INVESTIGACION POLICIAL

Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones obvias, la Polica

toma conocimiento previo de la existencia del hecho delictivo, motivo por el
cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone una aclaracin; las
misiones de la polica son de dos categoras: a) institucionales, en particular
las relacionadas con la prevencin y represin del delito y el mantenimiento
del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en
caso de calamidades y similares.
En este trabajo habremos de tratar la actividad de la polica como el ojo de
la justicia segn sostuviera Helie. Desde tal perspectiva slo nos
ocuparemos de la funcin pblica de investigacin de los delitos y de poner
a disposicin judicial tanto los sospechosos de su comisin como sus
instrumentos, efectos y las piezas de conviccin, funcin que le encomienda
la ley procesal bajo la atenta direccin del fiscal.
Se trata de una tpica actividad investigativa, cuyo propsito consiste en
impedir que los hechos delictivos sean llevados a consecuencias ulteriores,
individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a la acusacin
o determinar el sobreseimiento (art.293).En el camino de intentar la transformacin del sistema de justicia penal, un
paso fundamental lo constituye la implementacin de una Polica Judicial
que acte bajo la direccin funcional del Fiscal en las tareas investigativas
que deban practicarse a partir de la presunta comisin de un delito, con los
laboratorios periciales a su cargo y dotada de capacitacin, medios tcnicos
y recursos necesarios para una investigacin exitosa. Sin embargo, a pesar
de la clara directiva contenida en el art. 166 de la Constitucin Provincial
para que la Legislatura organice la Polica Judicial, a ms de diez aos de la
puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que preocupa
a los operadores del nuevo modelo est dada por el hecho que, en la
mayora de las causas penales, la efectivizacin de las diligencias dispuestas
por el Fiscal contina a cargo de la polica de seguridad. Se torna imperioso,
entonces, la urgente sancin de la ley que, recogiendo los principios
establecidos en la Ley de Ministerio Pblico (arts. 91 a 95) implemente la
Polica Judicial como rgano auxiliar de la administracin de justicia,
actuando bajo los principios de subordinacin al Ministerio Pblico,
especializacin y no militarizacin.
A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los
funcionarios policiales una serie de atribuciones (arts 294 y sgtes); entre
ellas se destacan: practicar allanamientos y requisas urgentes, clausurar
temporalmente locales, entrevistar testigos recibindoles declaracin bajo
juramento, levantar planos, tomar fotografas del lugar del hecho,
exmenes tcnicos y dems operaciones que aconseje la polica cientfica.Incluso puede aprehender a los presuntos culpables en los casos que el
cdigo autoriza (arts 151,153 ,situaciones de urgencia y fuga o flagrancia).Efectivizada la medida el detenido debe ser puesto a disposicin del
Ministerio Pblico, y del Juez de Garantas (segn art.151.del C.P.P.B.A.).Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a travs de la ley 12.405
(B.O. del 15-3-2000), norma esta que, junto a la 12.278 (B.O. del 16-4-99)
introdujeron reformas al ordenamiento procesal, desentendindose - en
trminos generales- de la filiacin ideolgica y postulados que animaron la
sancin de la Ley 11.922, revelando - por el contrario- un mayor apego a
concepciones poltico criminales de sesgo autoritario ("manodurismo") que

parecieran aspirar a conseguir la "seguridad ciudadana" mediante el

menoscabo de la "seguridad individual", lo cual encierra un evidente
contrasentido. A ello habremos de referirnos con mayor amplitud en el
Captulo XIV.
En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad de
polica: la observacin, la prevencin y la represin. En el primer caso,
incluido como actividad preventiva, se persigue la constatacin y deteccin
de eventuales situaciones objetivas de peligro o de posible aparicin de
actividades criminales. Sin embargo como su misin tambin es proteger el
libre ejercicio de los derechos y libertades garantizando la seguridad
ciudadana, su accionar aparecer controlado por los rganos
jurisdiccionales, quienes en funcin de las particularidades del caso
autorizan determinadas intrusiones sobre derechos personalisimos de los
ciudadanos.
En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo, se prev que
la observacin de un domicilio mediante un vdeo film obtenido a la
distancia, o la observacin acstica por medios tcnicos de la vivienda del
imputado, o la colocacin de micrfonos direccionales, afectan el concepto
constitucional de domicilio, como mbito no accesible en general, que est
dispuesto para lugar de residencia y relacin personal entre seres humanos,
motivo por el cual requiere autorizacin del juez de la investigacin.- La
designacin de agentes encubiertos para luchar contra las modernas formas
de criminalidad tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.Con relacin a las crticas que generalmente suscita la intervencin del
personal policial en los primeros momentos de la investigacin, por ejemplo
al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal
Supremo Espaol, sentencia del 11 de marzo de 1994, que "la polica debe
valorar si el hecho que dio origen a la detencin podra tener racionalmente
apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugar a una
imputacin judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya
que la calificacin jurdica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo
necesario...surge a posteriori de la detencin y no tiene por que ser
conocido por el funcionario pblico cuando realiza la detencin, quien
nicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias externas,
segn establece dicho precepto, la gravedad de la accin".- Y en la
apreciacin de estos motivos, para creer que una persona ha participado en
un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que la Polica debe atender a
criterios de "racionalidad y ponderacin" sin tratar de llevar a este estadio
preliminar y antejudicial el rigor y la tcnica enjuiciadora de los hechos que
el juez o tribunal pondr al trmino del procedimiento, con vistas al material
probatorio de que disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha
de contar, por tanto, con un mnimo de sustrato indiciario y no se debe
aguardar a una comprobacin exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21
de mayo de 1997).A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se amplan
las facultades policiales para requisar sin orden judicial (inciso 5to),
autorizndolas no slo en casos de urgencia sino tambin durante
"operativos pblicos de control" motivados en "polticas tendientes a la
prevencin de los delitos" o "en cualquier circunstancia" cuando se realicen
sobre "el transporte de cargas y/o pblico de pasajeros". Estos supuestos
que se incorporan no parecen tener demasiado que ver con la normativa
propia de un Cdigo de Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no

