarr91lo de',las

facultades Itelectuales, sirve de criteriQ para regular la dipa~da.d CJViI de'las, pers6~
nas. Asr, pues, la distincin entre minoridad y mayoridad_dgi desde ai!tao,_ rige e
-ra'ctualldad y regir por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad
corresponde al estado de Incapa'c\dad la mayo'ridad. a la caOjdad civiJ 'plena.
El art. 126 del Cdigo Civil. enmndado por la ley 17.771. establce'ellrrrtite
de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La inilOvadn-:h~':sid9 acogida
favorablemente de modo w'nime, y est prestigiada por todos Io"s':'re'cede"ntes
anfenidos en jos trabajos de revisin integral del Cdigci Clvil:fa saber: Ante~roytto
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribas de '1954':' Para
justificar la innovacin, acaso 'bastara adudr una sola Tazn: 'Ia 'uniformidad
legislativa. ya que salvo una que otra rara excpciQn, la norma de'los' 21--af!os cCim"o
Ifmitede la minoridad-tiene carcter unlvrsal
,-,
- - - - - - -- - . - - - - - - - - ------
- - - - -.- - - - - - ' .
__
-1-.~Claslficadi1
'o:
1\
~ ,
L.
, _
,~,
", '.
. 1 : . '(
'.;::-.-:--:-~.,-".-, . ,'-~-,~,~,. -.-'-, ~-'.- --'--,-,'~-'---_;..:"__'~ __

"" __
El arto 127 del Cdigo Civil distingue entre menores "impberes":Y.mJ'!oores - -
"-"
"adultas,", ln:p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..an Jos taS;,suletos,fa,ltos de

disci!mimient-o -par~,,\b;>, !,l.!;:t?,s.lrci~os .. tal cu?J.lo pre<,;ept" el,.art. 92.1. del-Cdigo
Cjvi.1,Menor.es;jdulto$:llo_~.que Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4. aos, 'aun:<;Ltan~o-I1Q han

lh;:ga9P;a- lQsn ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J.
,'C 1:,,, ,;,:,m.;!,iv';
~
j, ,-
,Refericja;I1\,,~dad .. .J.a-.<;~pa<;id.ad civil propiament~ Rich~. ill'l1)1?i:~:~_R\.,~:" .

capacidap l1egoqal.~podr,!-mos cI,asifi,car a laspers90?s en cU,atrq,q!~g9fl~S;:~ ,,'1b,er:> :,;j<-'
,.:"
'
:~~~{;/iNW~~~!;:: ',t,:
f'
I
123
Personas
I )~Qh!tmeote ncapace,s: 1~_~l!2res impbere;. Oc. 2 del art. 54; 2)

~eJatjvamente inc.ajJ--c;es;~!:!!IJ.!.~i-a.duitQ.s, rt::5"5; 3) ~ces de @p~
Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 qu~ler;-se agr~ga: 'En

todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare
imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l jnt~:s lami!iar~" '
122
restringjcla: los menol~.emaocjpadosj,lrts. 134 y 135); 4) ~Persoo~I~~!:1.t.:

~Qace.,. 9 !!tilY.Q[e.s.de:. ~da_d.lar:!:. J
l?:~.
.
.2-,-.L:
Referida la edad a la capacidad de imputacin o capacidad delictiva,
tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
10 aos; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 aos,
. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorizacin de !os padres\.,y ,el! caso de su neg~da, ~
juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el n~~~o"art:-
10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto esel SigUiente;

~ujer mayor de catorce aos y ~I.ho~bre de diecisis,p.er,o menor~~ de,~~
auogue estn emancipados por hablhtacln de edad, no Py~.i:t~Jl casars.e;Yfltfesr
desu
2. Situadn jurdka del.me:nl?radulto _
y~ hemos anticipado que la J~y 17.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Cdigo

Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de
vista tcnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los
actos que las leyes les autorizan a otorgar".
De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepcin. As
lo entendamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y
a lor!iori lo 'entndemos tambin despus. La situacin de incapflcidad del m'enor,
aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que
est~ corroborada.:iQT un sinnmero-de disposiciones del Cdigo Civil, a saqer: arts.
182; 265: fa clusula; ,114;-293'; 306, inc. 3; 377; 380; 455. ine. 2. ~
- para dis~e-nr' la situacin jurdica de incapacidad que padece el menor adulto
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratr, espedalmente
consagrada pr el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato
constituido en la persona de un menor adulto es vlido, art. 1897; b) el depSito
nee~sario constituido en la persona de un menor adulto es vlido, arto '2228; e) la
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su prpio fundo es
vlida, b!TIeficia al menor, 8rt. 3012.
. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el
mno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: '
1) p'::'tos para los 'que. ~I menor adulto requiere j~dispel1sa6Iemen.te la autorizacin ~e los
padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264:
"los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q ~gu~l!-9ue stos les
~esel1 as~nado, sin~naa df s-;;;y.~4!~, tampC:Opueden, antes de;haberc---'

. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesin o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera, ~
autorizaci6nlksuS'padres o,. ---:--.-.,

'~', c": Smase:-a.:ii:Ol;cl!spuest por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la l~y
23'.. 264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la :Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5,
J, tV art.: 264 .. 'f~,pat1:e), 'se requerir el consentimientQ.!,&reso d ~mbos p~.para l~
~- siguientes actos.l tt:t:.0rizar al hijo pramo.traeLlILaJrll1:iQ[!Lq~. 2).Habllitarlo::3)
$t7tOiaflo par::ringre~r a eomuni~~.il~I[giQSas.Ju~~o de sel?jlJridtld;

~:asanr de Ia-RePbliea; 5) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "
,
==:::,===
;~ ;)trar;erso'a~sjn 'eTco-nsei:fiinto
"p~f!"e. ~,]g,rq:-fo]td~f;q!,!.j~~.r.~.
ellOsque eJerta la patria potestad~o.sinerde siJ'Iutpr,cuaIl,d9::.9~~\-lng,~,e .~U,i~\sJ2,
~e,~ci~n s Clefdo'sn"el del iuez~': Si o-iclHesE; l~"Oi:iosiSi61")~qt.~f:b:%p'a~
(;-eso 1~d;l~qu'e"eje7za:la :latria 'poies{ad; o' bien !a,d~t tutSlr,:~lloldar, lugar a la
sustanciacin delluicio de "disenso', "privado y mer'!JTlel)t~.. lnJoJVIatv~7,: at~!1,to

los_trminos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez resolve~$, 0:,aco&\~~9.9:IEI.pposldn
o rechazndola, y otorgando la venia que ha de suplirla. Lo,~,p~1~es. ~ el tut()r,,~st.n'
obligados a exp;esar los motivos de su oposicin, salvo- que se tratare de una
mujer menor de quina anos o varn de menos de diedoc~o (art. 2-4;~ey 2393), La
oposicin slo ha de fundarse en las causales prevlsta~,en}ps;trrs PtiI1)er9~ ln~~sos
del antedicho arto 24, ley 2393.
,
.,
'.:
. .
Igual requisito ser ':"a91bin "ndispensable para los actos conexos 'al
matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en..l~s dos ..!!"cisos del art,
1217 del Cdigo Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el
consentimiento de IQs p~drts~ o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .
Otro de los actos comprendidos ~n esta situacin ~~ la f.acLi~tad :le). m~nor
adulto para promover ~ai6n civil col1tra un terara. Dispone, 'l respe~to el.lluevq art,
282 del Cdigo Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los padre~ b,a\~:~(rd~'- el!?s.
negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r una.-~al1 Civil contra un
tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re ! ~f?b'nente podr
suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el julciO~:.."". ~ _ '
,'"
. 3) Acfos donde '5610 se requiere autorizacin judicial , la que ~~la de otorgar la
represen!~cin diplomli,~ de la Rep61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una
situacin: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a ~l rne'not adulto para
solicitar la autorizacin correspondiente, la que est regida pr-e! 'art;-284 del Cddigo
Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en estos:~rminos:-los menores
adultos ausentes del hogar con autorizacin de los padres,'o en un pa!S'extranjeto,
o en un lugar remoto dentro de la Repblica que
recursos
para su alimento u otras necesidades,urgentes;
, eliuez
del lugar o por la representacin diplomtica de
segl'i"el caso, ,:para
contraer,deudas que satisfagan las
j
pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l .
el caso est regido por el nuevo arto 285, ordenado p~r la 1'- .
no pueden demandar a sus padres sino porsusi
,1 i
del juez, aun cuando tengan una industria
c.:.,
I.
1I '
,1
124
Manual de .Dmc.ho Civil
4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al
menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por s, libremente. Est la previsin del arto 283 del
Cdigo Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos.
si ejercieron algn empleo', profesin oJndustria, estn autorizados por sus padres
para todos Jos actos !J
({ll1tratos conurnientes al empleo, profesin o industria sin perjuicio

de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaern
nicamente-sobre los bienes cuya admInistracin y usufructo o slo el usufructo.
no tuvieren los padres~.

.
-Agrguese lo establecido en el arto 286 del Cdigo Civil. enmendado por la ley
23.264: 'El menor adul~o no precisar la autorizacin de sus padres para estar. en uido,
ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado oquerellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar".
El menor adulto'puede hacer donadn de aquellos bienes que, hubiere
adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ne. 7, in jint).
CQnsideraremos ahora lo ms importante: Las atribuciones incorporadas al
arto 128 del Cdigo CivIl.
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer

profesin con ttulo habilitante. Legislacin comparada
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor
adulto, a travs del agregado 'incorporado al art. 128 del Cdigo Civil. el que dice
asf: " ... DesdE:!los dIeciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en
aetjyid~9 tJon~sta sin consentimIento ni autorizacin de su representante, quedando
a s;lvo al re~ecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
ttulohabilitante para ei ejercIcio de una profesin podr ejercerla por cuenta propIa
sin ne<;..esldad de preVia autorizacin.
~ "Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".
Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral".
Cuando la .disposlcin menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un sistema-de-nonnas .que_dlspensan_
amparo iurrdic~ a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con ms razn, al
que es menor de edad.
La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIn
extranjera, cabe mencionar el arto 3 del Cdigo Civil Italiano. Entre los precedentes
nacionales, cuent~ la Recomendacin N 3, votada por ellll Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Crdoba, en octubre de 1961.
En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el
ejercicio de una profesifj;'podr ejercerla por c~enta propia, sin necesidad de
previa autorizacin'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que tambin
",
1
I
Personas
rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin ms. el solo
ttulo habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razn: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relacin de
d!pendenda, ya en el ejercicio de una profesin, que pareciera Indispensable que
la ~a~ultad est condicionada tambin por la exigenCia de la edad.
Por otra parte, respecto de tftulo ~l1bilitl1"te hay tambin opiniones dispares:
algunos entienden que tftulo habilitante tan slo lo ser el q'ue habilita para el
ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, mdi.co cirujano,
ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a.
odontlogo, bloqufmico. etctera. Nosotros participamos de un Criterio ms amplio.
atentos a la rea'lidad de las coSas y el espritu que anima a la disposicin legal.
Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio
de una actividad tcnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los
titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de
klnesilogo. el de obstetra, etctera.
la ltima parte del agregado concede tanto al menor de 18 aos cumplidos
que trabaja en relacin de dependepcia, cu~nto al menor que ejerce su profesin
con tftulo habilltante, la ms amplia facultad de administracifj y disposicin de
los bienes que consti~uyen su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos
con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
emancipacin civil previstos y reglados en cdigos latinoamericanos, comQ el
CdIgo del Brasil y el del Per. El Cdigo del Brasil, entre los medios de emancipacln
ex lege. prev, estos casos: el eJerclcio de un empleo pbliCO en el carcter de tItular
y la colacin de grado cientfico en cursos de enseanza superior.
.
Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades
nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los
cdigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre
emancipacin civil. sino que simplemente se confier~ la facultad, ya: para celebrar
contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujecin al derecho laboral. ya
para el libre ejercici.o de la profesin,:si se cuenta con tftulo habilltante.
Habremos de formular una ltima reflexin, respecto de la edad, en cuanto
--srvedecrlter~o-para-regular_la_capacidad.genera[_de Ia.QersoQa_,_
Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciacin
integral de nuestro orden jurdico, tendramos la edad "tipo, que sea la 'd" 165' \"8
aos: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,
;rt:'~lf3~1~':~~~~~~~,~~~ll~'~d'~I,~:;,i~)
Cdigo de Comercio: para conrratar libremente en

arto 131, apartado 3: para ejercer el comercio,
2: para ejercerllbrementesu profeSin por cuenta
arto 128, apartado 2: para otofar testament. arto
para el ejercicio activo de los derechos polticos. si estuviera
como norma .de excepcin la edad nupciaL 16 Y 18 aos (mujer
f26
Personas
127
4. Cesacin de la ,n capacidad
3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres
A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 aos. o
cuando se haya emancipado, La disposicin dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los
menore~ por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitin aos. y por su
emancipacin antes que fuesen mayores'.
Veremos enseguida que la reforma habra sido verdaderamente acertada y
prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipacin. hubiera
mencionado los ~os modos de emancipacin actualmente vigentes: ~manclpacln
ex tegeo por el matrimonio normalmente contrado por el menor con edad nupcial; y
la_emancipacin por habilitacin de edad. regulada en el 3~ apartado del nuevo
arto 13! del Cdigo Civil.
'
Det!8gmon's en este primer modo de emanclpacin:Ja qu~ s~ obtiene por

el matrimonio. El arto 131 del Cdigo Civil. en su primer prrafo: nos dice: 'Los
menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil
con las limitaciones previstas en el artkulo 134.
Formulo esta advertencia: al final lase asr: .... limitaciones preyistas en los
arts. 134y 135",
Para que el menor pueda contra~r matrimonio vlido ser imprescindible que
cuente con edad nupcial: varn de dieciOcho aos y muler.de diedsi;. tal cual
resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.
.. '
n.
o,;;~~""'l!:'!.: lo hemos 1
~
I
l'
,1
"
rgimen,
,n
EMANCIPACiN
disuelva'
l. Concepto y caracteres de la Institucin.
;~~~~~j;~;~;;rff~,t'~'n~u~,~v~'~~~~'~::i~~~~~
segn'los distintos regmenes Jurdicos

Dentro del derecho civil comparado contemporneo, habremos de distinguir
dos modalidades en esta institucin de la emancipacin civil: el rgimen de linaje
germnico, alemn. donde se habla de declaracin a'1ticipada de mayoridad, donde la
emancipacin coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situacin jurdica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpacin no
confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diramos,
una situacin intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
de edaci' an adulto, y el estado de capacidad plena, caracterstico' del mayor de
edad. Suele decirse: la emancipacin viene a,constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a-travs del cual el menor queda como habilitado para ser promovido.
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,
Ja mayorfa de edad"
I
I
de muerte, la ley 23 515 incluye dos
ms: 2) el matrimonio
el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento; 3) la
de divorcio vincular (art. 213).
4. Efectos
2. Formas de emanCipacin
Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711,
habremC?s de distinguir dos modos de emancipacin: la emancipacin el: lege, q\le se
obtiene ~e pleno derecho por el matrimonio contrado' por un menor con capa<;:idad
nupcial y la llamada emancipacin dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitacin de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 30 de! nuevo art, 131 del Cdigo Ovil. I
. ," ".
,.._..
cuanto a
,up,I",",,;nl
Personas
Manual da Der-scho Civil

'~.
ley le impone una ~anc'in: le priva de la facultad de administracin y'disposicin

de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de
estos bienes se mantiene el mismo rgimen de la minoridad, con la'salvedad que
va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitacin'. Vale decir'que, posteriormente
aun antS'de llegar \: la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitacin
de edad, en los trminos del arto 131, apartado 3. La s~ncln se contrae a prlvarl'e
de ,la administracin y disposicin de los bienes recibids o que recibiere a tftulo
gratuito, esto es, ls bienes adquiridos pro--don.ato, pro-~erede, -pro-Jegafo.
'N'obstante 'la sancin Impuesta, entindase que el menor, a pesar de haber
vol~do 1;ley, conservar la libre dminlstracin y disposici6n de lo~ b'ienes que
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo,
con el fruto de su propio esfu~rzo,
'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil)
Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipacin ser de
nlnwJn efecto desde el da en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de
_co~a juzg~da. la el,l1ancipacin dejar d.e produclr efecto desde la sentencia en
adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos,
inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Cdigo Civll deroga la
regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda
parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistir la
emancipacin respecto del cnyuge de buena fe".
Umase matrimonio putativo al que se tiene por vlido, o que produce los efectos
del niatrlrflonio vlido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en
razn'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.
El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional
sobre'-a base de un esfuerzo de exgesis de los textos lega[es, y que no obstante ser
considerablemente mayoritario, difera en su alcance_ Una de las pastelones entendfa
que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cnyuge menor mantenfa
subsistentes los efectos de la emancipacin, o bien le infundfa a sta carcter
irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusin, pero tan slo para el caso
del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc--de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3, que habla de cu[esson [os efectos del
matrimonio respecto de! cnyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportar las
cargas'de la patr!~ potestad, pero no gozar. de los derechos. Contrario semu, se dijo
que el de buena fe no slo soportar las cargas, sino que gozar de los derechos.
De 1hf. pues. que se dara esta situacin Incompatible. Por una parte, este seor
serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.
A su vez, el m~trimonio habr sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia
o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de
nulidad, tal cual trasciende de,! art..90 de,la ley de matrlfT!o~lo civil, 2393.
Divorcio
Por[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situacin jurfdica

del c6nyuge menor y. por ende, subsistir intacto el rgimen de la emancipadn. f.s
esto lo que dispone el art. 73, 2a parte, ley de matrimonio civil, 2393.
5. Emancipacin por habilitacin de edad. Caracteres
,.
La emancipacin dativa o habilitacin de edad es una institucin'i'ncorporada

al 'Cdigo CIvil por la ley 17.711.
E! Cdigo Civil no legislaba sobre esta Institucin, y fue precisamente Freitas
quien influy. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas,
'sealan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos ~derecho patrio' o 'derecho
intrmedio, esto es, ese derecho Inorgnico, que se fue elaborando,paulatinamente
en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del
Cdigo Civil. En esa poca el pafs se rega por ~l viejo derecho ~paol, que siguiendo
.al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
aos. -As ocurra que hombres pbllcos que actuaban entonces tras del supremo
anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeaban furciones pblicas, a
pesar de lo cual. carecan de capacldad ,para la administracin de sus bienes.
Entonces recababan autorizacin al poder local, para que los "habilitase" para el
ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
romano se Uamaba la 'emanCipacin por rescripto del Prncipe'.
La Institucin incorporada por la ley 17.711 al Cdigo Civil. est prestigiada
por no pocos antecedentes reistrados en los trabajos de reVisin in.tegra! ~el
Cdigo Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'ao
1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, ~ecomendacin"votada en_ el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'ncin, pero
que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene
carta de ciudadana en el derecho romano y en todo el derecho modrno y
contemporneo.l1amoas, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitcin
es par:te integrante del "fondo comn legislativo.
. El art. 131 del Cdigo Civil, el que Instituye a partir de su tercera clusula la
figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtacin de edad", ha sufrido enmiendas menudas
de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO
text9 dispone: Los menores que hubieren cumplido 1ieclOt~ho aos'"p~drn
emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '.,
quienes ejerzan sobre ~ilos la a~toridad de los padres. Si se encontraran ~Io:~~~il~::p~r, i~
el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria i~f9r[)1<19i9r\,~obre.;,::- ..
.t}f;t~"l:~~;':~~:::
,ir
"J!:
.,
130
.~
. PefSona~
la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico
que deber Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.
Tratndose de la habilitacin judicial bastar ,la Inscripcin de la sentencia
en el citado registro.
La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor
demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al
tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar".
1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo
'los dieciocho aos obtiene la habilitacin, con su col1sentimiento, por
. deCisin de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es
expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento
del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de cdigos civ~
i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El Sal~
vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233.
2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habr de otorgar la habilitacin
de edad ser el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores.
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa
informacin sobre las aptitudes de ste. Esa sentencia habr de anotarse
tambin en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas.
. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipacin por habilitacIn
de edad, en contraposicin a la otra emancipacin, la que se obtiene, mil1isterio
legis, por el matrimonio regularmente contrado por un menor con edad nupcial.
Esta emancipacin. por habilitacin de edad es expresa, y al mismo tiempo
es formal,.ya que constar de modo autntico, o en escritura pblica, O bien en
sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipacin es revocable, tal cual 10
precepta el apartado 5 del arto J3 1:"La habilitacin podr revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los pa~
dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar".
La revocacin, por lo tanto, asumir todo el carcter de juicio contencioso.
Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocacin recordaremos, entre
otros, a Uambas,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocacin
un remedio en caso de que [a habilitacin de edad resulte manifiestamente
Inconveniente, en atenc1n a la conducta o al comportamiento del menor. La
habilitacin de edad habr, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 aos,
vale decir, ya muy prXima la edad de [os 21 aos de manera que las ms de las
veces, nos ha de ensear la experienca, el remedio ser tardr6, extemporneo, y
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacn a los 20 a,os
cumplidos o poco antes. Se habr alterado una situacin JurdiCa ya reada por la
habilitacin de edad. obtenida pordedsin paterna o materna, o bien por sentencia
judicial; y ese nuevo estado durar tan slo un lapso breve, que puede ser un ao
o menos de un .o. En conclusIn: la revocacin ha de redundar ms en
inconvenientes que en ventajas.
131
6 .. Sltuaci6n JurdiCa de1- menor emancipado

La falta de acendrado esmero en la delicada y difcil tarea de formulacin de
las nuevas normas tocantes a la emancipacin, y asImismo la manifiesta desannonla
de algunas de ellas con textos del Cdigo Civil que se' conservan vIgentes, ha
suscitado dudas de interpretacin cuya dilucidacin queda a cargo de la paciente
labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' c~msagrar Jos sucesivos
precedentes jurlsprudenciales.
Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es sta:. El
emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los trminos del <!part. 3 ~el arto
131, estn' en igual sltu~dn jurfdrca; gozan de Iguales derechos y estn sujetos a
las mismas restricciones? o, por el contrario: los habUitados gozan de capacidad
plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan slo rigen para los em,ancipados
por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337:
'La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto.~ los arts. 134
y 135, aunque ~I matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de
ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirir una
vez alcanzada la mayona de edad" .
Nuestro parecer, compartido por los dems, entiende' que ambos a dos,
emancipados por matrimonia y habilitados, estn en igual condIcin furdica, -gozan
de los mismos derechos y estn sujetos alas mismas restricciones. En primer lugar,
la palabra "emancipacin", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de
entendrsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo,
cuanto a los habilitados. por libre decisin paterna o materna, o por sentencia
Judicial. Tal vocablo, asl en el Cdigo Civil como en tooos los regmenes judicos
modernos y c.ontemporneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de
emancipacin, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento qu~da
plenamente corroborado 'con el texto reral con que comienza el 3r. apartado del
nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrn
emanciparse por habilitacin de edad ... ~. De modo, pues, que la habilitacin,de
edad es otra forma de emancipacin, ahora incorporada al Cdigo Civi1. En tercer
lugar, los.arts. 134 y 135 h~blan, en general, de los emancipados, y quedan asf
comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren.
por habilitacin de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situacin judlca
de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explcito y categrico: En
definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cmo el N C~~~~9~
Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba del 22 al 27 de setiembre (
al expedirse en plenatio sobre este tema, vot la siguiente recomendacin:
"i. Interpretar que: a) La emanclpacin es una sola y n.kk::',;;'~:,~::~,201~;
situacin jurldica asr denominada puede accederse por f1"
habilitacin de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('
132
Personas
Mallual de-Derecho Civil
situacin jurfdica, pero s610 la emancipacin por hab'ilitadn de edad es suscepti

ble de ser revocada.
Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las nicas 'excepciones son las
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsin
legal que se refiera a Jos emancipados,
Debe 'tambin quedar establecido de modo terminante que el efecto
caracterstico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipacin es'la cesacin
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende
universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad
civil, deja de ser alien! iuris para ::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306,
Ine: 40 y 455,'lnc. 2, in fine, no se adecuan a la Incorporacin de la emancipacin
dativa. Es por esa razn por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil.
recogiendo una apreciacin acaso unnime, estableci en la mencionada
"Recomendacin, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'
Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' prrafo),
306, Inc. 4y 455, Inc. 2, il1"!ine, para induiTen talesnorma!: y en trmInos expllcitos,
la categorfa del emancipado por ~ab!Htacin de edad".
Una sejJ:unda cuestin planteapa e's la relativa a si el emancipado por
habilitacin de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
dispares en doctrina, est ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por
el sIguiente: "La mu er a
e diecisis aos y el hombre de'd ecloc aun ue
~~_!-ttU!.!:!.~tl~c~taci6n de eda no eue en casal"e eDtre sr o con otra per2~i.n..eLcQCL~~ffito de su p!!'dre Vfe su madre, o de aquel de ellQsque e@fiil~
patna ,p'~!~Jag-.9 ~!.n.~Lc!~..Y.._M9Lcu~[I..9.9".D.iD.W1.!!o dr; ellos !!,.elerce o en su
([erecto ~in_el i~.l~". La solucin mue"stra cierta incoherecla respecto ae la
situacin jurdica del emanCipado. La emancipacin trae consigo y de pleno derecho,
la cesacin de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahque sera estrictamente
jurfdica la opinin que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n
de edad ha de reguerir venia judicial p--ra contraer matrimonio, sin perjuicio de que
los padres del menor. o el que hubiese ejrddo la patria potestad, o en'-su caso,
quien fue tutor, sean ordos por el juez.
Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Cdigo Civi!. ordenado por ley 23 .264,
ha eliminado el penltimo prrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del
comercio pare! ha6ilitruio, deber cumPlirse con' las disposiciones del Cdigo respectivo". 'Ello
no obstante; ams d~'que la remisin podra tenerse por ociosa. de ninguna manera
pierde fuerza' del.c6~viC:ci.n el argumento, acaso irrebatible de que la actividad
mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CdijJ:o de CmercJo, arts. 10 y 11. Tanto
es asf que la ley"23.264!;;~rt~li'7~'Qispone sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Cdigo de
Comercio, el que hah~~~de'd'ct)~Eontniendo autorizaCIn expresa de! padre j d~ la
madre'. Ahora bien, no dejara de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el

habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad est sujeto a la autorizacin
del ptUlre!l de la nruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Cdigo de-ComerCiO.
Adherimos a la opinin que tenemos por ms razonable, la que entiende~.&
habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, slo habr de ex! rsele
,gyereqUlera utorlzad nJ~ lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso
en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se
establezca expresamente que el emancIpado ser judicialmente autorizado, a su
pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripcin que debe incluirse en la relOMa
de la legislacl6n especifica".
1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El rgimen del

c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711
a. Prohibicio~es absolutas
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134, ~ue refor,n.:ad~
por la ley 17.711 ,~_e2De: "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn autori~6.n.judk..,
,_.c~~!;~!.O).bp~!?aL$entas de sus tutores y darles fi
J:la;er dQnacin de
~.e..D2_LC(,.u~_~.lJ~!e~.t~./~~~,~ o a t tulo gratUIto: 3) Afianzarobligaciones".
- La prohibicin conteRlae"ell'"fs"opfiiero-eswa. obvia, 'y mIra
precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera podd por acto
privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello ser Indispensable la sustanciacin dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del
caso. esto es, con la intervencin del Ministerio PupIlar. Advirtase'que-esta
disposicin es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiracin: a
saber, arts. 465 y 840. inc. 5.
La segunda de las prohibiciones tambin estaba en el antiguo arto 134 del
Cdigo Civil. pero tal cual est sancionada en \a actualidad se contrae, nica y
exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a ttulo gratuito,
esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el
-------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena _ _
facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Cdigo Civil, en el
arto 1807. inc. 7, in fine. y refirindose, al simple menor adulto y no al emancipado,
le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo
con el ejercicio de alguna profesin o industria.
Respecto de \a prohibicin contenida en el inc_ 3, diremos que ya estaba en
el CdljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibicin absoluta par: obligarse
como fiador.
. ;,_._. '
Habremos de decir que, no obstante las modificaciones introducjdas/~I:a1 __ :.. ___,.
l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm,
t,"k'.A;i~~~~i~~)~:':
134
,
Ma~ual d~
Derecho Civil
Prohibiciones relativas
..p
Estas prohibk;iones estn contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
emancipados adquier,en capacidad de administracin y disposicin de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la

emancipacin, s610 tendrn la administracin; para disponer de ellos debern
solicitar autorizacin judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y
uno de stos fuere mayor de edad".
advierte al punto el cambio de fisonoma de la nueva disposicin, si ,se la
coteja con el anterior arto 135 del Cdigo Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
Se
VI
a punto de afinnarse que es uno de los preceptos ms defectuosos de.1qs contenidos
PERSONAS
en la ley"1 7.71 !. Sin dejarde reparar en: el aspecto tcnico de la objecin,

consIderamos que la norma es correcta y acorde con el rgimen que instituye la ley
J 7.7 J I respecto de la situacin jurfdica de los emanc1pados. La fa:cultad de dis~
poner se lmita a los bienes ~"d(:luirdos con el trabajo personal. t..as obU~acines
que contrajera el emancipado no podrn comprometer los bienes adquiridos' por
tftulo gratuito (por donacin, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
est prohibido disponer de ellos sin autonzadn Judicial, o en su .caso, sin la
conformidad del otro cnyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibicin
aprovecha ai emancipado, est' establecida para protegerlo, y tan slo l podr
invocarla; no as el que contrat c"(in el emancipado, quien no podr alegar en su
defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Cdigo CivJ[.
El criterio para legislar, responde, en' rr parecer, a una realidad: un rgimen
-dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que l se ha fo~adocon su solo esfuerzo;
otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donacin.
(Continuacin)
.\j'
l. DEMENTES
l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la

declaracl6n judicial de incapacidad
,,'
Debemos detenernos en el anlisis del arto 141 del Cdigd"Civil, que ha sido
reelaborado parla ley 17.711,
:::. ,. . . .
El antiguo arto 141, deca: 'Se declaran dementes los ~9!y~t1uos d,:.uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de mana; detri."ehcja'o imoedlida<;i,
aunque tengan intervalos lci?os, o la mana sea p"ar~j:il~ '.. ;'.... ;:~.t.~,
Esta disposicin est completada por la conte~,19t~~1j,\rar::,46?: Soh
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga 'l~t'tValos Idddos,
.
.
,
'"l' "IJ "'1'
,
y el sordomudo que no sabe leer n! escribir".
." ".
'.
,
El nuevo art. 141 dice as: 'Se declaran incapaces por d'iT\eWdia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' parai(jl~il:!ir:su persoiia
o administrar sus bienes':".
.., .
'I'!I!: "..
!
"'
. La nueva disposicin nos sugiere varias reflexiones.En
manifiesto propsito de una depuracl6n
. ,
de las enfermedades mentales coritenlda en l'
saber: mana, demencia, imbecilidad. Este antigud arto
~
".
tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte,
Cdigo Civil' francs. Freitas, en la nota al
dice que la clasificacin a que nds referimos fue
parte, habra abrevado en ESquirol. Los

que esta clasificacin est: relegada.al l
no tlene
la mantiene por tradicin, a travs del derecho
. . :.. .
' j . '
'.,,l
Iran"".'
'36
Manual ,de Derecho CMI
Personas
En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,ca la que, a tenor de un

pasaje contenido en nota el
arto 3615 del Cdigo Civil. tiene sentido amplio. lato.
comprende todos los gneros de la locura, abarca todas las variedades y

manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de
la declaracin judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra
empleado en la ciencia siquitrica, el que usan los mdicos legistas, correspondera
al concepto de alietUlcin, o bien, ena;enal1 mental. Si quisiram,?s dar una
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente tcnico-cientfico. ese lenguaje
r::J~acterizacIp
de lo que es enajenacin mental. r~mitirfamos a la clebre definicin

dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1
mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patol9ico

es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadnlgica y activa a las
normas del medio ambiente, sin provecfio ni para l ni para la sociedad". En esta definicin
resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenacin mental, tal cual lo dlee la expresin,
)
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele
"
llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en
slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece
del sentido de autocrtica, de ahr que la definicin diga que el estado patolgico que
padece el enfermo es ignorado por l. o bien, mal comprendido, a) En atencin al
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde acta y se
desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su
inadaptacin a las normas del medio ambiente; es, por definicin, un 'inadaptado. 4)
Esta inadaptacin constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y
que en lugar~ redundaren su beneflcloredunda ensu pe~uicio y en el de la socl~dad.
De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptacin mental a esas manifestaciones
sublimes de Inadaptacin, como'el caso del hroe, del mrtIr, del santo.
Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biolgico, como
Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolglCO, ala enfe.rmedad misma,
lo que tambin se Uama el requisito !urdIco, es decir, la inepiitud plra go&ernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se
llama el fundamento combinado o mixto de la dedaracin judicial de incapacidad,
I________--'A,lcm""is~m~o'-"ti"em""p'o"s'e"h"'-aeliminado 19 d~_ IntelValo lcido; ello no obstal1t!'!_,~s!,!, _ _ _ _ _ __
intelValo lcido eliminado en ~l art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Cdigo
Civil. A su vez, todo cuanto atae a intervalo lcido ha quedado intacto en el Cdigo
Civil, no slo en el ya mencionado arto 469,-s!no tambin en los arts. 921, 1070,
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposicin, al referirse a la facultad de
tstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes slo podrn hacerlo en
los intervalos lcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'.
SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lcido, lo examinamos
a travs de sus preced~~tes, diremos qte est~ es. io que se llamaba en el dereG:h9
1Ji
d lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio

estrictamente clnico-siquitrico, diremOS que ese intervalo lcido o ntuvall~
~erfectissim(l, caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la ~esaci~~, de
la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda ro ser definitiVO,
aun cuando quede un fondo de predispOSicin para 'futuros eplsodio.$. Pero no
olvidemos esta conclusin: as( caracterizado; el intervalo lcido no es otra cosa
que la cesacin de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.
Aadira, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una
fa~tur~ ms perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Cdigo Civil.
Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rlInlStrar sus bienes' ,
Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaracin jud!cial de
incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque adems de 10 patolgico de la
e~fermedad en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
' .
acciones o para administrar los bienes,
Refirmonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaracin judidal de incapacidad, materia regulada en los arts. 142 y 145 del Cdigo Civil.
l0) Ser' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
respecto el arto 142:"La declaracin judidal de demencia nq podr hacerse
sino a solicitud de parte, y despus de un exam~n de facultativos", '
2} Se exigir un dictamen de expertos, de mdicos especializados, de
"facultativos" dice el Cdigo Civil; que veriflquen el estado mental del
presunto demente.
.
30) Ser menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
ya los 14 aos, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.
En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada;
2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.
2. EjuIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento

en general
-------------------
En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal est de tal manera
unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
imposible el deslinde. El Cdigo Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto
procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la ,"s,,~,~::~~,
de! juiciO de Insania,
"f~ .
sOlicitudde:~:~~~~:'~~~:;'~~~~~l;~~i;;,'
El arto 147,
dIce:demente,
"Interpuesta
la
el demandado
como
un curador
provisorio que lo
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
esencial el Ministerio de Menores,
139
Personas
La demanda para promover"el uiclade insania tal cual lo prescribe el-Cdigo

Procesal Civil'y Comercial de la Nacin, ha de ir acompaada de la certificacin de
dos mdicos, que le d visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrar
lo que se llama el ,curador ad Item, esto es, el defensor de oficio que asumir la
representacin y defensa del insano en la sustanciacin del juicio. Es obvio que el
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiio, como lo es, por
imperio del arto 59 del Cdigo Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que
importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaracin
del arto 147, il1fit1t.
Si nos preguntamos por qui!)es son las personas autorizadas para 'promover
el juicio de Insania, remitimos al arto 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la
declaracin de demencia son:
d,esvirta el carcter 'de tal enumeracin, ya que -el derecho de demandar la

declaracin judicIal de incapacidad rio slo atae al esposo o esposa no divorciados,
a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cnsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl
pueb/o"~-Tal derecho
le est reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le
est reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atencin que la Reforma no haya
derogado el inc. 50 del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos ms
adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prev y regula la Intervencin
policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internacin y al
aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente
adolezca de irhabilidaqes '0, anormlidades sfqulco--intelecttial~s, que pueden
dopararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pblica.
Si esta materia ya est regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine.
5 del arto 144 carece de todo sentido.
Es indudable sobre ello ~l'con~enso unnime, que el defensor deFpresunto
.emente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e !ncapaces~, son
partes en el]ulclo de insania. (arts. 59 y, 147 del Cdigo Civll) , la duda se suscita
respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Cdigo
Civil y el,propio denunciado como demente.
En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
procesal. o no est reglada, o sIlo est, reinan la duda y las vacilaciones. El Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, actualmente vigente -(ley 17.454 del
20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante nicam~n~
te podr aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el
presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cpaddad". Al mismo tiempo; el
arto 33, 23 parte, concede recurso de apelaCin contra la sentencia definitiva, al
denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de Me~ores e IlIqPt~ce.s._'
Entre los cdigos procesales provinciales, cuenta el de Crdoba, 'cuyo art: 1174
prescribe: "Thdas las actuaciones se ~arn con intervm6n del Asesor de Mellores, y del que
hubiera solicitado la declaracin de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece:
"El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, ser admitido corrio parte".
Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por
Alfredo Orgaz, en: la 2' edicin (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,","
individuales. El concepto de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!''
'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aqul que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,
138
"\ 0) El espaso o e~pasa no separados pelSonalmente o divorciados ~inculanntnte". (Texto

ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo rgimen).
"2) Los lxmentes del demente".
a entender que aqur se incluye toda clase

de parente.sco legtimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla
de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.
La concisin de este texto nos da
"3") El Ministerio de Menores".

Sabemos que por imperio del arto 59 del Cdigo Civll y asimismo, segn lo
dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte
esencial en este juicio.
"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv".
Es5e in~iso, que viene a corresponder al 4 del arto 83 del Esbrn;o de Freitas,
es extrano, SI se quiere, al contenido' de un cdigo de derecho comn, y ms bIen
propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.
5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los".
En verdad, este inciso es una dispOSicin inslita, inexplicable; no tiene
asidero el darle intelVencin a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un
asunto de tanta importancia y significacin como es ste de demandarla dedaracion
'de incapacidad por causa de demencia.
Lo nico que cabr(a, sera el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la
atribucin, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial
competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de
que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse dao a s mismo, o
causarlo a ,~erceros, o representar un peligro para la tranquilidad pblica. Por otra
parte, hemos anticipado que aqu hay una eriumeracln taxatIva; pero el nc. ,50
no
pide)
la- actuadn
de u/la va/untad
de ladenundado
ley, y aquel frmte~'~I~,":'~I:"iP<d~~I:d~:':',
.~.D~:.:~~:;t~i
que tanto
el denunciante
c:omo'el
son
ad liIeni y el Asesor de' Menore~ e Incapaces. Ceidos a ~ste
concibe que,se ponga en movlmientoel proceso por I
considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del
textualmente dice: "que la declaracin judicial de demencia
a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto
puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se
140
j'!...,!_,
Superemos el texto literal de la disposiCin y digamos que, en ,definitIva, se

diagnstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga c~l es la
de que adolece el denunciado, dando las
los
,:s[~tomas, las manifestaciones que ella presenta, etctera,
.'
\'., ~_., .,EI juez de derecho goza de la atribucin, dlrfa ~o.berana, de decld!r segun su
al saber.y entender", Esa atribucin
en
de que el.
'pi' amen no aporte una dosis de conViccin suflclente en un s,entldo o en ot.ro,
asfel juez podr pedir que se ample el dictamen, podr
otro
, u tras mdicos para que ilustren su criterio al respecto; y ms aun, go.zar Siempre
, ~~ la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente segn su con.vlccI6~.,Empero,
.. be fonnularesta reflexin: si hay un dictamen de dos o ms mdleDs, congruente,
furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSin en un
:ls~ntido o en otro, entiendo que el juez no podr apartarse de ese d.lct~n.'en'J??r~ue
~ tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de ~ecldlJ en ultimo
~t~mino sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, l no es i.dneo en 'es~as
csas, como lo son los mdicos especializados. Por otr~ part~, el dl:t.amen m~dlco
~caso est de ms aclararlo- no es un simple t~Stll~O~IO p,encJaI ofreCIdo y
producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo mate~
.mili, que condiciona la declaracin judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto
'en el arto 142 del Cdigo Civil.
atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado;
ex'ge
antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de inters u orden

pblico, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe".
un
!~n~ermedad.mental
Qu otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervencln personal

del presunto.demente,en la sustanciacin del-juido-de insania?
"Dirfamos que concurren dos argumentos:
caract~rfstJcas,
.~b.
Jn
]O'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado
como tal, es' no obstante eno, persona capaz y slo dejar de serlo cuando
haya sentencia firme que ordene su 'interdiccin c'iviJ,
2) Concurre tambin un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la

defensa el! ;uido.
~ravitar ~eclslvamente ~aso

de~lgnar
~dlCO
:~6~iCO,
Adems del cur.ador ad litelll,. el juez p'odr nombrar tambin un curador

provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente.
Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandar
lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
inventarlo, '8.'
curador provisorio, para que los administre".
Aclare'rilos: este curador provisorio slo est Investido de atribuciones para
efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario,
o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades
que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los
bienes e~tn' ~~ietos 'a todas las trabas de los tutores o curadores, y slo podrn
ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios
para el cbto'tle los crditos y pago de las deudas".
un
4~ La ,declaracin judicial de incapacidad y los efectos, respec:~' de

"los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los a~tqs dlcitos
Situad6n jurldica del demente
3, Valor der'dictamen mdico-psiqulbico

"
141
,Personas
,:.h
Redlergese que cuando mencionbamos los requisitos jurfdicos indispensables

para la decJratln judicial de incapacidad por causa de demencia, decamos que, a
tenor del arto 142, ser, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos.
Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de
declaracin judiCial de incapacidad est rodeada de todos los visos de seriedad de
sino deuna condicin sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Cdigo Civil a los
fines de :la dedaradn Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el
dictamen de facultativos tal 'cual lo precepta el arto [42, en su segunda parte,
.
El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de
facultativos, y entenderemos mdicos especializados, slquiatras. Adems, el Cdigo
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no hastaruno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deber ser calificada 'en su
respectivo carcter; y si fuese manfa, deber decirse si es parcial o total",
Actos posteriores a la declaracin de

Incapacidad (arts. 472 Y 1041)
Actos jurdicos
[
Demel1le
declarado
Actos anteriores (art. 473)
Actos ilcitos
Actos entre vivos

Actos jurdicos
Qemente
"
"'
declarado.
Testamento
(arts. 36[5 y3616)
Actos ilfcitos
(arts, 1070 y [076]
Actos Impugnados en vida del

demente (arts. 921 .y 1?45)
[ Actos impugnados despus
de la muerte (art. 474)
.
.,
"
142
Personas
Cab~ referirse en primer lugar ala situacin de los actos jurdicos otorgados.
por el ~emente. En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilcifos.
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la dE~daraci6n

de incapacidad. Esta materia est reglada por una disposicin especial", la del art.
al
472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz
demandado, sern de ningn valor los actos posteriores,de administracin que el
incapazcelebrase",
Hay consenso unnime en la doctrina nacional contempornea, respecto de
que la locucin empleada en este artfculo. "actos de administracin", ha de

entendrsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad delos actos
jurdicos entre vivos; estn incluidos tanto los actos de administracin, cuanto los
aetas de disposicin. Sera de aplicac'n al caso. una regla elemental de sentido
comn [a que nos ensea que dentro ce lo ms va incluido Io.menos. SI hasta Jos
simples actos de la administracin ordinaria estn fulminados con la sancin de
nulidad, con mayor raZn lo estarn los actos de disposicin, llamados tambin
actos extraordinarios de adminIstracin, los que menoscaban la sustancia del
patrimonio o bien alteran el destino econmico de los bienes. En conclusin: los
actos jurfdicos posteriores a la declaracin judicial de incapacidad, son nu.las y de
nu.lidad absoluta. Respecto del carcter absoluto de la nulidad, hay algunos autores
que sostienen otra opinin: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa,
a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra
conclusin: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos
slo podra dejar alguna duda respecto de los actos de ltima. voluntad: el.test<)mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a travs de todo un cmulo de
argumentOs jurdlco-Iegales, segn los cuales, el demente declarado tal por
sentencia no puede otorgar vlidamente ninguna clase de actos jurdicos. Adems
del arto 472, est el 54, inc. 3 y su complemento, el arto 140. A tenorde estas
disposidones, reiteramos que el demente declarad.o tal por sentenia, padece
incapacidad absoluta de {echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro d~l Cdigo
Ovil n] una sola disposicin que, a tftulo de excepcin, quiebre el rigo'r de esta
regla. En t~rcer lugar, verificada judicialmente l insania y dispuesta la interdiccin
civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la
Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza
iriefragaqle, que nunca podr ser argida por prueba en contrario. La sentencia a
que me he referido es .de las que el derecho procesal contemporneo llama 'sentencia
constitutiva de estado". Esa situacin de Incapacidad absoluta que dimana de la
cosa juzgada, a.teno~de los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras
una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIn. Por otra
parte, el arto 1040 del Cdigo Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser vlido,
debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho.
Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artculo
precedente, dice as: Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas
143
absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadn ne~esa:ia.

y. para mayor abundamiento, la nota al art. ]04\ menciona al menor lmpuber,
al demmte.y al sordomudo.
En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
ya dedaradotal'en juicio puede otorgar testamento vlido, en los Intervalos lcIdos
que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad"
por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615.
.
Ladoctrina nacIonal est dividida en este punto. Las ms de las opmiones
son adversas. Asociamos la nuestra a la opinin mayoritaria que entiende que
el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte
un intervalo lcido.
. Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que s puede otorgar testamento vHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslddos. Conviene a.darar
que la controversia tan slo tiene p.royeccin en el camp.o purame~te tetlco,.y no
as en la prctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia nonos aepara~ un solo
caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. porcuanlo.la
(iptesis es de suyo harto ex.cexwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se qUi~re,
intrascendente. Conclusin definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCin
de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto
los actos jurdicos entre vivos, afinnacln que nadie discute, cuanto el.test~mento;
Ceidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,materla .
por el ~rt. 473 del Cdigo Civil: "Los anteriores a la declaracin d~) ...
podrn ser anl,llados, si la causa de la interdiccin declarada por 1,
pblicamente en la poa en que los actos fueron ejecutados.
acto:;::!;~~~,:;~~~~~~~
. Por imperio
un principio
todo con
definicin
un acto de
voluntario,
debegeneral.
ser otorgado
bertad; de manera, pues, que si quien lo otorg padeca
careca de discernimiento, el acto ser anulable, arto 1045, I
... '
con el art. 92\: ltima parte.
Sin perju.icio de que las cosas as sean por Imperio de un p"~dpi'
nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto
la prueba; y de ese modo exige tan slo para la anulacin del acto
que la misma causa en virtud de la cual se declar la
phlicamente, en fa poca en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS ms'~~;;ii~
de un demente ya declarado tal por sentencia y a q~ien se le ha ~
curador definitiVO; este curador deduce acd~n de nulidad contra un
vivos celebrado porer demente dos aos antes de la sentencia. Bastar s';ml,"iA
que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente,
cual se dedar"la interdiccin civil del demente, exista p61icamente
que el acto fue celebrado. "En la poca" esto es, ~eses:ant7s,
adems, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono,
.
En.sfntesis: los actos del demente celebrados con
I I
de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad despus de l,
o"
:~
144"
jl!terdicCj~;m~qq~qp.u{ltiles_!y nuJidad,relaliv~,
~o
de
Ahora bien:
est dems aclarar
que
demanda de nulldad.y defendiere Ia validez del acto,
cargar caiija prueb' del Intervalo lcido.
.
Este,,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley 7.711 ha incorporado el siguiente agr~gado:
'S,l la dern~l=:ia. f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no
sentencia:d~JnqIPil~ga::j"contra contratantes ~ebue~a fe y.a trtulo oneroso.
Es~eegr~gado /;l_~!despertado. en adoctrina nacional, una gran preocupacin.
qVlenr.~QP.L(:let"_:A;ja
Se ha sena/;pp s:u;ll)d~f1veniencia. atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicacin

y la falta de.,t,jij ,cP~,~o,criterio'de polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar...
. AlfreelOi Ofga~ 'e.0_.8ctltud crtica y decidida. afjrm~, entre otras cosas, 'que la
refo rm.a. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM ms grave iMjusticia prctica, extimde a 105 actos
pos~erlOres,lr;trep!'1 iflles~!o ~'razonafle en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaracin'. Se
co]ge de-ah:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podra interpretarse que, si la .demencia
no era not0ri~) lallflulld?d sera inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo
oneroso, autll'hasta'enej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un
dementeintddict6:despus de la sentencia'de incapacidad,
.
'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovacin,
~anjfjesta: M:;a'reforma~vno a collX.l1r las cosas en su lugar. No slo reafirm6 la corrta
JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la solucil1 aUII a los dementes
declarados','cO',ios1que'sei6a ,acentuado 'la proteccin de los terceros de buena 'fe y con el/o
la do [a seguridad~lurfd/ca.' '
Una-jnte-(pre(a:Cin ('ue ileve a semejante condusln es. en nuestro parecer,
;ir'lSClstenible,\-jpl~f~~~s:,mls.: entr~a, 'si se quiere, un contrasentido jurdico
"Desconoce el ,pnntfpfo.. Cie la cosa uzgada, echa por tierra todo el rgimen de la
,'ir\te~dlcdn del',dementeyest en contradiCcin con los arts. 54, ine.3; 57. inc.
'::3;''1-40. 151,tj'2,'10~y 1041,
Afortunad.llm~nte hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al
art. 473" rige, nica Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO
declarado, 11- ielt, respecto de !os celerados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de
in~apacida. Es sta, p~~s,)a nica interpretacin razonable. Aun as entendida la
n~eva n'orf0a, cabe <;onsjder~r los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla
se aduce la proteccin"d~ los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad ur{diea. En
,v~rdad no se. trata a,quf de la ne~esldad imperjosa de dispensar ampan;Jjl!!ii~9 _a_
1_______Ip.~qercefps--de--buena1e-y,~adqu!rentes-deaeredios reales o personales.sobre
h~m!-1e~le,s, ~!-1Yo tft1!I?J~~, posterjormente invalidac;lo, o.bje~, clecla:1,l:do nulO o
anul'il~_<?!P9r,~~m.E;.J'cJ.a,:, Pj~~J!lOs.i;l1 respecto_ qu~,adherimos de,cdid~me:l!t~ <\_Ia
enmiel).d!'l,Inr::oIJ:l9ra?,~>a:J.:tlt_ ,Q51, -por imperio. de la..ley 17.71_\ .,Ia qu asfa'c.e un
anhelo.que antd? ,\~rl~l;FI;flSamiento jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii 9 ni
quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba e:nftic~m<:nte que el. prim.er artculo del Cdigo
Civil que debra" T.eft;1~mMse,,'era el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento.
entenderemo~ qW:l,\On.[M,t_fo.rmj ele taJ.artfculo se.mira noslo pOl'ler"rernedio a
la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia
Personas
'"
t1l~:I~:~~:::~;;~~~li;a,~a~"::\.~~"~,,~~\~persecutorla
sinorenovador.
tambin, aelevitar
se consumasen
pensamiento
valorque
seguridad
jurldica no
del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para
un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega. ~n
;I",!""t" docoD,,,,,to.la nocln de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo S/l1~
. El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co~:*:::~~:;~,~~~~ los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa,;
nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraa, sin duinconsecuencia, por (:uanto la ley slo se ocupa de l para protegerlo ..en rade
actos celebrados en estado de demencia carece~ de lo esencial: no
~.2~:;,~::i5~'~'::~'~"~":'::tariOS,
Atenta
la gravedad que
encierra
la nueva
n.orma,
en
se lo ha
destacado-ser
menester
ex~r
I;In estrl~to
con-
de
i
que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe.
Por otra parte, el agregado al art, 473 no estara en armonfa con e~ sano
p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiracin a otras InstitUCIOnes:
reparar ante todas las cosas, en la situacin del que se halla en inferi~rid,ad. de
condiciones; v.gr.: la Inhabilitacin jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05
m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de
/es611 sujetiva (art. 954, 28 partel.
\.
Nuestra conclusin definitiva se concreta en el despacho unnime que no
Jl~g a tratarse en sesin plenaria, producido por la Comisin N 2, a la que cupo el
eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:
'1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de
agregado al arto 473 del Cdigo CivU, entendida de manera razonable. ser de
aplicaCin, nica y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados
porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad
a la declaracin Judicial de su incapaddad.
"!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnacin del agregado al arto 473, a fin
de mantener intacto el rgimen Integral de proteccin que el C;:digo Civil dispensa
al demente, aun al no-declarado: a travs de la nont:1a de la a/lu/ahdad de los actos
que otorgare. prevista n la primera hIptesis del art. [045".
Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que tambin __
-se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de 'imputacln~Rlge arespectounanb~
de carcterespedal, la contenIda en el art._1070 del CdlgoClvll" ql!e dice: "No se
reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lcidos Intervalos.
aunque ellos hublsen sido declarados tales en Juldo ... .
Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. nica yexclusivamente, a
la capacidad de Imputacin, a Io~ fines de que el autor material del dao causado
a tercero sea responsable por la Indemnizacin correspondIente,' esta";
responsabilidad est condicionada ndi~pensablemente por 1
I(
del acto: el demente. mientras obre como demente, es '~;I"I~;;~:i:':!
bien: aun siendo demente,y aunque est declarado tal en j
Manual de-Oerecho Civil
Personas
por imperio del arto 1070. y por ende, ser responsable por las consecuencias
.lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que sta
~es:UI.t.e de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de interpuesta la
demanda de incapacidad".
Los actos entre vivos son los actos ordinarios del trfico jurdico, los
habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresin: lo~ contratos en ge~
nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.
El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
actos entre vivos despus de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado
incapaz en vld.
La restriccin se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el
demente ha desaparecido con l el principal elemento de juicio: de esa manera no
ser pOSible producir prueba direct~ sobre el estado de incapacidad mental. En
segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del
demente, demandar la deciaracIn Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la
produjeron como corresponda, el perjuicio que de ah se ha de suir ser la
consecuencia de una omisin'culpable (agro del arto III l. En tercer lugar, la ley,
,?espu~s de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos i~merarios, donde
'Ias ms de las veces slo asoma el srd'ido Inters material que los mueve.
La prohibiCin es relativa: hay dos casos de excepcin:
I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto
que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de
capaCidad menta! de quien lo celebr.
..
2) Si el acto hubiere sido celebrado despus de interpuesta la demanda de
Incapacidad.
E1.art. 474 tiene un agregado, elque dice: "Esta disposicin no rige si se
demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido.
Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se
puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
despus de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin ms, probar en juicio,
y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos
circunstancias a que se refiere la primera parte del artculo. Entendamos que este
agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
Cdigo. Civil a travs de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
de los contratantes. Precisamente, esta conclusin ha sido sostenida en un fallode la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p.
665 con nota de Augusto M. Morello).
146
daosas de sus actos ilcitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obr
con uso de razn, obr en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensin de su
acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distincin entre demente declarado y demente
no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con
plena comprensin de su accin delictiva, ser imputable. La distincin I!ntre
demente deClarado y no declarado, slO gravita en el orden procesal, para discernir

lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de
[a sola sentencia de interdiccin una presuncin fiomitl5. En ese caso, el qu~'cargar
con la prueba ser el demandante, el actor, vale decir, su prueba habr de concretarse
en la demostracin de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presuncin hominis, es
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, ser el demandado en juIcio, o
quien lo represente, el que deber cargar con la prueba.
. I I
5.
Sltuaci6~
juridica del dement
I'
no sujeto a curatela
"
la
'Habremos" de referimos a
situacin de los actos jurfdicos. Respecto de
stos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de ltima voluntad.
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistincin: actos ntre vivos
impugnados en vida del demente o bien, despus de muerto.
I
';
a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte

Por aplicacin de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad r~
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebr carecra de discemimiet1to en
el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hiptesis, concordante con el arto 921~' in fine.
El mencionado arto 1045, en su primera hiptesis, nos dice: "Son anulables
los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental.
como si por calquiera causa se hallasen privados de su razn ... .
Aquf, acaso con impropiedad'tcnlca, se habla de "incapacidad accidental;
el cdigo, en' armonfa con 10 que precepta en el arto 92 1, ltima parte, podra
haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En
este caso, para lOgrar la anulacin del acto, habr que demostrar que en el momento
de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba
se torna harto diffcil.
;i
,I
11
1:
147
c. Nu.lidad de las disposiciones de ltima volu.ntad

Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:
6. A!;tos~entre vivos araCtiios de nulidad despus de muerto el demente
3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho anteriorm~nt;e sObr"en:;:~;:;;j,0'

respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E
La sit~acin est ~eglada por la norIT]a especial c.ont~n!da ..en,el arto 474, cuya
primera parte dice asf: "Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser
.,
148
Manual do Derecho CMI
Personas
arto 3615, cuando dice que ... Los dementes s610 podrn hacerlo (otorgar testamento) en los intervalos lcidos que sean suficientemente dertos y prolongados
o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pblica. Ello no obstante. esa facultad

es condicionada por el requls!to indispensable del dictamen mdico previo; ya
su vez, ,por la obligacin de dar inmediata cuenta al juez competente.
-1~
la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislacin. y
qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refirome al aspecto
~slstencial de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
anhmaUas sicoptlcas.
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces. se refiere a los

dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen
Interdiccin civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para
fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado
artfculo, y que dice asf: 'Se dir que es intil este articulo, porque para los actos
iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZn; pero par una doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no est en su completa razn, no pudem
~er ~nulados despus de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe'sona r.l0 ha
sido' declarada en juicio. El artrc~lo, pues, hace una excep'cln al principIo,
decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque
el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones
testamentarias podran ser atacadas como hechas por un demente; porque el
,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con ms rigo'r en las
disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'.
Para mayor abundamiento, remitimos tambin a nuestro trabajo, El CDdigaCivil
y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavala, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37.
~"I"
,_,
Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el
falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_
. i :
!. '
Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al rgimen de la'curatela,

Instituida par~roteger .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado
dos extensos agregados, los que dicen asf:
"Las autoridades polldales podrn dIsponer la internacin, dando inmediata
cuenta al~luez, de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser
alcohollstas crnIcos o toxicmanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pblica. DIcha InternacIn slo podr ordenarse, previo
dictamen del mdico oficiaL
A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podr, prevIa
1, I
1
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de
demencia, a1coholistas crnIcos y toxIcmanos, que requieran asistencia en
establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que la internacin no se prolongue ms de 10 Indispensable y aun
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la
prestacin de 'aiirrienf6s":' :-.
.
La'pritner:',p'ar~,~,:p,e'WldisP9slcin legal podr despertar preocupacin por \a
intervencln'~!r~~~~:?:~~f~~~:Eil~~~:,i:i~,Hc~al par~ d!spo.n.er la in:ernaci6n de
dementes, aJcoholt:Sta9;~rl1r!~p::1Y'~Clx,ICrriahOs: cuarldo pudIeren danarse la salud'
, . .,
i'
~:.lEl problema de los.-intervalos l~ldo~
"
6. El agregado al arto 482
149
~ Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos

que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el
~n)ermo mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
O s~ trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lcidos', como los hay sin
duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisin de la
erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Cdigo Civil deda que Se
d~claran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
h~bitual de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lcidos o
la manfa sea parcial".
"
Bien es verdad que lo de-intervalo lcido ha sido eliminado de este artfculo;
ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: Son incapaces de administrar su~ bienes, el
demente, aunque tenga intervalos lcldos ... .
. En esta disposicin, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lcido, y
dentr de la distincin que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.
Ya nos hemos referido al intervalo lcido perfecto, al llamado segn el derecho
de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterizacin nos la da el arto 3615, el que nos
dice: "Para poder testar es preciso que la person est en su p~rfecta razn, Los
dementes slo podrn hacerlo en los intervalos lcidos que sean suficjentemente cie_rtos
La caracterizacin contenida en esta disposicin, a juicio de los entendidos.

de los especialistas, no es otra cosa que la cesacin radical, total. de la enfermedad,
aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciert' fondo de
predIsposicin para episodios posterlores._.
L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del .
'1
carece de toda SignificaCin cientffica. No es un concepto slquitrico; en
-no se habla de intervalo lcido.
"1:> ,:Recurdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda,
intervalo;\cldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.
Manual de Oere'cho Civil
150
8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada

La materia est regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia
sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los
efectos declarados en este Cdigo, mas no en juicio criminal, para_ excluir una
imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones~.
Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los
. efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquier sentencia en un
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia
del acusado, o que 10 hubiese condenado como s~ no fuese demente el procesado,
A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdic16n civil
de I!na persona por causa de demencia slo hace cosa juzgada respecto de su
estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como
ya lo sabemos, es absoluta, atento los trminos del arto 54 del Cdigo Civil. Recalco:
de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado
tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de
sus bienes al gobierno de un curador.
9. Cesctn 'de la incapacidad

El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo
restablecimiento de los dementes, s610 tendr lugar despus de Un nuevo examen
de sanIdad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judiclal, con
audiencia del Ministerio de Menores".
Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n.
11. SORDOMUDOS
l. Requisitos para la declaracin judicial
de Incapacidad
El arto 153, concordante con el inc. 4 del arto 54, nos dice: "lns sordomudos
sern habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales
que na puedan darse a entender por escrIto".
' la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos tcnicos de readaptacin de los sordomudos. Mediant~ estos'
procedimientos puede lograrse que el sordomudo est en condiciones de
Comunicarse con las dems personas, de darse a entend_~r'por ciert lengu~ie muy
partiCular. En estos procedimientos de readaptacin. juga ese cohocido principio
de que,hay una ley natural de compensacin: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza
151
PerSonas'
,. detal.m~:nera y en tal grado'los dems, que en medida apreciable se puede llegar a

superar el impedimento .
.I~t.L "rEn atencin a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos cdigos, .
. U<iido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que
liCi"sben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Per,'atts ..
, 9' IItt~3\1,y 555, Inc. 3).
. ,"';":""A los fines de la declaracin de Incapacidad del sordomudo, habr:l::Ie
, , obse~at!;e t'odo cuanto est dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
d~l;~;~~.~i~~;:~~;. 154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos;
como con respecto a los dementes; y d.espus de la declaracin

.
~r :'Recurdese asimiSmo que el arto 155 del C6di~O Civil ~a sido reformado,
de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los
: :' f~culttivos verificar si pueden darse a entender por escrito. Si no pudl~ren expreSar
: ~l.i vontad de ese modo, los mdicos examinarn tambin si padeen de
, ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
. t~rcllSO se seguir el trmite de Incapacidad por demencia".
.111,'
..',
.,.
la nueva disposicin recoge la posici6n que parece
I
1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n deque la categorfa del
de modo Independiente,
como distinta y
.
..
las ms de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".
cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50
no se niega' qu~ hayan de darse casos de sordomudos ,.,,"ele.,
con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo
es asr, se explica mantener la categora independiente, y a su vez_
1.
.ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<.
\!~~:~~:~~,d~e::I~a lnterdicci6~,
trastornos
por cuanto la hiptesis est condicionada

l de expresar~: Otra cosa ser si, atentas las circunstancis,
morbosos de carcter sfquico-lntelectual
se ocultan
. configuren, segn apreciaci6n clfnicD-5iqultrica, la categora del "demente".
'~r1i~~~;;i~~~,Y;;SUS efectos. c~sacln de la Incapacidad
de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que est dispuesto,'

tal cual lo precepta el ya recordado arto 154 del Cdigo OviL,)
': 111. 'lNHABIUTADOS
l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislacin' c'omparada

,; -'.
"o, '.':;[
~ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas,
: trascendente, es la incorporacin del rgimen de, la iio,,,t''llltodc"

~sttucturado a travs del nuevo art. 152 bis.
'li:II'I'
.1",
152
Personas
La institucin ha venido a sup!!r un vado que se adverta en el Cdigo CiviL y

que la doctrina nacional sealaba de consuno. Desde el punto de vista de la
nonnalidad squco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sloen dos
cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y lo~ insanos o alienados,
aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienacin hubiese sido verificado
y declarado por sentencia. Se omita considerar la situacin intennedia, la de los
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen,
por causas cualesquiera, una disminucin de sus facultades o bien anomalfas
pslc.opticas, que han de contemplarse para organizar su proteccin legal; y v.gr.:
Jo~ dbiles de espritu, los alcohoUstas crnicos, toxicmanos, etctera. Nerio Rojas,
entre otros, afirma que quienes estn en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados
ni tampoco normales, son los ms. .
La Iniciativa de l~.reforina recoge, en verdad, un anhelo acaso unnlm~ de la
doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces puj por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislacin extranjera (11, que han
difundido la institucin, a travs de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo est, sobre la bas del rgimen
de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendr el carcter de rtpresentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado
que padece interdiccin Civil, en los tnnlnos del arto 12 del Cdigo PenaL sIno que
ha de cump!lr una Simple funcin de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar
al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado,
asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis.
posicin entre vivos y de los de administracin que le hubiesen sido prohibidos en la
sentencia de<.inhabllttacin. A pesar de que su capacidad puede resultar considerablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de proteccin a sus
Intereses, o bien, a los de su familia, habr de ent;nderse, a modo de reEla general. que es capaz, de capaCidad restringida y que le est perm.!tidoobrar por sr.
todo cuanto no le est prohibido (argumento del art.53 del Cdigo Civll).
las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber:
. al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin:rios o alaJliolislils u6l1iros.
1__________b,i~_1b~:x~i;a5~m;s;.":;O,s::'i;O:o;Pi~'~~i;o~n~'fs'~f'~m~~~i1::;:':':;.~"~d;:':;s,:c~O::n;;';;[,;"'~~Oi~d:;,::es:;it~",P~'~f.~'~cI.,;.~nt~':~s;,:~;
. 1 ,
perio"del art. 141 del Cdigo Civil. La expresin
es la de
d6i1es o insuficiel1tes mentales.
(1) Cdigo francs, arts. 499 y 513; Cdigo Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemn. arts. 60,
114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1,4.5. arto 576yss.; brasileo,
arts. 6, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4; portugus. arto 152; chUeno, arto 442:espaol. altS.
32, 201, Inc. 3, y arto 22 I Yss.; colombIano, arto 53; portorrlqueo. att. 168, Ine. )0, yart. 187.
<.,
!<.t,'...
'j
153
dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y ~isposicin
de sus bIenes expusiesen a la familia a la prdida del pa"tri':10nio.

Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas l1ico$, toxicoman{<1s,
I?s dismUlUidos en St/5 fa,ultad~, o d~biles ~ instl~c!el1te5 mentales, el nu~vorgimen mira a
~i"oteger a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la
p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIn de la doctrina, y en algunos
~recedentes extranjeros, entre otros el Cdigo del Brasil, ha dado un paso c~uto,
prudente, y ha puesto su preocupacin tan slo en la proteccin del patrlmofllo farhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIn del IV apartado
.del inc. 3 del arto 152 bis, podrn' demandar la inhabilitacin judicial todas las
personas enumeradas en el arto 144. En cambio, respecto de'la inhabilitacin del
prdigo, tal derecho slo incumbe al cnyuge, ascendIentes o descendientes.
2. Anlisis del arto 152 bis. Conclusiones

Aclarado el alcance del propSito protector segn las distintas categorfas,
nos detendremos en el anlisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2 del arto
152 bis. La locucin empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al
supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad
plena pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonIo', entendida
strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusin deque slo comprende
los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congnita o adquirida por causas
cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresin con flexibilidad y
amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males fsicos
~raves, manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
parliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas
de insuficiencia cerebral, etctera.
En la Recomendacin aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se
aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instruccin .
Toca referirse a la especie ms controvertida, la del ine. 30 del arto 152 bis, la
II_____ p:ro; :d:;g~O[id: ',:d:.:B~;:.,~o;,e;:;s:v;:"Fcd:'~~d
___
en nota al arto 54 del CdIgo Civil se dan las razones

I
.
. que
sobrelainterdicd6ndelprdjgo.-I.;aapreciad6nde-que-la prodigalidad no 1
las facultades intelectuales est, en cierta medida,
rectIficada por el pensamIento conte.mpqrneo. No pocos entienden. y acaso con
razn, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar
que el prdIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud normal de control y de equilibri en el manejo y adminIstracin delos bienes, de
grado taL que expone a la prdida total del patrimonio.
Respecto del argumento ltimo, de carcter institucional y jurfdico, cabe
refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJdd ..
y es unnimemente compartida por el pensamiento contempoiq.~9H,Q~~d~\~I..: :},."
?;<~~1~~Kt:~:~~~.;;.~!} "
~tj
~:"~
, ;it,.. :
154
jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos
abusar de '.lUestro derec~o; y agregaba: raron por la cual est prohibido a los prodigos /(1
administracin de sus bienes.
'r..
;~
al la inhabilitacin judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente:

1) Que el demandado como prdigo haya dilapidado una parte importal'lte de
. s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estar a cargo del demandante.
2) El demandado como prdigo debe tener herederos forzosos, ya que el
rglmn de la inhabilitacin, en este caso, slo est organizado con miras
.a la proteccin de la familia.
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 30 del arto 152 bis, la accin
para demandarla inhabilitacin de la 'persona imputada', slo Incumbe
a los legitimarios: al cn!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.
b) En general, hay que destacar que:
1) Respecto de las otras causales previstas en los ncs. 10 y 20 del artculo
que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial ser la culminacin de un juiCiO
especial, en cuya sustanciacin se aplicarn en lo pertinente, segn
'remisin del 20 apartado del inc. 30 del arto 152 bIs, las normas relativas
a la' declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacIn.
2) AJr lo tanto, regirn las disposiciones fundamentales de carcter procesal
contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.
3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaracin de incapacidad por
, demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al
denunciado como tal. podr, sI a su juicio correspondiere, disponer'su
inhabilitacin judicial. ES sta la interpretacin que trasciende sin mayores
esfuerzos dellnc. 20 deIart. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa
la Recomendacin, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.
4) . Para todos los inhabilitados ser indispensable la conformidad expresa
.del curador, en su carcter de asistente, respecto de los actos de dIsposicin
.. entre vivos y de los de administracin prohibidos en la sentencia de
Inhabilitacin.
5) En CSO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible
conceoe{la, ellT)[18bllitado podr recabar, con laasistencii del Ministerio
de Menores e. Incapaces, la autorizacin judicial qu~ la supla.
155
Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad

del curador, sern de ningn valor por Imperio del art 18 del CdIgo
Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, sern nulos
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripcin de la accin, nos topamos con una
incongruencia inocultable. A falta de previsin que prescriba un
trmino menor regir el de die:z:"ai'ios establecido en la 28 parte del
arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la
accin de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a
tutela o curatela, el plazo de prescrip,cin es de dos aos, de acuerdo
con el arto 4031. Cmo habremos de justificar esta disparidad?: para
los actos vIciados de nulidad por IncapaCidad de'sus agentes, el
trmino de prescripci6n es de dos alos; por el contrario, la accin de
nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado,
que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
restringida, el trmino, Inexplicablemente, est quintup1ic~do, es de
diez aos. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de
prescripcin, Insistiremos ms adelante.
han puesto .preocupacin por precisar el' concepto. Habremos de ceimos a la

contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que
Condusiones
6)
"
este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad

manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposicin p'ar.a malgastar,
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningn tino,
Personas
'!.;
T,oc;ante a la definicin de prodigalidad, la doctrina es profusa,

sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que
desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos intiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzn". De
.~
'0'
~;
l,
'
JI
!~.
l'
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~:
I
"
vn
PERSONAS
(Continuacin)
l. ~ERSONAS JURDiCAS
l. toncepto
,
Recordemos que el arto 32 de! Cdigo Civil se refiere a la otra categora de personas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurdicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".

Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamrselas personas
morales o personas colectivas.
Hemos_prevenido ya qe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal
o persona jurdica desde el momento que no dice "qu es', Y nosotros sabemos
que definir, es decir qu es la cosa o el concepto dfinido. Si quisiramos dar una

definlcin, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos
que "la persona de existencia ideal o persona jurdica, es una abstraccin del
R~nsam[ento jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos
h_~mano~ organlzadQ;?, en atencin a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y
estn dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligacione~.
,
1
2. Naturaleza: los distintos sistemas
':.,; ...
"':" ..'l..:.,;<;.{::~' ,;.,,~,_

Acaso la explicacin de la naturaleza de la llamada per~[1a ju!fc!;9/~8n.~~I~~r~.~rt; '.~ .:.:;
tema ms arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ q~F!a;,gp~.trtria?I:~,.': . :t.
el
jurdica moderna y contempornea. Una Informacin relativame!1te:6rl1pt~\~~q!:i~.~<~l/:;'Z,~: ..
~;tJ~:S;~$?~~~1i:~r;',~~E,:~
'1"'1" . . ,~.fJ't<.~,.~~ ,.c:".. :. ..".~.'
. -!, 't:::~,,<:;i ..".~;.~;;;':.:,,\
,:'1 ."'"
'"
Personas
. ~~t~;,:p;a:ra3eI ejerCicio de los derechos de qu: es titular el sujeto: pero los

mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
:
. Los infantes son tambin titulares de derechos subjetivos. y nunca
nos ha ocurrido pensar que estn, como las personas ya suficientemente
d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la nica crftica acertada que puede
formulrsele a la teorfa de la ficcin. Una cQsa es el derecho mirado en s mismo, y
otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin
eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en s mismo, no
hace falta conebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar sta,
aun cuando ~aya derecho subjetivo.
este debate doctrinario insumirfa mucho ms de varias pginas; y es por eso por lo
que me limitar simplemente a presentar un cuadro sinptico de las distintas
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurdicas.
Ni siquiera me detendr en el anlisis de alguna de tales doctrinas, sino que
simplemente mostrar un cuadro informativo sucinto, esquemtico.
Siguiendo un mtodo difundido. las distintas doctrinas destinadas a
expliar I~'~:atj'aleza de la persona jurfdtCapuedense',- casf''8"clas"en'tres
1) La Ijamada oreada de)aJi}:J.n~~ 21. Gi.sila~ada's=-re~~~s~~g~;~s
~e la perso"nalidad jrdici; 3) Las teorfas rea!istas~-dentro"de icis cuales'cabe
.establecer distinciones muy s'lgnfficativas.
...
,
"
grupos':
il He mencionado en'prlmer trmino la 'Teora de la ficqQn". De modo

unnime, la doctrina contempornea atribuye la paternidad de esta teorla al
eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos
del derecho romano compilado.
La premisa de la teora es sta: el derecho subj~!lyo e~ un .~er moraLde obra!...
atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber ms sujeto real g@J)Q.sea
e'l en-tihumaoind[vii:!l, el sUpuesto i"aciorlal.-ei nico ser rlbre"dtadd~ voluntad.
La observaci6n de la realidad nos muestra cmo hay grupos org'nTz'ado's'que
poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lgico-jurfdlco nos dise que no
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ah que, si no hay otro sujeto
real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar ma~
no de la ficcin, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir,
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica,
segn la teora de la ficcin, sea una mera creacin artificial del legislador, Savigny la
llama tambin sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan slo'
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el mbito del patrimonio.
Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, acta'en su
no.m~~r.e y ~f1 ;;.lli~PL~_~~!!ta:Cn"~ ~a-iiis~~~nd!~d~aT:llna';~rsona d;e'xlstencJa"
v.iii~!~,.:q~e.vi,en.e..~ suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoii.'s'jllif"cticas',
'est~ ~s, voluntad y, pO;::~Dde::'~p-aG)dad".~j.;brar..
.- Bien es verdad que bajo la influencia de- ~~ ~ealismo, si se quiere exagerado,
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetracin
habramos' de damos cueta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficcin para
explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, ti~::ne mucho menos de ficcin que las
teoras organicistas, donde impera la fantasa, y que slo se nutren de metforas.
La rectificacin fundamental que cabe sealar a la premisa que da asidero a
la teora de .la ficcin, es sta: no es exacto que para la existencia del derecho
subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente
humano antes de nac'er, cuando es parte de las entraas de la madre, ya es sujeto
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; sta se toma lndis-
21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! 1'l~4iitii,,1s de la

personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de~;l~s;~atri~ci~ios de
....
afectaCin", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el

p:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepcin jlirfdicoliIosfica positivista, que slo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empri"ca
~e Ii! que da testimonio la observacin, La observaci6n cientffiq~l~~ajeha' a,' todo
~reconcepto, percibe hlcamente la solidaridad social que vincula a Is'hombtes y la
xistencia de voluntades Individuales cuya manifestacin pennite y ampamla norma
bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura
Construcci6n metafsica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotoma clsica
que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb.. Las llamadas
~.Qnas jurdicas no son sujetos de. der~~}~9.~)~~~.q,~Sil,!~~D~.'ers0eto.210
eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etctera,
persjgentm fin co"fofrrie'-a-ia$Clidari'dad idL ~y~eilooisi:a -sin-ms pa'Cie
.go~.~.~.ggJairo~~cn-dej derecK6"o!:jei:v6 . . . -- ..- "-.~ .. , ,.. ,.. , - -_ .. _" f;-"
Recrdarem'os ta'ffibji Keisen',-de qien ya hemos hablado muy de paso, al
tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurdico tle perSdna~, En
sa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona c~r'ete totalmente
de C'ontenjd~ ontolgico, es un concepto meramente artHicJal, ocJb~ds se qulere,
elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomrfico y pers.on~lizai::lor. Para
'
~lsen'la persona no es otra cosa que la expresin unitaria de un compiejo nfmativo,
F.r\,~onclusin: Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlC1 y Iq~iegai en todo
caso, aun en el de la llamada person de existencia visible. De mod~ltue' dentr de
estas teorias est elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenmeno d~!II.a subjetividad'
jurdica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, .I .
. ;: 2.)'" ~n el tercer grupo hemos ubicado las llamadas
Ii
en'
"' pr?S.'!~~.l.~~exls!(;!.!lSi?"'~t~ _u,nf! ..
,!
'I
S9[1a.JlJrfdi<;~: o persona de
l'
':
"
Estn las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre el],,,,,;~,,n',,I,i!'
"
de filiacin
genuinamente
organicista,
que serv~'d~a~~~d::e:l~~~~~:~::~:i
sostiene
que
el ente colectivo
o plurallallamado
organismo social semejante al organismo viviente
,
!'
",,1
J~j~r;~:"
159
],
,
160
incjividuos que integra el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las clulas
del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de
voliei6n y.Jas delibera~iones del organismo social, 'asf corno el ente humano individual, a travs del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su
voluntad.Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, est elaborada
a fuerza de metforas; entendemos que no es pOSible la asimilacin del ente social
colectivo al.organismo humano individual.
DE:ntrp de estas teoras realistas hay otras que se apartan un tanto de ese
ex~eso de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o
ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser difer~nte de las voliciones de los
individuos 1T]limos que componen el grupo. Merece mencin especial, dentro de
eSta,conc~PCin realJ~ta voluntarista, el nombre de un eminente lurs~onsulto
alemn contemporneo: Girke. De su construccin dimana ese concepto tan
dih.J~dido en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representan de la persona
urfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurdit:a. Ms adelante nos referimos
,
de modo mllY particular a esta teorfa de! 'rgano".
Estn las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del
Inters por cuanto entierden que, aparte de los intereses de las personas que
int'~gran el9rganismo colectivo, hay un Inters distinto, diferenciado del ente mismo
I1a'ina~o pe~~ona jurfcJka; puesto de manifiesto tal Inters, el ente colectivo s~
identlflca COl:1 l y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas
des~r;ollada~ por juristas como Saleilles, gran figura con.tempornea de la doctrina
francesa; merece mencin muy especial un jurista italiano contemporneo, Ferrara,
quien' pos dk~ que la personalidad jurdica constituye la vestimenta que tiene el
org~nismo colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica
del ente ideal viene a ser algo as! como la configuracin jurfdlco-legal de ese inters
que 're'p't~senta el grupo humano organizado dentro del trfico jurrdico.
No omitir referirme al pensamiento de Haurlou, a travs de su teorfa de la
Institucin (Twr[a de la Institucin y de la FundClcin, traduccin al castellano por A. E.
samp~y,' as. As., 1968). Reproduzco a continuacin su ltimasfntesis: 'Los elementos
161
Personas
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupaciI1 social o en beneficio de

t5/.l!agrupacin. Toda cuerpo constituido lo es para CI reCllizacin de una obra o de UtlCl empresa.
Una socied,ianl1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro;
un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realizacin de unCl idea U!ritatv~; dcitem-.
Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren
explicar la naturaleza de la llamada perso~a jurdica, diremos que adherimos a la
concepcin realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es
tan slo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurdico.
Slo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica,
es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente
metaffsico indivIdual llamado h~mbre. Por eso nos despierta viva simpatfa la
concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca
de que goza es la configuracin legal de este inters representado por e! grupo humano
organizado, dentro del trfico jurdico. No niega en ningn momento qUt:; sea l!na
realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan slo ideal. que asienta
sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
en movimIento dentro del trfico jl!rdico.- grupo donde se destaca un inters que lo
identific<,! y que, por su parte, constituye la razn de ser de la personalizacln.
i
I
3. Los presupuestos de la personalidad Jurdica

Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL As la
consideraba tambin Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
fenmeno jurfdlco de hIpstasis, de personallzacin, asien'ta sobre un.a re~lidad, un
sustrato, el que no es otro que el grupo humano organizado.D~ suerte que ~
concebimos la llamada persona jurdica sino a travs del sustrato, del grupo humano
6'~iado, el que ~onallzado por abStraccin, viene a constituIr un ente ideal
enteramente 's i to dferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstraccin jud ica
'toda i~stitucin
[nstitucin-persoI1C1
son, corno
tres:;'~'.)~,I~':;d: '~':~d:" ;I':----r---jsfe~:~~~~~!~ :~~~i~;:b~0~utn~e~n:t~e~'~~I~~:~~~~~i~":--1------- de
obr~:~~ealizClr
enuncorpofCItiva,
grupo-sociClI:-2D)
'el'peder'organizado
puestosabernos,
al servidode
i
reql!~~f1' 3) ICls mClnifestClciones de comul1in que se pro~uce~ e~ el grupo social respecto de ICI
bien comn.
ide(.! !I,S!l real!zadn. Rewrdemos adems que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma
de inwrpracin, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento
II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1n de los mi~mbros dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J
qu~ es~CI iM~rp.pracin conduce a la personificacin. Y ella conduce a esto tan wmodamente
que, en rea(j~ad, el ~orpu;, mismo que resultCl de la incorporacin es ya un cuerpo muy
espiri!tl-Clliz~do: el gr:4Pp,~do$,!,!emliros est absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los rganas
estn ,~bsorbidos 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlcin, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan
mCltlifestacianes ps(quiC!l~:,..~aio este [lSpe~to, ,todos esos elem,ent~s san ms ,esPfIt.Ur1.l~s ~ue
materiales, y este cuerpa e.s 4e !1~tumleza psicofsiw: El elemento ms lrnp;rtante de todCllltsttuan
~l fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propsito de lucro que 'ya
Cdigo Civil tambin'
de un fin
sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
que han d~ cumplir objetivos que por su significacin y alcance no pu~de cumplirlos
el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda i"eputars~ no digno
de tutela juridica un fin donde ta organizacin obtenga provecho, beneficios
econmicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas, aiena~'~'~::~~g~d~e~'~u~cro,
De manera que, entre los elementos de la personalizacin,
orgClnizado y el fin; agreguemos tambin el pCltrimani~No
162
Manual d~ Derecho Civil
Personas
jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal act_a con el
163
"Tienen carcter privado:
trfico jurfdico a travs de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCln, intitilida en su ley_

~~a de creacin, lo que se llama "estatuto" ..
En conclusin, este tema que ace as: "12 presupue5to~rs~
Jurrdica", lo compendiamos ~e esta manera~ 1) un ~po humano organizado: 2) un

'lI\WmifiafblenOlIn;3-ii patninonf'propio"; -4fUna representac'--itra"'"Vs
rqe la cu.a1.ha.b_~r~_~5=t~ar el ente ja'~! "e-r ei inundo deraerecho;
conf,?rme a'la ley

aUhque .no
4. Clasificacin. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711

~-"------"
"
En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar

es el toc"ante ~ la clasificacin. El arto 31 no~ dice que las personas 'son-de una
existencia ideal o de una existeda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I
nas
jundicas". Una opinin, en minora, la de Salv<l.t, cei a a os so os textos litera es
c~os en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Cdigo Civil se apart de
Freitas en cuanto a la clasificacin.de las prsonas jurrdicas; y por lo tanto, las
locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinnimas,
significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas
jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional,
otro critedo, orientado hacia una interpretacin integral y sIstemtica, la que
entendfa:, a tenor de la clasificactn de Freitas, que las expreSiones persol1a de
exi5tenda ideal o persolla jurdica, tenfan Significacin diferenctada, y se daba entre
ellas la relacln de gnero a especie: a ms de las personas jurfdicas propiamente
dichas, enumeradas en el anterior arto 33, haba otras personas de existencla Ideal.
no incluidas ah; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura
jurdica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Cdigo Civil
(Tt VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos
ideales. diferen~iados y distintos de los socios.
Esta conclusin ha sido compartida, de modo acaso unnime, por la doctrina
nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay
Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurlicas,
aun cuando el nuevo arto 46 podna, segn alguna opinin, contrariar tal apreciacin.
El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ur/dicas pueden.~.er.ge,ca!',~St~~.
pblico o priva~'- ..
,. '
,
I
I, "
"'
I
ventaja, J~.s~~~~9~~,
de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer. pqbll~'i.ii:Y:.,9~;,.,#~d~i~r
pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce !a.enum~ra~~.~ d,1.1 1~J[T~~i?~A~~de
exlstenda necesaria del antiguo art.. 33;.en sus cuatn:u~rm~ro:s.1 ;~~~9S't..co.n,!.~,n
s?l~ agregado, el del inc ..20 de la ~rimera p.arte.,del n,uevp
3'~I.Js~o... ~s,.. la5
entidades autrquicas, o los entes pblICOS descentralizados,. r~ldo.s ppr.la.. !ey .qe,su
creacin. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada co~tas personas
urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el nc. 5 del antiguo aft. 33, ya.de
modo genrico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad pblir"A, ya de rp.qdo especial;
al mencionarse las ullivef!;idades, ballcos~ etctera.
la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as judica~ d~ ~arc.ter
privado. El Inc. lOse refiere a las que el Cdigo Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe,
agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5 del antiguo arto 33. ~Jas abarca a
todas,. a travs de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme;te
habla la d~trina, asodaaol1es yfwdacio~es, las que debern reunir los siguientes requisitos:
al Que tengan por principal objeto el bien comn;
b Posean patrimonIo propio;
el Sean caQaces segn sus estatutos de adquirir bienes;
d NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado;
el 5btegan autonzacin para funCionar.
?rt.
Est;;;tegora se rige tan slo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas
judicas, y le son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,
El inc. 2, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctr de persona
jur{dica, de modo genrico, a
sociedades
'
o entIdades
conformea'la
aunque no
iI
1"
../ .., .
,I
164
165
Personas
Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carcter privado, para

Jo cual ser menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones..
que no tlenif!n existen~ia,legal como personas jurdica, sern con'sideradas como
sllTlples asqciaciones :::Ivile;s '? religiosas, segn el fin de su \05tltuto. Son sujetos:
de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite
por escritura pblica o instrumentos privads de autenticidad certlflcada por
escrib.ano pblico. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la

asodacin y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pr los actos
de sta. Supletoriamente regirn a [as asociaciones a que este articulo se reflere
las normas de la sociedad civil",
De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos
~e dmcFlO, los que de modo explr"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa
legal como tales. Son las s!mpls.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el
carcter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal:
'Siempre qUe la Constitucin !I designacin de autoridades se acredite por escritura p(5Ucao,
instrumentos privados de autenticidad certificada por ~saibano pblico", SI segn el texto
literal del arto 46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinin entiende
que serta menester hacer rena(er la distincin e~tre personas jurfdicas !I p~rsonas de
existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que ech mano la
doctrina ant~s de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto
33, la que no se avenfa con la comprensin integral y sIstemtica de la' realidad
jurdica. Animados del propSito de lograr la conCiliacin entre los textos legales
vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se
refiere el ;';lJ~VO art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas,
esto es, entes ca ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo
tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2 de 'la se n a rte del arto 33.
Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya
sealados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a ms de la sola formalldad
de la escritura pblica, o menos an. el Instrumento privado autenticado por
escribano pblico), la inscripcin registral y otr~s exigenclas de publicidad. Falta',
aslm'ismo. toda reglamentacin respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implfc;lto cuando l'ha de reunir, a saber: m~nd'n de todos los mieJJlbros
-----funda4pres. el fin de la Institucin, los aportes de capital
integrarn el .
patrlmonlo de la asoclacin, los estatutos por los que ha de regirse, etctera.
Adern'~,ja\tenor de la remisin co~tenida el). la. ltima parte del arto 46, sern
supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII.
Secc. 111, upf6 lI;re~pecto de la constitucin yvalidez del cQntrato de sociedad civil.
"l:abe,:~ia ,wf1e9nArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad
jurldico.,a'e l<!s'slrnp\~j~~J\l~\onesJ el arto 45 del Cdigo ClvD ,perder en la prctica
tod<f.Virtl:la.l!~p. y~H,l4~'W~r:~inJrn~s:la spla autenticacin de las firmas puestas al
pie delln~tiYmel)t?, qy~A.~~!,~~:,~~~~~~~~ia:de.la asocl~cln; i de ese modo no habr
que echar rn~[Iq. g~!:~:~~l~~~'\N!~tWf:*~W;'j.de la9btenc16n deJa::~personerfa lutidlca ~ .
-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas sern por
Jlb-tanto. y en su carcter de 'sujetos de derecho'. a ms-de capaces. responsables.
la5f~n el orden contractual como en el extracontractual Esta respon~abilidad no
lex ulr la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIn
lQR emda en la ltima parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las perso~
8
_.' ;~s jurdIcas que gozan de autorizacIn para funCIonar (Inc 1. 2 patt~, art 33).
" las ue estn regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no
iP1iti~fecJ:oo regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecern
COt1{rario ~ensu. de! carcter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.
"~ 1 En verdad. lo
I
y justificada, ~ el rgimen de
I
de estas asociaciones
Se dice textualmente: ... todos ID~ miembros fundadores
,lo
!I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por I~s actos de sta".
de los fundadores es de preguntarse: lo sern Indefinidamente. aun
de desvin;ulados de la asociacin?; y {al responsabili9ad ---muerto.el
I
I
herederos? o, por el contrario. la responsabllidadde los
..fun;dadores se limitar tan slo a la qu~ dimane de la tltcltud del acto constitutivo?;
!,,_w,~lo,sern responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?;
o~:nicamente lo sern quien o quienes hayan tenido participacin directa en el
,acto generador de responsabilidad?La disposicin sugiere, a priori, todas esas dudas;
y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos.
,
,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra
-,~9,p.lnin se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105;
lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un rglmen
f,~fc.uaao y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.
,j',
~~~==del
<:~
ii
de
con el
que
~'t?$;!; .;,j,:
"-
;;';~:!E~;1i.(ftit:,~
''', _:.-~.'.
"
11. LA REPRESENTACiN DE LAS PERSONAS JURDICAS
, l .. Su verdadero carcter. La teora del rga~o

Recorde'mos que bajo la Inspiracin de Savigny. y a travs de Fretf[s: ho,'se.
concibe en el ente id~al1!a:mado persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito,
- :_,'
.,
-1,
:/, -
Manual de Derecho Clvll
Personas
ella requiere ~ecesariamente la aptitud,de voluntad. De suerte, pue~,_que el ente
humano
'66
167
fenmeno
idea! se desenvuelve en el mundo deLtrflc:e udieO a trav,s de la cabeza visible

de quien o de quienes, segn sus estatutos, ejercen su representacin. Nos dice al
respectb el !lrt .. 35 .del Cdigo Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines
de su institucin. adquirir los derechos que este Cdigo estable!=e. y ejercer !os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" ..
Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto
.'.0"'
2. El rgimen legal de la representad6n
de la persona jurdica que no sea e acto produddo por e! representante legal de ~

persona'1urdka: tan slo esos actos obrados dentro de los lrmtes de los poderes
"Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se
reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_
que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que excedlere~, slo producirn
efecto respecto de \Qs mandatarios.
Dentro 'de [a concepcin del Cdigo Civil. repftolo, bajo la inspiri;lcin de
Savigny'y a travs de Freitas. en ffii::itefia de personas jurdicas, se mantiene inclume.
inalterable, el ~oncepto Jurdico de representacin. Este, por fuerza de las cosas,
nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal
persona 'jurdica, el representado y o~a dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras
I
perfectamente diferenciadas.
Este concepto de representacin,sf expuesto, es decir, ceido con severidad
y rigor ala que'se llama stridu sens '~epresentacin', ha sido renvado ~ro
concepto; la .!Jamada eorra de/6rgano, qt\e por su ~a~.~, co~stltUye un ingredle.nte de
la teorfa realista, que entiende que la ~ersona undlca tiene una voluntad propia,
distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato
personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciacin squico-metaffsica,
no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona undica..
La teorfa del rgano, contrapuesta a la teorfa de la representaaln, nos dice
que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCacin 'entre el representado'y el
rWes:rClHle. manera que ~o cab~ dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que
se' llama ~resenta~L~, a tenor de la teorfa del rgano, no es otra cosa que un ~jmple
instrumento de ~xptesfn de la voluntad propia de~ persona jurfdica. El aporte de
esta concepcin ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideracin,
sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por act~s ilcitos de
sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados.
O;
de los
~~~~iii~.I~~~~~~~~~ forzosamente
sobre esta prefl"\isa:
no JJega nunca a convencer. Nosotros

consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una
voluntad propia 'qu~ pertenezca al nte ideal, que slo f2"esenta h fenmen6 de
La ltima parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los
representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio slo producirn
"efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIles.
El arto 37 nos depara un criterio de orientacin para juzgar de los (:lotleres de
los representantes legales de la persona Jurdica; has dice: "Si los poderes de los
., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados
,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de
':'-165" actos ser regida por las reglas del mandato", ..
Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen. era] -de la representacin; y s6lo est regulado de modo orgnico lo tocante a la
representacIn voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato,
contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Seccin
.'Ij, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccih y Ubro
'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representacin se rIge por
ias reglas del mandato, contenidas en ese Ttulo, El inc. 20 de este artfculo nos
.dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables:
- ._'
2) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de
utilldad pbl!ca".
DisposiCin que concuerda con el ya recordado arto 37 del Cdigo lviL el
que .dispone que, a falta de previSin contenida en los estatutos respecto 'de la
amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado
tajes estatutos, sern de aplicacin las reglas del mandato.
De suerte que todo cuanto est dispuesto de modo especial en los arts.
1930, 31, 32, 33 Y36. ei=iatrla de mandato. habr de. apl!carse. subsidIariamente,
representacin de las personas i~.
En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones:
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien.
obr sin poderes, o excedindolos.
En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene
cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo
o de mala fe. Dejamos esto para ms adelante, cuando
la teorfa general de la representacin en los actos j
.
ara
l'~F'lli',
,
~''''''''11'
. 1":',11m~"Ch!
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Pef'!lonas
\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS '
. ' 1>il,r'-':"'I!l11!T,'
,-: ,i liM~I~;" ;", I
lj ~r.pr~~~\piol ~ue; rige la capacidad. Limitac:lones
~c1aradd
. ouedl'
que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurdica,
ente Ideal que s610 viv~ dentro del mundo del.pensamlento jurdico, no nos referl7'0s
a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud
"'1
'
P1ira adqulrlr,d~!echs y contraer obligaciones.
".
.
La m'a~eria d~ la capacidad est reglada por el ya recordado art 35 del CdIgo
. Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41.
.
Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para
los fines de 'su Instlt1i~in adquirir Jos derechos que este Cdigo establece yejercer
los
' ,
11
. No repetimos lo ya dicho: siempre ser por
sus representantes,
, dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o
l~~~~;:,~~:;~: personas jurdicas, gozan en general de los mismos
t ."
particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesin' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las
propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos
,.
obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,
, a imagen y semejanza de la llamada persona de
Ideal
o de
con
contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de
exste~cia visible, precepta que lo puede todo, menos lo que le est expresamen.te
prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo,
general. indeterminapo, cabe una doble limitacin:
.
.
1
1)
169
de algunos de s~s asociados; pero nunca podr constituirse en b~ncoy dedicarse, .

sistemticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de
des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podr tener unidades
automotrices, para uso y disposicin de los asada dos, pero no podr nunca esa
organizacin'constituirse en una empresa dedicada a la explotacin de servicios
pblicos de transporte. De ahr la doble limitacin: la primera, la que resulta de la
propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la
espeeialidad. Dentro de esa doble limitacin se mantiene Inalterable esta regla general: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodr todo' menos aguello
llue'le est eXPresamente probibid.Q.por la Jey~ \1gt:.: no podr constituirse el derecho
real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los
20 afias (arts. 2828 y 2920).
Para mayor abundamiento, destacaremos
clase de
Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JU~DICAS
L-El problema del fundamento de la responsabilidad.

La $olucin Jurdlco-prctica a la luz del pensamiento actual del
de'recho dvil
'1 El concepto de responsabilidad civil por dao, entendida la locucin en
;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
'opligactones contractuales cuanto la p~oveniente de [os daos causados por [os
aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona urfdl;a, o
bi~n por los agentes o empleados, o por daos causados por las cosas de que la
prsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Segn concepto de vigencja universal [a responsabilidad est condicionada por el factor
d la wipal;;,"d.
1
2)
modo explicito el arto
Esa capacidad que es la regla y que es amplia, genera\"lndeterminada"g~

an re~el mbito patrimonial y que comprende toda clase de derec~os,. no
podr' nunca consistir en ,una actividad que desvirte el,fln de la InstitUCIn.
Claremos: una' prg~'~''~ql) mutual goza de personena junqlca, podr ,al~lada y
espordi~mente"~fed(i1iN!"Ia operacin de descuento para atender necesidades
comprende tanto
como la culpa propiamente
u omisin culposa. A la luz del sentido comn es obvio que no podemos
conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La persna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de
re;ponsabliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto
de culpa. Bien es verdad que estn las teorfas reaUstas que entienden que la per" .
::;qna jurdica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,""
:d~:10s miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos sealado tambin, ~::, ..:' .. i:.,'
,
,.
.
.,. "Jo'", "", '.';'.,'. '1' ,. ,.
, q~e, r;:J .an~Hsls severo de esta concepcin est reido con el s~ntid?:c.Q.rn"q,~.f~%!r~~';~:,..>'~.~~
'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ~,;: ... '
-;
1,".
;:,?t~: ... ~ ~< ,:~"
... ':':,
'~;~:'::1,,,!,,. ~
,,-c---------------
170
Persbnas
Manual,de Derecho Civil
de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, ms cerca de nosotros Alfredo
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de

respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente est condidonada por el fac~
tor subletivo culpa, sino que
"
de responsabilidad
garani{ . vale decir,
1
concepcin
respon~abilidad. Qu representarf~ esto?
peligro SO~
cial, a punto de que todos nosotros habramos de sustraernos de entrar en contacto
con la persona jurdica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte
Bibilani, fuera de [as lucubraciones d~J jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y

ex.tracantr~ctual, se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia
de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carcter doctrinal, se ha
rebasado el mhlto de lo puramente terico: para llegar a la conclusi6n categ6rica
.
a que'llega el derecho'positivo,
Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil.
Interpretado a tenor de su texto literal. llev a sostener, lisa y llanamente, la
irresponsabilldad extracontractual de la persona jurdica, criterio al que adhiri, en
un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nacin
aun cuando, posterionnente y a travs de fallos sucesivos, cambi de rumbo y
lleg a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurdica por actos
ilcitos de los subordinados o empleados. Una orIentacin semejante haba seguido
la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal.
Ai'gUna opinin aislada, frente a la dificultad, ech mano de la solucin ms
Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro derelo positivo: la jurisprudendil, lo
lia derogado. La doctrina, en mayora, puso de resalto que, el arto 43 adoleca de un
~~rro de traducc~6n, el que, se adverta al pronto, no bien se lo cotejaba con su
precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locucin sendo que.del
texto brasileo, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, -Iuga~ de
haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente
el pensamiento de la proposicin. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
su fuente,hab'a,de entenderse, segn el criterio que lleg a prevalecer, que el ;art.
43- era una ;dlsposicin acce"soria y no principal. la que establecfa tan slo una
hmitacill;a'la,norma de carcter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI
de la persbn/iurfdica cnsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113.
No ~egar' que haya habido legItimas escrpulos en alterar el texto autntico
de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'base indispensable
hacerlo para logia(una Interpretacin de proyeccin sistemi; 'conciliable con
todo el rgimen de la responsabilidad civil.
171
ex attdra invariablemente adoptbamos el criterio

la interpretacin de la excepcin contenida en el defectuoso
eran stas:
jurldica era responsable por 105 daos dimanados de actos
cualesguiera (civiles o penales; dolosos- culposos), cometidos
o empleados;
tambin era responsable por los daos dimanados
delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus
o administradores;
cam~lo, por los daos prov~nientes de delitos de carlter
directores o administradores;
precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la per~
, entendamos qUe siempre era proceden~ !~lactio~11 rem
. I ana!lSlca.del antiguo, arto [720, en ca~?,de que [a
se hubiere enrIquecido a conse~uel:lcl!l.del delito
I mismo tiempo falto de
1,"
-- -
~:~~i:r:::~~d~irectores
o administradores,
:.'
al solo. caso de los delito~ de car~ctl~r,penal, ya
fena en Freit}s, la excepcin cQnten4.a en el a~.

,'e: '"~' trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra
I vocablo delito era para Freitas sin6nimo de'cri~~~ (art. 824
de sorprender el que acudisemos Freitas: pai~ ad~rar el
,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de "Prso~as J~rf1W,~s:~, I~ '~.a
I se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L
,'
era de esperarJo- ha puesto, pues; p~~~3 'i["ia' a la
, ,
de criterios que planteaba el antigu ati:.~43t't; frmula'
, m6strar inconvenientes; empero, considero que! hb~n' 'Ci
:~~n.'i!diac,(e' una !nterpretacin correcta y razonable,
'1, "
.
"
'1
'43'de la ley 17.711
; ,:
,11,'
"
sustancialmente Jos precedentes
de revisin
del CdilSo Civil; a saber: A11t~proytclo
:1i~l\t~~~~i,~~~:!.::~l3'
{2a redaccfn);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e
'11' ~'
";~:~~:~'~~?ila construCcin-empleada por la reforma, ~Ias

)~
por i
daos que causen qUienes las dirilSen o adl.I"i,t"~
1-72
Personas
cqn Calsi6n,de sus funciones, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados
PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS
pp~ Uambas. El argufTlento crtico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones,
~l ~u~~ en~~rdido ~n su tenor literal. infundira al precepto una amplitud excesiva,
rgimen de la autorizacin estatal. El principio de la Ubertad
l~aF.~~ta~,\~ Y ~e agrga que con ese criterio [a persona jurdica responder por los
df.Ji?S'!Ocff~lbnados ,en accfdentes i/1 tfneTe provocados' por sus directores o

a?~nistr<!,~ores. Se llega a tal conclusin a travs de la sola factura del nuevo arto
El Cdigo Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al

. 45, entenda que la exIstencia, as como la extincin de la persona jurldica,
J~,:~e"d;a indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
Asr se explica lo que precepta el arto 45: Comlenza la existencia de las
4~:~EII~ ~~:obstante.: consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os ms,

qp~ se Im~Prie la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n
~?rre~ta J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos
mia~Q de!;~oncepto. dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes
JUfi.~p,~den,clales, a[ procurar delimitar el ,mbitQ de la responsabilidad del principal
p?r los act~s 'ilcitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ dao ha
S!~\~:~u~a~9. en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabT cuando lo sea tan
S,510 on 'o;a516n de ella, esto es cuando el dao producldo guarde una relacin
m, ramentl;! 'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la funcin.
Ahorq bien: no ser indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre
al:ejerc.icio d~ la funci6n, bastar que corresponda aparentemente a ella; de ese modo
q~Td~ !pdlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal
~,1' flu~ ~n ~pariencla pueda considerarse comprendido dentro de la funcin.
,,; ;:, .. fQ~~p<;i de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podr morigerar la conclusin
eM~~rngil,:,~; al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceidos a la
SJ.~oJf!<:;acinllt;extuaI de la palabra ocasi6n.
.
_'l(J!}:lr,rf~'<~lparte, aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera
~~r,s~[;\k,~tfngO entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daos
~~~&~gR~i~9r:directores_y administradom, de la que haya de corresponderle por los
d~1J.9,~'J-@.usados por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sera inadmisible.
N c:i,I:fi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los
dao:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes
!I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idntica:
.i '
necno ajeno,
[ de los direclom !I administrfld!lres, sea el
o su60rdi/tados. A su vez,
cambia la naturaleza ni el rgimen
Ji
-J
~~:~::,::;!~~~o de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia,
ha de servir para delimitar el mbito de esta responsabilidad ser

" I mismo. la frmula empleada en el nuevo arto 43 reglr tambin para los
dafiQ~):::"~\-\S.ac!9S por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto
1113, 1~-p"qrt~"A4n ~sf, ha de estarse a la conclusin correcta y razonable, difundida
en [a. dq<;trifl~ y,a~0g4~ por [~lllrisprudencia, la que repudia el concepto de ocasin,
literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la funcin, interpretado ata SeI1SU,
esto ~i' ~o ;;;610-ehej~rSiclq,rl'i~1.- sino el aparente, o aquellos actos que hayan de
repi..!~~_r'~e como comRr~.A~l.'\d:n~r-o de la funcin.
,~'
-,.
..' "C_I','t"":,, '.'
establecimientos,
de personas
' i!i::;~.~:~~.~a~s~o~'I:a:,~:o::"~,:s,
dfa, en que fuesen
autorizadasetc"
por con
la leyelocarcter
por el Gobiemo,
con
'I.--
y confirmacin de los prelados en la parte religiosa'_

Esta estrechez conceptual del Cdigo Civil ha desaparecido, se ha ampliado
~~l;~~o::~;, -El nuevo rgimen Instituido por la reforma puede decirse que es un
:jI
mixto o comoinadO. Tenemos as el reconocimiento genrico, liso y llano
1 personalldad jurdica de las sociedades civiles y comerc[ales y dems entidades
que segn las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones:
inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Slo cabe agregar que respecto de las sociedades
ci~i1es y comerciales ser indispensable para que sean personas judicas que se hayan
:constltuido de conformidad con la ley especfica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo
'c8~ [a~ normas qu~ trae el Cdigo Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
;~~eades comerciales, de acuerdo con las normas ~ontenidas en la ley de sociedades
. ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso~n~;; jurdicas sin necesidad de que concurra autorizatln estatal expresa,
, .
"i Adems, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas,
Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son ~ujetos
~de'dere,no tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones
'cI~i1es o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carcter
h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw
'po~ escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o p6lico. SI
;bl~n es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teora del
-n~alismo-ha'cobrado-difusin-unlversat-ha-habdo-sn-duda-un-desc.uido.-No ser~~amenta el acto de constitucin, no se exige ningn requisito de publicidad nI la
ip,ssrip!=in registral. La reforma,no slo ha abiert~ la_ brecha, sino que ha l1egad~ '.1
!()'W~er~r el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la, persone~a.lurfd,ca
de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se
h';8.~'~'i~O i~gi~!ar co!,_ un poco ms de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
E!.!W;C~~~rtes vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de R~forma de
,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125).
- ':"~,' E[1,::onc:lu,sin:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal p~ra las
,a-s.Qo;:i~clones y funda,-:\ones que renan todos los requisitos a que se refiere el inc.
174
. Personas
2, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado

con toda liberalidad a travs del arto 46, 28 parte.
de la respectiva autorizadn, o porquesea imposible el cumplimiento de sus ~tatutos,

o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a')os intereses pblicos;
"3) Por [a conclusin de los bIenes destinados a sostenerlas:.
En los casos previstos en el Inc. 2, nge el mismo principio, la injerencia
indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla Instl~ucln
cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCin por
ser conveniente al inters pblico, asunto cuya apreciaCin es privativa, exd usiva
y excluyente, del poder administrador: s610 a l le Incumbe juzgar si una institucin
es convmie/!/e illCOlllleniel1te, a los intereses phlicos.
La reforma incorpora al antiguo art. 48 este agregado final, "La decisin
administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vencin a la entidad dar lugar a
los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la resoluCin recurrida".
.
A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad

(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1)
Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado.
La nueva disposicin establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones,
asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carcter de personas i~rfdlcas, desde
el dla en que fuesen autorizadas por ley o p'r el GobJertlo, con aprobacin de
sus estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte rellglosa.
la
'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrn ser revocadas
Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.

'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sU'refnn1!-, podr el Fbder EjecutivQ disponer su modificacin para hacerposibJe
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los rganos de gobierno de la
fundacin podrn interponer los recurSos mencionados en el prrafo anterior".
El primer prrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional ls actos
administrativos de otorgamiento y' denegacin de la personera: jurfdlca. La
diSPosicin da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrn invocar son dos'.
ilegitimidad aritrariedad.
B. Fin de la
. ,
ex.i~tencia
.'
de las personas jurdicas
l. Distinta.s.causas. Efectos
La ma\eria est reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf,
'Terrr:in.~ j~:~.~i,~te.~cia. qe laspersonas jurdicas que n~cesitan autorizacin expresa

estatal para funCionar (aclaro que slo se refiere a las mencionadas en el inc. 10,
parte!2 aqidhuevoart.33).
:.: i ". i:Oi!su" ~isolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada
.
.
por la auto.!.(dacl 'c6tnp~te1te".
'N6"'~eQuie{e"rriaycll:explicaci6n. Habla de la decisin de sus miembros, si
stosp.of,~arin;t:ida(io por mayora reglamentada o que prescribe el respectivo
estatuto' df.~pon:~h'la disdlui:in, sta se har efectiva no por sr sola, sino por un
acto'ai:irdb~t6r(f(i~ la atoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb d~1
concepto"d. S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, segn el cual las personas jurdicas
slo nacen b ml1ereri'-'rhedl~hte' la intervencin directa del Fbder Estatal.
"2) FUrdisolucin en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros,
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o clusulas
Recu~os
de arbitrariedad e ilegitimidad
."
Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervencin,

el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez
ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolucin admlnistratlya
recurrida. Algn autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida
el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al jue~ lo .ha
del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite .
. i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
" entre facultades reg./rulas .{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO
la revisin del act administrativo, ya que habr que' Juzgar
ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no
':~'.
regulan. Tal atribucin concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq,
:;: .. , '.
.
I
corresponde, por cu~nto el Poder Ejecutivo
'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son
. ,~ privativas, y su criterio soberano no podr ser sustituido por el crIterio judicial. Asf,
j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurdica se funda
., en que ello es conveniente a los intereses phlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo
-: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
'. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolucin denegatoria de la
personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJn administrativa que disponga la
.
suspensin od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido
observar un poco ms de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy til
para evaluar estos conceptos: fcultades regladas, facultades discrecionales.
El arto 48 tan slo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que
habla el inc. l, parte 2a, del" arto 33.
!.
~-----------
I en ~I inc. 2, parte 2a, del arto 33, como lo hemos sealado,

. el solo hecho de constituirse de conformidad con las
slo satisfaccin a un requisito formal. como
art.46 .
. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
dispone la ley especffica, a la que estn' sujetas, esto es,
Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio
,,'ci',dad" comerciales.
,'1
;, I
I
"i
vm
COSAS Y'BIENES
C;. ;.Las<as<i!aclones.sin personera jurdica (reforma

al ~rt!1'46jliIey 1'7:71"1)
.
< '.
~.
t.
. ~ .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas

)undJcas de carcter privado .
. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Cdigo Civil.
, ..
rNo termina la existencia de las personas jurqicas por el fallecimiento
.
'aunque sea en nmero tal Que quedaran reducidos a no poder
. . Institucin. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo
disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo
-renovacin".
1 o acabada una asooadn con el carcter de persona jundica,
ella pertenedan, tendrn el destino previsto en sus estatutos
dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados
y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
terceros y a los miembros existentes de la corporacin".
dos disposiciones tan slo son de ap!icacI6~
. 1, de la 2a parte del arto 33. Las otras, sociedades'
se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que pres~'
rige.
L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS
Recordaremos que, adems de la idea de sujeto del dereChO, nocin cardinal

que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte
general. teorfa general del derecho'civiL cuenta tambin otra .. la de -'objeto del
derecho", o de los derechos_
S nos preguntramos cul es el obleto de los derechos subjetvos. 'o bien el
objeto de las relaciones jurdicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme,
forzosamente tendra que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en
.particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera
Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes
."a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el
obleto es la persona mirada a travs de todaS las partes constitutivas de'su ser. en
.cuanto organismo viviente y espfntu.
Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos
o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev
sana del tutelado
el objeto inmediato y directo de la potestad o del
, 'entlndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como-lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la proteccin y asistencia Integral que
'la ley' quiere asegurarle altutelado.
Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados .
tambin derechos de crditos, o bien derechos de obligacin o simplemente
'obllgaciones", segn la tradicin secular, entenderemos que en ellos el'objeto
del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relacin jundica, es el acto debido 'pqr
.el deudor, esto es,.el acto.o.actos;queel deudor debe cumpllr para da~ satIMacd6rh" .~;,
al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i. :l;l~~~'I~~;:;.
del derecho civil se llama tambin prestacln". Represe que en~esta\'Clas~d~Y.
~'.
". :.~~,,~;;,}:-<.~,) .~.:, " '.
';;;.
",:.,.,,<i~,lfF., V-'-
.~:;~%i4Iij~~;tI>';;:
178
,t~~~:~:~~ materiales; y los bienes:en sentid restricto, poroposlcin a las cosas,

i~
.[ objetoi;-inmattriales.
derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo seala eJ Cdigo Civil en
nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el flec~a del namhre, objeto de derechos,
como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos,
Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual
se ejercita el seoro jurdico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material.
A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad
inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad,
ente~dremos que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto
es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del
ingenio humano concebido n. su' pura expresi6n ideal.
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, sern, segn las distintas
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales.
Recordaremos .que el cdigo Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del
Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas
consideradas en sr mismas, o en r~lacln a los derechos". Debemos recordar tambin
,que en nota al Ubro 111, el autor del Cdigo Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice
ql,Je 9rresponae tratar de las cosas y de la posesin antes.que de los derechos
reales, porque ls .cosas y la posesIn son precisamente los elementos de los
derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos,
entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el
dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto
del d!=,recho, es elemento esencial.
.
,
.
. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a travs
del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a travs de la
posesin. ya que mediante la posesIn se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo
constituye la manifestacin viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real.
l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Cdigo Civil
;El. Cdigo Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en

. frei,t,asy se aparta asf del precedente francs que sigue la vieja inspiracin romana.
De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los obje.tos ma~eriales:; el
ar.t .231l",aon la' modiflcac'ln Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman
cosa:; el1.este Cdigo, los obietos materiales sseepfibles de tener. valo,'.

El camblq Introducido es la sustitucin de la palabra "corporal', por la palabra
"material". El antiguo artfculo'del Cdigo deca "objetos wrporales', y el nuevo dice
"qbjetos materiales", La'nmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida
que.en l art.,2312, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto,
por oposicin a cosa. se habl de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son
179
Cosas y bienes
Para mayor ilustracin, remito al primer prrafO de la nota al arto 2311, donde
,,:.~.~;~:,.~recuerda a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiracin al Cdigo

1 .il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Cdigo Napolen, como ya
).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca

con el concepto de bien". De ah, pues, que para el Cdigo Napolen. que sigue la
>:".ns,,caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en crporaJes e incorporales.
Una aclaracin ms: 'los objetos materiale~ susceptibles de tener un valor", dice el
2311. Es creencIa acaso unnime "que la ley aquf quiere referirse a valor
,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan
1~~~~:~~1;:m[~a~t.erlal.
Ta!integrante
cual lo aclara
la nota al arto
2312,
cosas,enengeneral.
cuanto
parte
del patrimonio,
como
loslas
bienes
riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
exclusivamente a las cosas dotadas de valor econmicg.o a las cosas
valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"
h,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto,
de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
;i~S
de depararJe al hombre algn bienestar, alguna satisfaccin, un cuando
l
de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no
j
representan tan slo un valor afectivo,
; por ejemplo: la'fotografadlm!nuta de mi antepasado que
como una reliquia ent"re mis cosas ntimas; el mechn de cabello de la
hija que la madre conserva con gran cario dentro del mundo de sus cosas
tambin son cosas, aunque 1;:onmicamente no representan nada. De
que si un domstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hn de cabello o la
fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
cosa", aun cuando no tenga valr econmico.
'~!!~~~~:
,j,
. ,~2. Las nuevas categoras de cosas

El agregado incorporado al art. 2311 del Cdigo Civl1, por imperio de la ley
17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin".
Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas.

-En la poca contempor~nea se ha disputado insistentemente respecto
'ii de la verdadera naturaleza de las energas. v.gr.. la energa elctrica'; se ha
"planteado ese dilema, de catcter ms t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de
"la repercusIn jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: l energa s o;.no
;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando Pare~!~ta
imponerse la oplnln que entiende que es cosa,
.,.
:":j/~I . ;. ~j
...
d'
.I~~:,:
., hJ,I.. , I
;:;\!;;!~~:~';i;;Hb.
., : I
,,,,J
.':.i.~:I .f~
180
Cosas y bienes
Manual de Darecho Civil
181
Adems de la energta elctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva
distincin
energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo
~bl~
contemporneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de
este mundo en que vivimos no son sino una proyeccin Inmediata de este
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de

progreso tcnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son
sufi~ientes para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene an la
graVitacin de I: energra atmica, dentro del mundo actual.
y agrega el se{lUndo prrafo del nuevo arto 2311: "y ~ fue~ de la naturaleza, Ya
sabemos, y acaso est de ms que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda!
tcnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.
En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
cosas y estn sujetas al rgimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la ltima parte del
nuevo arto 2311 del Cdigo Civil. Una sola condicin se requiere: "quesMn susaptibles
de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto
romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmsfera, etctera.
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no essuscep~
tibie de tolerar el seorfo del hombre, no es susceptible de apropiacin.
El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e igualment~ las
,l'
..... ;:0
r~;~\'rI"t--<-<tl
avanzamos en
M"rl, "llegamos a la Edad Moderna, y
sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el rgimen feudal.
observaremos cmo en ese momento histrico, la distincin entre. l1)uebles e
inmuebles cobra una grandsima importancia sOcioeconm!ca, a punto de que se
entendfa que slo eran de vala y consideracin la tierra, los Inmuebles; y respecto
de los muebles, tena vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
deda asf: res nlDbil, TeS vi/e. y porqu ocurra esto? Porque ya sabemos que la tierra,
aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotacin.
eaonmlca, era factor de dominacin polftlca en la poca feudal.
Claro est que llegamos a Ia poca contempornea, llegamos al siglo XIX, y
entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado
alolvido; compenetrados estamos de cun grande es la importancia adqUirida por
los valores mobiliarios a travs del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio
internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran
rIqueza de-tanta o ms entida~ que la propia riqueza inmobiliaria.
.
Ella no obstante, la distincin entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.
cosas, se llaman bienes".

Reparemos en que el vocablo "bien" est empleado en dos acepciones: en
una acepcin estricta, ~blen" se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto
materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible devalor.
Ello no obstante, la expresin en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos
materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de
entendrselo a tenor de la primera clusula del arto 2312, en una doble acepcin,
en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales.
y la segunda clusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una
pmona constituye su patrimonio'.
I :,
"
1
. 1
~.~\..
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lii ~: :
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J~.:':.Ji" .
.?" 1; .
------II:-C(;ASIFlCACI6N~DET;AS-COSAS~CONSIDERADAS EN-Sf"MISMAS-Y---
Esta distincin entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho

romano, preclsico y aun en el clsico, s6lo se la conoce en la ltima poca
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que qued estereotipado en el
Cuerpo de Derecho Civil Romano.
Dentro de la clasificacin que ha~e el Cdigo Civil argentino de las cosas en

muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones .
""""'ay tres categoras de Inmuebles: A) los inmuebles por su natural~za (art.
23 4); B) Inmuebles por accesin (arts. 2315 yITlOJ;Cflmuebles por su carcter
representatiV0(ait23 T'I).
-E"la segunda categora distinguiremos los Inmuebles por accesin fsica (art.
2315), de los
. inmuebles por accesin moral (art: 2316).
--A-:-lrnnuebles)ors11"""iltiilliZa
" Nos ocuparemos, pues, de la primera categora, o sea, de los inmuebles por
su naturaleza, definidos por el arto
'Son I
I
su naturaleza las
CONSECUENCIAS JURDICAS DI; CADA CLASIFICACiN
l. Inmuebles y muebles
2. Distintas clases de inmuebles.

Conceptos y caracteres de cada una
'
unidos orgnica y naturalmente al

'
Cosas y bienes
bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo,
bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con
poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las
cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los
usufructuarios. slo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo.
Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
el usufructuario; en ese caSQ tan slo conservarn el carcter de inmuebles mientras
dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perdern [a condicin de inmuebles
porque ya no habr accesin moral. .
.
.
2) El primer requisito es que hayan sido puestas intencion~nente, con espe~
~ial determnaci3n 4el propietar[o.en-enri:ie6laEl segurr'do ~rsito efq'e
ha an sido uestas con la intenci6n de que esas cosas sirvan de complemento
econmico del fundo, en atencin a es no econ mico que se les da.
En resolucin; [as cosas oetienaEer sido pustas"ponlpropJemlo o por
alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas
cosastienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un
tercero no hay accesin moral. Por otra parte. deben ser accesorfq~del Suelo.
Si queremos i1u~trar la subcategorra de los inmuebles por ad:esirimoral, no
encontraremos ':~!!.lPlt; ~s. tfplcp. ms caracterfstlco, que el caso de la exe!0tacin
agricola-ganadera. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice quElson inmuebles
por accesin moranas semH1as que se tienen destinadas para: ser:arr(jjadas a la
t~ todos los utens!llos mqUIaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro
desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.
. No es necesario que haya adfiesln, o incorporaCin material al suelo. basta
simplemente que exista una relacin econmlco-sodal de subordlncin entre [a
cosa mueble y el suelo en razn de la rndole de la explotacin. Dice~[ respecto el .
arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarn
su naturaleza de muebles cuando estn adheridas al Inmueble en mira:de la profesin
1' ~
del propietario. o de una manera temporaria".
ou utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<:es!n moral?
Para qu sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje
doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al
encontrarse con una declaracin de voluntad. ya sea unilateralo,bilttteral, tE!.nga
una gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftlela lectra
del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequvocamente;
182
las riquezas minerales, etctera. tiene el carcter de inmueble por su naturaleza.
---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con

todo loque--J1~;artede--;-a; 2) todo-lo que est Inco!RQraaO al Seloea
rpaera orgnica; 3) todo lo que se encuentra bajo----sus;:;-perfi~i~,- siempre que no
haya sido puesto all,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miUiHile) ..
Nos hemos referido a la categora de inmuebles por su naturaleza dividida en
tres subcategoras.
B. Inmuebles por acusi6n

-- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesin y
ocupmonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesin ffsica, que constituyen el

primer subgrupo, y estn contempldos en el arto 2315: Son inmuebles por">
accesin, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su'
adFlesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad".
Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesin fsica ser
menester que haya una Incorporacin materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las
partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesin fsica. material al
suelo. El segundo es que ~sa-adhesin terigaca:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar
que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho ms de lo que la ley ha querido
dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl
adhesin no sea transitoria. La adhesin debe tener carcter permanente, Y.. no ser
m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por accesi~
son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carcter
ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;;motivo
detma-ceteOracl6n o para una~exposlci6n no son inmuebles porque no tienen
carcter permanente.
La segunda subcategorra. b inmue61es por accesin moral, est reglada en el arto
2316: 'Son tambin inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn
estarlo fsicamente':'
~
Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure
la subcategorfa de inmuebles por accesin moral.
1) Ser menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente.
intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
art. 2316. que est completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las co~as
muebles destinadas a frmarparte de los prediOS rsticos o urbanos, s610 tomarn
el carcter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento".
El representante a que hace alusin el arto 2320 puede ser el r~presentante
necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u
hijo. el tutor
, que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
,:
,,
183
:1'1
184
Manual.de Derecho Civil
Cosas y blenes
185
paJa la construccin de edificios mientras no estn e.mpleados; los que provengan
d~t;~a destruccin de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
,1
que, en generaL la clasificacin en muebles e
las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son;
se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIcin
se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y as,
'i
i
ti
en este ,caso
i
mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317,
li
I
I
in;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos pblicos o

PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSicin de derechos personales-~
, Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las c~sas g1;le se encuentran bajo el
~Io poi el hecho ~mbre deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de
lo ,dispuesto pare! art. 2319.
'"
_
Hay tambin cosas, muebles por su carcter representativ9; ellas son ltI's
instrumentos pblicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale
obre muebles y todos lo's Instrumentos pblicos que acreditaren los derech~
reales de hipoteca y anticresis.
- - Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carcter
representativo; pero podemos consIderar la categora de muebles como categora
nica. El Cdigo Civ!l, para dilucidar ms este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los
muebles de una casa no se comprendern: el dInero, los document,os y papeles,
las colecciones cientfflcas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa",
00,
l. Consecuencias ;ur[diw-prdicas -de esta clasificacin

ser
lo de mueble o it1mueble
por su carcter representativo est referido a los deredlO~, y no a las cosas.
E!. Cdigo Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las
distintas clases o categorlas de cosas muebles.
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse
fcilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraa, ya por sr
mismas, como ocurre con los animales, grupo este lUmo que constituye las
_ _ _ _ _ _ _---'I!ila~m~adas cosa:;~_'t\ovendi.o semovientes._Dice el ar:t.~23-l 8:~Son-cosasmuebles
que pueden transportarse de un lugar a otro. sea movindose por sI mismas, sea
que"""Slo~uevarpOTLii1a fuerza externa, con excepcin de las que sean
accesorias a los Inmuebles".
El arto 2319, por su parte, representa una mencin ilustrativa, ejempllflcadora
-lo que significa que_ adems de las, cosas aUf enumeradas,
muchos atros
casos de muebles-, ,y, nos dice:
1
1bda clasificacin cumple una flnalidad_ Ladistincin entre muebles e Inmuebles

tiene repercusin prctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un rglmen
jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categora; conviene a saber:
al Respecto de la qetennlnacin de ley aplicable, los Inmuebles se rigen
Irremisiblemente por la ley territorial (lex T si/ae), por imperio- de lo
preceptuado en el arto 10 del Cdigo Civil; en cambio, respecto de los
muebles
I
,o'bien la
, las cosas inmuebles requieren,
b)
el
,
, 3999
186
los muebles se adquieren por la sola posesin de buena fe, fundada en

u~ tftulo de adquisicin de arcter ~neroso, y siempre qu-;-~an
robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atencin
. sobre el nuevo artculo Incorporado al Cdigo por la ley 17.711, que lo es

el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El
que durante tres aos ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada
o perdida, adquiere el dominio por presCripcin. Si se trata, de cosas.
muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros creados o a

.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos aos en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesin debe ser de buena fe y continua".
eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto a la amplitud de la
transmisin de derechos, s~n se trate de muebles o inmuebles. En
caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneuns..dere.;;nos que los g~
tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida
. en el nuevo art.051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. ms extenso que el
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y
'3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en
materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll
COSIl, mue61e no robada, ni perdid~, ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/ie de plel1o'
dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesin, 2) ttulo (oneroso).
3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida).
dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipoteca y anticresis; los muebles slo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respecto de la facultad de administracIn de bienes-.nos, tambin se
advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son
" .. ms. rs1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar
: los mmueoieSde sus hijos sin autorizacin Judicial (art. 291). tarexrgencra
. i" ..,_no.~ge~especto de la enajenacIn o gravamende cosas muebles.
.. ,:I!
.. ",;;~, .,i-A.,;:,.
'o""
.[ .
3. cosas,fuii'gbl~s"-y'no fungibles
.:. ':';J!~~(.>:1J,';'r.:~t .:;

Las t&~a's\'p"uede~; se'': clasificadas
en fungibles y no fungibles. Dice el arto

2324: 'Son't's'fj;gibe'~'hq~e[]a'sen que todo Individuo de la es ede e u!vale a
otro in IviduQ de; .la misma .especle~y ue pueden sustituirSe las unas por las otras
de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad".
Cosas y bienes
187
Inmediatamente despus de estudiar las cosas fungibles veremos qu son

las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d
M con5umi6ilidlld, como lo hace Vlez Srsfield en la nota al arto 2241, a tenor del
pensamiento de Marcad.
La fn;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ntencln.
Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habr que estar a la voluntad
de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se deter~
mine en razn de su naturaleza, sino en raZn de la Intencin de las partes en los
negocios jurdicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os
presto un Cdigo en el que he ptesto algunas notas y os encargo que me lo
devolviS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor
un Cdigo que de'pronto necesita, para devolverle despus otro ejemplar Igual, el
libro es fungible".
De ahf, pues, qu~ la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo
~, est concebida en funcin de gnero; cuando no [o es, [o est en fundn de
Individuo.
....
4, Cosas consumibles y no consumIbles

La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la
contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las
que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean
susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algn tiempo".
Remos clichd quela fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la
cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en
funcin de la verdadera intencin de las partes, manifestad! en el negocio jurrdico.
Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los comes~
tibIes, granos, cereales, etcrera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles porque
acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay tambin 'cosas civilmente
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder cancelforiol, falto en
absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa deSapare~
es"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en prstamo no est obligado
devolver las mismas unidades que recibi, sIno una cantidad IgUal a la que le fue
entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll
de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que
I
no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CdJi;"'Q
Civil, en fUndn de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic,:. :}~'1
pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo sern consumibles. ~ '"ilj}~~f~
1"
Ji
~ ::~11~.~'~
1.'...
~!~l;
I . ".
188
Manual de Derel:ho Civil
CDl1secuendaSi'!!rfdi~4fcti~s de estas clasificacioJ1~
6.ICosas.princlpales y accesorias
Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a

una persona~el U~Qy~~oceJde Una cosa,a cambio de una retribucin en di,nero, el
alquiler o arrendaI1)1~flto, s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
---
El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que pued~n ex\stirpara sr
~
_.---mismas y por sr mismas'.
-----ve 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza_
son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual estn adheridas'. .
E n artfCUlos sucesivos, el Cdigo Civil se refiere de un modo casufstico a
distintas hiptesis para discernir cul es la cosa principal ycul es la cosa accesoria.
que conser:e[1 siflf!'!l3~~S\l individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
estar;i oblig9~~ ~I t~I:1:W'!P qE:1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada
y no otra; en el cpntr~to de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse
de ella grat.4t<!m~~t~~,pero al trmino del c~ntrato estar obligado a. restituir la
misma cosa '9ye r~F!~i~"y"no otra cualql;liera. Aquf la cosa ser no fungible.
En camAio.:,IiY,: fontratos, como el de mutuo o prstamo <le. consumo, que
slo 'pued~ ri:~C~E;~'~'91;i.re cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario
no estar obli~ado aftfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad
que la recibiaa'y" d~ia -rriisma calidad. El que recibiera dinero en prstamo, no estar
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma guata la que recibi.
El grado de determinabilidad de la prestacin de dar, lleva a presentar una
clasificacin de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Cdigo Civil, Tft.
VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv.
.
1) Qt;ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa est determinada en su
i~~i~ldp~i1~d. Los romano~ l~s denominaban obligaciones de "especie'.
2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas tambin
o1:lii gaciones de gnero. Las cosas han de detenninarse en atencin a su
calidad y cantldad.
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
nmero o medida.
4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
."1'
7. Frutos y productos
,'
, '
5. Cosas divisibles o Indivisibles

, segn el arto 2326: 'Son
ser divididas
un
convierta
locales podrn,
la un!dadeconmlea".
,[
se llama la polftica
'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la
gran preocl.ipadn;!iade estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que
entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas 0 mal
explotadas, que reditan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema
de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una poltica
econmIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social.
iB9
Cosas y bienes
Si quIsiramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiramos a la

nota al art. 2329 y diramos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo
regular, nonna], peridico, sIn alteracin de su sustancia.
..
A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1)
naturales; 2) Industriales; 3) civiles.
-.
---:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontneas de la na~ura!eza; V.gr.: la.s crfas
~.
del ganao.-lasflUtas defTrbol, etctera.-- - 'F~toTai:l5rnaJ~: Los que no se producen sino por la industrla del hombre o
por el culfiVOCe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,v.gr.: el alquiler que devenga la
casa daa-a--e-nlocacin, o e[ 'iilters. que redita e[ dinero daCIo en prstamQ.:.
Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el
emolumento que retribuye el trabajo persoal, ya material, ya tr;baJo tcnico o de
. ".
las ciencias, tambin es fruto civil.
El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica
Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin
alterar su sustanci':,"sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto,
el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla.
~Productos: La lea del algarro o, que racho, etc., del bosque norteo que ha
sido ta'i~do el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae
del yacimiento ue e~!.LeD. eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se extrae_dela_cantera:~_
estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de
i'
la sustancia de fa cosa;- as! por eJ.: en el caso del bosque, si se produjera [a tda
total. ya l bosque deja de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda,
racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;,'lo qut: se
extrae como madera o como lea, eso es fruto y no producto, porque no se altera ,..
[a sustancia de la cosa, ya que el rbol raclonalmente podado no slo
.
",>d" "'"" P'O::'~:
condiclones de crecer; sino que habr de mejj,o~rn::,:;,~;u;.n:" r~"

natural destinado a rejuvenecer el rbol, a CI
. Esta distincin entre frutos y productos puede tener
y no hay duda de que la tiene; en el
._-------=
190
Cosas y bienes
191
de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general
de administracin cabe la posibilidad de la enajenacin y venta de los frutos: eso
constituye un simple acto de la administracin ordinaria. 19ua! consideracin padna
hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recurdese que en el
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la taja del bosque..
-,
'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien perso~
nas de existencia ideal o personas juridicas.
Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio pblico del Estado,
remito al derecho,pblico, particularmente al derecho administrativo.
8. ~s~s que e~tn en el comercio y fu~ra del comercio
1; Definlcln: Composicin del patrimonio

El art, 23/2, nos dice en su segunda clusula: ~EI conjunto de {os Dienes de tina
El arto 2336, nos dice: -Estn,
o bien inalienables; y cosas
Iv. EL PATRIMONIO-,-- -' -. --- _. - - - -
. pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.
lnenajeriables,
Inenajenables, que necesitan una
autorizacin previa para enajenar.
A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables:

"I"} Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibda r~,
, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio pblico del Estado
Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es
~Iutamente lna\ienab\~
'2) Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido QQr actos entre~vi~o2..Q
disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permIta tales prohibiciones',
Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2 [3, respecto de la prohibicin
de enajenar: dice asf la mencionada disposicin: 'Los donantes o testadores no
pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs
oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testametO,p;:mayor
trmino que el (fe c.JIen~,
Aunque la duslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez aos.
El arto 2338 refiere a
lJ
Se
Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede

amplirsela, Integrrselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,'unlversalidad j~rfdJca
de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto
son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciacin pecuiliaria~.
El patrimonio est integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes
que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de
apr~clacin pecuniaria.
Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurdico
.del hombre; tenemos adems los derechos personales o de crdito, llamados
:~~~:!~,~segn tradicin secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismolo que se da
~E
Intelectual, que Invariablemente se' la Ilam~ asl, y cabe
llama derecho real de dominio, definido pr el;Cdigo CivU
el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
i a la voluntad ya [a accin de una persona".
Propiedad, en cambIo, en sentido ampio, es todo-bien valor que est en
J
. Yque nos pertenece'. Por'eso adems dela propiedad privada
los otros derechos reales, agregartios la propiedad
en cuanto tiene valor patrImonial.
"n'
,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica
..t
Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teora dslca~, cuya paternidad
"
,
!se atribuye a los autores Aubry y Rau.
.
,"
Segn eSta teor'a, el pa'trimonlo se confunde e
'coni,la
lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es
:personalida'd iurfdic,t es lo que tambin se llama
'pues, que segn esta teoria el patrimonio no
'1
'bienes, sino, que ~o es otra cosa que la aptitud o disposiciri
" l.
111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIN A LAS PERSONAS,

REMISIN ,',_,
Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio
pblic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Catlica
, o
Cosas y bienes
sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes,
De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es
una emanacin de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun
cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo
imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a
sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque
no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo
tiempo, ninguna persona puede tener ms de un patrimonio, yt que ste se
confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l
es tambin inalienable.
Diremos, y con razn, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en
actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar
su sei'iono, con esas cosas conslde~das como un conjunto, como una universalidad,
y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.
de la sucesin en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su

personalidad jurdica se prolonga Indefinidamente a travs de la personalidad juridica
del heredero, de modo que el heredero viene a ser un continuador'd~ la pe,rsonalidad
lu~dica del causante. Por ello es que el Cdigo Civil en el Ubro Iv, 'Seccin t al
ref~rirse a la transmisin hereditaria, nos dice, entre otras cosas, e~ el arto 3417:
~E1lheredero que ha entrado en la posesIn de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por Juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepcin
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al h!,!re~ero los derechos
eventua!~s que puedan corresponder al difunto'.
Es precisamente en esta Institucin del derecho sucesorio dond~ se n.'uestra
con claridad, con diafanidad, la ap!icad~n prctica del concepto lurrdlco del
patrimonio en cuanto universalidad jurdica.
'3. La concepcin finalista del patrimonio. Consecuencia

Este concepto del patrimonw personn o concepcin metaffsica del patrimonio, est
destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto nu~o,
'contemporneo, el de Patrimoni~, o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale
decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un
conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber persona sin p;romonto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco
es exacto que el patrimonio sea nIco, indivisible eJnalJenable.
Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en
la aceptacin beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del
o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra
un, patrimonio, ya. queles una suma
de bienes en trance ,dlil liquidacin; la s,ocidad de resPonsabilidad limitada es;Un
patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenesy valores
afectados a un fin Jutidico.
es
4. El concepto uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio:

el princIpio de la sucesin en la persona
Mediante la transmisin hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio
del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y
pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el
heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad undica; si son
dos o ms, sern varls partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio
193
5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones:

el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores
En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia
universalmente a travs de esta frmula: el patrimonio del deudor coflStitUe la garantfa
comn de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como
un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra comn
de los acreedores. 1bdos esos bienes, en g~neral, mirados indistintamente,
ndetermina-damente, estn afectados en garantra de los crditos. Aqu;'en esta
instituciqn, observamos cmo Juega tambin el concepto de patriml.ll1iv-universalidad
jurfdica, todo ideal.
6. Universalidad de hecho
Acaba~os de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una

-universaliaadlill'fdica.
,"
La nota al arto 232 nos recuerda que, adems de las ul1ivefSitas iuris, hay tambin
las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o
.
unIversalidades de cosas.
Esta categora recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba,
al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes
diferentes y distint:ls, pero unidas bajo un solo nombre, como un rebao" ~:,~\:i;~':;~"",:,:i,
una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del
de la afectacin econmica comn que tienen las Individualidades que'
conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido
"#
')
.~'-
,,;
IX
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
,::cc- HECHOS JURDICOS
.'
-, oncepto de causa eficiente de los derechos

Adems de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurdicas,
i~~;~~'~~;Z~~~~o:;t~'"~',~n~o~c,j:~n cuy importancia procuraremos destacar: refirome a
se
.!, ;
-'1
-J'
'.;,",
-._'.
LJ.
en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, modifican o

o se extinguen .
. Entendamos que el complejo cmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el
de las relaciones jurdicas ha de explJcrselo segn el prlncpio de razn
, esto es, segn el concepto de causalidad.
- tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
la causalidad dentro del orden jurfdico, qe es, por defin!c!n,
~~~i:%)~i:jer.'~I~':;C~'~U~'~'il~'d~'\jd:del
orden ffsico.difunddb
Si queremos
aclarar sobre
este
el mtod universalmente
en la actualidad,
bajo
el
i
1
inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que
. jurfdica es la formulacin deun JuiCio hipottic que enlaza de un
'
un tactum o 'supuesto de h.echo condicionante, con una
. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o
de -hech' condicionante. nunca podr dejar d::! darse- el efecto, la
. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser human~.
' derecho, se produce de modo autofutico la adquiSicin
personalidad jurdica con carcter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a
li
21 aos, el primer minuto del da en que cumple 'esa edad se ha dado
el tactum, la persona deja. por ende, de sr ihcapaz y adquIere la
capacidad Jurfdica plena.
196
De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del
deber ser, vamos a superar la explicacin exclusivamente emprica que nos dice
que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son
en la medida en que, regulados de antemano por la ley, estn destinados a prodUcir
determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye
por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la
produccin de determinados efectos lurfdicos. As. pues, la adquiSicin,
modificacin, transmisin y extincin de las relaciones jurdicas, son efectos
jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qe han de
producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo condicionante.
Ese complejo cmulo de efectos ju'rdiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no
es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos:
de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas.
De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los
derechos, o sI se quiere decir con ms claridad; la causa eficiente en virtud de la
cual se producen la adqulslcin, la modificacin, transmIsin o extincIn de las
relaciones jurfd!cas. De esa manera recordamo~ la leyenda a la Seccin IJ del Ubro
J! del Cdigo Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurdicos que
producen la adquls!cin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Seccin. el CdIgo Civil, insplraqo
pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un cdigo
civil una seccin dedicada a la generalizaCin de ls hechos. En esa genfi!ralizacin
vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los
hechos Jurdicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los
que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurdicos.
Hechos y actos jurldicos
197
he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmacin recordemos

aq ella expresin de Dalmaclo Vlez Srsfield. que en actitud.crtic~ se,r:fera a
Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CdlgO,_Clvll para
un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VlezSrsfield le contestab,a'.
$epa el seof-Albudi que los tm6ajos del seor "mitas, tan slo son c.ompam61es a :05 tm6a}05
iiel ~eor Stivigny', Y para qu decir qUin era Savigny: el juicio unmme de la
posteridad lo tlene consagrado como una de la~ ms grandes lumbrer.as del
pertsamiento jurfdlco moderno y contemporneo. Y lo de genIo 'slstematlzador,
respetto de Freitas, est ms que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su
obra colosal, el ~bo~o que, deplorablemente, qued trunco. . .
: i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereo rontano actual,
expuesta segn el mtodo del Cdigo General pra lo.s Estados prusia~os, nos
encontraremos con que allf tambin hay lugares dedicados a "los actos libres y a
las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y
preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Cdigo General Para los Estad?s
Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la
dedaracin de voluntad para ser vlida, debe ser otorgada con roz~n, nflexi6n y
1i6ertadllI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla
Freitas. y que pasa al Cdigo Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos
o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Cdigo,
leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht prus!~no, leemos rozn,
reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que vaya~ ms
all de Freitas, nos encontramos con el Cdigo General para los Estados PruSianOS,
y CO!1la obra del eminente Sav!gny.
2. Ante~dentes de la legislacin contenld.a en. el C6dlgo Civil

sobre hechos Jurdicos en general
3. Los hechos jurdicos. Definicin. Caracterizacin

El arto 896 del CdIgo CIvil, nos dice: Los hechos de que se tra.ta en esta
VJez Srsfield se Inspir en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a

la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y _D~eelo;;S _ _ _~~:I
______--'h~e"'"h~os-. La S_eJ~_d6nJLdel:UbroJLdeLC6digo Civll.est-insplrada.en-Freitas, a

el precedente inmedIato. Si quisiramos presentar un resumen del
~e
____
parte del' Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de prod~cir algun~
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obllgaclOn<;.s.~._ __
y parafraseando el concepto expuesto en esta disposicin, la nota respectiva.

contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho
tod~ ~t~,materia, diramos que abarc~ cuatro captulos, a saber: 1) LDs

lurfqicq~ e(l generaLy su c[asifj::acin; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa
del ac"to' rfr;llco 4) _La teora del acto ilcito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a
responsabilidad dvl1 'P9r actos !Idtos, Recalco-que la Seccin 11 del Ubro 1I, qu~
vien~ ~.~9fre~ponder a,lt Seccin 1Il del Ubro I del Esbo~o de Freltas, comprende,
en,[Ss..4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones,
',1 ~~tf,2;l'<~un Bcta.glO VJ.lIJ:~r.que dice que no hay nada nu~o bajo el sol; esto_ es
ex~~'tf:li1io. Sin duda ;:!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo
'.,.:",
,;,:':'<4.',<';
'
1;\t,~~-
~;if'
'
~!~\';: '
IO:::E<~";:d~"!~~;:::~;~:;f:~~
(1) Consltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro

precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y
II
.
"Henoch D. Agular", en Boletf del Instituto de
i jI,
1,
56: Y pargrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.
198
objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es
causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano
adquiere automticamente con carcter definitivo e Irrevocable la personalidad

jurdica. La pared que tiene que levantar el albail en su condicin de deudor de
una prestacin de hacer,_es ta,mhin unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl derelo-,
- -Cui:ldo ci"ecirrios- 'he~ho causa eficiente", entindase bien: no es el hecho
en su apreciacin. tan ,slo emprica, sino el hecho en cuanto de antemano est"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deber produCir en tales y cuajes Gondl~iones, tales y
cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto
constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurdica condicionada;
V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocacin hereditaria
legftlma de quienes le sobreviven, en su carcter de personas capaces para
sucederle', y asimismo, de la aceptacin de la herencia, todo ese conjunto de
hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce
concretamente, hace.tambin que indefectiblemente se produzca el resultado,
vale decir, la transmisin hereditaria.
4. Clasificacin de lo!!! hechos jurdicos

Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIn !Jamados naturales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: .
nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida
en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfnnedades, etc .. He puesto
especial atencin en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o
inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos
naturales o extemos que tambin gravitan en el mundo de las relaciones jurdicas:.
Jos meteoros; as. pues, elcaso de la cosecha en planta asegurada que es destruid
por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama surogaci6n real: el dueo de la
cosecha pe~dlda s convierte en acreedor por el Importe del seguro.
Adems de los hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos;
los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda
clusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados
con discernimiento, intencin y libertad'.
y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS"
sin discernimiento, Intendh y libertad, no producen por sf obligacin alguna".'
Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos.
ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lcitos o ilreitos. Son,
actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar
I
. alguna adquislcin, ..modiflcacin o extindn de derechos".
y contrafio SUll, diremo.:; que son IIrdtcis los actos contrarios a los
preceptos del derecho.
Hectios"yaclos'lurfdlcos
199
:,~ '.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir subdj~ilij6n: ~J simple acto
vlJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrdico, al que
I.1iversalmente la doctrina llama tambin negocio lurfdlCorbaj) el' Influjo de la
nbmend~~u!<!. aJ~lT!a.!likcractedzado en.el.art, 944,eI que dice!;"Son actos }Udicos'
- -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
:,
. Preguntmonos qu diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado tambin
negocio jurdico, y el simple acto voluntario Ifcito.. Contestahios: el acto jurfdico o
tiE~godo jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr
sola,.o como expresin del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos
jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula
en sus efectos. Es por eso por lo quetambin solemos decir que ,la voluntad en ese
caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos
cuando la ley le infunde virtud generatriz.
. '.. , .
Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el sl~ple:~ct~~oluntario
lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lcitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna
adquiSicin; modific:o:cln o extincin de derechos, slo prodUCirn ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados".
Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurdlco'alguno, ysi del
acto se sigue algn efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La
nota ilustra con ejemplos como el de la nl!~otiorum 91!5till o gestin de negocios: el
caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueo est'ausente,
de viaje, y no ha dejado instruccin alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en
gestor. Infe/Viife motu proprio en la cosa. ajena y se ha~e cargo ~~ jaqueJlns
reparadone.s impostergab)es y de' esa. maera 'nace una elaciqn. ju~f~ica. Todo
cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habr d~ sede re,?!]1bolsado
d~1 mismo modo, el ~stor compromete ensU gestin su pr6pia diligenGI~ o la que
acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" partehha na~ido pues
una relacin jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano o'rf~ntada a
crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan slo mterial~s, como la si~mbra en
campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos
especialmente previstos en la ley.
Los actos ilcitos, de acuerdo. con ta metodologa del
constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican
ti art. 1072 del Cdigo
refiere
el'i'estc'i~ t"tm1nos: I
la persona o los derechos o otro, se llama en este
El Cdigo no define directamente.lo que se IJ
usa esta expresl6n en el Ttulo'lX de la Seccin JI del
ttulo ni en ninguno de sus artfculos,"aun cundo use la' l
algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y IIr 21!
~J~H:~:~:.c~_____________________________________________________________________________________________________________________
200
Hechos y actos jllrfdlcos
Manual de,Derecho Civil
Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Seccin m del Ubro \Y,
usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artculo ha sido reformado por la ley 17.711. Para
mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Seccin [ del Ubro 11, a los arts.
499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones,

se usa la-palabra,~cuasideHto.
El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es.
alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Seccin 11
del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no
son delitos. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado
parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y76 son
aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundn de CIIL!S!1f diliio w , la caracterizacln
del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposicin contenida en la primera clusula del
art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla
ocasiona un daoa otro, est obligado'a la reparacin del pe~uiclo. Esta obligacin
es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil",
Clasificacin
Hechos
externos o
naturales
Hunos
jurldicos
V. gr,: nacimiento, muerte: demencia,

( meteoros, etctera
\bluntarios
att,891
Actos !lfcltos
art.898,
amlrario sensu
Hechos
nunumos
Actos lfcltos
art,898
Simple acto voluntario

( arto 899 y nota
Acto jur(dico: arto 949
DeUto: arto 1072
( CuasldeUto: art, 1109
Involuntarios
att.900
i:
i
Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirmonos a la

. capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud
delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad d~ hecho.
Refirmonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de ste,
:detengmonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e!
.at1mo, vale decir, por la decisin soberana de una persona capaz, en cuanto est
material(zada de un modo concreto en los hechos a travs de la residencia ha"bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como
:ekonservarlo, cambi~rlo o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad
inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.
.Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el
que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponende acuerdo sobre
una decfaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos",
Recordemos al mismo tiempo el dOgTna ~e la autonomfa'pe la voluntad, o de
la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, segn-el cual: '!.as cohvenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la' ley misma".'
.
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
a l. as como estn sujetos al imperio de la ley. De manera que en el trfico unico que
viene como a compendiarse o resumirse, a travs de! instrumento lurfdlco del contrato,
el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.
Recordemos e! concepto de posesin de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habr
posesin de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo
su pqder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedd",
Recordemos asimismo la definicin del derecho real de dominio contenida
en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la accin de una per~ona.
Refirmonos a su vez al testamento, el ms importante y trascendente de los
actos de disposicin. Por l la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad
con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).
En resolucin: la voluntad individual, mirada en sr misma y a travs de su ejerclci0l
at",sd,su declaracin,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr
predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carcter privado.
.
HabremoS de detenemos en el anlisis del hecho voluntario, No olvide~os'que
hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo
el lenguaje del Cdigo Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta
locucin acaso no tenga otro propsito que encarecer este concepto: l~ v~I'~nt:a(ierf ,,_o ::::.
misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, sin.traS~h9;d~I',.:.'
mblto.!ntimo:de la conciencia, sin concreta~ en conduct&, no imp9rql~ili~~~ho/:~;k:;:,:,'~:
slo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a travs de yn ~#~P0qA~~J~N::~,~:~_::li-:::
-----.,I-----'f".tl,,),.
11. LA VOWNTAD
l. Su Importanq~,S!l el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus

presupuestos. An~~,;;e~e~tes
<1
No exagerar(am.9~,:~h:tij~ramos que la'voluntad Individual aprecl~da dentro
de su gravltacl6n.en!~I;niu"gp PE: ll!~ relaciones del derecho civil, juega un papel

prominente. Procuraremo~ l;I~s~acar1o.
201
.>i-,
:.i,:f~f*{I~~~t~t;~,
Manual de Oerecho Civil
202
declaracin; acaso por eso Freitas, seguido por el Cdigo Civil, dice "hechoyoluntario,
en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'.
El anlisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho
"
Hechos y actos uf/dlcos
El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el

concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y perso~
nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
criterio no ser el ms certero, el ms exacto. porque la aptitud de discernir varra
de persona a persqna. depende dl mayor o menor grado de precocidad, de!
ambiente en que se desenvuelve, etctera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
no ser el ms exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
Adems, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona
referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Cdigo
Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de
edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los
actos licitas, comienza a los [4 aos.
En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edaddel discernimiento comienza
a los 10 aos. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es zgar de la
bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la ms temprana
edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la
educacin y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
acc~cmes respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere ms madurez;
por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 aos y en
cambia, la edad del discernImiento para lo l[Clto, es a los 14 anos.
Los menores que no han cumplido los .14 aos, en cuanto carecen de
discernimiento para lo I[cito son asolutamente incapaces; los que ya han cumplido
los 14 aos, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.
. Uegada la mayoridad, se dar la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
aos cumplidos, que se llama 'pber"' o "menor adulto', que no ha llegado an a
la mayoridad, puede por la emancipacin convertirse en persona. capaz, de
capacidad limitada.
Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
negocia!, tendrramos 4 categoas de personas:
,,
voluntario, el Cdigo Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa:
nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme
es la que cndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma;
resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intencin !J liertad.
'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordbamos que en una
disposicin del Ttulo IV de la Parte General del. <;:digo General para 105 Estados
Prusianos, se nos dice que toda declaracin de voluntad, para ser vlida, debe ser
otorgada con razn, nflain libertad. la sola enunciacin de esta trinidad sugiere
la semejanza notoria, manifiesta, con [a trinidad de que habla el Cdigo Civi!,
siguiendo a Freitas. Lo que el Cdigo llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM
llama razn, o uso de razn, segn el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal
cual la define el Di"ionario de la lengua.
Aca.so con'"ms propiedad el Cdigo General para los Estados Prusianos usa [a
palabra ;reflexin" en lugar de "intencin". La intencin precisamente representa
todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberacin que antecede a una deter~
minacin de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una
declSlndela voluntad, es [o quese llama intencin, o bien -reflexin', seifmellenguaje
dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer trmino,-libertad', hay total coincidencia.
De esta manera quIero sealar la similitud entre la .trinidad del Cdigo Civil,
inspirado en.Freitas y la empleada por el Cdigo General para los Estados F'rusianos.
,
I
2. El discernImiento. Caracterizacin
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia,
esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas tambin llama la aptitu?l genual de
conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias
acciones'-de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el
discernir en potencia, en cuanto facultad de que est dotado el ente de razn
mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresin profana
.muy difundida dice: "uso de razn', vale decir, facultad de discurrir.
Las personas faltas d discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores

impberes, que no han cumplido 14 aos;
2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 aos,
llamados adultos, relativamente incapaus.
3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5;
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 aos: plenamente
1)
capaus.
3. El
dIsc~ml~lento
y la edad: actos lcitos e Ilcitos
Esta aptitud.que se llama discernimiento est re~lada por dos factores: uno
203
'1 .
'
de ellos es,.la edad ..:Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de
desarroUo orgnico de la persona es la edad.
Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputacin, tenemosi

1) lnimputables: actos ilcitos obrados por los menores que no Han
cumplido 10 af'tos;
.
.., ..
2) Imputables: atos dfcnos obrados por menores que ya han cum~tld,
10 '00'.
t,
"l'f~l'j~ln~
H~,if; ,;~~~~:'1
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Hechos y actos jurldlcos
,Manual de Derecho Civil
14.;~El diS~~f~illl;nt.r, y I~ salud mental
205
,1
Habr de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de
todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse conviccin respecto
de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_
,No se tendra por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que
se IncurrI en descuido, desaprensin. o falta de ponderacIn en la q:mducta,
aunque no haya habido el propsIto preconcebido de caer en ~tado de beodez.
~ Otro~fctor-que+eguja el discemimiento es la salud mental; como es obvio,

)a'-facuJtad'g~neraJ d~conocer. esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la
N9~\.I.ntad~~~1da".d.e"tl~I~IT1QdO pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta

,~en tQda-;pe~na 'dtllGamente
insana o. alienada, 'es decir, demente, segn el

'le guaje'delQdigo; 'ivil.; .
'
.
. ;", j,11' Qe.a.hf~que,ef'.a:{t~ 92'J, 'disponga: "Los actos sern reputados hechos sin
-diScernimiento IL. I,'Qomo~tambjn los actos de Jos dementes que no fuesen
practicados~ri Intervalos lcldos.o.
"";~lspJo'pu'ede preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen.
6l La Intencin. Caracterizacin
p~dicados en:intervalos
rreitas nos dice: "La inten6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'.
Nosotros, parafrasendolo, decimos que la Intencin es el. discernir en acto. por
oposIcin al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el
caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la
accin. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intencin
en el lenguaje del Cdigo OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexin"
en el CdIgo General para 105 Estados Prusianos.
,
Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intencin. Ya veremos en su
oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%,
y en ese caso faltar [a Intencln. Pero la Intencin presupone siempre el
discernimIento; no podemos concebir la Intencin sin el discernlmlento,_ya que
aqul!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]cado al caso de que.se trata. Asf
como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta,
no vea porque est dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendr la aptitua,
aun cuando en el caso concreto no la
empleado. As.
lcidos".
. rL",Si nosillbiamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos,

el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud
dei1!;zrt;s~biendolo que hace, obrando conscientemente, ese acto ser vlido,
aun cuando el sujeto'que lo otorg sea demente. Por el contrario, la salvedad
del intervalo lcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado,
el que padece Interdicc!n civil y que, segnel prinCipio de la cosa juzgada y
las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede
otorgar"vlidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472,
1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto qued ya sufIcientemente explayado al
analizada situacin jurdica del demente, Incluso, el solo caso controvertido,
el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lcidos.
Recordamos tambin que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de
imputacir-r::\los actos-ilcitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado
tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obr en un Intervalo lcido.
o si tuvo conciencia y comprensin de sus actos. Rlge'tambin aqur la regla
espedalfdispuesta en el art.1 070 del Cdigo Civil,
i
comn cuando se dice "Intencin",
se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la
accin; en ~I lenguaje filosfIco, se habla de Intencin para significar la causa final;
'aqur, en el Cdigo Clvil"lnspirado en rreitas, la intencin noes ni una ni otra cosa,
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento

y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier
la Intendn es lo que el Cdigo Ge,nn:e[ra~[[[pa',,";"~,[~~:,;:;:~~:':'~~~~.~;:~~r::[[!~:~n~~ ,.:.:,~

_ _ _ _:vale_decir,Ja_condencla_plena_y c.
, 1
concreto del estado de las cosas.
-_ : ,Ci
accidente, .estn sin:uso ~de ""zn~. - c - Se refiere a la privacin accidental del discemimlento por causas cualesquiera;
v.gr.: el sueo hipntico, el embotamiento alcohlJco, la accin cumpltda bajo el
inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razn.-etctera. Ahora
bien: la ltima part~-del arto 921 rige tan slo respecto de los actos lcitos; en
cuanto a los !lcitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de
imputacin o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que,
entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l... I l1i /os practicados
en estado de embriaguez. si no se probare que sta fue involuntaria":
"
,
\-
7. La lib~~d. Concepto. Distinclones

En -la libertad, otro de -los trminos de la trinidad que
voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que
moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.
c~~~:~!'::r{;i;/
-~---:-----------------~_.
'.206
Hechos y actos Jurldlcos
La Jibertad,mora~ es la
espontan~idad
con esta locucin se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo
la apreciacih jurfdica y es objeto de regulacin jurfdica. cuando la voluntad :tlene
manifestacin concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada onducta
positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Cdigo: "Ningn hecho'tehdr el
carcter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se manifieste~:
De manera que adems del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el
otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresin o manifestacl6n
de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos
jurfdicos, llamados tambin negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.
en,la.determlnaci6n adoptada por la
persona, sin que influo extrao alguno pueda torcerla o desVirtuarla.
la libertad fsica e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto
hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer..
Hay casos en que se da la privacin [(cita de lalibertad. Nos dice al respecto
el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad,
sin haberse constituido un derecho especial al efecto'.
Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a
misma medIda en que est acrecentado el poder de exigir que le corresponde al
acreedor. En este caso la limitacin a la libertad es ](clta, legtima, y se explica en
razn de la obligacin que vincula al deudor re'specto del acreedor..
Tambin se da el caso de la privacin de la libertad civil de las personas por
razones de proteccin: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
@Jblernodesupropiapersonayalaadministracindesusbienes, como el incapaz
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.
La privacln Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los
vicios llamados temor; miedo, intimidacin, wacn moral, o bien vis compulsiva, [a que
pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo
qUe no quiere hacer o no est decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
Inminente con que se le amenaza.
y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Cdigo
Civil, donde entenderemos que el acto no slo es involuntario, sino que es
antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza fsica irresistible se ha
convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el
caso'de la privacin del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS;
mas tomo el derecho no legis[apara [os hombres superiores, especialmente
dotados, si.no para el comn de !os hombres, considera que frente a la intimidacin
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto
no slo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente
es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.
". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los
actos; a saber:,discernimiento, intendn y libertad, renrmonos a[ otro elemento
del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado
externo. del acto v:oluntario,
'"n. '.'
,207
2. Modos de manifestacin de la voluntad

'';
Si nos preguntramos cules son los modos de manifestacin de la voluntad,

especialmente previstos y reglados por el Cdigo Civl!. contestarfamos:
manifestadn expresa o positiva; manIfestacin tcita; man!festacif\POr el silencio;
manifestacin inducida de una presuncin de [? ley.
.
,.
t,
3. ManIfestacin expresa. Las declaradones formales

; :\.:.,
Respecto de la forma de manifestacin, nos dice el arto 917: "La eX::liei;i6n
positIva de la voluntad ser consIderada como tal, cuando se maniflste
verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a
determinados objetos".
Es de destacar que en esto que llamamos manifestacin, positiva o expresa
hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestacin de:- la voll!t'I,tad.
Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n
expresa a la llamada manifestacin tcita de la voluntad. La manifestadn;~prks,
referida al acto Jurdico; suele llamarse Invariablemente declaraclh; d~ voluN:ad.
Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos ms a:delante:eri las
declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i .
corresponden a los actos "solemnes'. la forma est impuesta por la. ley ,
de nulidad. Para su caracterizacin, remItimos al arto 916: "Las,
formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l
'exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad-\
111. LA MANIFESTACiN DE LA VOWNTAD
4. Manlfestadn tcita. Caracterizacin. ReqUisitds

,.'1,," ,.( .. ~, . ,,~.1." ,."1
"~o
el
Ya hemos. anticipado que en lenguaje,del Cdigo Civil y bajaJa Inspiracin

de Freitas, Invariablemente se dice: ~ec~o juridiw volulltario y ~o acto. Precisamente,
La manifestacin tcita de la voluntad est caract":"~":d::a:r~~;~;~rN'

correlativos 1145, 2a parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1
208
Hechos yacios jurdicos
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
certidum6re en la expresin de la volfmtad. En efecto: si la declaracin es apresa, no ~a!l duda

sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intencin. Pero e.uando es tcita, la intencin
'~a de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".
la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva,
o cuando no haya una .protesta o declaracin expresa contraria".

Esta disposicin est reproducida sustancialmente en el art. 1145, 28 parte,
que se refiere al consentimiento tcito en los contratos:'EI consentimIento tcito
resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad;'
fuesen qbllgatoriaso que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones
sino despus de llenarse algunas formalldades',
Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento ~cto
se presumir.si una de as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
.
hubiera hecho si su Intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta-o
En definitiva, la manifestadn tcita de la voluntad es la inducida de ciertcJ.
actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad resp~to de un objeto dado)
Para que haya manifestacin tcita, es menester que no -se exija la
manifestacin expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:rgimen instituido por la
reforma general al Cdigo CIviL en materia de aceptacin de la herencia, se
entender que toda aceptacin en principio es beneficiarla; y para que haya
aceptacin pura y simple ser Indispensable la declaracin de voluntad expresa
del aceptante; al revs de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la
aceptacin beneficiaria requerfa indispensablemente una declaracin de voluntad
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).
Adems no debe haber una declaracin de voluntad en contrario. Esta
declaracin.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la
protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peT al
mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaracin de voluntad en contrario que
neutraliza la llamada manifestacin tcita de la voluntad.
Si quiSiramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tcito, remitiramos
a la exposicin magistral de Horacio Valds, contenida en Estudios de Derecho Civi/,
homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield, Universidad Nacional de Crdoba, ao 1936,
El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde
no
_para algunos.a
_
. __ _ .
. .'
otros la manifestacin expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de
ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhinljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la
intencin del autor. Para stos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el
nico 06jeto de participar la veluntad; y tcita w.alquier declaracin o rteC~O qut-sin responder a
ese especial propsito, es ~11" em6argo suficiente para evidenciar una direccin de la IIDluntad.
Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar
nftidamente estas dos fun~"rnelltalcs formas de ~presi6n. Sin ~m6argo, la anttesis, cualquiera
que sea el concepto que M sU5iUrmnos,s;.teng~, se relaciona generalmente wnla mayor omenor
209
5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. ~sos partlcu1~res. El

verdadero carcter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio
en~cada caso particular
Conocemos el viejo adagio que est en. boca del vulgo y que dice que el que
calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la
regla es sta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
silencio slo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestacin o
declaracin de la voluntad.
El atto 919 del Cdigo Civil, despus de sentarla regla a que acabo de referirme,
y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en
que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaracin de'volur'ltad: "El
silencio opuesto a actos, o una Interrogacin, no es considerado como una
manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la Interrogacin, sino en los casos
en que haya una obligacin de explicarse poda ley o por las relaciones de familia,
o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.
Ilustremos cada uno de estos casos de excepcln.
l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley.

Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento
privado o firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya".
Aqufla ley impone la obligacin Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien
se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a
reconocer la firma, estar obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma
es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si
comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
firma, se lo tendr por confeso, vale decir se le tendr por reconocida la firma.
En tal caso, habrra reconocimiento tCito. Un ejemplo muy semejante del orden
procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que
se llama tambin a6so/ucin fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es.
bajO apercibimiento.de drselo por confeso si no c~mparece, o si calla o,':u,,:~"
silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso tambin la perso!]~;
obligada a explicarse por Imperio de la ley.
'i.,~~;',",
Para ilustrar ms an recordaremos los casos en-que el sll,molo,
segn.la ley, aceptacin del mandato. Olee al respecto:'el
ausents la aceptacin del mandato no resultar del ,i1,molql'
sino en los casos siguientes:
210
Manual de Oerech Civil
Hechos y actos Jurdicos
")0) Si el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste la recibe

sin protesta alguna.
Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que
trabajan'en Crdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho
civil que aparecen, mes a mes, ao a ao, han de serme remitidas. En caso de que
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entender que las he comprado, y
su importe se anotar en mi cuenta corriente. Aqu el silencio est de antemano
erigido en declaracin de voluntad:
Desde luego la presuncIn es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el

acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante
maniobras dolosas.
Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencladela,prenda
en pder del deudor hace presumir la .devolucin voluntaria, salvo el deretho(delacreedor a probar lo contrario".
j' ';i!~'t~.~
Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta
(;
efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la
la que Juega un papel preponderante en el trfico 1
I
sin desplazamIento, o bien C1!lO la llama eJ doctor Hctor
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesin del propio deudor,
de ella. En el"caso a!1alizado, tambin Juega una 'simple
por ende, el acreedor puede argida, probando, por
l
le fue hurtada o robada pqr el deudor.
. Despus de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''i'
habremos de entender, a modo de conclusin, lo sl!U1ente:
manifestacin expresa o positiva y ITIanifestacln t4cita. En el "s~de
por el silencIo, o bien hay manifestacin tcita de la
manifestacin expresa, como en el caso en que hay relaain
y las declaraciones precedentes; yen la manifestacin Inducida de.
de la ley, entenderemos que hay manifestacin tcita, con la d~e:::~:':;~:
no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto,
ordinariamente ocurre.
6. Manifestacin Inducida de una presuncin de la ley
IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'
El arto 920 nos dice: "la expresin de la voluntad puede resultar igualmente
de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.
En:definitiva, estamos Siempre dentro del ~oncePto de voluntad tcita, con
esta sola diferencia: en la declaracin tcita de voluntad propiamente dicha se parte
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestacin de la voluntad
inducida por presuncin de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello
que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.
Remisin de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisin de la
deuda, y'dice asf: 'Habr remisin de la deuda, cuando el acreedor entregile
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el
.
deudor no alegare que la ha pagado".
y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestacin de la
voluntad inducida 'de 'una 'presuncin de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to
original. d' donde fesult"'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el
acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo' el derecho de ste a prob~r'l) contrario".
l. Clasificacin. Caracterizacin de cada clase
"2) SI el mandante.le confiri por cartas un mandato relativo a negocios

que por su oficio. profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio
respuesta a las cartas'.
..
"
2. 06/igaci6n de ~x:plicarse por las reladones de familia

Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamacin del marido contra la legitimidad
del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deber. hacerse dentro de
sesenta das contados desde que tuvo conocimiento del parto',
Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnacin de [a legitimidad
deber hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo. si el marido guard silencio, se produjo la caducidad automtica,
instantnea de su derecho de impugnacin .. El silencio se Interpreta como un
reconocimiento tcito.
3. Oligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las

dec/aradOl1tS precedmtes
.
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J
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El arto 90 I del Cdigo Civil inspirado en el Cdigo General

Prusianos nos presenta la siguiente clasificacin deJas consecuencias'de I
voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.
A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un
suceder segn el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman
COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la
de un hecho con un acontecimiento' distinto se
col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman
Tmase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm
mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya
precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en
sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:el
sometido a una Intervencin quIrrgica; como ya:
.
. , ..
212
anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total

del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir segn 'el curso natural
y ordinario de las cosas.
En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgnica grave,
cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a Stado de muerte:
consecuencia mediata, la que resulta de conexin del jeclio causa (la anestesia
administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una ~eCLin cardaca.
En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido
Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los
mdicos en la previ: revlsacin del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta
lesin Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente.
Tendramos entonces la consecuencia casual e.n cuanto fue imprevisible; la misma
consecuencia sena mediata y no casual. si no se observ la diligencia que debi
observarse en el anlisis integral y previo de! paciente.
.
Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo despus
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categoras.
Obsrvese que lo que cuenta para distinguir entre consecuenci~ mtdiata y
consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.
2. ImputabUldad
Refirmonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto
903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los hechos libres, son
Imputables al autor de ellos".
La norma no puede ser ms clara, ms explicable. Lo que ocurre segn el
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el ~e,~o
causa debi tener en cuenta que debra tambin producirse el efecto, el resultado,
esto es, la consecuencia inmediata.
Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias ~ediatas
son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
la cosa, haya podido preverlas".
empleando la debida atencin
j
que produjo el hecho-causa se l?s represent como seguras o como pOSibles en el

momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a
obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento
de obrarse el acto, pero pudo prevrsela, y habIndola previsto, pudo evitrsela,
entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a
producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las
circunstancias para preverla y evitarla.
1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en

razn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
;-.el .a;gente al obrar el acto se la represent como segLfra o como posible; y la
'con:secuencla mediata ser imputable tan slo. a culpa del agente, cuam;lo siendo
,previsible, no se la previ ni se la evit, por no haberse puesto la diligencia y
.,.porderacln de conducta que requeran las circunstancias.
I ~I arto 905 nos dice: ~Las consecuer;cias puramente casualesno s.on
imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, segn las miras que
tuv9 al ejecutar el hecho. ,
Despus de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender
qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente
al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1
Clmcret~, y nos dice que cle ninguna manera podr reputrsele caSual,.sino m.!diata, y
al mismo t!~mpo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.
Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado
en p~netrar en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa
aquf impre;oisi6ksino que est referido al carcter meramente proale, ewmtual,
contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propsito
del.agente, pudo no producirse. En la creencia de que .los textos de Landredit,
precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuacin.
, PI1:r6rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las
consecuencias simplemente casuales.
Pargrafo 12: Sin embargo, el que obra responde por todas la~ consecuencias
que segn su propslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Vase
Bolet[n dtll/lStitutO de neredio Ci~il. ao XII, N 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
Respecto de la consecuencla casual. su caracterizacin no slo nos la da el
arto 901 en su ltima parte, sino su disposIcin concordante, el 514, que define y
caracteriza el :so fortuito en estos trminos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
y tal cual JO previene la disposlcfn precedente (art .513), el caso fortuito,
l. 1
atoda--culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
>,
la
:213
Hechos y actos jurfdlcos
.'
3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0
El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores que me he
referido, del Cdigo General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta man.fi~t~
incorreccin en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son !mpuli,l!?!~il.~ f.
":Lik~li:::~.
11.
,
'
.~.
214
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la

casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
Para aclarar ms el pensamiento de esta proposicin, echemos mano a la
traduccin castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil,
tiempo ha, baja la direccin del profesor doctor Horado Valds, con la Intervencin
delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemn y profesor
de derecho civiL y a tenor de dicha traduccin, el arto 906, correspondiente al
pargrafo 13, TIt.. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIn se responde de
las consecllenclas simplemente casuales de un acto re:mbado por las leyes, cuando
la casualidad de esas consecuencias ha resultado pe~udidal slo por causa del acto".
Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requera, en primer Jugar,
un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble;
y al mismo tIempo, perjudicial, daosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos
comentaristas que ilustraron sobre esta hiptesis en sus glosas al Cdigo General
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso
en 1110ra responde' hasta por la prdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el
caso fortuito o por la consecuencia daosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en
poder del acreedor, la prdida no se hubiese producido. Con toclo, una solucin de
equidad ampara al simple deudor moroso: no responder por la prdida o deterioro
fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder
del acreedor: vase Cdigo Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de
la norma se toma inexorable respecto del poseedorviioso, esto eS,el que hubo la
cosa en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : ste responde irremisiblemente por la
destruccin o deterioro fortuito, y aunque el dueo no 10 hubiere podido evitar,
estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l.
E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningh caso son Imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad".
Desdeel Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocpacin y ~mpefio
por recomendar, como expresIn de anhelo, una frmula unificada en materia de
responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparacin en especie
y la hiciese extensiva al dao moral. en todos Jos casos, deba tambin contener la
exlgenci ineludible ae 1<1 relacin de casualidad adecuada. Los reformadores han
~puesi: en t;ri1inos explcitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso
'~obreabundaba, porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio
,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Cdigo CIvil.
.Inspirado eneLl:arldrecht .. haba introducido el criterlo de la relacin de causalidad
fldecuada ciJ,~~.b.mediar entre el acto iI!cito y el resultado, que es el dao; yese
nexo caus.~l . a~ecu"ado no. es nada ms que el simple clculo de probabiHdades de
,acue[d.9~c0!i1~i. sua{rabt'ae extenderse, segn regla de sentido comn, en el caso
C6ricrt:o;:~u-e;f~J;re~.ultai:l,o<tl.ene por causa determinante o con~ciqn lncflspensable, el acto;"iltt1tq.'dequ~se trata.
",
Hechos y actos jutfdlcos
1,
,
'o,
,
.r
215
Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina

penal germnica ha dado lugaren el curso de un siglo a un desarrollo magnffico;
pero con demasiada tecrfa, demasiada especulacin doctrinaria, demaSiada sutileza,
para caer en d!!flnitlya en lo nico que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
que es probable, razonable, "segn el curso natural y ordinario de las cosas".
Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en
ningn casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad
pueda extenderse ms aJl de las consecuencias daosas que guarden nexo causal
adecuado Con el hecho IlCito o con el incumplimiento contractual.
Ah.ora bien: aclarados quedan el aJc<Jnc~ y las aplicaciones prcticas del
antiguo arto 906 del Cd!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla tcnica
manifiesta. Debi mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Cdigo
Civil en esta materia, segn la cual, s'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901.
y ss., entre con~secuenclas inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora
otra categorfa nueva, [o cual habr de contribuir a oscurecer las Ideas: Para
qu hablar de consecuen"das remotas? y cules son stas? Son las meda/as, las
casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este
caso se impona con todo rigor. Habrfa bastado sin ms, que se hubiera dicho:
"En ningn caso son imputables las consecuencias que no tienen con el hecho
flkito nexo adecuado de causalidad".
El desacierto tcnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de
consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que s ha
alterado la estructura sistemtica del Cdigo Cvil, para el que slo cabe distinguir,
a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta
,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales
(Vase Borda, 'La reforma de 1968 al Cdigo Civi!. N 144, Ramella", en Reformas al
C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCin no est en pugna con el
arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal
cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
no slo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras";
y se habrra confgurado entonces la hiptesIs del doJo eventual.
Por otra parte, la eliminacin del antiguo art. 906 es, si se quiere,
Intrascendente: los casos de aplicacin de la proposicl6n que l contena, conservan
plena vigencia, a travs de no pocos artfcuIos del Cdigo Civil que no han sido
derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y3779 (VaseTtigo Represas, en
"Examen y crtica de la reformade Cdigo Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al
arto 906, no. N, ps. 139-140).
La ltima sntesis sobre esta materia, donde acaso el e~~~,~~;j~::~;':~~I~:~::;~

terico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde
aclararlo, sera sta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya paternid~d se le
t ,.
\
Manual de Dllr8cho Civil
-nvariabl~mente a Kries; coincide con la acogida por el Cdigo Civil. bajo el

precegell~ Inmedilto del Lmdrec/it, y que se antiCip al laborioso .proceso de
~onstn!e.g!6n cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_
-Orgaz,Jc.yyp,apreciadn coincld~, sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar
y Soler;~.l.a ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestin de la
rcaU!ialidad~ con la de la culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad",
ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido segn Kr!es, ha de apreciarse in
abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado
vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo
Eon elcursq natural y ordinario de las cosas y segn las ensean~s que nos depara
la experlencla de la vida,
X
1
':
f;'
ACTOS JURDICOS
.~
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' .
"
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j, :.
1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURDICOS

1. DefInIci6n, Caracterizacin
'
Debemos referirnosa los actos jurfdlcos llamados tambin 'negocios

jurdicos', denominacin universalmente difundida a travs de la doctrina alemana.
Cuando presentbamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos,
destacbamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio
jurfdico. SI ;nos preguntramos qu representa cientficamente e:"te concepto, .
contestaramos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de abstracci6~-jurfdica; con 10
!=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral en la regulacin jurfdica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIn normativa de la voluntaa
individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la
ley prv,
El ait, 944 del Cdigo Civil nos define los actos lurfdicos en estos trminos:
Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato,
'.
'~-------j~----."tabl",,'e"t,e laspersonas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflif, trasferir;-"------;:conservaru aniqullqr derechos.
l '
No habremos de formular una crftica a la definicin, simplemerte
propondremos integrarla, completarla, ad~cuarla a lo que debe s~r un "O'"",ptt'! ',;
estrictp.mente jurdico.
La definicin a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta;
kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla
albedrfo, a la voluntad sin ms; y ya sabemos nosotros que la "o,,,~.,"
dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las
:;i!I
2"
. Actos jurldlcos
Manual de Derecho CIvil
dereCAo pri~do, slo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,

slo puede vivir y tener validez en la atmsfera de la licitud. Seria un
contrasentido entender que el negocio jurd!co puede actuar ms all de
los limites que seala la licitud.
3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones
jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
.caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposicin al acto jurdICO:
"Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiUuisid6n, rnodificaci6n
civi! no" s la voluntad mirada aisladamente. en s misma, con prescindencia de la

norma jurdica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma
jurfdica. y que de acuerdo con ella ya est de antemano regulada en los efectos
que ha de producir.
Por eso, para proponer una definicin ms correcta e Integral, diramos que
el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, est destinada a producir
efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situacin jurdica por otra,
o bien la adquisicin, modificacin, transmisin Q extincin de relaciones jurdcas.
o extincin de dereclios slo producirn este efecto, en los casos

expresameHte declarados" .
Un autoraJemn, Elneccerus:a travs de su tratado universalmente difundido

y vertido a tantas lenguas conocidas.(ca~teHano,-trimcs, italiano), no obstante
entender que la plena realizacin de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites
sealados por la moral y el bien comn constituye el fundamento sobre el que
reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones
de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del trfico jurfdico,
algunas veces, no pocas, la ley se atiene nica y exclusivamente a la voluntad
declarada, o a la sola declaracin, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresin d~ una voluntad interna; y es por
esa razn que ccnsidera que en la definicin que sirva de caracterizacin al negodo
jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro
El acto jurfdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si

'.res ].Jn acto voluntario est Integrado por sus elementos constitutivos:
.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimierto,
intencin y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaracin d~ la
,voluntad.
2) ~. definicin dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto
jurrdico encuara.to representa el instrumento que el derecho civil p~ne
en manos de las personaspara la libre regulacin de las relaCiones del
Itl ;...',.
~;:J
que fuenn
.
2. La causa de los actos juridlcos

En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto
jurdico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepcin sino varias:
es la palabra causa".
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente
de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurbamos pre<;lsar el concepto de
causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSicin, la
transfonnacin, la conservacin o la extincin de las relaciones jurld!cas, se funda
en Una causa, tiene su razn de ser. En todo caso de adquiSicin, transformaclh,
conservacin o extincin de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contempornea explica
el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenmenos jurfdicos reglados,
por el derecho positiVO.
.
De manera que una primera acepcin de esta pa!abrares la siguiente:
II
eH
El contraste pone de resalto la caracterstlca Inconfundible de lo que llamamos

acto Jurfdico o negocio jurdico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La volunt~d debe
star orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que
no se habr configurado el concepto de acto jurfdico.
.
En resumen: el anlisis de la definicin contenida en el arto 944 !il;9S dice que
los caracteres del acto jurfdrco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin
jurfdico inmediato.
es el supuesto de hec~o que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento
jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido".
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por
qu estar excluida la voluntad interna.de la definicin.
Bien es verdad, como lo aclararemos ms adelante, que la ley no pocas veces
se ve precisada a atenerse, nica y exclusivamente, a la sola declaracin, sin
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja
en ningn caso de ser excepcin: y si lo es, no habra rarones para excluir la voluntad
de la definicin del negocio jurfdico. .
.
.
No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIcin del arto 944: "Actos
jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato stablecer
entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular
derechos". Si nos ceimos al texto literal, destacaremos los caracteres
iriconfuridlbles de este concepto:
219
eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.
II
I!
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a unlcontrato

habitual en el trfico jurfdJco: el contrato de compra y venta!
uj!
Preguntmonos por la causa eficiente, respect de as
Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la e,,'"~ """
l.
220
Manual d~ DerBcho Civil
generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.del contrato, nace la obligacin

del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesin de la cosa para transferir la
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de caus~, a saber:
1) Cau.>a ~fici~ttte, o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la
propiedad. y la obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero
leyenda a la Seccin 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando
define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha d~ ser
dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
arto 499, que nos dice que no hay ob1illacin sill causa, .esto .es, no
concebimos la obligaCin si no se funda en una causa legftlma.
2) Causa final o causa propiamente dic~a, que para ser bien disce~lda la hemos
analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.
3) Ca~a impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..
estipulado de antemano (art. 1323 del Cdigo Civil).

La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleolgico.
o lo que tambIn llamamos causa fin", y 3Sr entendida con~tituye un elemento
esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta nocin es
el
indispensable, segn mtodo de Seialoja, ~onsjderar la causa propiamente dicha

o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo:
En su apreciacin objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurdico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurdIco.
ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos
jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciacin
objetiva: v.gr.: vol~amos alcontrato de compravent<:l: no concebimos la compra y
venta sin el trueque IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente
econmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese trueqJ~ o intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado
por ese instrumento Jurdico que se llama contrato de compra yventa. Observamos
entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la funcin JurfdiCo-econmlca de! contrato. SI nos preguntamos cmo se llama el contrato por el
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece;
ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al
unfsono: se llama COntrato de compra y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes,
en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurdico que de
antemano ~ destinado a prodUcir ese acto, ese contrato.
Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento
volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar tambin de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa Impulsivo. Dlremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por qu compras
esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la
respuesta ser muy variada: la compro p..Q!9.ue si es_l.!na_c~, quiero .destinarla
I-----'-----,paranal::iitacln, o para donrsela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversin y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construccin ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal. etctera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun
cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa
Prlndpal del acto, es"yn~:C!Osa distinta, designa el motivo detenninante de la
voluntad, que .las ms ,rt~ JR~ JI:~.es concierne al orden interno de la voluntad y
carece de trascendenql,Juf<ii~,.
221
Actos lurldlcos
3j
Condiciones de validez de los actoslurdlcos
Para que el acto jurfdico sea vlido y produzca la plenitud de los ef:ctos
previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de
requisitos. Habremos de referimos alos de carcter gene:al, ~ los que h~n de
sumaffie los de carcter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n. pa~lcular.
Observaremos este mtodo: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos
entre condiciones devalidez relativa~ al sujeto, al objeto y a la. f~rma. Represe,
pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de con~lclones, v~le decir,
el concepto es Igual, Idntico: requisito o condicin.
a. Relativas al sujeto
!'
. .
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la IJOluntan~dad.

Respecto de capacidad, el arto 1040 del CdillO Civil nos dice: "El acto Jurdico par~
ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el est~do ~e su ~erecho
De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurdlco es Incapaz,
el acto jurfdico estar viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae
a continuacin, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios.
..
No basta que la persona-que otorgue el acto jurdico sea capaz; ~I acto lurdlco
es, por definicin, l/n acto voluntario, por ende, debe sero~rado con dlscemlrr:ie.nto,
Intencin y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la ~nnldad
i. i . . I .
..
'i
223
Actos jurldlcos
o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que pe~udjquen

los- derech.o~ dE:' un tercero. Los actos Jurdicos que no sean conformes a esta
disposicin, son nulos como si no tuviesen obJeto',
Ser menester que apreciemos las acepciones qUliene el vocablo objeto,
referido al acto Jurfdico o negocio Jurdico, ya tenor del transcrlpto art. 953.
Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de
Jis, cosas fungibfes no podrn ser objeto del contrato'.l:Ie locacin ni, del de
comodato. Las cosas muebles no podrn constitukelobjeto'deI'.tohtrato real de
hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmeblesno podrn constituir ~I objeto del
contrato real de prenda.
41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles,
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que
Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta sI

concurre una expresa prohibIcin de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de
lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una
'convencin o de
<;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil
(concordante: arto 8481. Adems, en materia de'usi6n de
de
222
tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. Tambin
hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el
acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto
de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o dto, contrario
a la ley y a la condencla jurdica.
Atengmonos a 'la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico.
Empeemos nuestro esfuerzo en sealar con criterio didctico los caracteres
que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a
todo cuanto va imp]fcito, o'est ya comentado en la extensa nota al citado articulo.
Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas caractersticas:
l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud.
1) Determinailidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar
determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. Asr, pues,
no se dara nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una
prestacin de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de
la prestacin, se dijese: 'el deudor est obligado a entregar este caballo", o
"elncuenta caballos percherones de 2 a 3 aos". El objeto debe estar detennlnado
individualmente o gmricamente, o bien, segn su nmero, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el ac~o
jurfdico carece de objeto.
.
21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurfdlcamente
posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sera
un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a
atrave~rel ocano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor
mil toneladas de radium.
Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
una call; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado
y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete
a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurdicamente
imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido.
I
3) ldofieidad:l. cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del
acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objto de ese acto' jurdico; asf pus,
las cosas no fungibls no podrn ser objeto del contrato de mutuo; ypor el contrario,
urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumres o proftidos par las leyes ... .
un
~~ifructo, ~~:,~;~::~,;~~~~'~!::i~~::~;i~'~~~~~~~
.", Adems, para que se sattsfga'
rigen
'
prestacin que constituye el objeto del
lal&~n~ costuIIDres, a la concienda jurdica,'a 10''''!W,'';;i~t,'r.
ii5trtd de las acoHes o de la condenda, .. ,
. Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I
ya'~nscripto y comentado cirt. 953, propOsIcin II"ddk" t"~
de la que la jllrisprudencia tantas veces ech man
leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca;
un esfuerzo que no C!bligase a reba~ar el mbito del
i
hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como
la
la recepcln de figuras jurfdicas novfslmas, "~I~:'~~~~~:11~~~;:,t

negocio lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho,
,'.
c. Relativas a la forma
,
La forma consIderada en abstracto y referida al act J

como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu,
de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista de la fbtma, los actos jurdtos '~' Clasifican en:
formales y no formales.
d,cho~:\:o::':i':':;'dI~~~i:~i~~~~1tii~t~~~~~~a
tenor Actos
del art,formales
916, sonpropiamente
aquellas "cuya eficacia
"excluSivamente admitidas como exmsion de la
11
,
' I
rorma[ propiamente diho, la Inobservancia de l"';t::;::~:~:"cil,pti::

acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a
Cabra aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun
casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente
producir [os efectos espedflcos que est destinado a
'1
de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas
acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refirindome
,~,,~
de la transmIsin de la propiedad de cosas inmuebles por
ni",
"
224
Actos urldlcos
(art. 1185), Bien es verdad que el contrato d compraventa jams quedar concluido
antes de que se haya o~orgado la respectiva escritura pblica traslativa del dominio:
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el rgimen
del Cdigo Civil efectos como precontratoo contrato prellminar o promesa de
coritraendo y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, despus de la reforma
Introducida al Cdigo por la ley ,17.7,11. Rcurdese que el antlguq,artfcu10 1184
del:C;digo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pblica, bajo
.pena de nulidad, con excepcin de 105 que fuesen celebrados en subasta pblica:
. '1. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de pieneslnmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre Jos mismos, o
traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',
Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locucin 'ajo pena dt lIulidad',
y ahora lisa y llanamente dice: 'Deen ser neen05 en escrituro pblico., con exapd6/1 de los
accidentales del acto jurdico, eso que tambin llamamos "modalidades del acto
jurrdico', esto es, las clusulas accesorias que se ag~egan a la parte dispositiva
sus~ncial del acto jurdico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o
. modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios.
Estas modalidades son: la condicln, el plazo y el cargo o modo.
2. Condicin. Concepto. Caracterizacin
que fuesen ctlemdo5 e/l suasta pblica'.

Entenderemos que [a reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de
continuo en el trfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, llamado 'boleto de compra y
venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del
Cdigo Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar
con la estructura sistemtica del Cdigo (vense, nuevo arto 1185 bis y el agregado
, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, sern oponibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio,
El Juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa defominio",
Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisicin de /a posesi6n de inmUebles
de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa",
j'
;:
1"
11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS
,,
1. Nocin
Nos.hemos.referldo .aJas ~o.ndiclones de valldez,de1.acto.jurdlco; a.saber~ las, _ _ __
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos
_ _
o
11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebracin del
contrato de comprl!v~~ta lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario
reemplazar los arts. I is.s' bu-y 23?S i!ltlma parte, por un rgimen, eficaz de proteccIn 11 los
adqutl""'ntes por boleto de' compravent~. el que debe contemplar las variadas situaciones
que pueden presentarse-sujetndose a"lm,adecuado rgimen de publtcldad.
,,,
Una exigencia de mtodo nos exige aclarar previamente est~'punto: io tocante

a estas mod~lidades de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en
los textos y tratados de derecho civil. como as! tambin algunos cdigos, es~n
refertdas a la teora general del acto jurdico o negocio jurfdico. En nuestro CdIgo
Civil no es asL Lo ataedero a condicin; co.rgo modo [1 plCWJ, es materia legislada en
la Seccin 1del Libro n, al tratar en especial de las ~Ob\Jgaciones en general".
Nosotros presentamos la caracterizacin fundamental de cada una de
estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurdico. para adecuarnos
as al mtodo predominante que se sigue en la enseanza y en los textos y
tratados de derecho clvil.
Si q,eremos caracterizar la condlcln remitimos al art. 52,8 del Cdig? Civil.
Diremos asf: 'El acto jurfdico ser .condiclona! cuando en l se subordInara a un
acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho
o la resolucin de un derecho ya adquirido". Represe en que hemos lerdo en'lugar
de 'la obligacin", 'acto jurdico',
De la sola definicin resulta el distingo entre condicin' suspensiva y
condicln resolutoria.
Condicin suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada
te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la
propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una u"i~ersi!a.: rerum), ,antes de que
"
ocurra el hecho condicin,
Condicin resolutoria: Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca. Jurfqica;
mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar
sin ningn e f e c t o , .
.
Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho
cooolcln, usa lapalaDra-ihclertb~;-ysrremltlmos al art:569;-entenderer;'0sque,--este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrsea la
condicin, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone.
. ' __ .:'." :,'
que sean las expresiones empleadas en la obligacin, se entender
l'
no condicin, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea
se entender haber condicin y no plazo, cuando el
.
De"n'lanera que un propslt didctico me obliga
"Incierto' portra palabra ms adecuada qua ha de significar
queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,.'i",,~,
226
Manual d9 Derecho Civil
Actos Juridlcos
Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se dice de todo [o

que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto
ocurrir como no ocurrir, acontecer
como no acontecer; de manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un
hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto

de contingena,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podr -no ser-,
b manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo.
Adems, en derecho francs se habla de la condicin Impropia, cuando el

hecho es pretrito o presente.
Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana;
el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etctera; hechos
wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros.
Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
agreguemos, si atravies'as el ocano a nado: son hechos imposibles, Como nadie
puede obligarse a algo imposible, n esos casos el acto utfdico ser nulo, no
producir ningn efecto,
Adems; sI latondiclnes un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no
contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Cdigo. 'Tanto en
los actos jurdicos entre vivos como ~n los testamentos, en uno yen otro caso, la
disposicin carecer de todo valor si [a condicin es ilfcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a

la voluntad deun tercero,
2) Mudar o no mudar de rel!gln,
3) Casarsecon determinada,persona, o con aprobacin de un. tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Jl.claremos: si la condicin dice simplemente ~si te casas", se la tendr por Ifclta.
4) Vivir clibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona
detennlnada o separarse personalmente o divorciarse vincularment~ (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habr de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se a~enta contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual.
No se piense CJ.Ie stas son las nicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar
el negocio jurdico en general. sea negocio entre vivos, sea disposicin de ltima
voluntad. Adems de stas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, segn su leal
saber y entender podrn declarar ilcitas otras condiciones que no sean las especialmente
prohibidas, 'siempre que segn el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas
costumbres, la lbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones,
Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
arto 531 de este Cdigo. Corresponde a los Juces dec!dir si toda ot~a'condlcin o
carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anterior
W
.1
227
De manera que [a enumeracin contenida en el arto 531 no es taxativa.

Por ltimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo,
cuyo cumplimiento penda de la so[~ y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
dsio: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
ni Siquiera una de.::laradn de voluntad en serlo.
Olee al respecto el arto 542: "La obligacin contrada baja una condicin que
haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
ningn efecto; pero sI la condicin hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida".
Expliquemos: el hecho condicin no puede ser puramente potestativo;, pero
sr ser vHda la obligacin sUjeta a una condicin mixta', entre potestativa y ca5u~1 o
fortuita; v.gr.: te obsequiar mI biblioteca jurfdlca si el prximo ao decido trasladarme
a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi prof.~ln de
abogado. Esta es la condicin mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,ita. No- es
puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad
del deudor, sino que si tengo el propsito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI
plan, podr cumplirlo o no, de nif depender con todo, tambin est condicionado
por tras circunstancias ajenas a mi voluntad,
En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1)
contingente; 2) f~turo; 3] posible; 4) lCito: 5) no puramente potestativo.
3,
ca~go" Concepto. Caracterlzadn

'.'
SI quiSiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocl,os

jurdicos en general, remitIramos a la nota al art, 558, en cuyo segundo prrafo ,s~
recuerda la definicin de Macke!d~ que dice: ~Entindase por modo (leamos cargq.o
modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su
promesa, exigiendo de il, y obligndole a una pmtadn en cambio de io que recibe", Para
ilustrar pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su
propiedad inmueble que redita una renta mensual considerable, con carg~
destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio
ciudad local a fin de erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta p",pl,d~d
Inmueble que redlta un provecho econmico considerable, con cargo de
afecte parte de la renta para costear la educacin de mi sobrino hurfano,
En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad
I
gocio jurfdico, tal cual lo seala Sda!oja, slo habr de
i
tuitas; slo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I
La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de
destaca'el contraste entre ella y la condicin propiamente dicha;
el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del
ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condicln.suspensiva,
l'
duda se juzgar que no Importan una condicin",
228
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distincin entre el
modo y la condicin puede reducirse a 10 siguiente: la condicin es suspel15iva pero
no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la
adquisicin del derecho. y no expone al peligro de una prdida tata!. EJ goce del
derecho se obtiene dando caucin. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Por lo tanto. la distincin en~
tre estas dosformas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar
si es la una o la .otra, 'Ia Intencin verdadera del disponente. Si la Intencin es
dudosa. el modo. como restriccin menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la
condicin". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una
contraprestacin Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja,
mediante una disposicin gratuita, ya una donacin por acto entre vivos, ya un
legado. Yen cuanto es una obligacin impuesta al beneficiario, donatario o legatario.
tiene carcter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje
recordado. que en la prctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la
otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Cdigo
CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es.
habr de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una
prdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condicin.
Sin embargo. esta conclUSin, que est sancionada por la ltima clusula del arto
558. el que dice: "En caso de duda se juzgar que no Importa una condicin (contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado
por el CdIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de incumpll~
miento de los cargos. el donante, tendr derecho a demandar la revocacin de la
donacin. Cudrlto digo est contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo
constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones Impuestas
a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacln~.
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto
Actos jurdicos
229
! Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva?

En-la hiptesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero
existi en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condicin resolutiva.
cumplida la condicin, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex
'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.
Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos,
I
I
I
,,
q
"
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:1
"
"
plazo indeterminado.
'.': "
Plazo ~ierto: aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo ,est
prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de.90
dfas a partir de la fecha. o en la prxima Navidad, etctera,
.
.
Plazo "cierto; aquel donde el da del vencimiento ~e Ignora y no se sabe cundo
ocurrir. V.gr.: te pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prcticos. esto es el caso de Uftus ,1/1 nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de
ocurrir. pero es incierto cundo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho
necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepimos cundo. en qu momento. en
qu dfa. Es el caso tpico para ilustr~r sobre el.plazo Incierto. . '
.
plazo indeterminado: refirmonos al arto 618, la clusula. y su correlativo arto
151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por
el que se ha constItuido la obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del
dinero, el juez sealar el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro
caso de plaza indeterminado en la llamada clusula de mejor fortuna. arto 620.
concordante con el 752: "Si la obligacin autorIzare al deudor para satisfacerla
cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte,
designarn el tlempo.en que deba hacerlo".
En este caso se entiende que hay obligacin a plazo. no bajo condicin. El
plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las obliga~iones
se presume establecido para ambas partes.a no ser que por el objeto de la
obligacin o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor
o del acreedor. tambin se dispone que el pago no podr hacerse antes del plazo
De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a

partir del cual el acto jurdiCO comenzar a prodUcir efectos. o dejar de prodUclf!OS. _ _ _ _ _ _ _ _ _~s:'n:o~d~,':':,~o:m~~n~'='~u:,=,d=0=.
___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y resolutlva. 'asf tambIn
hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene
III. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. ser restituido al trmIno de un
ao. En'este aso, el'lFr~!l8qr, el mutuante, llamado tambin prestamista, no podr
l. Distintas clasificaciones
eXigir el currj:lJ1lien~Q~~ J.<!,Qbllgacln, esto es la restitucin del capital. antes de
vencido el ao. El pJ!!~Q,~,i).JSP~!lsivo. En el contrato de locacin se estipula que
Rern!tlms en este punto a las claslflcaciones
el derecho dellocatar!,p~:l.!SS1r;ygozar.de la cosa durar dos aos. transcurridos
94. 947. sin prjulcio de lo que habremos de agregar. y que no
los dos aos el derecho del"loCtaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.
clasificaclones establecidas por el Cdigo CIvil.
_____
ce,nt"n;"",,n
230
Actos Judicos
Mal'lUal de Derecho Civil
El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, segn
que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto. para que un derecho
comience o acabe".
Destaco que esta distincin es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece
de toda importancia I?rctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero
l':
como dasificacin cientfflca.

El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlosla voluntad. de una sola persona, como
el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unnime de
dos o ms personas, .
El solo artfculo ya a~ticlpa ejemplos que ilustran sob~e esta clasificacin. Asr
es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el

testamento, el que est definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es
un acto escrito, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte".
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende nica y exclusivamente de
la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra
voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral.
.
Se contrapone a l el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el
ya recordado arto 946, requiere el cons~ntimiento unnime de dos o ms personas.
Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes, porque
con ella Significamos no slo el ente subjetivo persona que inteyiene en un negocio,
sino tambin ese ente, en cuanto representa un inters patrimonial contrapuesto
a otro u otros.
Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas
personas se ponen de acuerdosobre una declaracin de voluntad comn, destinada
a reglar sus:derehos.
No"cncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el
consentimiento "entre partes"; y aqu tambin sustituimos la palabra persona por
la palabra "panes; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto
representa un inters patrimonial contnipuesto al inters del otro o de los otros.
Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlcin, es un acto jurfdico
bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se
~onfunda contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la funcin
prominente de la voluntad Individual en la regulacin de las relaciones de dereclito
privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las
partes tanto como la ley misma, ya.que ellas estn sujetas al Imperio de lo convenldp,
como lo. estn resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el
contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unin, esto es, el matrimonio in
{leri, segn el lengu.aie de' telogos y canonistas, para lo qe
regui~r~ el libre
consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado a~'t~" ~I ~ficlal pbliqo
se
i.
231
del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido,
todo el complejo cmulo de efectos jur(dicos que nacen de l estn de antemano
reglados por la ley. Aqu(impera el princl:'io institucional; en cambio, en el contrato
impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
contrato y matrimonio.
El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos
entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino despus
del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
dt tlWma ro/untad, como son los testamentos ..
O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurfdicos: actos jurdicos
"entre vivos y "disposiciones de ltimas voluntad.
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su
constitucin; por el contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento,
slo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.
Para encarecer ms an la' contraPosicin entre actos '~'ntre vivos y
disposiciones de ltima voluntad, remitimos a los arts. 95 y 952. El primero dls
pone: 'Comenzar la existencia de. los actos'entre vivos, e[ da en que fuesen
celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los res~ctivos Instrumentos.
El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de ltima
voluntad comenzar el da en que falJcieren los respectivos disponentes, o en
que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido (an. [17).
Aclaramos,.a su vez, que la locucin 'disposIcin de ltima voluntad', se
refiere, nica y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep.
tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947.
Es de inters referirse a otra claslficadn, la que asume Importanda y
repercusin prctica, [a de ~6n y ~ d~a!!.."l!!!.islra'PI1,
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte
tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterizacin in astracto
o a priori. I...os actos de dispOSicin son aquellos que menoscaban y alteran la)
sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien
cambian o modifican el destino econmico de los bienes que lo integran o
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donacin, la
enajenacl9n, en g-enera!, la constitucin de derechos reales, el arrendamiento de
Inmuebles pOr muchos aos, etctera. ntles actOs slo incumben.a quien es efectIvo
titular de los derechos y, adems, goza de capacidad civil plena.
(
Por el contrario, los actos de administracin son Jos consistentes
aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el
y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alt~rarJo .
Tales actos son [os nicos que pueden efectuar los titulares d:.~~:;~~~O~:
de incapacidad relatlv~, como los menores emancipados, o
----~~--
23~
est en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts,

337FJ, 3389iysigulerytes) prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
tal~~; actos rtipn los ~icos :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos,
pa?re~,\.tutPres y cur~dores, Dentro de esta segtln~a: categorfa ..estn, Jos actos
mEil1!rnente,~pnseNat~rios, cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente
peVgro de Rrd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso
por lo que tqJ~ actos lEjS estn permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de
he~e!1c1a vaaqnte,oetctrra, (~rts., 148, 485 Y5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),
c, .. E de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenacin constituye un acto de
dls'posicln. De tal suerte que slo sern tales las enajenaciones .de bienes
con~tltutlvos del capital del patrimonio; y por el contrario, ser.~n actOs de la
admirilstracin ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.tos naturales o In~
cl.1,I$t[lales, o bien la, de las rnerc~ncfa.s ,de una c.as, de c'omercio o de un
est,aJ)le~lmleo.to Industrial; Y p~l7~e ocu'llt. que J~ v~nta de c!ertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto meramen~e COtlSeNatorio,
Enlo que se refi~re ~l arrendamiento, -la clasificacin del acto depender del
trmino, Cuando exceda el plw prefinlqo por la ley rebasar los limites de la
admlnlstradn ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsicin. el que requerir, o
autorizacin judicial. o bien poder espedal. -Cabe sealar al respecto la anarqura
que reina en el Cdigo Civil en' cuanto al plazo; o son cinco aos para el menor bajo
tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de
administracin (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{o o cinco, segn se trate de inmuebles
rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstracln de los bienes de la mujer ejercida
por el marido (art, 1278).
La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposicin,
para el que'~e requiere autori~cin judicial. en el caso-del representante legal
(padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hiptesis del representante vo~
luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J88 J, loc. 7Q ). Ello no obstante, dentro del rubro em~
presario.:Si el negociCl e~t dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administracin (11.
'!":"':"'" .'..
,I
ps,
autora
,dml,;,~,iI",
Yactosensaya
de un criterio mIxto,
Revis:;"::~~:;~~~i:7,:.1 ~I.i~~~:1:';~~E'~~;
nos presenta esta clasificacin: '1) bien de
715~716: La
LISO
del dUeo (c,!pltal, ppr oposIcin a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn
arref\q~ITlI!!lItR,J!R8[~,\!.na,,!:ana!1c1a a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en l est
lr~.\f!l!ld,! uXl~ r~fl.Wi ~l RW!1- de 'M'i~//w;riIi\lOdrrulant~ si su ttrular lo destina a la venta para
obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdi6n: el acto judlco ser de dlspQslcln en los 1m primeros
casos. porel-contraHci'lsr.fde administracin si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/
. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,.
Actos lurldico$
.,
rv.
LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
I~
Concepto
233
Para comprender la teorfa de la representacin en los <j.ctQS jurfdicos. ser

necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el que'erplte
Oi reibe por otro una declaracin de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de
vincular al representado',
De la definicin podemos deducir que se puede hablar de una representacin
activa, o sea, en la emisin de la declaracin de voluntad, y de una representacin
pasiva, o sea, en la recepcin de la declaracin de voluntad, La que interesa a los
ftnes de entender la teoria de la representacin, es la "representaCin activa".
2. Verdadero carcter de la representacin: el nuncio y el
representante. Evolucin
No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de
10 que es nuncio,
El representante prepara y concluye el negocio jurdico, esto es, obra con plena
autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo
hara una carta, telegrama, mensalero, Acta solamente como medio del que se
siNe otro para comunicar una declaracin de voluntad, El representante dir: "Te
compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo
dir: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .
La diferenciacin del representante y del nuncio trascender de las
circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que se',trat~l .. De esas
circunstancias resultar si el intermediario obr en_carcter de representante,
o en el carcter de nuncio o mensajero_, SI actu como representante, habr
prodUCido l mismo una declaracin de voluntad; pero si actu como nuncio,
slo habr' transmitido una voluntad' alena.
Histricamente 10 primero que se cohoce es la funcin de nuncio, Esta
diferencIacin tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuacin
de un tipo de intermediario que de otro.
En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaracin de voluntad transmltlda'es
errnea, Inexacta, esa declaracin puede vincular a la persona que la produjo y
slo podra ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia mm~u~y::;;\~~:;;:,):>.
mental, esencial, con la declaracin que pretenda producir el el
En el caso en que acta un representante, por el contrano. el
slo quedar obligado por los actos del representante ,1,mp."'lu~'"
dentro de los lfmites deLpocler conferido.
.
'"
Actos Jundlcos
235
5. Representac.ln 'con poder. Efectos
Tambin hay diferencias fundamentales en cuanto a la capcidad requerida
para uno y otro caso. Ser capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad natu~
Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurdicos

ejecutados por el ~andatarlo en los lfmtes de sus poderes, y a nombre del
mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados
como hechos por ste personalmente".
Destacaremos que la disposicin mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representacln directa propiamente dicha,
la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
otro una declaracin de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular
directamente al representado.
Puede'ocrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, despus de cumplido el acto'o actos que obr
en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadn o ratihabicln, [a que produce
Iguales efectos jurdicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La
ratificacin equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa
del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos
que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el
acto del mandatario y la ratificacin".
Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: Contratando en nombre del
mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para
con los terceros con quienes contrat, ni contra ellos adquIere derecho alguno
personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contraro hubiese ratificado el contrato".
Ahora bIen, para que el representado est obligado, ser imprescindible
que los actos cumplidos por el representante se cian a los poderes conferidos,
no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la
ratificacin del representado .
ral para cumplir la funcin de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya

que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se requ!er~ para
ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos.

Para ser representante, en cambio, ser necesario tener la capacIdad
requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante
quien lo prepara y lo concluye.
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden

nuncio o de un represmtante. .
prctiCO que se producen, segn se trate de un
3. La llamada representacin indirecta

La, llamada representacin indirecta no: es otra que la representacin en
sentido Impropio o tambin representacin mediata.
Hay representacin indirecta cuando un intermediario produce una
declaracin de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos
de esa declaracin recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intencin
sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el
representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representacin en sentido
tcnico, ya que hay una verdadera transmisin ulteriorde los efectos jurfdicos que
recayeron originariamente en cabeza del intermediario.
Este tipo de representacin impropia es', sin embargo, la nica forma ere
representacin que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la
representa'cin tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces.
.
'
4. El poder de representacin. Fuentes
La representacin puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la

representacin ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etctera, O
bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a travs del contrato
,de mandato, legislado en la Seccin 111 del Ubro 11, TItulo IX.
Recordemos tambin que el Cdigo Civil nO'contiene una teoa general de la
represent~cin, y que ello no obstante el arto 1870 del Ttulo dedicado al mandato,
dispone que toda otra representacin se rige por las disposiciones contenidas en
el mencionado Trtulo.
Debemos considerar estas dos hiptesis: representacIn, con poden y
representacin sin poder. Adems, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificacin.
,.
.
"
"
I,
!
~ .. Representacln sin poder. Efect~s. Ratificacin

Refirindonos a la representacin sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?;icin
del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites
del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte
con quIen contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante".
(lase el representado).
Este artfculo consIdera la situacIn de quien contrat de mala fe: conoda de
antemano cules eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1
El arto 1932, trae una aclaracin obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el
' '
artrculo anterior, slo quedar obligado para con la parte con quien contrat,
escrito se obl!g por s( mismo, o se oblig a pr~entar la ratlflcacln del
Manual
de Derecho Civil
Actos Jurldlcas
En esos!casos e representante contrajo personalmente una obllgad6h,

que se obUfl' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que
promovi6 YI!:joncJuy6 lO ya se oblig a' presentar la ratificacin del mandante, lo
que vale ta~t!;:l,como dbntraer una obligacin de hacer.
I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedar si~ embargo personalmente obligado (el
representam~) y pod~ ser demandado po~ el cumplimiento del contrato o por
inq~~n!zaci;ip,de prdidas e intereses, si la parte ton quien contrat no conoda
!OS'p6~~rEi!i::~~dos por:el mandante". '
,--'j '.r~qtif~~.~*,pntempa la situacin del tercero que contrat6 con el representant~
y,erp-~~l~~rp:Melbl!ena f~, Ignoraba los poderes conferidos al r~presentante: entendfa
porerror ex~~sable que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para
co~~ta.ta~{,:e~:llse caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el
cu~pI\n!!'tI:l,.: IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y
peruk[s'f~, .te al'contratante de buena fe. '
,
'-Ol?~rt~fl'!: (6mo':las soluciones varfan e!1 raz'n de la conducta asumida por
el, t:rcero, ,.q~tjr~ontrata con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'est
ampara90:~o~el ~ontrario no lo estar, sI eS de mala fe.
Sobre~,~f.!nda agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificacin posterior
emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y pOr su cuenta.
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

l. Las parte~, sucesores unIversales y sIngulares
.'AI.
'
En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes

'
son lbs contratantes, los que intervienen en un negodo
jurfdlco bilateral. y donde
cad a uno d e e 11os representa un inters patrimonial disttnto. Segn una regl. I'urfdica
un1versa,1 1os contratos, destinados a crear relaciones lurdicas entre partes, slo
o bl 19an
'
en p rl nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto
es, los sucesores a tftulo universal, llamados tambin "herederos". Esta nonna est
enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Cdigo Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos
!~,,:;;:;~~'p.t~ator !c;a~ .
137
Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distincin elemental: sucesor

a ttulo universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro
IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota
del patrimonio de otra persona".
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el
patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurdica, un todo ideal; o bien
recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
de los bIenes de otra persona".
Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los
derechos' que el causante tena sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
'VI. INTERPRETACIN DE LOS ACTOS Jurumcos

1_ Normas de interpretacin _ El Cdigo de Comercio
Respecto de interpretacin de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una
sola y nica norma, la del arto 1198. Esta disposicin ha sido enteramente re'elaborada
por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo,
y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa
de la 'imprevisin", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las
partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n w ,
Fuera de esta norma no hallamos en el Cdigo Civil otras dedicC\das a 1la
Interpretacin de !os contratos.
Ello no obstante, no debemos da~ por Ignorado o
'
q ue dispone el Cdigo de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ex~
tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretacin de las clusulas de
los contratos comerciales. El art. 217 del Cdigo de Comercio nos dice:"Las:palabras
__
de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo~.
1!)1"",l.o~;';~'::f~,,~t;(O)~',~:~;~;.~~:~":~';,'~";----+_ _--~~:~;::""~~ta~:d~i's'~po~~'~I:c:I:6~n~n~'O~';,:d~~,,~~I
:n~~;espalabras
claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
I i
de -a~uerdo-con-el-comA-de-las---
de_
Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro
1______-'e"'x~,t~.I:~q!'i~~r1,~~~N~-y.-~~slvam~te a -los h e r e d e r o s } I !
qu~.la.~_ ~bj~~;C;lnes'~u~,nacleren de, ~lIos fuesen inherentes a la persona, o que

resultase lo contrario de' una~dlsposlcl6n expresa de la ley, de una clusula del
contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".
Agur sfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y
particularmente aontrato:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores
puedenejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepcin de Jos
que sean Inherente~18,,:<!u~p~r~ljill1.atJ:al cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el
ejercicio de la,accI6n,.nH.QgqtQr!l~,;i;,!, -- "~<'
':1'
~t~1_"-,.
gentes, y no al
que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles.
Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex,>resiones por encima del seMidQ
subjetivo que cada cual pueda darle a una expresin.
El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se fO:~~;;~~~
interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1
o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo
las palabras, debe buscarse ms bien la Intencin wmn olel;" 1"'t7',q~I~
literal de los.trminos';
'"
Manual de Derecho Glvil
Ine. 2: "Las clusulas equvocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio

de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir,
cuanto el que corresponda por el contexto general",

Habr de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto
gener<ll del contrato.
EI Ine. 3 dispone: "las clusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los
.... ,
XI
cuales resultara la validez. ydel otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .
vale decir, el intrprete en ese caso har que prevalezca la validez,del contrato
y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al
acto. deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los
contratos. ya las reglas de la equidad".
Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones
contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1~8 del Cdigo CiviL
Inc. 4: "Los hechos de los contrayentes (lase contratantes en lugar de
contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relacin con Jo que se discute.
sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.
e manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados.
los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intencin de las partes.
Inc. 5: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
la presuncin de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun
cuando obre lfcitamente. el espritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el
que nunca ser reprobable si no es desmedido. exorbitante.
Inc. 6: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio en casos
de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras".
En materia comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en
el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de normajurfdica.
. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Cdigo Civil reformado por la
ley 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo
caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que
dice que slo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio
.de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casosno reglados por ley; esto es. [o que
se llama. tainbiilt:m doctrina. la costumbre preter legern.
Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse segn las bases
establecida.s. Ias clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del
deudor. o sea en ~I sentido de liberacin".
Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicacin tanto en derecho comercia!.
cuaJito en derecho" civil, Siempre habr de estarse en caso de duda a lo que resulte
menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deitoris.
,i,: > I,.'
ACTOS JURDICOS
.~:
. ,~:;fro::
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lo
LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS
... ''1
.....
,'
l. Teoria de la voluntad. Teora de la declaracin.

Evoluci6n hIstrica
A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definicin contenida en el
art. 944 del Cdigo Civil. que el acto jurdico. al que tambin invariablemente se le
llama negocio.jurdiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo.
que dentro del concepto de acto voluntario. el anlisis distingue entre la voluntad
propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro
elemento: la declaracin. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad
ann;tica que. se configura on la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
C.6digo: discernimiento. intencin y libertad.
Si consideramos que el acto Jurdico constituye el instrulJ1ento que se
en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l
carcter priv~do. habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su eli"'G!~\<;
requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qe la declaracin
la recoge $ea expresin fiel. armnica. congruente. con esa voluntad interna.
lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal
I
en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoa de la voluntad".
.
acuerd~o~,o~n[~ll,~p:~ri~m:le~"~'~I~'~V~O~lu~n::ta~~dfen~<~~fj
en cuanto realidad interna. anmica. debe ser la que

la "teorfa de la declaracin'. be
efectos jurfdicos que el acto est destinado a
estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores
celdas a un exagerado concepto de lo
i
dentro de la doctrina germnica. a pesar de ello, tal te,,,,", es
Actos jurtdlcos
24'
justificadas, en-razn de las exigencias ineludibles del trfico jurdiCO y de la

neqesldad de dispensar amparo jurdico a los.terceros de buena fe.
j
Si nos preguntramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la
acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales
vlcips invaliden el acto jurdico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe
preyalece la declaracin sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde
neqesariamente ha de prevalecer la declaracin.
Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que
no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente
quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaracin, aun
cuando haya un dIvorcio, una contradiccin entre la declaradn y la volunt'ad
Interna. Debe prevale,cer la declaracin, porque si no fuera as, el derecho estaa_al
servIcio de la mala fe; y simultneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena
fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurdico,
como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble,
aunque la declaracin por InfluencIa del error no traduzca lo qUe realm~rite quiso
el-declarante, ha de prevalecer.
- ,
En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
partes, lo que tambin se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes
podr alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aqu tambin se habr
roto el equilibrio de correspondencia y armona entre la declaracin y la voluntad, ello
no obstante, prevalece la declaracin. En,la simulacin, los simuladores se ponen de
acuerdo para mentir. para engaar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de as cosas balo una falsa apariencia. Frente a
los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engao, qu ha de valer, qu es lo
que ha de tenervigenda?: la dedaracin.
EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia
voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l ml1ea, divergente de
iUfulla. Si si Col1sidera suficiente la dedara6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultar
que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la
conexin de/,negocio conl las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus
Iflguae, una d/stracdnlmornel1tnea. Una apresin I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la
ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines
proPUtstM,'~~o col1tra~ a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa
estrktam'itte racional que tiene la llamada teora de la voluntad frente a la otra, la
"tearfa de"i~ decl~l.ra:~i6n", la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceida a un riguroso
Qbieti",-:ls~9;:Jurf?icO, 'nos dice que la 'declaraciqn sin' m~ habr de producir los
efectcis' i~~~iFP~ que' el acto est destinado a producir, sin que importe que esa
dedara~J~ry;~Fa ln,~orwruente, discordante, divergente con la realidad anfmica, con
la verda~~~,ro~ulltad. Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habr de
estarse a l;l ,\:l"edaracln, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o
"1
I
anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas:
la de "la v;;!~~tad'y I,~ de "la dedarac'in".
.Si reparamos en la evolucin histrica del derecho habrfamos de decir que
en el dere;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la
teorfa de la <;!.edacin. Bastaba sin ms que el declarante se cifiese con estrictez,
, J frmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los
con absoluto
efectos, Importase que esa frmula estuviese vada.de contenido
a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto
,donde resplandeda el imperio del sfmbolo,
.,'
romano se humaniza, se cristianiza, progresa,

de abstraccin. Estamos ya en.el derecho clsico y
1m eh1erecho romano de la ltima poca, ese.que qued
del Derecho Civil Romano de Listiniano; y aJlf
los trminos, 'Cmo los pasajes del derecho
ha de estarse a la intendn, al nimo,
materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento,
Internas de los contratantes. Resplandece
-ccimo-heinos~anUcliado;-la-ciue-tiene--
[i:l~~~~~~~~~.~~~:;:~:\:~enexigenCias
definitiva,
deviene
cada tiempo,
a s"er el
[,
["
j\
j'~'
.a<"
la "teora de la'voluntad" sobre la "teorfa de

nd"m,,, esto en trminos absolutos. Aun cuando
teorfa de la declaracin, no pocas son
I'
-a la teorfa de la declaracin. Y
,
decarad6n, estn sin duda alguna
241
2. La concepcin actual predominante
t~~
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento

jurfdico univ~rsal acoge la teora de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
pocas las concesIones que .ha de hac~r la teora de la voluntad a la teo.rfa de la
declaracin, por exigencias ineludibles'del trfico Jurfdlco y por la necesidad de
ifrl,pj'!l,,,amQaro jurfdlc9_a...lo~J~r~erQ:uI!Lb_uenaJe. __ _
__
3. Distinciones
Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general
hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la
contempornea: la teorta de la voluntad que representa el ''',t""
teora de la declaralCln que representa el objetivisma !urfdico.
"1
""
Para formular conclusiones ms claras y precisas, ms orlentadoras, que nos

puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir
indispensablemente de una distincin, dentro de los actos jurdicos en general.
Desde luego, jams podemos pretender formular una clasificacin' estrictamente
cientfica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos
asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura
Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el trfico
jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato
nos referimos a la declaracin de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta,
yen general, a toda declaracin de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante
otro u otros, o nte el pblico en general. AquL pues, la regla ser la teora de la
voluntad; pero con las salvedades ya sealadas, siempre que las exigencias del trfico
jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de
la declaracin, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco,
simulacin, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de
voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teora de la responsabilidad".
4. La teoria de la responsabllid.ad
Esta teorfa, de estirpe germana y dfundlda por los autores italianos
contemporneos. al plantearse el' dilema, teora de la voluntad o teorfa de la
declaracin, llega a esta conclusin definitiva: nunca habr de bastar la sola
declaracin sin ms, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emiti.
Descrtase tambin la declaracin de voluntad en broma, movida por el animus
jocarldi; descrtese, a su vez, toda declaracin de voluntad no seria, que no lleve la
manifiesta intencin de obligar al declarante. como en la representacin teatral,
donde uno de los actores, cumpliendo su misin de tal, emite un documento ci se
obliga a talo cual cosa. Adems de la 'declaracin, dice Scialoja, es Indispensable
otra cosa, No se exigir que la declaracin traduzca la intencin ntima del
declarante; pero sr ser imprescindible esa otra cosa. y cul es esa otracosa? Es
la sIguiente: el declarante que se obliga ante los dems debe tener conciencia, del
contenido de su declaracin. La declaracin producir sus efectos en todos los
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo,
slo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,
, vale decir! ,l.a p.e~laracin por la que el declarante se obliga es vlida, obligar~ al
declarante, si ste fue responsable de su declaracin, es decir, tuvo conciencia d~ su
conteni~o, bien si le falt esa conciencia, fue por culpa tan slo al Imputable. Es
por eso por lo que se llama "teora de la responsabilidad".
Refirindonos ~hora al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de ltima
voluntad, todavf con 'r'ris amplitud, los meramente gratuitos.~un cuando se trate
de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la
Actos jurldlcos ,.,
243
"voluntad; y el juzgador habr de esforzarse porque prevalezcalo que fue la verdadera

Intencin del dIsponente siempre que esa intencin pueda trasc.ender
NerosmHmente a travs de la declaracin, con taL que esa Intencin pueda ser
Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en
genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la
teorfa de la voluntad.
11. VICIOS DE LA VOLUNTAD

';
Esta materia est estructurada por el Cdigo Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del
TItulo l de la Seccin ndel Ubro [[,
Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Cdigo. esto es,
disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo fo~mular este
distingo: disposiciones de carcter general que regulan los efectos de esos vicios
respecto de los actosvoluntarlos en general; y disposiciones de carcter especial,
que regulan los efectos jurdicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la volUht~d, 8"5aber: error
o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar uare.s,s~h 1~~:tliSP?SciOneS
de carcter general aplicables a lds actos voluntarIos' I g~herlill Y' cles las
aplicables a los actos Jurdicos er:espcia1.
1'" .
,Ii.:,
l. Los ViCios de I~ voluntad referidos a los actos Vtl:~b.~,t~,~~s ,eh

general y a Jos actos juridicos
'
' ; , ' '.'
,1,1,
Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo

. de introduccin. recordar una definicin de lo que es la voluntad IUrrdlca, segn la
concepcin expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca.
naclonal. escrito por un profesor que homla ctedra, refirin~ome precisamente
a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qe es ola voluntad
sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto, Acaso furamos
ms correctos en la expresin si.dijramos "derechos o relaciones jurfdicas.
La definicin dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente
dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, est
condicionada por la clebre trinidad de que nos habla el Cdigo Civil en el arL 897,
que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentirr y ibertad. Baste'decir
voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud ge~,
neral de conocer, la facultad de discurrir, esaaptitud que se da en todo ente de' ;
razn que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi
,de las consecuencias de sus actos.
1
,i 1'"
La definicin agrega: 'voluntad sana y.manifestaqa~. Respe.~to de, ~'.
entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que
""pe,ip:t!
,'IIi", {' ,
,1.1 U; I ':'. ,. '
,
244
discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o

la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas
otros dos trminos de [a trinidad: a la illtencin y a la lihertad. En efecto, para que la
voluntd sea sana, adems del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado
con Intencin y con libertad. Respecto de la intencin, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos
falta la. Intencin. Respecto de la ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden
concurrir la vis compulsivll, la que habr de excluir la libertad moral, el libre albedrlo;
o la fuerza ffslca Irresistible, la que habr de excluir la libertad frsica. De esa manera,
concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrnde estar referidos a dos
de los elementos de la clsica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la IntencIn y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intencin, sern:
el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, sern: la intimidacin o
la fuerza fsica Irresistible .de la que nos habla el art. 93.
Tengamos presente tambin que el Cdigo Ovil. a! legislar sobre los vicios de la
voluntad ~n el TItulo I de la Seccin JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos:
,!
2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho
245
recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurdica aplicable a una determinada

situacin o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que
1:
1,
,
~;
"
Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error".

Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo.
Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor".
ReIteramos que el Cdigo Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a travs
de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa
manera, una indagacin de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1,
Seccin 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distincin: efectos de los vidos de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo,
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.
Actos jurrdlcos
un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha

concedido la habilitacin de edad, ya por decisin soberana del progenitor en
ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn u.d.ic.ial, a
requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda
que tiene'la libre disposicin de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato,
pro-~erede o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del
Cdigo CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes
adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorizacin judicial; o en su
caso, el acuerdo entre 105 cnyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de
edad. Pregntomey~, en ese caso se ha Incurrido en qu error: en error de derecho
o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho:
el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situacin jurfdlca. Pongamos
otro caso: un menor que no ha cumplido an los 21 aos, tan s610 tiene 20 aos,
entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administracin y disposicl.n de s.us bienes;
y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso tambin se habr incurrido
en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para
Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende que ya ha
cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaer sobre la
sItuacin de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.
Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho
recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que
el error de derecho perjudica: error uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han sealado tantas
excepciones que el adagiO habrfa perdido el carcter de una ~orma general. Si
consultamos la opinin de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras
cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los
que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI).
Nos dedicaremos ahora al engorro;o tema del error. Se dice indistintamente
Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban
en doctrina: "error" o "Ignorancia"; tambin se usan conjuntas ambas expresiones.
exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicolgico acaso
Id
h
~~ ~ __cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1---- menores-deedad(los.que an no habfan cumplido.los25-aos,.seg ne erec 0'--idnticos en su apreclacinjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por
romano) las mujeres, sobre todo, en estado de gravidez; los militares en servido
eso; repftolo,.'que Ind~tir:ttamente se dice ignorancia o error o se usan ambas
~
activo; los rustid, rsticos dlrJamos si tradulramos la palabra, esto es, aquellas;
personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley!
expresiones a la.vez'~m!tQa!a'notaal arto 923, primera parte, donde se discurre
sobre la POSib.i~idad,.rt~.('1!~!lg~ii,.'ntre,un estado de conciencia y el otro; ello no
9, proemio, 99 1 Y3, Digesto, Ubro XXII, Ttulo VI).
obstante. reafirmo rnhfflR[~Fmp!~n1; no .hay para qu distinguir porque en su
Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del
evaluacin jurdlca tHW~M*ngrfV'..F,icQmo el error producen Idnticos efectos.
punto de que una de las lumbreras que expusieron
liS frecuente d!~JJn~r.:{~~H~~~~,n;!:f~~e~~erech.o y error de hecho. Cuando
como lo fue el emlnente
, en apndice a su obra
derecho romano actual,
decimos error de der!3qhq,h9:~~WWN~r~flli:Ilrto ala Ignorancia o al error en cuanto
..
246
Actps ]urldrcos
con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta

con tanta elocuencia en mltiples y variados problemas jurdicos.
la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporneo,

las cosas cambian. No-negaremos que el Cdigo Civil, influido por las viejas ,escuelas,
puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulacin jurrdica de esta
cuestin. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el
error de derecho pe~udlca. lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable.
~
j:
l',,
,
:)
3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general
,,
. Indaguemos dentrode! Cdigo OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes',
y ubiqumonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de
excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley'.

Remitimos ahora a otra disposicin afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1,
TItulo 1, Seccin 1), bro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en
nltigun. caso imi>.edir los efectos legales de los actos (citos, ni excusar C1
resporisabUidad por los actos ilfcitos.
Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20
nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente:
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningn caso impedir [os efectos
legales de los actos lcitos ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. Est
de ms advertir que el artrculo ltimamente citado, el 923, est construido en
trminos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngn caso', vale decir, no
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos
depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo
mencionado tiene el carcter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podr
en ningh caso, impedir la fuerza obllgatori de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley nos impone en razn de nuestros propiOS actos.
SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de
la ley. au es lo que est de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley.
Es asr. como no habra orden jurfdico, sino caos Jurdico; si a' cada uno le fuese
penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan
de sus prestrpciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las
respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el
art. 923, que!"la ignorancia de la ley en ningn caso impedir, los efectos legales de
los actos Ifcitos: ni' excluir la responsabilidad por los actos ilfcltos".. Aqur se for~
mula un postulado de orden pblico que responde al inexcusable principiQ de la
247
.,.,
obligatoriedad de la ley, prodamado enftlcamente en el art. 10 del Cdigo Civil.
Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia
o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es as que,la extensa
nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de
dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y
BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales
de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer tnnino); "El entJr
de derecno 110 excusa jams, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una
ohliiJaci6n perfecta, segn las leyes, t hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos
siguiente~, por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:,yo. ne cometido un
delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne
aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser lirado de mi aceptacin fJOrque ignoraha
que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es,
ms al/ de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/ucil1 1ft un contrato de venta,
porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me impona la ohligad6it th saneamiento. El
smtido de la mdxima error iuris nocet es ien clciro~ al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de
una I~y de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.InQcw.jl.lrdico regl.llar
1j vlidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le
oponemos la regla error uns nocet
1. .
W
Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales

en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla I~: la ignorancia del/a ley no pl.lede
servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oligaciones que impone;" o a las penas
que produce contra sus nfraaiones,
.
"Regla 2a. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a
una demanda de restitucin".
. ::,
Despus de lo expuesto. acaso cabra pensar que este arto 923 ~~berra haber
figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes, en cuanto sanciona
un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad
de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando
esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.
4. Las excepciones: su verdadero carcter
,,,
Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar'

excepciones y dice literalment~ 'Si la excepci6n no estd
ley', Wndelo est? En tres artculos: 784, 858 Y3428,
que por un error de hecho o de derecho, se creyere
cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del
Aquf se acoge la Institucin que en el derecho
II1dehitl, o la accin de repeticin por pago indebido !;.
1(11
!'Ii .
,I
.1'
,
248
Manual de Derecho Ctvil
En el caso del arto 784, si el error de derecho concurri a la dedsin del
solyens. y [o ,llev a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legtima y cobra

pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
del patrimonio aleno~l De manera que en esta excepcin estamos bajo el imperio.
de~otro postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa",
Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transaccin es rescindible cuando ha
tenido por objeto la ejecucin de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos
que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o
nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto vlido por errorde
hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,cln podr slo se~ mantenida
cu;tndo e)\Rr~aniente,se hubiese tratadO' de la nulidad del ~ftulo.
'
, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transaccin,
por eso ~srf!,sdndible; juega otro principio. no el ,de orden pblico que nos dice
que nadie puee sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla.
Nos ql,ledara. pues. lo que podramos considerar coma nica excepcin. la
contenIda e.n,~1 arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por
error 'de h!ctlta a de derecha se cree legftimo propietario de la sucesin cuya
pasesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por
la inaccin cI~ un pariente ms prximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta
delque'Jal~I,J:~~l?.i6n;est"deferida a este ltimo. Pero son de mala. fe. cuando
" COflQCieQdci:j~,~.l.stem,,a,del pariente ms prxima. saben que no se ha presentado
a recoger l3':~~~esln. porque ignoraba que le fuese deferida.
.
Este I ~l nico caso de excepcln. y aun sindolo no guarda ninguna
,
I !,:r1terio adoptado por el Cdigo Civil para regularlo pertinente a la
de las cosas, percepcin de los frutos y'adquisicln
2356. 2423 Y4007.De las disposiciones citadas trasciende
lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia
no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o
~~~~:~~:,~:I;'; EJ arto 2356. nas dice: "La posesin puede ser

~;'
de
creencia sin duda alguna del poseetWr,
249
que correspondan al tlempo de su posesin. si fueron reclbldos por l. cuando ya

era poseedor de mala fe".
. El anlisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
evidencia que el criterio del Cdigo Civil para regular 10 tocante a la buena fe en
materia de posesin, percepcin de frutos. prescripcin para dq\llrlr. puede
'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'
.
Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 seala el ms experto
. conoCedor del Cdigo, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro
Cdigo. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja
con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.
5.. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lcitos

.}
e Ilicltos. R~a general
es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o

de sl'llegitimidad".
fe, en cuanta estado de persuasin del'poseedor
i . puede asentar'sobre un error de hecho
enun eITor-de.derecho.-~---_ _ _ _ _ _-l
. fundada sabre un error de hecho, es
un 'error de derecho".
. Remltmanos al artculO' precedente
tenor del arto 4007, slo pu.ede asentar
un error de derecho.
fe hace suyos los
.- ,
posesIn; pero no basta
Actos jurldlcos
1
I
As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el erro~de derecha
perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no
perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan slO' fonnulamos una norma ge~
neral, cama si dijramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la
excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, ser
Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no
perjudica. cuando ha habida razn para errar, pero no podr alegarse cuando la
ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",
AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposicin: "El error
de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido raz" para. errar". No nos extendamos en
digresiones sobre este tema. y concretmonos a formular una canclusln: el
juzgador. Huminada por el sentido 'comn. entender que h<;l ,habido razn para
errr cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del cas de que se
trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. dira el juzgador. se
entiende que el que Incurri en error o padeci de ignorancia. lo fue sin culpa
alguna a l imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando
el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las
cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".
Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido
-u-omlsin-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna-nacional. que contiene el Cdigo Civ[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el
cumplimientO' de la obligaCin consiste en la omIsin ,de aquellas diligencias que .
exigiere la naturaleza de [a abligacin, y que carrespandiesen a las clrcuptancias;' ~.
de las personas. del tiempo y del lugar" .
. .
'..... ,.. !
SI nos ceimos a esta norma, el juzgador habr de apreciar in COl1cnto la'con~~Gt~L' ~~ \.
de quien inCUrri? en erra~. padeci de ignora~cia. a fil\ de llegar a la contl.~si~n. ~e:s!1~ ',;~~~::;.;
ese error o esa Ignarancla estn o no estn Justificados jurfd!camente;!?I.),Q~~~n~)';.:.~~:~,~:,
se error ser exc1,lsable; si no la estn. el error ser inexcusable. ':~ ':'{:t:~~:;,~nfk1,*L.;:.:t::.
~ : ':~~;'}~J~;~t.~:~~t
,1
j
250
,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lcitos en
ge~
nera!, y tambin a los Ircitos. Cuando decimos lcitos, van Inclidos Jos actos o
negocios urfdicos.
-,
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitosadems de

la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se d lo exigido por el arto 930: 'En
los actos Ilfcitos la Ignorancia o error hecho slo exdu!r la responsabilidad de loS
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato,
De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho ser excusable
de
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes

-que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No
quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de res~nsabilidad penal para
que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete
falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad
penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable
penalmente. Este ejemplo acaso est de ms, s6lo quierO iluminar sobre lo que
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur
no habl~mos de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil.
Un caso de aplicacin lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto
ilfeito, imposible o inmoral. no da accin alguna al mandante contra el mandatario,
ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razn
de saber. que el mqndato era ilfeito.
6. El error esencIal. Los distintos supuestos

Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurdico y constituye
una causal de Invalidez:
Un anlisis de la estructura del Cdigo Civil, integral. completa, nos lleva a la
conJusin de que el e~or corno [os otros vicios de la voluntad slo constituye causal
de anulabilidad, o tama anulable el acto jurdiCO. Esta aclaracin en manera algu.na
sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema l mbito
de la doctrina pOdr apreciarse cmo segn distintas corycepciones, o bien el error
toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdn del
Cdigo Civil argentino s6l podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n:
Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El nico elTor capaz de
constituir una causal de invalidez del negocio jurdico, es el llamado "error esencial".
Respecto del ~rror acddental sedescarta toda posIbilidad Jurdica de anulacIn
del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad
accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, errneamente
atribuIda a la cosa.. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que
el error provJnle~e de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las
,}. J
251
Actos Jurfdlcos
!,
circunstancias fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfacelebrado,

o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlode ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen el carcter expresa de una conditin".
Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Cdl:o Civil
est el error in ipsa J1tgolio, lo que tambin llamamos el error que recae sobre la
\ propIa naturalea del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco
am,[a todo lo contenIdo en l".
.
Cifindonos a dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos:
Se da el caso d~ error il1 ipsal1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en prstamo mi CdIgo
CivU para que est!ldies enl. y t lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en
donacin. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por
ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[
que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en comodato y tu entlendes
recibIr en donacin.
fJart: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es tambin error esencial y anula
el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin. de derecho".
Para ilustrar sobre esta segunda hiptesis de elTor esencia! acaso no habrra
comentarlo ms elocuente que el contenido en la nota al arto 925 qu~reproduce
Iit~ralmente a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto
Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicacin nIcamente
en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la
institucin de heredero, de legatario, como en donacin entre vIvos, como en el
matrimoni~, corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al
clebre artista la confeccin del retrato, y por error menciono a otro que no es l.
Interprtese que la norma es de carcter general y no s610 abarca esos casos, sino
todo otro en que la consIderacin relativa a la identidad ffsica de];I persona o a sus
cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados,
sino en contratos como la locacin, donde de ninguna manera ser Indiferente
para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligacin de pagar el
alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el prstamo de ninguna manera
ser indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de ste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
persona del vendedor nunca podr ser indiferente, en atencin a su responsabilidad
por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de!
Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad fsica, ya
a sus cuallddes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan )
de la propia naturalezadel negocIo, o que estn establecidas de antemano'por ra
ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la
persona de! vendedor. Casos de
ley,
arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del
o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d'
contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """
la
,e,
Actos jurldicos
Manual de,Derecho Civil

soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa
.alg(n peligro)podr restituir inmediatamente el depsito".
Refrm(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae
,sol:re,eJ.objet-o. La materia est regulada en el arto 927 del Cdigo OviL que afirma:
.~ula1tambln, el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habindose
J!d~tratado,ilha cosa indivIdualmente diversa de aqulla sobre la cual se quena
contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad.
extensin ois'ma, o sobre un diverso hecho".
"1 llustrellQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en
qUEj el contrato se celebra entre ausentes.
.
W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Crdoba, en la calle
OblsPQTrejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la
creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada
en su propia individualIdad.
, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S"
, acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una
distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede.
, La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi
moblaje a Vill. Mara; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre
un diverso hecho.
Adems/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensin o suma.
Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia
de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.
L~P,ci:~;~(::r;,:"X ofrece en venta a 'S" cIen hectreas de terreno ubicadas en el
f
Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no
distinta extensin.
a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de
creencla que no son seis sino cinco millones.
at~ncin, en la doctrina de Savlgny expuesta en la
este autor entra a formular distinciones respecto
o suma; tales distingos los elabora sobre
..
es slo sobre la cantidad,

-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del
~:~;:~'i~~~~:,~,:u;erM
ella;grande,
en el segundo
caso, la
es
;redorespecto
que eraams
omeJ10rque
ms grande, el amtra!o es vlido por la

contrato",
:1 ;.
253
El primer caso: la CIlntidad constituye el nica obiela del contr~to. Remito a la Ley t,
pargrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. obligationibus~; 'Si estipu.landoyo
diez t me respondieras veinte, es s~bido que no se contrajo obligaCin sino por 105
dlt!., Ypor el contrario, si preguntando yo por veinte, t respondieras diez, no se habr
contrardo la obligacin sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte estn comprendidos los diez",
La segunda hiptesis va iluslr;;da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
locatl, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero t
creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
~ntendido 'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.t que 10 tomabas
arrendado por ms, ciertamente el arrendamiento no ser de ms cuanto yo crefa".
. Esta doctrina, que est en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo,
de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.
El texto legal, en cuanto nlea norma vigente, ignora todos estos distingos.
El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensin o suma, al error
sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos
,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensin o'suma sea de tal entidad que
frustre ellegftlmo Inters de uno de los contr<1tantes. el error habr de Invalidar e!
negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que sta es una norma general; y estn
las disposiciones de carcter especIal. referidas a la di::;tinta U.tfl1~611 o superficie.
Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.EI13'45, dice: "Si la
venta del Inmueble se ha' hecho con indicacin de la superficie que contiene,
fijndose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso,
abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere;;ho a que se
le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, ~si 'el exceso o la
diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el
comprador dejar sin efecto el contrato',
El art. 134, por su parte, establece: "En todos los dems casos, la expresin
de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea,
sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de
.j
l
i
de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con
indicacin de la superficie, la solucin del caso est suleta aHmperlo de tales
reglas, que son de carcter especial, En materia de legados, donde ellegatari,.
adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37O y'3765.El
. "
nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determm;;,:ne:,~eq~~:..:
modo, es de ningn valor. Si se lega la cosa fungible, sealando' ellu
de encontrarse, se deber la cantidad que aUr se encuentre alt",po
del testador, si l no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';
25.
Actos lurldicos
designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada,
s610 se deber la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible,

nada se deber".
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor
o de menor valor".
El criterio que trasciende de la ,ltlma disposicin SI:lstanclalmente gratuita,
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer
a cambio de ellq sacrificio econmico alguno, se explica de suyo.
~imos con lps otros casos de error esenc'al, reglados por el Cdigo Civil. y
contenidos en una sola disposicin, el art 926: "El error sobre la causa principal del
acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin
de [a voluntad, y deja sin efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto",
Ceidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hiptesis:
1) el error que recae sobre la causa principal del acto;
2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente,
en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,tambin
error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la
sustancia.
. Par:a.dar 'una idea, una Informacin sbre [o que 'son cada una de estas
hiptesis: qu es [a causa principal del acto, qu es la cualidad sustancial?,
remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: 'Cmo se distinguir,
pregunta Marcad, la causa prinCipal del acto, las calidades principa[~s o
sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente
accesorias? La fnea de demarcacin es indispensable, Nosotros entendemos,
agrega, por causa pritlpal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en ~I acto,
hacindola conocer a la otra parte; y porcuall~ad sustancial de [a cosa, toda cualidad
que no siendo susceptible de ms o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal
otra especie, segn que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir
un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del
acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que
deba darme ekuadro, y l tambin se engaaba sobre la copia que me entregaba,
hay un error de hecho que anula la expresin de la voluntad de ambos, porque era
implfcita la condicin si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entreaba el cuadro,
conociendo mi voluntad, saba que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente,
'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho
por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el
autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podr anular el acto por mi error. El
Cdigo de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia
de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades
de una cosa, sJn.las cuales esta cosa cesarfa:'~e ser lo que elJ~' rep'[esenta, o de
concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay
255
cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',
Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa
principal del acto a la verdadera razn determinante que movi a contratar, en la
medida que esta razn haya trascendido a travs de la declaracin de voluntad del
proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re ~.!.Je aquf.se nos
habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
expresa o implcita, convirtlse en verdadera causa determinante del ~~nsentimjento.
Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada ms a propsito,.que.recordar
la luminosa definicin que expone el e;ninente Demolombe, reprod~id~,e~ nota al
art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807,
nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, c,~ya,~opiedad
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe
explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la sustancia,e~,e! conjnto
de las cualidades esenciales constltu~!vas de los cuerpos, de esas ~W-ylidades ~u~
hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran
balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma a un gnero determinado que se.designa por un
sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nOfT\br, especlalme~te propias a !Ienar talo cual destino, a hacer
talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',
Recordando a Savigny, en su carcter de comentarista del derech9 romano
el ejemplo paradigma era ste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el
valor que representan, por lo que constituyen dentro del trfico universal. antes,
ahora y despus, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa,
por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar
los candelabros d oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
de que "A" entendfa comprar el esclavo varn Tlelo, y por error se le entregaba la
esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era
varn tEma un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tena otro
destiho: las labores ,o quehaceres doms'ticos. De manera que el yerro en el sexo
constitufa tambin un error sobre la eu~lidad sustancial de la cosa, esto es, la
cuaUdad falsamente supuesta haca que [a cosa dejase de pertenecer al gnero de
cosas a que se entendfa que pertenecfa.
Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el
Esboo;o de Freitas es una sola y nica hiptesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a
clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideracin de esa cualidad ~uhiese sido la r.ausa pril1dpalef
,~'
acto". De manera que en el precedente no hay dos hiptesis, sIno una sola y nica: es el' :::~
error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en' i~':
cuanto esta cualidad ha sido la cau~ principal del acto o el motivo determinante dela:'1 i~
voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W'
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256
Manua! daDerecho Civil
Entendamos,pues, que, el arto 926, disod~en dos hiptesis, 10 que es una

sola en,Freitas:
ja'hlptesis: error sobre la causa principal del acto;
. 2~ ~lp'6tesls; error sobre la cualidad sustancial de la cosa.
;
Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del Cdigo Civil. De ahC se sigue
que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco.
8. El ~olo. Aclaracin. Definlci6n. Requisitos. Efectos

Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis.
pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido
con estrlctez tecnolgica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa
hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qu
es
dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que
':/f
':'. revele propsitos inconfesables, etctera.
Ceidos al rigor tecnolgico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento
subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este conc~pto, tenemos el
dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por
todos' los daos y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare.
,Art. 50~; "El deudor; es responsable al acreedor de los daos e Intereses que
a ste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin".
Disposicin concordante' con el arto ~21, donde se agrava la responsabilidad
del'deud0r por los daos, en atencin a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur
cabe;,asa.!vedad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley
17 .711't;Ya:r1i!f-habla de l1ej~cuci611 da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresin por
est otra:'jnejecrucin maliciosa, como contrapuesta a inejecucin simplemente culposa ..
. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo
de culpabllldad, est el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Cdigo
-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_conlntencinde daar
la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Cdigo deUto,
Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de
culpabilidad%para:r~ferlmos"muy especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
al dolo en cualtoilnt~tVlere'en lafonnacin del acto Jurdico; al dolo en cuanto ha
. de equ!parrselo al:~'f9f&;P!lr<distingulrle del error, diremos que el dolo vicio d~ la
\lO/untad es el errOfJpri:;!YQ9~c\o:t:i9riopasicln alerror propiamente dicho, que es el
error espontneo:--o,~~~~~~t',;rl)~pl~)MC;iQ de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la
formacin del negocQljU,ff#.ico;~,~,~t4iMra"cterlzado en el arto 931 del Cdigo Civil,
~
r
, ,1
Actos lurldicos
257
donde sustancialmente se reproduce la clsica definicin de Labe6n (Digesto, Ubro

N. Tt. !!l, "del dolo malo", Ley 1, pargrafo 2), recordada en la nota.
Art. 931: "Accin dolosa para conseguIr la ejecucin de .un a:;to, es toda
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinacin que se emplee con ese fin,
Represe que el art. 931 caracteriza la accin dolosa. ;;ntenderemos, a tenor
de otra disposIcin, el arto 933, que la omisin dolos.;l causa los mismos efectos
que la accin dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
ocultacin dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos
c~racterlzando lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo; y tanto
Ia accin dolosa o dolo positivo, cuanto la omsin dqlosa, ci dolo negativo. He
hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad; p~ro
hay lo que tambin suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntramos qu es el
dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general,
mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrn (vase
Digesto, N. 3, Ley 1,93),
Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico ser imprescindible que
cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art.. 932 del Cdigo Civil; a saber:
1) Que el dolo haya sido grave;
2) Que haya sido la causa determinante :le la accin;
3) Que haya ocasionado un dao importante;
4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.
Para juZ:ar de la gravedad del dolo habr de adoptarse un criterIo concreto,
que al mIsmo tiempo que consulte todo el Cl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el
caso, destaque, por una parte, la ndole de las maniobras o estratagema~ empleadas
para induclr a engafio, y por la otra, la posicln de quIen se dIce engafiado y alega
en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.
Repsese ~n que no bastar con que cualquiera aduzca, segn expresin del
vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engao
y le ha hecho hacer lo .que DO deba en perjuIcio de sus Intereses. Para que se
considere que el engao que s"~ aduce es expltcable o est ju;stificado, ser"inds~
pensable adems de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que
no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano tambin del criterio ~e .
----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Cdigo Civil. Hbi
I
de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales del.~ue dice habr:sido' ;'.
'1
engaado: el ambiente en que acta, su ilustracIn, su edad, sU: sexo,
.
desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etctera.
Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro, y'
manifiestamente de crdulos o incautos, no podrn alegar el 1
porque nb se dar el requiSito de la gravedad, el que
estratagemas de entldad que expliquen el engao 'en
otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se
, ,
--, "
".
Manual de Derecho'Clvll
Actos jurdicos
incurrido en ningn descuido que resulte irulxplicable, en atencin a todas sus
Algo ms an; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no slo no es
voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos tambin que en
ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
sobre la persona fsica del sujeto. El arto 936 del Cdigo Civil se refiere pre~lsamente
a la vlo!encia ffsica: "Habr falta de libertad en los agentes, cuande'$~~.rppl!'!ase
contra ellos una fuerza irreslstible"-.
. '.:' ;~J~!fiii't
Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se caracteri~~?laAuz-del,
der~ho de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo, temc;r,-rQHtnjd~ci6n
o VIS cornpu~lva. Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clsica dennidn Maioris
rei imp~tus qui r~pel/i /10/1 potes! (tnpetu deluer!a m~~..9~..D.o_~e_~~~e ~i:?elec
I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]turi periculu causa mentis,~~p!datiQn~:
~.olutw:o-e-jl'1mlne~___m~.~.E.~s~remo O~soI~~n en ~a ~gn~e.~J. .
Refirmonos a contmuacln a la vlolenciai6raCllamai:l~rtaml5ln vl$;compulsva,
miedo, temor, Intimidacin, coaccin moral. Repa,remos que el capfi:ul~ f(ele[ TItulo
J de la Seccin 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
fuerza (a la que acabamos de refernosl y el temor" (al que tarri~Jn' {J~m~mo~
miedo; Intimidacin, o vis Cllmpulsiva).
.
~.
'
,-,
"
"-;
,J
La caracterizacin est ~aqa ~ travs de los arts. 937 y 93~. EI.93_7 c!ice:
"Habr intimidacin, cuando seinspre a uno de los agentes por Il'ljJiias ~efu{ks,
un temor fundado de sufrir uninal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra
o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o' i~grHi1los".
El anl!sis cuidado de la disposfdn ri.os lleva, ceidos a unin't"odo'~'vero,
a distinguir cuatro requisitos:
",. Il injustas amenazas;
2") temor fundado;
3} mal inminente y grave;
4) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico debern racionalmente
haberle hecho una fuerte impreSin al amenazado, atentas'las paiticulares
circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hbltos,
el ambiente en que acta, suexperiencia en los negocios, el grado desu
dese~voltura, etctera.
La cuarta condicin no trasciende del solo art. 937, sino de lo que
pone el artculo siguiente, 938: "La intimidacin no afectar la
particulares condiciones.
El inc. 2 del arto 932, dice: "Qut el doo ~a!la sido CQU!Q determinante dI! la accin".
El nico dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa
determinante de la declaracin de voluntad. ou quiere decir esto? Expliqumoslo.
Elluzgador tendr que arribar a esta cqndusin: sin el dolo, quien lo aduce en su
defensa no habrfa produ{ldosu declaracin devoluntad, vale decir. que sin el dolo
el acto no habrf tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. ~odel art. 932,
cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por
ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el
JUZgador considere qu la declaracin de voluntad se habrfa producido igualmente.
El inc .. 3 del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un dao importante". Habremos
de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el inters constituye la medida
de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la accin,que confiere
el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidacin
de! acto jurdico, consecuencia de extraordinaria magnitud que slo puede
justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un dao importante. Por el
contrario, ~ el dao es minsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que.
por serlo haya de'reparrselo, no Justificar la medida extrema de la invalidacin
del acto. Esta es una cuestin de hecho que est librada a la apreciacin judicial.
El inc. 4 del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en
doctrina llamamos tambin dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en
dolo, o cada uno se sirvi del dolo para engaar, o para Inducir en engao a la otra
parte, ninguno podr alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno imperio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa.
El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obstante, confiere accin para exigir la indemnizacin de cualquier dao que haya causado.
Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no rene el segundo de Jos requisitos
enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto,
Ad~ms,_ tanto. la accin, como la omisin dolosa afectarn la validez de los actos
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si
proviene de tercera persona regirn [os arts. 941, 942 y 943.
9. La fuerza ~ ~I temor. Concepto. RequisItos de la intimIdacin,
Efect~s
Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtavta

sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo
de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida l--:~~to urfdico.
,,
,
y:'
,,
259
actos, sino cuando por la condicin de la persona, suu:~c~,,;:,;'(c~'t~:e:;";:'~~~~~ii

(hbitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que h d
.
hacerle una fuerte Impresin".
Injustas amenazas
Imaginemos que el acreedor en su carcter de tal le dice a
levantas el documento ya vencido, te ejecutar, te
quiebra. hay en ese caso injustas ,~,;~;;,,,?N;~r,o~o~At,;;t,,,;"'1
el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su propio,derecho~
260
Actos jurldlcos
injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus
derechos propios'.
,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: sers

difamado pblicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas maana; aur
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho
si amenaza en esos trminos. O bien, pedir tu quiebra al vencer tu obligacin si
no me pagas el doble, triple o el cudruple. En este caso tambin hay amenazas
jnjus~as, porque el acreedorexige"lo que jams tiene derecho a exigir.
Temor 'fundado
~ Habr ~e'entenderse que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
que,~en~a algn asidero, que de suyo nos deje'la impreSin de que 'el Intlmldado se
ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ;nane"ra en S4 nimo coMo ~ra ceder en

'perj~cio de su$ propios Intreses, frente a la coac<;:in'inoral o a las amen(!.Z<S
injustas.. la: apreciacin del temor fundado h~brn ae luz;garse todas las
.i
',
caso, relativas ala persona dellntlmlaa"do. ES distinta

el nimo de.una persona de corta edad, o'bien de ~na de
.. sin experiencia alguna en el mundo de los nego~!os~ o de gran
o una persona del
.
o del sexo masculino;
j.
. il,tamcreto.
etctera.
"O"",d,, h~nra o biel1es o de su c~nyuge.
j
o ilegftimos... Aquf l Cdigo entiende que
en el caso'de los esX;sQ~ o'delos ascediemes
a identificarse con l~ influencia QU~ puede tener' la
. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el
la person~ 1TI1sma de su ser,
h,l de .
parientes
. erl
i
i
tambin la apreciadn in COII~eto de [a intimidacin 'en er nimo
'_.
.i I
.1 q\,le-Iasa:me~az~stuvleronen---nimo _ __
c;le c!asific.ar a.l~-; ~rSnas 'en categorr~:S o t!PO~; e~
de afrontar todo riesg~ y peligro; hombres "standard" o
medianos;
o dbiles. capaces de ceder a toda vIolencia o co~ccln
mor~1. Habr _ p~tt~JJTilnarse racion!lment~ cul ha sido su influencia, teniendo
en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltaeras a la persona misma del Intimidado.
El arto 94Q~ np'~,,~_j~_~~:)p tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para
con los ascendj~nt!"!sr,~~~~l~.,.lJ!~!;r\P;R,rq ~9n el mJ,rido, o el~e los subordinados
.
para con su superior, nq.:S~,~~M~l..yf~l.El.D.~~-Ptlfa ,?nular Ios'actos":.
'"
En el lenguaje del hombre comn llamamos temor reverencial al. impulso

espontneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
superior jerrquico, o por sumisin filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no
puede ser por sr solo causal de invalidacin del acto jurdico, por Intimidacin o
mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, segn el
sentido comn. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas
veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que
la persona no habra hecho: es decir el temor reverencial asumira caracteres tales
que se convertira en una causal de Intimidacin, miedo o temor que podra llevar
a la invalidacin del acto Jurfdico.
Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidacin por
XD
ACTOS JURDICOS
(Continuacin)
,.
I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS.
~~IOS_ PROPIOS DE LOS Acres JURDICOS. SIMULACIN
Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur
que
"l
,:
"
-,I,),;.,.('
-,:' <.":
~Lh,',.
:;.,
de esa figura nueva

tanto interes despierta en el pensamiento Jurdico
contemporneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".
Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la
Inspltacln_del pensamiento de Freitas, ha considerado que r~ !:mena'fe es un
requIsito lndiSpr:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la
buena fe, como ocurre en los casos de la simulai6n ydeJ fraudepaulJano. concurre
~Io que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto
jurdico. estos son, la simulacin y el fraude:
Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intencin o la
libertad son tambin vicios del acto jurdico, ya que ste por defInicin es un acto
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los
vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
jurdiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulacin y el fraude, estn
tratados por el Cdigo Clv!l en la Seccin 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.
Advertiremos que el mtodo adoptado por el Cdigo Civi!. de acuerdo con su
precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa
en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los cdigos e",rac'le""1
Bien es verdad que
r
negocio jurfdlco, Por
.
asimismo, y segn tradici6n secular,
directa
el
j
. .!
:'.!
264
Actos jurldicos
~6n
adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligacin ", Es ste,

por otra parte. el criterio metodolgico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto;
por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.

Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Cdigo Civil, 17.711,
en la reelaboracin de la primera clusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude.

Aclaro: en esta primera clusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos
propios del acto jurdico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del
arto 954, primera clusula, ha quedado eliminado el fraude. Entindase
asoma
aqu( un propsito de depuracin tcnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte.
gr~l, sino tan s610 parcial, porque ms adelante, en el TItulo VI, Seccin n, Ubro 11,
~rts. 1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulacin como vicios ue'
lQ'l.a idan el acto ur ico.
e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos
'$n caso de que se d la simulacin o el fraude presumidos por la ley; y en el arto
1045, al final, ~e nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de
SriTacin o fraude (no) presumidos por la ley.'
'.
que
1. Definicin. Caracterizacl6n
Fieles al mtodo expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas,
hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad
un libro ya clsico sobre simulacin de los negocios jurdicos, del cual hay una
traduccin muy conocida de la Revista Espaola de Derecho Privado. Este libro
tiene difusin universal. Orientados por el pensamiento de F~rrara comenzaremos
por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente
[a definicin de Ferrara; ello no obstante daremos una definicin que desde el punto
de vista didctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje
para estructurar todo un mtodo expositivo en esta materia de la simulacin.
Diremos. pues, que ~mu[acin, o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado,
es ~una declaracin de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente
y de comn acuerdo entre partes para producir con fines de engao [a apariencia
de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".
Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI ~De la
revocacin de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); Pr~yecto de Reformas (1'ft. l,
_.. ~be[efecto de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocacln de los actos del deudor"; Libro 11,
'f .. ~g,..cc. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnacin de los
.Jf~:'~;'~P~ del deudor:. rts. 878 y 882).
(1)
~,\'"~; ~;.:::,:.i.:::. ,
J}J;'';! l{>l; ,', ~.:
"AA.~'l:f: .
265
Dediqumonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales

de que se nutre esta definicin. Comienza diciendo: es una declaracin de un
contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradiccin entre la
vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:acin; vale decir: un-;cosa es [o g~e se quiere y o!ra distinta es la que s~ decla;:aose da a conoce;.a[
pblico, y a [os terceros en gener~. Ahora bien, esta contradiccin, agrega [a'
definicin, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos
contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien est Incurso en ignor~ncia o
error declara [o que no quiere, pero esa contradiccin es casual. Invo[untaria. Al

. mismo tiempo, esta contradiccln en el caso de la simulacin es esencialmente
l''
bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engaar, ara mostrar
GiCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la
oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos
los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades"~ne1Os
l:
simuladores para mentir y para engaar. Dejo a salvo la opinin aislada de algn
jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algn caso de simulacin
unilateraL.La misma contradiccin se nos da en [a reserva mental: en este caso e[
declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaracin ignora la
reserva; aqur tambin habra una contradiccin entre lo"que se quiere y lo .que se
declara, pero esa contradiccin es por definicin unilateral y se contr~pone a la
simulacin, la que por definicin, es bilateral.
Agrega la definicin que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de
engao", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la
slmu[acin, vale decir, simular qu es?: mentir, engaar. En su apreciacin tan slo
objetiva, o en su caracterizadn a priori, [a simulacin siempre es, al decir de Ferrara,
Incolora, diramos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilcita se
requerir indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi.
Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la ley ni
defrllifr regi'timos intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contrario,
corno ocurre las ms de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar
los [egtlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulacin ~
I~ ~queIla que es la corriente, frecuente, habitual en el trfico jurfdico, porque
-1' ____ y:a_sabemo~LqUe_cuando se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar_ __
propsitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a
los derechos de In tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad
terica de [a 'simuladn lcita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura
!lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista
enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos trados de la vida real.
Nuestra definicin agrega: ~..!l.enci~ ~e un acto que no existe", esto es.!2..
quese llama [a: simulacin absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia .
una pura ficcin, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber
H
.
266
Actos,jllrldiCOS
efectuado jams existi; y corrido el vejo de la simulacin, detrs no queda
2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa.
asolutamente n~da, es una fnnula vacua, vaca, sin contenido. s610 se ha Querido
crear la ficdn exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es'
un jan/asma.. Los prcticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color
Modalidades de la simulaci6n relativa

Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulacin ya
sugeridas por la definicin que hemos comentado, la absoluta y la relativa, estn
caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera
referirse a la simulacin en general. en verdad caracteriza tan slo la simulacin
relativa, a travs de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significcln
d los trminos nos lleva a entender que en la simulacin absoluta, se simula, en.
estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el
contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tnirisripto
tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulacin, o bh~n la ocLi!fadrt puede
referirse a tres aspectos distintos:
" ~ .._-.--..
pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la ltima parte de la

definIcin, cuando dice: 'pa~a produ~jr la aparienCia de un acto que es distinto
ael
que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos:
cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es
otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que
oculta, que encubre la verdadera realidd de las cosas. Las modalidades de esta
simulacin relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrs
un contenieo, tienen su ms cabal c.aracterizacln en el arto 955 del Cdigo Civil. el
que dice:-La~simtilacln,tiene lugar cuando se encubre el carcte'r jurfdico de un
~cto baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son
s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o
t~nsmiten derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes
~ealidad se constituyen o transmIten". .
.
Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulacin es absoluta cuando se
~bra UD c~ue nada ti;e de re~y reJativ~cuando se emplea para
dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
~ La segunda parte de la disposicin est suficientemente parafraseada por el
artculo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar
la simulacin relativa.
Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultacin, disimulacin o clisfrazque presenta las cosas de manera distl~,
puede referirse:
]0)
'67
-1)
ejemplos.
i
sus bienes, o los ms valiosos, prevalidos de
sustraerlos a la accin de los acreedores. Este es el
)
A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIn

Inmobiliaria y se le da el falso carcter de transmisin onerosa, se habla
de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas slo hay uria
transmisit'1 meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. ,
2) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simu~

ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invatla~
blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio
inferlor. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita, porque lo que
se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadn.
,
deudor
. El lenguaje
de comprender, se acostumbra decir as: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",
con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro .""'~c".
una pura ilusin exterior.
I
1 : imaginemos el
realiza una
3) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los

derechos que porel negOCio Juridj~o se crean o constituyen.. En ese caso
se da la simulacin por interposiCin de persona.
.
",1
268
,,,
Actos Jurfdlcos
la disfraza
[,
el cuadro de la ~imulaci6n relatJva, recordemos !'!hjptesis

que se refiere la ltima parte del al. 955.
%-e
para consumar la violaCin de la ley
del Cdigo y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a
jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el
acto. y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la amilacln". De modo
pues que la
1
j
.[
3. Simulacin lcita e Ilcita

Adentrndonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del
trfico jurd!co. habramos de reiterar lo ya expuesto: la simulacin IIfcita es la nica
frecuente, hil:i~ual; y en cambio, la [[elta es rarrsima~jonal, a punto de que
tOc.loSlos ele,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por
eljur!sta de g~blnete. y no son casos suscitados en la vida rea!. en el trfico jurfdico.
. Es evidente
tIene
ya
1
las
i
acto'serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violaci6n'de una
ley, ni pe~uicio a tercero'.
Si la simulacin es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes
demande- ala otra, a fin de que se restableza la ver ad jurfdlca en su totalidad; y
que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
es cuando se obra
Ello, no
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos

as!
Si se trata del ejercicio de la accin de simulacin entre

es, ante todas las
tradicin la teora,
lo,
~~~
[e
1.
ni
[
[
'~"",."d'n
de simulaci6n entre las partes
Para que la accin de slmulacln pueda ser ejercida entre las partes, vale
decir....para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra,
declaracin de simulacin,
ser In' lspensable que :Ia ~imu[aci6n sea lcita, ya que si es ilfclta, no cabe en
por
tiene ya'
1,
i
que'
esta
i
. del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacum_actQ
simulado celebrado por escritura pblica; ello no obstante, hay algunos textos del
Cdigo Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idnea donde est el reconocimiento de la simulacin.
Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la'
mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulacin
por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto simllado,
hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o
precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre 1 '
270
Manual de D,BreCho C"lvll
,,,
que
arto
i , segunda clusula, donde se nos dice:
'Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto,
o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso, Tal disposicin
concuerda con el arto 209, ltimo apartado, del Cdigo de Comercio.
En conclusin; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que
llamamos prindpio de pru~a por escrito:
) la existe.ncia de cualqUier escrito pblico o privado;;