derivadas de la presunta comisin de un delito (mbito ste de actuacin

policial al cual se refieren los arts. 293 y 294) sino concernientes a la
actividad preventiva ("predelictual") que se halla primordialmente a cargo
de la polica de seguridad (conf. art- 14, inc. 1, Ley 12.155).
En funcin de las facultades acordadas por la nueva ley procesal, el texto
legal edicta que el Ministerio Pblico dirige la polica en funcin judicial (art
56). Ello afirma su dependencia funcional constituyendo una clara relacin
de sujecin del funcionario de polica a las rdenes e instrucciones del fiscal
interviniente, an cuando no dependa orgnicamente del Ministerio Pblico.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le acuerdan a
la polica, lo que obliga a orientar la labor de las fuerzas de seguridad hasta
tanto se ponga en funciones la polica judicial respetando las garantas
constitucionales, evitando que por causa de su incumplimiento se incurra en
nulidades.- Debe asegurarse la intervencin de la vctima y del imputado
cuando sea obligatoria, dando cumplimiento a lo que disponen los
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de
ulteriores aclaraciones.Debe rechazarse enfticamente la opinin de autores como Wolff, en cuanto
reclaman responsabilidad propia de la polica en la conduccin de la
investigacin fctica; para dicho autor, lo esencial es la conservacin de la
seguridad y el orden pblico, negndole en consecuencia la facultad de
conduccin al Ministerio Pblico. El orden pblico como sinnimo de razn
de estado fue el caballo de troya, una verdadera clusula general
indeterminada que permiti justificar la ms amplia discrecionalidad policial,
lo que sirvi para perseguir la disidencia poltica. En el Estado de Derecho
democrtico no hay lugar para tales interpretaciones. No hay que tener una
inteligencia muy trabajada para advertir las derivaciones de semejante
tesis.En las antpodas de sta postura podemos ubicar a Roxin, quien seal que
" el significado del Ministerio Pblico reside en el control sobre la polica,
inherente al Estado de Derecho que l debe ejercer ", mucho antes, Carl
Fiedrich von Savigny, hall la mejor frmula cuando exigi para el Ministerio
Pblico " que la polica criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le
sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal
manera que estn obligados a subordinar su actividad de polica criminal a
la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y ,
donde l intervenga, a apartarse de una investigacin autnoma.Precisamente en las operaciones de los funcionarios de polica preliminares
a una investigacin subyace el peligro cercano de una lesin jurdica , y la
experiencia ensea cmo, no raramente, los agentes de polica de menor
jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en perjuicio de
una persona afectada" .No deben quedar dudas que la polica, de seguridad o judicial, debe adecuar
su actividad al Estado de Derecho Democrtico, respetando las formas
protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad tambin incluida por
la reforma de la ley 12.405 al art. 294, por la cual se prev expresamente
que los funcionarios policiales podrn requerir del presunto imputado, en el
lugar del hecho, sus inmediaciones o donde fuere aprehendido, indicaciones
e informaciones tiles a los fines de la inmediata prosecucin de la
investigacin (inciso 8). An cuando este tema tambin es abordado con
mayor detenimiento en el Cap. XIV, valga como adelanto que esta facultad