2) t-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice ~I
arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o
d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa inters si vivlera;
3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere
probar. en este caso, la verosimilitud de la simulacin.
la doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipacin docu~
mental sobre la existencia de la slmulacln, ya no concurren razones declsivas
para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a
la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor.
.
: Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
cO[ltradocumento,.asf p~lo, destruccin o extravfo por caso fortuito o fuerza!
mayor.,Hust(a~emos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer
acTor qu derrtanda.ban la simulacin probaron que su causante perdi, en un nau~,
fraglo, t9da s~,d9Cumentacin personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los
que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a
Actos Jurldicos
27'
impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se

dice tambin que puede prescindlrsede l cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre partes una vinculacln muy estrecha que
expllque la falta de dlsposlcln para otorgar el contradocumento, como en"el caso
del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy prximo, o la amIstad tntlma. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa,
sern idneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carcter de.regla ge~
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el ltimo
agregado Incorporado. al arto 9O, ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo vaior de principio. Lo nico que liama la atencin es
la redaccin empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Slo podr prescindirse
del contradocumento para admitIr la accin, Slmediaran cIrcunstancias que
hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".
El 'slo podr prescindirse .... encarece la exigencia del cont~$?ocumento
como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se
consienta en qu circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
la simulacin, con carcter inequvoco, lo cual es como concluir afirmando tambin
que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal.
para probar la: simulacin. Reitrolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al
contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulacin
entre partes. las ms de las veces, desde luego, habr contradocumento; pero aun
cuando no lo haYa, Siempre podr hacerse lugar a la demanda de simulacin, cuando
cOcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca"
laexistencia de la simulacin.
eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una
Q;
,1
11
en que esta
es
i i I nunca
un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'"
una mentira, una ficcin. un engao. 'De manera que cllando h'"lbl',mp~ ,1i!:
'~E~~~~~p~ensamos que
~, I
oculto, sedteto,
Manual de
Dere~ho
Civil
Actos lurldicos .
Efectos del contmdDcumento

El
996 del Cdigo Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El
i
Ii
sin efecto
que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o

dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido comn nos dice
q~e nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.
, '!
6. EJercicio
de la"accin
de simulacin
por --.-.
terceros.
La prueba
._---------.--__ ...__._-.---.
,pues,
I !I
no
l
como ~s la contra--escritura pblica aflotada marginalmente, o
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre
invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho,
donde consta el reconocimiento de la simulacin, Aqu[ se rinde culto a eso que la
doct,rina contempornea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiro a los
I I
I
~,
It
Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin,

no hay restriccin alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin
puede echar mano d~ todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora
bien, advierte Perrera con agudeza, con penetracin, que la nica prueba gue puede
resultar eficaz es la prueba indiciaria o~a presuncional, rauca capaz de combatir
la simulacin en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores qleengafian y mienten
para violar la ley o defraudar legtimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la
vista la prueba
1 i de
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto

ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
pero ignorada, la otra falsa pero la 'nica' conocida, la ley debe declarar que los
efectos de! acto ostensible podrn siempre ser invocados por los sucesores
singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que
queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr tener
ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservara a pesar del
contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlo aparetlt~ en la
rosa liubiese sra positivo".
,
simuladas.
defraudar a los acreedores. y sobre esq
conjeturas o pr~undones, a modo dE;. construir
indirecta.
1
siemprEl'h~ de cpi"u"ir.u"
I
. AsImismo,
Recordemos asimismo que cuando hablbamos del problema de la teora de

la voluntad y la teora de la declaracin, entendamos que en este caso de la
simulacl'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad
debe hacerle a la teorfa de!~ declaracin,.por la necesidad Ineludible de dispensar
amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
caredan sus autores.
Adems, el arto 9.96 Ysu nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos
dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coVelao en un
-----i!~~mento-pu ico. nO'pro uclr efecto contra-tercero".
Reitero esta aclaracin ya fonnulada en enenguaje de la propia ley, a cada
momento se hace la contraposicin entre el negocio aparente, ostensible, y negocio
oculto o secreto, como si hubiese una disociacin. Tal disociacin no puede
concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad
nIca, Indivisible,
que no se puede fraccionar de ninguna manera.
pero tambin
,como
i
, asoma una
i
es sumamgnU;:
as como figura en la escritura la siguiente clusula: 'N,

en su poder en calidad de simple wmQiatario o i/lquilino,
nuevo dueo; que es.-B"; pero, me
ha
los
!,
,l. que,
de I premisa, que en este caso es el fraude a 1
el edificio inte~al de la prueba de la simulacin.
la
274
Aclos luridicos
.
Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl.
;amcilius {mur.nos llevanaafl~ar que la figura del fraude pauliano se aviene con la
7. Efecto de la declaracin de simulacin

Remitimos.a cuanto ya est dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa
yel correlativo, el arto 1194, trasciende la dotrina acorde con el pensamiento
jurdico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los
terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecan a su causante.
el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, estn slem'pre amparados por la ley. Por
otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a travs del
agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 ..71 [.
8. Prescripcin de la accin de sImulacin

Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripcin de la accin de
simulacin'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia
yen doctrina. La accin de simulacin es prescrlptibie; y lo es en todos los casos:
sea la simulacin absoluta o relativa. se trate de la accin ejercida entre partes o
promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripcin. materia de orden
publico. es de suyo argumento ms que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepcin y de Interpretacin
restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles
pordisposldn expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad
est fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta ms de
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o
"fjccin~. engendro de la simulacin absoluta. no dejar de gravitar de modo efectivo
en el mundo de as relaciones jurdicas. mientras no sea reconodda'y declarada
judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
,
E.lQlazo de prescri2cin ser el de dos aos. tal cual lo establece el arto 4Q30
y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711.
-
,dfl?ikin de delito que nos da el.Cdigo en el art. 1072. que dice: "El acto ilcito
1,ij'ecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro;
\$~;nama en este CQd"igOeft-.
\,~.""(', EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos
ceimos a la definicin que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs,tmte gozar de la facultad de libre adminIstracin dis oslcln desus bienes. viola
nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y
:~Ii&er~damente crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible
qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con
un concepto muy difundido en la doctrina contempornea. que el deudor en cuanto
'i ,~~l, ,no slo est constreido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo
, ;,ci~mpo est en estado de sujecin patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto
a"L ~n el aspecto material del vfnculo obligatorio. lo que la doctrina da en llamar
...responsabilidad patrimonial del deudor", El deudor que a sabiendas produce su
propio estado de Insolvencia. est violando el aeredlo de sus ac,~dores, est}~~ llfcitamente. en contra del derecho. De tal suerte. el fraude:' eSU
~"pr,~Ja~l objetiva. es un acto contrario a derecho. un acto illelto. Al mismo tiempo.
el. deudor obra "a sabiendas', deliberadamente, con plena conciencia de que sus
'actos acarrearn el estado de Insolvencia o agravarn tal estado ya preexistente.
Concurre aqu la conducta dolosa. maliciosa. o bien, la mala fe del deudor. Por otra
p~rte. de! fraude se sigue un perjuicio a los acreedores.
~. . De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el
'H~lide pauliano concurren los mismos elementos caracterlzantes del delito clvH. a
'ttrH'jr d la definicin contenida en el'ya recordado arto [072:
.,
,,
d~I.
1) es un acto Jlfclto. contrario a derecho,

2) concurre el dOlo. la mala le. respecto del deudor;
3) del fraude pauliano se sIgue un perjuicio para los acreedores.
SI se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano. y dentro de las

.. categorfas conocidas, dirfamos: constituye un delito civil. Agregarfamos que el
fraude pauJiano. en ciertos casos. como ocurre en la quiebra fraudulenta. puede
llegar a configurar un tipo penal.
11. EL FRAUDE
l. Definicin del acto fraudulento .. Caracterizacln

,
Diremos que el n...g9clo judico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf

un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la'
~i"arantfas.o:;~ la cual pueden hacer efectivos sus crditos", .
Si quisiramos caracterizarel fraude podamos echar mano de las categorfas
de que haf;la el Cdigo Clvil'en materia de actos Ilcitos. Recordemos que al presen~ar
el cuadro general de la clasificacin de los actos. distinguramos entre actos [[citos
y actos ilcitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el
Cdigo. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o a~tos ilkitos
~: 'T'
,~."R~medlo jurl~ico
contra el fraude: la aeccin revocatoria.

Fundamento jurdico de la accin revocatoria respecto
, del deudor y del tercero que haya de tolerarla
:!
El remedio jurdico contra el fraude es la llamada "accin pauliana", segn

tradlcl&i' secular, en homenale al pretofl'aU1O, que fue quien la Instltuy6; tambin
se la llama "acdn revocatoria".
,,' !
,
'.
276
1
Manual'de Derecho Civil
Actos jurrdlcos
Ge(jdo::; a un ord:n exposltlvo, habremos de dar.la razn que justifica la proce-
dencia de la accin respecto del deudor y respecto del tercero que haya de talernna.
Respecto del deudor. el fundamento Jurdico de la accin revocatoria estriba
en ese principio tan difundido. de Vigencia univerSal. unnimemente proclamado
por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad
patrimonial ,del del,ldor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera
n~Dida; indi~tinta, estn afectados en garantla del crdIto o de los crditos.
En estos trminos suele anunciarse el pnnclplo de la garantfa que, mirada respecto
del'deudor,'illamamos tambin responsabll!dad patrimonial. Recalcamos Jo que ya
hemos anticipado, el deudor en cuanto tal, no slo est en estado de
constre'lmi~nio moral:p:eclsacJo a cumplir, a'~~ambin est en
es.tado de suJe'dn patrlmonial. r~sponde con -todo raque tIene.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accln revocatoria
se toma Indispensable una distincin: el acto fraudulento celebrado por el deudor
puede haber 'sido a tftulo oneroso o a tftuiOgratuito.
- . Cuando el acto traudulento celebrado por el8eudor ha sido a titulo oneroso, la
accUn revocatti/1asolo se!.E!Qcedemesrseaa e,l amallum fuudi propiamente dicho,
eito es, no slo el nimo del de~orde defraudar a sus acreed~res, S~2!!JI;lIlcldad
del tercero que contrata con el deudor. Este solo puede quedar obligado frente a los'
ac~, en razn de-su copartiCipacin en el delito de fraude; slo puede quedar
obligado
ex.-malefido
o ex.-delito, en razn de su mala fe ' de su conducta dolosa,
,
-'1'
SI el act'o celebrado por el deudor es a Utulo gratuito, ya no importa la mala
fe delTe:rcef9 basta tal'). slo adudr el principio del ennguecimiento sin causa. La
dC;9~~!la~~~a invarla6lemente el fundamento de [a accin, en este caso echando
mano de los conocidos adagios: ce.rU de darnno vitando, urta de lucro captando. Estamos
frente a un tercero que slo pretende
.1
277
quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor

hipotecario; habr de
,que
I
el valor del inmueble que garantiza el crdito, quedase un saldo insoluto
-se le puede l1a\TIar un 'saldo personal'- no habrfa por qu negarle el derecho a
hacer uso de la accin revocatoria. En defi~l~iva, entonC!~s,"lo d~ acreedor
quirografariO no lo entendemos literalmente, excluyendo, amtrario senSu, a todo
otro que pueda, en virtud de un inters legftimo que lo Justifique jurfdicamente,
echar mano del remedio jurfdico contra el fra\.lde, de la llamada. accin revocatoria.
4,. Actos que pueden ser revocados
"
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente:

"Negocio judico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente
o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanda sobre la cual
pueden hacer efectivos sus crditos.
Hemos cambiado [a expreSin que antes usbamos. sOlamos decir "es 'el
acto de disposicin", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en
general. porque tal cual lo previene e[ segundo prrafo de la nota al art., 96!, la
aSfi2..l'!.procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos
que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El
articulo generallia el wincipio. No nos re9uclmos a disponer slo sobre la
enajenacin que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre ,todo
sern revocables
slo [C2,s
acto fraudulento en perjuicio de los <;lcreedores.
I
pago de
Yecidas'
Ase
I
una
, una
extraordinaria y que no es de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trminos,
disminucln Inmotivada del precio del arrendamiento, etctera", De manera que
3. Oulnes pueden eJercer la accln
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _tm:jo.acto,.en.cuanto.redunda..en.perjuicio de los.acreedores,.pued!;.s.eJ <\tacado
El art. 961, nos dice; "Todo acreedor quirografario puede demandar la
mediante la accin revocatoria; por eso no hemos dicho, como dedamos antes~
revocaci6Q1ds actos 'celebraoosporeraeudor en perjuicio o en fraude de sus
. ,.
acto de disposicin, sino acto urfdleo.celebrado de mala fe por un deudor insolvente;
derechos.
Algo ms an, el art. 964, nos dice: "SI el deudor por sus actos nO hubiere
~alece actualmente en doctrina el pensamIento que entiende lo de
abdleado derechos Irrevocablemente adquiridos, pero
.
aC!~dr qurograf~~o en cuanto s!.gnifica acreedor comn que no goza de o~
facultades, por cuyo ejercicio hubiera podIdo mejorar el e"s:;ta~d;;o~1:,)i;:~:i~~;:;';)
garantfa que no sea~!?I'per~on'al!tlel deudor, es decir, nooza de garantfa real, espe~
acreeoores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las te
cial, ni garantfa hipbtecaria;o prendaria, ni. tampClco de ningi1j)iTV[jegio legal. El
. El arto 964 debe ser coordinado con su correlativo, '''''' "
pensa.mlento predominante en la doctrina actual. es que el concepto de acreedor
del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda' ':
Manual de Derecha Civil

pueden, demandar, la revocacin de la' renuncia que se ha hecho en perjuicio de
ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante
hasta la concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artfculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en
otra parte del Cdigo, que los acreedores pueden'ejercer los derechos y acciones
del deudor. y paraesto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intencin
fraudulenta de, parte delllamado,a la sucesin. porque no se trata de un acto a
tftulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la herencia;
basta qu los acreedores sufran un perjuicio, As. es rndispensable q el crdito
del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia. "y qu los bienes dJ.'deUdor.
sean insuficientes par" satisfacer la d~uda. los-coherederos del renuna~t~ peder
sin dda.: oponerse a la accin de los acreedores sat!sfaci~ndo los cr~jto~ del
heredero~. Y'agrega aJ final la nota: "Cuando 'los' acreedores'h'an acep'tad'enlugar
dellieredero" la repunda se anula slo a beneficio de ellos; respecto al heredero,
subsiste siempre, porqu respecto de l es irrevocable. As. cuando Jos crditos no
absorben la porcin de los bienes qu habra. tenido en [a sucesin lquida el heredero
renunciante,.Jo quequeda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido
, todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de
lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan slo el excedente".
De manera, pues, que la renuncia a derechos de cntenido patrimonial que
obsta a que Ingresen bienes -Y""'Varores'qmi Fan de acrecentar el haber del deudor,
aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acet6n revocatoria.
5. Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo

onero.so o a ttulo gratuito. Anlisis de los r!!quisitos
Para estudiar los requisitos qne condicionan la procedencia de la accin, de
,r
acu.~rd;9 ~qn/I?:'Ya.~ntiCipado al hablar de los fundamentos de la acci6n, se toma
n.?i~~,Tl/s':;,oJ~' ~i~g'ur entre acto a tftulo oneroso y a ttulo g,atl,/.~.

La doqrjra generalmente comIenza hablando de l-;> menos frecuentes, que
s~n IC?, acto? ttl!lo gratuito, Nosotros comenzaremos por los
s ~,
por l,2s actos tftulo oneroso, donde hay una transferencia e ectiva que hace er
deud Cl \, ;~~.iqrriuebles que le pertenecen en propiedad. a un tercero, y lo hace en
perluicio ci en fraude de los acreedores.
.,', ,.)i' ej'aci9.q~e'se ,at~ca '~s a ttulo oneroso ser indispensable que concurran.
l~s. dos.,e!JTI;e,f1to;.~onstitutiVOS del fraude pauliano, a saber:eI evel1tus damni y
'
e~.~~c~lb~:r:5;~~~);,~~'.~~q~e tambin invariablemente se ama.~

s~el") los ai:reE:dOl:~s. Para,que, se configure este requlsito'del evel1tus damni han de
~r las tres coCiclones expresamente establecidas en el art.'962~ del Cdigo
279
Actos luridlcos
,
.J.,
Civil, las que tambin suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la
procedencia de la accIn"; a saber;
...
, ..
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia, Este estado s I:;tesume
desde que se encuentra fallido. Tengamos presen~iMdIVtitla"
esl'ieStado econ6mlco que se caracteriza por el desequilibrio que se
advierte en el patrimonio del deudor, vale decir. el "debe" supera el
"haber. las deudas sumadas en su conlunto son mas que los btenes y
v8ioreSClue hay en el patrlmoiO:TarOeSeauTIiOriO ecO6rf:frrustra-la
PQ~biUdad de ueJos acreedores puedan satisfacerse.
eudor no por
serlo deja de gozar de la Jibre,dlsposlcl neto o o que tiene; pero, en
cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvenda,
en situaci6n de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio,
Cuando hay declaraci6n Judicial de falencia o de concurso c!~j se pre~
sume el estado de insolvencia del deudor.
2) Oue el perJuicio_l'LlQs acreedores re~lJ!llLd~1.9,cto mismo del de!d...Q.QLo
Q..I;Ie.:..!ntes ya se hallase insolvente. vale decir, a tenor
este Inciso
entenaeremos que es indispensable q~e el acto que se ataque,mediante
la accin revocatoria, haya causado el estad -de Insolvencia del deudor,
o 'por lo menos, si ese esta o de insolvencia ya exlst a
bul
a acenhlar o, a agravar o.
3) ~to en virtud del cual se Intenta la accin, sea de una fecha
anterior al acto del deudor.
.
Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin
conservatoria, Tiene una marcada semejnza con un procedimiento de ejecucin
IndIrecta.
I
ae
"
trae una
"Exceptanse de la
I
tercera del
artculo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometIdo un crimen,
aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
derecho a .ser indemnizados de los daos y perjuiciOS que les irrogue el crimen",
Esta excepcin, en cuanto taL-ha de ser entendldarestrlctivamente. CompartImos, pues, al respecto, la opinIn de Salvat. quien considera que, aparte la
hiptesis muy especial contemplada en el antedicho art, 53, 110 cabr la. posibilidad
~l eJercicio de la accin revocatoria cuando el crdito sea' de fecha poste~
acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los
tratadistas franceses que extienden la excepcin al caso de personas que enajenan
sus bienes en vfspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado rlesgso
y que pueden traer prdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrot? CIro
est que la exigencia impuesta por ellnc. 3 del arto 972 no regir para, el eercf~io
de la acci6n de simulacin, la que mira a restablecer la verdad sob~e,el,estap,?,
Manual de 'Derecho Civil
Actos jurldicos
patrimonial-del- deudor; y que proceder siempre que mediante la maniobra de la

simulacin se quieran conculcar derechos de terceros.
este sentido el derecho argentino, balo la Influencide Aubryy Rau, se aparta del
pensamiento romano, que siempre exigfa el fraude de parte del deudor. Para l1ustrar,
remitimos a las notas a los arts_ 967 y 3351.
280
estaS- condiciones ge!1eraJes que en su conjunto configuran el
.'0\
281
del acto'-a tftulo oneroso, debe concurrir
del fraude
6, Ejercicio de la accin en contra del subadqulrente
de los acreedores
El punto est especlalment~ reglado en el arto 970, que dIspone: 'Si la persona a favor de la cual el deudor hubIese otorgado un acto,perjudicalast:iS ~
",!creedores, hubiere transmitido a otr91os derechos que de l hubIese agguit:WQ.
la accin de los acr!,!edores slo ser ~dmlsible, cuando la transmisin de -105
derechos se hay~ verificado por un tftuJo gratuito. Si ~e por ttulo oneroso, slo
en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice ~-miiKfe.
ES necesario delar bIen aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que
se sirve Salvat, para explicar la dispOSicin transcripta:
acree!=lores y
la coparticipacin delictiva. Ahora bien,

r'''''''',o', la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.
conocimiento de su
1nimo de defraudar"a
a) una primera transmisin del deudor, a 'A", primer adqUirente;
toda una tarea de introspeccin

fin de averiguar si abrigaba o no el
bJ una segunda transmisin de "K, primer adquirente, a "B", segundo'adqulrente.

Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenIdo de la
disposicin, son stas:
1. a) Primera transmIsin a tftulo oneroso;

b) Segunda transmisin a tftulo oneroso.
"
"' y que el tercero con el cual
i i
j
el
~a
contratado.
~aya
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la

procedencia de la accin, diremos que se requiere: 1) el.eYentus damni; -2) el nImo
del deudor de defraudar a los acreedores, y slmismo la compliCidad del ,primer
adquirente, "K, Y del segundo adquiren.te, "B".
sido
H. a) Primera transmisIn a ttulo gratuito;

b) Segunda transmisin a tftulo gratuito.
para
ado de colusin, la coparticipacin del
En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni.
como ya lo sabemos, a travs de los tres incfsos del arto 962.
Ahora blen.
cara~terizado,
111. a)' Primera transmisin del deudor al adquirente 'N, o prirntr adquirrite, a
ttulo one~;
b) Segunda transmisin de "Pi' a "B", 5tgUHdo adquirente a tftulo gratuito.
;
. puede ser revocado a Ji
aun cuando aquel a
,
pasado. Ignorase la insolvencia del deudor",
la construccin usada en el art. 961. que al
la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor
de los actos celebrados por el deudor
--~Aquf-seTequelir,
adems;def-eventus-damni;el nimo del deudor de-pe~udcar

a sus acreedores y la compliCidad del primer adquirente, .
,,
Iv. a) Primera transmisin del deudor a "A", primer adquIrente, a ttulo gratuito;.
b) Segunda transmisin de "A" a ~B. segundo adquirente, a,ttulo o!feroso,,: .~;
1,.
Agur. entendemos, SIguiendo a Salvat. que se requiere a ms del eVi'ntus da,m~;!> ,';;r :',
_el fraud~ .respecto del deudor y la comp]:idad o mala fe del sfl9ndot~~~~ir,~!!.(e6;;::,
Necesanamente creemos que debe concurnr el fraude respecto del det!9,Of,' pomu~ ~/__ ,~;,;
de otra manera no podramos concebir el concilium froudi.
<',j~A':U;'~0/~'4\)" :-<_~)
.':'; <~'::';~;;~\,-,~ ., ,';' l~.
.:::f\:
.::~):;l;:": "~d;i:,;,;'.;i:~~; ~\,

:;~. ,;:.:~
'~: 1
.
,l.
'.;':'_(,
282
.j
7. Efectos de la revocacin
i-
He dicho y Jo reitero, para destacarlo, que esta accin que llamamos-accin

revocatoria, lIa'mada segn tradicin secular '8eci'n puliana', cQllstituye una
defeSaCje se concede a Jos acreedores, tan slo en el carncterde ieS y DO por
nign otro ,onteRCo. vale deCIr, es una defensa inherente al derecho de crdito.
Esta afirmacin tiene plena corroboracin a travs de los arts. 965 y 966. Art. 965:
'La revocacin ~ los actos del deudor
.
.
.
.$de los
acreedores que a u leseD pedido, y hasta el Importe de sus crditos',
- Art. 966: 'El tercero a uien hubiesen pasado los bienes del deudor. Quede
hacer cesar la accin de os acre
ores. satIs aClen o el crdito de [o
.s.
hubiesen resenta 0, o an o lanzas su 'dentes sobre el a o nte o de los

cr" itas i los bienes e eu or no a canzaron a satisfacerlos.
Del tenor de art. 965. se enten e con uena eevi enclaquelarevocacin
obtenida udicialmente aprovecha. i:inica y exclusivamente, al acreedor o acreedores
demandante. la disposlci n contemp a a accin revocatoria CIV! la que de suyo es
d"iVldual, vale decir. puede haber.cie'rt acreedores, mas si uno solo de ellos vel
por la defensa de sus derechos promovi la accin pauliana. obtenida la revocacin
por sentel)C!a judidal. tan s610 le aprovecha en la medidade su inters, en la medida
en que su derecho de crdito haya sido conculcado. Ahora bien. si se trata de la
ejecucin colectiva, como ocurre en el caso d quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante. en ese caso puede ser el sfndlco, representante de la masa
-de acreedores. el que demande la revocacin, y en esa hiptesis la accin no es
individual sino colectiva y obtenida la revocacin en juicio. ella aprovecha por
Igual a tddos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sfndico
representa precisamente a la masa, a todos.
E! arto 966, para robustecer ms an el carcter que tiene esa defensa inherente
al derech~e crdito. nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes
del deudor. puede hacer cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el 'trdito
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago rntegro de
sus crditos. si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos, Obsrvese
cmo
de las
la
ir
1
-y asr lo he sostenido siempre-- que .el fraude nQ
G:onstituye 'o est ctoconcepto tcnico. un caso de nulidad sino ~n caso de
in~ibiI/o.(J, o simplemente un caso e me roCla. E! acto que adolece de fraude es
p:0namente v Q entre partes. y aun respecto de terceros con la sola salvedad
de que slo 'es, inopohible o' ineficaz en cuanto' a los acreedores. y tan slo e~
medida en que haya conculcado el derecho de crdito. Esta afinnaciri tiene plena
corroboracin en los ya mencionados arts. 965 y 966.
; ,
, I
t
I
I,,
I
Actos jurldlcos
283
Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la accin

pauliana o accin revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
accin real. o una accin personal. El concepto acaso uhnlme que acoge la doctrina
moderna y contempornea; es de que es una ac6n personal. Ahora bien. no es una
acd6n de nulidad. como hemos~ho; es una ccin de una naturaleza muy particu~
lar. su! qenem, que puedesero individual. como lo es en los tnninos del arto 965, o
puede ser colectiva. como lo es en el caso de falencia o concurso clvll, donde fa
accin es removida por el srndico, representante de la masa de acreedores.
El arto 971 nos ice cules son los efectos de la revocacin, respecto de los
te.rceros que adquirieron Inmuebles del deudor en. fraude de sus acreedores:
"RevocadQ.J;:Lacto fraudulento del deudor, si hubiere hCJbido enajenacin de
propiedades, stas deben volverse por el que l.as.adquirl, cmplice en el fraUde.
con todos sus frutos como poseedor de mala fe".
Demanera que este tercero, adquirente a tftulo oneroso y a la vez de mala fe
y cmplice del deudor, oongaao ex-delito ante los acreedores, respecto de su
obligacin de restitucin, est en la mism~ situacin en que lo est~:iin poseedor
de. mala fe. Sern a[!licables. todas las dlsposiclones q~e el Cdigo CivH trae en el
.
lugar pertinente. 'arto 2422 y siguientes.
Puede ocurrir que el que hubIere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, est personalmente obligado ante los acreeqores' a
indemnizarlos. a resarcirlos en su Integridad. si se diere el caso de que la cosa hubIere
pasado a un adquir,ente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos
casos los acreroores nunca podrn satisfacerse, de modo que tan s610 se mantIene
intacta la accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala fe,
cmplice en el fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en, el arto _
972, el .que dice', "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
ff.lude de los acreedoFe"S,deber ihdemnizar a stos
aos e ulcios, cuando
la cosa tul'lle
o a un a
t de buena fe o cuando se hubiere erdido",
Para concluir lo relativo a los efectos de la revocacin. consideramos
"" brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto
ludicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con
Uambas, y renovando nuestra opinIn anterior. que en las reladones entre el deudor
y!1 adquirente, el acto Impugnado es enteramente eficaz.~~~~enre
despojado del inmueble por efecto de la eecuci6n llevada adelante por el acreedor
que e erce a accin revocatoria, puede reclamar contra su autor l Importe utilizado
para satisfacer l crdito de~ Pensamos que el fundamento de esta obligacIn
no es la garanta de eviccln. por cuanto ella es improcedente, cuando el adquIrente,
conoce el riesgo que amenaza al derecho que adqUiere (art. 2106) o no funciona en
los actos gratuItos (art. 2145). En verdad. creemos que se trata -tal cuano afirma
de~I.~d~"~'~'~hO~'~1'~'i,m~b~OI~'~O~~~~~~~~~~~~~~~
(arg.
del arto ~
Uambfas--
Manual de Oerecho Civil

Actos jurldicos
discusin/tal cual se lo seala de modo unnime, es puramente terica, ya que la

in.solvenG:ia -del deudor toma ilusoria la posibilidad de que el adquirentepUeaa
obtener el- reintegro de lo pagado al acreedor (Uambas, Parte General, 2a edicin,
.
-\
j 964, t, n, nO 1862..-e. "Asimismo, remitimos para i ustrar a las opiniones de otros
autores, Salvat, ~rte General, loa edicin, 1950-51, 1. JI, nO 2497: Borda, Parte
General,'3 a edicin, [959, t. 11, nO [228. y s'obre todo, es de sealar la opinin
priginaL aun cuando muy bien elaborada, de Lu[s Moisset de Espans, vertida en
un folleto publlcado en [968, bajo el tftulo Relaciol)e5 entre el adquirente que soporta una
accin revocatoria y el ena;enante fraudulento).
-
I de legis[acin comparada consultado, y despus de destacar la gran variedad de

:modalldades que asume la "/esi6n mOnlle o enonll(sima" como causal de rescisin de'los
~ contratos-conduye didendo: 'Finalmente, dejaramos de ser resJ)9nsabJes de nuestras
:acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o tooas nuestras
:imprudencias. El Consentimiento libre, prestado. sin dolo, error ni violencia, y con las
solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos'.
En este pensamiento se hace reverenda Incondicional a[ dogma de la
autonoma de la voluntad: OLas Uln~ndones hedias en los Ulntrafos forman para las partes
una regla a la cual de6en sometem romo a la le!! misma" (art. [J 97 del CdIgo Civil).
La sensibilidad jurdica contempornea ha renov:ado este concepto; lo ha
'nut~do de un sentido inocu[table de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la
libertad il1 abstracto, en su puro' aspecto metaffslco-psicolgico, sino que la refiramos
concretamente a la relacin jurfdJco--contractual; y entendamos que forzosamente
tendr que estar conjugada con una relativa situacin de igualdad el)tre las partes
contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocarfa en opresin, y de esa
manera, se depararfa la coyuntura para que el poderoso pueda explotar la situacin
de inferioridad del dbil para que el fuerte prevalido de e~a manifiesta situacin de
inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables
con la <:onciencla tico jurfdica. El pacla servanda SI/nI, segn las nuevas ideas, slo
tiene legitimidad en la medida en que no enlirae un quebrantamiento del supremo
postulado de la justicia conmutativa.
'.
Las nuevas Ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la
fesin subjetiva como causa de revisin de los contratos, o como causa de
rescisin o de nulidad,_
~ la extensa frmula empleada por [a refonna, dice as:
8. La accin revocatoria y la accin de slmula.cin

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia,
entre la accin revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos
de su deudor, y la accin de simulacin, donde los terceros que la promueven' son
preCisamente los acreedores vktimas del fraude del deudor inescrupuloso que
procur a toda costa ocultar sus !:llenes. [ndud.ablemente que el propsito
antijurdico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un
punto de vista estrictamente tcnico-Jurdico, cO[lfundlrsimulacl6nCon fraude a
Jos acreedores, con fraude pauliano propiamente dJcho_
Si hay simulacin en fraude de acniedores,_esa es una simulacin absoluta e
Ilcita; y si es una simulacin absolut, ya sabemos que hay una fqrmula vacua,
vaca'; falta de todo contenido; hay una mera ficcin, una mera !lusin exterior, y la
accin de'slffiulacin va dirigida tan sio restablecer la verdad en cuanto al estado
R~'frfuiPlf~del deudor: y por eso es por lo que para la procedencia de esa accin
baStar .probarh simulacin, y por ende, el perjuicio De ninguna manera ser
menester acreditar los otros re uisitos ue son Jndis ensa les ara la rcedencia
de]a aed o revocatoria.
En el caso del fraude pauliaoo estamos freote a una transmisin efectiva de
la propiOOad ae Un inmueole o de varios lnmuebles,.Q.Ue el de!!dor hace en perjuicIo
o e1iii.ide de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente,
irrea,l, sino frente a un acto efectivo. reaLMsumado.
.~stante ser ast, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
.
. ,esqueapesarde[a'
I
285
la nulidad o la
..
acto
la
11
ssi
un
]
l. Antecedentes: Frmulas obJetivas. Frmulas subJetlvo-obJetivas

" No -podr callar la ya clebre nota puesta al pie del art. 943 del Cdigo Ovil,
donde Elalmacio Vlez Srsfield -despus de un prolijo anlisis de todo el material
evolucin del concepto de lesin, en

modemo y
contemporneo, as en la legislacin-como en [a doctrina, en slntesls muy prieta,
cabe distinguir dos fisonomfas bien diferenciadas. SI nos referimos a la lesln,Co?!Tio :. _1,
genuino concepto de linaje romano. la figura se caracteriza esencialmente.?~~~~,~~s:'~_;;\\f";
del elemento objetivo. Basta tan slo [a desproporcin entre dos presta~.I~D~s:~_;,,;~::,._.
~>~:~L!t~;~r~i1~~i~~~r~.;
2"
Actos jurfdlc05 .
recprocs, dentro de un contrato bilateral oneroso, Cuando dicha desproporcin

rebasa cierto lfmite cuantitativo, se, configura lo que_ha dado en llamar la lesi61'1
el'lorme o morml5ima, que confera accin para demandar la rescisin del contrato.
Muy posteriormente, en la poca contempornea, se renueva el concepto de
lesin. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: el
subjetivo, que ha de ser mat~rja de una doble caracterizacin. Respecto de!
lesionado -usando la frmula trina del art, 138 del Cdigo Civil alemn- situacin
l'
de necesidad, gema o inexperie/1da. Respecto del Iesionante, la mala fe: el dolo. la

actitud malici9sa por la cual se procura -explo'tando esa situacin-obtener lucros
exorbitantes, re~idos CI;m la concienda tico-jurrdica. Este elemento subjetivp cobra
preelT"!inericia. Es por eso por lo que invai-iablemente, en el lenguaje contemporneo,
hablamos de "lesin subjetiva", o -dicho con ms propiedad- de la frmula
subjetivo-obJet!va de la lesin.
2. Anlisis del agregado al arto 954, ley 17:711

,I
La frmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en

su primera parte: "Tambin podr dtmandaJJe la nulidad o la m!ld.iJj~~~rLde los actos undiros".
En homenaje a la tra'dicin, opto porgue se hable de rescisIn. y no de nuldpd ..Y
no slo en homenaje a la tradicin, sino asImismo porque se trata tal cual est
estruc.turada la' figura- de un caso de simple if'le[i(J1Q, ya que el lesionado no slo
se de'e sin efecto el
puede resentarse ante el juez competente a.deman
slmp emente puede pedir su modificacin; es decir r .oner
acto lesivo, SinO
q sea sometido a revisin judicial, ara' ue laprestaci n ex
a sus ustos trminos. Si se ablade modificacl n, va no podemos bablar de nulidad
Por otra parte, es e advertir que la poltica jurdica que sirvi de inspiracin a la ley
17.711. al Incorporar la frmula "subjetivo-objetiva" de la lesin, a diferencia del
criterio adoptado por'el arto 138 del Cdigo Civil alemn, procur, no tanto confrir
accin para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo Jurdico al
lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la
revisin judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una
iniquidad,.TaI apreciacIn trasciende claramente del ltimo prrafo del apartado
agregado'al arto 95'4, Cabe tan s610 sealar que no se ha hecho honor a la propiedad
Idiomtica con el empleo de vocablos como "aceionante" y "reajuste",
la frmula introdudda por la reforma ha reproduddo la frmula trina del arto
138 del Cdigo Civil alemn, concordante con elart. 21 del Cdigo 'Civil Suizo de
las Obligaciories. Se habla de n,.!;,cesidad, ligereza o Inexperiencia. As se ha traducrdo
y se ha difUndido la frmula en todos los pafses hispanoamericanos.
En lo qu hace, al primer trmino, no hay mayor- dificultad para 'su
caracterizacin. Parafraseando al Diccionario de la Academia, neCesidad es "falta 'de
todo cuanto nos es [eeiso e indis ensable ara nuestra ro ia:'conservaci6n:
situacl n de Indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etctera'.
287
El segundo trmino de la frmula requiere un mayor anlisis, En cuanto a la

"ligereza', recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nadonal.de
Derecho Civil, reunido en Crdoba en octubre de 196 I -donde este tema dio lugar
a un memorable debate y demand, por otra parte, un.laborloso trabajo en el seno
de las comlsiones-Ia frmula elimin el segundo trmino: e[ vocablo 'ligereza', No
po<:os entendieron que esta palabra, discernIda de acuerdo con la acepcl6n que
tiene en nuestro lenguaje comn, coincidente con el lenguaje lurfdlco, no es ajena
al ~pt de 'accln u omisin culposa. Yasf, parafraseando lo que dleeel
Diccionario de la Atadmia, diremos que Incurre en ligereza el que produce un acto
Irr~exivo, no suficientemente me,dltadO:-el que no pone l8CIosis Imprescihdible
de ponderaCIn, de cautela, de manera gt,!e --entendido el vocablo en su acepcin
idiomtica corriente- ,!O escapa al concepto de culE!!' Parafraseando el arto 1111
del Cdigo Civil. entenderemos que el que en alguna medida estuvo in~urso en
culpa. no puede demandar amparo jurfdico, ni proteccin para sus intereses. Por
eso se e!iinin6 el trmino 'ligereia'.
Oueda; pues, tan slo reservado para los .eruditos, que han penet{ando dentro
de Una indagacin prolija e ilustrado?, en la sigt"!ificaci6n genuina del vocablo en las'
frmulas suizas, germnicas, el privilegio de descifrar 10 que se ha querido significat, Y
ellos nos dicen que con "ligereza' se quiere significar -insuficiencia mental', -disminucin
de [as facultades". Recordar al respecto un precedente legislativo extranjero digno de
mencin. El novfsimo Cdigo Ovil portugus de 1967, en su art. 282, reemplaza la,
palabra "ligereza", por la locudn 'deficiencia ~rquicaW, la que, sIn duda, es adecuada
para evocar el concepto que se quiere significar, Por otra parte. es sabido que por
imperio de la ley 17.711, este caso de "dismlrlucin de las facultades mentales~ ..~Df!mJ.@
. una de las hiPtesis en que el suleto se hace acreedor a la proteccin civil, mediante el
rgimen llamado de la "inhabilitacin" (art. ~152 bis).
Personalmente opto por la frmula ms sobria empleada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil. que se contrajo a decir simp[em"ente:
'necesIdad, penuria o inelCper!encia".
En cuanto a "il)experiencia", segn el lenguaje comn, entenderemos que es
la falta de advertimientos o enseanzas que nos depara la prctIca, el uso, o tan
slo el cotidiano vIvIr. La caracterizacin de este trmIno, "inexperiencia', ha de
configurarse ante [os hechos cuando las circunstancias del caso concreto !leven a
apreciar una situacIn de "in/!rioridad" notoria, inocultable, en materIa oe
Informacin, cultura y desenvolvimiento.
'.
No puedo callar mi apreciacin crtica respecto del segundo apartado
~~~rrn~U~I'~'~~~~~~
...
,
-por Imperio de
la prueba. Entiendo que dicha presuncin
de la lesin subjetiva, ya que en esta figura, tal
he procurado
tiene Siempre preeminencia el el~mento subjetIvo, precisado por la
"l'
.. I'11,1.," I
288
mlf1fiesta inferloridgq,,de uno de los contrata,ntes, en la medida en que es explotada

yaprovechacta. inicuan)ente:poiel otro ..Se:presume el dolo, la mala fe, la conducta
orientada a,.explotar lfl situacin de Inferioridad de la Qtra parte. De ese modo,
pareciera que bastqralsln ms la sola desproporcin entre las prestaciones. Por
otro lado, hay lncon*cuencia en pre~umir el dolo, porque la lesin est aqur
legfslada como agruppdosela lunto con los vJcios de la volun~d, a saber: error, dolo
y violencia. Y.ya sabem<ls que quienes aduzc~n en su defensa el error, el dolo o la
violencia, tendrn que:produc!r la prueba de esos vicios. En camblo, eil este caso
seJnvierten los trminos. Se ~sumeJa~je,_eLnimQ ~_<'; e_xplotar 9 _de~
apr~t!'i:a:r&e del otro contratante.
.
"
- Tampoco podrla dejar de sefialar mi apreciacin crftlca respecto deLla1?so de
prescripcin: cinco.a;qs. Es Inusitadamente extenso, prolongado. Si s qUiere:
Inconciliable con !~ es un pensamiento que sirvi de Inspiracin, respecto de
plazos de prescripcIn, a la ley" 17.7! 1: abreviarbs. No me explico ,Cmo se ha
podido establecer un tnnino tan amplio. Al mismo tiempo. hay otra inconsecuencia.
Agrupada la lesin como causa de nl:lJidad. untmente c los vicios de la voluntad,
deSera- re::!r el mismo pazo que n::e para los casos de nulidad por vici<;>s de la
voluntad. esto es~os anos {arto 4030 del
. Cdigo Ovill.
,.
ACTOS JURDICOS
(Continuacin)
..,
-_.-...
I. LA FORMA DE LOS ACfOS JUruDlCOS
,.
i: '
'"
xm
t. Concepto. Clasificacin.
La forma y la p~eba
Adoptaremos como definicin el '=.oncep!o contenido en el arto 97~ del Cdigo
Civll. el que dispone; ~La forma es el cojunto de l~~.sripclon~de1al~~~~

de las solemnidades
deOen observarse al tlempQ de Ja.formaCI6[l-,f!~I_a<j~~_lco;
que
tales son: la escritura del acto, la presencIa de testigos~ el ~~~a~~o por

escrtbao polico, o por un oficial pblico, o con el concurso (fel juez ~r .
Represe en que laoe:finicin contenida en el artfculo transcrlpto carac.terlza
10 que en doctrina suele llamarse tambin
"la
de solemnidades Que prescribe la ley respecto
,esto es, todo el. cumulo
Si quiSiramos adentramos mas en el concepto
al concepto de contenido. SI nos preguntramos

contestarfamos~
i
nos
exterior o bien el
r
1 I
fonnallsmo en el decurso de los,slglos. Si nos remontamos al derec~b fOm~no
primitivo, observa~em~s, como ya se 10 ha destacado en otra oportunidad, que ,eri:
este derecho no evolucionado, que apared como entremezclado con los ~bltos:
sociales y las tradiciones. el culto reHgioso, las reglas de moralidad,
imperio el rlgor formallsta, Importaba tan slo que las
palabras de ritual que prescriba la frmula. para qu~ ya
sin entrar a considerar para nada cul era el contemdo
Se renda culto al ritual fonnal de un modo
2SO
Transcurre el tiempo, el derecho romano-evoluciona, se espirituallza, recibe
el benfico Influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere
29'
Aclos lur1dlcos
l!I<'", . ~;' ':' i
progreso cientffico porque llega a cIerto grado de abstraccin donde se permite
distinguir 10 que es [a voluntad en s misma y lo que es la fanna. Poco a poco va
perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo.
Todo el derecho posterior en el transcurso del tlempq deja tambin de ser"un
derecho formalista. -por definicin, porque es ya un derecho evolucionado,
progresista, con esa aptitud cientffica de abstraccin de que careci siempre el
derecho primitivo.
, ' "1r,td 45~); las don~-ciones de biene: inmuebl~s deben, as~mismo. ser hechas ante
est.r'lbanb. pblico, bajo pena de nuhdad (art. 18 ID, lnc. 1 ).
,
"""',""'.. La caracterizacin de.los actos formales propiamente dichos, o bien ~e las
declaraciones formales, nos lada el arto 916 del Cdigo Civil: "Las declara~lones
Mrmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formaltdades
exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad".
.
,
La disposicin transcrlpta coIncide sustancialmente con el pe~samento
contenido en un pasaje en nota al arto 973. All se dice text~almente: Entre los
actos jurdicos, unoS tienen,na forma rigurosamente estableCida. de la que toman
strvahdez,
y fUera de que
la cual
no e~rstei'i.
-" Consideramos
se torna
Ctil ecnar mano de la j~~~~~~~~
No vayamos a creer, con todo, que ~I formalis.mo est en declinacin total;

antes por el contrario, acaso dijramos la verdad de las cosas, acaso recogiramos
lo que es una. realidad jurrdico institucional. si afirmramos que en el derecho
contemporneo hay un cierto retorno al fonnalismo: Ahora bien, este retorno al
formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia IneludIble del trfico
jurfdico y de la continuidad lurfdica; no tIene el.carcterque tenra el Viejo formalismo
del derecho primitivo. Para encarecer ms el concepto de forma recordemos al
eminente lheng, I.:Esprit de Droit Romaln (deuxime dition, t. 1lI, p. 178), quien.
refirindose a la forma en los actos jurfdlcos deda textualmente;"l.ii forma hace al
acto jurfdico como el cuo a la moneda". Usando expresiones grficas, segn esta
figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad
y persistencia. Dirramos que a travs de la forma viene a cobrar sello oficial indeleble
eso que es acto o negocio jurfdico.
!i
CIa5ifrcac'iI1. La formay la prueba

. VOlvamos al art,973. Tngasepresente que Rara caracterIzar la forma, a trtulo
1!.ustrativo, se habla de la escritura del acto, d-Ta"" presencia de testigos, d la .
intervencin delfidal pblico, etctera. De maner, pues, que la enuhciacin ahf
contehida no es en modo alguno taxativa, sino meramente ejempliffctiva.
Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras ms;
asf e.!l...el testamento por acto pblico se impone como fonnalidad, bajo pena de
milidad;'qe el escribano, despus de labrado el testamento, lo lea en presencia
del teStador'y de los testigos. Es esto lo que dispone el arto 3658.
Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento olgrafo, testamento
serra~g"hal,l~re.mos; tambin otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en
el s..as.,i:l\'!IIJ)~~rlmonio, los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus
ap.ogerapo,s:i.deben.dedarar de viva voz, en presencia del oficial pblico, eL libre
J,:Qnsentirnie:nto de, tomarse por esposo y esposa.
I D~>;de ~1,pu.nt9 ,de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar
de.l!?s.r:!,q~isitQs,de ..v,alipez de los actos jurfdicos, l]ebremQs de distinguir entre
a..ctqsfor'!1cdes.u.'o forma./es.: l.?s formales propiamente dichos son aquellos donde la
forma est impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de,n.ulidad, v.gr.: ~.
cesin de derechos cualeSquiera habr de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad
1
;
l.
. " , d'
Reiteramos aquf todo cuanto est ya comentado respecto del nuevo
Il:l: I IC
del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la leyde reformas al
Cdigo Civil, 17,711, a travs de la enl'!'ienda introducida al arto 1184. del n~evo
arto 1185 bis y el agregado al arto 2355. Para "lustrar sobre este punt? ~ue despierta
tanto inters prctico, reproduciremos. a continuacin, las propo~lclones .v~tadas
en lasVJornadas de Derecho Civil sobre, el t~ma intitulado: "El Rglme? luTl~I~o"del
Boleto de Compra y Venti! (arts. 1185 bis_y_2355.ltima.parte del ~dlg.O .~lvl.1r.
"1) la promesa de celebracin del contrato de compraventa mmoblhafla genera obligaciones de hacer.
"2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis Y 2355 ltima parte, por un
rgimen eficaz de proteccin a los adquirentes por bolet de comprav~hta, el que
debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse SUjetndose a
un adecuado rgImen de publiCidad"
.
Es da recordar que a ms de la forma propiamente dicha, llamada aSlmllsm~.
forma ad-solemnilate~ .invarlablemente suele hablarse tambin, de .form! .a~-.
Actos jurldicos
~t'pationef!kPensamoS que aquf se confunden conceptos que en estricto rigor deben

di.ferenciarse: una cosa es la fonna, en cuanto condiciona la validez del acto a
.mpdo ge Infundirle el'carcter de solemne, o se toma Imprescindible para que ste
p!:?duzca en plenitud' sus efectos lurrdicos especificas; y. otra distinta, [a exlgenclare)at!va a la prueba y que veda selVirse de pruebas cualesquIera, par!lJ~x1.lr la prueba
e~.a. Para ilustrar sobre este caso, nada ms a propSito que recordar el
1[,93 del Cdigo Civl!. ubicado en el Capftu!o V. del TItulo [ de la Seccin IJJ del
Libro 11:
que
cantidad!
il
El artfcul0 dispone textualmente: 'Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales
noise designe fonna para algn acto jurdico, los Interesados pueden usar de las
forlDas que'juzgaren convenientes.
1 Expllco ms an: de primera Intencin acaso entenderlamos que la libertad
deforma es la regla y la exigencia fonnal e's la excepcin. O si se quiere, el Cdigo
Civil no sena fonnaUsta, sino que se adherira al criterio de la llbertad de formas. 'Tal
conclusin parecerla estar contradicha dentro de los actos jurdicos entre vivos
por. la extensa enumeracln que contiene el art. 1184 del C6dl.go a trav$ de sus
once Incisos. Podra afirmarse que el anlisis detenido de este artculo nos lleva a
la conclu!;ii6n contraria, vale decir, las ms de las veces la ley, irl)pone una forma,
aun cuando pueda no ser fonna ad-solemllitalem, aun en esos casos en que no
estemos ante la presencia de 10 que se llama acto solemne. ~ verdad es gue
trasciende de esa enumeracin que ms son las veces que h,!!Y. que obselVarTa
m ~
fonna, particularmente la forma escrita, que las veces ue no ha for
por a ey. Y agreguemos a esto topo lo gue atf!6e"a.Ld~recho de familia y al derecho
sucesorio, donde prevalece manifiestamente el conceQto de la forma. Tenemos,
ase en el derecno delamj)ja, el paradigma: el matrimonio, ytodos los actos conexos,
como la legitimacl6n, el reconocimiento de la fiHacin; y el otro paradigma en el
derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son sol,?mnes
per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio.
. ..
.
Si reparamos en cuanto.venimos afirmando habra que Inyertlr los trminos
que trascienden del arto 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepcin es la
libertad de formas.
arto
, antes
2...Fundamento de la forma
Esforcmonos por discurrir sobre el fu'ndamento jurfdico de la forma en el derecho
_I!:'
','
~~i~:~;:~~~~;~~~~~~d~e compendiar nuestro pensamiento en

1:
193
'esta sola
~~::;~~~:~'.' laalharto
referirse a las ventajas del fonnalismo.
!5
de
.JI.
se quiere, Inseparable del de fonna, resplandece
donde cabe
. , el de las personas, o
de
(ley 17.801),
"INSTRUMENTOS PBJ,JCOS
l. Concepto
I
A su vez,
Ir
3, La forma y el C6dlgo Civil

la lectura del arto 974 acaso diera a entender que a"falta de exigencla legal, la
que sera exce . ~, . . o de la libertad de forma, vale decir, las partes

pue en en los negocios Jurfdicos adoptar las fonnas o so emnidades que les.plazca.
i
i .. ":-la--caracterlstlca Inconfundible de un instrumento pblico es precisamente la
I1
prueba por sr mismo o prueba por sf mismo su propio carcter: scriptam pub/iciu't\ ..
.
.
.
.": ';.... ~;.
la definicin agregij que el instrumento pbliCO debe estar rd~e~a8.~~:.~r,~
serie de requl~!tos formales reglados en general. y.en cad~ caso ~n p~nL~~~.~~~C ~:: '~~:;
Asimismo, agrega que debe emanar de qwen segun d~resh9;j~,'P,y"~~<'9,n,~ ';{:{)i~;:'
Idnea y competente para dar fe por sI misma de los actos'iljolJ.ge111l\.f1'ryl~n,d(i,(".>t~
p;obarn se ipsa.
;:? ..... , '.
..
j:\{:;r~q~~~~f~t~t!;;'T~).
294
295
Actos jurdicos
en razn,de la 'funcin que desempea, de la materia de que se'trata y.de la
JurisdicCin dentro de la eua! acta.

Si quisiramos resumir los requisitos que condicionan la validez del
instrumento pblico, dirlamos que sodos, rese..ecto del oficial pblico, idoneidad!J
wmpetenda. Yadems, las formalidades. que lo serian en general: [a
fimul. y los testigos.
,
"
2. Clases de instrumentos pblicos

Recordemos que el ?rt, 979 trae una larga enumeracin de los instrumentos
pblicos, a travs de diez Incisos:
.
~tro de "esa enumeracin,destaquemos que el ine. lOse re"Bere a la ,categora
de instrumento pblico ms Importante, ms trascendente, como lo es laescn'iiml'
iMlica, vale decir. el Instrumento pblico que acredita la existencia de un sinnmero

de'sctos jurfdicos. Ser por dems sobrio en este tema, y 51 hay alguna curiosidad
por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uamblas o a Salvat.
3. Condiciones de valldez
a. Idol1eidad
9 ulero advertir que vaya sustituir l palabra capacidad, que es empleada,
invariablemente' en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente,
con un propsito didctico, para impedir que haya confusiones y se vaya a pensar
que, cuando hablamos de la capacidad del oficial pblico, estamos hablando de la
capacidad civil. de derecho o de hecho; por eso decimoS idon'eidad, en lugar de
capacidad.
.
En primer lugar, para gue se d el requisito de la idoneidad, ~pensable
que el que se dice oficial pblico goce de una Investidura otorgada por un
nombramiento emanado de autoridad com etente se 'n la Constitucin o la ley.
egun o: que e o Jela o re en ejerCiciO efectivo de su Investidura; va e decir, ~
st en posesin de sus funciones. ~ que no concurra ninguna inhabilldad
legal prescripta por alguna disposicin expresa del Cdigo Civil.
Respecto de que el oficial pblico debe obrar en ejercicio efectivo de 'sus
funciones, nos dice el art, 983: "Los actos que autorizase un oficial pbllco
'suspendido, destItuido oreemplazaoo despues que se le haya hecho saben la
suspensin, destitucin o reemplazo, sern de ningn valor, pero son vlidos los
actos anteriores a la noticia de la cesacin de sus funciones~.
!?e m',anera que!il validez del acto que otorga el oficial pblico depen'de
de [a clrcunstimcla de que est en ejercicio de sus funciones, ue no haya
cesa o en e esempefio e sus tareas. Para entender que ha cesado es in 'IS~
pensable la nobflcacl6n oficial.
ila~amos competencia ratio"e materia; ni un actuario de los

de justicia de la Provincia,
de
asimlsmo, nIngn
I
. oerrfihera-que el
.
cumpilendo su funcin espedfica al otorgarlo,
, ser.' indIspensable 'tambin que el Instrumento pblico sea otorgado
I
o lurisdlccin donde el funcionario pblico haya de a~:tuar segn fa
recordar el principIo del error comn.
.
ti Ios
de la competencia. ratio,,! lod, nos dice:
la doctrina distingue Invariablemente. entre testigo

testigos de conocimiento.
29,6
Manual de Deracho Civil
Actos juridlcos
~ ..EI Cdigo Civ(l, respecto de escrituras pblicas, en el antiguo arto lOO!,

~ostenormente moqificado por las leyes 9! 51 y 15.875, exigfa dos testigos
mst~mentil.es c~mo.condicin de validez de la escritura pblIca, de modo que los
testigos eS.t~ban Impuestos por la ley con carcterobHgatorio, imperativo.
Ahora, en ,:!.actual arto. 100 I refonnado por la ley a la que ya me he referido
I~, el testigo instrumental ha delado de ser de carcter imperativo y es
meramente optativo. De manera que ha desaparecido esta exigencia del- tes~
I~trument~l de. las e~crituras pblIcas en general. Tngase muy pres~nte que en
t~ otro-caso se mantiene inclume la exigencia formal del testigo o de los testigOs,
como'~n los:testamentos, en el matrimonio, etctera.'
4.iFuerza,probat.oa del instrumento pblico. Anlisis de sil

contenido. 'Distintas clases de em,mdaclones
..
. ;'. ,-'
Habn~mos de re~e~rnos a lo que podrfamos llamar el sgntenido~rial del

In~ento pblIco" esto es, aquellos hechos que el oficial pblIco conOCe"_
personalmente, porque ~n ante su propia presencia y de ellos da fe; por
el,emplo, el lugar, la" fecha. la comparecencia de las pilltes. etctera.
En cuanto a estos hechos, el instrumento pbliCO hace plena fe entre las

~ y respecto de terceros mIentras no es argido de falso por querella civil o
p~nal de false~ad. Es ~sto 'precisament~ lo que nos dice el~'f "El instrumento
puohco acblena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal, de
la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como
cumplidos ~r l mismo, o que han pasado en su presencia".
De ma'lf'!,ra' 8u~ si se ha llegado a la consumacin de un verdadero dellto de
. ,.. 1"\0 !:~be otra posibilidad para atacar el instrumento pblico que la querella de
)
I
I
I
Ii
arto
que la vigencia
incoe la querella de falsedad.
para que la fuerza probatoria del instrumento
i
I
declaracin-Judicial de
haber alegado la falsedad del documento.
de esos
pblico conoz~a personalmente, o bIen hechos que _ocurran ante su propia

pr~sencia. En tal caso, sI se ha falseado la realidad. hay simplemente insinceridad
j~las partes; y tal Insinceridad, que tambin suele llamarse simulacin, puede
pr barse en Juicio; de manera que respecto de las clusulas dispositivas que hacen
al Qropia sustancia de~acto, el Instrumento pblico hace plena fe entr~ partes y _
res ecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice al.respecto el arto 994;
':'Ls
pblicos hacen plena fe, no slo entre las partes, sino contra
., instrumentos
.
terferos, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto. de las convenciones,
.
disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenIdos en ellos.
I Pongamos .este ejemplo: el). una escritura traslativa del dominiO 'de un
inmueble, una de las arteS:""la
dIce ser el vendedor, declara, flngidamente~
m . tiendo, que recibi or anticipado .de manos del comprador, en dinero de
~oJ:ltado. e Importe total del p~a a Irmad n es asa, nexacta, simu~ada; .
para destruirla, no ser Inc).ispensable una guerella. de falsedad. bas~r J!~~
: Jlanamente la prueba en contrario .
,
REspecto de [a prueba, cabra distinguir: si es una de las partes otorgantes
del instrumento pblico que alega la Insinceridad o la simulacin, en contra de la
otra. ya hemos anticipado cul es la prueba que invariablemente acredita la
simulacin, cuando la accin se ejercita entre partes: es la prueba documental
prt!constitulda, eso que se llama el rontradocumentD, aun cuando la exi~e.ncia del
contradocumento, en forma Ineludible. haya perdido la vigenciade un" verdadero
princlpio, ya que tal cual lo dke el agregado al arto 960 del Cdigo Civil, slo podr
prescindirse !ie l cuando mediaren circunstancias que hagan Inequfvoca 'la
exlstencia de la simulacln; a pesar de que s dice en esa forma. como encareciendo
la ,exlgencla Ineludible del contradocumento, simultneamente;se consiente que
pueda aportarse toda clase de probanza, dz elementos de Juicio: y si con todas
esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobacin !nequfvoca de la
existencia de la simulacin, podr prescindirse de! contradocumento.
Cuando son los terceros en cuyo pe~uiclo ha sido consumada la simulacin,
ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba. de todos los
medios de p'rueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Cdigo Civil).
En tercer lugar, estn las
llamarla
I
j
L
e
i:l.
,.'
,
.'
tie
,para asegUrar el pago del

deudor, co~ta_esta clusula: ~qeedorm!n!!!.E"ta
que ha recibido por antlciRado un semestre de Intereses. Est.!..e~ una clusula
meramente enunCiatiVa o incidental, Inmediatamente vlnculadaa la clusula esendal
o: Clusula dispositiva del acto, y que serige pare! mismo principia: esa clusula
~~lenafeentrePart.esy:especto de terceros mientras no se pruebe jO C~!lt~~_o.
j
II
, todo su contenido esencial, aun cuando los

no sean hechos que el oficial
297
'"
299
Actos.Jurldlcos
Puede haber clusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de
u~_mcx:io mediato, mdirecto, a las clusulas dlsEositivas que com.I?~~~ ~
s.ustancia del ado;_aspor.~j~ en el-caso ya citado, el deudorptiede declarar

que el di~!:Q. COILCJill!J2@ el importe total del precio de compra lo adguirhS por
prestaio que le hizo talo cual instifudOnoancaria. Esa declaracin es una clusia,
meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la
clusula dispositiva. Inserta en el instrumento pblico entenderemos que constituye
un principio de pruebaporeScitoY"nootracosa.
~ Olee respecto de estas clusulas meramente enunciativas, el arto 995: 'Los
instrumentos pblicos hacen plena fe de Jap enunciaciones de hechos o actos

lurfdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal. no
slo entre las partes sIno tambin respecto de terceros.
Vtl.le decir, rige el mismo principia que rIge para las clusulas disposItIvas;
pero slo en el caso de que esa clusula meramente enuncIativa est vInculada de
un modo Inmediato y directo a las clusulas dispositivas que compendian el
contenIdo del Instrumento .
.. En resumen: si se trata de [os hechos que hacen a la existencia material del
instrure'tQPblico y de l()s que el oficial pblico da fe porque ocurren ante su
propia presencia, se requiere indispensablemente la uerelJa de falsedad ara
estrulr a erza pro atona del instrumento pblico.
'" En segundo lugar, SI se trata de las clusulas dispositivas que com endian la
sustancia del" contenido el acto, as ue son simuladas ~ fa sas, basta la sim le
prue a en contrario, co.n esta aclaracin: la prueba ser de alcance limitado o
restrictIvo si una de las partes otorgantes del instrumento pblico es la que alega
la insinceridad osimulacin en contra de la otra. Por el contrario, si son los terceros,
rige la ms amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.
En tercer lugar; si se trata de clusulas enunciativas o Incidentales vinculadas
directamente con las dispositivas que com ndian la sustancia del acto, taITibiii
hace plena fe ta enunclacinLsalvo la prueba en contrarlo.
En cuarto lugar: si se trata de clusulas meramente incidentales vinculadas
de un mo"C!oeaiato o indirecto a las clusulas dis!X>sitivas, en se. caso la
manifestacin inserta en el instrumento pblico vale tan s610 como un principio
de prueba por escrito.
-
de modoescrituras
autnticopblicas,
de toda la
infinidad
de
~~~~~~.'~O~"~P~"~'~iS~,~m~'~"~tj'~I'~S
a travs
de las
ra vida cotidiana. No slo actos
i
novedad que ha cobrado
habitual, frecuente; comolo son las escrituras actas, aquellas
. ,.
llama a un escribano para que levante un aeta y deje cnstancia del
.~~:~:~~id~'~h~e:chos
o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio
Una grieta que su sola observacin 11ama la atencin,
. un peligro, un riesgo;.ya quiero tomar medidas, llamo
que levante un oacta" y deje constancia de la existencia de la
I : quiero acreditar la compatecend de una persona a un lugar
un escribano que levante un acta que acredite que tal per~
en es lugar.
11
.. .
genetaies que hacen al cohtenido de la. escritllra
. nI. "ESC~TURAS PBLICAS
.. ,; :" ..:"';'
I
Recordemos.quecuando nos re~erramos al arto 979 de! Cdigo Civil, que tt:ae:
diez incisos; encaredamos la importancia capital que asme el prImero, esto es,"
las escrituras pbcas;las que constituyen, sin duda alguna, la categorfa de ma~or
signifh;:ad6n dentro de los instrumentos pbUcos en general..S! hay)lguna espe~ie\
dentro del gnero que despierte ms inters y preocupacin porsu conocimlen~o,'
: , "o
:j-.
1-:
escritura n"o
eJ,
JOO
Actos lIrldlcos
protocolizadas, Esto ~ufere decir que la minuta en esas condiciones reglamentadas
2. Nulidad de las escrituras pblIcas
por el arto 999, debe ettar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser
parte Integrante de [a Ipropia escritura.
Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo
q mudo que sabe escrihlr. en este caso la escritura tambin habr de hacerse de
conformidad a una minuta que den Jos interesados. firmada or ellos reconocida
la-firma ante
ue ilr fe del hecho_ Esta minuta debe quedar tambin
protocolizada (art. 1000).
'- Adems, tal cual lo advertimos al tratar de la teaa .-.:-._.
A tenor de! arto 1005, concordante con el 998, es nula l escritura que no se
h~lIe en la pginiC!eTprotocolo donde segn el orden cronolgico debra ser

hecha. En segundo lugar, tambin son nulas las escrituras pblicas que no
t~n la designacin del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero:
tamoin sern nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgaQles. Cuarto:
tambin lo sern las que no contuvieren las fjrmas de las'pa~s,'la fjrma a
ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la finna de lostestlg~
defacto cuando su presencia haya sido reguerida.
El arto 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras pblicas y
agrega ... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
lOs escribanos o funcionarios pblicos, pueden ser penados por sus omisIones
con una multa que no pase de trescientos pesas moneda nacional", Este es el
nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.
Cuando nos nemas referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto,
hemos dicho que el oficial pblico debe dar fe de la Idenudad de las partes qUe
comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto n()s dice el ~rt. 1002:
SI el escribano no conociere la~ partes, stas puede!) jus,tificar ante l Su identidad
personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura SljS
nOmDres y residencia, y dando fe que los conoce".
Esta disposicin se refiere a los llamados testigos de conocimiento.que no
constituyen una eXigencia formal. como el testIgo instrumenta!, sino Simplemente
una ~estificaci6n que suple la falta de documentacin que acredite la identidadCi"e
l1S5artes comparecientes.
'
1~~~~U~"~'~~~
formal i
pblico,
301
o
, materia reglada
Los Instrumentos
;.;
"
IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS
l. Concepto
A tenorcle los arts. 10 12, 1026y 1028, definiremos el instrumento prlvadodiciendo
_ _ _-'-_que_es~toda.escritura que.lleva.la.firma-de-Ios-otorgantes y-que-hacep!ena-fe-de-su-contenido respecto de las partes y de los sucesores a tt\J1o universal. luego que la
finna haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
.11 .
b;asta tan
'
de, pufto y letra por el escribano,
y letra ponga la salvedad de todo

escrltura'pblica.
2. RequIsItos de los instrumentos privados. La fIrma de los otorgantes

E;l requisIto esencial del instrumento privado es la firma; dIce al {especto de
modo categrico y rotundo el arto [ O12 de! Cdigo Civil: "La firma de las partes es "
- - .
'--i
:r: :, :.:,:~.:-'.:?:~ ;i,::
,,~}::;"
301
Actos Jurdicos
una condicin esencial para la existencia de todo acto ba'o forma livada. Ella no
tendr por reconocido el documento. Como ya sabemos, las ms de las veces la

firma es ilegible y consiste en una rbrica donde apenas diStinguImos iniciales de
apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la
persona para dar su confonnidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso
ser firma. Mas por el contrario, si usa solamente Iniciales que no son constitutivas
de sus ftrmas. eso no es -firma.
El requisito de la firma ha planteado estos problemas: qu es el simple escrto
privado'que en lugar de firma lleva al pie la Impresin dfgito-pulgar, porque lo
otorga un sujeto analfabeto?
Haydos apreciaciones en doctrina r~specto de esto; una cerrada, Intransigente
y cellda al texto llteral del art. lO! 2. que niega todo valor de instru'Tlento privado a
un simple escrito que s6lo lleva ImpresIn dfgito:-.pulgar. Se dice como argumento
decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y por serlo no
puede tinnar, cmo va a ser Instrumento privado, si como an~lf~b~~ ~o puede
tener cOnciencia algu~a ?el contenIdo ~~J ins~ento, lJ<ilrq,l!,e ,u?f~a~,'):~e~. nLescribir.
Hay otra apreciaCin ms amplia, ms liberal, hi~s oh~H\)'jq1lP.dora,. acaso
ms adecuada a la realidad del trfico juridico o a la re~ljd~d ,le~~ *'~~ cotidiana, y
es la que enti7~de que: ~obre la base de tina disposicin legal. ~l ~~i) 190, Inc. 20
del Cdigo OVIl, todo Instrumento privado, todo escrit~, pri~d~I~Jo:do escrito
emanado de particulares constituye un medio de 'prueba, est '6- tiS'~est, firmado.
De manera que, Siguindolo a Uambfas, debemos distlngtiii:.en~te/K~;lnsttumento
privado genrico, lato sensu; y b) instrumento prIvado especificb::st~1~t3' ~~~u, Tanto
el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio der~'rt.,! 190, Inc.
2, que nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que disp(11tg<a~' IQS c6digos de
puede ser reem aza a por signos ni por as Iniciales de los nombres o apellidos'.
El arto 10 13-, agrega: 'Cuando el Instrumento priva o se u ese hecho en varios
ejemplares. no es necesario que la firma de fodas las partes se encuentre en cada

uno de los originales; basta que cada uno de stos, que est en poder de una de
[as partes, lleve la firma de la otra,
- Debemos detenemos para enarecer este concepto de firma. Al respecto
hay un pasaje sumamente elocuente en el Cdigo, obra en nota al arto 3639 y dice
as: "la Hrma no es la simple escrttura que una persona hace de su nombre o apellido;
es el nombre escrito de una rT]anera particular. segRe] modo habitual seguido por
la persona en diversos actos sometidos a esta fonnalidad. Regulannente la firma
lleva el apellldo de la familia; pero esto no es de rigor si el hbito constante de la
perSona no era finnar de esa man_era, Los escritores franceses citan el testamento
de un obispo, que se declar vlido, aunque la.finna consista nicamente en una
cruz seguida de sus iniciales y de la enunciacin de su dignIdad",
Queda aqur suficientemente explicado lo que es la rinna. De ninguna manera
debe entenderse que es la reProduccin Integral de los apelatIvos y del apellido de.
una persona, sino que lafirma, segn concepto unnime, es esa manera particular
y caracterstica, y al riSrOtierlipo habitual, en que la persona deja constanda
escrita de sus manifestaciones o declaraCiones-de voluntad!ll. Sin embargo, de ello
debemos dIstinguir entre flrma propiamente dicha yeso que suele llamarse
simplemente "acto de inicia lar". Generalmente un funcionario o un empleado iniciara,
revisa papeles, escrit9s y se contrae a i/lida/ar/M, a dejar una constancia de que los
ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el arto 1014:
"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est
s610 flrma'do por iniciales o signos; pero si el que as! lo hubiese firmado lo
reconociera voluntariamente. las iniciales o signos valen como la verdadera finna".
DisposiCin concordante con la segunda parte del arto 10 12, que dice que la
firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o
apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como
firma; no obstante no serlo, si aqul contra quien se opone el escrito que lleva esas
Simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra l producir efe~tos y se
,,,
,
procedimientos de las Provincias FederadlJS__
trans~r1pto y dems ~onslderaclones, cabrIa dar una

d.efinlcln de firma,y propondramos sta: "Esel tmzo marluscrlto eserldalmente pecullar:y
de uso habitual,
no obstante rlO reproducir siempre los caracteres Blfabtl~os dE!1
rlombre y de ser ilegible las ms de las veces. COrlsttuye el testimOrllo Indeleble'que da fe d
que lo marllfestado porel slgn'atarlo.lo ha sldovoluntatiamente. esto-es, con:cllsemlmlento.
Intenci6n y libertad" (art. 897, segurlda parte).
ei' que;
Por instrumentos particulares firmados o no