desconoce lo que en el derecho americano se denomina "coaccin

inherente", elaborada a partir del caso "Miranda vs. Arizona", doctrina
receptada, en lneas generales, por nuestra CSJN en "Francomano" (LL1988-B-455), a la luz de la cual estimamos totalmente inconveniente la
antedicha facultad por tornar probable una afectacin a la garanta
constitucional de incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que
no pueda aprovecharse para la investigacin el dato voluntariamente
suministrado por el imputado.
Si bien es cierto que es al Ministerio Pblico a quien corresponde el ejercicio
de la accin penal, ello aparece condicionado por la actuacin policial, por
resultar quien recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada
con el delito, debiendo evitarse por parte del Ministerio Pblico que los fines
de la investigacin sean desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe ponerse al
frente de la misma, evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la
direccin efectiva del fiscal permitir que la actividad pesquisitiva se adecue
a criterios objetivos, procurando y asegurando la produccin de elementos
de conviccin de cargo como de descargo, revalorizando la idea de que a la
sociedad le interesa tanto la condena del culpable como la absolucin del
inocente.- La sujecin de la Polica al Ministerio Pblico le obliga a comunicar
inmediatamente los delitos de accin pblica que lleguen a su
conocimiento.- Ello le permitir controlar tanto lo investigado, como lo no
investigado al decir de Gssel.En este sentido la subordinacin de la polica al Ministerio Pblico debe
reforzar la vinculacin legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos,
como dice Luigi Ferrajoli.- Siempre ser poca cosa un proceso penal
perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la
legalidad y el efectivo de la realidad.- Debemos terminar con ese derecho
penal paralelo que es el subsistema policial.A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas de Ferri y de Silvio
Longhi, cuando pretendieron crear un cdigo preventivo que se opusiera
casi artculo por artculo al Cdigo Penal.Hoy da, el gran desafo que tiene por delante el Ministerio Pblico adems
de tratar de democratizar a la polica, es concientizarla en la observancia de
los derechos humanos de imputados y vctimas.- No es el momento de
referirnos a la nueva "Community Policing" americana, cuya actividad se
orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo popular en los
Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea del Ministerio Pblico
transmitirle a la polica las consideraciones contenidas en la Carta Europea
del Polica en cuanto dispone: "No hemos necesitado debate alguno para
determinar, aunque fueran lenguas distintas que constituyen principios
bsicos de todas y cada una de las organizaciones policiales aqu
representadas y esencia de ser vinculantes de todos sus miembros, el
respeto absoluto a la norma constitucional del Estado, el servicio
permanente a la comunidad, la adecuacin tica y legal entre fines y
medios, el respeto al honor y a la dignidad de las personas, la subordinacin
a la Autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la funcin policial"...la
polica no es un poder , sino un servicio pblico que garantiza y protege el
libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos".....que
la polica no sea, no siga siendo la manifestacin del poder ante el
ciudadano, sino el Poder del ciudadano...". En la accin penal, cuyo ejercicio
en los primeros momentos puede ejercer la polica, al menos como "ius
procedatur", tngase en cuenta que su actuacin, segn el Prembulo del

Cdigo de Conducta de los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley

de las Naciones Unidas, debe someterse al escrutinio pblico, ya sea
ejercido por una junta examinadora, un ministerio, una fiscala, un poder
judicial, un ombudsman, etc.- El Ministerio Pblico debe estar informado de
todo lo que hace la polica, as por ejemplo en tareas de observacin o
inteligencia sobre determinadas personas o actividad presuntamente ilcita,
su incumplimiento podra constituir el delito de omisin de denuncia.En la ordenanza procesal penal alemana, segn se expuso, se regula el
sometimiento a observacin policial que implica adquisicin de
conocimientos para la produccin de un cuadro de movimientos especfico
de la persona sometida a observacin, y cuyo fin, es por regla general
reconocer relaciones y vinculaciones colaterales de un crculo de personas
criminales, esto se admite cuando el empleo de otro medio tornare
sumamente dificultosa o menos exitosa la investigacin (art. 163e,I).Tambin se permite por la matrcula de un vehculo la observacin de su
conductor, medidas que pueden durar como mximo un ao.- Se necesita
salvo el caso de peligro en la demora autorizacin del juez de la
investigacin.- nicamente para la criminalidad organizada se admite un
estado previo a la sospecha inicial presospecha que autoriza un
procedimiento de diligencias policiales previas. No obstante en 1999 una ley
de modificacin del proceso penal somete el registro y conservacin
preventiva de datos a la persecucin penal (at.483) sustrayndolo del
derecho policial. De cualquier modo existe una evidente tensin entre
someter la investigacin penal al derecho policial o al procesal penal. De ello
se est ocupando vivamente la doctrina alemana.
II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION
La entrada en vigencia del nuevo Cdigo puso en cabeza del Ministerio
Pblico la definicin de su poltica general en cada una de las materias de su
competencia.- As, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevencin, de
represin y establecer distintas estrategias en funcin de los bienes
jurdicos a proteger en el mbito de su actuacin territorial.- Para ello ha de
tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de
zonas industriales con problemas de contaminacin, de trnsito vehicular
catico, o de inseguridad callejera, trfico de drogas, criminalidad
organizada, etc.Se debe considerar que segn los resultados de algunas investigaciones de
campo, slo un pequeo porcentaje de los delitos denunciados llega a
juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata,
se observ que el anlisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las
causas que superaban la etapa instructoria se prescindi del debate oral
para la resolucin del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se
aplic el "Juicio Abreviado" y en el 24 % el instituto de la "suspensin de
juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor nmero de denuncias
se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los
criterios fijados para la persecucin penal, pues el Estado se muestra
irresoluto frente a los conflictos mas graves, aquellos que necesariamente
requieren de tratamiento, demostrando que toda su energa est
enderezada a resolver los de menor significacin.- Evidentemente el Estado
no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que
sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemtica

actual, razn por la cual deben preverse tcnicas alternativas a la solucin

de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar
un avance, en tanto permitir procesar los casos penales segn criterios de
seleccin razonables, fijados previamente, evitando que como ocurra hasta
ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control
alguno, qu causa debe o no tramitarse.El cdigo bonaerense , adelantndose a una futura reforma de la ley penal
en el sentido antes indicado, recurdese que todo lo que tiene que ver con
el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea regulado por el
Congreso de la Nacin (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se
tenga en cuenta la reparacin voluntaria del dao (existen proyectos
introductorios de la reparacin como va alternativa para la solucin del
conflicto penal, y el propio Roxin seala que la reparacin del dao
constituye hoy da un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la
conciliacin entre imputado y vctima.Sobre este ltimo punto y dejando de lado la cuestin concerniente a qu
legislatura le corresponde la regulacin del ejercicio de la accin penal, debe
mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por
Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk Hulsman en orden a la
conciliacin penal. Entiende el autor citado que el sistema jurdico debe
habilitar modos de administracin del conflicto con el objetivo de dosificar la
violencia penal. En tal direccin sugiere la utilizacin de distintas estrategias
para articular situaciones problemticas prescindiendo del proceso como
paso previo a la legitimacin del castigo. Propone una concepcin del
derecho penal que discontine la venganza privada otorgando proteccin a
la vctima real.
En una etapa previa las partes entablaran una negociacin o conciliacin
ante el juez o fiscal que actuara en ste caso como rbitro; recin ante el
fracaso de la misma se pasara a la forma procesal propiamente dicha.
Creemos que estas ideas que el autor acompaa con cuadros demostrativos
concluyentes, si se toma en cuenta las respuestas satisfactorias dadas a la
vctima por el Ministerio Pblico Regionalizado de Tigre, deberan aplicarse
en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de
pequea criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el
conflicto a sus protagonistas reales, escuchndolos en su definicin,
difiriendo, en los casos apuntados, la aplicacin del derecho penal para un
segundo momento.
Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha
abandonado a la vctima, desprotegindola; por ello y hasta que una
discusin sera sobre las teoras negativas al estilo de la formulada
ltimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo
con el de solucin de conflictos, porque de algn modo, como el propio
autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y estimulante, reduciendo la
marcada incompatibilidad existente con el primero.
Las ideas precedentes fueron llevadas a la prctica mediante la sancin de
la ley provincial 13433 de resolucin alternativa de conflictos.
Volviendo al ejercicio discrecional de la accin penal por parte del fiscal,
puede sealarse que las regla A 3 de las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los fiscales estn
investidos de facultades discrecionales, se establecern en la ley o
reglamento directivas para promover la equidad o coherencia que se adopte
para acusar, ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento.-

Igualmente el punto XVII del 7 Congreso de Derecho Penal celebrado en

Cuba, la Habana,1990 y la Regla 3era de las Reglas Mnimas de Mallorca en
cuanto establecen el control judicial obligatorio en caso de omisin o
denegacin de acusaciones.En este contexto la cabeza del Ministerio Pblico debe fijar la poltica
criminal con observancia de los principios de objetividad y sujecin a la ley,
decidiendo cmo va a investigar, qu instrucciones dar a la polica judicial y
qu pruebas va a seleccionar, todo ello en funcin de la estrategia de la
investigacin preparatoria, encabezada por el Procurador Fiscal ante la
Corte y los Fiscales Generales departamentales.Recordemos que en los Estados Unidos los Tribunales han afirmado
sistemticamente que el ejercicio de la accin penal pblica es una actividad
propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).- Esta particular
interpretacin impide ejercer controles por parte de rganos ajenos al Poder
Ejecutivo, ya que ello representara un problema constitucional vinculado al
principio de divisin de poderes.- Resulta igualmente llamativo, que algunas
legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera
similar a nuestro articulo 71 del Cdigo Penal, impidan obligar en algn caso
concreto al fiscal a perseguir penalmente.- An cuando esta interpretacin
ha sido duramente criticada por autores americanos, ya que debe
protegerse a los gobernados de las acciones estatales peligrosas
(Garnik,Murray,Kent y Davies).En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho
siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de
un proceso civil principalmente por el carcter del castigo acordado en
ltima instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de
quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda
con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una
obligacin, o por la causa de un dao. No existe un funcionario pblico cuyo
deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la
que stos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y
nunca ha sido, en ese carcter una autoridad oficial. Contrata a su propio
abogado tal como lo hara en un proceso civil, y es prcticamente el titular
de la accin (dominus litis).
Lo expuesto, como se dijo, se aplica an cuando sea la polica quien de
inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado
una accin, y el hecho de que esta persona sea un polica no afecta la
naturaleza del proceso.
Al hacer una analoga entre el particular que impulsa el proceso penal y el
titular de una accin en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil
tiene el derecho de negociar su demanda, amplindose en consecuencia la
discrecionalidad para los acusadores, lo que tambin ocurre en los Estados
Unidos, pas en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra,
pero que en definitiva culmin con que el fiscal oficial heredara la
discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado
de este modo se extendieron al proceso penal.
Debemos recordar aqu que el Fiscal americano goza de la facultad de
"screening", caracterizndose el "screening out" como la decisin
discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal
incoado contra una persona.La renuncia de la acusacin puede fundarse en una multitud de razones; a)
Prioridad en la aplicacin de la ley Federal, b) Naturaleza y Gravedad del