I
es I
i
arto I
que
,bajo pena de nulidad, cualqUiera que sea el v'alor del
no conste de Instrumento pblico o privado.
~~~.D~e~m~,~"~e~,,~q;u~e!'~I~I'~~~]~~~~j~~:~~~~~~:~[~~~~j~~
:~~ona
, vlido
(!] De los artfcuios recordados, pasaje
'
103
;j
l'
lleve l l'
,,,(
'1':':ifi,;:,m~':~'~i~~~~l~i~J~
I
Nos Hay
falta tambin
considerar
otro punto:
privados.
al respecto
dos
niega todo valor a la firma a ruego en los i
dominante en doctrina nacional.
304
Manual de Dereetio Civil
':j:'
Actos jurldicos
- ;,Otr~:~~tQ~!::s.,aqn
cuando no en mayora, entienden que la firma a ruego

tierw valorJ s'\i~.e:.:w,rueb~ que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es,
pc:r.er la:fi~n!~ f4~go':llpor no poder o no saber ponerla quien se obliga mediante
e[ mstrufQ,~~~?ipr\yado El problema es ste: la prueba de este mandato no puede
consistir en_j~l~olij declaracin del mandatario. es decir, de quien firma a ruego, la
prueba tendr que ser otra, que lleve a la demostracin fehaciente de que se otorg
el mandato verbal para la firma a ruego. En esa medida la firma a ruego tendr(a
valor, au~que,la opinin dominante se lo niega,
1,
.I,i
'.
3.l.a firmaen blanco: Impugnacin del contenido del Instrumento

por:l"$gn'a1arioi'Pmeba. Efectos
.~ I , .
. El art:. '1 OU16, nos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacciL
por escrito:,D~p~s de!lenado el acto por la parte a la cual se ha confiado. hace
fe-SIendo re~hQdlaa la firma".
, Trascli'lti'e iibn claridad de este texto que la firma en blanco tiene ig\.lal efecto
jurfdico, 'en 'prlhdpio. que,]a firma puesta al' pie de un escrito privado llenado o
cubierto. Preguntmonos ahora qu entraa el otorgamiento de la finna en blanco;
contestarent~~;'lIeva lmplfclto ese acto un ma~dato amplrslmo que presupone por
'~', su parte\Jt""aeto de'confianza inusitado, dirfase inslito. acaso diffcl! de imaginar
. en estos'tHWiiH'6i;:que corren donde para sugerir lo que es peUgro. riesgo y acecho
permanente;~Mel~'!-lsatse una expresin muy vulgar: "el diablo nunca duerme", De
esa manera queaa'taracterizado jurfdicamente el otorgamiento de la firma en blanco.
todo un contrato de mandato
I
I j
1
1contrato
1,
que el signatario que pone la firma en blanco

de su mandatario. puede oponerse al contenido
i
.La ltima parte
En este
'"
~.::J;;'.'"
305
De ahf, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario. aun demostrado
en juicio que.el mandatario se desvi abiertamente de las Instrucciones impardas
y oblig a su mandante ms all de lo que l queria obligarse, ~ntencia respectiva
que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones' que han traicionado al
!"andante, no producir efecto alguno, respecto de los terceros de buena f~
contrataron con el mandatario, esto' es, con el depositario de la firma en bianco:En este punto los autores nacionales enrolados en lo.s nuevos:conceptos
elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan
decir, tomo lo dice
el art(cu]o transcripto, nulidad. sino que deberfamos decir que la inefico.da de esas
clusulas declaradas por sentencia es inopol1ile a [os terceros'que contrataronae
buena fe con el mandati"irio. o~ositario de [a firma en blanco. Con precisa
exactitud tcnica afirman que la sentencia en ese caso es inopofli6/e a los contratantes
de buena fe, sustituyendo la expresin nulidad. por la de il1oponibi/idad.
E~rt:. I 019 prev una hiptesis harto excepcional donde se ha llegado a la
cQnsumacin de.lJ.lLdclil;o, y donde, por ende. no tienen aplicacin. ni el arto ! O17
ni ellO 18. El antedicho arto 10 19. establece: "...as disposiciones de los qos artfculos
anteriores no se aplican al caso en que el.papel que contenga la firmaen blanco
hubiese sido fraudulentamente sustrardo a la persona a quIen se hubies~ conftado,
y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba'de la substraccln
y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos, Las convenciones
hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario.
aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Entindase claramente que la hip6tesis aqur reglada est condicionada
imprescindiblemente por dos requisItos: 1) sustraccin 'Jlelta fraudulenta del
do~cumento firmado en blanco, sustracci6n de-la cual fue vfctl~a el destina~ario
de la firma en blanco; 2) que ese tercero. que delictlvameore sustralo la firma
en blanco. haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente
contrarias a la voluntad de! depositarlo de la firma en blanco. Lo repito: aquf se
ha consumado un verdadero delito, es .por eso por lo que por una parte se
puede ecl"\ar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para
.demostrar esta doble circunstancia: la sustraccin l!fcita del Instrumento firmado
en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositarlo
i
I
I
11 I
que
:se
un
,Ino
,",,,e, "de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo.
o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuendas
quien fue harto incauto y desprevenido y otorg61a firma en blanco. De manera.
que no obstanteJo que precepta el Cdigo. pensamos que debe, darse un
paso adelante y dispensarse amparo jur(dico a Jos te'rcers.de buena,fe:,quei
contrataron con 'el portador de la firma en blanco.
no
306
Manual de DereJ:ho CIvil
Actos jurfdlcos
convenci6n o pacto, distinto del concepto francs, donde la idea de contrato se

.circunscrlbe al acuerdo libre de voluntad~ que tiene por objeto la constitucin de
derechos creditarios.
La exIgencia del ejemplar mltiple es de genuina filiacin francesa, anterior al
Cdigo Napolen y ya elabOrada en el derecho francs, es acogida por el Cdigo
Napolen y de ste es trasladada al Cdigo Civil argentino.
.
la aocrina, y al referiTIlea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre
dos argumentos distintos, aparentemente, para
par la doctrina nacional.
1
I
primer argumentodlce lo siguiente:
4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepcl6n. Nulidad por

falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad
Aparte del requisito indispensable de la firma. impuesto por el arto 1012, en
drase que no hay ninguna tra exigencia formal. salvo la tocante a lo que Invariablemente se llama "doble ejemplar", y que con
ms exactitud, y ceidos al texto literal del Cdigo Civil, deberamos !lamar "ejemplar
o testImonio plural", Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble
ejemrnT como invariablemente se le llama; no est impuesto para todos los
'instrumentos Qrivados, 'sino que can s610 lo est.......a..teoO[ del arto 1021, para los
instrumentos privados que con ten an convenciones errectamente bilaterales, las
qe"'Qe en ser re acta as en tantos originales como rtes ha a con un inters
distinto; v.gr.: os son as partes, habrn de: otorgarse dos testimonios o dos
ejemplares; tres parte~, tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco
testimonios o ejemplares, etctera.
Tngase presente que en el arto 1"021 renace a modo de reminiscencia una
subdivisIn romana de los contratos: en derecho romanQ distingulase entre
contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmticos; y al mismo tiempo, los
bilaterales o sinalagmticos se subdividan en sinalagmticos perfectos e
imperfectos, o bien bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmticos o bilaterales
peili:ctos son aquellos que luego que han quedado condidos gefleran obligaciones'
pgra ambas partes; en caml?lo, los sinalagmticos imperfectos son aquellos
contratos que. luego que han guedado concluidos slo generan obligacin para
upa de las partes, sin perjuicio de gue en el decurso de la vigencia del cOJl!rn!Q.
pu~dan nacer obligaciones respecto de la otra, cQ..TQ.Q. ocurrira en el caso del
mandato, e! que se presume gratuito, y el que luego de estar concluido genera slo
ooligac.iones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya
estipulado un provecho econmico en retribucin de su labor o trabajo, y
tendramos una obligacin que nace posteriorment~ y que est a cargo del
mandante. Cosa semejante podra ocurrir en el contrato de depsito, donde luego
que est c.onduido slo genera obligaciones respecto del depositario que queda
obligado a restituir la misma e Idntica cosa en igual estado; pero imaginemos que
el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservacin en la
cosa. nacer entonces una obligaci6n a cargo del depositante.
Represe que el arto 1021 habla de convenclones y al mismo tiempo tngase
presente que a:tenor del arto 1137, dentro de la teorfa del Cdigo clvU. no cabe
dIstIngo algno el}tre contrato y convencin. Ya sabemos que el arto 1 I 37 nos dlee:
'Hay contnlto cLlando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin
de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".
Todo acuerdollbre de:voluntades que tiene un objeto jurfdlco patrimonial es
contrato para el Cdigo Civil. Vale decir, el Cdigo ha adopta'do el coriepto ampllo,
lato. que ideTltifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama
307.
materia de instrumentos privados
"
;
.
otros, quien
i
que
argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de
modo autnomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es asf como
pensaremos que si se exige ejemplar plural en razn de que de otro modo podrra
creerse que el contrato no est concluIdo. es porque se quiere, precisamente,
mantener la situacin de iguatdad de las partes respecto de la prueba. Escudriando
dentro del Cdigo Civil algunos anticipan que habrra adoptado el segundo
argumento. como fundamento de la exigencia del ejemplar mltiple, si nos atenemos
al texto literal del arto 1023, que nos dice; "El defecto de redaccin en diversos
ejemplares, en los actos perfectamente b!laterales, Tia anula las convenciones
contenIdas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
de una manera definitiva".
Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar mltiple tIene
por f~ento ese doble argumento. M~~_no_s.e..Il~n otorgado tantos
ej::!lplares cuantas sean las partes intervinjent~s en el contrato, se entender que
no est conclUido; pero eso es a los fines de dispensar proteccin a ambas partes
y colocarlas en situacin de igualdad respecto de la prueba.
Caso de excepci611.
--EtafrT0"12, nos dice: "La
I
l.
caso
que uontrato
convertirse en unilateraL por cuanto tan slo una de las partes es la
la obl!gacin pendiente, desde que la otra ya la cumpli en su
.,,,-_.-
308
Actos 'urldlcos
,n
;
J .peto no obstante no haberla,

y 1025, trasciende Indirectamente, mas de modo
Inequvoco,; de modq Indubitable, que la inobservancia del requisito del ejemplar
m,ltlple
a;:~rrea
la invalidez o la ineficacia del instrumento privado. J:'redsamente
esas dispmiClones, arts. 1024 Y 1025, se refieren a los modos como se purga el vicio
de la lnoh;iervanc!a d!'!l requisito formal del eemplar mltiple, de donde trasciende
con fuerza . fj:e evden~ja que la sandn no es otra que la Ineficacia o la Invalidez.
Oportllnamente recordaremos que en este ,caso la n.ulldad est establecida
df;! un moqoJ[1directo, y no de un modo directo; pero est estabJecJda por imperio

de la ley, J:a-fe' decir, trasciende con fuen:a indubitable, lnequfvoca, con absoluta
certidumBre, que la ley impone como sancin la Ineficacia o Invalidez del
instrumentcrprivado. Recalco: rejirome a la ineficacia o invalidez del instrumento
privado. y no a [a nulidad o Invalidez de! acto Instrumentado, porque para que la
invalidez d:nulidad del instrumento privado acarree[a nulidao de! acto
instrument~ao, es lndis ensable que el acto instrumentaao sea solemne y que,
aaems, el instrumento respectivo sea nu 0, entonces tambin ser nulo e acto
inStrumentado, art". I 044 de! Cdigo Crvn:tmimo supuesto: n. o cuando dependiese
pMo. su valIdez de la forma instrumental !I fuesen nulos los respectivos instrumentos~.
Pongamos el ~em~: la c;.esin de derechos, arto 1454: 'To_q_cesin debe
ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad cual uiera ue sea el valor del derecho
ce I o, y aunque no conste de instrumento pblico o privado.
- Si se 4)pt por escoger e[ Instrumento'
como forma ar celebrar un
contrato e cesl n, entendamos ue si e[ instrumento r[vado es Ineficaz, InvH o,
or lnobservcncla del requ SIto del ejemplar do le o ltlple, esa nu dad acarrear
taQ"l I rlt, r)Ya ez o nu I a e acto instrumentado, que en este caso es un acto
solemne )1 d~_enae pa~ su validez de la validez del !nstOlmento donde consta.
O!'!:f<lWes Que [os arts:-ro)"4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga
el vIcio de la Inobservancia del ejemplar mltiple.
5~m
;.
309
reconocimiento
-"El
a~8 nos dice: 'E[ reconOCImientO ludlcla[ de la fmna es sufICIente

para que el cuerpo del Instrumento uede tambin reconocido.
Concor ante con.e arto 1026, que.nOS dice: 'E[ Instrumento privado
reconocido judlcla[mente por la parte a quien se opone, o decJarado debidamente
reconocido, tiene e['mismo valor que el instrumento pblico entre [os que lo h?n
suscripto y"sus sucesores",
Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el
reconocimiento expreso;'el arto 103 [, nos dice: "Todo aelu[ contra quien se
presente en juldo
metOlivado firmadci oc l, est obli ado a declatar
si a irma es ono suya:.
.Nunca podr ni dejar de comparecer a Juicio debidamente citado yemplazado,
ni tampoco compuecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no
suya_ Imaginemos [as dstIntas rup6tesls: comparece y'dice:
finna es mfa", es
autntica; tal es e[ caso de reconocimiento I!Xp~.
.
.
Esta exlgencia de!" artl 03 1, se- morigera en el caso' de que' [os citados y
emplazados judIcialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del
instrumento, sino sus herederos o sucesores a trtulo universal, en ese caS9 el arto
I~, nos dice: '/..,f?s sucesores del que aparece finnado pueden [imitarse a declarar
que no saben si la firma es o no de su autor".
Imaginemos que se cita a agul contra quIen se opone el Instrumento
privado en juicio, o bien" a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte gue
Intervino ni sus herederos. Esa Income.arecencla vale tanto como un
recOnocimiento bicito. Bien es v~rdad que el silencio opuesto a actos' o a una
interrogaci6n nO constituye declaracin de voluntad; mas en este casos!. porque
[a ley impone, a travs de los arts. 1031 y 1032, !a obligacin de expedirse, de
hablar, est prohibido guardar si[encio, La hipteSis est regida por arto 919
de! CdIgo Civil. Si
una de [
-ca
e[
Nulido.d P9rJq,/ta de este requisito, Modos como puede curirse.

Oice"el arto 1024: 'La ineficada de un acto bilateral por estar hecho en un
I-------'so[o eJemp[ar,-se-cuhre-por-[a-eJecucln u!terio'r,-seatota[ o parclal;-delas
convenciones que contenga; pero si [a convenci6n no hub.lese sido eJecutada sino
por una de las partes, sin que la otra hubIese concurrido o participado en la
ejecucl6n, el vida del acto subsistir respecto de esta parte" .
.Y agrega el arto 1025: "E[ dep6sito de un acto bilateral que slo est redactado
en un ejemp[ar'en"poder de un escribano o de otra persona, encargada de
conservarlo, efectuado'decomn acuerdo por ambas partes, purga el vicio de!
acto. Si e[ depsitono'hublese sido hecho sino por una parte, la Irregularidad no
ser cubierta sInO respecto'de ella".
b)
.!
".
.. , ,,.
310
6. La fecha cierta
~
Para que un instru!1!..!m!Q.p-rivado, debidamente reconocido, pueda oponerse
a tercero"s.
es indispensable otra cosa, como nos lo dice el arto
1034: "Los
iStrurnentos privados, aun despus de' reconocidos, no prueban contra terceros

w
o contra los sucesores por titulo singular. la verdad de la fecha expresada en ellos
y se'integra e! pensamiento con el ait 1035, que nos dice en qu.casos.!:l
instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque
XIV
haaoqUlrldo fec~1Z Cerfli: "Aunque se, halle reconocido un. in,strumento' pi'1Vado;-5lT
f~cha cierta en relacin a los sucesores singulares de las partes o a terceros, sera:
' - la~ la de su exhibicin en 'uicio o en cualquier reparticin pblica para
ella quier in, si a lf guedase archivado;
2~l La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
38 ) La de su transcripcin en cualquier registro pblico;
43 ) la del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o
del que finn como testigo'.
Para conc1uircon este tema formularemos algunas reflexiones sobre lbs incisos
"segundo y cuarto del art. 1035.
.
:
El inciso segundo dice: 'La de su rewnocimimto ante u~ escribano y dos testigos
ACTOS JURDICOS
(Continuaci6n)
.'O.,'
I. NULIDAD DE LOS ACfOS JURDICOS
1: Concepto. Caracterizacin
Comenzaremos con una definicin: diremos que la nulidad es la sanci6k de'
invalidez prescripta por la ley por adolecer el aCto juridiw de Utl defedo constitutivo. '. 'Comienza diciendo la definicin: "la nu/idai/ es la sl1ndn d~ inlalidez".
que lo firmaren'.
Hay aquf dos criterios en la doctrina nacional: l} ceidos al texto literal algunos
consideran que basta tan slo la simp.le atestacin de escribano pblico, ya marginal,o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posidn dice: el escribano
slo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pblica
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado. A.caso prevalece la primera
opinin sobre la segunda, o si se.quiere, la primera ser~ la opinin mayoritaria, y la
segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me indino a pensar que es ms cuerda,
ms sensata y mira"m~s al valor de la seguridad jurfdica y a la proteccin de los
terceros. la s'egunda Interpretacin. Ya sabemos cmo por acto.s de mera
complacencia los escribanos prodigan firmas. de modo que no vale una mera
atestacin, como el simple cargo de escribano. :Sino que debe labrarse una escritura
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado; sta es la opinin de pe
Gsperi, fundada en este pensamiento: el escribano slo da fe dentro de su protocolo.
.
Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queJa
hiptesis puede extenderse a los casos de 'mutilacin de aquel que redact,el
Instrumento. 6 bien que lo firm como p,trte o como testigo. No sera impresdndi1?le
que haya muerto, bastar simplemente la circunstancia infausta de que el que lo
suscribi como parte o testigo, o el que lo escribi, quede imposibilitado en absoluto
por amputacin de sus miembros superiores.
Recordemos que la sanCIn constituye la -reaccin del ordenamiento jurfdico frente

a la violacin de sus preceptos. En la sancin de invalidez resplandece la finalidad
reparadora. No concebimos la Idea-de reparacin sin la restitucin de_las cosas a
~u estado anterior. Reparar significa deshacer lo que est mal hecho o dejar sin
efecto loque est hecho en contra de la ley; y. precisamente, con la nulidad, sandn
'de Invalldez. se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado
jlitdlco preexistente. suprimir, aniquilar,: destruir los efectos jurdicos que el acto
estaba destinado a producir. Obsrvese cmo la nulidad,_sancin de Invalidez,
tiende, ante todas las cosas. a reparar, a;restitulr las cosas a su estado anterior.
En cuanto sancin de inval!dez. la nulidad est establecida por la ley. vale
decir, dimana de la ley porque slo la ley puede preSCribir sanciones; por eso nuestra
definicin dice que la nul!dad es la sancin de Invalidez 'prescripta por la ley~. Agrega
la definicin: 'por adolecer el acto juridico de un defecto constitutivo". Entendamos de
conformidad con el lenguaJe del sentido comn: defecto significa tanto como falta
o carencia de algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente. normalmente,
debe tener; V.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto _ente
que adolece de un defecto si le falta un brazo. o una pierna. o un ojo;
decimos que padece un defecto si carece de algo que ,naturalmente
Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurfdlca: y que "IP"se"t
d,b,"
r
';
j:
.,, ,""
~f~
JI2
abst:a.ccI6n jurfcjica, el llamado acto
I!
,
Actos jurldlcos
Uf
condICionado por un cmulo de requis't

fdlco o negocIo urfdico, est
plena eficiencia lurfdica, plena validez' :a~::~dlspenS~bes para que pueda tener
esa validez, si el acto carece d . d esa eficiencia jurrdica o se frustrar
de u,n defecto constitutivo Dee a gunos e ,tales requisitos, esto es, si adolece
o sant;ln de i'lvalidez, no ~s ot~aan~:alqu~ a causa determinante de la nulidad
carenci. de aJgunos de Jos reqUI~itosa v~~acJn .d~ la ley, vale decir, la falta o
RecQrlfemos qt,le esos requisitos de vaJi~z condiCIonan la validez del acto.
teferJ<;los'aJ sujeto, al objeto o a la forma
,de carcter gen~raJ, pueden estar
Es asf como la causa determlnant~ de la rd

'
congnita, Consustancial al act~'
. ,- 1 - nu.l ad es Interna, orgnica
, 1 '
N
'
v o ac n de la le~ esto es I,Convveene,actomismo
' b
- o es otra cosa que la
Indl
bl
'
, a 100 servancJa de alguno d I
spensa es que por imperIo de la le d b
_.
e os requisitos
Contrapongamos este concepto d:nU~i~~eu~r el acto o negocio jurdico.
Ineficacia, donde una relacin ,'u"d'
'd
o invalIdez a otras varias figuras de
a de un ","roda' Id'
1
t am b I" n se frustra se destn "'e o '" ca nacl
'1
b
.....
Uf leo regu ar y vlido
'
'-J
nqula tam indeJade
d',
'
ha b'd
r e ocunir en virtud de
' .
.
pro uar e ectos; ms ello
.
una causa, no Interna, SinO externa
.
!) La resoIU<;16n. de un contrato bUate 1 U
YSUpelVemente.
que luego que est conduido genera obli a.. mase Contrato bilateral a aquel.
En Virt~d de lo que se llama el pacto comls;r~~I~:es redprocas para ,ambas partes.
c'
I
la$ ob!lg~ciones a su cargo en virt d d
,partequehacumphdo,totalmente
ex.
, u e ese pacto comisario' r'
presa, puede apartarse del contrat
. d
' Imp ICltO, o bien
Pue
e resolve~lo,.dejarlo sin efecto, como
si no hyb.i~s~pro.duddo ninguna das
la re,solw;:n por pacto com]"on' d e e consecuenCIas )urfdicas. Esta materla de
'
. . o e un Contrato bUateral ,es t reg1ada en el an,
_, 3'Y!'l1 r;tuevo arto 1204.
"0
TeA:emQs tambin la msol6.
.
dado una ',seal pra aseguraru:l ~~~~~~::q~e se refi~re.el arto 1202: ~Si se hubiera
Clrr:Renti~~e ,Qel Contrato o pued d' d u Cump Imlento, quien la dio puede
tamijrn. alTepelltirse el q~e la reci~i-~~n ~1~~mp~rI~ p:rdlendo la .sea( Puede
: ~nt9 dd,1-I vcjlor. SI el contrato se cu~pliera ro s~
e evalver la seal cqn otro
'~I];~l,i!;:! s~ ~ncuentre Si ella fuere de la m"
se a e be devolverse en el estado
ideo'o'
,
'.
Isma especie que lo que
,
.!~: ,use, a seal se tendr como art d I
por e contrato
-qjfeFe!1t.espe.c~,-p sr la obliga '
e d eha prestacin; pero no si ella fuere de
. 'La d' ;,.
CI n uese e acer O de no hacer
. ,ISPPslC;:16n contempla el caso en que ha h b'd
.
1~----___ gua[ltZ-t~el_cumplJmiento-del-cont~to'Y'ta t a r' o
r
'b''
"."
"',
noe que
1
recI 1', pUE\de.arrepentlise; si quien las dio
'.
cuanto e que las
seal: -.y si -qu~n,las recibi se ~rre intlere ~:barreplnt!_er~, pe~der las 'arras" o
suma-doble.o 'eq~vaIente al dobl~ Je Jo re~ibido~r restItUir su Impone ms otra
:.2)' Fl-dlStrncto. ; caso est previsto en el art 12
..
puedenpormutuoconsentimientoextin irIasobli ?O del Cdigo OVIl: "Las partes
f gaClonescreadas por loscontratos
y retlrar los derechos reales que", h b'u
u lesen ttans erido' y pueden t b',
'
consentImiento revocar los contrat
1
'
am I n por mutuo
. '
os, por as causas que la ley autoriza",
a'
td
313
Advirtamos que el dlstracto es lo que tambin suele llamarse la rescisi6n ,hila~

teral. Puede darse el caso de rescisin unilateral cuando ocurra el incumplimiento,
o si se quiere, la violacin de_las clusulas contractuales.
En materla de locacin se da la rescisIn unUateral en el caso de1.art. 1602:
i el locatarIo no obstante la prohibicin impuesta en ej- contrato' de no poder
s_ubarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer
~esar eSE;! uso o goce con indemnizacin del dao causado, o demandar la rescisin
del contrato, con indemnizacin de-prdIdas e Intereses",
ES decIr, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
,
3J Asimismo, tenemos la figura de la revocacin, donde caben distinguir dos
,1aspectos: la revocaci6n. ad Iihitum, esto es, unl1ateral. la que" pende tan slo de la
declaracin de voluntad de una persona, como en el caso de la retractacin de la
oferta (art. ! 150), o del mandato (art. 1963, Inc. 1), o del testamento (art. 363 Il.
e Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocad6n. fundada en causa legal, como la
hiptesis de la revocacin de las donaciones por Incumplimiento de los cargos
Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar ll donacin por
Ingratitud del donatario (art, 1858), o la revocacin de la donacin porsupemacencia
de hijos, en el caso de que en el contrato de donacin el donante estipulare la
facultad de revocar la donacin, si nacieren hilos (art, 1868).
4) Por otra parte. se nos da la figura de la disolucin. Asf, pues, en materia de
saciedad, sta concluye o se disuelve s los socios son dos, y fallece uno de ellos
(art. 1758J, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital
social (art, 1771). Si hablamos de disoluci6n., refirmonos al paradigma que es el
'caso de! matrimonio: si falleciera alguno de los cnyuges, el matrimonio se disuelve,
arto 219, del Cdigo Civil, concordante con'el art. 81 de la ley '2393.
Represe cmo la nulidad, accin de invalldez, 'cuya causa anida en e! acto mismo,
es interna, orgnica, congnita, consustancial al acto, se contrapone 'a E;!stas varias
figuras de ineficacia cmo lo son la nsolucin, la revoco.ci6n., la rescisin, la disolucin,
A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina
contempornea, que es la in.opon.ibi/idad, que no ha de conlundrsela con la nulidad,
Recordamos a Uambfas, quien dice con cabal exactitud que la nulidad
constituye un estado objetivo de/n.egocio. De esa manera hay manifiesta Impropiedad
cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido
en otrCl oportunidad. En tal hiptesis el acto produce la plenitud ,de sus efectos
--eritre'partesyresp-ecto-dt'm~rteros; pero con-esta 'salvedad:slempre -ser-inoponihle ,a los acreedo(es en la medida en que conculque sus derechos, Tal afirmacin tiene
la m's plena corroboracin,en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido.
De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad.
,
. 'Recordemos tambIn el caso de la simulacin: de c~nformidad con el art,
, 9~6 y.su nota respectiva, concordante con el arto 1 194, el contradocumento que,
como ya sabemos, es la constancia documenta! donde consta el reconocimiento
cqT)..fines probatorios de la existencia de la simulacin, es inoponibl~ a los terceros,.
adquirentes de buena fe.
~.,
:;,
314
2. Carcter expreso de la.nulidad:.Modo de establecerla
art:
El
1037 nos dice: Los jueces no 'pueden declarar Qtras nulidades de los
actos jurdicos que las que en este Cdigo se establecen",
Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se ha trabajado sobre la
base de un verdadero rgimen.judico de las nulidades. tiene carta de ciudadana
la distincin entre ndlidades expresas y nulidades tcitas. La doctrina francesa ha
partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay, por fuerza de las
cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante
argumentos jurdicos. a la sancin de nulidad. ESto representa la categorfa de las

nulidades tcitas del derecho francs. Vale d~cr, mediante recursos interpretativos,
mediante el auxilio de la hennenutica jurdica se puede llegar a la sancin de
invalidez, aun'cuando elJa no est establecida por la ley.Debemos prevenimos contra esta distincin, no tiene vigencia en el derech
argentino, a pesar de que pueda tenerla en .el derecho francs. Nosotros tenemos
estructurado todo un rgimen integral de la' nulidad de los actos jurdicos, en los
Ttulos VI y VII, Seccin 11. Ubro rr del Cdigo Civil. a partir del arto J031 Yhasta el
IO5, inclusive. Ahora bien. hayautoresy de nombrada, c{'mo lo es Uambas, que
nos hablan de la clasificacin en' nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien
implcitas o tcitas. Para sostener la vigencia de esta clasificacin en nuestro derecho,
argumentan sobre la base del texto [teral del arto 1037, dnde al reproducir a Freitas
se 10 ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "exp'resamente",
que estaba en Freitas, no lo est en el arto 1037 del Cdigo Civil; entonces, afinna
Uamba,s en su argumentacin, quiere decir que adems de las nulidades expresas
estn las nulidades tcitas,
. Nosotros reafirmamos nuestra posicin, no queremos habl~r'de nulidades
eitas, porque esta categora no puede tener vigencia dentro del derecho argentino;
hablemos de nulidades expresas, cefiidos al texto del art. 1037, Y entendamos que
cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, slo queremos
decir que debe. emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos; porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar impuesta
de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay ta,n slo nulidades
expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por.. va de la
interpretacin extensiva o analgica, no podemos llegar a la sancin de nulidad.
No hay ,otras nulidades que las que resultan indubitables inequvocamente de los
textos legales, ora est la nulidad establecida en trminos explfcitos e
lntergiversables y de modo especial: ora lo est en trminos amplios, genricos,
indirectos, etctera,
.
As, pues, hay diStintos modos de establecer la nuHdad .. l.a nulidad puede
estar establecida en trminos explkitos, directos, categricos, como. cuando nos
dice el arto 1005 del Cdigo Civil: "Es nula la escritura que.no se haile en la :Igina,
del protocolo donde segn el orden cronolgico debfa ser hecha".
..:i.-~b"
-'
Actos ]urldicos,
o cuando nos dice el artculo precedente: "qon nulas lasescnturas que no tuvieren
la designacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos 9~oTga!lt~Sj,
la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no. pueder.t escribir y
Ia firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerid'-. ,":
,l.
Estos son los modos directos de invalidacin; pero tambin. hay ,modos
indirectos. As!. de un modo ampUo, genrico, indetennlnacto"eJartllI8:de,tiE\M!i>
Prellmlnar, "De las leyes', nos dice: "Los actos prohibidos pot las:leyes5ol'l,:.de
ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el casQ.delq:<lI"tryim\!:in~.
Algo ms todavra: hay casos muy particulares donde,l.akd:!sta~lee~rf.~Ma
exigencia qlJ,e condiciona la validez de un acto o de un instrumei)tolTi6l;e'glti':l,que
la Inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante no:d~drsel,:d8nd~iaep!Ha
decirlo, con todo no hay atTa sancIn que la.lnvalidez.ota nulidad; ES.eL~so!d~
que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del.dQble,,iemp'larJfrPlJstd
por el arto 1021 del Cdigo Civil. Ahf.nada se dice de Ja'lulldarn:ll'I$lfumeilt.ii11i'ol',
inobservancia del requisitO formal del ejemplar ~ltiple;Jellb'riOI9bstati~ii~~'de,'la
sola lectura de: los arts .. 1024 Y 1025, trasciende con: fuetZa.'de eV!e.elioHr(jjue'lel
Instrumento,es invlido, ineficaz. nulb; si carece de eserequisito:.filfrriali::t'ettemos
all otro modo de Invalidacin.
:r, . :,~;' r I,Wh>;':l'k~} 'j; ""
Tengamos presente qe si declmos que no hay en'eJ.derechQ]li'fgeiitinedris
nulidades que las expresas" de ninguna manera se debe entendElT!otr'a!'c6sa-.que-no
sea .sta: la nulidad en cuanto sancin, debe dlmanae de [:i'!~y'de rl\dab;idubita~
ble, sin que Importe para nada cmo est establecida,' t6mQH~~fl:ons'iigr!i:da':
cmo se disponga la Invalidacin del acto; sin que interese .que es"t~'~fcbiebda
de un modo directo o de un modo IndJT~cto, pero indtlbffbLe,:,CMddJi:!et!nos
nosotros que la nulidad es expresa" ceidos al texto,del'art.'iI-D3;1!lY llHglfilt~11:
jurdica'del derecho argentino en esta materia, no se dea'iami'isltlJ':~tih18M)ajt)
el imperio de ese dogma lurfd!co que rige en materiar penali(::lrlUi1#~tkf!-ehtos
trminos: nullum aimen, ,zulla poma sine lege, no, no es eso slmpler!i,;hte\:!et;irtios
que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sanCi6r1-tiene -qUe prvenittle
la ley.' No puede llegarse a la sancin de' invalidell por recutsos.hterpt~l:.ativds,i'por
la vfa de la interpretacin amplia, extensiva o analgica..
' ,." l'i~1 <"fJ'I:", ''fUi
11,'. -" \ ~ .
3: La dasiflcac::in de las nu1idades. La clasificaclo''nic:;'' "
",,'1"1 .. '
:.. 'Un' vistazo' awuelo de, pjaro- detodo' el' dereril)',aiitlgLibI'!Tiotlernb' y

tontern:;orneo: lleva- 'a' esta condusln'--lrrefutable:,'en m'teria deH'l.lllidatl'd !105'
, slo se concibe una' tlaslficacln
;
i ,lo' que suele

nuJidrul 4e pleno deru~o;
/
nulidad menos grave; aquella;en'quela.intensidad
316
Actos lurfdlcos
317
morigerada. es lo que invariablemente se llama 11111J./a.6ilidad a acto anulable, a nulidad

dependiente de untencia, o. bien nulidad relativa.
En segundo lugar. proponen tambin declarar de modo explcito que en las dos
.hip;6tesis ya clsicas, identidad de sexo y consentimiento. falto de la forma solemne y
Si quisiramos ilustrar sobre este concepto. de la clasificacin nica, donde

slo se destacan -dos categoas, nada ms apropiado que remitIr a la ley de
l1uqntica, el matrimonio ser "absolutamente nulo', En tercer lugar, en caso de
:delecto,de consentimiento, atenta a su afinidad con el~aso de los vicios de error,
matrimonio civll, 2393, [a que en sus arts. 84 y 85. refirindose a la invalidez matri~
do.o y vIolencia, se aconseja declarar que el matrimonio ser anulable.
monlal, slo distingue entre matrimonIos a6solutamtnte nulos y matrImonios anula6les
,_
Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teora del acto
.o-de nulidad relativa.
jurdico "inexistente", como categora diferenciada de la nulidad yqe la allula6ilidad.
Acudiendo, entre ~ntos, a los cdigos ms re;clentes, el Cdigo Italiano de
. : La refutacln de la teora del acto Inexistente nos lleva de primera intencin'a
1942, el portugus de '1967, ah! slo vamos a encontrar a dos categorras: nulidad y
recalcar una nocin medular. El acto jurfdicoes una pura abstraccin; es un concepto
anu/ailidad. Si vamos al derecho alemn tambin vamos a encontrar tan slo dos
cientfico elaborado por el. pensamiento jurfdico; y que en ltima ~[ntesls repres~nta
categorfas: nulidad o impugnailidad, o bIen acto nulo y acto impugnale. La diferen~ia
.la'Pnfiguracwn normativa que necesariamente ha de adoptar la voluntad unilateral o
bilateral para que pueda asumlrva!or Institucional, para que pueda gozar de. eficiencia
que hay entre la categora acto'impugnale del derecho alemn con la de 'anulable de
todo el resto del derecho contlnenta!, es sta: en el caso de la impugnabllldad no
_jur(dica. SI ello es asL todo cuanto atae a la constitucin anormal del acto jurfdico,
habr de deduclrse una accin de nulidad para impugnar el acto, sino que basta
'cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del
sImplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el
concepto de Invalidez, de nulldad, dentro de la frustracin de los efectos por fuerza
juez competente su voluntad de impugnar el acto; y el juez'despus de examinar la
. de sancin. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad
que siTve de premisa a la c.oncepcin del acto inexistente.
'.
Impugnacin, llegar a acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en
nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemn, no hay
Entienden algunos autores que el acto lurfdico pende de un doble.supuesto.
Un,supuesto de hecho, natural, empfrico o reaL que plantea este dilem: el ser o
ms categorfas en todo el derecho contemporneo que dos: nulidad yanulabilidad:
Cadb,.ref~rlrfse, con fines iluhstrativdos, a la categorfa del acto inexistente (noll
i:
no_ser, la eXlstencdl.o la Ine'dlstencla,udnd'"SPu'''Ito nO,rmatlvdo. instituc[onatl.,qdu,
avenu, e maje ranc s, y que a teni o y sigue teniendo tanta repercusIn en
plantea este otro i ema: va j ez o nu J a . 1 a are a :uno e os e emen o e
materla de invalidez matrImonial dentro de la doctrina y jUrlsprudencia nacionales.
. ,: 1:
supuesto de hecho, estarfamos en presencia 'del acto inexistente, del no ser, de la
Recordaremos al respecto que la categorfa del matrimOnio inexistente ha tenido
.:' I,'!
misma nada; por el contrario, si faltare algn elemento del supuesto normativo,
estarfamos frente al acto -invlido, viciado de nulidad. De ah que se concluya
acogIda en el Cdigo Civi! portugus de 1967, arts. 1628-1630. Ahora bIen: en el
1:
afirmand,o que la inexistencia es tan slo una categorfa mdonal; en cambio, la nulidad
cdIgo meru,;lonado slo se distingue entre matrimorilo inexistente y matrimonio
anulable. la llamada Inexistencia pareciera confundirse con la "nulidad".
es una categorfa lurfdlco-legal. Tal dis.ociacln es Inadmisible; analizada con algn
Es de advertir que en derecho francs la categorfa del matrimonio Inexistente,
detenlrriiento, a. la luz de la sana cr[tica y de la lgica jurfdica, se muestra
manifiestamente desacertada y artificiosa.
.
elaborada sobre la base del texto literal del arto L46 del Cdigo Napolen, habrfa
cafdo en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introduCida en el <lrt. 184 del
Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebIdos
Cdigo Civil francs, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal afr~adn resulta
en la norma, que los valora, regula, adecua. Todos los elementos qu han de concurrir
plenamente corroborada por el Avant-Projet de CocIe CiviL present a M. le Garde
en el acto jurfdico y que en su conjunto integran el factum (supuesto de hecho), del
des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Rforme du Code Civil.
que pende la produccin de los efectos jurfdicos del acto, todos, absolutamente
todos, sin excepcin de ninguno, constituyen wnditio iuris, exigencias legales,
Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premler. "Des personnes physiques et de
1_______ ,la.fami!ie,J~.cueil Sirey,.Pars,-1.955,-ps,..97-,.I-03;-255;-262y-263 (arts. i:.l):;'~r---!~----;~l:::~~~" derecho. Protra parte, Cmo hamn ae contraponerse las categona"'C--310). Adems, la tendencia a eliminar de rafz la categorfa de la Inexisten~a,
las jurfdico-legales? Qu son las ltimas, pues? (.Acaso dejan de ser
se muestra aqur, y de:modo resuelto, sino que asimiSmO, se advierte en loS trabalos
ideas, conceptos, bstracc!ones, categoras lgicas, entes de pura razn?
preparatorios, y respecto de los actos jutfdlcos en general: 'fravaux de la Commission
'~!
Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestIgio
'de Refonne du Codeeivil, afio 1947-1948, ps. 69, 131 Y132. La posicin de los autores
Intelectual y cientfflco que sostienen la posicin que combato, pero movido por
del "Avant Projet" es ms que dectdida y fiffi1e en cuanto prOcura elimInar la categorfa
una conviccin Incontrastable, concluyo afirmando que el ado Hexistente, concebido
como categora distinta y diferencIada del acto asolutamente ,!ulo, n6."go~alde~. .del matrimonIo inexistente. En-primer lugar, proponen la modificacin del texto del
art. 146, para despojarlo.de suJactura.enftica, perentoria, poco tcnica, y que ha
legitimidad a la-luz de la lgica lurfdica. Para poner las cosas en su juicio drgas'~:queir. F
selVido de argumento central para construir la-teora del matrimonio Inexistente.
la locudn actos inexistentes o juridiUlmente inexistentes, es tan s6lo na-frn'I1]I<i'!lt~taHa:}r~},: ::--; ...
"}.!r.};~;~~1JW.g;'-:'j
31'
Actos !urfdicos
un recurso de expresin del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad
del defecto,de que adolece el acto jurfdico, o bien, ei'rigorextremo que en ciertos
casos puede asumir la sancin 111,
Ubicado dentro del matrimonio. recordar que el faclum o supuesto dt AfU~O. del
que.penge su regularidad institucional y su plena eficiencia iurfdica, est integrado
de varios'requisitos jurdlco--Iegales. a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de
voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano: 4) celebracin
solemne y autntica; 5) edad.nupclal; 6) habilidad jurdica plena para contraerlo 12l.
de la primera clasificacin, hemos dicho actos ,Hilos ode,nulidad

Nos cerilmos al texto lltera[ del.art. 1038, que textualmente. dice: "La
de un acto es manifiesta, cuarido la ley expresame.nte lo ha declarado
nulo) o le ha impuesto [a pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su
nulidad no haya sido juzgada".
Yel arto 1046, nos dice: "LDs actos anulables se reputan vlidos mIentras no sean
anulados; y'slo se tendrn por nulos desde el dfa de la sentencia que los anulase".
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificacin de Freitas
.dentro del Cdigo Civil: por una parte aetas nulos o de nulidad manifiestlf\'y'ahlablts
('jfde 11/ilidad dependiente de juzgarniento; y por otra, actos vicia.dos de nUUtidlib~luta!
'i viCiados de nulidad ndativa.
Ih i '. ,~ !;.'.":I;;'~'
4. El sistema de la doble clasificacin. Antecedentes. El C6digo Civil

En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene
de Freitas, quien, por su parte, IOn su E.sbo~o, al estructura, el rgimen de' las'.
nultdades de los actos jurdicos. habra abrevado en el Reglamento 737, del 25 de
noviembre delao 1850. En ese documento legislativo, la materia de las nulidades
habra' .sido. elaborada por el ju'rista brasilefto Nabuco
de Arauja. Tal.afinnacin
.
consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileo
Clovis Bevilaqua. a instancia del profesor cordobs, de ilustre memoria .. doctor
Enrique Martfnez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afinnacin en el testimonio del
hijo de Nabuco de Arauja, oaqulro Nabuco. Represe al mismo tiempo en que el
precedente mediato de la doble clasificacin estarta en Saln (TJ1eorie sur la nu!lit
des wnven!iol1s e! des acte5 de !out genere, en rnatire dvile, Parfs, 1935. t. J, ps. I a 14).Para
ms ilustra~in sobre el punto vase el trabajo del autor, Clasificaci611 de las nulidades
de los actos jUfldico$, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, 1939, N 26 y.
nota 40 en p. 51.
En Freitas se.da, pues, el sistema de la. doble clasificacin, yese sistema
pasa, bajo la inflUencia de Freitas, al Cdigo C!vI1 argentino ..
Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a 10 que constituye el punto
medular del rgimen de las nulidades: 1) la distincin entreacto nulo o de. nulidad
manifiesta y anulable o de nl/lidad dependiente. de juzgall!iento; Y 2) [a otra clasificacin:
actos viciados de nulIdad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.
, ','" l~'" ;'. 1,'

(1) Vse:d~sfirod611 de las nulidad!S i 105 aGIo! urldiw!, del autor. tesis, 10 de julio,deI1939 ..
'sltism;;': "Slmpllflc(\(:16n del rgimen de las nulidades de los actos iurldlcQs",.Boletfn del
I~siltu' d~tk'rch'6'CivC 1959, N"" 11; ll1 y'lv. y "NLiltdad e inexistencia", L.L., SecCin DOCtrln.
t. i 04; 19!.":Mi"ece 'sp'et:ial mendn la tesis de que es autor Nieto'Blanc; NlIliiiad ~" los
aGloi iurldiws. Buenos'Alies, Abeledo-Perrot. 197!", ps. 103 11 J 25'..;.".' !' i :'
(2) Del autor:,~Nulidld e Inexiste(1c1a", L.L., Secd6n Doctrina, t. 104; 1961:
~.
Clasificacin de los actos en nulos y anulables
Veamo cmo esta clasificacIn asienta sobre un crlterlO(.. meramente

circunstancial. falto de entidad lurdlca; todo depende de que el vicIo "tlue iiwalida
el acto ~ manifiesto o no est manifiesto; todo depende de la apreci~dri'etnpthC:a
de.la nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos del.\~igad6r. S:la
nulidad est ostensIble, patente y no requiere una previa InveStiga~.r9r de'hech9'
entonces, se configura a priori el acto nulo o de nuHdad manifiesta. Ajlr.el contrario,
si.~l vicio que invalida e[ acto est oculto, esto es, no es ostensIble, nOI~ manifiesto,
SfO requiere previamente una Investigacin de hecho, entonces se copfigura a pjor i
el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamlento. Para C<iJ~roborar. esta
afirmacin acudimos al Cdigo Civil, y contraponemos el arto I 044, 2~.hjptesls, ~ la
te~cera hiptesis de anulabilidad que'contempla el arto 1045: en unby, btr9 cas9 el
vicio es el mismo. es Igual, Idntico: prohi6id611 del objeto prmpal del IICO,
Por imperio delart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos 195 actos.jurfdicos en
que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la .Iey,.
o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto... .
Son nulos cuando fuere prohibido el objeto princlpa[ del act$', y la tefc.era
hiptesIs del art. 1045 dice: 'Son anulables los actos jurfdicos (f',,1 cuando Ia
prohibicin del objeto del acto no fuese conoelda por 1$ necesid~~.tle a[~nai
investigaclndehecho ... .
~.
. ;t~; ."" .. "'I"\
: Preguntmonos: el vicio ha cambIado de fndoJerde \1aturaleza,!,de condic(n,!:
ha, dejado de ser lo que era, o es el mismo viciq?t EStamo~1 slernprel~n, la1mis(na:<"<
~prohjbjci6n del objeto principal del acto", 'objeto' U[<clto, antijurdlco;,Ci;lnti"arid.A. la:;
moral, a las buenas costumbres; ello no obstante, en un caso el actd.esnulo y. ene,
el' otro anulable. Cundo ser anulable? Cuando noest el vicio'ide. un, m~do~'
manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, Cllndo'requfera:'
indispensablemente la prevla'investlgacin de hecho. Y como 'es-obylo,
invariablemente las partes han de ocultar la licitud del objeto; y, por:eilde, las '.1". s,;.
1
"
.1
ti
320
Actos Jurldlcos
de las veces, el acto ser al1ulable, Ahora bien: el vicio es el mismo, jams cambia de
naturaleza; por eso, sea el actO,nula o anulable, la nulidad siempre ser absoluta.
Si fuera poco, vamos al arto J 043: ~Sontgualmente nulos los actos otorgados por
tales jams producen ningn efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad
relativa. esto es, confirma6les, o susceptIbles de convalldarse por una declaracin de
voluntad posterior, expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez
liaos anulables, 'que en cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados
por sentencia; y que e.llo no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, ~to e~,
lnconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde,
desde el punto de vista de la Invalidez, sl cabe distinguir entre matrimonios
absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anu/a6les (o de nulidad relativa).
personas, a quienes por este C;:digo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare",
Es el caso de las incapacidades de derecho,
La segunda hiptesis de anu/a5ilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anulables
los actos juddicos l... J cU('!l1do tlo fl,l.erf conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tiempo de firmarse el acto .. :.
Leemos "fonnarse el acto". La hiptesis es reprodUCcin fiel de la proyectada
por freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinin en contra que se refiere a la
Incapacidad de derecho. Ahora bien. cuando"est de manifiestoel vIcio, el acto es
nulo (art. 1043); y cuando no (o est, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho
6, Actos nulos o
al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulacin que la oculta,
el acto no ser nulo sino anulable.
Por ltimo, en caso de simulacin o fraude, si hay presuncin de simuladn,
o fraude y, por ende, re!eyo de prueba, el acto es nulo; por el contrarIo, si no hay
presuncin de simulacin o fraude,. el acto es anulable, cuarta hiptesis de
anulabilidad, arto 1045: 'Son anulables /05 aelos jur{dieos {... Icuando tuviesen el vicio de
error. violencia, fmude o simuladn-:
La otra clasificacin: nuHdad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro
crIterio, sobre [o que consideramos un verdadero criterIo de entidad jur/dica.
Aquf se repara en la fndo[e de los intereses que estn en Juego.
Se considera l~ propia naturaleza de la nulidad. Cuando el inters que
prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Inters de la ley por la observancia
de sus preceptos, en atencin a que est comprometida la seguridad jurfdica o la
justicia, o 'i~s buenas-costumbres, alguno de [os supremos valores, estamos en
presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracte~zacin objetiva es de suyo
irrenundf.lbl? y por ende insanable (arg. de los arts 19 y 872 del Cdigo Civil).
P,e['~Rntruio, cuando lo que prevalece es el propsito de la ley de dIspensar
amparjuffflito a un inters privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.
El juego de 1a'do6/e clasificacin
-. Bien 'es verdad que los actos nulos, las ms de las veces sern de nulidad
de nulIdad manifiesta. Casos. Anlisis
El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del.
arto 1041, hasta el J 044 inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce
sustancialmente la contenida en el arto 789-del Esbo",o de Freltas.
El arto 1041 nos dice: 'Son nulos los actos jurfdicos otorgados por personas
absolutamente incapa.ces por su dependencia de una representacin.ilec~saria".
Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "tomo los menores
b d
d.
impberes, los dementes y los sordomudos que nd sa en arse a enten
1 er por
escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observacin a[ texto de
d arto
. d1041:
" pec contra la sobriedad tcnica y se. dilo al final. 'por 5U depen enCla e una
"presentacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos [os Incapaces de hecho o
Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a representacin
necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados. en
el arto 54, al cual remIte la nota al o1Irt. 1041; ya sean incapaces de Incapacidad
relativa, como el caso previsto en el arto 55. De manera que con concisin tcnica
habrfa bastado que se dijera: 'Son nulos -los actos jurdiros otorgados por. personas
absolutamente incapaces".
.
El arto J 042 dice: "Son tambIn nulos los actos lurdicos otorgados por personas relatIvamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
autorizacin del juez, o de un representante necesario'.
Como modelo de incapaz, de incapacid,!-d relativa, tenemos al menor de edad
_____:':~d~U;l:t~:o:;';:;~~::;:th~,:a
absoluta; ello no obstante, hay actos nulos que pu"e.~d;e"~.,;~'s~e;" ~d~e ;":~U':I;~d:';d~:"~II:,:tl::";I.:A::I'---_ _~I
JI
1
a pesar de ello, hay actos anulables y de 'nulidad absoluta. Es de advertir que en el
intrincado rgImen estructurado por l Cdigo Civil, bajo la-Influencia deFreitas,
en los tltulos VI y VII de la Seccin [[ del Ubre [[ se'a la sIguiente anomala: lo nulo
no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es as como hay actos Aulos vIciados
tan slo de nulidad rlatlv~ ya su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad
1;'
re/at'iva. Es asf.como,hs:lY actos.gnu/ab/es viciados de t1Ulida~ absoluta.
Reitero otra vez la.C;Qnvenlencla de sImplificar, para evitar las incongruencias
que resultan del juego de'la doble clasificacin. Por una-parte, actos /lulas, que euanto
I~------mismo tiempo, !os-actosanulables;-las-ms-de1as v
321
cumplido los J 4 aos, el cual es Incapaz, alien! !ur!, est sujeto

slgasiendomenor-de edad~yno-sehaya emancipado o-porel-matrimonio regl,11armente contrado o bIen por habilitacin de edad.
Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el arto 55: 'Los menores
adultos slo tienen capaCidad para los actos que las leyes les autorlzan'otorg;f'.__
Para todo lo dems ser incapaz.
La disposicin que vengo comentando habla
relativas de carcter especlal,donde el acto de que se trata
de la autorizacin judicial, o bIen de la venia ,de un
Respecto del primer caso, actos para cuya validez
-,
'::,
---------
322
Actos juridicos
dal, recordaremos el del menor emancipado, arto 1-35 del Cdigo Civil; reformado
por la ley 17.711. A tenor de esta disposicin. el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad -civil, necesita de la autorizacin judicial para efectuar actos
,!ltopamos con OtJB 'superfetacin", De manera,' pues, que si en la. nota al arto 104-2
",aparecen el religioso profeso, e) comerciante fallido, es porinfluenda de Freitas, quien
al ilustrar la disposicin correlativa al art, 1042 (art. 789, inc. 2", Esbol;ol. tambin
alude al religioso profeso y al comerciante fallido, Entenderemos nosotros que la
. norma del arto 1042 del Cdigo Ovil, jams puede tener aplicacin para estos casos,
y para concluir con el arto 1042, tengamos presente que la nota respectiva,
. cuando menciona la necesidad de la autorizacin JudIcial respecto de tutores.y
curado"res para ciertos actos, desde luego actos de dIsposIcin, no est regUlando
la invalidez de un acto'por causa de Incapacidad: sino Que est regUlando la invalidez
del acto, en atencin a que carece de recaudos indispensables, como es la
autorizacin judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, em menor
medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes
pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297, 443, ,475),
El arto 1043 nos dice: 'Son Igualmente' nulos los actos otorgados'por perso~
nas, a qulenes por este Cdigo se prohfbe el ejrcicio del acto de que se tratare".
Esta disposicin est refirindose Indudablemente a la Incapacidad de
derecho; tanto es as! que la nota a este art(culo para ilustrar mendo'na el caso del
tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y
muchos otros casos semejantes, vale decir, remIte a las prohibiciones para comprar
sancionada par el Cdigo CIvil en el arto 1361.
El arto 1044, en su primera hiptesis nos dice: 'Son /lulas los actos ;uridir,o<; en que
los agentes nuiesen procedido con simu!aci~1i omude presumido por la lelJ.,.",
Respecto de esta hiptesIs, recordemos que ya oportunmente, al tratar del
fraude pauliano, qued aclarado que no se configUra la nulidad que constituye un
estado objetivo del acto, como afirma Uatnbras, sIno que se configUra otra modalidad
de ineficacia, lo que se Hama inopa/libilidad, tanto es as! que a tenor de los arts, 965,
966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos
entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: ser il1opa/lible a
los acreedores en la medIda en Que conculque sus derechos y tan slo en esa medida,
en \0 dem~s, el acto conselYar la plenitud de sus efectos. Es por eso por 10 que la
reforma general al Cdigo Civil. al reelaborar la primera'clusula del arto 954, con
acierto y dentro de 10'Que es un prop6'sito de depuracin'tcnlca, elimina el fraude;
mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqur en el arto 1044, ptlmeta
hiptesis, nos encontramos con Que' la simulacin y el fraude, en ,",mto",,,,~h,!
presumidos por la ley, constituyen cusales de ihvalldez o de nuUdad,
ilustrar, remltlremos a los casos de simtilacino fraude ..
Tenemos'as! el arto 1297, que prescribe:'"Reptase simulado y
cualquier arrendamiento que hubleSe,hecho'el marido despus ,de la
puesta por la mUjer sobre la separacin de bIenes, sI no fuese
de ella, o con autorizacin ludicial. Reptasetambln simulado y
recibo anticipado de rentas o alquileres".
de disposicin de aquellos bienes adquiridos a tftulo gratuito, esto es. pro-donato.

pnrlierede o pro-Iegato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil de!
emancipado, llamadas restricciones' de carcter relativo, o bien prohibiciones

relativas, se han. reducido a la mfnima expresin. El nuevo arto 135, despus de
declarar que e.l emancipado goza de capaCidad para administrar y disponer, agrega a
continuacin que requerir autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los
bie'les adquiridos a ttulo gratuito, salvo que se trate d~ un emancipado casado y
concurra acuerdo de ambos cnyuges"siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mUjer casada requera la
autorizacin para un sinnmero de actos; s6io cabe aclarar que por' derogacin
expresa del inc. ,2" de! arto 54 y de sus correlativos, inc. 4", art. 57 y arto 60, la
incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos
de recordar que goza de plena capacidad civil. si nos atenemos al nuevo texto del
arto 1" de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualqUiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capaCidad
civil". De manera que el arto 1042 carece de toda aplicacin prctica en 10 que toca
a la mujer casada.
la nota a este artfculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores
emancipados, respecto de algUnos actos, menciona, asimismo, a los religiosoS,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Te,ngamos presente que en su oportunidad ql)ed aclarado que la incapaddad especial que padece el llamado 'religioso profeso" es perse una incapacidad de derecho
y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al
religiOSO profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma
que.el prior o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde
ingres el rellglo!jo profeso, viene a Ser el representante necesario de este incapaz:
diramos, recorda':1do a un emlne.nte jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de
considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del
convento es su representante necesario, constituye una verdadera 'superfetacin",
Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido
particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o cohtratar sobr~
,los bienes que constituyen la masa de'la quiebr: a punto de que lo hemos,recorddo
oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia
inevitable"del "desapoderamIento", estado jurfdico ,que se' produce como
consecuencia forzosa, Ineludible, de la declaracin Judicial de quiebra o de cencurso civil. Claro est, rreitas, tambIn Inexplicablemente, entiende que el
comercian~e falli.do, en cuanto a la prohibicin para contratar; es.un incapaz~de
hecho, y no de derecho: y.la representacin necesaria estar[a ejercida por el sndi'co,
que es el representante de la masa de acreedores, y aqur, como dia Colmo, nos
i,'"
;f.',l,' .
3"
'1
Adems, es del caso recordar el arto 1:;7:;d:;,::~~:~'~~~~: :~:~}1:~;t;

el que trae siete incisos. En todos los casos se entender
i
I
324,
Actos jurldicos
nOJfue-de buena fe, auhque alegue el locatario la clusula del contrato por la cual
sean "absolutamente /1ulos o anulables" con relacin a la masa; se afirma, en cambio,

que son ineficaus, O de pleno derecho, o bien. pueden ser declarados tales
(ineficaces). cuando se acredite que el tercero tenia conocimIento .del estado de
cesacin de pagos del deudor (arts. 18; 122 Y 123).
'El arto 1044, en su 21 hiptesis nos dice:' ... son l1ulos los actos jllridicns 1... 1
se c,bliga "a-ha'cerlo. Atravside Jos mencionados Incisos, se Instituye la presuncin

de-rnla -fe', de fraude,!
'
, TambiA tenemos el arto 3604 del-Cdigo, reformado por [a ley 17.711. Este
artfcu[onoS' dice: 'Si el testador ha entregado- por c'ontrato, en plena propiedad,
algnosi bie'!'es a uno ide los herederos forzosos. cuando sea con cargo -de una
tenta'i vitalicia' 'o con r~serva de usufructo, -el valor de los bienes ser imputado
soliriHa'pM.eln disponible del testador, y el 'excedente ser trardo a -la'masa"de la
325
cua/1do fuese prohihido el objeto principal del acto ... ,

Vale decir, cuando la ilicitud del qbjeto est manifiesta o resulte ostensIble, y
nO'se requiera una previa Investigacin de hecho,
El mismo artculo agrega: ".~. o cuando el acto no tuviese la forma exi:lusivame/1te
su&sin:"~ESta impufikin y esta colacin no podrn serdemandadas por 105
herede~os forzosos que hubIesen consentido en la enalen;.cin, yen ningn caso

ordenzda parla ley.. .".
.
parilOs 'que
tengan'designada por la ley una'porcin legtima".
Es el caso de la forma ad--solemnitatem, particulannente el acto solmne, tal
, Entjn~ase pues:que por imperio de esta dispOSicin legal. todo acto de
cual lo prescribe el arto 916.
transmisin inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hij;.s, heredero forzoso,
Por ltimo, el arto 1044, nos dice: ".. , o wa/1do dependiese para su validez de la
cuahd' lo sea'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume,
forma'instrummtal, y fuese/1l1ulos los respectillOs instrumentos.:
iuri{et:~e.".u,~e:,..que es lJn~ donacin, un anticipo de herencia, exento del rgimen de
Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la .obsejVancia del
la ca[a'ciprit:de manera que el valor de esos bienes ser imputado a la porcin
instrumento pblico o de la escritura pblica, la que es nula; v.gr.": lo es porque no
d!s~onible Ci~l 'testador, y si hubiese excdente, ste ser trado a la masa y repartido
figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta l? mencin de! lugar o de
en fporciones Iguales entre todos [os coherederos.
lafedtu, etctera .
., 'Tendrfamos tambin el caso de [a pr~suncin uris el de jure de interpos"icin
..::~
de ,persona de que nos habla el arto 374 Y su nota respectiv;;; "1bda dispOSiCin a
'-:':". 'beri'efi2Io 'd un incapaz es de tilngn valor, ya se disfrace bajo la forma de un
7_ Actos anulables o de nulidad depen.diente de .juzgamlento_ .. Casos,
"' con~r~~9 <;:lnEXo.so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpueStas, Son
Anlisis
,.. rep.~~~8~~~p~r,sona~ interpuestas el padre y la madre, ls hijos y descendientes, y
,_'o el cnyuge d.e la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
El arto 1045 enumera los actos anulables, Tengamos presente'que el arto
gnero de pti!i:!ba".
.\ 045 reproduce sustancialmente el 790 del Esbor;o de Freitas, La'primera hiptesis
y la no~a nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficlo
es esta: 'SO/1 mulables los (jetos jurldicns, cuando sus agentes ohraren Jan una)ncapacidad
de un inc\paz de dos maneras, o por interposicin de una persona, o por un contrato
accidental, cnmo si por cualquier causa se hallasen privados de su razn ... ":
slmulad9~ El disfraz por Interposicin de personas se hace por fideicomiso tcito,
Consideremos brevemente esta hiptesis: aqur se habla de "incapacidad ac~
enqrgando yerpalmente entregar el oqjeto de la liberalidad a una persona Incapaz.
cldental", acaso cupiera fonnular una obJecln de carkter exclusivamente tcnico,
La ley,qea cjertas presunciones de dere~ho que hacen suponer que hay
porque en materia ,de Incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de
!nterposjc;i~n de personas. Las afecciones que unen a los asce/1dientes COI1 los
hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las
descel1dientr;s, al esposo con la eSpDsa, hacen que sus intereses sean comunes, y por
personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente
esto la lt~y.pr~ume que lo 'que se ha dado al espDso o esposa, al padre y a los Msul1dimles
capaces, o bien incapaces: y qUienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces
- - - de,unaper,san.ainc.paz;-seluzga'dado-alJncapazmJsmo",
------'--------~oC';"elativamente incapaces. De'modo que la literatura jUr"aica no nos aa cuenta'd;;'-~C;;[lt~ncterernos que el arto 374 I instituye la presuncin iuris et ddurt de
la exIstencia de esta categorfa de "incapacldad accidental", con la cual el autor del
hlterpQs.i!:ln de pf!fs:ona, I;uando la institucin, hereditaria o el legado favorezca a
Cdigo Civil quiere referIrse a quien es incapaz en p.l hecho, de un modo.indert9 y
un asc~n'dntl'4e~~~n4ie!1te, O,blen esposo o'esposa de quien es Incapaz para reciblr.por
'donde es ImpreScindible produclr prueba en el caso concreto para d~:~~ ~~,;;,::i
test<jmento,(ir.tGpaddades contenidas en los'arts. 3664, '3686, 3736, 3739,'3740).
ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razn. AcaSG .
Para .terminar con la,hiptesis'de presuncin de fraude; remito a'Ja nueva ley
~
habido,ms propiedad Y'ms congruencia si se hubiese d!cho: son
'
de concursos, ! 9 .551, la que velando por la depuracin tcnica de las normas
actos jurdiCOS otorgados por aquellas personas que'padecieren
'
legales, cambia las exprslones usadas por la antigua ley ,de quiebras, arts, 109dental del dlscemimlento, por cualqUier causa; v,gr.: un '::~~::I~;:~I;~
110-1,1 l': ya no se dice que los'actos del deudor obrados en el perodo de sospecha,
obrado 'bajo estado de embotamiento alcohlico, o 1:
no
de
;l"
326
Actoslurldicos.,
hipn6tico, o bajo la accin de E;!5tupefadentes, etctera. Y si la primera hiptesis
que se manifiesta en la reelaboracin del arto 954, en su primera parte; -donde

"'ahora est inclurdo el 'dolo, orriltidoen el arto \045. Adems; en esta penltima
_J1lptesis se habla tambin de fraude o simu!adn, pero es el caso de que no hay
prsuncin de fraude, y. por ende. hay que 'echar mano de todos los medios de
':prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude, Es precisamente la prueba
ms dificultosa que hay que produclr'en luido y las ms de ta's veces ser prueba
Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre partes; val
decir, en elcaso en que hay contradocumento.
Porltlmo, el arto 1045 nos dice que los actos jurdicos sem,n anulables cuando:
del arto 1045 hubiese dicho as:, son anulables los aCtos jurdicos otorgados por
aquellas personas que padecieren de la privacin accidental del discernimiento,
habra sido el Cdigo enteramente armnico y congruente con 10 dispuesto en el
arto 92 [, primera parte, donde precisamente se contempla la hiptesis de la privacin
accidental del discernimiento y se dice asr: 'Los actos sern reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lCcitos practicados
accidente, estn sin- uso de
... J por [os que, por" cualquier
raz6n~.
. Vale decir, (la s610 sern anulables [os actos jurdicOS otorgados por un sujeto
... ' dep~tldil!StI1 para su validez dda- forma itlstrumental, 1). fuestn anulahld: los tespecti\Is
istrummws. V gr,: el caso de que el instrumento pblico, tal cual )o; precepta. el
Insano o dernen,te, aun j:uando sea un Insano o demente no declarado. sino .que lo
ser todo 'acto otorgado por alguna persona que accidentalmente est privada del
discernimiento. o del uso de razn. por causas cualesquiera.
El arto 1045. en su segunda hiptesis. nos habla de fas actos anulables:
"... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, ..".,
..
Lase en lugar de "fIrmarse", formarse, concluirse o constituirse. 'lB. nos hemos
referido p esta hiptesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es
Freitas. en uno de los,incisos del arto 790 del Esbo~o, que aqu Se contempla el
caso de la incapacidad de derecho, cuando ella est encubierta, disfrazada, oculta,
o por interposicin de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposicin. Es el
caso tfpico de la interposicin de persona para consumar el fraude a la ley; es el
caso de! juez: a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que estn en
litlglo en el juzgado de su Jurisdiccin, pero adquiere haciendo figurar como
adquirente a un ntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente
lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibiCin para adquIrIr, est
disfrazada. encubierta. oculta mediante la interposicin de persona; por eso el
acto_no ser nulo sino anulable ..
El arto 1045. tambin dice que son anulables los actos: ... cuando la prolibici611
arto 989, contuviese enmiendas, palabras entre lfneas, alteradones en partes

,esenciales. como fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no sal\lada~ al final.
S.,Caracteres de los actos,nulos'y anulables

Ya sabemos que a tenor del arto 1038 la nulidad de un acto' es manifiesta
cuando la ley. expresamente 10 ha declar~do nulo o le ha Impuesto la pena de
nuHdad; y se-agrega:- "actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no aya sido utgada".
Nosesforzaremos por comprender 10 que declara la norma. De nlng\.ma manera
vaya a' entenders'e que la nulidad cobra vigencia -Y efectividad en losl hechos si no
hay intervencin judiCial. SI no hay sent~ncia. LO que quiere decir e! art.' 1038' es
que'<la sentencia en este caso: us_~ndo: el lenguaje .del ~ere5~~ 'proc'e~al
-contemporneo, se debe clasificarco!1'0 "declarativa" y n? "COnstitutlya.~;lvale decir,
la nulidad bra ab nitio, a-tunc, quiere decir que el acto en ningn mornentoprodulo
efectos , de manera que elluei
al declararlo'
nulo ' no ha alterado"Ai"modiflcado
'.
..,
1\,'
ninguna situacin furfdica.
.'
.
.
.
,
,
. ,
.'
.
I'f'
'
"
Los a-nula bIes, recordando el.ya analizado art. 1045. se reputan vlid9s
mientras no 'hayan sido anula-dos, y -slo se considerarh .acts nulos 'de~de la
sentencia que 10$ anulase. Aquf la sentencia 'es ya c01.'stitutiva, pbrque el acto
comen~6 ~ producir efectos. y slo dei:d: pr?dudrlo,s_desde, ~u'se dlct91a
sentencia de anulacin. En un caso hay n,/dad y en.otro anula6n; ~n un caso lO!
sentencia es meramente
declarativa
y ~rL
~stat;a
,j'"
I 'otro _~6nstitutiva,
,.'.,
,
del objeto del' aelo tlO fuese conDcida, por la neusidad de alguna inVfstigaci6t1 M hecno...
Tal vez, en !,!l ciento por dento de los casos, la ilidtud del objeto del actoJurdico n,? estar de manifiesto en el acto mismo, sino que estar encubierta,
disfrazada, ocul~a, y ser indispensable la previa investigadn de hecho. La grosera
o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar,
no se' ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de
, ilicitud del objeto. reptolo, acaso en el dento por ciento de los casos habr
anulahilidad y no nulidad, o el acto ser ilImlaMe y no nulo.
El art ... -1045 tambln'nos dice que los actos son anulables: ... cuando tuviesen
el vida de error. violencia.- fraude o simulacin ...".

Tngase presente que aqu hay una omisin intrascendente: no se menciona
el dolo; mas ya isabemos, que el Cdigo Civil se ocupa de la Invalidez del acto
jurfdico por. causa de dolo, desde el art, 931 en adelante. Aslmls:t,:' tenemos el
propsito d~ mejoramiento tcnIco que asoma en la reforma general del Cdigo,
,,,
,
,.~
muy claro, pero se torna i

1'
que nos dice:,"La
.J
igual estado en que se
1acto 'O),ul"do', ,.'
De manera que esta
q,ue nos hemos esmerado en
.se torna adosa, falta' de todo sentipo; alcance p ";:;:;::~:~:;~f
tericamente cabe la distincin, es decir, vale mientras no
sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo
I
328
impuesta Rltr,imperiOideJ arto 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo /lulo.

i ... Enj.~\jt~rpbao d revisin Integral del Cdigo Civil, asom61a preocupacin
por.elm(r~'peste art. t 050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est
JO, Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

los caracteres de la nulidad absoluta estn 'enumerados en el art 1047 del
Cdigo Civil. que sustancialmente es la reproduccin del arto 1683 del Cdigo de Chile.
'Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto est vicado de nulidad absoluta
el Juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio; cuando aparezca
manifiesta en el acto. El Ministerio Pblico podr alegarla en Juicio en nombre de
la ley (el Cdigo Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podr
aducirla en Juicio todo aquel que tenga un inters legftlmo, salvo el que hub.iere
conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a l se le opondr el tan
conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia
torpeza". Por ltimo, la nulidad absoluta, atento su carcter de irrenunciable, es al
mIsmo tiempo, insanable;vale decir, "Inconfirmable e imprescriptible, Respecto
de lo primero es obvio, evidentfsimo, y no hay problema de nIngn linaje, no es
pOSible la convalidacin ulterior del acto ni por confirmacin expresa ni por
confirmacin tcita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unnime entiende
tambin que el solo transcurso del tiempo no puede tornar vlido un negocio Jurdico
invlido, nulo. Ahora bien, si pensamos de I~ge lata, y dentro del Cdigo Civil. se
toma materia opinable, porque el art, 1047 se aparta de sus precedentes y no dice
expresamente que la nulidad absoluta sea jmprescriptibl~. Al mIsmo tiempo est el
arto 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad
absoluta, Asu vez, esta ltima disposIcin es de suyo de interpretacin 'restrictiva,
en cua~to norma de 'excepcin a otra institucln de orden pblico, como 10 es la
prescripcin. No obstante ello, el crIterIo que prevalece, poco m,enos que unnime,
es el de que la nulidad absoluta, a ms de incol1Jirma61e 'es imprescriptible.
Por.oposlCin al arto 1047, e\ arto 1048 nos dice cules son los caracteres de
la nulidad relativa. Nunca el juez podr declararla de oficio; talTlpoco.podr el
Ministerio Pblico alegarl~ en el solo nombre de la ley; slo podr aqucirla en jul~lo
aqul en cuyo provecho est instituida para proteccin de su~ propios inter:!s~s,
La nuUdad :relativa es sanable, vale decir, wnfinnab!e y prescriptible (art .. l 058). , , ,
e~m~ pre;~ff~ente la recomendac!n votada poreJII Congreso de Derecho Civil.
reUnlqo,~~tfrdobal en 1937. SI se quiere mantener la vIgencia efectiva entre

lo~nu[o'?~R:~lable seltorna {orzaso eliminar el art. 1050. Un caso de excepcin.
locserfa,elij,irto. -132. '
,,,jill,
9.La da~,tlcadn'd~ la nulidad en absoluta y relativa. Fundamer,to.

hnportancia
.
1"
Recordemos que dedamas que la distincin de la nulidad en absoluta y relativa

est inspIrada en un criterio de verdadera entidad jurdica, ya que aqur lo que se
viene a considerary tener en cuenta es precisamente la rndole de los intereses que'
estn en Juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado
de gravedadque asume .. De ese modo hemos dicho que cuando est en Juego,
ante todas las cosas, el supremo Inters de la ley por la observancia de sus
preceptos, se.configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciacin
objetiva, es irrel1unahle e imprescriptible. Aqur se quiere, ante todas las cosas, la
obselVancia nexorable de los preceptos de la ley; ya que en esos preceptos se
comprometen valores jurfdicos supremos como el valor segurIdad, el valor justicia,
etctera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar
amparo jurfq!co a intereses privados por encima del inters de la observancia de la
ley, se conf.i(gura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es
renunciable, lo que qUiere decir tanto como sanable, v.ale decir, confirmable y pres~
"iptile, Rec,?rdemos las dispoSiciones del Cdigo Civil relativas a la renunda de
las leye,y de los derechos, arto 19 del Titulo prelimInar "De las leyes", el que dls~
pone: .~La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn
';:;~~~~'i,~IO~'~derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al Inters
II
no est prohibida su renuncia".
.
disposicin concordante con el arto 872, que dice: -las personas
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos
,~j~c,l"" aunque sean eventuales o condiCionales; pero no a los
e ertnte'rS partlcular ([elas personas, que en mira
no son susceptibles de' ser el objeto de un.a renuncia".
en que se asienta la diferencia entre nulidad
. l
Es indudable que esta segund~ dasiffcacin asume
. ,ya que el lulclo definitivo sobre la naturaleza de la
nuHdad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra
'. f
sI se quIere, frente al distingo entre nulidad
abslta'"y-'naUdad . I
. 329
Aclos Jurdicos
~.
r, \.
1-1. Actos
Yclados-de-ntilidad-absol~taode-nulidad-~~ativa-.-.' ~!~;2t'
~.;
Tngase presente que en el Cdigo CiviJ no se observa la prolijidad'
blen::::~~:~~~~:~\~~'t~;;1;~ij
metodolgtca
del EsbQ(;oy los
de anulables
Freltas y sio{s de
los
actos nuloscaractestica
o de nulidad manifiesta
de luzgamiento, en los arts. 1041 al;l045 Inclusive, tambin'es
dice cules son los actos viciados de nulidad absoluta nI cules
De-modo que
P:~;::~::,~;:~:~~.::::r~:~,'::~:i;;
nulldad
para darrelatlva.
el 'diagn6stico~,
tendremos
que estar
'.
. Actos jllrfdll:oS':.:'
Manual de Derecllo Civil
330
~.delartr, l 050 que infunde efecto' retroactivo a toda sentencia de nulidad, Por
.-eso dije!que si nos ubicbamosdentro de la situacin creada por la declaracin
judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo ylo anulable carece de toda entIdad;
slo cabe mantener el distingo enun plano puramente terico, vale decir, antes
de que recaiga sentencia de nulidad.
fundamento a esta distincin. y entonces en cada caso emitlr nuestrQ juicio. nuestra
conclusin. As, pues, hablbamos de la prohibicin del objeto principal del acto,
esto eS,de la ilitiqJ. del objeto. y recordbamos que por imperio del arto 1043, el acto
es nulo cuando $t prohibido su objeto principal; y por Imperio del arto 1045.
tercera hiptesis, j:![ acto es anulable cuando la prohibicin de su objeto principal
no fuere conoclda'por la necesidad de una previa investigacin de hecho. En uno
y otro caso la.nulidad es absoluta, porque se trata p~ecisamen:te de la ilicitud del
.objeto del acto. Por otra parte, segn el art. 1044, es nulo el acto jurfdico que para
su validez dependiese de la forma instrumental, si la foma instrumenttll fuese nula; y el
art. . 045 jiice que, si dependiese para su vaHdez de la forma instrumental y la forma
instrumental fluse anulable, el acto Jurdico ser anulable. Pero' sea nulo o anulable el
acto, siempre la nulidad ser aliso/uta, porque todo lo ataedero a la forma jnstru~
mental. particularmente al instrumento pblico, es materia de orden pblico.
Claroque en. doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurfdicos otorgados por un demente que
padece interd!c~in civiL o bien por menores Impberes que no tienen
discerniml,ento. En estos casos, los ms dicen que el acto no ~lo es nulo sino de
nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: 'LA nulidad es absoluta porque aqu falta la
voluntad JI si no ~ay voluntad jams podremos conceb;' el acto jurdico o mgocia,jurldico. Vale
decir, se aferra ai concepto cardinal de acto" jurdico, hace hincapi en lo que
concierne a la estructura racional dl acto JurdIco. Otros, pore[ contrario, entre los
cuales se pueden mencionar a Uambfas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu( la
nulidad no es absoluta sino relativa porque est Instituida para proteger al Incapaz.
Con todo, en el caso de que el acto Jurdicosea otorgado por un demente declarado tal
por sentencIa, debera preguntarse: y la cosa juzgada no es materia de orden pblico?
~epito: el Cdigo Civil no nos trae una el1umeraci6n de los actos viciados de
nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que e[ intrprete
pose(do de! criterio en que se inspira esta distincIn, sabr darnos en e[ caso con~
creta el diagnstico. Ahora bIen, el que haya esta omisin en el sistema elaborado
por el Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un vaco, una
imperfeccin metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros,
deja de ser tal laguna, y es en cambio'fruto de un hombre sumamente experto y
perito en materia jurfdica, que ha dejado librado al juzgador determinar e[ carcter
de la nulidad en cada caso; y no encasillarlo a priori y de antemano.
,.
2; Efectos de la nulidad respecto de las partes
11. LA ACCiN
Ii i
1, '1,
DE NULIDAD
,1 T
I ;i
1. El efecto retroactivde la sentencia de nulidad

)
)
)
","
~.' 1"
33'
.,
Hemos dicho ya'que la,distincln entre lo nulo y lo 'a~ulabie~resulta si se

quiere intrascendente; ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto
Recurdeseque decfamos que la nulidad e$ [a sancin civil donde resplandece

ese fin reparador en virtud de! cual [a violacin de los preceptos de la ley acarrea la
frustracin de [os efectos que el acto jurldlco de antemano estaba destinado a
producir, y de ese modo ordena restituIr las cosas a su estado anterior.
Hemos de analizar [os efectos de la nulidad en las relaciones entr partes y
en'segundo lugar"nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros.
En cuanto a lo primero, est como norma fundamental el atto 1052, el que
textualmente dice: "laanulac16n del acto obllga a las partes a restitui~' mulllamente
lo que han recibido o percibido en virtud o por conseOJencia del acto anillado'.
Para lograr la correccin integral del texto en su aspecto tcnico !eerramos:
-lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o
anulado': Aqu[ se instituye 10 que se llama ca/ldiaio sine'causa, en virtud de la cual
las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitucin de todo
cuanto se dio o se pag en virtud del acto jurfdico declarado nulo o mulada por
sentencia. Acaso hubiera bastado, como lo entIende el Proyecto de Reformas del
ao 1936, el solo art. 1052 y a] mismo timpo,la remisin a las disposiciones del
pago sin causa, materia tratada en disposIciones precedentes, arto 792 y siguientes
de! Cdigo Civil. No obsrnnte ello, el C6digo ha sido casu(stico, y ha considerado
,situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes.
Tenemos as los arts. 1053, 1054 Y 1055. Acaso para que nos entendamos ms
claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el
acto Jurdico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecucin o
elecucin plena; si seda esta hiptesis, funciona el art. 1052, nonna general que
n habrra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.
El arto 1053, nos dice: 'Si el acto fuere bllateral. y las obligaciones correlativas
conslstlesen'ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr
lugar a [a restituci6n respectIva de intereses o de frutos, sino desde el dfa de la
demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa poca se
compensan entre s'.
.
La dispOSicin es obvia: si el negocio jurdico declarado nulo o anulado gner
obligaciones recfprocas para ambas partes, concretadas en prestaibnes
consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas, de
frutos, se obra la compensacin por imperio de la ley, de los frutos e Inte'~~es
Manual-de Derecho CIvil
pet!=[bi9,OS h,;sta el da c;le la demanda. Aclaremos que aqur se nos habla de interest;S
poq una:PlrttW de cos,!:s productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro
de \.lna ~strh:;t.a tecnolo.gfa jundica hay frutos naturales, industriales y civiles. Natu~
ral~,,110S dic_e el Cdigo Civil: las prodUCciones espontneas de la naturaleza; In~
dUqtr!ales: aquellos ql,le obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las
co!;!echas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, V.gr.: el Inters que redita
el qinero daqo en prstamo o el alquiler que redita la casa dada en locacin. Aquf
se ~<Ibla de frutos y de intereses y simultneamente de cosas productivas de frutos,
y; PNclsamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aguf se advertir que me limito
shT!plem~rtl'::ii1 se<jlar l~ que puede mostrarse como una manifestacin de descuido
I':n_if! ](:J:!@'/I'! ~el estilQMcnlco; habrfa bastado decir: si las prestaciones recfproc:~s
~ori~\t!lli ,!;!!) Ifl entrega de cosas productIvas de frutos, se produce la compensacin
de los ffuto!i_:p!;!rclbidos hasta el dfa de la demanda. Recordamos asimismo que la
prpi~qflg,qE!.ilps frutos se adquiere,luego. que han sido perCibidos si son frutos
dViI~s,Ant~r,~;;es, o renta que redita la cosa; o desde que han sIdo separados o
alzqdgs,',sJ'son ,frutos naturales o Industriales (art. 2425).
'J-",;;!-f1:.d054, dice: '51 de dos objetos que forman la materia del acto bilatera.l.
'ur '1.~99.R.~:~)los consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de
. '.fr.uJP'~:,!J~~t,l~ucln de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el dfa en
.~ qu~ laslJma.c!~,dinero fue pagada, o fue entregada'la cosa productiva de frutos.
- .EI arto ,1055, nos dice: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no
,habr lugar a \a restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".
Ya sabemos que ~osas fungibles son aquellas donde cada Individuo de la
especje es Igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituIdas las unas por
las otras en liNal cantidad y de Igual calidad. Caso tfpiCO: el dinero, que adems de
fungIble es consumible.
'
Actos jurdicos
Esta salvedad no la habfa antes; el arto 105\ mantena el rigor inexorable que reflejaba
a modo de corolario lo preceptuado en el arto 3270 "del cdigo Civil. el que. en su
"formlac!6n compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium ff(lI1sferre
Potest."quam qUDd ipse ~abet (nadie puede transferir a otro un derecho qe no tiene ni
I"
3, Efectos respecto de terceros

La materia est regulada en el arto 1051. Esta disposIcin, reformada por la
ley 17.711, nos dice: "Todos Jos derechos reales o personales transmitidos a terceros
ms extenso que el que tienel y, redprocamente, nadie puede adquirir de otro un

"derechque no tena el que se.to transmiti aun derecho ms extenso que el que
tena quien se lo transmiti. El arto 1051 originario, ya reformado. figuraba" en el
;Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso-de ,lgica
jurldica formulado en el arto 3270, que dice: 'Nadie puede transmitir a otro sobre
un objeto, un derecho m.ejor o ms extenso que el que gozaba; y recIproCarI]ente,
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho melar y ms extenso que el que
tenia aquel de quien lo adquiere",
Obsrvese cun exacto es lo que he afirmado"aqurest la consagracin ms
rigurosa del nemo plus iuris...
.
Por si esto fuera poco, entindase que el arto 3270, cuyo corolario forzoso es
el 1051, constituye dentro' del Cdigo Civil. el eje de un sistema de, normas que
recibe la inspiraciri tradicIonal, cislca, ya renovada en el pensamiento jurfdlco
contemporneo, donde reina lo que,se llama la teorfa de la "apariencia", donde se
despierta una muy grande preocupacin por dispensar proteccin jurfdlca a los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, don~e la H~itacIn de este
postulado se toma forzosa, indispensable, por exigencIa de la seguridad jurdica .
del trfico jundico. El art 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el
arto 3277 del mismo ttulo: "La violencIa, el error, el dolo y las irregularidades de
que adolezca el tftulo del que transmIte un .derecho, pueden igualmente ser
invocados contra el sucesor".
.
El arto 3125 dice: 'El que no tiene sobre un Inmueble ms que un derecho
suleto a una condicIn. rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino
sometidas a las mismas condicIones, aunque asf no se exprese".
Ahora bien, el rlgor del art. 1051, corolario Ineludible del 3270 y sus
correlativos, no dejaba de tener algunas excepciqnes, entre las cuales cabe
mencionarlos arts. 970, 996, 1:194, 186, 2130y 3430, Fuera de stas excepciones,
el enunciado del arto I051 a~umfa el carcter de una norma general; no obstante
r____:':II~,~OI" a:;s:;o::m~;6~:'I::denodado
sobre un inmueble por una personn:all:q~~U':'_:h::a:;I!~I,~ga~~d.:Or,a~s:;':I~r,:~~~t:~~:;,'~":~":':rt~U::d:d~.'::I _____

_Elcto.anuladQ,.quedan sinnlngn v
1
poseedor actual salvo los derechos de l terceros adquirentes de buena fe a ttulo
oneroso, sea el acto Tiulo o anulable".
El antiguo art. JQ51 deca: "Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un Inmueble por una persona que ha llegado a ser
propIetario en virtud d!;1 ao:;:to anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directament_~ ael poseedor actual".
Obsrvese que la refo[fTl<l j!)jjere un agregado final con arreglo al cual quedan
a resguarda los ,derechos flpqulricl9s por terceros de buena fe y a tftu!o oneroso.
esfuerzo, con muy buena inspiracin. de algunos autores

porva-lnterpretativa"queran-que-e1-e6digo dijera-otra-cosa-distinta-- ,
a la que habla dicho. Yno slo la haba dicho en un artculo, en el 1051, sino que al
decirlo ahr no hada otra cosa que consagrar una doctrina. un sIstema, un rgimen,", .. ,.,
que en este momento el pensamlento jurfdico contemporneo supera y renu~va::', o.'
Por eso es'por lo que el eminente Blb!loni. sobre quien se tendi "el'mant'o.:delJi__~ \,:'(,,:~
olvido", nos dijo: "El primer art{culo del C6digo que debe ser reformado es,el.ll:rt!~;J.?J;HJl~:;L;::;of',l.
Aflrma~ BibJlo~l; "La di~posici6~ del art 105 J es ciertamente la primera que:.~~~{t~~:'!,~~ti~:;;.~;l~:'
en el C6dlgo; /a mpemcua6n de bieneS en poder de personas de buena fe."ue,kji'h~J!-,a~llU!(1,4p :~;S~,,;,,",;;~.:'
de quienes rentan daecflD a.parente a ellos. es incompa.tible con las ideaS-T~~~~i~,~i~~.!?~g!~.f.ftJ;0ttd,i

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."""";,.,,,:t~"1.., ~". '''''<i~N -" .
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., _,> .. _.,,'f'~~'
_._' 1,~
334
Actos lurldicos
fundamtnt,~1 para,e/ establecimiento de un sistema eficaz de crdito real; es adems m/a mayor
parte de los casos tina verdadera in.iquidad, que porque Ultll person.a se dej engaiiar o porque un
jua o un "gobierno, como en mu,~os casos ~a ocurrido, dio en autorizar una tnajenacil1 que
despuis se dedar ilegal. se despoje a los adquren~s que ignoraron ellngao o qean en la
legi!imidad de los."ctos autorizados, es cosa que jams se podr aprobar",
El pensamento unnime de la doctrina nacional est, en general de acuerdo
co.n la enmiendal, o con el propsito que ella persigue, o con el razonamiento que
le sirve de base,y que no es otro, precisamente, que dispensar proteccin a Jos
terceros adqUirentes de buena fe y a trtulo oneroso. Mira asr a. imponerse la teora
de la "aparien!=ia". Cobra vigencia lo que lIamarfamos tftulo puta.tivo, vale decir,
aquel que, aun cuando emane de'quien no .era dueo o adolezca de efectos legales,
y est exp~esto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencIa
insospechada del que adquirfa, era aparentemente un tftulo vlido, correcto, apto
por sf solo para transmitir la propiedad.
Ahora bien, manIfiesto mi discrepancia con la formulacin de la enmienda
introducida, y.adhiero a BibHonL quIen despus:'de dejar intacto el arto 1051. propuso
este agregado: "!,os derechos de los terceros siempre estarn amparados por las
disposiciones de este.Cdigo que protegen a los adquirentes ce buena fe de
derechos que no pertenecan a sus autores". El Proyecto de Reformas del 3 (arts.
210, I 457y 1821);tambin sigue sustancialmente la frmula empleada por Bibiloni,
la que es suficientemente amplia y abarca todas !as hiptesis donde haya de regir
la teorfa de la apariencia.
nI.
CoNVER~:)l6N DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
1.. Concepto. AnlisIs

"Si quIsiramos caracterizar la conversin, diramos que hay conversin cuando
un negocio jurfdlco viciado de nulidad produce o puede producir los efectos Judicos
de un. negocio distinto, si ste rene las condiciones exIgidas por la ley, y Siempre
que, atento el fin perseguido por las partes, haya de entenderse presumiblemente
que stas quIsieron el negocio, o que lo habrran querido si hubiesen tenido
conoclmiel)to de la nulidad.
,', ., :~La teorfa.de la.conversin de los actos. Jurdicos es completamente extraaial
Cdigo G:ivll, como norma o prIncipiO general aun cuando en l habremos de hanar
casos de .flplicacin.
. :. , .111 formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos
en seguida:'enel Cdigo.alemn, art. 140; en el italiano, art [424, y. en el portugus
de J.97~a(t:,293.r.-,.
.
Preguntmonos cules podrfan ser los casos de,aplica'dn'deht;8"d~1 C2dlgo
CivU, Contestaramos a'la pregunta con varios artfculos del mismo. En prlmertrmlno
'1
'
.
...~ .i.
" .,
335
a].987: "El acto emanadq de un oficial pblico, aunque sea

tuviera las formas debidas, vale como Instrumento privado,
por las partes, aunque no tenga las condicIones y formal!dades
los actos elctendldos bajo las fonnas privadas".
cmo aquf se ha obrado una conversin: el instrumento pblico
. suyo-" nulo; ello no obstante, puede -producir los efectos jurdicos de un
~'~:;:;:~:~~f:~~~;~:~,;:: reuniere cIerta condicin, la Imprescindible: firma

~
claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversIn, a

de la segunda clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principiO:
"us "."m,esto es, no puede haber ms derechos reales que los creados por
ley creare en Jo futuro. Este es el principio de carcter institucional.
y que dentro de !os derechos patrimpniales
autarqua personal, que es el que i
en materia'
I
consagrado en el arto
,..'
.2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales,

, [~~&~~~~c~~:I'~~;~i~pordeeste
Cdigo se. reconocen, valdr slo como constitucin
personales, si como tal pudiese valer.

De manera que .la segunda clusula del arto 2502 nos da a entender que, si
1,~~t;,,~(,:~~~~:t;O convencin se constituy un derecho real de los no enumerados
~i
'por la ley, ese derecho no valdr como tal, esto es, como derecho
que tan sol~ podr valer como derecho personal, "si como tal pudiese valer".
~:.-C'- del Cdlgo.Civil Hust,ra al respe~~o'.coii un caso, y es.el de la constitucin
,en cuanto est prohibida por !a.ley, del derecho deenfiteusis,.qerecho en
del cual el dueno de ui; Inmueble concede a perpetuidad' a otro el
,hto dl sue!o, Ese derecho se llama derecho enfttutlco o enflteusis,
X. e:~t prohibido por el Cdigo CIviL El arto 2503 tle~e una nota que en su ltimo
.pasaje nos dice: 'SI se hace pues un contrato de enfiteusis, valdr slo como
'ontrat6 de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar
~6lo p'dr el tiempo que puede durar la locacin", Nunca podr pasar de los diez
'afios po'r ImRerio del art:T505.
Represe, pues, que el autor del CdIgo en el pasaje antedicho nos pone el
ejemplo tfpico de la conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusIs jams
valdr como tal porque est prohibido por ley; pero valdr como contrato de
locacin, en tanto como tal pudiere va'ler, por el trmino mximo que' el Cdigo
ClvU prefine, que es el de diez aos. 'l'ampoco podr valer como contrato de
usufructo porque ya sabemos que ste es siempre temporario: o dura el trmino
prefinido qe antemano en el acto de constitucin, o en su caso, es un derecho advitarn, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. I
'!'enemas tambin atta artfculo donde puede niostmrsenbs dealguna manera
esto que llamamos la conversin de los actos Jurfdicos, el 1790~ "Si :alguno'
'e
';'b\<ech"mii.
336
Manual 'de,Derecho Civil
de no producfrefecto 1
!~;:~~:~~i~:~;Oj
test.~mento,
form~~i~:d~~,~~
~~~~~1~1~:':~!~oi~ :,~I~ ':I:',;t~"~t~a: dl~'ia~ ctos
en~re
talla dcondicin
J
16
a Promesa
ec arae n de voluntad ser J
si est hecha Con las
:;
: ' a-clusula respectiva dice que la donaCIn e ~ a guno