delito, c) efectos preventivos de la persecucin, d) grado de culpabilidad del

sujeto por el hecho, e) historia criminal del acusado, f) disposicin del
delincuente a cooperar con la investigacin, h) probable sentencia y otras
consecuencias si el sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la
discrecionalidad , por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente.Ni siquiera a pedido de la vctima.- La Corte Suprema de Justicia Americana
rechaz el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos
en un establecimiento carcelario, en el cual los internos apremiados
protestaron por la renuncia de la acusacin efectuada por el procurador
fiscal.Hace algunos aos en los Estados Unidos como consecuencia de la
inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantiz a Mnica Lewinsky en su
investigacin contra el presidente americano, se volvieron a discutir los
tremendos poderes de negociacin que detenta el fiscal americano.En este sentido George Fletcher en una conferencia pronunciada en Buenos
Aires coment las alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La nombrada fue
procesada y acusada en Nevada por apropiacin ilcita para distribuir
cocana conjuntamente con Napolen Douglas.- La fiscala le ofreci
inmunidad a Douglas a cambio de que testificara contra Sonia Jimolton,
pero en realidad quien testific fue Jack Martel, otro miembro de la
asociacin ilcita quien en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.El proceder de la fiscala americana fue censurado por el abogado Richard
Johnson quien en un artculo doctrinario aleg que si un abogado de la
defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una declaracin favorable, eso
es soborno en virtud de la ley federal del libro dieciocho del Cdigo de los
Estados Unidos; pero cmo es posible que la fiscala pueda hacer esto todos
los das, cmo era posible que la fiscala ofrezca clemencia a los testigos a
cambio de un testimonio favorable?.Volviendo a la historia de Sonia Jimolton; con este argumento su abogado
defensor cuestion la utilizacin de este "testigo de la corona" y lo
sorprendente fue que el dcimo Tribunal de Apelacin de los Estados Unidos
estuvo de acuerdo con la Corte de Apelacin que entendi que era ilegal
que la fiscala pueda ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en contra
de un imputado.- El asunto va en camino de la Corte de los Estados Unidos.El ejemplo precedente, solo pretende poner de relieve las tremendas
contradicciones que informan el derecho americano en la actuacin del
Ministerio Pblico, y que no resulta conveniente absorber dicha prctica si
no se la confronta con los principios de raigambre europeo continental que
preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.A pesar de la semejanza entre ambos textos constitucionales, entendemos
que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control alguno, violentara
los principios de inderogabilidad de la jurisdiccin penal, igualdad, sujecin
a la ley e indisponibilidad de las situaciones penales, que impide homologar
criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio Pblico
como ensea Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal,
debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones
meramente utilitaristas.- De all que no se comparta la opinin de Mariano
Rodrguez al entender que el Fiscal del juicio cuando retira la acusacin ,no
est sujeto a una autoridad superior que pueda controlar la legalidad del
retiro.- El control de legalidad en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal,
no por ser superior, - de hecho no lo es- sino en funcin de los principios
que antes hemos mencionado, an cuando coincidamos con el autor citado,

que en ningn caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Pblico,

solicit la absolucin.En este ltimo caso -absolucin- el fundamento reside en la imparcialidad
de actuacin del Tribunal, principio reconocido en los Convenios
Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolucin
obligatoria, lo que ocurrira en un sistema que receptara el principio de
oportunidad; en el nuestro rige el de "inderogabilidad de la accin penal"
que impide al Ministerio Pblico se comporte como su "dueo".- Slo es un
sustituto procesal como ensea D'Albora, que acta por un inters funcional
pero gestionando la aplicacin de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que
pertenece al Estado.De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la privatizacin de la
accin penal, lo que resulta claro en algunos cdigos modernos, por ejemplo
el de Guatemala.- En efecto, en su art. 26 permite la conversin de la
accin penal pblica en accin privada en tres casos: aplicacin por el
Ministerio Pblico de un criterio de oportunidad para prescindir de la
persecucin penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien
est autorizado a instar lo pida y el Ministerio Pblico lo autorice; y delitos
contra el patrimonio con autorizacin del Ministerio Pblico.- Tambin
permite en su art. 32 nmero 6 y 35 la retractacin posterior de la
instancia, inhibiendo la persecucin penal, opciones todas vlidas, pero que
a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo, porque hacen
al ejercicio del poder punitivo del Estado.La reforma de la ley 13943 al cdigo bonaerense tambin permite al
Particular Damnificado ejercer con autonoma la accin penal cuando ambas
jerarquas del Ministerio Pblico requieran el sobreseimiento del imputado.
Posibilita as que se ingrese a la etapa de juicio con la acusacin del
Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden
el ejercicio de la accin penal privada (arts 334 bis C.P.P.).
Adoptando una postura contraria a la aqu sustentada en esta obra, la
reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo
modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de
oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparacin a la
vctima. Ello se ha fundado segn se lee en la exposicin de motivos del
proyecto de reformas en que el ius persequendi pertenece al derecho local,
es decir, es de resorte provincial.
A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con
apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del
poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nacin a travs del
cdigo penal. Advirtase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia
entonces, que obstculo habra para legislar sobre la prescripcin de la
accin penal? Y hasta ahora no existe legislacin provincial alguna que haya
regulado dicho instituto. No es difcil imaginar los desajustes que ello
producira y la afectacin al principio de igualdad ante la ley garantizado por
el art. 16 de la C.N.
De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestin que se est
discutiendo en profundidad y que trae a consideracin que en un rgimen
federal tales asimetras son naturales. En tal sentido la discusin entre
Salustiano Zavala y Jos B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego
67) de la Constitucin de 1853 y la opinin del primero que los cdigos
deban ser sancionados por las provincias, como ocurra en la Constitucin

de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola

en la concepcin que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en
consideracin las necesidades poltico-criminales de cada provincia, entre
las que cabe incluir la Polica de Seguridad, que el concepto procesal de
accin como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la
jurisprudencia. El excelente artculo de Oscar Pandolfi, citado en la
bibliografa especfica as lo demuestra.
No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una
necesidad, y que la redaccin del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos
especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartndose hiptesis
claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos
que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido
descartados.
Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los mtodos
investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una
poltica criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el concepto bsico
de nuestro procedimiento penal todava proviene de mediados del siglo
pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenan en vista una sociedad
preindustrial, y con ellas circunstancias idlicas, incluso respecto de los
delitos, pero en una sociedad que ya no est mas organizada en forma
agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con
mtodos investigativos preindustriales. De all la necesidad de que la
administracin de justicia cuente no slo con recursos humanos
especializados sino con medios tcnicos adecuados (vg: manejo de grandes
bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder
de vista el concepto de "proporcionalidad", para saber dnde est
exactamente la justificacin para determinadas intervenciones que antes
eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una
"criminalidad especialmente peligrosa y difcil de esclarecer", teniendo
fundamentalmente en cuenta que "un Derecho deshonesto es un mal
Derecho" y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier
principio, ya que se pierde as de vista que a un Estado Constitucional de
Derecho le interesa no slo la lucha contra la criminalidad, sino tambin la
preservacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control
del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la
criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.
Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Pblico y su
implicancia en la articulacin de una determinada poltica criminal.III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL
La investigacin penal preparatoria debe importar una actividad totalmente
desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho
delictivo, sus circunstancias, a fin de asegurar los elementos probatorios
indispensables que sern evacuados en la audiencia oral.- En su
informalidad radica su diferencia esencial con la instruccin formal a cargo
de un juez de instruccin.- Aqu debemos tener presente que la modificacin
de la sistemtica correspondiente a esta etapa no ha implicado trasladar al
fiscal lo que ayer hacia el juez instructor; por el contrario, su
desformalizacin acenta la importancia del debate oral ,resultando lgico
en consecuencia que sus actos carezcan de eficacia probatoria en la mayora
de los casos.-

Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar los
datos que demuestren la comisin de un delito.- Datos desconocidos, que
en principio no estn sujetos al rgimen de verificacin y comprobacin de
los hechos propios de la etapa oral.- Por ello esta fase debe ser creativa, y
alejada de la formalizacin que supona el rgimen derogado al
documentarse todos los actos procesales por medio de actas, procedimiento
que responda a la lgica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor
anticipado al debate oral.Por el contrario, en el derecho anglosajn la investigacin a cargo del fiscal
es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario pblico
ms que apuntes personales que no tienen valor alguno.El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado
afirma, que todos los actos de investigacin que no sean aquellos titulados
definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realizacin y
documentacin, no guardan formalidades especficas (art.275 ) y por otro
seala que dichas diligencias se regirn por las normas previstas en la ley
de Ministerio Pblico.En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza el
principio de la desformalizacin, para establecer en el art. 59 todo lo
contrario.... "Los fiscales encargados de la investigacin penal preparatoria
podrn efectuar registraciones por medio de videos u otras tcnicas de
grabacin de imgenes o sonidos.- La prueba as obtenida ser
inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada
por la defensa previa peticin formal".....
Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha
desvanecido la contradiccin y prescindido de la intervencin del juez de
garanta, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita
la posicin de la fiscala.- A ella le corresponde asumir el riesgo.En este supuesto lo nico que a nuestro criterio podra sacrificarse es la
inmediacin como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, crtica
que no le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Represe que en ese caso,
testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el
fiscal podr arbitrar un medio seguro de registracin para la debida
introduccin al debate y posterior valoracin por el juez Correccional o
Tribunal del juicio.- La audiencia deber notificarse a las partes para que
puedan ejercer el derecho de repregunta.- Como se deca anteriormente, si
bien en este supuesto se sacrifica la inmediacin, se respeta la
contradiccin, y ello resulta elogiable.
En este punto, la experiencia recogida durante ms de diez aos de vigencia
del nuevo cdigo, arroja como conclusin que en la prctica muy poco se ha
avanzado en el camino a la pretendida desformalizacin, advirtindose que
an se contina protocolizando la mayor parte de las diligencias que se
cumplen durante el curso de la investigacin. En la explicacin de este
fenmeno confluyen diversas causas, comenzando una inclinacin concreta
hacia la protocolizacin por los encargados de llevar adelante la
investigacin como un intento de asegurar sus resultados frente a los
rganos jurisdiccionales llamados a resolver el sobreseimiento o la elevacin
a juicio. La tendencia se acenta en aquellos casos en que el imputado se
encuentra privado de su libertad ante la obligacin que el art. 158 CPP
impone al Fiscal de indicar en su solicitud de prisin preventiva los
elementos en base a los cuales estima acreditados los extremos previstos
en el art. 157 y la forma en que ello se tiene por acreditado. Por ltimo, el