que como donaCin ser nula. aun cu::~o :~~~:
citar el art. 3010 de la servidumb"'.'
, 'No pueden
U
de un inmueble La
. .
. se consttuya~ valdr
herederos, sm afectar a las heredade
Inmuebles.,
s
!principIo
. que rige las servidumbres, la obHgacJn

fundo siN/ente; c;le suyo es nula
que se trata, vale decir no habr
.
haberconstitud6n de un d~recho perscon~tdtuC6n
de hacer
ona, ande
J
.,
. cabe formular esta refleXin'. en todo s 1os casos

so bre 1a teorfa de la ca
16
especJ~~'donde !ndefectJblementen::~a!~ ~~!~:~o~e~

una prohlbicln de la ley. Reparemos con
tOdod:\~:e~el. :cto res~ctJvo que la infringe o la
.
e;; s trmmos se expIde el arto 18 d I
por las leyes Son de _
e
..
el caso de contravencin"'
n ngun valor. sI la ley no
. que .~entro. de lo que serfa una . t" d
.
ti~ne entre nosotros en estri t ac Itu crItIca, I~ teorfa de la
. .
.'
' . I c o concepto. entidad cientftJca; se
'. "1
e da a los actos lurfdicosque.cont~rfan
!
trata
casos, I
"'" Q!;rOS
ef~ctos
ji!
otro negocio jurfdico diferente; basta sin ms que pueda entenderse que
verosrmllmente, y atento al inters' econmico perseguldo.por \aspartes .. se haya
de~eado la.val!dez del segundo.negoclo jurdico, en caso de que'se haya conocido
:la nulidad de que adoleda el primero OJ ,
1. ,La confinnad6n. Concepto. Caracterizaci6n. Diferencias con otras

figuras Jurdicas
La materia est tratada en el TItulo VII de [a Seccin Segundadel' Ubro [[, el
que va- precedido de esta Ieyenda: "De la confirmacin de los actos nulos o
anulables. La sola leyenda nos anticipa ya que la conflrmacin slo .procede
respecto de los actos nulos o anulables viciados de nul!clad' relativa, S.obreabunda
repetir lo que ya sabemos:'el acto viciado de nulidad absoluta es incortfirmab[e; en
ese caso la nulidad constituye materia de orden pblico y por ende' no cabe
posJl:iHidad alguna de que el acto pueda conval!drse por una declaracin de
voluntad ulterior, expresa o tcita,
. El arto 1059 del TItulo a que me he referido, define la confirmaGi6n en estos
trminos: "La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona 'hace
desaparecer los vicios de otro acto que se ha!Ja sujeto a una'acd6n de nulidad".
La definicin afirma que la confirmacin es un "acto jurdi,w'; si lo es, coin~
cicle perfectamente bien con la caracterizaci6n del acto jurdico: .e$ todo 'acto
voluntario Uclto que tenga por fin Inmediato establecer entre las p~rsonas relaciones
jurfdicas, crear. modificar. transferir, conservar o aniquilar derechos'. ,Al mismo
tiempo, dentro de los caracteres del acto Jurdico, est el fin inmediato,esto es.. lo
que tambin llamamoS "causa" .Ia que entendida en serrtido teleolgiCO, constituye
un elemento esencial del acto Jurfdlco. y cul es la causa en 'el acto'Jurdico de
confirmaci6n? Contestaremos: el animus CDl1.firmlll1di, vale decir, la voluntad de
-'------;..;...
.,
Cd. El ~Ol1q~pto J~~Lc;:.onversin de los actos nul
w.; CONFIRMACIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
,en algunos
1------2:-~gi~i~.'-'I.~;H~~rp::.a;'ada
.
..,. r
J ,,_
337
entre viVos, donaciones

depender de la muert d r
, .[
testamento Vlj~~dos 105 re~uJsitos femiales Impuestos
acto en .
todo,
viola, no
Cdigo
desIgna "1 ...
Actos lurldicos
Igo CrvH :le'rn~f!,;~ri.su arto 140; del It IJ

os y anu ables lo toma~os del
portugus de 1967, li"it,.n~,
a ano, arto 1424, y asImIsmo, del Cdigo
. La doctrina alem<H:1.a s;pinclde con la taUan
.
que haya habido una vQlun~!cj e~entualmente d~ y.~ntende qU~ no es menester
.
gl a a prodUCIr los efectos del
(31 Respecto de la llamada reorfa de la conversl6n de los nelloclos jurdicos, 'rem'jto l estudio
de Mndez Costa, Maria Josefa, "la conversi6n del negocio jurdIco InvUdo en el derecho
.!
Civil argentlno', en RevIsta de Ciencias /urrdlcas y Sociales, Universidad Naclonal'del Utoral,' .
Santa Fe, 3" pccll. (\ 171. 1968, pS. 63~9 1, Spota, A. G., TrMado de dmcno,dyil, ,Pa,t Gmtr~l; -i' . ,..
"H~hos y.actos juridicos", Buenos Aires, 1957, t. L vol. 3':', no. 1.9~5 L p. 753IASlrrii~~~:::.~<' ['J.
Fernndez, Peoro Silva. "Conver.;ln de los neo:oclos lurrdlcos", en Arralts):le iaIFaclilt~ci.'de:'~
Ciencias lurfdlcas y Sociales de la UnIversidad de Chile, cuarta poca; ~I.' 11[, ~1961'~3'?r6.:3":\ ~. ', . .
Vase tambin tesis del autor: ClasifiU!ci6rr d~ las lIuliddd~ d~ros aCtD'> iuridiw!;:~nlye~i' ...... "l. ''"'.:t
G6rdoba;.939,no, 38, p. 9; y ss..
..
" ',~1"');\Ji
<>
~:~~:
33.
Actos jurldlcos
convalidar el acto. Nadie habr de naginar el acto jurfdico de confirmacJn sin IInimus
collfimumdi, sin que ese acto est presidido por Ia-Intendn de convalidar un acto viciado
de-nulidad. o suj~to a" una ~cd6n de nulldad~ De manera, pues, que la confirmacin,
que es u,:! ?cto jUrfdico; adems de ser un acto voluntario. un acto ]ferto, tiene-un fin
jurdico inmediato, tiene una causa, jams puede dej'ar de tenerla: es la intendn de
parte de Quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al arto 1059,
para acentuar ms la caracterizacin de esta figura, que se llama confirmacin, la hace
contraponer a atrns figuras tales como la ratificacin y la novacin.
Caractrizaci6n. Diferencias con otras figuras jUrdicas
Es indudable que la rnlijiUlci6n es coSa distInta a la co~firrnaci6n, Suele decirse

tambin: "ratlhabicin", en trminos estrictamente tcnicos. La ratificacin o
ratlhabicin consiste en el acto de aprobacin que produce aquel en cuyo nombre
y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurfdico o varios actos' jurfdicos sin
mandatoprevio.'De eJIa trata el arto 1936 del Cdigo Civil.
.. An ms nftlda es la diferencia entre confirmacin y novacin. La novad'n,
a tenor del arto 801, es ".la transformacin de una obligacin en otra'. La novaci6n
presupone;pues, dos obligaciones; una preexistente, vlida, que le sirve de causa;
y otra nueva que ha de nacer o:Se ha de constituir para reemplazar a la precedente
que se extingue. Es por eso que la novacin figura entre los modos extIntivos de
las obligacIones, arto 724, inc. 2. .
.
La nota l art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La
confirmacin contiene virtualmente renuncia de la accin de nulidad" y agrega:
'pero toda renuncia nO constltuye una confirmacIn". Es obvio que el que confirma
elacto viciado d~ nulidad, al confIrmarlo, ha renunciado al derecho que la ley le
reconoda de demandar en juicio la nulidad, .por vra de accin o de excepcin.
Nadie negar que la <oonfirmacln entraa una renuncia, lleva implcita una renuncia:
en~ncla a qu?;, renuncia al derecho de alegar la nulidad en juIcio. Aquel que
confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como
rem.~iQ jurfdic~;.si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer
el VICIO o los VIClOS de que adolece, quiere decir que renuncia implfcitamente a:1
derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.
2 .. Requislto.s
,
El al:t<.l-060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados
por las partes 'qu'e'tengan derecho a demandar o alegar la nulidad antes de haber
cesado l:a I~.c~pa~jft~? , .vi~i~ de que ella provenfa, y no concurrie~do nInguna otra
que pued~ prodUCir la nulidad del acto de confirmacin"
El acto de,c~hfiiri{a~i~n es un acto lurfdlco al que deben ~oncurrjr todas las
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurfdico, tal cual
,
de'el~~r.(~~"i:
'IO'alce la disposicin y transcripta en su ltima parte, y adems

i~drspensable que el vicIo de que adoleda el acto, y ~ue lo ha to~a.a~r.W~!-~
~nulabhi, haya ya desaparecido, V.gr.: si el acto estaba vlGlado de nuhdaddj~~I.l~
. una de las partes era incapaz. esa-parte incapaz, a la que la ley ampara iristit~?~d5 .
'en su provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapat, otwert1fSe
en persona' capaz. En el caso de-los vldos de la voluntad, V.gr.: la Intlmldad6i'l';:set
Indispensable que haya cesado para que I?ueda haber confirmacr6n1;... l~a,:'Eft
resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber. desa.:mrecldo
.:):Iara que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, rep~tamds,lojq,u~"~~tst.~
.clicho:.la conrmacin requerlr siempre el animus C{mfirmandli -la dedsIf'l.;de>,):5BIt~
. del que confirma de convalidar el acto,
.
.. :$<."!;II!U)!
... ", ';1\ \ 'i~ !
'.';_:(I'Ul~
3. Confirmacl6n expresa. Requisitos
ji:.: ...,,,
_. Recordemos que la confirmacin puede consistir en una de~ta&rh;tle

I
"""1 ~'l"'
voluntad expresa, o bien tclta.
.
. ...
...
.
El arto !06! regla especialmente las condiciones que' debe reunid!!
instrumento de confinnacln expresa. Este artculo, de pri!1'era Intencin; distingue
entre confirmacin expresa y confirmacin tcita, y nos dice: "La coriflrmaci~n puede
ser expresa o tcita. El Instrumento de confirmacin expresa', debe colteri'et!:Iilld
pena de nulidad: 1) la sustancia de! acto que se.qulere confirma~: 2~rel,viC.Hj,~e
que adoleda; y 3) la manifestacin de la intenCin de repararlo.
. -.... _ .
El comentario de esta disposicin nos \leva forzosamente' a 'meditar,' a
reflexionar. Se afirma de primera Intendn que la conflrmaci6n 'puede ser expresa
o tcIta: y por otra parte; ya-continUacin, se nos dice que el instn.il'n~io de
confirmacin expresa debe cntener, bajo 'pena de nulidad; tales y cua[s requisitos.
En qu quedamos? Si la confirmacin hasta puede consistir en una declara.~~n
tcita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos
prodUcidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en Juicio; cmo es
posible que el instrumento de confirmacin se_ nos torne
Indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en r .
Rau, debemos entender que no se trata de
proatiol1em; vale decir, debemos entender esto:
preconstituida de la confirmacin
sea ..
inobjetablei en el .
el vicio d! que ;do/eda y la mal1ifestad6n de la illtenci6/1 de

instrumento adolece de algn. defecto .. esto es, si
requisitoS .. n9 constituIr prueba suficIente de la c~:~:::~:~~u::
obsta a que pueda haber confirmacin, desde el momento .
en una declaracin tcita de voluntad. De este modo s podrra'm05
instrumental: y ya sabemos que una cosa es nulidad i.nstrumental Y
34{
Actosjurfdlcos
nulidad del.acto instrumentado; y asimismo, para que la nuUdad instrumental acarree

la nulidad del acto ir;strumentado, es Imprescindible que el acto instrumentado
s~a solemne y dependa, para su validez, de la. validez del Instrumento. La
confirmacin, es obvio, no slo no es formal, sino que tambin puede ser tcita.
El arto 1062, no~ dice: "La forma del instrumento de confirmacindehe ser la
misma, y Con las mlsmas solemnidades que estn exclusivamente establecidas
para el acto que se cnfirma".
Esta dispOSicin tambin requiere su explicaCin.
Imaginemos el caso de la nulldadinstrumental, el caso de la transmisln.en
propiedad de un Inmueble por escritl!ra pblica, y.esa escritura pblica es nula, no
figura en el Ubro de. Registro p en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo
previene el arto 1005, no se halla en la pgina del protocolo donde segn el orden
cronolgico debfa ser hecha: esa escritura es nula .. Tendremos que celebrar otra
escritura pblica que haga referencia a la anterior, y que al miSffiq tiempo. supla el
defecto formal de que adolecfa aqulla? Contestamos categricamente que no, ya
que se trata qenulidad absoluta, y por ende, [nconfirmable. Slo queda este remedio:
una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para
ilustrar sobre la hiptesis prevIsta en el arto 1062, pongamos otro ejemplo: el
c0.nt~to de compra y venta celebrado porescritura pblica, con el ciento por
ciento de exlg~nclas formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la
voluntad: error, IntimIdacin, do!o. La vfctlma del vIda es qUien tiene derecho a
confIrmar el acto: o podr alegar la nuHdad o bien, impldtamente, podr renunciar
al derecho de alegarJa confirmando el acto; y si se decide a producIr la declaracin
E:xpresa de confirmacin, no podr servirse de un Instrumento prlvado sino de una
llueva escritura.~pablico., donde consten todos los requisitos del arto 1061: la sustancia
del acto, el Vicio de que adoleda, y la manifestacin de la Intencin de confirmarlo.
Pero nunca vamos a imaginamos que el art. IO2 se refiere a la confirmacin de
una escr!fura nula o anulable pa"r defectos formales, porque en ese caso la nulidad
es absDluta y por ende, il1confinnable.
4. Confirmacin tcita
1 .
1"
que haya desaparecido el vicio de que el acto adolec~a. Imaginemos el c~so de ~ue
el acto de que se trata es la obligacin que asumi un menor de veinte anos,
del cual
el menor
bl 6 ",1 d,manada de un contrato civil, respecto
Olgaclnclv,
,
. . ,~
. es
.Incapaz
.
(art. 1160 del Cdigo Civil). No habiendo llegado ~un a los vemtlun anos, se antiCipa,
movido por escrpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda ~ue.
ha contrafdo en vIrtud del contrato que celebr. En ta! caso este acto tam~ln
adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por elcontr!lrlo, 51 esa
persona que contrat cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo. mayor y
estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deu~a, eSf! pago
parcia! entraa una confirmacin, con ese pago parcial ha con~alld~dC! el acto, de
ese pago parcial se induce la intencin de Infundirle al acto la plenitud de.susefectos.
5. Efectos
El arto 1064,
nos dice:
~La
confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el
concurso de la 'part;e a cuyo favor se hac~.
Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo qlle era d~ro,

evidente: ya
dedamos
que l!l confirmacin entraa una renunda, una es~ecle o
clase de renuncia, neva implcita la renuncia al derecho'~e al,egar ,la nulldad en

juicio, y en cuanto es una renuncia, la wI1firmaci6n es un ado Jl.I.rfdlr;o I.I.l1Ilatera/: q~~ se
perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere slgmhc;ar
el arto 1964 cuando rios dice que "no exige el concurso M la partt a cuyo favor se nau .
Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al dfa en que tuvo.l~gar
el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los acti'ls d; ultima
voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de ter.ceros .
De manera pues que, convalidado el acto por la conftrmacl6n, habr de
reputrselo vlido ab-initio, vale decir, desde el dfa en que tuvo lugar si fue un acto
entre vivos, o desde el da del fallecimiento del disponente en el casq de t.estar~ bien
men t o. Aho n
. , la clusula final
. trae una salvedad: "este
. . efecto 1retroactivo
1 no
perjudicar os dereos de teruros. Para expllc~r la salve?ad,"re~lItlmo~ a a nota a arto
1065 donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dIce: /\sI, por elempl.~, cuando
una ~ersona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hech~ en la
efecto respecto.de.un.segundo.adqUlrente-al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del. inmueble siendo
mayor y antes de la confirmacin de la primera venta".
..
Oulsiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se
al caso de un menor de edad adulto, Incapaz para contratar, que
no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnstico de este
.:.:: ."::.
y nos preguntaremos: este acto es nulo o anulale?, y
..
con el rglmen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se
1;::.J,.;
dificultad de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo,
ej'''u'g"'------'I-----",;"~rtd"lc<,'''m'nl1c,m,,,~;';~'~ot;ene
El arto 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es laque resulta de la

-voluntaria;-totaloparclal;-del-actb sujeto a una accion de nuHdad",
De manera pues que el cumplimIento espontneo, ya total o parcial, efectuado
por qUien tenra derecho a confirmar el acto, eso slo, sin ms, lleva a Inducir el
animus ccnfirmandi, la intencin de convalidar el aCto, de purgar el vicio de que
adolecfa, de Infundlrl!,! la plenitud de sus efectos Jurfdicos. No ser Indispensable
el cump!fmlentototaJ, sino que bastar el cumplimiento parcial. SIn embargo de lo
cual. tngase muy
para que ese cumplimiento total o parcial entrae
una confirmacin verdadera, y al mismo tlemp? vlida y eficaz, es Indispensable
pres~nteJ~ue
re~lere
contrata;cu,a~~,o
act<?J~r!9!~o,
contestare~?,~l',;~?S~~r?o.;:
n~~rpr~~.7"~t~s~,!~. y;...
eX.5~P2t~r.~,I~pe~.';:'.'n~.:"
:.,~i;1?i~~\~#~~~E~t-ti;~;~:
342
Manual da Derecho CMI
imagjn~mo~ que no, que est la prueba Idnea de la partida que acredita que es
,menor e: ad, aun cuando se haya',hecho pasar por mayor, etctera. Este es un
acto,nulo. <:oPero e~te acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad
relatIVa; aq~f la n~hdad s610 mira a dispensarle amparo jurfdico al menor, al incapaz
Represe que el ejemplo est tomado de los autores franceses Aubry y Rau y ellos'
a~arte de la categorf~ de a~~o inexistente, consideran que hay tan s610 act~s nuJo~
l1ul~_ Identificado con la nulidad absoluta y Jo anulale identificado
"
r!
,i':':':.
~\_"
y anUlabl:s. lo
con 1a nuhdad relativa.
.:.
I ;os?tros tenemos el galim;tfas de lo /lulo, que no obstante ser nulo ab-initio
de
.nu o l~p~no derech,o, CO~ todo puede ser nuliqad relatIva. esto es. puede se;
conv~ I a o por confirmacin o por el transcurso del tiempo; y a su vez lo anulable
que siempre ser vlido mientras no sea anulado por sentencia no obstante ello'
pU~de s~r de nulidad absoluta. es decir. inconfirmable e imprescriptible.
.
Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad
absoluta. la nulidad ms grave. donde la sancin' cobra la mayor intensidad o fuerza'
y actos anulables o de nulidad relativa. -la nundad menos grave donde la sanci '
~s de una Intensidad menor.
.
.
n
xv
ACTOS ILCITOS
l. CONCEPTO DE LOS ACTOS ILlCITOS
l. La teora de la responsabllldad
,,
,
.-'!
','i'
",
'1'
d~
;,
-, ,,'
Daremos al respecto una nocin elemental; diremos que la r~~hs~B'io\d~d

civil constituye un importante efecto jutidicci de los tantos regulados p~Mi.'diifif~~
civil, y en cuanto constituye es6, es una c'onsecuencia jurfdica.condlclonada. que
dentro del concepto d~ razn suficiente est Ugada de modo inseparable a un
antecedente o a un factum o supuesto de hecho' condIcionante.
Nuestra preocupacin se concretarfa carncterizar cada uno de los elementos
constitutivos del antecedente. esto es, del fac!um o supuesto de hecho. Los
elemntos que lo Integran, tal cual lo enuncia el tema siguIente. son stos: elemento
objetivo. elemento subjetivo, dao y nexo causal.
Formularemos una doble reflexin: en primer lugar, cuando hemos hablado
de la respnsabllidad civil, nos hemos ceido con sev'eridad y rIgor a la genuina
significacin que tiene esta locucin 'a travs del decurso del tlempo, esto, es, nos
hemos ceido al concepto tradlciona-!, dslco, de responsabilidad, En segundo
lugar. ctlando hablamos de respon~abi1idad civil. entendemos que esa
responsabilidad es tan slo de carcter p~trimontal y consIste en la' obligacin de
repararlos daos causados. Esa respon~abilidad comprende ~os mbitos: la llamada
responsabllidad dImanada del incumplimiento de obligaciones contractuales.
llamada tambin responsabilidad obligac!onal o responsabilidad contractual: yja
~que nosotros habremos de tratar in extenso, que es la responsabilidAd
I
extracontractua!, la dimanada de la comisin de actos i1fdtos:materia reglada,'pb.
el Cdigo CIvil en los Titulas VIII YIX de la Sec~in II del Ubro 11,
~
':
344
2. Supuesto de hecho: elemento obJetivo, elemento subjetivo, dao y
Site q~e habrn de concurrir otros requisitos: el suhjetivo, asimismoel result~do o

,dano, y el nexocausal.
.
..
y si proyectramos lo ilcito en el orden penal diramos: ser imprescindible
el tipo penal, la culp~bilidad, el nexo causal. y adems, la identidad entre el autor
material del acto punibleyel responsable. Recalco: obslVese que cuando queremos
analizar los efectos jurfdicos concretos que dimanan de lo illcito en cuanto pueda
Importar a u~o u otro sector normativo, ya no miramos lo ilrcito en sr mismo, en su
sq[a apreciacin objetiva, sino que lo conjugamos con otros factores con otros
elementos.
El elemento objetivo de lo melto est ca~cterizado en e! arto 106.6 del Cdigo
CivIl, el que d!ce:' "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, muniCipales o reglamentos de
po.1ida; y a ningn acto llfeito se le podr aplicar pena o sancin de est~ Cdigo, si
no hubiere una diSPOSicin de la ley que la hubiese impuesto" ..
De manera que a tenor de lo dispuesto 'por esta norma legal, 10 J!fclto en su
apreciacin objetiva requiere Imprescindlblemente que la conducta positiva o
negtiva del hombre haya Infringido un precepto de! derecho.
Mora bien, ~qu se habla de leyes generales, munlcipa[es o reglamentos de
polida; entindase que no se usa la palabra ley en sentido formal, porque en ese
sentido la ley, recordando el arto 19 del Cdigo de Chile. "es toda declaracin de la
voluntad soberana que, dictada de conformidad con la Constitucin, mand""
prohibe o permite"; vale decir, en su estricto sentido frmaL la ley tambin podr
imponer deberes jurfdicos. 'pero ha de emanar del organismb estatal investido de
.la potestad legislativa. En cambio, a tenor del arto 1066, ser ley toganorma o
disposicin con fuerza obligatoria emCjnada de cualquier autoridad competente:
podr' ser el Congreso de la Nacin en el orden federal. o las legislaturas de
provincias, o las ordenanzas municipales en el orden comunal, o las acordadas del
Tribunal Superior en el orden judicial, o cualquier reglamento en el orden
administrativo, o un edicto policiaL etctera. Represe asimismo que Jo de
'prohlblcln" ha de interpretarse con amplitud; prohibicin quiere decir tanto como
acto de imperio; el acto d imperio se da cuando la autoridad competente manda
a hacer una'cosa, como cuando la Impide, o veda .
nexo.causal
Dentro del 'supuesto de hecho', factll.m o antecedente, figura como primer
elemento. el objetivo'.
Entend~mos que el elemento objetivo no es otro que la conducta ilfcita o el
obrar contrano a derecho. Adherimos decididamente a la difundida doctrina tanto
en materia penal como en materia civil. de 'la objetividad de lo ilfcito.', de ~anera
que la co~~ucta llcita o Jo i1fcito, se configura por la sola contradiccin entre los
a.ctos POSItIVOS o negativos del hombre y los prec~ptos del derecho, concebido
ste como un ordenamiento normativo orgnico y unitario. .
De manera, pues, que nos apartamos de la tendencia tradicional en materia

civil que j~variablemente contrapone lo i1fcito civil a lo i1fcito penal y que, concebida
con amplitud, nos lIevarta a la diversificacin de lo ilfeito en tantos ureltas como
sean los sectores n?:mativos del derecho positivo que hayan sido transgredidos
por a~~n acto POSltl.VO o .negatlvo del hombre. Insistimos en el concepto de la
o.pjetlvldad de lo mClto; SI asf entendemos las cosa;>, presdndase de toda otra
CJrcunstancia. o.calidad que pueda aadirse a lo ilcito, y mfrese lo ilcito en s mismo,
y entonces, lo felto no es otra cosa que la.contradiccin de la conducta con los
preceptos del derecho.
~ asf Como fallara la lgica Jurfdlca si entendiramos que lo urcito puede ser
diversIficado y de esa manera puede hablarse de categorfas de ilkitos o de ilicitudes'
v.gr.: ilcito pena!, ilklto cIvil, ilfcito administrativo. etctera.
'
Por otra ~arte, no deja de resentirse manifiestamente el rigor Igico-Jurfdico
cuando un .{l1ISmo acto ha de considerarse ilcito, referido a un sector del
ordena~Iento jurdico;''y simultneamente, lkito respecto de otro u" otros sectores
normatiVOS, dOnde no produce ningn efecto.
De,.manera que ad.herimos a .este concepto de la "objetivIdad" de lo ilcito y
entendemos en ~o~clusln que lo Ilklto s~ configura frente a todo acto positivo o
negativo que InfrinJa un precepto Jurdico; y a su vez, que el ordenamiento jurfdico
es un todo orgnico, unitario, indivisible, donde no cabe, para juzgar la calidad de
los actos humanos, subdivisin ni categorfas.
.Ahora, bien, una cosa es que nos contraigamos al concepto de la ObjetiVidad
de lo J!fcito,.y otra que entremos a considerar las
l.
';:~~.;~b~~i<J~~~~:~:--y hablar
:.:
I-------que-pueden~afe,~r:s:aio-Ufeito; entonces srcabr"

de las ~~nsec~.e~;I~s ~'~e'~e [o ilfefto dimanan' en talo en
orden, en el penal.
en el CIVil, etttera. ya no'estamos dentro de! con~epto de ilicitud objetiva, sino
que estamos apretia~do: adems de la ilicitud objetiva, otras'circunstanclas, v. gr.:
el tipo penal. el resj1ta'do, e"tci:era. De manera que aun cuando adhIramos al
concepto de la ilictud bjetiva, Siempre. cabe concebir intgralmente el acto i![clto
dentro del orden clvll:~omo'fuente generadora de obligaclone~ civiles: y en ese
caso no slo habr 'deiabh'cu~rir l lIIcito en su apreclcln puramente objetiva,
I--__E~I~"~~~~!!;;;,
i.
ser un poco ms sobrios en nuestra exposicin, irfamos: el
elemento subjetlvo se compendia en la culpahilidad, donde va implCita la
imputabilidad moral del acto, porque no COncebiremos la culpabilidad co"mo
invariablemente se dice en derecho penaL asimismo en el derecho 'cIvl!" '.;,
contemporneo, sin que antes se d la Imputabilidad moral del acto. D:,;:';r';~''.
que'en el elemento!iubjetivo, hablamos deuna sola cosa: 1
Ii
b
nsIta. la imputabilidad moral del acto, lo que tambin se
qt:'J!ctlva", o caplddad cte Injuria, o bien la capac:lad de iml'"t;;,,,\i'.~
"a.m,."'"
;"
L,
. ,
345
Actos rrlcllos
34'
347
Actos ilcitos
doctrina germnica, Respecto de 'capacidad de il1uria", recordemos que Jos textos

del derecho justinianeo, ya hablaban del capaz de inluria, del capaz
delito, del
que era imputable en cuanto a las consecuencias daosas dimanadas de sus actos
contrarios a derecho. Y recordemos que aquf se dice inilJria, vale decir, acto obrado
sin derecho y en contra del derecho.
Dado el requisito Imprescindible de la imputabilidad moral del agente, esto
de
es, la capacidad' delictiva, o capacidad de imputacin, debern concurrir el'dolo Q
la culpa, o digamos en general. la culpa lato sensu, que comprende tanto el dolo
como la culpa propiamente dicha, o bien digamos la 'culpabilidad", como

invariablemente dic.e la doctrina penal.
.
Este elemento subjetivo resulta caracterizado a travs del primer rengln del
arto 1066. y de lo preceptuado por el arto 1067.
El arto 1O6 nos dice: "NiHgH ado va/un/ario tendr el carde/u de (cito_ .. "; 'con/rano
5t11SU, entenderemos que todo acto iJfcito capaz de constituir una fuente generadora
de obligaciones,_debe ser un acto voluntario, es decir obrado con discernimiento,
intencin y libertad; aquva pues lo de la imputabilidad moral del acto; y el arto 1067
nos dice: "... y sin qu~ a sl;ls agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
El dao
Adems. para que tengamos un,acto )lkito que configure una fuente de
obligaciones civiles, es imprescindible un resultado; los de]tos puramente fonnales
del orden penaJ. no dejarn de ser actos ilcitos para el orden civil, aun cuando no
le importen, aun cuando sean indiferentes y no generen obligaciones civiles. Para
que el acto!lfcito genere obligaciones civiles, a ms del elemento objetivo y del
elemento subjetivo, es imprescindible el resultado. la consecuencia: el dao causado.
Por eso el arto 1067 dice: "No habr acto ilfclto punible para los efectos de este.
Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar__ ..
Represe cmo esta frmula empleada por el arto 1067, encarece el sentido
de la objetiVidad-de 19 !lcito, porque esta 'expresin nos lleva a distinguir entre lo
fclto, lo contrario a derecho, en su sola apreciacin objetiva; y la punibilidad,
dirfamos, expresin impropia en el derecho civil. porque en el derecho civil no
tenemos un sistema punitivo, represivo, que Imponga sanciones privativas de la
libertad o sanciones aflictivas; en el orden-cM], fundamentalmente: tenemos un
rgimen reparador, pero no represivo, aun cuando no pocas veces asome en las
disposiciones del orden cJvll el propsito retributivo, es decJr la necesidad de
imponer sanciones privativas de derechos civIles, de:los que se -habrra gozad si
no se hubiese incurrido en la vlolasin de la ley.
-,1 que ya hemos -hablado al tratar de las consecuencias de los actos Ubres y al
Ji exegtica 'i crfticamente los ,arts. 900 a 906.
.. .
.
,Recordemos que en su oportunidad dijimos que,el Cdigo C1VIl acoge esa
tan difundida en la actualidad en doctrina penal y civil, que es la teorfa cuya
,,,,,mida< se reconoce a Van Kries, la llamada teora de la causa adecuada, o si se
,
teorfa de la relacin causal adecuada que debe mediar entre el acto Ufeito y
:onsecuencia, el efecto, que es el dao. Para que ese dao que es consecu~n~ia
pueda atribufrsele materialmente al presunto responsable, es mdls~
;,,;,pen"'~:~~~,~c~oncurra una relacIn causal adecuada.
,:'",___
i i
como lo.aclaramos en su oportunidad, atenidos al p~nsamiento
: ;;de-Alfredo Orgaz, enteramente coincidente con el de Solery el de Agular: el cdigo
_,CIVil acoge precisamente la teora d'e causa adecuada o de la relacin causal
adecuada: y' esa teorfa que est regulada en el Cdigo, bajo el influjo delllndrecJit
'prusiano y a travs del arto 901 Y sigUientes, se s~perp?~e con-~l con~epto.de
clpabilidad, de manera que tendrfamos esta superposlc1n: la ImputatlO ,taC11 se
identifica con la imputatio iuris. De esa suerte, el Cdigo Clvll acoge el ~~It.mo de la
"previsibilidad. El concepto de previsibilldad ha de s~r anali~ado a ,la luz d !
Ilpensamiento de Van Kries, y as analizado, lo concebIremos 111 abstrac/o_ y no m
,concreto, vale decir, se entender que concurre relacin causal adecuada entre_el
resultado 'el dao y el acto i!fcitQ que lo provoca, cuando haya de entenderse,
razonabl~mente, que eso era lo regular, lo nonna!. ]0 que debfa ocurrir segn el
cursa natural y ordinario de las cosas.
3. Definici6n d~l acto ilcito como fuente de obligaciones

Si quiSiramos ensayar desde un punto de vista didctico una definicin del
acto ilcito en cuanto configura una fuente de obligaciones civiles, dirfamos,
recordando a un autor argentino que profes en la ctera de Derecho Civil: que:
. "Ai:to ilrd/o es todo acto volun/ario que hubiese causado dao. a alguien u o/ro acto exterior que
lo pueda causar, expresamente proftibido por disposicin emanada de C1uloridad competmte, e
imputable ai agente en rr.!z6n de su. dolo, culpa o mgligencia' (Aguiar, t 11, no. 15, a, p. 66).
11. EL ELEMENTO OBJETIVO
1. El ejerclcio de los derechos y la teora del abuso; del derecho

.
Nexn causal
Dice el art: 1067: ... dao causado, u .otro acto 'exterior que Jo pueda
causar...... Para completar el faclu.m, supuesto de hecho o anted!Cre'rite, brevfslmamente refirmonos a la imputa/io laG/i, eso que se llama el nexo causal. matena
contem1:o~rn~.~oe~:o~:.t:,~efl~e~ii':d~O~]f~2;;~~~~~~ii~
legislacin
anida
esa teora que!
,
En el universal,
pensamiento
jurfdico
del derecho": para aclarar ms podlamosdecir: temfa cuyo
una frmula legislativa que repruebe el ejercicio abusivo de
,,,1
1; d f',,'!.!
34B
s;
.,
enila mitad dels!glo pasado, a partir de 1850 en adelante,

I lr]fluJo decisivo qu~ tvo en el desenvolvimiento Jurdico
el
. la filosoffa racionalista, y sobre todo, el concepto

idea de la Ilbertad Individual. Ese InAujo se pone en
"j
de juristas eminentes como Savlgny; de quien habremos .
;~;~;~:~:~:~s~u definicl6n
del derecho subjetivo, el Influjo
pe ese concepto
de libertad Individual, ya
~
consdera~ si
ESte
349
'abuso del derecho" encierra una logomaquia, es un juego de palabras, amalgama

't~mlnos contradictorios, antitticos, que$e repelen el uno al otro. Si se obra en
'.e~rcicio de un de~echo, jams entenderemos que pueda haber abuso: y al revs, si

haY abuso,nunca pensarem0S que se obra con derecho. Aunque tal objecin, en
p~ridad de concepto, sea inobjetable, c'on todo ha sido superada, y la. locuCin.
"abuso del derecho" ha cobrado carta de c!udadanfa universal.
subjetivo, como lo hemos recordado en otra
nwral de omr atribuido la voluhtad, era el seoro de la

,voluntad Ubre. el mbito donde [a voluntad jic~uaba
no era
Actos IlIeltos
pensamiento entenderemos que el derecho subjetivo

de ohra.r mirada como fin en mismo, sin entrar a
i
de Intereses justWcados.
irifluido por esa filosofa, evoluciona, se renueva. La primera
sr
j
jUrisconsulto alemn, \bn Ihering,
en estos trminos; es todo intersjurfdiaumnte protegido,
La definicin de lhering, 'como ya lo destacbamos, est Incompleta, trunca,
le falta alg;: que no puede dejar de tener; no nos dice qu es ontolgicamente el
derecho subjetivo; pero tuvo la gran vlrtud de destacar; poner en alarde, un elemento
esencial del concepto de derecho subjetivo, como lo es Indudablemente el Inters,
entendido lo de inters no en sentido material. sino Inters (ato sensu, vale decir, .
todo inters material o inmaterial dIgno de proteccin jurdica. Eso signIfic la
deflnicJn de Ihering: una renovacin del concepto. Sien es verdad que lhering no
dijo lo que era el derecho subJetivo, tampoco lo dijo Savigny; mas la doctrina
contempo~l1ii:a, fusionando I,?s elementos Integrantes del concepto, ponderando,
como dice Enneccerus, los dos lados de su esencia, nos da una nocin completa,
cabal, perfecta, que no descuida ni una cosa ni la otra; que nos dice qu es el
derecho subjetivo, ontolgica'!1ente considerado y, qu es, asimismo, el derecho
subJetivo, respecto delos fines que debe servir, Diramos entonces que el derecho
subjetivo es todo poder jurldiw que nos permite obmr!J exigir con mims a la-satisfacci611 de un
il1terls digno de la tute/a jurfdica,

El concepto que poneespeclal preocupacin en el aspecto finalista del derecho
subjetivo ha sido desarrollado magistralmente y con derta influencia ecumnica
por un autor francs contempor~neo, 10sseraIJP,.Y_a..tra-.Ys de_su.pensamlento.co~_.
bra inusitado incremento la lamada 'teorfa del abuso del derecho", valedecir, fuera
de todas las cortapisas y restricciones concretas que el derecho civil positivo Impone
a los derechos subjetivos en general. hay siempre implfcita una restriccin, esto es,
nunca ser legtimo el ejercicio del derecho cuando no se lo pueda justificar en
razn de un fin o de un inters digno de proteccin jurdica. De manera que el
concepto de VnaHdaci'c:mdidona la legitimIdad del ejercido del derecho.
Traigarnosa nue~~r~s m!,!ntes.la 'crrtlca aguda de Marcel Planio!. formulada a
la sola denomjnad6ri'de~ja'Lteorfa de que hab!amos. Afirmaba Planiol: la locucln
'!VLos antecedentes hIstricos

Aun cuando se 'ha sealado que la teora del abuso del derecho es una
concepcin que anida en e!' pensamiento !urfdico contemporneo, con cierta
Vigencia ecumnica, nase olvide queya tiene antecedentes de vieja raigambre, Es
asr como en el curso de la Edad Media se desarroll la teora de los actos de
,emulacin. A travs de esta construccin elaborada por los Glosadores y
Posglosadores se lleg a la reprobacin c:ateg6rlca de todo acto que en ejercicio
del derecho no llevase otra finalidad que no fuese la de causar dao al vecino. Se
hablaba asf del animus e"mulantli, esto quiere decir tanto como dolo, malicia, proceder
avieso, donde asoma un s610 propsito: pe~udicar al vecino. En'esa construccln
se planteaba esta dificultad: la relativa a la prueba del animus simulal1di, el nimo de
perjudicar. Es obvio que para probar ese nimo era imprescindible penetrar en el
recinto Intimo de la propia conciencia y escrutarle, averiguar, indagar si.se quiso o
no se quiSO causar dao. Para eludir esta dificultad, la construccin elaborada por
los Glosadores y.Posglosadores cre todo un sistema de presunciones a travs de
las cuales se induda el nimo de perjudicar, el anirnus nocel1di o animus emulandi. Asr,
pues, en general, tal cual veremos a continuadn, se consideraba que el solo acto
en servicio de .un derecho obrado por el titular que no trajese consigo n'tnguna
utilidad manifiesta para l y que, por el contrarlo, redundase en pe~uicio del vecino,
bastaba sin ms para indudr el nimo de perjudicar o animus nor.endi.
Tampoco olvidaremos, dentro del rigor de las viejas frmulas romanas, aquel
luminoso pasaje del jurisconsulto Galus, vertido en las Institutas, el que nos dice:
Mate enim n05Otro iure uti nonue6emus I, 53). Si tradujramos esta sentencIa, dinamos:
'Nadie puede abusar de su derecflO". Y Galus p'ronunci esta sentencia para justificar la
_ _ _ _ _reprobacin deJosaGtosde'crueldad-de los seores'contra'sus-escJavos'o'contl'a--los esclavos en general. Al mismo tiempo nos deda: este principIo justifica tambin
que se prive al prdigo de la administracin de sus bienes.
51 esto fuera poco en cuanto'a antecedentes histricos, recordemos unlfley
romana que no es precisamente la citada en nota al art, 25! 4 del Cdig Civil. (n'~::.' ,"
cuando guarde semejanza cori ella. Esta ley romana es el Fragmento 1, . 1".2: Dig~-st6:';:i,;~ ~'i~,:;~
Ubro 39, TItulo 11[, y dice texttalmente, segn la tradl,lccln de Garcf~q~!~efa,~:':"\~~{A/,
"Rnalmente escribe Marcelo, que ninguna accin ni aun la de'dolo se ptr~.~~W'C~~'.~;::y,r:t
contra el que cavando en lo suyo desvi la fuente del vecino, y verdadrTerire~no'i"~.ii:~::):
,n:~[l~~~{;r,.~.~,);:
350
Actos
Manual de Detocho Civil
2514 del Cdigo Civil, donde tambin' se nos habla de una ley romana que no es la
que he citado, sino otra (Ley 24, 12, Digesto, Ubro 39, Titulo 2), y donde se afirma
que no ser responsable el propietario cuando cavando en su propio fundo hubiese
:,. I ;
Si remitiramos a la legislacin. civil contempornea, afirmarfamos en general

que tanto en eHa como en el pensamiento de la doctrina universal. ya lo hemos
sugerido con anterioridad, anida pues con benplclto el piopsit~' de' que en' todo
lo que sea derech9 civil positivo se sancione la frmula represiva del ejercicio abusivo
1) Aquellas que, adems de sancionar el principio represivo del ejercicio

abusivo del derecho, ensayan al mIsmo tiempo una caracterizacin de
este concepto. Cuentan entre estos cdigos: el sovitico, el Proyecto
franco-Italiano de las obligaciones y contratos, el Cdigo de las
Obligaciones del Ubano, el Nuevo Cdigo Clvl! de la Repblica Popular
de Polonia, el Cdigo portugus, el venezolano, el Proyecto de Cdigo
Civi! de las Obligaciones para el Brasil y agreguemos el C6dlgo Civil
argentino, a travs de.la reforma sancionada por la ley 17.711.
2) Los cdigos donde no Obstante sancionarse la frmula legislativa
represiva del ejercido abusivo del derecho no se da una caracterizacin
de ese concepto. Cuentan entre esas legislaciones extranleras;,el Cdigo
suizo, arto 2; el del Brasil, arto 160, i; el del Per, TIt. preliminar, apartado
!! yart. 1137, Inc. 2; el turco, arto 2.
3) Legislaciones donde no se sanciona una frmula generat.--represiva del
ejercicio abusivo del derecho ni tampoco una caracterizacin, Ello no
obstante, se obseNan no pocos casos de apllcacin prctic del principio
de represin del ejercicio abusivo del derecho (entre otros, Cdigo
alemn, arts. 226 Y.826; italiano, arts', 833, 840, 909, etctera).
La doctrin.a
En doctrina se ha planteado este problema: cul ha de ser la frmula que
sancione la reprobacin del ejercicio abusivo del derec~o?
Se advierten distintos criterlos. En primer lugar, un cr'lterio subjetIvo, el que
coincide enteramente con ro ya expresado respecto de la vieja teotra de los actos
de emulacin. Ese criterio subjetivo revela tres modalidades:
1)
.1
3. El derecho civil comparado, La doctrina
351
(del derecho. Un cuadro harto sinptico de cmo el derecho civil comparado legisla
~!:iobr8 el punto, nos lleva a presentar tres ~rupos de legislacin:
debe tenerla ste si aqul no Jo hizo con nimo de perjudicar al vecIno, sino para
mejorar su propio campo', De este pasaje del derecho compIlado. interpretado
contrario WISU., trasciende que el vecno perjudicado gozaba de la IlcO doU, cuando
el propietario contiguo haba cavado en su propio fundo S'In otro propsito que el
de causar dao, y sin que obtuviese ningn provecho.
Esta conclusin coincide con la que trasciende de la ilustrativa nota al arto
desviado los ma"nanti.aJes que nutren el pozo del propietarIo contiguo, y. aqul se
agrega: "a la ley romana se le aade un aditamento notable: 'fueras ende, si este
que lo quisiere facer, non Jo hubIese menester, mas se moviese maliciosamente
por facer mal a otro", Tengamos presente que este agregado a la ley romana,
calificado de notable por el ator del Cdigo CivJ! en pasaje en nota al art, 2514,
est comentado por la Glosa de don Gregario Lpez, escoliasta de las Leyes de
Partidas, Al mIsmo tiempo, don Gregario lpez se inspira en Paulo de Castro, uno
de los Posglosadores que construyeron la teora de los actos de emulacin, Si ha
de estarse a la constrcdn defInItiva que estos Posglosadores elaboraron y que
Gregario lpez acogi despus en su Glosa a las Leyes de Partidas, entenderemos
que el propietario que cavando en lo suyo deSvi los manantiales que nutran el
pozo del vecino, ser rsponsable si lo hIzo sin utilidad apreCiable alguna para su
propIo fundo, y en perjuIcio de su vecino,
Me parece, pues, que hemos recordado antecedentes suficientes para
justificar nuestra afirmacin: en la- poca contempornea se habla inusitadamente
de la teora del abuso del derecho; y en el medioevo, y aun segn vestigios del
derecho romano definitivamente evoluclonado, asomaba ya el propsito claro de
reprobacIn de todo acto que en ejercicio del derecho estuviese ante todas las
cosas dirigid9 a perjudicar a terceros. Para mayor abundamiento, recordaremos los
preceptos pertinentes delwl1.drecfll prusiano, contenidos en los arts. 36 y 37 de la
Parte 1, Ttulo VI, arto 36" "El que ejerciere su derecho dentro de los lmites
correspondiente~; no est obligado a resarcir el dao que a cOll,'>ecuencla de ello
se ocasionare a otro' Art. 37: "Pero deber resarcirlo cuando de las circunstancias
resultare de manera inequvoca que, entre las varias formas de ejercer su derecho,
opt por la que fuere perjudicial a otro, con la intencin de daarlo'.
ilf~itos
El ejercicio. abusivo del derecho consistir en todo ejercicio donde el

titular deliberadamente est movido por el nimo de causar dao al
tercero. No se trata de otra cosa que de la reprobacin del dolo. Los
Glosadores y Posglosadores, ya 10 hemos sealado, hablaban del iuris
.emulal1.di; vale dedr, del acto cumplido en ejercicio del derecho tan slo
con malicia, con mala fe, con la intencin de causar dao.
2) Dentro de esta corriente tenemOS una segunda modalidad la que se da
'de modo muy particular en la doctrIna francesa~,la cual entiende que la
sola culpa sin ms, aun sin llegar al dolo, constituye el abuso del derecho
o ejercicio' abusivo de los derechos, sI ha de es~arse a la norma funda~
mental del arto 1382 del Cdigo Napolen.
,i
3)' La tercera modalidad, parafraseando la's conclusIones de los Glosadores
y Posglosadores respecto de los actos de- emulacIn, entIende que se
configurar el abuso del derecho cada vez que el titular en ejercicio de su
I,
Manual
d~
Derecho Civil
~i~::~;~:~;~~;~,~" ~:~,I~;,:;t:;m::i!g~a,en,esta
provecho y, en cambio, redunde en
tercero modalldad, lo sefiala~
,
"
,.--
nacionales, vo!vemos a la primera modalIdad, esto ~s,

I del animus_noctndi, porque SI el acto cumplido
derecho no acarrea utUidad prctica alguna para el
redunda en perjuicio de un tercero, quiere decir que
. nimo de perit:Idicar.
en la doctrina es elUamado criterio objetivo. Dentro

est la frmula prestigiada por un eminente jurista francs
por el Cdigo Civil del-Sovlet. y asimismo por
orientacin ideolgica, los de las Repblicas
I enJa apreciacin objetiva
(;!s
todo ejercicio del derecho que contrare el fin
I derecho. A esta frmula de neto sentido objet!vo se le hace
!os derechos subjetivos son prerrogativas de que
para la satisfaccin de necesidades ineludibles que miran
dentro de la comunidad y con miras al bien
econmico-social rebasa, pues, la finalidad genuina de lo que
:En
de 10 que es concepto objetivo de la caracterizacin del
abuso del derecho, estn los consabidos estndares'jurfdiCOS: se Jo reputar abusivo
cuando exceda !os lmites que Imponen la buena fe, las buenas cqstumbres, y se
agrega tambin la moraL y dentro de' este criterio de orientacin objetiva en la
caracterizacIn del concepto, jams podrramos omitir el pensamiento de un
eminente juri5ta, que tanto ha escrito sobre este punto y tanta Influencia ha ejercido
en la doctrina contempornea, reflrome a losserand, en sus conocidos trabajOS,
entre los cuales cabe destacar ese libro clebre intitulado De la relatividad de les
deredws subjetivos, donde asoma el propsito finalIsta, vale decir, el fin,.en virtud del
cual el derecho subjetivo que ha sido reconocido a la persona constituye el crltetio
que habr de regularle en su uso, en su ejercicio. Por manera que toda vez que ese
uso contrarie el fin tenido en miras por la ley, al reconocer el derecho subjetivo,
estaremos ante un ejercicio irregular y, por ende, anormal, abusivo, Ilegtimo,
reprobado por la conciencia jurdica.
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711
Esto de si el Cdigo Civil argentlno acogra O no acogfa la teorfa deJ-abuso de!
derecho fue invariablemente materla opinable, donde los pareceres estaban en
discrepancia; no obstante lo cual. acaso ya lo hemos anticipado, se muestra
maniflesta, ostenslble;)a: influencia del pensamiento beral del 'siglo XIX con ese
preconcepto de la ,exaltacin rO[Tl,ntica de la idea de bertad Individual. Nos
353
Actos II1cllos
topamos as[ con el antiguo arto j 071 del Cdigo Civil. el que nos deca: "El ej~rcicio
de: un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede'constituir
cdmo il[cito ningn acto'.
. De manera que a travs de esta proposicin se sanciona con rigor inexorable
la legitimidad de todo acto cumplido en ejercicio del derecho, o dirfase, la
~ustificacin objetiva de todo acto que entrae uso o ejercicio del derecho ..
Agrega~ramos: el acto en tal caso ser legrtimo, fcito, aun cuando redunde en
perjuiCiO de un tercero. Se recoge de ese modo el viejo axioma romano, que noS
dice Nuilus videtur dolo facm, qui suo iun ulilur, vale decir, 'no se considera que obra
con dolo nadie que usa su derecho.
.
.
Si el arto [071 era insuficiente para entender que en el Cdigo Civil no tena
cabida la teoria del abuso del derecho, recordaramos disposiciones afines que
reciben [a mIsma Inspiracin ideolgica: entre otras, el arto 25 I 3 del Cdigo
(reformado por la ley [7.711). el que en un propsito mal entendido, si se le
juzga desde el punto de vista tcnico-jurrdico, procura describir el contenido
del derecho de propiedad: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer
la cosa, de disponer o de servirse de ella,-de usarla y gozarla segn la voluntad
del propietario. El puede desnaturalizar/a, degradarla o destruir/a; tlene el derecho
de accesin, de reivIndicacin, de constituir sobre ella derechos reales, de
percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos;
y de disponer de ella por actos entre vivos'.
En esta proposIcin, desde luego objetable desde el punto de vista tcnico,
entre otras tantas cosas se nos dice que el derechohabiente, el propietario, puede
no slo usar, gozar y disponer de la cosa, sinq al mismo tiempo, desl1aturalizar/a,
degradarla o destruirla. la nota a este artfculo, recordando el pensamiento de un
ilustre !urlsconsulto francs, el prfnclpe de la escuela de los exegetas franceses,
Demolombe, nos dice que esto de 'desnaturalizar, degradar destruir la rosa que nos
putenece en propiedad", no constituye, un uso correcto del derecho de propIedad;
ello no obstante, se agrega: ... las restricones truer[an ms inconvenientes que ventajas,
y si e/ gobierPlD se constituyese en juez del ~buso, no tardarfa el1constituirse en juez del uso,
!I de esa manera desaparecerla toda idea de libertad y de propiedad". Se invoca la autoridad
de un filsofo; y quIero sealar esto: tal pasaje de la nota es reprodUCcin
textual de un pasaje de
1
", quien dice tambin 'un f!lsofo', y se
i
par.ntesis, _ __
sin dar cita de obra alguna, ni de pasaje o pgina.
Por si esto fuera poco, para entender que el Cdigo Civil no acoge
del abuso del der;;cho, recordemos lo que dice el arto 2514
17.71 I}: 'El ejercicio de estas facultades no puede serie
por resultado privar a untercero,de alguna ventaja, comodidad o
algunos Inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de
Es fcIl cibselVar cmo a travs de esa disposicin, '::,~:;:~~:
el que obra en e!erclcIo de su propio derecho, o bien de:
,1
,,
:i
354
M~nual
da Derecho Civil
no ser nunca responsable de los perjuicios que pueda causar a sus vecinos o a los
terceros. siempre que se mueva dentro-de Jos lmites de su derecho. De ah que
pensemos, como lo han entendido tantos autores, que el Cdigo ponra una valla,
un obstculo muy serio, para acoger Ja;teorfa del abuso del derecho.
En la nota al arto 2514, se mienta la recordada ley romana de aqul que cavando
en su propio fundo habra desviado las-fuentes o manantiales que nutran el fundo
del propietario contiguo; 'J al mentar esta ley, se agrega, la Ley de Partida reproduce
la ley romana con un notable aditamento, es ese al que ya me he referido: "fueras
ende. s) este que [o quiSiere facer, non lo hubiese menester, mas se moviese
maliciosamente por facer mal a otro,
No obstante la conclusin que pueda extraerse del anlisis del Cdigo Civil,
tengamos preseQte que la Jurisprudencia de nuestros tribunales desde una fecha
que se remonta a treinta 'afias atrs, o a un poco menos. habra acogido en no
pocos fallos el principia del abuso del derecho.
'-' Esta materia no dej de despertar una gran preocupacin en la doctrina
nacioaL la que se pone de relieve a travs de todos los antecedentes que ensayan
u';' revisin o una renovacin del rgimen instituido por el Cdigo.
Crdoba fue siempre sede de los congreso!; de derecho civil. a punto de que
h~bo cuatro, y a modo de un, fruto del TercerCongresa, se instituyeron las J?madasde Derecho Civil con carcter permanente, las que habrfan de celebrarse cada dos
aos en las distintas facultades de derecho de las universidades estatales.
En el Primer Congreso de Derecho CiviL de 1927, por iniciativa de un gran
maestro, que al morir leg su nombre a nuestro Instituto, se propuso como frmula
la siguiente: un simple agregado al arto 1071, el que al final y despus de una coma,
habrra de decir: "salvo que el derecho se ejercitare sin utilidad o beneficio para el
titular y en perjuicio de otro.
En el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido tambin en
Crdoba, en 1937, donde tuvo intervencin decisiva en la elaboracin de la
frmula el doctor Pedro Len, se recomend la siguiente PropOSicin: "El que
en ei'7rclcio de su derecho causare un dafio a otro debe repararlo si obr con
dolo o con, culpa y excedi los lmites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho le fue-conferido. Esta frmula tiene por precedentes
. inmediatos"el Cdigo de las Obligaciones de Polonia (el Viejo Cdigo). arto 135;
el Proyecto 'Franco-ltaliano de las Obligaciones y Contratos, en el art. 74, y
asimismpel art.,J185 del Cdigo venezolano.
.. ... "o EI:~royecto-de'Reformas de 1936 entendi que la. sola eliminacin del art.
07 , era --sllfic;iehte: para -que ya pudiese tomar arraigo dentro del derecho civil
argentino la;te~rfa',del abuso del derecho. Ello no obstante no sin razn se entendi
que no"bastaDada'isbla ellminacin de esta norma sino que ,era indispensaqle la
. sancin:de 'uri::frmlila legislativa que en trminos expresos rprobase el ejercido
abusivo de los derechos:\ C'
ACtos citos
355
i_,:
La Constitucin de 1949 sanciona el principio en el arto 35, Ya sabemos
,que esta Constitucin fue derogada posteriormente, en el afio 1957, por la
Convendn Constituyente convocada y -organizada por el gobierno de facto
Inaugurado despus de setiemore de ]"955, El art. 35 de esa Constitucin, al
q'ue me remito, decfa: "Los derechos y garandas reconocidos en esta
Constituci6n no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerciciO,
pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la
comunidad o que lleven a cualqUier forma de explotacin del hombre por el
hombre, configuran deltos que sern castigadps por las leyes,
El Anteproyecto Uambfas, de 19.54, art, 235, nos dice: "La ley no tolera el
abuso del derecho. Se entender abusivo el ejerciciO de un derecho, cuando
contrane las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
"El ejercicio-de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposicin
legal, deben reputarse discredonals, slo ser abuslv cuando tenga por fin
exclusivo el perjuiCio ajeno.
.'t.
"E! dao proveniente del abuso ser Indeml:lizable".
El abuso del derecFlO y la ley 17.711 . Andlisis
Antes de la Constitucin del ao 1949, que en su art. 35, sancionaba la

frmula represiva del abuso del derecho y, sobre todo, despus de estar vigente
este precepto constitucIonal. la jurIsprudencia, ya lo hablamos anticIpado,
recogi la doctrina del abuso del derecho e hizo aplicacin de ella en no pocos
fallos, tal vez en mu'chos, aun cuando la fundamentacin de los fallos que
invocaban la teorla del abuso del derecho fuera muy variada, diversa, Inspirada
en argumentos-de muy distinto linale,
la ley de refonnas al Cdigo Civil, 17.711, inspirada en todos los precedentes
nacionales'ya recordados y comentados, y asimismo Inspirada en los precedentes
jurisprudenciales. da un paso si se-qulere ms que decisivo, verdaderamente atrevido
en materia de abuso del derecho. YJlega, pues, a la formulacIn de una proposIcin
jurfdica muy amplia, la que es elaborada a travs de una reforma integral del antiguo
arto ! 07 [ del C6digo. el que deca:_ "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento'de una obligacin legal no puede constItuir como illeito ningn acto .
la nueva disposicin legal. enteramente reelaborada, dlce asf: "El ejercicIo
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como illcito ningn acto ... .
Despus de un punto y aparte se agrega: "La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considerar tal al'que cohtrare los fines que aqulla tlivo en
mira al reconocerlos o al que exceda los lImites impuestos por J'a buena fe, la motall
y las buenas costumbres".
"
En la primera clusula de la nueva dIsposicin no se habla ;a y Jl,~r.:a,0~~,te
del ejercicio de un derecho propio. sino del eierddo regular de un. derecho Pti?tilq;;s'
'-c:-,
':."
j;
''l ,,' 1:
I, t.;,' ,(J, 'J'.;--
'!! ~lfr~11':p ~.
"
356
Actos iIIcitos
Manual.de Derecho civil
le agrega a ejerlcio'del derecho, este atributo: 'regular', atributo que en su

significacln literal Quiere decir tanto como normal. sujeto a reglas, o con arreglo a
derecho; por ende, el 'trmino antnimo, 'irregular", habr de entendrselo como

si dlera "ilegtImo, lcito, o contrario a una regla de derechoQ al derecho', Este
atributo que califica el ejercido est tomado de cdigos como el de! Brasil, el del
Per, en los que, ya [o hemos anticipado, se consagra una frmula represiva del
ejercido "abusivo de Jos derechos aun cuando no se d una caracterizacin del
concepto. Al mismo tiempo lo de "regular', se correlaclona con lo-atinente al
ejercicio del 'derecho de los derechos, el ms amplio de todos, el derecho de

propiedad, y es asf c~mo el nuevo arto 2513 nos dice: 'Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla onforme
a\~n_ejerciclo regular',
Yel mismo atributo lo hallamos en el art_ 2618, el que figura en el TItulo que
tril-~,:de "Ias,restricciones y Ifmites del dominio"; en el ltlmo apartado del antedicho
artr~u!o,.se nas dice: 'En la aplicacin de esta disposicin el jua debe contemporizar las
~1.qendas de fa producci6n y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en
cuenta la prioridad en el uso",
De manera, pues, que como primer ingrediente caracterizante del ejercicio _,lttu~ivo de los derechos tenemos este atributo que se le agrega al-sustantivo
'.~I~[S.icio:
el ejercicio debe ser "regular", lo que slgniflca.tanto como normal.

:
:~R~!=.!.Iado y correcto, arreglado a una norma o precepto, o bien arreglado a derecho.
"H~p!.ramos de decir que aqur se incorpora, sI se quiere, unJluevo estandar jurfdlco;
me,8,rticiparfa a decir que con el solo atributo "regular', ya se habrfa incorporado

una idea nueva, un concepto renovador que habra bastado a una lurisprudencla
blep .Inspirada, para desenvolver en sus aplicaciones prcticas, el principio de la
represin del ejercicio abusivo del derecho.
Por si esto fuera poco, viene el segundo apartado que se incorpora al arto
107 1; el que comienza diclen~o: 'la ley no ampara el ejerdcio abusivo de los derec~o5.
Reparemos en la expresin: se dice ejercido abusi~o de los duec~os, y no se dice abuso
del derecho; acaso haya- un acierto, porque ya sabemos que con penetracin y
agudeza Planiol habra afirmado que la sola frmula que enunciaba la teora encerraba
dentro de s misma una logomaquia o una contradiccin, ya que se amalgamaban
antitticos'i~a~gre~g~a~,q~,"~:e:~.I:ia~I,~,~,~,~a~m~pa~,,~.~e~I~~\~:':~~~~~~
l__
en
trminos
___
los ella
derechos.
Comencemos por sostener
I---------,aeley, seaeclara en g e n e r a l l
que
sea un acto de ejercicio abusivo o todo lo que sea un ejercicio irregular del derecho.
. A continuacin, este agregado Incorporado al viejo arto 1071. da la
caracterizacin de! concepto de ejercicio abusivo de los derechos. Acoge en primer
trmIno el concepto,finalista. universalmente difundido a travs del pensamiento
del clebre jurisconsulto francs contemporneo )osserand, quien como ya Jo he
anticipado tiene un libro {nagnfflco Intitulado La relatividad del e;erdcio de los dern.~os,
~ond~ expone y formula su posicin en funcin del principio finalista. Recurdese,
que-decfamos que ponderando los dos lados de la esencia constitutiva del concepto
~k;,
~~-"
357
de derecho subjetivo, era Imprescindible decir que el derecho subjetlvo per se,
ontolgicamente, es un poder jurd'lco de obrar y de exigir; y es tambin un poder
puesto en manos de la persona para-que sta satisfaga intereses dignos de la tu~
tela jurdica, o para que obtenga bienes que le son imprescindibles para su Integral
desenvolvimiento como persona, como ente superior dotado no slo de un
organismo viviente sino asimismo de un esprritu,
Reprtolo: se acoge el concepto finalista como concepto regulador del ejercicio,
por manera que el ejercicio ser regular y por ende normal. y al mismo tiempo
legftimo, si satisface un inters digno de proteccin, si est de acuerdo con el fin
en virtud del cual el derecho ha sido reconocido; pero si contrara_ ese fin, entonces
racIonalmente el ejercicio del derecho no ser, nl regular ni legftimo:
Ahora bien, la frmula es de tal amplitud que no para en esto; se agrega: 0
exceoda 105 ](mltes Impuestos por la buena fe, la ItWral y.las buenas ccstumres". Bien es
verdad que hay frmulas como las del Proyecto Franco-Ita]ano de las Obligaciones
qUt1 sirvi de Inspiracin a la frmula recomendada por el-Segundo Congreso
Na<;ional de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en 1937, donde se acoge al mismo
tiempo que el principio finalista, el concepto -de buena fe,
Otros cdIgos, como el alemn, al hacer aplicacIn prctiCa del princ!pio de
la teorra del abuso del derecho, hablan del acto contrarlo a las buenas costumbres.
Resulta en definitiva que la frmula sancionada por la ley 17.711,.acumula dentro
de sf misma todos los conceptos o estndares jurfdicosque sirven de caracterizacin
al elercicio abusivo, Algo ms an; se habla del cto que excede los lfmites Imp.uestos
por la moral. yde la moral, lisa y llanamente, no nos habla ninguna frmula legislativa:
hablan del principio finalista o de las buenas costumbres. La nueva frmula se
torna m'uy poco sobria por su exceso de amplitud; al mismo tiempo, su factura nq
se halla en ningn precedente legislativo conocido. Es Indudable que la norma
a~quiere tal ampUtud que se torna profusa, vale decir, no es diffcll pensar que, en
su apUcacln prctica, una frmula tal pueda llevar a los jueces a no servir los
sanos propsitos en que se inspIra la ley; sino, por el contrario, a dar soluciones en
casos concretos, que entraen el desconocimiento de los derechos indIvIduales,
de esos derechos Inherentes a la persona, proclamadOS y garantizados por la
Constitucin Nacional.Ta! amplitud ha despertado Inquietud en juristas cuyo
prestigio no podemos desconocer, razn por la cual los mencionamos, entre otros,
Alfredo Orgaz, en un trabajo publicado eh la revista urrdlca La-Ley, del 30 de
setlemore ael 7i7l, Es tambIn dignode mencin el trabajo de Manuel A. Laquls.
quien glosa el pensamiento de Bibllonl (Revista del Colegio de Abogados de la
Plata, ao X. N 2 [, julio---diciembre 1968, ps. 333 a 362) .
Ello no obstahte, quiero formular esta reflexin: no se entienda como se
entendi en un principio que la frmula represiva del abuso del derecho constitura
llsa-y llanamente la consagracin de la Ilicitud del acto a fln de hacer responsable
a su autor por los daos y perjuicios. Aun cuando hayamos dicho que eJ-ejeri~(9)\~
abusivo es tanto como acto contrario a derecho. O mcito. debemos e!1t.e.hg~f:q~:.':"::}
la fnnula represiva del ejercicio abusivo de los derechos no s610 es fuent'e Cre~dpra<i.:;:--
;::~
.,1
.j~\~;:li'0~:f.~~':;::~'-' ~:~'~
358
Manual de DerflCho Civil
359
Actos fIIcitos
de obligaciones dviles,-sino que al msmo tiempo asume la jerarqua de un principio
regulador de todos los derechos subjetivos. No slo podr acarrear la obligacin

de la preStacin. resarcitoria, sino otros efectos cualesquier~, Asr tenemos estos
casos resueltos por la jurisprudencia: el propietario que tolera la.invasin de su
parcela por la construccin del propietario vecino, yque posteriormente demahda,
la demolidn parcial y la relvindlcacln de la lonja cubierta por la edificacin
contigua: en ese caso se ha dicho que el demndante abusa de su derecho; a l le
bastalisay llanamente exigir la indemnizacin del valor que representa la lonja de
tierra cubierta por la edificacin construida.