alto porcentaje de causas que se resuelve a travs del juicio abreviado

(CPP:395), prescindiendo del debate oral, determina que se trasladen a la
IPP diligencias que, de otro modo, se reservaran para el debate.
Frente a esta realidad, parece ms oportuno seguir el ejemplo de otros
pases (Costa Rica e Italia), cuyos regmenes procesales prevn la
protocolizacin en un legajo de prueba, solo de aquella que puede entrar al
debate y formar conviccin; ello con el propsito de evitar el
prejuzgamiento.El cdigo de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre de
1988 recepta la investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico.- El
art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no es otro que
practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio de la accin penal.Nuestra investigacin preliminar se ha apartado de tales principios, pero, lo
mas grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el "incidente
probatorio", o "fascicolo per il debattimento" , que es lo nico que puede
ingresar al debate oral, ya que la investigacin a cargo del fiscal consta en
el "fascicolo del Pubblico Ministero" que no tiene valor alguno para fundar la
decisin.Como se deca precedentemente, el legislador subvierte los principios
enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de
investigacin llevados a cabo por el Ministerio Pblico, incluso sin el control
de la defensa, y an bajo el secreto instructorio (art 366 incs. 3, 4 y 5), lo
que infringe claramente aquel otro principio que inspira al proceso de partes
de "igualdad de armas".- Se advierte claramente que una parte est
sometida al poder de la otra, lo que reafirma su desigualdad.- Ello
representa una contradiccin casi insalvable en un Cdigo que mira al
garantismo y no al deber de esclarecimiento y averiguacin, herencia
sobreviviente del "Cdigo Rocco".- Debemos rescatar el principio de
contradiccin receptado en el art. 241 si se pretende que dicho acto
investigativo pueda influir en la decisin.Advirtase que algunos autores, Ricardo Levene, por ejemplo, entienden
que cuando el fiscal cumple funciones decisorias, tales como detener,
allanar, dictar prisin preventiva, se viola la garanta del juez natural.- Sin
embargo, si dichas medidas solo son fugaces, si existe un control efectivo
por parte de un juez, si para anticipar prueba se requiere la intervencin
obligatoria del magistrado, como tambin para disponer la realizacin de
actos que menoscaben derechos constitucionalmente protegidos, creemos
que no debemos temer al conceder al Ministerio Pblico las predichas
facultades.- Por el contrario nada se deca en el orden nacional, cuando
muchas de estas facultades las tena la polica, con el consabido riesgo que
ello representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle
la investigacin al actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento del
sistema mixto, recepcionado a partir del cdigo napolenico de 1808, que
entronizaba la figura del juez instructor con amplsimos poderes a fin de
poner remedio a "la desigualdad calculadamente introducida por el criminal"
conforme dijera Alonso Martinez en la exposicin de motivos de la ley de
enjuiciamiento espaola.La acentuacin de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas del
juicio justo, construidas especialmente por los pases del Common Law en
base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por las
resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los modernos
constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base los principios en

que se fundaba la instruccin sumarial y la propia eficacia del mismo en el

proceso, cuestionando la dilacin que este introduca, como as tambin la
legitimidad de los poderes del juez instructor.Se ha iniciado as una evolucin culminada ya en los pases que han
reformado su proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros) por
cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero papel: El
Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado como partes acusadoras en
igualdad de posicin con el acusado deben asumir la carga de aportar, en el
acto del juicio oral, nico momento de enjuiciamiento, pruebas suficientes
para fundar una declaracin de culpabilidad; y los jueces, el de constituirse
en garantizadores de los derechos de las partes, en especial los del acusado
y decisores sobre la existencia o no de tal culpabilidad, conservando en todo
instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio justo.- En esta
direccin se orienta la nueva reforma de la ley 13943 al cdigo bonaerense.
IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION
Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Pblico y de la
Polica judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para
el proceso y no a la decisin (Raffaeli Bertoni, Guido Neppi).- Giovanni
Conso seala que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las
partes.Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente Daz,
sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podra extenderse a la
que lleva adelante el Ministerio Pblico Fiscal durante esta etapa- es
procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se cie a meras
verificaciones, lo que no quita que tambin pueda el juez instructor realizar
actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento
instructorio, por ejemplo).Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigacin preparatoria
tiene carcter administrativo; en dicha etapa el rgano al que se le
encomienda la investigacin carece de la nota de imparcialidad, no opera
sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a travs de una
actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e
inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusacin. Los
actos de investigacin constituyen ms bien una funcin de carcter policial.
Expresamente atribuye la ley procesal al Ministerio Pblico Fiscal, la
comprobacin de la existencia del delito, la individualizacin del imputado,
procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266).CRITERIO DE ACTUACION.
La primera regla de actuacin que el legislador bonaerense impone al Fiscal
en el ejercicio de su funcin es la de proceder con criterio objetivo (CPP:
art. 56 y L.12.061, art.54).
Acertadamente se ha recurrido a la nocin de objetividad para calificar lo
que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la
nota de imparcialidad que, incluida en algunos instrumentos internacionales
(Directrices del 8 Congreso de ONU sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, La Habana,1990), ha provocado ciertas
imprecisiones en doctrina con respecto a su significacin.
En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7