Otro ejemplo:'el que demanda la eliminacin de los artefactos de omto_del'
jardn del prpietano contiguo que a cierta altura se proyectan sobre el mbito de
la propiedad del demandante, y que no slo no le ocasionan deterioro alguno, sino
que tambin le silven de adorno a su patio, a su jardfn a su casa: en tal hiptesis
tambin-se ha dicho que el demandante Incurre en ejercido abusivo del derecho.
Un' campo muy propicio paro la aplicacin-del principio, es el aspecto procesal:
se, ha combatIdo eso. que se llama en-nuestro lenguaje "la chicana; vale decir, la
jurisprudencia en reiterados casos se ha visto precisada a decir que se ,abusa del
derecho al entablar sistemticamente y sIn fundamento ni faZn alguna, incidente
tras incidente, recurso tras recurso, sin otro propsito que demorar, dilatar la
solucin de un proceso.
Si' quisiramos ilustrar an'ms sobre la proyeccin prctica del ejercicio
abusivo del derecho, recordemos pues los clebres ejemplos de la jurisprudencia
francesa: et propietario que levantaba la gran empalizada donde cada poste
terminaba a gran altura y con una prolongada barra de hierro acerado-, con el solo
propsito de dificultar el ascenso y descenso de los dirigibles, ya que a esa
empl:!izada se la erigla en una zona contigua a un hangar. O el caso del propietario
que sobre su_terraza levantaba una inmensa chimenea sin utlldad prctica alguna,
con el solo propsito de privar de luz al vednoY Siguiendo con los ejemplos que
ms pueden importarnos en la' actualidad y dentro de nuestra jurisprudencia,
reiteramos: el campo propldo de aplicacin sobresale en el orden de las relaciones
de vecindad y en el orden procesal. En casos muy frecuentes, tambin se ha
declarado ejerCiciO abusivo del derecho, los embargos indebidos, sancionando al.
mismo riempo-Ia obligacin co.nsiguiente de reparar el dao causado:
111. Eq::L.EMENTO SUBJETIVO
l. Imputabilidad
Remiti~os ,~l respe~to a' cuanto hemos dicho al analizar este elemento
constitutivo del [actulll o sl,lpuesto de hecho condicionante de-este efecto iurf~ico
co.ndiclonado; q!1e esJa obligacin de reparar el dao In)usfameritr,{causado . un
tercero por un acto Ilcito.
18.<1
Declamas, pues, que ante todas las cosas el sujeto debe ser Imputable. Si
:tomamos en ,cuenta la edad, ya sabemos que, por Imperio del arto 921 del Cdigo
1G'lvil, slo sern Imputables. los menores de edad que hayan cumplido ya los diez
:aos: por el contrario, los menores de 10 aos son !nimputables, y al mismo tiempo,
por imperio de la misma dIsposicin. conc:ordante con el art, 1076, quien comete
el acto ilfcito debe obrar en la plenitud de sus facultades Intelectuales, con plena
~conciencia del acto y de [as consecuericias de su obrar. En general, habremos de
entender que falta [a imputabilidad del agente cuando ste obra baja el influjo de
cualquier manifestacin'morbosa o de otra rndole que lo prive de la comprenSin
cab.al de sus acciones y de las consecuencias de su. obrar. Dado el requisito
'im:rescindlble de la Imputabil!dad mora! del agente, viene lo otro: la imputabilldad
hlOral del resultado., esto es, del dao.
"
;2: Dolo y culpa. Concepto.
. Cuando decimos 'la imputabilidad mora! del result,!do, hab1amos stricto sensu
d la' culpabilidad, de lo que tambin en derecho civil se llama "culpa lato sensu, la
-que comprende el dolo y la culpa propiamente dicha', o bIen "culpa o negligenda",
':) llirfatnos, a tenor de la expresin empleada por el Cdigo en el arto 1067, ill fine,
.concordante con el arto 1109.
~
D%
;-' Entenderemos que el dolo se configura cuando el agente causa dao,
'querindolo causar. Tal nocin viene como a Identlflcarse con los trminos
'empleados por el arto 1072, el que al dennlr el delito, nos dice: -El acto ilcito
ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro".
. - ,.' Cabe recordar al respecto que en doctrina se advierten distintos criterios
~ara caracte'rizar el dolo.
.!
No habremos de adentramos en las cavilaciones a que ha 'dado lugar la
~preciaci6n conceptual del dolo en mate'ria penal, donde juega un papel tan
ilnportante. Contrafdos en nuestra sfntesis' a lo que ms Interesa, recordaremos,
en prlmer[ugar, el concepto ms difundido, el que coincldirfa con la literalidad del
texto del arto ! 072, entendidos sus trminos de acuerdo con el lenguaje comn;
vale decir, para que se configure el dolo no basta la sola conclenda que se tenga
del dafio que haya de causarse, sino que se requie're algo ms: el deseo. de causarlo
el nimo de perjudicar (animus nound~. Asoma en doctrina otro concepto, al que
dhiere Aguiar, entre otros t. n, no, 41, pS. 258 a 262), bajo el influjo de la teorfa de
la "representacin" expuesta por Franz van Uszt (Tralado de dereclio p!J1al, traduccin
castellana de la 20a edicin alemana por Luis Jimnez de Aza, Madrid, 1927, t. 11,
39, p~. 397 a 404). la sola conciencia que el agente tenga del dao que ha~a de
causar, eso, sin ms, configura el dolo, concurra o no concurra el deseo d~lcausarJ9.
.~
,i
'360
eJ.n.JWt"deper~udi7ar.
s~g."~ -fi.t s~,pro4I.1fir un resultado dado, ,como si S8 trata de las consecuencias inmediatas de
os a~t~s'l{a!t. 90,U, ~l dolose llama directo; pero si el autor slo se.represent el resultado como
posih.le, ..I?~.es no /leg~'p la'CQnclusin de qUt 110 50hmendrla, nabrd siempre Mio, el que en tal
caso recibe3a del10mihacin de dolo fflIItual".
B!~fl es .verd?d que a tenor del arto 1072 hay dolo delictivo cuando hay un
-dao ,caul'ado ~a sabiendas y con intencin". Ello no obstante, tal cual le> afirma
Aguiqr.yJo .. hemos mstenido Invariablemente, la palabra intencwn, f;)n cuanto Inte~
gr~ la, frmula,trina ::ue condiciona la voluntariedad de los actos, ha'de entendrsela
con la sl~.nifjc,~s~6n que tiene en ~l Cdigo CiviL bajo la lnsplracJn de Freitas: no
slgniflcaIRfP~sito; deseo o nimo, como en el lenguaje comn; tampoco, causa
final deL:c:to;.. slgnlfica Conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es,
condencf~ R1rnq del e~tado de las cosas !I de sus consecumcias como paso Indispensable
que habr~rnos de adoptar, antes de decidimos a obrar.
Por t?\ta ;!arte, si referimos el dolo al incumplimiento contractual, adheriremos
,al pensam'!~nto oominante en doctrina (11, salvo raras ell"cepciones: se configura
,.con el sQI~.~ngt,lmpirniento voluntario deliberado, a: profeso; el deudor no cumple,
:porgl.!~ IW1~1li.~rJ':(!liI:pr~stacjn a que estaba obligado y que podra y deba cumplir.
S!"f4er~ ''~;iWm~~r~egue debe concurrir la Intencin de causar dao (nimo de
~rjudic<;lJli; no,>.t9P'aramos, tal cual afirma Uambfas, con 'la pruea dialica, por la
dificultad ex:ftema de su produain" (1). Ello no obstante, la reforma Introducida al arto
521 del Cpdigo CiviL y ordenada por ley [7.711, trae consigo una verdadera
perturbaci6n conceptual, Borda, enteramente compenetrado del proceso de
elaboracjn de, .la Ley de Reformas, aclara que el cambio de la epresln
~inc).jmplJlJJ!~!1topqloso por ~Inejecucin maliciosa, ha sido deliberado. Afirma,
a ~~ntifl4~iPn,"91J.e no ha de confundirse el "dolo" con la "malicia"; y agrega que
st~ e$ ,\-l!l:,rqqjq. ~cado. por qlguna de las ,siguientls circunstancias: aJ intlnciI1 (nimo,
ptpp~il.P) d.~ ,~q!iiqpn pa.o; v) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias da.osas que
muy proal/( ,y p'revisilemente surgirdn al acreedor del incumplimiento". La opinin del
doctor B9.rq~, ,en Su~tancia, considera que en materia contractual ,ha de Irse a la
equi:gr'lSOiAn q..niye]::tcln entre culpa y dolo; y la responsabUidad del deudor se
dar~. 9~,ptJ9Jde, los ,lmites previstos en el arto 520, vale decir, comprender,
nll"~rn~nt~IAgs:.dal9s.que 'fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta
e,
''-,fsjIl''', ',"
':''r~'-N~~~'~ :,t;,i t'
~v~n~~'~rA~~t~;:-:y~[Ilb.ras, '~tudlo de la Refonna del Cdigo CI~iI", lA Bs, As." 1969. p.
J 32y ss.;' Oarrido'-f:., Y:,~?Qmo, L., &/omla al Cdigo Civil, 2- ~d" ~s. As:~ 197 J, comentario al
arto 521, ps. 12"I~l24.""
(2) Uambfas: ob. y'lug: dis:.
361
Actos lIfeltos
J>.!os dice Agujar: 'cuando el agente del aclo i/(cito tiene por
i
"
de cumplimiento de la obligacin". De suerte que la previsi~n del nuevoart,

521 -se afirma- tan slo tendrfa aplicacin en casos excepclOnales: .Ilustra su
pensamiento con el clebre ejemplo del toro enfermo que contagia al restq de
la hacie~da del comprador y produce una mortandad; si el vendedor c"ono~l~
enfermedad contagiosa que padeda el toro, habra de configurarse la mallcla ,
y entonces ia responsabilldad del vendedor se agravarla y extenderfa a las
consecuencias mediatas, tal cual lo dispone el ya mencionado arto 521 (va~e,
Borda 'Responsabilidad contractual", E.D., ND 2327, 29/12/69, t. 29). .
pensamIento del autor mencionado va ms all: afirma -RO podrla ser
de otro modo-que, respecto de la responsabIlidad ell"tracontractual:s ~Iara la
dIstincin ~ntre dolo y culpa; ello no obstante, entIende que tal djstmc.l~ ~o
tIene ya vigencla de acuerdo con la jurisprudencla, la qu.e sos.ti~ne el PTl:CIP~~
de la reparaCIn Integral. Acaso se olvIda que una nueva dISP.osl~l6n, el agr ~
1 rt IO9 ordenado por ley 17.711, mantiene la dlstmcln en trmmos.
:at:g6ricos:' el juez, al fijar la cuanta de la indemnIzacin,
51
fuere equitativo. Empero, tal facultad ser I,!apllcable 51 el dano fuere 1rryp t~
able al dolo del responsble.
En conclusin: tanto en la responsabilidad contrac!,ual como en la
extracontractual, ha de distinguirse entre dolo y culpa, a los fin~s ~e ~raduar la
responsabilidad del deudor (arts. 520, 52 I Yagregado al IO9). SI se entiende ~ue
la "malicia" es un concepto diferenciado del "dolo", nos toparamos con es:a tn~le
distlndn falta de todo asl.dero y sin precedente alguno de do.ctrlna o de legislaCin
comparada que pueda justificarla: "maH.cia", "dolo~ y "culpa.
.. .
Cabe tan slo reparar en que para el doctor Borda, cuya opinin es mmontana,
ue ha de
el 'dolo contractual" no resulta de la sola voluntad de no cumpr
.Ir,
S\TIO q,
.
agregrsele el "nimo de perjudicar'. Cabrfa, por ltimo, aconsel~r se su~tltuya el
atributo "maliciosa" empleado en el actual arto 521. por el de dolosa; de ese
modo habrla uniformidad plena en cuanto al modo de expresar el mis.mo concepto"
10 cual -es obvio sealarlo- constituye una exlgencla Imperiosa de .una ~orrecta
tcnica leglslatlva laTts. 506, 507, [O7, agregado al 1069).
1:
p~dr aten~arlau
,.;
Respecto de la culpa., para caract~rizarla, echaremos mano d.e la de~i~ici.n

que nos da Enneccerus y diremos que 'liay culpa cua.ndo se omr!e' la d/lgel1cl.a
requerida por el trfico,.Ia que si se ~ubiera observado, ~abr(a eVItado un resultada con/rano
a dere,~o que no se quiso".
,y SI qUISiramos caracterizar la culpa, a tenor de los preceptos del.Cdlgo

Civil, art 901 y SIguientes, y asimismo arto 514,. dlr[amos que "la culp? ~~J.;l.~.;>~
ImprevIsin de un resultado daoso previsible que pudo prev~rs: ~ ~:,~,~~~1~~;':
hubiese obrado con la diligencia requenda por las ClTcunstanClas
. t.' ", .~. _;", "-
., .":::-::;:;{j.~~;r,
.".'.t.f>.
"~o
362
363
Actos lUcilos
Iv. EL DAO
puede ser directo o indirecto. Es directo

los bienes materiales que integran el patrimonio
dicho; es indirecto cuando los bienes conculcados son los bienes
, ~i'
Inherentes a la propia persona, pero que tienen indefectiblemente una
rrepetcusin patrimonial que se traduce en una disminucin o prdida apreciable
eit"Qinero. Imaginemos el caso del que imprudentemente es atropellado en su
'automvil por otro locomotor que va a exceso de velocidad, y a consecuencia del
choque, su automvil sufre desperfectos considerables, y al mismo tiempo el que
10 canduda sufre tambin lesiones graves. En uno y otro caso se conngura el dao
patrimonial. En el primer caso, vale decir, cuando se trata de la evaluacin de los
'desperfectos que ha sufrido la cosa, estamos frente al dao patrimonial directo. Cuando'
evaluamos los gastos de Internacin,. asistencia, curacin, rehabilltacln del que
padeci el trauma, estamos' frente al dao patrimonial indiruto. Reprtolo: i:!n uno Y
otro caso se configura el dao patrimonial, 'porque ya directa, ya Indirectamente.
hay una prdida o disminucin apreCiable en dinero, aun cuando en el primer caso
:1ds'blenes conculcados sean los bieneS materiales que integran el patrimonio; y en
el segund, lo son los bienes ideales que, 'son, parte constitutiva de Ji"integridad
,f(sita de la persona.
:1
SI nos atenemos a la-primera parte del arto 1O9 del Cdigo Civil, entenderemos
,queel dao patrimonial abarca dos cosas distintas. La 'disposicin a que me he
referido. dice textualmente: "El dao comprende no s610 el perjuicio efectivamente
',sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado porel acto
.j(cito, y que en este Cdigo se deSigna por las palabr?s prdidas e intereses".
De manera que las prdidas o intereses comprenden dos cosas:
l) El dao emergente o dao positivo, esto es, la prdida efectiva que padece
la persona en su patrimonio; y adems
2) El lucro cesante, la ganancia fru$trada, aquello que el damnificado pudo
perclblr y no percibi a consecuencia del acto ilcito. esto es, el dafio
negativo. El uno y el otro en su conjunto constituyen los daos y pe~uidos
que tambin se llaman "dafios e intereses", prdidas e Intereses",
etctera.
que el dao
l. Concepto 'amplio
. Para el lenguaje del-profano. el dao significa tanto como,perjuicio, entendido
este ,vocablo en su ms amplia significacin, vale decir, cualquier destruccin o

prdida de ,Un ~jen"aun cuando sea por caso' fortuito o de fuerza- mayor.
~Hay tambin otro sentido de dao. lato: ampllo, y al mismo tiempo impropio:
el d.ano viene como a identificarse. a confundirse con la iesin de un derecho

subl~tlvo 51" COn la "lnjuria", ent~ndida esta palabra como violaci6n de! derecho
ajeno. En sentido Propi.o, d:flnj~ramos el dao en estos trminos: 'Es toda prdida
m~n9scabo de un bien jurfdlcamente protegido. Este es el dao civil, Como
m~_ar~a~[emehte suele decirse en ellenguaJe:de la doctrina penal. Asimismo su'ele
lJamars~ tambin "dao indemnizable" o "dao resarcible".
2. El dao Indem~li8.ble. Da'o'patrimontallndemnlZable
?e~tro de :ste concep~o de dao indemnizable, cabe distinguir entre '"dao

material, .expresln que usaba el Cdigo Civil en el antiguo arto 1083, concordante
con el art. 29 del Cdigo Penal, al que tambin suele llamrsele dao patrimonial
'
o ~ecuniario, o si s,e quiere, dao econmico.
, . .La otra especie es el llamado "clafio moral" o bien agravio moral. como
Ifldlstlfltam:nte lo llama el Cdigo Civil (arts. 522, 1078-1099; arto 29 del' Cdigo
Penal). F?dna decirse tambin "dao no patrimonjal~.
Nos ~~tendremos en la caracterizacin del dao patrimonIal q"ue, tal cual lo
hef!1os antlcl?ad? ya, se llama tambin dao material o dao econmico. Opto
por la expresin dao patrimonial".
;' '>,
Noci6n. Elementos
, La ~x~resn dao patrimonial se contrapone a la otra especie: "dao no
patrzmonzal , esto es, dao o agravio moral._
Si q~iSI~ramos ca~act~rlzar el dao patrimonIaL remltlrfamos al arto 1
. que, z:t~~ ~~~~: ,H.abr da~o.slem~re que se causare a otro algn p~riuicio suscePtl~
bJ~.~: ~,~r~7Ia~1~~ pecunzaria. o dl~ectamente en-las cosas de su dominio o posesin,
o.~~d_zrec:~z::~nte por el mal hedio'8' su persona o suS' derechos o facultadeS".
OUI~r,? destacar que dentro del cohcepto que- encierra la dlsposid6n
transcrl.~~ pre.ced.en.t:mente, la idea esencial est dada por la locucIn 'siisteptible
m: apn:'I~~I~.n peamlafla , de suerte. pues que el dao patrimonial, ya de un modo
directo . y~,'~e ,tm 'modo-indirecto, de'una o 'de otra manera, indefectiblemente
debe .traduclrse ,~n una p~ida econmica, 'en una dismln~d6ri patri;:nonlal, en,u~
detenoro apreciable en dmero. Los propios trminos empleados en el art. 1068
-!
q68,
3. La reparacln atenuada. Agregado al arto .1069
:!
, ; .1
"
El arto 1069 de! C6dlgo CIvil. contiene un agregado, ordenado por la ley 17.711,
que dice: "Los jueces. al fijar las indemnizaciones por daos; podrn considerar la
situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser
aplicable esta facultad si el dao fuere Imputable a dolo de!" responsable".
. Reparemos en primer _lugar en la manifiesta incorreccin sIntctica que se
observa en la proposicin agregada al arto 1069. rallncorred:ln'est a la vista: ?e
sus trminos terales resulta que la facultad del juez para atnuar pareCIera que ~e
1
'"
Mi.;
. IJII,'I l'::
.1
;1,
tI
364
Actos 1I1cltos
refiere, nO,a las indemnizaciones sino a la situacin patrimonial ..Es evidente que la
construcCIn es defectuosa. Prescindamos de e~ta consideracin puramente
tecnol6.gica y destaq~emos la sjgnificac~6n intrnseca que tiene la nuev Proposkin
que se l~corpora..al arto 1069. Recoge una .iniciativa que tiene sus precedentes en
varlos'codlgos, comp el suizo, arto 44, el sovitico, arto 411, el -de la. Repblica
Popular del Polonia,. art. 440, el de Hu!",rfa, arto 339, el Cdigo portugus de [967',
reRosicin de las cosas a su estado anterior; y, precisam~nte. com~ _ya lo he,:"os

d~tacado, "reparar" es restituir las cosas a su estado antenor, como SI nada hubiese
oq.nido, es decir, deshacer lo que est mal hecho, rehacerlo, hacerlo ~': nuevo.
Este principio de la reparacin en especie tiene precedentes ~ue lo,.pr~stlgtan en el
derecho comparado. EI.cdigo Civi! alemn, arto 251; Cdigo Ctvllltallano, ~rt.
,~O~8: Cdigo Civil mejicano. art:_2915; y dentro de la doctrina nacional. tambIn
tiene precedentes. Recordaremos el Proyecto de Cdigo Penal de Sebasttn Soler,
qu~ -acoge el principiO de la reparacin in especie, en el arto 68, jncs. 1 Y 2. Al
ml$mo tiempo recordaremos, la recomendacin votada en el Tercer Congreso
~a:ional de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en el .o 1961. Es la recomendacin
N01 3, y dice: "La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado
anterior, salvo, cuando ella'fuere Imposible o cuando el damnificado optare por la
Inqemnizacin en dinero. o cuando por las circunstancias del caso el juez considere
.
que se agrava innecesariamente la situacin del deudor",
Cabe pues formular una sola reHexin ctica a la frmula introduada por la
reforma: seapart del precedente alemn, del precedente Italiano y de la recomendacin
del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que no dej a salvo esta
circunstancia: nunca el juez podr decidirse por ordenar la reposicin de _las cosas
a su estado anterior, cuando ello innecesariamente resulte por dems gravoso para
el deudor. Entendmonos: la frmula Incorporada por la reforma, inexplicablemente,
se apart de sus precedentes: de modo que la proposicin qued, si se quiere,
trunca. No justiflcamos'cmo el juez podr disponer la reposlcln de las cosas a su
estado anterior, si ello, innecesariamente, agrava la situacin del deudor: en esos
j:asos tambin el juez habr de optar por ordenada Indemnizacilfln en dinero.
arto ,494. La nue:a ..proposici6n confiere facultades al Juez para morigerar,

textualmente se dIce, ~atenlJar~, esto es, disminuIr el monto de la indemnizacin
atento a la situacin :Iatrlmonia! del deudor. y cuando quien caus -el dao ta~
slo.'lo caus por culpa; de rnan!,!ra que, tal cual lo seala a continuacin la
proposlci!.1i!gregad<\ _ al arto 1069, esa facultad del juez no proceder cuando quien
haya causado. el.daQ;haya obrado con dolo, o [o haya causado querlnd,olo causar.
Este nuevQ ,Qoncepto que COnfiere atribucin al Juez, considerada la situacl6n
patrimonial ,del deudor, para morigerar, atenuar el monto de la indemnizacin, en
caso de que el dao sea tan sJo.resultado de la culpa del responsable, no es otra,
cosa que una aplicacin prctica del concepto,de eqUidad. EI.juez est Investido
de atribucio~,es JTls que suficientes para moderar equitativamente, adecuadamente,
segn el criterio de lo razonable, el monto de la Indemnizacin. Aqu la equidad
acta comQ ITIerQ cri~~dj9roodemdor, morigerador. Se ha configurado la responsabilidad
~Ivil co~ .Ia autorra material d~1 hecho, con la culpabilidad que presupone la
Imputabdld.!-d.mQral de! a,gente, 'Y asimismo con su resultado, el dao. Mas como el
dao slo. $,!: Cilus~:por culpa, el juez queda facultado para disminuir la
Indemnlzaci,n, equitativamente, considerando'la situacin patrimonial del deudor.
365
._J;
4. La repamci6n h en especie", El nuevo art, 1083
5. ,El dao moral. Defi~icin. Caracterizacin
A tr1J:v~~ :le la t~dicin ce~tenaria del.cdigo,Clv!l argentino, frente al dao

causad~ i!1j\Jst~JTI.ente.al.tercero, por dolo o culpa del agente que lo caus, siempre
entendImos que eJ responsable asumfa por,lmperio de la ley la obligacin de resarcir
en dinero ~I equivalente al dao causado. Este es el concepto genuino de
resarcimiento. Es a.sr Como el antiguo arto 1083 deca: "1bda reparacin de! dao,
sea materlal o moral. causado por Un delito, debe resolverse en una indemnizacin
Dentro del concepto de dao indemnizable, como ya hemos dlchQ, se contrapone el dao patrimonial al de dao no patrimonial. al que tambin -se le llama
'Indistintamente "dao moral" o "agravio moral". Si quisiramos definirlo dirfamos
que "es toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aun cuando
menoscabe derechos cualesquiera siempre escapa a toda apreciacin pecuniaria'.
I_______ ~;:~,U;~[~~I~~~t~i;;~~[i~ii~~~~i\:t;::~ tUb'I';,-";I~~~'~;;;;_II;~;:6~~d;i---1---~~~~~~:'~;::~:;;;:~f.~

I
reemplazado por una nueva proposldn,.Ja que dlee:
consistir en [a reposicln.de !as cosas a su estado
'i~;~;:,~::~::'o",n~p~c:u:yO caso la indemnizacin se fijar,
:i~
j
..
por la IndemnIzacin en dinero".
i!dvlerte claramente, incorpora [o que se llama en
.
. LB. rep.aracln en especie guarda una
< concepto d.e reparacin, porque aqu.lla es la
en
l"""'V"
. !,
de !as-dosespecJes.de.dao.sigo.:on-todo.rigor-la _ __
escuela de Crdoba, representada por el pensamiento de A1fred? Orgaz, Pedro
Len, Henoch Agular, donde la-distincin se cie, nica y exclu;ivamente, a este
concepto: el dao ser patrimonial (o material), cuando de alguna manera, directa
~ Indirecta; indefectiblemente, se traduzca en una disminucin pecuniaria.
Por ei'connario. el dao ser no-patrlmonlal o dao I!loral o agravio mo~J,
cuando la ofensa, la lesIn, sean cualesqUiera los bienes conculcados, ;le l)i(1g41~
manera' se traduzca en una 'disminucin pecuniaria; de .;hf que opte'por ;I?~tr~.ppel','~":_ .<;:"i- ,
uno y ot~o' concepto c~m estas expresiones: dao "patrimonial",rY":9(~%~~~9~,i~;~%':f:
",;,~~c:~~t~i;h/i:~<
3"
Manual !le Derecho Civil
Actos lIlellos
patrimonIal", Recuerdo a propsito que en doctrina no se da este rigor J6gico.y
Plantase tarribin otro problema, el tocante a la prueba: en materia de dao

los jueces slo podrn ordenar la indemnizacin de los daos probados en juIcio.
Nos, preguntamos: Cmo habremos de probar el dao moral,si representa una
ofensa que hiere la sensibilidad moral de la persona y que es de' suyo
Inconmensurable? EJ jurista aducir el expediente para resolver el problema,y-.es
Ste. la presuncin. Claro est que la presul)cin no ser. uris el de ure, sino que
ser uris tal1fum. Vale decir; el padre infortunado a quien le raptaron al hijo Infante'
d~ 7, 8 10 afias, y lo sacrificaron, no tendr que ir a probar las lgrimas que na
vertido, el padecimiento que oprime su alma, su espfritu. Ahora bien, hemos dicho
uris. . tan/um; y no uris e/ de jure; el perdularia evadido de la crcel, d~ Ushuaial' no,
podr venir a de~irel da de mafiana, cuando padezca una,agresi6n, quese le debe
reparar el agravio moral inferido; en ese caso la presuncin, caso excepcional, no
tiene ninguna vigencia.
.
Antes de tennlnar con la exposlcln ataedera a este concepto, quiero
recordar lo, que nos deda el antiguo arto 1078 del Cdigo Civil; esa disposicin;
.hab'laba entre otras cosas del agravio moral que el delito hubiese "he!=!t9 sufrlna la,
~rsona, molestndole en su seguridad personal, o' en el goce c!e ~us bienes;:D1
hiriendo sus afecciones legtimas. No creo que sobreabunde el recuerd0 del ftntlgt,(ol
arto 1078. Prevalido,de tal caracterizacin, quiero destacar,\esta,ld~a: el dao:o.
,agravio moral, "ofe!"!sa", como ya lo he llamado al definirlo, na slo se da cuando
los:blenes concubtdos sean los Inherentes a la propia~per~na"slnp que se da
'tambin cuando 105 bienes conculcados son los material~s quel,lntegran el,
,patrimonio. Vamos a poner un ejemplo: la persona aftclonada;a los. canarios nauta,_
ti~ne su ran coleccin que representa al mismo tiempo unl.capital"illil.rqu~_\q~.?~~]:
'ejemplar, de ms est decirlo, vale mucho; un sujeto maligno"pelV~rs.qJlq~e,~~l~I:~f'
'hacer sufrir al aficionado a los canarios flauta, en su ausncla; .deG.lde,!nlqullarlqsl
a todos. En este caso jams dejar de haber dao patrimonial, porqlje, la doceha,
de_l;anarlos flauta representa dinero efectivo en cantidad \lP~eclable; a su ve~,
t~mpoco dejar de haber dafto mo~at: ofens'a. Tampoco podremos! negar ,ja!TI~s
que la persona padeci en ~us afecciones fntimas, "en el gace,de sus bienes". Mjres~,
pues, cmo los bienes materiales conculcados, tambin pueden configurar el dafto
moral, adems del dao materi.al.
correcto en el mtodo de apreciacin de los dos conceptos; pero al no ceirse a

este rigor metodolgico se explica que se Incurra tambin en divagaclones y
digresiones que confunden y desorientan.
De la definid6n que hemos dado trasciende que el dao moral tiene esta'
caracterfstica inconfundIble: es inconmensurable, escapa en absoluto a toda medida
o apreciacin pecuniaria. El dafio moral no otra cosa que el sufrimiento, el pesar,
es
la congola que oprime el nimo del ofendido, que s610 vive dentro del recinto
fhtimo de la candencia y que de ninguna manera tiene precio. Por eso es que la
reparacin en dinero del dao moral '10 es, stricto senSII, un resarcimiento, sino una
simple satisfaccin Indirecta, dirfase, pues, es un sucedneo. Ya sabemos nosotros
el concepto del vulgo, del profano: "la desgracia siempre es ms llevadera dentro
de la holgura". El que en sus padecimientos dispone de medios materiales para
poder distraerse, viajar, etc., podr 03,1 mismo tiempo, sobrellevar con menos peso
su pena, su sufrimiento, su dolor. Es por eso que Pedro Len en su clebre
monograffa sobre el dao moral. al discernir la naturaleza de la reparacin, dice
que es semi-civil y semi-penal. Semi-civil. en la medida que representa
indirectamente cierta satisfaccin deparada al ofendido; y semi-penal. en,la medida
en que el dafio moral, per se, es Inconmensurable.
6, El problema de la reparacin del dao moral. La prueba

Estn superados ya los reparos que la doctrina oponfa al principio de la
reparacin del dao moral; hasta llegaba a esgrimlrse este argumento: resulta inmoral
que una persona especule con su propIo dolor para obtener de esa manera una
reparacin en dinero. Contestaramos este argumento de esta otra manera: el
derecho civil con?tituye el rgimen Integral de proteccin a la persona, el que no
slo cuida de dispensarle efectivo amparo j Jos bienes materiales, a lo que tiene,
sino que tambin, y por ante todas las coss, ese rgimen dviJ procura amparar a
la persona en Jo que es en sr misma, yen lo que representa, De ahf: pues, que aun
cuando la reparacin en dinero sea de suyo Imperfecta, siempre habr de optarse
por la reparacin, antes que optar porque la ofensa que entraa el dao moral
quede'lmpune, quede sin ser reparada, Se explica que la doctrina haya razonado
en cntra dtil principio de la reparacin, ya que hay una heterogeneidad tan marcada,
tan evidente; ehtre lo que es ei dao moral. ofensa de la' sensibilidad moral. de
suyo Inconmensurable; y lo que es el.dlnero, el denominador comn de lbs valores,
con ~I c!-lal medimos o apreciamos la cuanda de una prdida o disminucin mate~
rial .. Con tdo, reitera'mos este concepto: estese pues del lado de la reparacin ya
que es el'fikb'iri6do de que el,dao moral no quede impune; y. est~~e del lado de
la reparacin en 'cHilero, porque no hay ni habr otro mdci de reparar el dao
moral, que no sea mediante una Indemnizacin en dinero.
367
i:ll;H;.,
7. El principio de la reparacln-amplIa: los nuevos aa:ts. 522 y 1078

Recordemos que el Cdigo Civil en su antiguo arto 1078, ya mencionado,
consenta la reparacin del dao moral con una manifiesta restriccin: 5610 cabra
en los casos de que se tratase de actos iJ[citos propiamente dichos, 'y; dentro de:
stos, siempre que el acto ilfelto confi:Urase un tipo penal. ,.a ley d~ reforl)1as ~
cdigo Civil, 17.7\ 1, dispone la reelaboracin integral del at"ltl:llo art .. ] 078 ..
mismo tiempo, IncorPora una nueva disposicin, en la Seccln I del :'" ,1,
i" . !il!I'"
368
Actos Ulcitos
Manual.de perecho Civil
522. De esta .manera'~ [a reforma, qlrase. llega a sancionar con inusitada amplitud
el principiO ,de la rep;uacln del dao moral. ya que ~ nuevo arto 1078, nos dice:
"\-8 obligaCin de resarcir el daD'causado por Jos act<;l5 ilfeitos comprende. adems
de.la indeimnizaci6h de prdidas e Intereses, la reparacin del agravio moral
ocasionada:a la vctima.
. j'; "La ac~n porindemoizaci6n del dao moral s610 competer al damnificado
directo; si dl hecho i;Jublere resultado la muerte de la 'vfctima, nicamente tendrn
a&clr Ios:heredersl,forzosos~.
1"
Reparremos eh -el defecto tcnico manifiesto de que adolece esta nueva
dspo~lcl6r(iP.ara
significar el mismo concepto usa dos expz;eslones; en primer.lugar.
,
dice 'agravIQI=m(l)ral";'Y en segundo lugar; dice 'dao moral-, Este defecto tcnico
h~,depara~6 un argumento, para mr insostenible, enteramente falto de asidero, a
uh jurista ~Ciistjnguldf$lmo, como e's el doctor Llambas, para entender
restrIctivamente el nuevo texto legal. Uambfas considera que la reparacin s610
procede cuando hay agravIo; y 5610 lo habr cuando se obr con malignidad, con
malicia, con 'dolo, y no cuando se obr con culpa. Esta interpretacin carece en
a'bsolL\to de todo asidero, a punto de'que un reciente :irecedente jurisprudencia!
re~istrado en la revista Jurisprudencia Argentina, donde el tribunal de segunda
Instancia era' una Cma,ra integrada por el doctor Uambras, dispuso por mayorfa de
votos, con la disidencia del doctor Uambas, que tal interpretacin es Improcedente,
y qlle el nuevo precepto autoriza'aljuez para disponer la reparacln del dao moral
"en todos los casos (Vase lA" N 3814, setlembre 1911, p, 8), La reparacIn no
slo procede en todo caso de acto Jlfclto propiamente dicho, delito o cuasidelito,
sea' o no sea de'lito del derecho penal. sino que tambIn procede en todos los
casos en ql'Ie pueda causarse agravio a consecuencIa del Incumplimiento de
obligaclones contractuales. Es as como el art, 522, nos dice; "En los,casos de
Indemnizacin por responsabJdad contractual el juez podr condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso',
Conclusin: la reforma, tal cual lo anticip, sanciona con Inusitada amplitud
el principio 'de la reparacin y dispone que procede en todos los casos de
responsabllidad extracontractual dimanada de cualesquiera actos Ilkltos
propiamente dichos, delitos y cuasidelItos, y configuren o no tipos penales; y
.~-------aslmlsmo, procedetambin'en'todos-los-casos-de'incumplImlento
I
que el juez entienda, que el acreedor,a consecuencia del Incumplimiento, adems
de los daos y perjuicios, ha padecido tambin un agravio moral.
8. legIslacin comparada
Respecto de legislacin comparada, en materia de reparacin del llamado
"dao moral" o agravio moral, remitimos a lo que ya hemos insinuado anteriormente.
369
En ,el pensamiento Jurdico contemporneo se ha ,impuesto definitivamente y con

amplitud, el principio de la reparacin del dao moral. De una o de otra manera 105
cdigos contemporneos acogen el prinCipIo, y si no hay disposiciones legales
eSpeciales, siempre est la facultad conferida al Juez para disponer la reparacin
integral. dentro de la cual va Incluido el dao moral., Sobre todo, cabe destacar
eso: predomina universalmente el principio de la reparaCin integral, Ysi es integral, debe contef'!1plar tambIn el agravio moral.
v.' EL DAO INVOWNTARIO

l. Soluclc?R de equidad
Recordemos que dentro del "supuesto, de hecho' condicionante que es
a.ntecedente de la obligacin de reparar el dao injustamente causado a un tercero,
adems del elemento objetivo, est el elemento subjetivo, No olvidemos tampoco
que el elemento subjetivo que se c~mpendia en la sola exigencia de la culpabilidad,
lleva imp](cito ese otro elemento que llamamOS la imputabilidad moral del agente,
o que en el lenguaje de nuestro derecho civil quiere decir tanto como "que el acto
ilcito -capaz de hacer responsable al agente que 10 cometa, debe ser un acto
voluntario", Es por eso por lo que dejar de serlo cuando el sujeto sea tenido de
antemano por la ley como sujeto in1mputable, el caso del menor que no ha cump\i90"
la edad de [O aos, o bien el Caso de aquel que obra el acto llrclto en estado'de
plena inconsciencia, porque es insano, alienad?, 'demente", dirfamos usando la
expresin que emplea el Cdigo Civil, o bien, porque en el momento de obrar el
acto Ilfcito no tuvo comprensin de sus acciones, no pudo discernir, le ,falt lo que
es indispensable para que la accin' llfclta le sea Imputable, De manera pues, que el
acto Involuntario, esto es, inimputable al agente, aun cuando objetivamente sea
un acto contrario a derecho, un acto kito, no genera, en principio, obligacin
alguna de reparar el dao causado, La afirmacin que formulamos se cie c~:m rigor
al genuino concepto de responsabilidad civil, el que requiere imprescindiblemente
que el sujeto agente del acto llrdto sea un sujeto imputable o que el acto obrado
I
sea un acto voluntario, Suele hablarse de dao involuntar'lo, y,'i:-__
I
un acto
involuntario", aun cuarido objetivamente fuera ilcito o contrario
' falta
el elemento subjetlvo del supuesto de hecho" la imputabilidad moral de! acto, o
la voluntariedad, no hay obligacin de indemnizar daos y perjuicios,
El art. 901 del cdigo Civil. en, su primera parte, que es el texto elel antiguo
art, 901, dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causara a'-otro algn
dao en su person'a y bienes, slo se responder con la Indemnizacin
correspondiente,'sl con el dao se enriqueci el autor del hecho y, eri tant~; e~
cuanto se hubiere enriquecido',
." .. ',~
370
Actos IIlcltos
ObselVemos cmo del art, 907"trasclende que no hay obJlgacin de indemnizar
daos y J'erJulcios, slo cabe la poslbilldad de que el damnificado pueda ejercer la
actio in mm verso para exigir del autor material del dao Involuntario, el reembolso de
todo aquello con lo que l se hubiere enriquecido: esa accin tiene un fundamento
jurfdico muy distinto. porque no nace en estricto concepto de un acto ilkito, de un
delito o cuasidelito, sino que nace de ese ptm"ciplo de vigencia universal que dice
que nadie puede enriquecerSe injustamente a expenss del patrimonio de otro. De
suerte, pues, que no cabe sino la (lctia in rem verSo; pem no cabe la accin para exigir
la Indemnizacin Integral del dao causado por un acto involuntarlo.
El art_ 908, agrega: "Quedaf), sin embargo; a salvo los derethos de los
perjudicados, a la,responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren
sin el discernimiento correspondiente",
vale dedr, el autor material, sujeto inimputable, no habI de responder salvo
el caso de que proceda la accin restitutoria fundada. en el enriquecimiento sin
causa; mas siempre cabe la posibilidad de qU'e h.aya un principal. civilmente
responsable, como habr de serlo el padre, la madre o el tutor, en el caso del
menor de..edad que no haya cum"plido
. 1O afio~;.o como
. habr de serlo, el curador
en el caso del mayor de edad incapaz, sujeto a curatela (arts. 273, 433, 1I14y J 117).
"La afiri-nacin de que no hay ni puede haber responsabilldad civil por dafios
y peruicios, porque falta un elemento constltulivodel factum, la imputabilidad moral
del acto, es una afirmacin que se cie enteramente al genuino concepto de
responsabilidad; pero si repasamos ese' concepto, si nos ubicamos dentro de lo
que podra ser un pensamiento de solidaridad social o dentro de 10 que podra ser
una soluc!n d'e equidad, se habrfa de configurar el principio que tiene carta de
ciudadana en la legislacin extranjera, o sea, el principia de "la reparacin del
dao involuntario'. Entendmonos bien: si se consagra ese principio de la reparacin
del dao involuntario habr de serlo tan slo por razones de eqUidad; en este caso
la equidad constituye el fundamento jurdico del principio de la reparacin del
dao il)voluntario. Es por eso que nuestro temario dice "Solucin de equidad'. La
reparacin del dao involuntario como solucin de equidad est consagrada en el
segundo apartado del arto 907, nuevo, incorporado por imperio de la ley 17.711.
,.!
"~o
;, ", .\;"
2. EI 1agregado
. ... , 'al arto 907 del Cdigo Clvll
"
"
"
> ';;::;';~" .' , .
Es.ta ,d.isposicin nos dice: "Los jueces podrn tambin disponer un

resarcimientoa. favor de la vfctlma del dao, fundados en razones de eqUidad,
teniendq en cuenta la importancia del pat;rimonio del autor del hecho y la situacin
personal,de.la vfct[ma":., ,
.~e~prdem.os.que esta,solucin jurfdica de la reparacin del dao involuntario,
ya se aduzcan,.razon.~s de.s.olidaridad social. o bien como es ms correcto, razones
de equIdad, tiene precedentes dentro de la doctrina nacional.AguJar, en su libro ya
11
t
, r ~':
; I~ i I
,
"
I !'I
'1
t,
clsico intitulado La voluntad jurldica, present un extenso desarrollo de doctrina

elaborado con el fin de justificar la Incorporacin al derecho clvll argentino de la
reparacin del dao Involuntario. El pensamiento de Aglar llega a concretarse en
una recomendacin votada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil,
'reunido en Crdoba, en el afio 1927. Esta recomendacin dice: "Cuando un
.dao se ha causado por un acto Involuntario, formalmente !lclto, los daos y
pe'rluidos. deben repartirse entre el que los causa y el que los sufre, en
proporcin a sus respectivos patrimonios.
.
,
Tngase muy en cuenta que no se dice que el autor material. ,del dao
involuntario haya de 'responder" por 1.0s dao~ y perju!clos, slr:tq~que 'se.dice
textualmente que los daos han de "distribuirse"; y.d'i,,<lg:r~g~rfa
"equitativamente, entre quien los causa y el que los sufre, y ahf Ju~g .( pb.~~,~PiO
de la solidaridad social que el autor de esta proposicin desarro][a.;ili~~~~~~/E!:n el
libro ya mencionado.
.::::." .
Una frmula sustancialmente Idntica es la del Anteproyect tle 19~,4"art.
140, segundo prrafo: "Sin embargo, el juez podr fundado en la equidad, distribuir
el dao proveniente de un acto Involuntario, entr~ el agente y el damnificado, en
proporcin de sus respectivas fortunas.
. E.s asf como nos infonnamos de que la solucin incorporada pafIa l.ey' 1.7 ~711
a travs de un agregado al arto 907, no es una novedad entre nosotrrn?; ya la ?oP;rlna
nacional habfa demostrado al respecto una gran InqUietud, de la q~i,dap.lent la
recomendacin votada por el Primer Congreso Nacional de Derech Civil,. l 'que
estuvo precedida de todo un extenso desarrollo de doctrina elaborado po~ el autor
al que me he referido; y asimismo, tenemos la solucin que propugn!l el
Anteproyecto de I 954, la que coincide s'ustandalmente con la del Prlliler Congreso
Nacional de Derecho CMI.
3, Derecho comparado
la consagraCin legislativa del principio de la reparacin equitativa del qaflo

'Involuntarlo, regulada' de acuerdo con la facultad conferidala! juez sobre la base del
anlisis de la situacin patrimonial de! damnificador.y, del damnificado, es asunto
que tiene carta de cludadanra en la legislacin extranjera; v.:gr.: cdIgo de Prusia (
4 I a 43, Tt. VI, Parte J); Cdigo de Austria, art, 76, portugus, arto 489; alemn, arto 829,
Cdigo suIzo de las Obligaciones, art. 54; Cdigo italiano, art.12047; Cdigo griego, arto
918; Cdigo ruso, arto 406; Cdigo hngaro, arto 352; Cdigo:polaco, arto 428; CdIgo
peruano, arto 1140;Cdigo mepcano, arto 1911 yC6c!lgovenezolano, arto 1167.
Ypara tenninar agregar esta sola re,Hexln: la reparacin del dafto involuntario
es una soiucl6n jurfdica que ha cobrado asidero' en todo el pensamiento jurfdlco
contemporneo, sin que haya otra razn que pueda 'justificarla que no se~' la
equidad, exclusivamente 'la equIdad".
.
372
Actos IIIc!tos,
Manual'da Derecho Civil
VI. EL ES'TADO DE NECESIDAD
t.
Caracterizacin. Solucin '.
El estado de necesidad encierra un concepto definitivamente elaborado que

tiene carta de ciudadanfa en el derecho penal universal. De ah! pas a los cdigos
civiles contemporneos. El Cdigo Penal. en el arto 34, lnc. 3, dispone: ~No es
punible, el que causare un mal por evitar otro mayor Inminente a que ha sido extrao'.
Si procurramos definirlo, dirfamos que es el dao causado a 01";' por u~a persona
que se ve wnstreida a causarlo por. imperio de las drcl,/t1sumas y para evitar un mal mayor.
inminente que le amenaza o amenaza a U11 leruro, y al que na sido exlralio y 110 estaDa en 'la
obligaci6n de afrontarlo.
Es conveniente ilustrar con algunos elemplos, Recordaremos la especie
difundida hasta en la novela, a traves de Vctor Hugo, y que, en su hora, ~hvi6 de
inspiracin para elaborar la teorra del 'estado de necesidad, Refirome' al hulto
famlico, vale decir, el que se apodera de lo ajeno movido tan slo por' el hambre;
o bien, el que lo hace para resgu~rdarse del fria, cuya intensidad pone en peljgro la
,vida. Imaginemos, asimismo, el caso del que invade la propiedad ajena y' causa
deterioros y menoscabos, y lo hace para evitar la propagacin del incendio que
:?menaza llegar a las proximidades de una planta industrial donde hay varios
depsitos de sustancia inflamable, etctera,
":'
De la definicin que hemos ensayado trasciende que los caracteres que
perfilan el concepto son stos: 1) dao causado a quien es ajeno a la situacfn de
pel1gro o resultante del deterioro o destruccin de una cosa de la que no proviniere
ninguna ame'~za; 2) inminencia del peligro e Imposibilidad de evitarlo sin causar
d,o; 3) peligro imputable al necesitado: 4) dao proaucldo para salvarse uno
mismo o para salvar a otro de un mal mayor; 5) Inexistencia de un deber juridico
que obligue a afrontar el peligro,
En derecho penal acaso es unnime, en la actualldad, considerar el estado
de necesidad, a imagen y semejania de la legftima defensa, como una "causa de
justiflcacin", vale delr, Infunde a la conducta licitud, legitimidad: el que causa
dao en ese trance obra conforme a derecho y no en contra del derecho,
I-------~~ No faltan tampoco paltidarios de lo que se da en'llamar doctrina subjetIva,
manifiestamente minoritarIa, -segunla cuale! acto ooraClo en estaaode necesidaa'---~
no deja de ser ilcito, apreciado obletivamente, aun cuando no sea punible por no
serie Imputable al agente.
Por jtll'flO, la doctrina registra otro parecer, si se quiere aislado, venido a
menos, por el que habr' de entenderse que el acto "necesario' o "necesltado'
!
como suelen decir otros, ni deja de ser obletivamente i1fclto nf tampoc~ d~ja d~
serie imputable al agente; empero, no es punible porque concurre yna simple
'excusa absolutorIa". Reordar que, en su hora, adopt tal posicin movido por el
pensamiento de dejar expedito 'el camino para llegar a esta conclusin: reconocerle
.'
373
el derecho a exigir la indemnizacin plena a quien padeciere las consecuencias

daosas, Ello no -obstante, replanteada la duda, la ,reflexin. serena, madura, me
llev -tiempo ha- ~ cambiar de criterio y a adherir, convencido. a la teora objetiva,
a reconocer-que concu~ una"causa de justificacin", o que el acto "necesario' o
necesitado es de suyo, per-se, lkito, 1~ltlmo, conforme a derecho, Por otra parte,
este es el carcter que expresamente le reconocen las frmulas legales incorporadas
a los cdigos civiles contemporneos,
Admitido que el acto 'necesario' o "necesitado" es objetivamente lfcito,
plantase en derecho civil esta cuestin: el que soportare el dao, tiene derecho
a ser Indemnizado? La respuesta es afirmativa en la mayorfa de los.cdigo,s
contemporneos, que estn en vigor desde principio de sighen'adelante, y que
legislan especialmente sobre esta figura, la dificultad slo est en el aspecto tericp,
doctrinal. En estrictez de concepto no cabra hablar de "responsabilidad civil", por
cuanto falta el elemento primario del fadum o supuesto de hecho: el acto "necesario'
o "necesitado' no es ilcito sino lkito, est permitido por la ley, De ahf que no
pocos cdigos, el suizo, suizo de las Obllgac!ones, austraco, Italiano, pOltugus, y
entre nosotros, Anteproyecto Uambfas, confieren al juez la facultad de reconocer
al damnificado el derecho a percibir una indemnizacin equitativa, Otros, influidos
porel pensamiento alemn, el que asimila el estado de necesidad a la expropiacin,
le reconocen al damnificado el derecho a la Indemnizacin plena. En doctrina se
aduce tambin, para justificar el derecho. del damnificado,_ el 'princJpio del
enriquecimiento sin causa, concebido en su aspecto negativo, vale decir, como
-ahorro de gastos'. Tal razonamiento slo podna tener asIdero en el caso de que la
colisin de intereses lo sea entre bienes materiales o patrimoniales", y donde el
sacrificio del m~nor est justificado para salvar el otro, de la misma fndole, pero
considerablemente mayor desde el punto de vista cuantitativo.
En verdad, el criterio Que parecfa imponerse es el de la equidad.
Uevado el problema a nuestro derecho civil posItivo, donde el estado de
necesidad no est legislado, habra solucin favorable, no obstante partir de la
premisa de que el acto necesarlo o "necesitado esUclto? Antes de la reforma de
1968, habrfa sido harto embarazoso fundarla; empero, si se repara en las nuevas
normas, sobre todo, art. 907, 28 parte, donde la -equidad" se torna en mt,io legis,
podrfa el juez, -fundado en el argumento 'de la analogla (art. 1'6, Cdigo Civil).
reconocer alaamnlflcaao elaereclio a una iooemnlzac1n ecufiime~ razonable,
2,
Legisl~ci6n comparada
,Reiteramos que la gran mayorfa de los cdigos civiles contemporn.eos, ;_,

vigentes en el ,curso de este siglo. han legislado sobre el 'estado de nec~~!saq;l,h.
conviene a saber: alemn, alts, 288-904; suizo, arto 701; suizo d; las Ob!i~~9~~n74,:,E,':' < :~:
art, 52; austriaco, art, 1306-A; italiano, arts, 2045-1447; japons, ~,rt;?!-,~,~j:?EWr~~~~?;:~,~~
.- :;;;' .-
',:;.:
374
arto ISO; portugus (1967), art 339; brasileo. arts. 160, ine. 2 y prrafo
]0,
1519-
1520; peruano, art: [16.7, ine. 3; venezolano, arto 1188, 2a parte.
3 .. Antecedentes nacionales
Recordaremos que la figura del estado de necesidad ha sido acogida en todos
[os ensayos de revisin integral del Cdigo Civil. a saber: Anteproyecto Bibilani,
art5. 413-2392: Proyecto de ~eformas de 1936, arts. 226, Ine, 3, 1476; Anteproyecto
XVI
Jjambfas, arto 238.

.
No podrfa dejarde referirme a la Recomendacin aprobada en las IH Jornadas
de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de 1\Jcumri, en setiembre de 1967, y
donde me cupo,Ja responsabilidad de integni'r y presidir la co~lsi6n a la que se le
habra confiado estudiar y producir dictamen sobre el tema N L: "El llamado estado
de necesidad en el derecho civU" .,Los miembrosdela mencJonada comlsi6n llegaban
a 23, y entre ellos sobresalan juristas de excepcional relieve, como el doctor Eduardo
B_ Busso. En mi carcter de presidente dela c~mlsif) cumpl la misin de producir
el informe del' despacho de la comisin y tambin la rplica que puso trmino al
debate (Vase cr6nIca sobre 'Terceras Jornadas de Derecho Civil", en JA, 1.5/1 1/67,
de la que son autores los doctores ~ffo Benegas, Patricio j. y Sassot, Rafael A.).
El despacho de la comisin, con enmlendas y agregados, decfa, en definitiva:
"La comisin encargada de estudiar el tema N 1, referido al 'estado de necesidad',
sin perjuicio de que por una interpretacin adecuada de los textos legales vigentes
pudiere acogerse la teorfa del estado de necesidad, aconseja: 'Si alguien se viere
constreido a causar un dao a otro para evitar un mal mayor e inminente, al que
hubiere sido extrao y que no tuviere la obllgacJn de afrontarlo, le estar permitido
hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situacin, Siempre que el riesgo no
proviniere del mismo bien daado, el agente o el beneficiado, deber una justa
indemnizacin segn las circunstandasdel caso'"
Para mayor informacin remitimos a la monografa del autor editada por la
Universidad Nacional de Crdoba en el ao 1942, El estado d~ necesidad,m el derecho
dvil; la monografa gemela y contempornea de Martrnez Carranza, editada en la
misma fecha por la Universidad Nacional de Crdoba; Banchio, Enrique carlos, El
estado de necesidi1d en el derecho civil argentino, Crdoba, Direccin General de Publicidad,
ao 1962; Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracon/ractuaO, Lerner, Bs. As., 1973, Capftulo
'v, ps. 127-155; Uambfas, Jorge Joaqufn, "El estado de necesidad como causa de
irresponsabilidad cJvil", en J.A., Neo. 4330--31, agosto 7-8, 1973.
ACTOS ILCITOS
,.,.,
"
(Continuacin)
.'
t Delitos y cuasidelitos
Podrfamos recordar para ilustrar, la ley aquillana, con arreglo, a la cual.~o

habfa ms que una categora: los delitos, y a cada delito correspondla una aCClon
de estricto derecho.
.
.
A travs de ese paulatino desarrollo progresista que el derech~ p!etonano le
infundi a la evolucin del derecho romano, lleg a instituirse la a'tl(l~m. f.actum.: El
pretor razonaba de esta manera: de este hecho, que segn la l.e y a~U1hna'.n?, es
delito nace una accin, ;ctio in factum, como si naciese de un dehto, atas ex delrto: y
por c~rrupcin del lenguaje, se ha formado el vocablo cuasidelito. . ... . .
la diferencia, entonces, si la referimos a la leyaqulllana, no tlen!:!;otro s~ntldo
que no sea el que acabamos de sealar.
La verdad es que con el transcurso de! tiempo, en la
las fuentes de las obligaciones, nos encontramos con que
el cuasidelito a la par del delito; asf como figura tambin el
del contrato, y en quinto trmino, las obligaciones a-/ege, es
directa m_ente de la ley. Referida la distincin entre delito y
moderno, y particularmente al Cdigo Civil, advertiremos que la
CU1Pabi,~Ii;d~'d~,~~",~efl[a~";,~1~06~:7~~t~~~i[i
actofactor
iUdto sbjetivo
punible p;mconstitutivo
los efectos de este
C6dgo, 1. ]5in que a
el
de la
dolo, culpa-o negligenda'. De manera que en el
doloso; en el del cuasidelito, el acto ilcito
concepto, no puede ser otra la diferencia, aun.
I
hay criterios aislados para contraponer una flgura a la btra.
la responsabilidad por el hecho propio, se habla
responsabilidad por el hecho ajeno, o por el dao' .
cuasidelito". Tambin otro,criterio aislado nos dice: en 1,
de una acci6n ilfcita y en el caso del cuasidelito de una
376
la
lo dic~o anteriormente: diferencia estriba nica y exclusivamente en el factor

sU~JetlVo q:mstitutivo de la culpabilidad: e'n el caso del delito, el agente del acto
IIrc[t~ causa el dao querindo]o.causar; y en el caso del cuasidelito, el agente del
acto Jlfclto ~aus~ el dao no querindolo t:ausar, aun cuando -le sea imputable por
culpa o lugllgen.aa.
l. Definicin. Mtodo del Cdigo Civil

. . ~ delito est, caracterizado en el art .. I072, el que dice text~almente: "El aclo
/falo ejecutado a savumdas y con intencin didaiar la persona o los derecnos de otro se llama
en este Cdigo delito".
.
y el cuasidelito est caracterizado implcitamente en la primera clusula del
,art~ r 1.09, que dic~: "Toda el que ejecuta. UI! lieeno, que por su culpa onegligencia ocasiona un
d~no ~ ~tro, est o?[gado a la reparacin del perjuicio. Esta ohligaci61! es regida por las mi5mas
.'
dIspOSIcIOnes nla/um a los de./itos del dernfio civil".
'" Mtodo del C6digo Civil
.~;',
~ Cdigo legisla sobre delitos y cuasidelitos en los TtulosVlU y IXde la Seccin
_;:' 11 del Ubro [1., El TItulo VIII est dedicado a los delitos y contiene duatro capftulos,
_",': adems de dlsP?Slcfones de carcter general que se refieren a Jos actos rdtos.
Esos cuatro cpltulos son Jos siguientes: J. "De los delitos'; 11, 'De los delitos contra
las .personas'; 111: 'De Jos delitos contra la propiedad'; N- 'Del ejercicio de las
accIOnes para la Indemnizacin de los daos causados por los delitos'.
El Ttule IX lleva esta leyenda: 'De las obligaciones que nacen de los hechos
Ufdtos que no son delitos'. De rT18nera que, como vemos, no se usa la expresin
'cua~lde)jtos', ni en la leyenda de este Ttulo IXde la Secc, 11 del Ubro 11, ni tampoco
en nm~110 de los artfculos de este tftulo; agregarfamos ms an: si nos atenemos
al Cdigo actualmente vigente, la palabra cuasidelIto no se emplea en ningn
artfeulo, aun cuando recordaremos que estaba en el antiguo arto 4037 del Cdigo,
reformado por la ley 17.711. Al mismo tiempo, recordemos que, no obstante ello
la palabra 'cuasidelito' estaba empleada en no pocas notas. Dentro del Ttulo ~
nota a Jos arts. I111 y 1121, yasimismo al formularse reiteradamente la clasificacin
I ______---.Jpen!apl!r.tita ~de _[iJS obUgaciones,.aJa.que_ya.me .he.referido,-yen algunas notas a
artIculas del Cdigo Civil, flgura en cuarto trmino el 'cuasidellto' Tenemos asf
nota a la Seccin 1 del Ubro 11; nota al arto 499, y nota al arto 1498.'
,
2. Apreciacin critica
. Bien es verd.ad que el Cdigo Clvil trae dos ttulos distintos: el uno, el VIII,
dedIcado a los delitos, y el otro, el IX. dedicado a los cuasidelitos, vale decir, a 'las
Actos !llcltos
377
obligaciones que nacen de los actos llfeitos que no son delitos'; ello no obstante,
tenemos la segunda clusula del ya recordado arto 1109, el que dice q~e la obligacIn
que nace de un cuasidelito, esto es, de un acto ilcito simplemente' culposo, es
regIda por' las mismas disposiciones aplicables a los delitos del derecho dvil. Es
de preguntarse entonces: dnde est, prcticamente, 'Ia sustancia del problema?:
en' la obllgacin de IndemnIzar. Esta materia se rige por un derecho diversifjca~o,
distinto, o se rige por un derecho comn? Se rige por un derecho comn, de
man.era que esta' diversificacin de la legislacin en delitos y en cuasidelitos, o
bien obligaciones que de actos lIteltos que no son delitos, no se justifica, no se
explica, porque en definitiva, la obligacin de Indemnizar nacida del acto ilfeito se
rige por las mismas normas, si nos atenemos a la remisin contenida en la ya citada
clusula segunda de la primera parte del arto I 109.
Legislacin comparada. SI echamos un vistazo a los cdigos civiles
contemporneos, habremos de obselVar cmo al legislar sobre las obligaciones
nacidas de los actos ilfeitos, se habla en general de acto ilcito y no se distingue
entre delitos y cuasidelitos, cuando se mantenga invariablemente la distincin entre
dolo 'y ,ulpa" y el distinto efecto que pueda producir el acto ilfcito, segn se haya
obrado con dolo, o simplemente sea un acto culposo. -
3. Obligacin de Indemnizar nacida del acto ilcito. Su carcter

solldarlo. El agregado al arto 1109
En doctrina y en jurisprudencia se,r~istraba una disputa ardorosa, si se quiere,

tenaz, donde las opInIones estaban divididas hasta tal punto que podrfa decirse
que el cincuenta por ciento estaba de un lado, y el cincuenta por 'ciento restante,
del otro. Esta disputa referfase al carcter solidario de la obligacin de Indemni3r
nacida de un cuasidellto, esto es, de la sola concurrencia de hechos meramente
culposos que unidos trafan por resultado un dafio. La disputa se con~entraba en
un
de Interpretacin de los textos legales'.
"antisolidarista haca funda'mentalmente hincapi en este argumento
del arto 70! del Cdigo Civil. la solidaridad debe trascender de
-~---l,,,,,nn,fo,, n,oq"r""""jell tft"llo "ons"',",lvo~e la-obligacin,.o bien-debe-estar-__
impuesta por una disposicin expresa de la ley. Otro argumento que tambin aduca
la tesis-antisolidarista recoga la reflexin contenida en -nota al arto I 12 [ de! Cdigo,
artfculo que expresamente declara que la obligacin de indemnizar que Incumbe al'< .
_principal o civilmente responsable, no es solidaria en los casos previstos enJos!} ", '~':'-'
arts. 1118 y JI ! 9. En esa nota hay un pasaje que textualmente dice:' :A1gUtlos~~~'::'!{:
escritores, guiados por ra legislacin romana, han querido estableceruna:aslrilad6h;;i:_:;~,~
.
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completa entre I~s delitos y cuaSIdelitos en cuanto a la solldarl~ad,q~~:r~~~ltl~~~:~:::\;.l':,;i;(
del hecho, doctnna de la que nos separamos en la resoluclnqe'.artq)J9l,~::\:;,;".':::;"
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378
319
Actos ilcitos
intencin de daar es la que constituye el delito, mientras ~ue el cuasidelito no es
de los hechos culposos conjuncionados casualmente, y del que fueronatltres

dos o ms personas. De manera que por razones de equidad, cabe reconocerle al
coautor de un Simple cuasidelito la accin.de reintegro; pero para reconoctsela
antes de la Reforma: el jurista; Intrprete, juez, se vera 'en figurillas', no tenfa c6mo
fundarla legalmente. La reforma de la ley 17.711, a travs del agregado al art. 1109,
resuelve deflniflvamente el doble problema.. En trminos expllcltos se declara el
carcter solidarlo de la obligacin, y asimismo, se reconoce accin de reintegro al
coautor de un sImple cuasidelito que pag de ms, para repetir de la:s otros lo que
a cada uno le corresponda en la deuda comn.
Ese agregado al art, II 09, dlc~ asf: 'Cuando por ef~cto de la solidan"dad den"vada del
nec;~o uno de los coautores nubiese indemnizado una parte magor que la que le corresponde,
podr ejerur la acdrfn de reintegro".
Cuando la proposiCin nueva dice 'cuando por efecta de la S{{idaridad derivada del
Ftecfto", est declarando en trminos expJ[cltos que es solidarla la obligacin de
indemnizar nacida de un hecho donde el dao se causa tan slo por culpa o
Imprudencia, esto es, un cuasidelito. Por otra parte, en ese caso, ~. coautor del
simple cuasidelito que pag de ms tendr accin de reintegro, aCCIn de la que
carete el coautor de un delito por imperio del arto 1082, y~ que a ste s~ le habr
de oponer el conocido axioma; nadie puede alegar ante. los tribunales su'propia
torpeza. Dice el citado art. 1082; "Inden111iianda uno de ellas todo el 'dano, nO'leA!ir
derec~o para demandar a los otros, las partes que les correspol1dieren".
'".r'I,'-':
ms que un hecho, que no lleva la intencin que le lmprimfa un carcter de
culpabilidad. La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal

concebido o inventado en comn. y por esto ha querido que las condenaciones en
materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores.

Pero en el cuasidelito no hay intencin punible; Jos autores de hecho que daa
a otro, no estn ~liga90s sino a reparar el pe~uicjo que han causado, no a tftuJo
de pena, sino meramente de indemnizacin ... . SQbreabunda aclarar que la solidaridad
es cualidad civil que caracteriza la obligacIn en cuanto tal. y no asume la rndole de
pena o desancin.aflictiva. Por la solidaridad las posibilidades de satisfaccin del
damnificado ha de multiplicarse tantas veces cuantos sean los codeudores.
La tesis solidarista refutaba el primer argumento, el que dimana del arto 701,
con la remisin que contiene la segunda clusula de la primera parte del atto Il 09.
En efecto, tal cual ya lo hemos sealado, las obligaclones de indemnlmr daos y
perjuicios por actos ilcitos se rigen por un derecho comn, yaque el antedicho
texto remite a las disposiciones aplicables a los delitos del derecho civiL El que
remita no quiere decir que la solidaridad no est sancionada con carct~r expreso;
lo est, auncuahdo de modo indirecto, por v{a de remisin. Ya este argumento
habrra de agregarse otro, sI reparamos en que el orden jurfdico ha de ser concebido
como una unidad integraL nos topamos as( con el arto 31 del Cdigo Penal, donde
se prescribe que toda obligacin de indemnizar los daos nacidos de un delito es
solidaria: "La ob/igad6n de ~parar el dana es solidan"a tl1tre tados los responsables del delita".
'l sabemos que en el orden penal los delitos tanto pueden ser dolosos como pueden
ser ro/posas: no cabe distingo alguno en cuanto al factorconstitutlvo de cuJptiilidad:sl es
delito del derecho penaL.la obligacin de indemnizar siempre es solidaria.
Ahora bien, acaso sobreabunda que siga replanteando el problema, porque
ya ha sido superado. En primer lugar; la controversia culmina cor. un. fallo plenario
de las Cmaras de la Capital Federal que se registra en /urisprudmcia Argentina, ao
1966, Tomo 1, pgina 131, en el caso: 'Levy, Gracia Brezca C/ Gas del Estado. En
este fallo plenaria, las Cmaras de la Capital Federal, por mayora abrumadora, se
pronuncian por la tesis de la solidaridad: quince votos a favor, tres votos en contra.
El voto de la mayora fue del doctor Fleitas, uno de los que figuran como autores de
la ley 17.711, de las reformas al Cdigo Civil. El voto de la minora fue del doctor
Uambas. La ley 17.7 11, bajci el Influjo decisivo de este fallo plenario, que marcaba
t~do un rumbo, si se quiere definitivo, dentro del crIterio jurisprudencia!. acoge la
tesis de la Solidaridad en trminos explfcitos, y. al mismo tiempo resuelve otro
problema, que es ste: se aplicaban en su Integridad las normas de los. delitos
contenidas en el Capitulo 1, TItulo VJII, Seccin 11, Ubro !I del Cdigo Civil, la
obligacln.era solidarla; pero, a su vez, por imperio del arto 1082, que con la remisin
tambin serfa aplicable, el coautor de un cuasidelito que pag de ms no tendra
accin de reintegr; En el Claso de solidaridad cuasidelictiva, como .y~ lo hemos
sealado, no hay un estricto concepto coautorfa, porque el dafio es consecuencia
un
. '. :
n. RESPONSABILlDAD DIRECTA
I
l. El principio general
I
I
.!
Dentro de la responsabilidad extracontractual cabe dlstingufr entre la

responsabilJdad directa, llamada asiniismo responsabilidad por elliechb' propio",
donde el dao es consecu<:ncia inmediata de la accin culpable, del propio agente
que lo tausa; y asimismo, la responsabilidad indirecta, donde el responsable res~
ponde. por .\os daos causados. por los que estn bajo su dependenCia o pbr.las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. La responsabifidad dIrecta
caracterizada implrtitamente en la frmula contenIda en /a primera cluslJlci I .
arto 1 09 del Cdigo Ovil, concordante con su precederite
.
CdIgo Napolen'. La proposicin a que me refierodice
el'
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasIona
est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta oblIgacin esfe.idapddasrr,is~"s'
disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
A travs de la disposicin transcrlpta queda-car'acteriza"d:~a,~''~a~,:'<:;,t~:;
responsabilidad porel hecho propio; aquella donde el dao, o sea e
l
causado por la cOnducta culpable Inmediata del agente, aun cuando
380
ocurre las ms de las veoes, el agente haya obrado con una cosa, y no con una sola
accin corporal. ya que verdaderamente es raro, extra'fio, excepcional que asf
acontezca. Esta [espon~abilidad directa est sujeta al siguiente rgimen: no hay
inversin de la prueba, y el que dice ser damnificado tlene que rendir en Juicio la
prueba de la culpa del damnificador o del presunto responsable.
2. La teora de la culpa
la responsabilJdad directa por el hecho propio, d~ la que acabamos de hablar.
configura lo que invariablemente en nuestro lenguaje se llama tambin el cuasidelito,
el cual se contrapone al delito porque en el delito quien causa el dao lo causa
querindolo causar; por el contrario, en el cuasidelito, quien causa el claRo no lo

causa querindolo causar, sino que le es Imputable tan slo por culpa o Imprudencia.
De suerte, pues, que en el caso del delito el elemento subjetivo constitutivo de
culpabilidad es el dolo, implfdtamente caracterizado en la definicin del arto 1072,
al que ya nos hemos referido. El cuasidelito est carac;terizado por la culpa, esto
es; el 'elemento constitutivo de la culpablildad es la sola culpa strictu 5tllSU, vale
decr, la accin u omisin culposas. Respecto de la culpa, reiteramos el concepto
.... ya expuesto en otra oportunidad: la culpa es la omisin de aquell dil!gencla que
-.: exige el trfico y que en caso de haberse observado, habra evitado un resultado
contrario a derecho que no se quiso; y agregbamos que, definida a tenor del arto
..,. 90 I Ysiguientes, concordantes con el 514, dinamos: es la omisin de [a dJllgencia
requerida por las circunstancias de cada caso, y que si hubiera sido observada,
habrla evitado..t:lln resultado daoso que era previsible, y que no se previ por
imprudencia o negllgencia.
3. La culpa en el Cdigo Civil. La unidad de la culpa
I _____
Adentrndonos en la teora de la culpa strictu $I!/1SU, o cu.lpa propiamente dicha,

recordaremos el criterio valorativo de la culpa que ha alcanzado, si se quiere, vigencia
universaL que se ha difundido y sigue difundindose a travs de t~o el derecho
~~m;0:id~,,,':cnr::o y contemRo~neo. Es lo g\Je en dQctrina.seJIma.tambin.la.apreciacin
de la culpa in abstrcto, donde la diligencia ha de ser apreclada segn tipos abstractos
de conducta, segn raseros Ideales; V. gr.: el com'n de los hombres, el buen padre
de familia o el dillgente padre de familia, el dlHgentsiJ1to o prudentfsimo padre de
familia. En el primer caso, cuando hablamos del hombreestndar o del comn de
los hombres, se conflgtjra lo que se llama la Guipa grave, esto es: incurre en culpa
grave quien omite aquella diligencia que ha de serie exigida al hombre estndar, al
comn de los hombres. ,1\. su ve1-, incurrir en culpa leve quien omitiere aquella
dillgenda exigible a un .prudelJte o dUigente padre de famUia. Por ltimo, el caso
,Actos lIicitos
361
del diligentfsimo o prudentfsimo .padre de famllla, configura la culpa levlsima:

incurrir en culpa levfsima quien omitiere la diligencia tan slo exigible a un
dmgentisimo o~prudentsimo'padre de familia.
Un vistazo general, no slp en todo el derecho comparado, sino ~6imismo en
la doctrina modemay contempornea, noS lleva a afirmar a t[tulo de conclu~in, lo
siguiente: pareciera que no hay otro criterio valorativo de la culpa que no sea ste,
el de la apreciadn de la culpa il abs!racta. y las categorfas de .culpas. Sobre todo,
jugaban estos conceptos en la responsabilidad dimanada del cumplimiento de las
obligaCiones contractuales,"y atenta a la naturaleza de cada relacin contractual.
Nos cabe decir que adem~ de [a apreciacin de la culpa in a~straao y sus tres
categorfas, o por lo menos doscategorfas, culpa grve IJ culpa "leve, tambin se conoce
en doctrina yen legislacin lo que se ha dado en llamar la 'cu[pa leve in concreto',.
esto.es, la diligencia que uno acostumbra a poner en sus propios. negocios, o en
sus propIas cosas. Con este criterio valorativo de la culpa se entender .en el caso
de una determinada relacln contractual que estuvo incurso enculpael que no
puso en el cuidado de la cosa la diligencia que acostumbra a poner en sus propios
negodos (a tftulo de ejemplo, remitImos a los arts. 1724 Y 2291, 2a. parte).
El Cdigo Civil Introduce en esta materia una clebre innovacin! elogiada
unnimemente por toda [a doctrina nacional y aun por la extranjera. Es lo que
damos en llamar el pri/1cipio de la unidad d~ la culpa. De modo, pues, que, dentro de
lo que.podrfamos "considerar norma general vigente en el Cdigo Civil argentino,
se prescinde del viejo y difundido concepto de la cul:ia i/1 abstracto,l)', asimismo, de
las.categorras de culpa; y se llega a configurar un concepto nico, el que est
condensado en la norma contenida en el art. 512: ".La culpa illl deudor en l cumplimiento
de la obligacin consiste en la omisi6/1 de aquellas diligencias que.exigitre la naturaleza de (a
obligacin, IJ que correspondiesen, a las circunstancias de las ptrsona5, del tiempo Ij del lugar"
No habremos de hablar en genera~de la culpa grave, equiparao;la al dolo, ni de
[a culpa leve, ni menos aun de la levlsfma, sino que hablaremos de un solo concepto
de culpa, cuya evaluacin resultar del precepto al que acabilffios de referirnos,
donde est consagradoel postulado de la unidad de la culpa.
Salvo en raros casos de excepcin, a modo de una remin'lscencia del concepto
tradicional, se habla, o bien de [a culpa grave o falta grave, o de la cul:ia leve in amueto.
Para ilustrar al respecto, remitimos a los arts. 413, 453, 461, 1462-63, 3384; y
tambln_2-202.,_2266,....(.7-24, 2291, ltlma~parte.-Aparte..de.ta!es:casosaislados.
excepciones vf!rdaderamente, -tenemos como norma fundamental la unidad de la'
culpa, consagrada en el ya transcrlpt arto 5,[ 2 del Cdigo. He advertido que a'est~;
disposidn se [a reputa original, repetiremos la expresin vulgar, dIfundida entr~~
.:.,
nosotros: este artIculo carece de fuente, vale decir, no encontramos en tcid.os ~I~s;, .'~-- ::.! ".
trabajos que sirvieron de antecedentes para la elaboracin del proyecto de.c.9,9!~01~:':;'~;.:.; ~; .] . ;
OVil argentino, nmgl..ma frmula, nmguna diSpoSICin, donde asome una prQposlcln"'" .... ~<
jurldlca semeJante Ahora bien, no habr de entenderse que el aLJt9r.del~Cdlgq:'/"l"1;' ~ o'
.
. .o que
,i"""t"~"'14n",,"'I.~J:' ''"1''
fue enteramente onginal
e mvent, cre, aIgo que antes no eXlstfa
,na le,.o~;"<y;, '. ~
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382
38l
Actos lIfitos
habra meditadoiOJo haba razonado. En la nota extensa,que ilustra el art. 512, se

recuerda a Za~h .e, aun cuando en estricto concepto, el pensamiento que ahr se
expone, o bien J- ustanda de ese pensamiento, pertenece a los autores franceseS
anotadores de la obra de Zacharie, que Jo fueron Mass y Verg, Encontraremos
en ese comentario denso, si se quiere profundo. razones ms que valederas para
Impugnar el criterio de la culpa in astracto, y para justificar la consagracin del
prinCipio de la unidad de la culpa, resumido en el arto 512. Como dijImos tantas.
veces, y lo reiteramos en esta oportunidad. el razonamiento de los anotadores de
Zacharle .. que est;reproduddo en nota al' ar:t. 512, es el nico precedente que
silvj de inspiracin a esta norma lega!.
,
Ceidos al texto literal, diremos que-para apreciar la culpa, el juzgador
escrutar todo el cmulo de circunstancias que rodearon el caso, todo lo tocante
a la propia persona, a sus condiciones, al ambiente donde acta, a sus hbitos y
modalidades. y asimismo todo cuanto pueda vincularse con las circunstancias de
tiempo y de lugar, Es por eso por lo que hablamos reiteradamente de la medida
suhje/iva y objetiva de la culpa, o si se quiere, del criterio que mira tanto las condiclones
personales del agente, medida subjetiva, cuanto de las circunstancias que ataen
al tiempo y al lugar; que seria el criterio objetiVO, en la evaluacin de la culpa.
He afirmado; y reitrolo: segn la opinin difundlda en nuestra doctrina, el
art. 512 carece de fuente, esto quiere decir tanto como lo siguiente: no habr una
sola disposicln en ninguno de los trabajos de legislacin consultados por el autor
del Cdigo Civil. donde se encuentre una norma semejante. A ttulo ilustrativo
recordar el arto ! 104 del Cdigo CMl espafiol, particularmente su primera cl\:lsula,
la que reproduce, si, se quiere litera/mm/e, nuestro arto 512, a punto de que reza asf:
'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que
exige la naturaleza de la ob[igadn y corresponde a las clrcunstancias de las per~
sonas, del tiempo y del lugar". Despus de un punto y aparte, el agregado final
afirma: "Cuando la obligacin nos dice la diligencia que ha de prestarse para su
cumplimiento, se exigir la que corresponderla a un buen padre de familia".
En verdad, se ha adoptado el criterio de la unidad de la culpa en el primer
prrafo; pero en"el segundo, se ha Incorporado el criterio de la apreclacin'de la
culpa con arreglo al difundIdo patrn del "buen padre de familia".
Tngase presente que el Cdigo Civil espaol es del ao 1889, y'queetnuestro
qued conc!uidnen agosto de 1869, y fue sancionado y promulgado como ley de
la Repblica; en setiembre del mismo ao; y por 'Imperio de la ley de sancin y
. promulgacin' 340, rige desde el primero de enero de 1871. Jams se nos va a
ocurrir pensar que'el Cdigo Civil se Inspir en el CdIgo espaol. Tal afirmacin
serfa absolutamente insostenible, ya que el Cdigo espaol es posterior, 19 afias,
a! Cdigo Civil' argentino. Qu ha pasado en el artfculo del Cdigo espartal? Ha
reproducido literalmente el"art. 512 del Cdigo Civil argentino, en la'prlmera parte;
yen la segL!nda~ ha reproducido el viejo proyecto de Garcfa G'oyeha"de Cdigo Civil
para Esp.aa.
Para concluir: el arto 5 [2 est ubicado en la Se<::cin 1 del libro 11, donde se
1eglsla.sobre "las obligacIones en.genera!", abstraccIn hech~!~ela ca~sa de [a
cual pueda dimanar. Reitero lo que en su oportunidad hemos dicho tantas veces!
aqu se introduce toda una Innovacin metodolgica con.relacln al Cdigo Civil
francs. la legislacin contenida en esta Seccin 1 del Ubro 11 es' de aplicacin a
toda clase de obligaciones, no s616 a las contractuales, sino tambin a las
extracontractuales; o sea, a las dtUctillaS JI cuasidelictivas, o'a las que nacen de los
actos citoS, que son de las que tratamos en este momento, De maneta que' la
regla del arto 512, en la medida en que no haya una disposicin (como que no la
hay) q"ue la derogue, tendr plena vlgencia en materia de culpa, para luzgarde la
responsabilidad extracontractuaL
,,
4. La culpa de la vctima
.,.
El anundado nos lleva a imaginar esta.hlp6tesis~se causa un ~o; empero,

el dao causado es imputable, nica y exclusivamente, al damnificado quelo padec"e,
sin que quepa posibilidad alguna de achacarle culpa al autor materIal del hecho ni
a ninguna otra persona. Queda asl configurado el ca"sodelo tue lfatnal'nos''culpa
de la vctIma", reglado en el arto 1I1 I del CdIgo Civil. el que nos dice: -El hecho qtu
. no cause. dao a la pM'stma que lo sufre, sino por utla falta. impu/ale a 'ella, no impr:me
responsabilidad algutla.
5. Culpa conCUITente. Solucin' jul1dica
Esta hiptesis ha de en figurarse cuanqo hay un dao en la produccin
del cual haya Inter:venldo, tanto la culpa.del que lo padece,. cuanto" [a del autor
material del acto. De esta suerte, el dao es el resultado que lgicamnte no
podr'jams explicarse o razonarse, sino invocando, al mismo tlem:)o, as la
culpa de quien lo padece; asl la del autor materia! del acto; de ahf que se hible
de culpa concurrente. La figura de la culpa concurrente no est espeCialmente
Contemplada en el cdigo_CIViL en ninguna de sus dispOSiciones. Peroseha
impuesto de un tnodo . invai"lable y uniforme la solucl6~ jurfdic' justa, sobr'
todo'equitatiVa, que es sta: cada uno cargar con el dao'en la medida eh'9 u'\ i;'
haya contribuIdo a causarlo con su propIa culpa. NUnca ser posible disE!"r~ft;! ... ~H
en el caso concreto la medida exacta en que la cu[~a del unO y del' cino'
contribuy6a causar el dao, 'entonces se confiere al jue~ facultad para regtl~~
equitativamente la cuanta de la indemnizacin" E~ juez nabt de eva:luar-tbtJ~sj
las circunstancIas del caso; Induso ... hasta la situacin patrltn?nl~L~~'I'J
damnificado y del autor material del hecho. Preguntrr'lortos: ~esta SOlucl~n ~.,:
,1',
I,
.
"
3S4~
7. ResponsablIJdad contractual y extracontractual. Diferencias.

Tendencia a la unificacin
como solu,cilfln legal. en qu se funda? Contestarfamos como nos dice Agujar:
en una Jnterpr~tacI6n: conjunta y combinada de los aits.
Imperio d~'apnmera
385
Actos IIfcitos
Manual de'Derecho Civil
J 109
Y 1111. Por
qlusula de~primer artfculo citado, ya sabemos que quien
causa:)Jnda50 a otro.por culpa o negHgenda est obligado a repararlo. A su .

v~z, de conformidad,c0n el arto l I 11, ya sabemos que, en la medida en que uno
mIsmo es,culpable deJ'?ao que padece, no tiene derecho a reclamar reparacin
alguna. Comblnadas,ambas disposlclones a dos, se llega a esta solucin: no
habr nuncal~na_.repaJaci6n integra!. completa, ceida a lo que eS' la exacta
c~antfa:de[ d:fio ca.us~oQ.'segn Jos eJementc:>s de Juicio reunidos en el proceso,
smo,queJa IRcl~mnlz~dn ser morigerada, atenuada. Imagln~mos pues-que la
cuamfa del dano segun prueba rendida en juicio-se eleve a la suma de un mill6n
de pesos; y est probado al mismo tiempo que no slo Incurri en cuipa quien
lo caus con un acto positivo o negativo, sino que tambin incurri en culpa
qUlen,lo padeci. El juez no ordenar pagar un milln de pesos, sino
ochOCIentos, setecientos, quinientos, e.tc .. El juez regular equitativamente la
cuan~fa de la Indemnizacin, sobre la base de todas las circunstancias del caso.
.,
.1
'i
"
,6. ,Culpa de los funcionarios

"El art: II 12 dispone: "los hechos y-las omisiones de los funcionarios pblicos
en ::1 ejercIcio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obhgacl.ones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las
dfsposlclonesJije este TItulo".
El artculo transCrlpto sanciona la responsabilidad civil de los f ~
don~rlos pbllcos cuando a consecuencia del cumpHmlento irregular de ~~s
funCiones .resulte algn dano para un tercero. Si nos ubicamos dentro del
cua~ro g~~eral de los'actos IIfcitos, tal cual est estructurado en el sistema del
Cdigo CiVil, entender~mos'que este caso de los funcionarios ha de configurar
ya un .dellto civil. en los trminos del art. 1072, cuando a sabiendas y co~
IntenCin se Incurre en la omisin de los deberes legales en ejercicio de la
funcin y en perjuicio de terceros; o ya un simple cuasidelito, en los tnninos
~e.:lLpr!mera_cJusula_deJ_art._1_1-09,---cuando--el_dao_sea_consecuencia del
mcu~pIf~ento- simplemente culposo de los deberes legales Impuestos al
funclonano. Quede muy bien aclarado que la disposicin que venimos
comentand~ regula la responsabilidad directa, por el-hecho propio, en que
puede estar Incurso el funclonario, y nada tiene que ver con la responsabll!dad
Indirecta que le Incumbe aJ.Estado, persona jurrdlca de carcter pblico, por
los dafios causados a terceros por sus funcionarios, empleados, agentes, ma~
terla es~eclalmente reglada enel actual arto 43 del Cdigo-Civil, adems de su
corrreJatJVQ, el art. 111-3.
..:,
~
'..:
En materia de responsabilidad civil, cabe Siempre este distingo: la

responsabilidad emanada del incumplimiento o mal cumplimiento de las
obligaciones convencionales o contractuales, a la que tambin suele llamarse
responsabllldad contractual; y por otra parte, la responsabUidad extra contractual,
la dimanada de los actos ilcitos propiamente dichos, deUtos y cuasldel!tos, mate_ria reglada en los TItulas vur y-IX de la Seccin 11 del Ubro 11. En unoy otro caso, el
supuesto de hecho condiclooante es siempre el mismo; a saber:
al Debe darse, por una parte, una conducta antijur(dica o contrarIa a
derecho;
.
.
bl AsImismo, el que causa el dao ha de causarlo, o que~indolo.causar;
_vale decir, a sabiendas, conscientemente, o bien ha de causarlo pcrculpa
o ImprudenCia:
el Por ltimo, de ahha de seguirse un dao, ya para el acreedor, en el caso
de la responsabilidad contractual. ya para el damnificado, en la hiptesis
de la responsabilidad extracontractual;
dI Va sobreentendido tambin que entre la conducta antijurdica y el dao
debe mediar la relacin de c<!usalidad material.
Bien es verdad que si nos detenemos en los elementos corlstitutivos de la
culpabilido.d, esto es, el dolo y la culpa. propiamente dicha, acaso no quepa establecer
dIstingos, diferencias y habrfamos de decir que la culpabilidad es siempre la misma y
se rige por Iguales normas. Nuestra afirmacin 'se refiere sobre todo a ia culpa
slric1JJ. SeI1SU, la que ya sabemos que por imperio del arto 512 ha de Ser aprciada de
Igualo Idntica manera, en uno u otro caso, esto es, la culpa in 'alncreto, segn el
poder de prever,
No obstante 10 dicho, tengamos presente que no cabe dentro del Cdigo

Civil una eqUiparacin total. plena, entre responsabllldad contractual y extra~con~
tractual. Es asf como el arto 1107, el primero del Ttulo IX. de la Seccin 11, Ubro'll,
cuya leyenda dice: ~De las obligaciones que nacen de los hechos ilfcitos que no
son delitos~" dispone: "Los hechos o'las omisiones en el cumplimiento de las
_ _ _ ,obUgai:iones.convencionales,_no_estn_comp~lJ.didos_enJo_Slll!.rS:J.llos de este Ttulo,
sI no degeneran en delitos del derecho criminal',
De' manera, pues, que el incumpllmlento contractual o incumplirrliento de
las obligaciones convenclonales, tan 'slo cae bajo el imperio de las normas
contenIdas 'en el lugar ya men~ionado, cuando lleguen a configurar de1itos.p~nal~s "
o hechos punibles; de Jo contrario, entenderemos que se rigen por I~s dlspos!cio~!;!s:
\;. , ,;.,:
., -,'.' '-,
contenidas
en la Seccin[
del Ubro [J. Bien es verdad
que a dtulo):ie
expresin d;':;, ' :,' .' :,"
,
. .
- ,
- , ' , . "'.--.' ,',' .,.) ,.--, '-1
anhe,lo se ha propugna.~o la eliflllnacin de este arto 110.7, a fn de ~ar..~n.:p~~~;ti)t~~:;?J1:{';/:,;;t
tendiente a lograr la umdad Integral en materia de responsablhd;jd fl,~I~,~9~~fA~~,:' ~ -;J,,"'
",..;~;'i 'e;; -.... ,,":, ,,1,
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366
%:t~~!;l:;:::'>"
Manual.de Derecho Civil
parte. ab:J?~mLJlar distndone~ entre una y otra responsabilidad, o dir con

ms exactJtlii:t, cabe reparar en las diferencias, apreciadas desde el punto de
vista legislativo.
As, pues, todo lo tocante a la teorfa-de la mora es de estricta aplicacin en
mat~rla de responsabilidad contractual o de 'responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones convencionales. Por el contrario, en materia de responsabilidad
extracontractual, la dimanada de Jos actos ilfeitos propiamente dichos, delitos o
";"\;"
:'
cuasidelltos, reglada especialmente en los TItulos VIl! y IX. Seccin 11, ubro 11, ya
mencionados. la teora de la mora carece en verdad de aplicacin. En ese caso
suele hablarse i!1varJablemente de "mora ex n, 'yo dIra mora en Stntido.impropio. Luego

que se ha infringido el, deber jurfdlco condensado en uno de los fundamentales
preceptos del derecho de que hablaba Ulpiano, el alterum 1ID/1 laedm, vale d~r,
luego que se ha atentado dolosa o culposamente contra la propiedad o los bienes
-ajenos, ya se est Incurso en situacin de responsabilidad plena por las con~
secuencias dimanadas de esa violaci6n; por e'nde, no cabe hablar de la constitucin
en mora del deudor, que en este caso es el agente culpable causante del dao,
En materia de prueba, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato, el
acreedor habr de demandar al deudor por el cumplimiento cuando ste no haya
cumplido, y le bastar demostrar la sola existencia del contrato; y por su parte, el
deudor cargar con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, que le hIzo ImpoSible
el cumpllmiento, para asr poderse exonerar de responsabilidad,
En cambio, en la responsabilidad extracontractual directa, reglada por el arto
I [09, el damnificado, en su carcter de acreedor a la pretensin Indemnizatoria,
tendr, queprobar la culpa del damnificador o presunto responsable,
. d"A,su vez"en cuanto a la extensin del resarcimiento, en materia de
"responsabilidad contractual, y a tenor de los arts. 520 y 521, ha de distinguirse
entre incumplimiento doloso e Incumplimiento culposo. En el caso, de!
. lr:tcpmp'limiento doloso se agrava la responsabilidad del deudor; ste responde,
conforme el nuevo texto del arto 52 1, no slo por las consecuencias inmediatas del
'" inc~!TIilHmiento"sino asimismo por las consecuencias mediatas, de suerte que en
:est~ c,<lso)a responsabHidad es ms amplia.
~.:,~ En;r;nateria de responsabilidad extra contractual no hay en estricto concepto
, una,norma que distinga entre dao causado dolosa o culposamente, en lo que se
refiere a. I.a extensin del resarcimiento; ello no obstante, en virtud del agregado al
art.' I 069 del Cdigo Civil, si el dao ha sido causado tan slo'por culpa, es facultad
recpnociail ,'al juez la de atenuar o morigerar la cuanta de la indemnizacin en
at~nc!n.a ']a:sltuacin patrimonial del deudor.
: :,1': . "J;'or:ltlmo;respecto de la prescripcin, t~mbin hay diferencias.
En' matria 'de responsabilidad contractual, salvo los trminos' especiales,
est la regla g'~'neral con trmino ordinario de prescripcin del arto 4023, primera
parte, vale declr.- Jo's diez aos
el
~.
Actos illcitos
'M7
~"!"-"""1'En matriade respohsabilidad extracontractual, atenor,del arto 4037;no hay

,~btro' trmino de prescripcin que el de dos afias.
''''
:;;J,,'';;:'' "'Para terminar con este punto, recordemos que en doctrina asoma el prdj:lslto
l.'manifiesto de lograr la unificacin de la responsabilidad civil. Ya antlcip que:
'diltro de nuestro rgimen iurfdlc", esa unificacin pedirla Ineludiblemente la
"derogacin del arto 1107 del Cdigo Civil. Al mismo tiempo, la unificacin-tien su
" razn de ser, su ,fundamento. Atente al pensamiento, unnime de la doctrina
'extranjera y nacional. entenderemos que tanto es un acto ilrdto el incumplimiento
o la violacin de las obligaciones nacidas de! contrato o de la convencin, cuanto
los actos Ilrcltos propi?mente dichos, delitos y cuasIdelitos, los que ent~an la
violacin de ese deber jurfdico fundamenta! a que ya me he referido, el altttu," ttotl
iedm, aquel que nos dice que a todos nos est vedado atentar contra la persoha
y los bienes del semejante.
Si quisiramos citar algn preceden.te donde asome el proflsito de
unificacin, remitirramos a la recomendacin N 16, votada en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho CiviL reunido en Crdoba en 191, cuyo primer apartado
dice asf: 'la reparacin ha de sancionarse segn frmula integrIr y unif.k:da,
apliCable.tanto a la responsabilidad contractuaL cualquiera'sea la naturaleza
de la prestacin, como a la extracontractual, sea que los hechos conflgureh o
no delitos del derecho criminal-,
"", .,: '
La prpoSld6n transcrlpta presupone, comoesobvio, la derogadn del artt!01.
l" 1" 'f~-I
':' "iJ:."
JII. LA ACCIN CML NACIDA DEL DEUTO

1. Sus caracteres. Su diferencia de la accl6n penal
.
La accin de indemnizacln nacida de un delito, y que al
(~,!~A;'l:~
,:'i-;:rt~,',,"
," :lrt~i'l."
hiisriiH-tleiti~6
configura un hecho punible del derecho penal. es materia que est ~!ip~:i1i!fr\-~hte.
reglada por el Cdigo CIvil, en el Caprtulo N. del TItulo VlJI, de la -Sci6 ;jlr'd'el
Libro 11, que lleva la siguiente leyenda: 'Del ejercicio de las'acdhes'pa'ta ia
indemnizacin dejos dafios causados por los delitos, Recalco: el' Cdig&:Bivil
legisla sobre el punto, ubicado dentro de este mtodo, considera l~fhpi5te13Mde
que el acto Ilfcito, en cuanto es un acto que acarrea un dao en peiiuidrd~!uh
tercero, constituye al mismo tiempo'un hecho punible o un delito del'defalio
penal. Claro est que el Cdigo legisla tan slo lo que le importa al tlerech6-tlvu;
esto es, la obligacin de Indemnizar.
I
j,
Ubicados dentro de la hiptesis que sirve de fundamento a tdo el'mtodo
observado en esta materia por el Cdigo Civll. vle decir, Un 'acto ilrcifo'que al ini~frio
tiempo configura un delito del derecho penal, tendremos presente que de eSte l\~Ii
nacen dos efectos jurdicos muy bien ~if~renciados: el ef~cto penal, o lo qu~ ~~p'jn
se llama la accIn penal; y el efecto CIVIl. o lo que tambln,se llama la aU/6/1'tlV!I?~':,
"8
Mallu~1
de Oerecho Civil
389
Actos 1Ifeltos
La accin civil,. atento a su solo nombre. es una a.ccin privada enteramente

sujeta al rgimen jurfdico imperante respecto de acciones de esta nd9le. :Por tanto,
su ~jercicio !;lende, ni<;a y exclusivamente, de la instancia del particulardamnincado.
por cuanto. en mater(a civIl tiene fuerza .de axioma el que no puede haber
.sentencia ex,o[icio, es~o es, si no media demanda de parte inter.esada, .salvo la
n\;a excepcin prevista en el arto .] 047 del Cdigo Civil. A su vez, la accin
~ivjL tiene por fin r~parar el dao injustamente causado, ya medIante la
reJ;laracln jn especie, en Ios trminos del nevo art. 1083, ya mediante. el
resarcimientoen dinero, tal cual.ocurre invariablemente.
.
En cam~io, lt acc;in penal es de suyo una acdn pblica enteraTl)ente regida
.por la.ley .peDal. Por ende, su ejercicio, en genera!, est confiado al Ministerio
Pblico. o Mll).lster!o Fiscal, el Que sIempre actua en nombre y representaclMde la
ley. Por ltimo, la accin penal tiene un nn represivo y mira a apli~r al delincuente
la pena prevista de antemano.
Los Incs. 3 y 4, se refieren a aspectos de la reparacin civil.

De primera Intencin parecera que el arto 29 del Cdigo Penal est en
.contradiccln con el arto 1096 del Cdigo Civil. Porlmperio de esta ltima disposi!=in
el ejercicio de la accin civl1 debe hacerse ante el fuero civil en proceso distinto,
I~dependiente. De tal modo, aparentemente, se habra configurado todo un
conflicto legislativo, un conflicto entre dos normas dictadas por el Congreso de la
Nacin: el arto 1096 del C6digo Civil y el arto 29 del Cdigo Penal.
La doctrina de los ltlmos tiempos ha puesto I.as cosas en su lugar sobre esta
materia. Ha entendido que cuando se habla de Indepe[ldencla ello se refiere no al
aspecto puramente procesal que plantea el problema, esto es,?i puede o no haber
acumulacin de ambas acciones dentro del mismo proceso y ante un mi;smo fuero,
sIno que esa independencia est referida a la distinta naturaleza de l~s acciones.
E;to quiere decir que paTa una y otra accin hay un rgimen lurdico dIferente, lo
cual de nInguna manera constituye una valla, un obstculo. Insalvable, para Que
haya acumulacin. Lo de sI conviene o no la acumulacin, es materia privativa del
i
derecho procesal penal. Hay as argumentos pro-acumulacin, como los hay
tambIn en contra de la acumulacin, aun cuando he de anticipar que se arraiga
2. El ejercicio d~ la accin civil dentro del fuero penal. El art: 29 del
Cdlgo
Pen~.
.
da a dfa el criterio de la asimilacin. De ah: pues, que el nuevo arto 29 del Cdigo
,
Penal no contradiga la dIspOSicIn del arto ]09 del Cdigo Civil. Cuando ah se nos
En el lugar ya mencionado, el Cdigo Civil, en su arto ] 096, nos dice: "La
dice: "La Indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada
indemnlzacindel dao causado pordeJito, slo puede ser demandada por accin
por accin civil independiente de la accin criminal", est refirindose.a la
~ .. dvJllndependiente de la accin criminal".
independencia que resulta de la distinta naturaleza de las acciones, del distinto
El texto literal no puede dar a entender otra cosa que el ejercicio de la accIn
rgimen Jutrdlco aplicable a una y a. otra. Esto de ninguna manera,' rep(tolo, es
dvU requiere el fuero civil, proceso civH;con Independencia de la-sus~anciac6ndel
obstculo pata que pueda haber acumulac.in:
'
proceso penal. El mencionado texto legal no podra permitir otra interpretacin
.Convlene Ilustrar que el actual arto 29 del Cdigo Penal fue proyectado; antes
que no fuese sa; vale decir, una y otra accin eran independientes en cuanto. a!
de su sancin definitiva, en tnninos distintos. Deda el proyecto originario: "La
fuero y al proceso una y otra tenan que ser incoadas en distIntos fueros. y al
sentencia condenatoria ordenar". Sometido a revisin el proyecto, se cambi el
mismo tiempo en distintos procesos.
ordenar", que lleva un manlflesto sentido imperativo, por .Ia locucin podr
Posterlonnente viene.la reforma del Cdigo Penal. y en el.art. 29 se nos dice:
ordenar". Cmo habremos de entender esa locucin, "po~ ordenar"? Ce~dos
"La sentencia condenatoria (esto es, la que pone fin al proceso penal] podr orden.ar:
,
a la lteraHdad de! texto podrfamos pensar de primera Intencin que el 'podr
"O)la Indemnizacin del dato material y moral causado a la vctIma, a su
"
ordenar" s[gnifica tanto como conferir al juez las facultades discrecionales de
famllla.o a un tercero, filndose el monto prudencialmente por el .iuez en defecto
ordenar cuando le plazca; mas eso no puede ser una Interpretacin. Lo de "podr
de plena prueba;
ordenar" qUiere decir que la facultad conferida al juez pende de la concurrencia de
I~_____-:::ic:"2~Q)~Lq~lft..&titucln. de la cosa obtenida ~or el .delito._y_si .no_fu.ere_p.osibJeJa _ _ _--'_ _ _ _ los_req ulsltos _jurdicOS _procesales -lndis pensables _par.a_que-pueda _haber_ _
rest.iW.ctn. el p~o.p'prelreo del precio corri.ente de las cosa~, ms el de estlmac!n
pronunc!am!ento sobre la materia. sobre la reparacin del dao~
..
1"
I
I
:;;[ Jo.W.Y1W!'!ii !"
i .. ;.,:" ..
3) El pago de costas;
. ..
.......
......
.
" ,,4,),C::\.I1>p,d.o !i'I.r~H~acl6n civil no seh~l?iest:; cUTnplido.durante l<l.condena o
.";ljar;.9Q. ~.Il:I!b!o!hl~lilit.~;,tBRle<;:idp a ,favor.:del .oft:;l1dido o d~.&u familia \ln/.! pena cle
.indli!,m.n:Sli.6-!l',iI?M!;l,fzr~!;l.F.?sO c!e,insolvenc;i.qseala~ la p'arj:~,de los salq.rlos.d.el
re:;PQl"\sR~I~~qHtl.,R~?E:lgf"aphq:qa a..esas o.b!i@9iol1es, ?!1tes qe PTO.cedt:r:.a
con<:;eq~r!!l,IvJ!!?gn~~;S;9.ng\3,i.9n~!~.
3..Constitucin de parte civil dentro del proceso penal

Acabamos de dedrque el "podr ordenar" del arto 29 del Cdigo Pen~! iignjfjcq \
tanto com.oexigir que en el caso concreto se den todas las,>~~W~j,~.9~.~~~: .~':~.
indispensables de carcter jurfdlco-procesal para que haya pronuf1~I.~.~ir.rf~ ~?p~e.:.::.~. ..~
' ..
'..
.l:.3~[i:iJ~ .:~r;;ft:;:;:~ ~ : : ;:;
390
Manllalde Derecho Civil
la materia civil, Vale decir, como lo afirma-un autor,-podr ordenaren la.sentencia
lo relativo '8 la indemnizacin y todo lo que con ella se vincula, si- se dan las
condiciones de dere,cho,,Cundohabrh de darse esas condlc!ones? Remitimos

a la"naturaleza de 'la accin civil. Hemos dicho que es una accin privada, y en
tanto que lo es, como toda otra accin civil, imprescindiblemente requerir que
haya instancia de parte interesada. Reiteraremos: en materia civil rige este axioma:
nunca podr haber sehtencla dictada ex ofido. De manera que es indispensable la

constitucin de parte civil dentro del proceso penal. Esto quiere decir tanto como
el particular damnificado tome participacin activa en el proceso penal y demande
los daf\os y perjuicios. :
.
Adems ~e[ axioma ya cltado que rige en material civil, rige otro axioma de
derecho constitl!cional; el que nos dice que impera en trminos absolutos el
principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si el luez en materia penal se
prol)uncla sobre ia IndemnizacIn y todo Jo que a ella se vincula, sin haber odo al
nico interesado, al nico a quien Importa, al particular damnificado, quiere declr
que se ha conculcado ese principio de "la invllabilidad de la defensa en luicio".
Tanto es esto as. que un eminente penalista que ha profesado en Crdoba, como
lo es el doctor SebastinSoler, al afirmar, sin dar fundamentos, que cabra la
posibilidad de un pronunciamiento de oficio sobre la materia cvl!, agrega a
continuacin: claro que esa sentencia obligar al particular damnlficado si ste
espontnea y voluntariamente la consiente: pero si no la consiente siempre tendr
expedita la va civil. mientras no se haya prescripto la accln civil.
Adems, todo lo tocante a la jurisdiccIn ycompetencia de los jueces dentro
delmbito [oca! provincia!. es materia privati~a de la autorIdad provincial. de los
cdigos de procedimientos penales de cada provincia; de manera que el Juez del
fuero prov:ncial nunca podra arrogarse jurisdiccin para pronunciarse sobre. la
materia civIl, si su ley natura! no lo autoriza o no le confiere tal atrIbucin. ESte
conflicto, o supuesto conflicto institucional. tampoco tiene ninguna significacln
prctica, porque todos los cdigos procesales penales, salvo alguna rarsima
excepcin, han reproducido el arto 29 del Cdigo Penal. Algo ms an: el Cdigo
Procesal Penal de Crdoba, entre otros, facilita las cosas permitiendo que el par~
ticular damnificado delegue o d poder al Ministerio Pb[ico, para que se constituya
en su nombre en parte c!vll y demande los daos y pe~uicios. En tal caso, lo
tecalco, el Ministerio Pblico no obra como representante de la ley, sino como
simple mandatario del particular damnificado.
De manera, pues, que habiendo constitucin.de parte civil. y si por otro lado,
el juez del fuero provinclal acta de conformidad con la~ atribuciones que le confiere
su ley natural, o se trata de un juez del fuero federal. no habr oh.:;tculo alguno
para que al dictar sentencia se pronuncle sobre la materlacivil y todos los puntbs
conexos, en los trminos del arto 29 del Cdigo Penal.
j
I
,,
Aclos mcitos
391
4. Subordinacin de la accin civil a la penal.

Decamos que en el Captulo IV, Ttulo V!II, Seccin 11, Ubro 11 del Cdigo
Civil, se legisla sobre la base de esta hiptesis: que el acto urcito que causa
dao a un tercero, es al mismo tiempo un delito penal. De esa manera el Cdigo
pone una acendrada preocupacin por evitar que pueda prodUCirse el caso,
verdaderamente anormal, de sentencias contradictorias, si una y otra accin
han de sustanciarse separadamente, Independientemente, en distintos
procedimientos y ante distintos fueros.
De ah[ que el art .. 110 1, dispone: 'Si la accin crimin?1 hl!biere preceqido a la
accin civil, o fuere Intentada pendiente sta, no habr condenacin en elluiciQ
civil antes de [a conden~t:;in del acusado en ellulcio criminal. con excepcin de
~
los casos siguientes:
"1) SI hubiere fallecido el acusado antes ~e ser luzgad~la accln criminal,
en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada c.ontra !9S respectivos
herederos;
~..
2) En caso de al.,lsencia del acusado, en que la.accln crimi.l!,a! no pUE:!de ser
.,:; : .. j
Intentada o continuada".
.
be tal modo, pues, que incoad~ ya. la accin p~f'al ~:bie.~.I~~T.~.~apa e~t~ndo
pendiente de :allo la accin civil, ser 1n~ls~ensable que e!.pr9.~s91~rf.J.!~ de~E:!:nga.
O bien ser Indispensable que aun prosIgUIendo \a sus~anclaC19,h CI~1 pleIto C1VIl. se
llegue al estado de fallo y se est a la .espera del fallo qu haya tltrdictarse.en el
fuero penal. Nunca podr dictarse resolucin definitlvin eIIi.H~rl) t!vll, antes de
que se la haya dictado en el fuero penal.
Recordaremos que originatial!'ente el arto ! 10 l. se e~res~b,\,?~ p~[a. r;.a;~.era,.
tal cual lo destacan los eruditos, cultores del CdIgo Cvll: se dec18: Nohabr
deUto en el juicio civil antes de ia condenacin del acusado en el uicio criminar.
Por si no he sido suficientemente claro, quiero insislJt en esto: la
sustanciacin del juicio penal no paraHza lasustanclaCln del juicio civil, sino
que elluicio civil. aun proseguido, tendr que llegar a estado de fallo, a la espera
del fallo que haya de dictarse en el fuero pena!. Esta es la lntEirpretadn que
predomina en la jurIsprudencia.
La -disposicln se explica de suyo. Tal cual lo anticip, quirese evitar a
toda costaque se produzca un verdadero conflicto. como sera la existehcia de
sentencias contradictorias.
!
\.
la regla no es absoluta: trae dos excepciones: .,:.J~ :~
:;:~'
a) El caso del fallecimiento del acusado. Deesa mahera se extihglie la atci6n
penal del pleno derecho y la accin.ci"vll p\.i'ecie~~'61i.se~:iia co~tta los
. herederos del acusado o supuesto reSP6fi!;b~ derClab"catisad"CF .
. b) La ausencia del acusado .. :ntendamosqu~ ai:~1 ~liseH~"a:~~ de ~6.f;1rSe[.~
en el sentido de tebeldla o contumacIa: :Ir .cesa!.' ESo qUIere .decIr
ausencia, en este caso.
1 'l ITI1
.1 .. j ..
. :. :: .:., :'. : .
'"5. Cuestiones prejudioiales.Manual de Derecho Civil
Actos !llcltos
393
deben destacarse las opiniones vertidas por Merlin y Touller. gl prime'ro se ha

pronunciado en sentido favorable y ha afirmado que adems de haber identidad
"lmanse.cuestlones 'prejudiciales aquellas materias que exigen indis~
t
de causa por cuanto el mismo hecho sirve de base a las dos acciones, haY, asimismo,
pensClblemente. un pronunciamiento previo en el fuero civil o comercial.
Identidad de objeto, porque ante los ojos de la ley, el' objeto fundamental es
pronunciamiento que al mismo tiempo tendr fuerza de cos;a juzgada en el fuero
mismo, aunqUe los fines directos perseguidos en ambos juicios sean difrentes; y
penal., .Quiero insistir en esto: la cuestin prejudicial perfecta es sa. No es la mera
tambin identidad de partes porque el Ministerio Pblico re'presenta a'la sociedad
cuestin anterior pendiente de pronunciamiento previo en el fuero civil, sino que
entera, incluso al perjudicado. Toulier, por su lado, ha rechazadocon energfa las
adems de ser eso, tiene carcter definitivo o hace cosa juzgada respecto del fuero
afirmaciones de Merlln y ha demostrado que nq hay Identidad de objeto ni de
pe:nal. Las cuestiones prejudiclales son las sigUientes; a tenor del arto 1104; .
partes. De tal manera concluye sosteniendo que la decisin dada en el fuero crimina! no puede tener ninguna Influencia sobre la accin civil.
Il L!l5 que versaren 506re la validez o nulidad de los matrimo/1ios. De manera
Frente a estas dos opiniones extremas, est la de Marcad, quierr c9mparte
Q.ue si se est juzgando el delito de bigamia es Indispensable que
el punto de vista deToulier, en cuanto niega. que haya' identidad de objeto e identidad
haya sustanciacl6n previa del juicio de nulidad en el fuero civil, y el
de partes; pero se separa de l en lo que respecta ala conclusin. Esta ltima
pronunciamiento que recaIga en ese juicio, sea ya por la validez, sea
posicin es la que ha Influido en realidad en el pensamiento del codificador
ya por la ~1UJldad, tendr carcter definitivo, har cosa juzgada en el
,. orden penal.
argentino, como puede apreciarse atravs de la t;lota a los azts. 1102 y']1 03: donde
se reproducen prrafos de Marcad.
2) Las que versare/1 506re la califi,aci6/1 de las quie6ras de los comer:da/1tts.
Advertimos al respecto que este inc. 20 considera.una cuestin que
No debe hablarse, pues, de Identidad de objeto, ya que se trata de' fines
ha dejado de ser prejudiclal por imperio del arto 242 de la Ley de
especfflcos e inconfundibles: nunc!! ser lo mismo pedir para el delincuente la
apUcacln de la pena prefijada en la ley, que reclamar una suma de dinero en
Concursos Civiles y Comerciales, 19.551. arto 242, el que dispone:
concepto de Indemnizacin por los dafies sufridos. Tampoco hay identidad de
"La accin penal que correspondiere es independiente de la califi~
partes. No es la misma parte el Ministerio Pblico, obrando en nombre y
cacin de la conducta. La resolucin dictada por el juez ~n lo co~
representacin de la sociedad y en ejercicio de la accin penal. que el damnificad.o
merclal no obllga al juez pena! ni importa cuestin prejudicial".
actuando por sr, en su Inters personal y en ejercido de una accln privada. No
hay para qu Insistir, son conceptos suficientemente claros: la accin penal. en lo
6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo clvll
. concerniente a su ejercicio, a su naturaleza, al inter:: que pr~tege y al objeto
especffico perseguido, es fundamentalmente diversa a la accin .c!vll.
Por Imperio de los arts. 1102 Y 1103, suficientemente parafraseados en la
Recogiendo la refutacin formulada a la poslcln de Merlin,.~ostenemos. --s!n
extensa nota puesta al pie de los mIsmos, tanto la sentencia condenatoria como la
vadlaci6n- que no existen los -requisitos esenciales exigidos por la doctrina un!~
absolutoria dictadas en el fuero penal, tienen carcter definitivo, incontrovertible,
vers.a! y que, en consecuencia, no hay 'cosa juzgada", tcnicamente hablando.
No obstante lo. dicho, la absolucin recafda en el juicio crimInal, lo mismo
o estn r~vestldas de la fuerza de la cosa juzgada. De suerte, pues, que no ser
pOSible reabrir el debate en el fuero civil. recafda ya la sentencia condenatoria o
que la condena, influye, repercute y wavita en lo civil. Yla qu se debe este efecto
extraordinario atribuido a la sentencia.penal? Debe buscarse el fundamento del
absolutoria en el fuero penal.
1_________ En.presencia.de.los.arts.JJ.02.yJ.J.D3..del Cdigo Civil, es.~enester.averlguar'--_ _ _ _ _ _ _ _ lprincipio._ELcodificador. siguiendo.casi.textualmente.a.Marcad,.nos.dice.en.la _ __
si hayo si no hay 'cosa juzgada", tcnicamente hablando. De las disposiciones
nota a los arts. 1102 Y 1103; ... Pero aunque no hay identidad d cosaen las dos
citadas se deduce lo SigUiente: la sentencia 'recafda en el jUicio criminal influye,
demandas. cmo admitir que aqul que juzgado con el mandatario de la sociedad
que el hecho por e! cual era acusado no habra existido nunca, pueda despus por .
repercute y gravita en lo t;:ivll. Esa es'\a realidad legal,
. H~y, n9 Ql?~tante .!9 ~I!=ho.' ut:ta dificultad doctrinaria y ella consiste en saber
el mismo hecho ser trafdo a juicio ante los tribunales civiles? Cmo admitir a la
slla sltll?!clq.n ,~q\l;Uzaq~ ,cr.\l9\'!flrfl.dentro del conc~pto riffi.!rosamente tcnico de
inversa que aqul que despus de una defensa hecha con toda libertad y con todas
<;9sa juzg~q~;.P tl:lE!j!?HHo;::/:t.?-,...S~.?lscut.e 51 exlster"\ o no lo~ tres requls~tos:dslcos
las garantfas que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de .
de la C9~?.Juzga.da:.;..,i4mf(d!l4,lI!.-:tlu5a, i4tl1~id~d de 06jttll d4t/1tidad.de partes. La
un delito, pueda despus ante un tribunal civil sostener.y llegar,fi. ~sfi~~.1~'F\.:
cuestin ha suscitado,'entre los autores franceses. un.qebate doctrinarlo, donde
legalmente que el hecho no ha existido o que no le es imputable? ESt6-:sei'fa\in:;~. :-!'i;
"
"
,. ::iJ;::i1!;.~jtl}~t~;.?b:f
394
eScndalo-jurdico, contrario a la razn y a la verdad que-debesuponerse.en los

jUidos'concluidos .
. ,Lo_expuesto
no satisface, La,propia nota a los arts.-I 102 y JI 03 -transcripcin
de Marcar;l:-:,dice.que no hay,cosa juzgada; pero agrega que negarle a la sentenaia

d'!etada ~n el uiGa criminal, influencia en lo civil, comportaa un escndalo jurdico.
P.e ese rnqdp,. P0co-Y Ilada se aclara,

; ...Tr<Mr.emos,pqrnuestra parte, .de ensayar una expllcacinms'jurfdica. El
damniflcadQgqza;d~ un .~erecl1O:.puede in_tervenlren el juldo aiminal para fiscalizar
la. p~epa,y; el prp_l'edimiento y para reclamar la. reparacin del dano sufrido. Si,de
hecho renuncia, si pudief1do.lntervenif no inteiv.ene~ y s.i la absolucin se dicta.sn
su particip,acln en el proceso, necesariamente debe cargar con las consecuencias
de,s~ a_ctftl,ld: ,Naqle, ~jrio uno, es responsable del mal que sufre por su propia
culpa: Quod qis.eulpa sua dmnum sen!it, non ihtelligi!ur dQmnum se/'Itid: art, III I del
Cdigo Civil. ~lo as Puede explicarse jurdicamente que la absolucin perjl,ldique
aJ.interesado. Nunca podra, por otra parte, perjdicarlo si no pudiese intervenIr
n el proceso, si su ausencia de l no fuese voiuntaria y espontnea, sino impuesta.
Clausurndosele al damnificado las puertas de la instancia crimina!. la sentencia
absolutorla Jams conservara el efecto previsto en el arto I 03, sin que ello
compoitase "-sf- un verdadero' escndalo jurfdlco.
nalfcese, ahora, la situacin inversa, la legIslada en el art, 1102, correlativo
del 1103. Allf la participacin directa de la vctima en el juicio' criminal es indiferente.
Lacondena siempre 'Je aprovecha y lo mismo hubiese recado sin su intervencin o
con e'lIa; al. mismo tiempo, el condenado fue jugado en 'condiciones normales,
respetnddse e'l derecho'de la defensa juicio y observndose todas las garantas
proeslS aC:ordatlas poda ley.
, Estimamos que el razonamiento hecho es el nico capaz, pors. de aclarar el
alcance del pi"incJio y de facilitarnos la comprensin y el sentido de las
disposiciones contenidas en los arts_ 1102 Y1103.
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ACTOS ILCITOS
(Continuacin)
.'!r.
1. RESPONSABILIDAD INDIRECTA
La figura de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se contrapone
a la otra, la llamada responsabilidad Indirecta, cuya caracterizaci6n trasciende de
la primera clusula del arto 1113, la qlje textualmente di'ce;"La obligacin del que
ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn baja su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su.cuidado",
l. Diversificacin de supuestos
Dentro- dEl la f6rmula a que acabo de referinne, cabe distinguir. entre la

responsabilidad indirecta, por el ,hecho ajeno, por los daos ccisados por los
dependientes y subordinadoS", y la,responsabilidad'por EH dao ~au'sado por las
cosas. A su vez, dentro de esta segunda hiptesis, es netesarioidlStlnguir-entre
responsabilidad por, los daos causados' por los nlmaJes, y:la resp6nsabiliCld por
los daos causados por cosas ihanimadas-.Advlrtinos c6mo el C6dlgCl Civil obs"erva
precisamente este mtodo,al tratar de,la responsabilidad indirecta. Es asl como
tenemos la frmula general en el art, 1113, Y a contjnua~ln; en los arts. 1114 a
1119, los casos especiales de aplicacin del 'principio. Al tnisrnO'!tlempo, en el
primer capitulo del'mismo Tftlo IX. Seccin [[, ubro 11, arts. 11,24 a 1131, la
responsabilidad por. el dao causado por los al1imales. En~el segundo cap(tulQ .del
mismo Titulo, Seccin y Ubro~.Ja responsabilidad por los. daos causados por cosas
inailimadas (arts. 1132 a 1136).
\'
396
,-
2. Responsabilidad 'por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos

Invariablemente en la doctrina se suele decir tambin responsabilidad por el
hecho causado por los' dependientes o subordinados.
Reitero lo que acabo de afirmar: el principio general de la responsabilidad
,
."
por el hecho ajeno est sancionado en la primera parte del arto 1113, donde se
dice: -La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren,los.que estn bajo su dependencia", Adems de este principio general,
ten~mos todos los 'casos especiales de aplicacin. sujetos a una regulacin jurfdica
especial, cori~enida en Jos arts. 1114 al 1119 Inclusive .

. SI qul!ramos caracterizar la figura de la responsabUidad indirecta por el
hecho ?le'n6; rabrfamos de parafrasear a Agular, quien nos dice que se configura
cuando hay un aclo iUdto danoso obradrJ COI! dolo o con culpa sin nuesfro consentirnil!/tlo, por
personas de cuyos actos debernos respDnder segn la ley.

Del ::oncepto que acabamos de enunciar trasciende que la responsabilidad
por el h;cho ajeno, o bien por los daos causados por dependientes o subordinados,
~. preS4pone un vfncu!o de dependencia entre el autor material del act~ doloso o
,'. culposo q!Je ;causa dao, y el civilmente responsable o responsable Indirecto o
"'reflejQ; fie.vfnculo puede asumir distinta fndble: '0 es un .vrnculo de autoridad
;.~.Ierrguic~ drr~ctamente fundado en la ley, como en el caso 'de los padres, respecto
~@: ~(hi<?~~~t"f los tutores, respecto de los pupilos; de los curadores, respecto de
.'. ~q~lnS'~Rft.~.~!$!F!Jj~tos a su potestad; de los dIrectores de colegios, respect.o de sus
;),I:iJDU?Si:d.EJJq~ maestros artesanos, respecto de sus disdpu!os aprendices. O bien,
.
. ~t ~nCIJ!Q'8~(;l.e as~ntar sobre una relacin jurrdico-econmica de ca~cter co.n~
-.1
tractual, r;:o!1lges el vfflculo que Uga al patrn 'con el obrero. al empleador con su
et"flpleadq, al amo con su domstico. De ahfpues que al caracterizar el Jactar subjetivo
culpa de e~ste tipo de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, se hat;Jle.de culpa
in vigilando, para el primer caso donde rige el vnculo 'de' autoridad directamente
f)..uJP3.~O ~n ley; o bien de culpa in eUgendo y culpa in viglan~, para el caso del v[nculo
que asienta ,sobre una relacin jurfdico--econmlca preexistente y de carcter con~
tr?lcwal, comg.la que liga al patrn con el obrero, al empleador con el empleado.
O~~fY,~s.I!!,.s:qno en esta' relacin de r~ponsabilidad concurren tres sujetos: el
1-------dJ,T!!.1jf~d9,-a.:reedor a la"reparad6n-del-dao;-el-alltor-material-del-acto-ilfcito,---dol~R:'?,ct,llpQso que caus el dao y el que resulte civilmente responsable.
.'
"
3_ Prinoipig
gen~'ll
l.~e.frman"1Ps,cuanto
acabamos Ae decir: la frmula general de la

re~pans~biHgad PQrellJ~ho aleno-est consagrada en la primera parte de la primera
clusula del arto 1 l 13, que nos dice que la obligacln de qUien causare un dao se
>- .
Actos IlIcitos '.
.397
extlende.a los daos causados por los que'estn bajo "Su'dependerkia,-Bien e's
verdad que a continuacin del arto 114 al 1'19 'inclusive, se legisla e~pe~ialmente
sobre casos de aplicacin delprincipio general; no obstante' ello, todo otrl}'!:aso
de responsabilidad por los daos causados por dependientes o subordinados, no
contemplados especialmente en algunas delas normas antedichas, habr de regirse
por la norma general de! arto 1I J 3, primeraclusula, prlmera parte..
Si nos atenemos a esa frmula que lapidariamente dice: "La"obllgacln del
que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su
dependencia", y si al analizar esta proposicIn consultamos el pensamiento
'predominante en doctrina y'[urisprudencla nadonal, habremos de entender qe la
responsabilidad se configura por el solo vfnculo de dependenCia en.tre principal o
c!vilmenteresponsable, y subordinado o dependiente. De manera que el damnificado
q"ue Incoe demanda por daos y perjuicios contra 'el civilmente responsable, tan
slo estar obltgado a probar el dao en su plenItud, el acto [fato doloso o culposo
del autor materIal y el vfnculo de dependencia; no ser menester que produzca
prueba alguna respecto de la culpa del civilmente responsable.
La doctrina tradicional habla aqu de presuncin absoluta de culpa, o sea
presuncin i!lris el de iure de culpa. Este lenguaje es sin duda alguna una verdaqera
flccln. Habrfa en todo caso, como sostiene Orgaz, una presuncIn de causalidad,
esto es: el dao que dolosa o culposamente caus el dependiente, es como si lo
hubiera cau::ado el principal o civilmente responsable, respeo:;to'del tercero
damnificado, sin perjuicio de que el principal o civilmente responsable tenga accin
de reembolso contra el autor matetial culpable del dao {arto ,1231.
En el caso general, en la norma gen~ral, repftolo, p~imera parte de la
primera clusula del art.1113, se cdnfigura'la responsabilidad objetiva, como
se .dice en doctrina.
4. Diversos casos de aplicacin especialmente reglados

Reiteramos que a partir del arto 1114 al arto l l 19-ineJusive, tenemos diversos
casos de aplicacin de la norma, a travs de los cuales, 'aeJaramos', de. ninguna
manera'seagota'la'fecundidad'del'principio;:-Rorquefuera'de'esos casos, todo otro
de responsabilidad por dao causado por dependientes, se rige por la nqrma general: prlmera parte de la primera clusula del arto 1113.
En estos casos especiales de aplicacin del principio.. la doctrina
tradicional Invariablemente distlnguf.a entre casos donde hay presuncin iuris
tantum de culpa respecto del clvilmente responsable;.y presuncin. iuris.et .de
iure, vale decir," presuncin absoluta, donde, .como acabarrios.de ~decir>ca:be
afirmar con ms propiedad que hay presunci6n de callsalid~d .. oldirectamente.;.:.. digamos responsabiliaad objetiva.
'.-0ti,.:;r,m;j1g'~,;;.i;i1F;:: .j.">
'. : ~Jt>:~[;ry/1.
.,,1
Manual de Den;t:~o Civil
398
~Ios
5. Casos donde'.hay una presuncin relativa de culp: prueba de

descargo a favor del civilmente responsable. Fundamento de la.
esp~ciales donde impera': la inversin de la prueba. cabe al
civilmente responsable producir la prueba d~ que le fue imposible evitar el dao o

de que no hubo culpa de su parte, Siempre estamos dentro del genuino c(:mcepto
de responsabilidad civil, donde ha de concurrir Indudablemente la culpa del

'.responsable. Ya hemos advertido que en este caso no ser [a culpa directa, sIno la
in<.lirecta. la culpa i~ eligen do et in vigilal1dn. Recalco: si la presuncin es 'ill.ris tantum
hay. ~an s610 inversin de la prueba, y la respon~abilidad del civilmente responsable

se.funda en la culpa.
.
.
.. .Entendamos que cuando la d~ctrlna ha hablado.de culpa in eligmdo y culpa il1
vrgd'll1do, no ~a creado distintas categoras concptuales de culpa, sino que se ha
seIVido de tales exptesiones para explicamos en qu consiste la culpa en estos
casos de responsabilidad Indirecta por el hecho ajeno. La culpa est no en el acto
o en la omisin que 'produce directamente el propio responsable, sino que est en
la violaci6n del deber de buena eleccin y el de Vigilancia. Los casos a que nos
referimos estn legislados en los arts., 11 ! 4 a n 17 inclusive, conviene a saber:
responsabilIdad de los padres por lC?s dafios causados por sus hijos menores; de
los tutores por los dafios causados por sus pupilos; d~ los curadores por los daos
causados por los incapaces sujetos a su curatela; de los directores de colegiOS por
los daos causados por sus alumnos y de los maestros artesanos por los dalias
causados por sus disdpulos aprendices.
6','Casos donde hay una presundn absoluta -de culpa: el dvilniente

responsable no tiene prueba de descargo, Fundamento de la
responsabilidad
(.
399
P<lra Justificar ta responsabilidad, donde es de destacar, repftolo, el concepto

-de culpa, se ha hablado-en doctrina de la teorfa del riesgo ,creado que,' en estricto
concepto, no serfa de a:ilicacin este caso, Se ha hablado. asimismo. de la o6/igaci6n
de garal1t{a que es un-argumento muy parecido al que acabo. de expoher:.'la,ley,
-frente a la_necesidad imprescindible de dispe.nsar un eficiente amparo jurftlico al
tercero damnifkado en su pretensin legftima por hacer efectiva la-IndemnizacIn
a que tiene derecho; impone la obHg'acin en trminos Inexcusables al principal.
sin perjuicio de que ste tenga accin de reembolso contra el autor:materialdel
dao, como ya !o dijramos. Tambin suele decirse, por ende. mpollSa6ildadgaral1tfa,
'Los casos de r~sPC?nsabi!idad objetiva 0 responsabilidad garantfa,. dqnde
hemos hablado, usando el lenguaje tradicional. de la presuncin absoluta de culpa,estn reglados en 105 arts.1 [18 Y l 119. Dice el arto 1118: "Los dueos de hoteles,
casas pblicas de hospedaje y de establecimIentos pbllcos de todo'gn~o) son
responsables del dao causado por sus agentes o empleados eh los efectos de los
que habiten'en ellas, cuando taJes efectos desapareciesen. aunque prueben que
. les ha sido imposIble impedir el dao'.
:trAgrega el art, 1119: "El artculo anteriores aplicable a 105 capitanes de buques
y patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por la gente.de la
tripulacin en los efeCtos embarcados, cuando esos efectos 'se extravfan;
"Alas agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extraVo de los,
efectos que recibiesen para transportar;
"A los padres de familia, inqUilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en
cuanto al dafio causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno proplo sujeto a servidumbre' de trnsito, o. por" cosas
suspendidas o puestas de un modo peligroso, que Ileguen'a caer; pero nO cuandb
el terrena fuese propio y no se' hallase sujeto a servidumbre de trnsito. Cuando
_dos o ms son ls que habitan la casa, yse Ignora la habitacin de dond procede,
respondern todos de dao causado. SI se supiere cul fue el que arroj la cosa; l
solo ser responsable",
",
responsab,lIidad
En estos'casos
1IIcltos
1,
.,
E:n los casos de presuncin absoluta de culpa, o bien presuncin uris et de

jure, "s~ 'dice':con razn que slo mediante el fcil recurso de la -ficcin se puede
ha~lar ~e'responsabl!ldad fundada en culpa. A tal punto que, si ha de estarse a los
trminos literales del arto 1 ~ 18, el principal o civilmente responsable responder
aU[f cuando' pruebe que le fue imposible impedir el dao; vale decir, aun cuando
pruebe que el pafio se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Aqu se configura,
plles;.~a-:esPons"c!bnJdad'objetiva, o si se quiere hablar -con'ms propiedad, presuncin
~e causalidad;/esto quiere decir ~ya lo hemos anticipado- que pOr imperio de la ley
se entender;.ipara:contel1'lplar la situacin del tercero damniflcdo,.quE:'!, el dalia'
que sele ha ~ausadO'" es comosi lo hubiera causado el principal, de ahf-que l es el
responsable'ante el-tercero damnificado, sin perjuicio de que tenga, a su vez, accin
de reembolso en coritra del autor material culpable del dao (art. I
123).
7, Responsabilidad de los
AnlisiS .
"
padre~ p-or el dao causado p~r sus hijos,
la responsabilidad de los padres por los daos causados poro'sus' hilos-.

menores de edad y sometidos a patria potestad, es un caso especlalmente reglad6
de responsabilidad por el, hecho ajeno., la materia est regida en !os arts: 1-1' '_
1116 del Cdigo Civil. El primero de ellos, el 1114, ha sido modlflcad'o'por la I -
,solidariamente
23.264, art. 6, responsables
y el texto actualmente vigente dice: "El padre ~:I:'~i:;~::~~:,
de !os dafios causados por su,/; hijos
habiten con ellos, sin perjuicio de la respons,abilidad de los hijos si
de diez afios. En caso de que los padres no convivan, ser, responsable
~iJ
. {--
AOO.l
Actos iIIeilos .
401
dice: "la responsabiUdad de los pp,dres cesa cuando el hIjo ha sIdo colocado en un
la tt!nencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviese al
establecimiento de cualquier clase. y se encuentra de una manera permanente
cul11ado del 'otro 'progenitor". A su vez:, la antedicha ley en su art. 18, dispone,
bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" .
entre tras cosas, la derogacin ,del arto 273 del Cdigo Civil, el que se tornaba
Es fcil explicarse el art. 1115, el que prev la hiptesis de que los,deberes de
ociso y sobreabundante, frente a la disposicin que acabamos de transcribir:
cuidado y vigijancia hayan sido confiados a la autoridad que tenga a su cargo la
, Cabe sealar el acierto en la frmula introductda, por cuanto la nueva
disposicln"contenida en el arto 1114 deja trascender, de por s y claramente, 'la
direccin d~l colegio o Instituto educacional donde hubiese sido colocadp el menor.
y por otra parte. el arto 1116 legisla sobre otra de las circunstancias
dist,lndn entre dos conceptos bien diferencIados: a) la responsabilidad Indirecta
o refleja lresponsab!Hdad por el Jiteno ajeno) que incumbe a los padres en virtud de
eximentes de responsabil1dad de los padres por los daos c~usados por sus
ls deberes inherentes al ejercido de la patria potestad, establecida en el arto 1'1 14;'
hIjos .menores, -y nos dice: "las padres no sern responsables de los dafios
b)'Ja responsabilida,d directa, por elliecJio propio, en que haya de incun:ir el autor
causados por los'hechos de sus hIjos. si probaren que'les,h'a sIdo imposible
Impedirlos. Esta '[Il"\poslbllidad no resultar de 'la mera drcun.stancia de haber
material de! -dao, si fuere mayor de diez aos, esto es, sujeto imputable, con
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habran
capacidad "delictiva", o con discernimiento para lo ilfcito (art. 92! de! Cdigo CIvil),
la'que eSt regida porel arto 1109.
tenido una vigilancia actiYa sobre sus hilos.
Reitero aqufla reflexin formulada nterlormente: la sola circunstancia de,que
El carcter sol!darlo de la obligacin de los padres est justificado atento al
los padres'estn ausentes jams ser bastante para excusarlos de responsabilidad.
ejercicio conjunto'de la patria potestad, ya que los deberes Inherentes al cuidado
Por otra parte, no significa que !os padres, como lo he advertIdo, tengan que,cony vigilancia de los actos del hijo menor de edad, se dan en plenItud, tanto respecto
vertirse en guardianes que vigilen y cuiden instante a instante los actos-cotidiadel padre como de la madre.
nos del hijo; mas es Imprescindible que los padres Inculquen a sus hilos la educacin
El ineludible deber de vigilancia de la conducta del hIjo con~tituye el
adecuada. que les ensellen temperancia, prudencia. sensibilidad. ante la desgracia
._. fundamento jurfdico de esta responsabilidad_ Lo que acabamos de decir no ha de
,".,_ entenderse c~mo que.!os padres tengan que erigirse en guardianes o polidas,
~jena. para que asf estn habilitados para actuar con la suficiente sensatez, cordu'"
,ra y prudencia. En una palabra: lo que nos quiere decir el artfculo es que' si los
'r, :-, preCisados a seguir momento a mmento. instante a Instante, los actos cotidianos
padres no pueden excusarse, ser porque no pusieron el cuidado, que ,debieron
del hiJo; sino que los deberes que impone el ejercicio de ia' patria potestad-han de
poner'en la difdl-tarea de educar y gobernar correcta_y adecuadamente a su hijo,
,',::: exigir que los. padres, Inclquen al hijo una educacin adecuada, si se quiere,
j
.... esmerada, procurando hacer de ellos elementos tiles a la sociedad; yque al mIsmo
tiempo esf~e antemano precaVidos ante las consecuencias ingratas que para los
padres, para enos y para la sociedad misma, acarrea la conducta Incontrolada e
8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios,
imprudente,.como los hbItos temerarios, y que en definitIva han de concretarse en
maestros artesanos, Circunstancias eximentes de responsabilidad
males irre'"'parables.
Si el dao fuere causado por un menor que no ha cumplirlo an diez afias,
Respecto de estas hlptesls rige el art, 1117: 'Lo establecido'sobre los padres
sujeto Inimputable, falto de capacidad delictiva o discernimiento para lo iJ(clto, habr
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que'estn a su
cargo. Rige Igualmente respecto de los directores de colegios, 'maestros artesanos.
una responsabilidad, la Indirecta o refleja de los padres, -de la que estamos tratando.
o', .En c,amblo. si el dao fuere causado por un. menor de diez: aos cumplidos,
por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de ,diez afias, y sern
exertos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dafio con
sujeto imputable. con capacidad delictiva o con discernimiento para lo lfcito,
I-------<cop.c-urrlr,-a-ms -de-la-r-esponsabilidad de los padres.--Ia -del-autor-materlal,---- ----'la-autoridad que-su -calidad les-confena, -y-con ekuidado-que era,de su-deber-poner~'._ __
respons.biUdad directa, por el hecho propio, regida por el art. 1109.
De la disposicin transcripta trasciende claramente que aqu, en el caso del
, -:1;:5 qe preguntarse l.cmo habremos de llamar a estas dos responsabilidades
tutor, curador, director de colegio o maestro artesano, tambIn la responsabilidad
fundcdas,en distintos principIos? Usaremos la expresin ya empleada alguna vez: ene
se funda en la'culpa, hay inversin_de la prueba, y es por ello que cabe laprueba de,
nosotros: diremos que son "Clmvetymtts", por cuanto concurren a un mismo firi.
descargo_ para excusarse de responsabilidad. Este. artfculo 'estab!ece'!a
responsahilldad'nica If ~clusiva deLtutor en el caso de ,un ,pupilo .meno~ide-,I O,;'
Circunstancias eximentes de responsa6ilidad
afios"ya que la equlpgra .a,la;s[tuacin de los padres; y.asimismo pordgtj~l,r~i~n;l~,;'';' >" L.:"
-Los arts. 111.5 y ,11 [6 del Cdigo Civil nos hablan de las circunstancias
respons<!billdad convergente.de,tutor,y pupilo en los casos de da9s ,;:a\::is''q~-p~i'tL::":;::"~.,
eximentes de responsabilidad en que puede ampararse el padre. El art. 1115 nos
menores que ya hayan cumpUdo los diez: aos:
I ,',',I\,..ilj.f:!-I~~~!;'~ij)ji;>(;:;<~::
'f
,:,J:~tJt~1~:,,~1:(
'02
Manual dR Defe\:hll Civil
R~'~ponsabilidad nica y exclusilll:l del
Arts. [ 117- 433
tutor. {Menores de menos de 10 aos).
. Responsabilidad convergente de tutor y
1
1
Arts.1117-1I09
I~'
Circunstancias eximentes de responsailidad

, . En cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad de los directores
de colegIos. y maestros,artesanos, est leglslada en' la ltima. parte del arto 1117,
que,dispane;que 'sern exentos de toda responsabJdad si probaren que no
pudieron' irhpedir el, dao cn la autoridad que su- calidad les conferfa; y con el
culddo queera-de su deber poner". De manera, pues. que tambin rige- pata estos
sujetos ~sponsables civilmente por la conducta de-los alumnos y rJ.preHdius, la
pOSibilidad de prodUcir prueba de descargo con la que -se demuestre que' no .
estuvieron incursos en culpa,
'03
9. Responsabilidad-de los dueos de hoteles, casas pblicas de

hospedaje, etc;:.; de los capitan.es de buques, patrones de
embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres de
familia e inquilinos de la casa
Ta! cual lo anticipamos, en las hipteSis regladas en los arts. 1118 y 1119 se
configura lo que invariablemente la doctrina da en llamar responsabilidad objetiva.
Prescfndase del concepto de culpa para explicar tal obligacin dE! Indemnizar y
chese mano de otros razonamientos ms correctos. No deja de ser frecuente
aducir la teorfa del riesgo.creado para justificar tal responsabilidad, Por nuestra
parte, consideramos que tal teorfa, en est.rlctez de concepto, juega su pap~l en
materia de responsablUdad por los daos causados por las cosas o por actividades
peligrosas, aun cuando fueren lreitas. Para las especies que ahora analizam.os, acaso
fuera ms adecuado hablar de la obligaCin de garantfa que asume el principal.
persona de existencia visible, Ideal o jurfdica, ante los terceros, por los daos
causados por la conducta ilfdta de sus dependientes o subordnad~. Reiteramos
nuestra apreciacin anterior. Entehdemos con Alfredo Orgaz, ya recordado en
pasajes anteriores, que desde el punto de vista de' la proteccin que ha de
dispensarse a los damnificados, se considera que el dao causado por el
dependiente 'es como si hubiera sido causado por el principal. sIn perjuicio de que
ste tenga accin para repetir contra aqul, en cuanto autor material culpable.
Por otra parte, en los casos de los hoteleros, transportistas marllimos y terrestres,
se advierte al punto que aqu figuran entremezclados casos de responsabilidad
contractual, con los de rsponsabilidad extra contractual.
pupilo', (Menores-de ms de [O aos).
El art 11 [1 nos ha,bla. asimismo, del cura~or y su responsabilidad pqr los

daos causados; por. los Incapaces sujetos a su curtela. El curador puede serlo
tanto de los dementes, o sea, sujetos faltos de discernimiento; y tambin de los
50mamuos que no saben darse a ntender por escrito. Cabe advertir, respecto de
estos ltimos, y atento a que el sordomudo, si no se da la previsin contenida en
el nuevo arto 155, es, en principio. persona con discernimiento, y pOTende, imputable; que COncurre, a su vez, de modo convergente, a ms de la responsabilidad
indiredadel curador, fund~a en la 'culpa in vigilando', la directa del propio sordomudo,
regida por la primera clusula del arto l 109.
El art .. ! l 17. tambin contempla el caso de la responsabilldad de los directores
de ,colegios por Jos daes causados por sus discpulos que hayan cumplido los
diez aos, y la de los maestros artesanos respecto de los aprendices mayores de
diez,aos. En este caso hay dos sujetos civilmente responsables: un responsable
directo, el propio autor material del hecho que causa el dao al tercero, y un
re'sponsable indirecto o reflejo, que es el director del establecimiento educacion?1
o el maestro artesano. Hay, pues, responsabilidad convergente, por ser el menor
de diez. afias cumplidos.
,,Y respecto de los dafios producidos por los menores de menos de 10 aftas,
tendr el directdrdet colegio o el maestro artesano, responsabilidad? Sin duda que
la habr: si se da el caso de la delegacin de la patria potestad, previsto en el arto
1115. Este caso caera bajo la prescripcin del arto 113, que es un principio general que rIge en todos los casos no reglados especialmente.
Actos melles
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ACTOS ILCITOS
(Continuacin)
"1 .
I. RESPONSABIUDAD POR EL DAO CAUSADO POR LAS COSAS

1, Daos causados por anImales. Principio general. Fundamento de
esta responsabilldad
Tal cual lo habramos anticipado, el caprtulo 1, de la Seccin !I, del Ubro n, a

partir del arto 1124 y siguientes, hasta el arto ,1131, inclusive, legisla sobre la
responsabilidad por el dao cansado por los animales. El principio jurfdico que
regula esta responsabilidad est formulado en el arto 1124, que nos 'dice: "El
propietario de un animaL domstico o feroz, es responsable del9ao que causare.
la misma responsabilldad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario'.
Bien es verdad que a tenor de la segunda parte de la disposicin transcripta,
ha de responder el simple tenedor del animal que se sirve de l por disposicin del
propio dueo; no obstante ello, goza de recurso en contra del propietario. De
suerte, pues, que en definitiva, siempre el responsable 16 ser el propietario.
1---------------------~--------------__1------- SI nos atenemos a ladas 'Ias' disposiciones contenldas-en-el-lugar"ya-c-mencionado,:hahreinos de flrmar que esta responsabilidad asienta sobre la culpa
presun'ti del propietario. }\claramos que aqu la presuncin de":culpa es iuris tanlum,
esto 'es, pude ser argida por prueba en contrario, o bien ad,mitir la prueba de
descargo, que habr"de prodUcir en' luido el responsable para exonerarse'de.l
obHgacl6n' de'lnaemnizar. Diremos, en conclusin, que aqu[ haY.jnve~j6~!9'il.a", '. ,','.
'prueba. Tal aJlrmacln 'es' de carcter genera!. no es absoluta; y es';s'~rn)laill1 ,',::>~, .
caSo ~n que, el :dueo del 'animal resporide ltremlS!blerrieh.te. si~-.<i~~~lM~~,ep,~,~.~f~\')~ ;~~
posibIlidad de exonerarse.Seconfigura entonces la respon~~l!td.a~;!,~~I.:!!Y.~;~1~t::,>:'}
!0,:::.: ti;:~}~}~fJ=~0~"r~::'~':: ,', '
406
Manual de Derecho CIvil
Actos nlcltos
t,T,.,;.~
fundad.a en el riesgo creado. y no la responsabildad fundada_ en el concepto de

culpa.
El aso a que me refiero est regulado especialmente en el arto
'.
4"') En el mismo arto I [28 tenemos ei caso en que el do que sufre. lJ7l.i'fe-fo'
1129, que
por obra del animal que lo causa es exciusivamente imputable a la culpa.del propio
damnificado. En tal hiptesis, como es obvio, el damnificado carecer de toda
accin para demandar la reparacin del dao. Acaso est de ms'que h:1i.~jjeta
espeCialmente el arto 1128; porque ya est la dIsposicin general; del!tt0,\{j~FWitsbib
1'ftulo IX. Seccin 11 del ubre 11, arto 1111, que nos dice que E1.h!'!<lhd:q1fifq~~e
dao a la persona que lo sufre, sino par una falta Imputable a ella; Iiti~lffip)e
res:ionsabilidad alguna".
En conclusin:
nos, dice: "El dao causado por un animal feroz. de que no se reporta utilidad para
la guarda o servido de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido poSible evitar el dao, y aunque el animal se hubiese soltado sin
culpa de".los que lo guardaban".
Fuera de ese caso, el dueo puede exonerarse con la demostracin de
algunas de las circunstancias exImentes especialmente previstas en [os arts.
1125, 1127y 1128.
[) El responsable por el dao causado por uri'a~IYh.1

perjuicio de que 10 sea t,hbln aquel a quin
que se sirviera de l, aun cuando ~ste
propietario.
la responsabilidatldel"propietarlo se
3) Cuando decimos culpa presunta
iuris ta/ltum, esto es, presuncin que ptlede
cQntrarlo y que, por ende, admite que el
prodUCir en juicio prueba de descar:o .
41 las circunstancias eximentes de responsabilidad que el """M" H,~,f'.",
producir en juicio estn contenidas en losarts. 1'125,
y 112~::~;!,?t~l,
stas;
1. Que el dafto se prodUjere parla~~pa imputable a\J.rdetcdt~ .
animal.
.
.'~ ..... l' rl:
2. Circunstancias eximentes
21
1) Art. 1125: el dueo se exonerar de responsabilidad si el anImal que
caus el dao fue excltado porun tercero. En tal caso nos preguntamos, quIn ha
de responder? Contestaremos: el tercero. Yen virtud de qu norma ha de res-ponder ~l ~ercero? En virtuq de laprimera clusula del arto
que sanciona, ya
.lo sabemos, la n!sponsabilidad directa por el hecho propio, en cuanto nos dite
que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona dao a
otro est obligado.a repararlo.
2) Art. [ [27: ~S! el animal que caus el dao se hubIese soltaeio"o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa [a responsabilidad del dueo.
Aquf, [o ha dicho muy recientemente Alfredo Orgaz en su libro ltimo, inti~
tul,,!do lA culpa, se mantiene. en todo su rigor el viejo subjetivismo. Es circunstancia
eximente la prueba producida en JuiciO que lleve a la conviccin de que el animal se
solt o se extravl6 sin culpa de aquel a quien le estaba confiada la guarda.
3"') El daci se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Desde hace aos
ya, ponemos este ejemplo para recalcar o llamar la atencin sobre el concepto
cabal del caso fortuito. Es la contingencia enteramente imprevisible, inevitable,
ineluctable, que rechaza en absoluto toda participacin culposa de parte de quien
pudiera ser el presunto responsable. El ejemplo es este: el repartidor panadero de
la villa o ciudad, donde hay calles pavimentadas, donde circula un trnsito
relativamente Intenso, sale a repartir su mercancfa y en una boca~a:lle, en una
esquina, el animal se espanta y se desboca a <::onsecuencia de! fuerte bocinazo de
un automotor. l:"IilY en ese caso, caso. fortuito? No, porque el animal destinado a
circular por las calles de la villa o ciudd, donde hay ese trnsito debe estar
familiarizado con 19S ruidos ordinarios que se sienten a menudo"instante a instante.
momento a momento. Por el contrario, si un da tormentoso, elani"mal se espanta
y se desboca"y cau?a dao, a consecuencia del estampido de un rayo, en-tal
contingencia sLse habr configurado el caso fortuito: se Ser el acontecimiento
fnsolltfsimo: ineluctab.1e y, al mismo tiempo, enteramente inevitable.
.
1109,
1127
[[o Que el dao se prodUjere s[n culpa alguna iinpJ~abi.al~'~"",d;.h"~

persona a quien se le habra :confiado el cuidado de! animaL; .,.
,.
111. Que el dao se produjere por caso fortuito o de f).Jtza mayor.
. ...
IV .Que el dao se produjere por" culpa imputable tan 'slo aJ:pr6pio
damnificado.
.
. 3. Dao causado por cosas inanimadas. Fundamento de .esta

responsabilidad
I
l' ,
An~es de tratar est~ tema, a~vertimos que ~.r:..t,!~?:I~.W~~.~,d~~t~ti.rn:~p:te,

en materia de responsabilidad IndIrecta", por el dano catlsaao ~ot8~pendlent's o
subordinados, y par .el causado por los animales, se inanti~iie ihtado, inalterable,
el rgimen instituido pare! Cdigo Ovil. Por el con,trarlo, reJpedo deLaao causado
por cosas inanimadas, y de la responsabilidad que de es i:f~'fi.oji:liitMWa;materi~ de
[a que trata el Cdigo Civil en el Captulo 11 del ya menibnk~'b 'iii:i.lJol~'de la S~~ltSh
JI del Ubre n, se ha producido una alteracin, un cambio fllrldarr:!ntal, dlrfase, a
punto de que la disposicin ms importante, funda erital, cU iegulabp la.
responsabiHdad por el dao causado por cosas Inanirada~:\lale d6:.Ifna contWtf~a:, ..
l;il;~t:~~,i:,;
.L,.,
." .
I
1
, ;..
I. .k.,
tri
I.
, 1,
Manual ~e Derecho Civil
en el arto 1 [33, ha sido derogada, Lo ha sido tambin el arto [ 134. S[ quisiramos

,indagar sobre el fundamento de [a responsab!!ldad por el dafio causado por
cosas inanimadas dentro del rgimen del arto 1-133. derogado-juntamente con
el,art. 11 34 por la ley 17.711, diramos que de! propio texto de! art. 1133
trasciende que la responsabilidad se funda en 'la 'culpa presunta d~1 dueo.
Uamamos la atencin sobre las dificultades que se presentaban en esta materia dentro del rgimen del Cdigo Civil.
'
Tenfamos por una parte este' ya derogado arto 1133 que, C0l110 decimos,
lnstitula una responsabilidad condicionada por la presuncin iuris ta"tUJII de culpa
"respecto del dueo.~, ya que el a.rtfculo deda: 'Cuando de cualquier cosa Inanimada
resultare dafio a alguno, su dueo responder de la Indemnizacin, si no prueba
que de su parte no hubo cju[pa, como en los casos slgu[entes .. .".
Adems de ese rgimen, tenfamos el que resultaba de la ltima parte de
la primera clusula del arto 1113: la responsabilidad del guardin, o de quien no
es dueo, sino mero tenedor o poseedor de la cosa, con derecho O sin l. De
acuerdo con esta disposicin, la responsabilidad era objeva. el guardin
siempre responda. En resumen:
.
..
al El rgimen instituido p~r la ltima parte de la primera clusula del arto
--..,. 1113: responsabilidad objetiva,
.
b) El rgimen Instituido por el ya derogado arto 1133: miponsa6i1idad subjetiva. o
;,'. ~por culpa presunta de! dueo. Este poda exonerarse, si probaba que no habra
.;_. tenIdo ninguna culpa de su parte.
.
Ha ocurrido lo siguiente: se ha derogado el art. 1133, junto con el arto 1 [34; y
al mismo tiempo. el agregado al arto 1113, Introducido por la ley 17.711, priva dE!
'toda signifi~6n. de toda virtualidad, el enunciado contenido en la ltima parte de la
primera clusula del arto I ! 13, ya que todo el agregado que se Incopora al arto 11 [3 del
Cdigo Civil'porla ley [7.711, regula la responsabllidad del dueo o del guardin. sin
hacer distincin entre uno y otro_ De esta manera el problema que antes sesuscltaba
con dos regfmenes de responsabiHdad distintos. para el caso que el dao fuere
causado por cosas inanimadas, es un asunto que ha quedado adarado.
Ahora deberemos detenernos en el estudio del agre_gadQ al art, 1113 del
C6digo Civil. Este requiere un examen cuidado. y al mismo tiempo sereno y
cauteloso. Un anlisis donde el espfritu crftico se mueva con un afn constructivo
1-------"-- procure, aun dentro de las inocultables .fallas de la reforma,jQg@LS_up---rarlas_y_
sy.gerl~.la interpretacin que resulte ser la ms adecuada y razonable.
", ' l '
.t,Agr~gado_al arto
:\A!t~ltsl$.
ll y derogaci6n
La teora del riesgo
d~ los arts. 1133 y 1134.
,~,
.~l El anllsls nos t;!~lg~ :on1gerar!os dos supuestos separados por un punto '1
'~9.fI1a. El'pr!mero s~ re.f!~r~, <l. lo!l_daos ~!lusado5 ,r;on lascosCls; agregado al arto I1 J3:
,.
Actos Ilfeltos
409
"En Jos supuestos de daos causados con las cosas. el dueo o guardin (el uno o el
otro, o ambos a dos. o cada unD por ,su lado) para eximirse de responsabilidad deber
demostrar que de su parte no hubo culpa; ... ~.
kaso es indispensable recalcar los tnninos empleados. Dice as!: "En los
supuestos de dafios causados con las rosas, el dueo o guardin para eximirse de
responsabilidad deber demostrar que de su parte no hubo culpa". En este asunto
la reforma ha relegado al olvido una distincin arraigada tiempo-ha en'el derecho
francs. en doctrina y en jurisprudencia, y difundida dentro del derecho argentino.
en nuestra doctrina y en nuestrn jurisprudencla_ Esa distincin es la siguiente: el
hecho del hombre y el hecho de la cosa, o bien, el dao causado por el ftecfio del
liom6re-y el causado por elltelo de la rosa,
.
Con tal distincin, a pesar de que ella haya tenido y siga teniendo ilustres
detractores. la doctrina y [a jurisprudencia, tanto la francesa como -la nacional,
-hablan logrado presentar como hiptesis tcnicas muy ,bien diferenciadas, la
responsabilidad que le incumbe a aquel que por su accin culpable directa e inmediata
causa dao. aun cuando se haya servido de una cosa como Instrumento o como
mera prolongacin pasiva de tal accin culpable; del otro caso: ~esponsabilidad
por el dara causado por la ro5a, donde el dao resulta de la actividad' de la cosa
misma, de su mal estado de conservacin, del peligro que ella representa. de su
propio automatismo, vale decir, aqu el dao se produce Sil1 que la cosa que lo
causa est bajo el contralor inmediato del responsable. Por el contrario, en el caso
del hecho del hombre. aunque quien cause- el dao utilice una cosa. sta es
Instrumento dcil. fiel. de quien la maneja, o la tiene en sus manos, y nunca escapa
a su control. Ilustremos con ejemplos: el seor que con Imprudencia Imperdonable
le saca el ojo al transente con la punta del paraguas; o el que Inexplicablemente
produce un trauma en el crneo del transente que viene detrs. con el bastn que
lleva revoleando; o el caso del barbero que en una distraccin inexcusable, le hace
,un tajo al diente y lo hiere en la yugular; q el cirujano que por impericia ceja que
penetre el bisturf ms all de donde debe ir, y produce as una lesin de graves
consecuencias., etctera. En estos casos, frente a qu hiptesis de la
responsabilidad estamos? Estamosfrente a la responsabilidad por el hecho propio,
o responsabilidad directa, reglada por el arto 1109, primera clusula, donde
universalmente se reconoce que no hay Inversin de la prueba y que el damnificado
c~ _ _ _ _~d~e",be~p~r~o~d~uc~r en juido la prueba de la culpa de! presunto responsable.
".
En cambio. en los otros casos donde 'elaao es causado-por la cosa rrtis"iTI;;,~,c--'su mal estado de conservacin, su propio' automatismo, o el peligro' que ella
representa por su sola ndole. etctera, en ese caso siempre se entendi que haba
inversin
,de la prueba, o ,si se quiere. el pensamiento jurfdico actual entiende -que
ro
se configura una responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. Son ejemplos
";le esta otra especie: el incendio que se produce por un cortocircuito. consecuencia
'de'{un,defecto de-la Instalacin elctrica: o el dao tremendo, incalculable:':q\ie;
Pt~d~ce la explosIn de combustible q de material Inflamable; o el da~ 9ue-~d~e_,:'
410
el transente, porque la maceta mal colocada de adorno en el bale!"" se viene

abaJo y.lo hiere en el crneo; o el dao que tolera el dueo del automvil apostado
, en la acera, en condicl.ones reg)amentarlas, porque un gajo del rbol mal pod~do. a
raz del viento, cae encma del automotor; el incendio que producen.lasj:hispas que
Actos I/leltos
despide la IOt::omotora del ferrocarril; etctera. En estps ltimos casos eS'fmos frente
"
.:
a lo que se Uama dao causado por-el. hecho de la cosa.
. Ahora bien: es exacto que a consecuencia de un. clebre precedente francs
de la Corte de Casacin, el caso "'and'heur", se lleg a decir que la distincin habra
perdido todo su prestigio, hasta haba sido repudiada. Pero si nos atenemos a \a
versin clara, difana, de los autores franceses. Mazeaud Y.Tunc, t. 2-1 (nos. 12311245) parafraseada por nuestros autores, particularmente por Llambfas,
entenderemos que, aclarado, el precedente, en verdad, subsiste intacta, en lo que
tiene de sustancial. la distincin entre el neCho de la cosa y el ~ecfto del ~ornbre. Es as
como la jurisprudencia francesa, en precedentes recientes, nos dice que el caso de
dao producido por el hecho de la cosa se identifica cuandO' concurre esta doble
circunstancia: 1) la cosa tiene intervencin activa en la produccin del dao, o bien
en su causa generadora. Al mismo tiempo, cul es su comportamiento?, Ha
escapdo al control material del dueo o guardin, De ninguna manera ha sido un
instrumento dcil. obediente en manos de aquel que la tena o se seNfa de ella. 2)
Identifica el otrolsupuesto, el dao causado por el hecho del hombre, cuando el
dao es estrictamente ~esultado" de la accin culpable inmediata de un agente, de
una persona, que se sirve de la cosa; aqur el comportamiento de la cosa es de
instrumento meramente pasivo, dil, qbedlente, sumiso a la accin de quien la
tenfa en sus manos o usaba de ella. (Mazeaud y T\.Jnc, ob. cit., 2-1, nos. 12101211-1212-1213-1215 y_1243-1248l.
En definItiva, entendemos que, no obstante tener ilustres detractores, es
forzoso mantener la distincin entre el hecho de1 hombre y el hecho de la cosa. Ya
todos estamos enterados de la grandfsima perturbacin que ha producido el primer
apartado del agregado al arto !! 13 del Cdigo CiviL por imperio de la ley 17.711,
cuando ha usado la locucin: "En los supuestos de duos causados con las cosas".
Algo ms: el caso "jand'heur", en realidad, tuvo una sola inspiracin: e!
'fantasma" del automvil, el quetanto ha. enturbiado la claridad de los conceptos.
Recordemos al respecto el criterio ya consolidado en la jurisprudencia nacional.
con anteriridad a la reforma. Si el dao era resultado de la impericia, o de la
accin u omisi6n culposa del conductor, se configuraba la responsabjlidad dlreta,
'porel hecho propio, regida por e! arto 1109: en cambio, si el dao era consecuencia
de un vido o desperfecto del automvil. a saber: reventn del neumtico, falla .de
Jos frenos,.rotura de la varilla de la direccin, configurbase, pues, la responsabilidad
por el h~cho-de la cosa, regidapor el arto 1133.
. Acaso de modo unnime, se' ha entendido que el primer apartado del agregado
al arto 1113 deja,vacuo, vado, sin contenIdo, sin ap]cacin prctica, el arto ! 109,
la clusula, proposiCin que rige la responsabilidad directa por el hecho propio,
411
Razonablemente, Alfredo Orgatha llegado a la conclusin de que hasido infortunada

la factura del texto; pero que en estricto concepto se ha querido legislar, en general.
sobre el "dao causado por las cosas" (La culpa, Lemer, Bs. As., 1970, nO 65).
I... ~. Ahora bien: ~o olvidemos que h'ay tambIn casos que entran en la
responsabilidad directa por el.hecho propio y de los que' no hemos hecho mrito
todava, Imaginmonos el caso harto frecuente del que con su vehculo,
imprudentemfmte, atropella al peatn y le produce heridas mortales. En esta
hiptesis estamos tambIn dentro de este tipo de responsabil!dad, o sea la
responsabilidad directa o por el hecho propio. Pero_a esta especie la consideramos
de excepcin. Vhabr de ser asf, porque ya todos sabemos que son tantos y de taft
fatales consecuencias los dafios que produce en la vIda contempornea la actividad
automotriz, que por eso se ha concretado ya, universalmente, la Iniciativa de
dedicarle una regulacin JurdIca de carcter muy especia!. int!=!~rada con
instituciones de sentido eminentemente jurfdico;-sociaL como es la implantacin
del seguro obligatorio con el fondo comn de garantf.a.
. Es harto diffcil concebir el caso en que el dao causado dolosa q{ulposamente
por la persona, puede serlo sin una cosa como medioo instrumento, Es as como
nuestros autores, en actitud crftica decidida, fitme, y a! mismo tiempo justificada,
frente al infortunio que representa la, factura del primer apartado del' agregado al
arto 1113 del Cdigo Civil, que habla del supuesto de daos causados am las r.osas,
recuerdan la ironfa sutil de Rippert, quien 'nos dice 'que "si ~a de entenderse que se
r.onfigura la responsahilidad direaa por el ~e,fto propio con la sola acd6n del cuerpo de/agente
culpa6le, seria menester imaginar el caso del ,enamtnmaw de dos personas fta6ituadas ap~aGtiwr
el nudismo integral, ya que el solo anillo del agresor seria suficiente para infundir ms magnitud
a la
~erida
que ~ahria de redbir el damnificado'.
Aunque no queramos, retornamos a la distincin entre dao causado por el

~ecFio del hombre y dao causado por el, FtecJio de la cosa. HecFio del hO.'I1.bre, ~ecFto de la rosa.
La., distincin tiene, sin duda. verdadero arraigo en la doctrina y jurisprudencia
francesa, y difjndise posteriormente en la doctrina y jurisprudencia argentinas.
Aun cuando reparemos en la incorreG:cln manifiesta que tiene la sola factura de
esa locucin "hecho de la cosa", aun cuando reputemos que esa expresin es im~
propia: Inadecuada, con todo,' entendemos que la distinci6n se toma un recurso
metodolgico imprescindible para deslindar conceptos que .no se pueden nunca
confunqir: para separar, aislar, tipos diferenciados de responsabilidad extracon~
tractual,- diferenCiados universalmente, y cada uno de ellos sujeto a un rgimen
jurfdico-proceSal distinto. La responsabjlidad porelhecho propio, la directa, regida
por ~art. ,1109, donde el damnificado_ tiene a su cargo la pt:Ueba de la.culpa del presunto'responsable y la responsabilidad indirecta pOr el dao causado por la cosa.
Hemos dicho que el anlisis de- estas disposiciones debe ser constructivo o
debe.esforzarse por s,er cuanto ms razonable pueda serlo. y;:es asf c,amo
interpre'tamos que esta primera parte del agregado'est sustituyendo el ,derogado
arto 1133 y est legislando, en generaL sobre el rgimen de'la'inversI6n de la :in;toa
412
Manual de Deracho Clvll
. Actos lI1eltos
para el caso del dao causado por las cosas inanimadas de que nos'hablaba.el
~18
LA leorla de/"riesgo
"., ." .... \ -~.
antIguo arto 1133.
..
El ms grave de' todos los problemas "que se 'suscitan-es e.l: relativo ';!la
Ahora bien: la segunda parte del agregado legisl~ sobre el dao causado 'por
responsabilidad por 'el riesgo creado. Una consulta a toda la legislacin'eit-ailfera
el rie5gl1 o vicio de la wsa". donde la responsabUidad del dueo o guardin se agrava al
contempornea, como as tambina la doctrina, lleva a esta coridusirt eh'nihgna
mximo, sin que quepa otra causal de exculpacin que la culpa de la propia vfctima
parte Se ha legislado con carcter'general. amplio, sobre"1a'Tespr'lsabllidi:lti por el
o la de un tercero'por quien no deba responder, La doctrina suele agr~ar tambin
riesgo creado, asf carn'''si se quisiese Instituir un' sistema' parale!('j.::al."de: la
el caso fortuito externo.
responsabllldilpor culpa. La verdad e's que'se ha acogido el"~onceptd/et'que'es
. Tendamos entonces y, dentro de un propsito de sfntesls, esta triple
un nuevo ingredie'nte 'de la cultura jurdica contempornea;'p'er Se I("na reglado,
distincin que se toma' indispensable:
se 10 ha regulado, jurfdicamente, con carcter especial, aellnitariddoprolIrando
Primero:' Responsabilidad directa, por el hecho propio, donde el :dao es
delimitar-siempresu mbito de aplicaCin. Es as, p'ues, como eoAlemanlatetiemos
causado por la conducta culpable inmediata del agente, ya lo cause con su cuerpo
admitida, a titulo de excepcin, la responsabilidad por' -rIesgo en'no pocos 'Casos
particulares, daos causados por'animales (art. 8JJ);"y" en:leYes especiales; 'entre
(hiptesiS excepcional), ya lo cause con una cosa, a modo de medio o instrumento
sujeto a su control y gobierno (caso frecuente), Aqur. segn la Interpretacin ms
las que cuentan las relativas a accidentes en la explotacin del trimsporte fiTOviaiio,
razonable, se mantiene vigente, en su plenitud, la proposici6n contenida en la
en la circulacin automotriz y en la aeronavegacin, Remitimos'fl.!'aii. 2050'dl
prim~ra clusula del arto I \ 09: el damnificado cargar con la prueba de la culpa de!
. Cdigo italiano, que lleva como leyenda nominativa la siguiente:' "Rsiionsabilidad
presunto responsable.
por daos causados por actividades rlesgosas o,peligrosas". "El'"que,tuvle"r'e' a'su
Segundo: Responsabilidad por el dao causado por las cosas, en general (o
cargo alguna empresa o actiVidad'peligr"osa por su naturaleza, o por la'rndale' de los
medios empleados, ycausare dao a tercero, est obligad'a'indem!1\zarlo 5\'"no
dlgase por 'cosas inanimadas", como lo dice la leyenda al caprtulo 11, m: IX. Seccin
111, Ubro 11). Aqul rige la Inversin de la prueba: agregado al arto 111J, la parte.
prueba haber adoptado todas las medidas idneas para evitar el da'o"'. ".
Advirtase que en tal especie la responsabilidad siempre est fundada en la culpa,
. Hay,otros precedentes, como el arto 404 del Cdigo ruSG y el art.'1913 del
lo que Invariablemente suele llamarse culpa i/1 ctlStodiendo.
' Cdigo mexicano, que son verdaderamen[e expresivos para'dar la pallta'que'sirve
Teruro:'Responsabilidad por el dao causado por el "riesgo o vicio de la cosa", la
de concepto del imitativo de esta responsabilidad por rieS'go. 'Optamos'por la frmula
. que se agrava al mxim0, sin que quepa otra causal de exculpacin que la culpa de la
"del Cdigo jtaliano, Eso no significa que no pudiramos' stlstitui'rlaporla 'que
propia vfctim~ de un tercero por qulen el dueo o guardin no deba responder.
"T
prqporie elAnteproyect"o Uambas, arto 1091: "Cuando una'persna'caslone'das
Incorporada, aun cuando con una faHa tcnica inocultable, la teorfa del riesgo,
['
a otra durante el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la
no pocos procuran aplicarla al caso de' los daos provenlentesde la conduccin
{ndole de los medios empleados, est obligada al resarcimiento correspondiente,
automotriz, atenta sU'repercusin social. No pocos entienden que para esa hiptesis
aunque no obre ilcitamente, salvo que el perjuicio provenga de la culpa lnexcues de aplicacln la 2a parte' del agregado al arto IIIJ. (Vanse, entre otros, Drgaz,
sable de la vctima, o de una causa de fuerza mayor".
Como pauta interpretativa de 10 que es riesgo creado, ellVCongreso Nacional
Alfredo, La culpa (actos ilfcitos). Lerner, Bs. As., 1970, nO'65, pS. 176-177; Borda,
de Derecho Civil, de 1969, vot esta proposicin: "El riesgo creqdo presupone una
Guillermo, La reforma de 1968 al Odigo Civil, Perrot, Bs. As., 1971, nO 138, pS. 21J2l'iVMosset lturraspe; J., ResponsablidwJ. por daos, Parte espeCia!. t.!! B, nos. 206actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza
iOI)"...;208, ps. '31 a J8). Entendemos que se vuelve forzoso distinguir si el dao
o por su forma de utJ!Jzacin". Este concepto est injerido e'n)a frmula que hemos
resulta de:la'inalacnduccin (impericia, descuido, exceso de velocidad, violacin
sugerido y que sigue sustancialmente la frmula del Cdigo CIvil italiano.
-de dlsi;E"gi~Ie~~s8erC6aigo t:\eTrnsito, cualesqulera-sean);-el caso estara regldo----I------Ahora-bien:-un.autor-italiano,-Trimarchi, en una.obra.editada.enJ.96L..Riesgo _ _
po'r lLi,~.part 'dj'agregaCfo al art. 111J. En cambio;'si el !1a'o resulta de unvicIo
Y responsabilidad objetiva, analiza las explicaciones que da el informe ministerial para
de'la:cos"a\-(reveht6h'dei'n'eunitico. falla de los frenos, rotura de la varilla de la
precisar el alcance del arto 2050 del Cdigo italiano, En ese informe se procura
direcci6nl etc:),ter'ldrfa apllcadn la 2~ parte del agregado al arto JliJ, Es aceptable,
ubicar esta responsabilidad como en una situacin intermedia entre responsabilidad
por culpa y responsabilidad objetiva. Se reconoce que la culpa siempre juega como
en mlparecer.. la 'interp:etacin que 'entiende quela palabra riesgo st empleada
como'slnnimo,de "vIGI0~"(Consltese, rrigo Represas; Flix A., Comentarlo al arto
fundamento de la responsab!lldad, aun cuando haya inversin de la prueba, y ~un-:.,
1113; eh ,Exame/1 y crftiadle IIHeforrna del Cdigo Civil; "Obligaciones", Platense,_La
cuando -y esto es lo ms importante- se haya ampliado el deber de 4ili~~/1dll>t',~
Pla~!!:'i;9.7,1, t. '2; pS.215..:22Q; consltese tambin, Ramella, Anteo A" en Rtfornta al
. Trimarchi, cuando anaUza e~ co~entario .del informe mif1iS~e.~ja!;:~I~:,~.f.i~~.c,a;~;~,~:, :"
G6d!gk~iViH!:..e!l 1.7.7. 1lj""Ediciones jurfdiaas Orbir, ps, 114-'j 22).
entiende que no cabe esta situaCin mtermedta. Y nos dlee: ~o hl!l1~hall"COllducta;:. ;:,;_.'
J::.
,,:~}~;{\\:r;~{!i:'
-414
culpabk o violacin de U/i deber jurdiw; o no hay violacil1 de l1il1gl1 deber jurfdico y, por
ende, 110 ~a!l conducta culpable", Este autor se inclina por entender que e[ arto 2050
del Cdigo italiano: lleva, sin ms y aunque no se quiera, a l~ responsabilidad objetiva
por: el, riesgo creado, .
. '.
y nO.quiero dejarde recordar el arto 1913 del Cdigo mexicano, muy semejante
al art, 404-del ,C6digo ruso; porque es sumafI)ente expresivo p~ra caracterizar el
cOl")cepto.del riesgo, es decir, e[ concepto delimitativo de esta responsabilidad,
queen ca.so -de aonsagrarse debe s.er con carcter excepciona!. o muy especial:
"Habr obligacin de reparar el dafio cuando una persona-hace uso de mecanismos,
instrumentos, aparatos o s)Jstancias peligrosas por'sfmismas, por la velocidad que
desarrollen, par su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa de la corriente
elctrica que conduzcan o por otras causas anlogas, aunque no obre ilcitamente,
a np.ser.que demuestre que ese dafio se prbdujo por culpa o negligencia inexcusable de [a vfctima".
Frente a todos estos datos ilustrativos, cabe una sola conclusin: reiterar
nuestra !,rftica por la falta de meditacin y de cautela que ha significado sancionar
as, con tanto descuido, la responsabilidad' por riesgo, teniendo todos los
precedentes.que se tienen a'mano en la legislaCin comparada, y teniendo asimismo
en cuenta todo lo que nos dice la doctrina.
.No es q,ue nos opongamos al nuevo concepto, sino que preclam'amos la
necesidad impostergable de una revisin para q!..le esa norma quede estructurad.a
de un modo. correcto, adecuadC?, razonable, y al mismo tiempo,. que signifique
progreso iljrfdico. No nos vayam.os al extremo de crear un instrumento de aplicacipn
prctica que pueda traer inconvenientes o desventajas,.en -lugar de ventajas:
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Personas individuales, ~a' ed:!'Cha:,"19"61: .
La -ilicitud
"",'-'
'. "
i
1j,
Agreguense los libros recientes que representan aportes valiosos a la literatura

jurfdlca, y de los que son autores profesores adjuntos, por concurso, de Derecho
Civil - Parte general;
Tratado terico prctico de las nulidades, de Uoveras de Resk, Maa ~mllia, Depalma: Ss.
As., 19B5.
'
Trasplantes de 6rganos (entre personas, con rganos de cadveres). de BergoglioBertoldi, Hammurabi, Bs, As., 1983.
Derecho a la intimidad, de Zavala de Gonz.lez, Ma~ilde M.;Abeledo-Perrot.
As.,
1982 .
es.

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~h

Ac:admlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.

A modo de presentacin ........................... .

Derecho civil o..

l. Evolucin del concepto _.................... ,... ..

3. La codificacin civil. Los c6cUgos civiles mod~rnos

El Cdigo Civil argentino o..

............................. :..... :.... :.............. :........... ,.. 31

1. Resea histrica, redaccin. sancln y"p'romU-!gaci6n ...............

el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... ,................ 77

.................... ,......... "...~'======..~7~1'--~~~~~

4. DC![llic!l.!51i~_g~i ~.r:!~ qer~~ho. De.finici6n. Distntos supuestos, ...... 72

_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico

Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ .

3 Prueba supletoria .....

.... "........... ",' .... .99

.... :~". "101';; i... ~,

3. Hiptesis de los conmorientes

~U;I ausencia .............. "... ..... ....... ........

Manual do Derecho Civil

11. Emancipacin ...

.......................................................... :.:.:.~~~t.l~: .. I.'!-.:~ ...... :..... 127

paterna o venia JudIcial

b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado pod;'erl(e~:l ..

21 El menor sujeto a tutela ............................. .

7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El rgimen del

b. Prohibiciones relativas ......

~: ~;~ : LI:;: : : : ,:;':~:',: ;~: : ~:1~ ~ ~,Ij~: ':;,:'"

prcifesi6n 'con ttulo hbilltante. Legislacin compar~da ~ ................... 124

6. Situacin jurdica del menor emancipado ...

5. Emancipadn por habilitacin de edad. Caracteres ......... .'..

l. Nomenclatura legal. Requisitos para l'

c. Divorcio ...............................................................!... !: ....... ':~:....... 129

J.tI Dementes ,..

a. El matrimonIo contrado por el menor sin autorttaci6n ....

2. Formas de emancipacin ..................................................... i.: :;::. 'J. '126

{egfmenes jWdicos .... ....................

3. valor del dictamen

Manual de Derecho Civil

a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente..

muerto el demente ................. .

l. El rgimen de la autorizacin estatal. lilprincipio de la

._ ... _................ 146

17. El problema de Jos Intervalos lcidos. '" ...

9. Cesacin de la incapacidad .. _................. _......... .

!I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislacin comparada

2. Anlisis del arto 152 bis. Conclusiones

... ,............... . ............ 153

consecuenclas jurfdicas de cada claslflcad'n .......................................... 180

B..Inmuebles por accesin ...................

Los presupuestos de la personalidad jurfdica

................... ,........... 182

3. Cosas fungfbles y no fungibles.

5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... .

~ ~:::: ~:;~~c~~sn~;~~~~~;~;(~~;~d:~;~~~~~~;;::::::::::::: .:::::::::: ::~

.DeflniCin. Compt?sic!n di2!1 patrimonj~ ....'..............:...........

jurrd'c~<B~~\~f:~)[~~~i~I,!1~~aml~nto actual"del'derecho civil

11. Clasificacln de [as cosas consideradas en s mismas y

El objeto de los derechos

(refonna al arto 46. ley 17.711)

y sus efectos, Ce~aci6n de la incapacidad ."

C. Las asociaciones sin personera jur'l'dica

~equsitos para la qeclaracin judicial de incapacidad

~ ~:::: ~:;csn~;~~~~~;~;(~~;~d:~;~~~~~~;;::::::::::::: .:::::::::: ::~

),~~:i~;~~f:;;;;;~::::::::::::::;:.:::::~:::!;;::.:! .,. . :.: ,~~; _A