de setiembre de 1990 se aprobaron las Directrices sobre la Funcin de los

Fiscales, y la nmero 13 b), seala que: protegern el inters pblico,
actuarn con objetividad, tendrn debidamente en cuenta la situacin del
sospechoso y de la vctima, y prestarn atencin a todas las circunstancias
pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el
sospechoso.
En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es
privativa del rgano jurisdiccional. Slo a ste sujeto procesal (Juez o
Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el desempeo de
su funcin, siendo modernamente considerada incluida dentro de la garanta
constitucional del "Juez Natural" (CN:18) ya que los Tratados
Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 enfatizan el derecho de
todo acusado en materia penal a contar con un Tribunal independiente e
imparcial.
Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el Fiscal en el
desempeo de su funcin, a lo largo de un proceso estructurado conforme
al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume claramente el
rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al rgano
jurisdiccional. Es natural entonces que slo se exija imparcialidad al rgano
jurisdiccional (que decide) y no al rgano requirente (que peticiona).
Empero, al otorgrsele la direccin de la investigacin preparatoria, la ley le
impone al Fiscal que acte con objetividad, ya que slo a travs de ella
podr cumplir acabadamente con su funcin primordial de "resguardar los
intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores jurdicos
consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (L.12061:
art.15).
A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al culpable
como que no le sea impuesto al inocente, razn por la cual el Fiscal debe
atender, en el curso de la investigacin, a todos los hechos y circunstancias
pertinentes y tiles (CPP:273), arbitrando las "diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad"(266 inc. 1), con prescindencia de que las
mismas puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso.
Buena muestra de ello es que la ley expresamente faculta al Fiscal a
peticionar - conforme este criterio objetivo- aun a favor del imputado (CPP:
56, 321), destacando as que no se trata de un rgano persecutor a
ultranza, solo destinado a conseguir condenas, sino que, por el contrario,
debe velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el
planteo de acusaciones infundadas que adems de lesionar los derechos del
encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia
penal.
Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con los
que el Fiscal disponga la iniciacin (268 inc.1) o destino (268 "in fine" y
291) de las investigaciones, sino tambin a las personas que ella involucre,
evitando "todo tipo de discriminacin poltica, social, religiosa, cultural,
sexual o de otra ndole" (Directriz N 12 de ONU). A este ltimo aspecto es
al que se alude cuando se prescribe "imparcialidad" en el accionar de los
Fiscales.
Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las personas
involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al
Juez, quien debe situarse de manera equidistante con relacin a las
hiptesis que sostengan las partes. Ello podra interpretarse de la normativa
procesal sobre excusacin y recusacin (CPP: 47,50 y 54) que

prcticamente extiende a los Fiscales los motivos previstos para los Jueces.
Sin embargo, estimamos que ello no es as.
Si analizamos los motivos de excusacin y recusacin (CPP:47),
advertiremos que, fuera de la regla genrica y "residual" contenida en su
ltimo inciso (13: graves circunstancias que afecten su independencia o
imparcialidad), las causales contempladas en los incisos 2 a 12 apuntan
primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados "frente a
las personas", mientras que la prevista en su inciso 1 intenta salvaguardar
la imparcialidad de aquellos "frente al caso". En funcin de lo expuesto mas
arriba, los Fiscales se encuentran claramente alcanzados por los motivos de
recusacin de los incisos 2 a 12 (con las excepciones contempladas en el
art. 54), mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una
posible excusacin o recusacin a tenor de la primera parte del inc. 1, que
el citado art. 54 CPP tambin estima aplicable a los miembros del MPF.
Se trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a
pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir". Este
motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en un
adelanto de opinin sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente
de resolucin en ese proceso. As, a travs de ella, se busca salvaguardar la
garanta de imparcialidad en el juzgador, resultando una causal
especficamente relacionada con el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Por
ello mismo, no puede pretenderse extenderla con el mismo alcance a
quienes como Fiscales, cumplen una funcin no jurisdiccional en el proceso.
No podra argumentarse - recurriendo a esta causal de "preopinin"apartar del caso al Fiscal de Juicio que habr de intervenir en el debate,
atribuyndole falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante
la investigacin preparatoria, lo que, adems, colisionara con las
disposiciones legales que prevn la intervencin en el debate del Fiscal de la
instruccin (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe por
parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido
como postulan algunos doctrinarios espaoles ( Gmez Colomer).
Tampoco puede fundarse la recusacin del Fiscal en el hecho de haber
emitido dictamen en el sentido indicado por el Cdigo de Procedimiento
Penal en su art. 268 (archivo) o 291 (desestimacin), para el caso de
disponer el Fiscal de Cmaras la revisin de tales medidas (por imperio del
art. 83 inc. 8) y la continuacin de la investigacin. Esto en funcin de que,
por un lado, esos institutos no estn llamados a concluir el procedimiento
en forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con
respecto a la cuestin penal; por otro lado, tampoco comprometen el
criterio posterior del Fiscal ante el progreso de la investigacin e
incorporacin de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura
inicial. Este ltimo argumento es igualmente aplicable, incluso, a ciertos
casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento del imputado y la peticin
no es compartida por el Juez de Garantas ni por el Fiscal de Cmaras,
cuando se estima que la investigacin no ha sido agotada, ya que creemos
que en tal supuesto es al superior jerrquico del Fiscal a quien le compete
apreciar la conveniencia de mantener la designacin del que actuara hasta
entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la ambigua
redaccin de la parte final del art. 326 CPP.
Por ello entendemos que si la recusacin basada en la causal prevista por la
primera parte del inc. 1 del art. 47 es admisible respecto al Juez slo en
los casos en que este ha evidenciado -a travs de su intervencin previa en

ese proceso- carecer de aquello que le es exigible ("imparcialidad frente al

caso"), con el mismo criterio, el Fiscal podr ser recusado slo cuando
hubiese demostrado con su actuacin en la causa carecer de aquello que a
l le es exigible ("objetividad frente al caso). Un claro ejemplo de prdida
de objetividad del Fiscal frente al caso sera la ocultacin de prueba a la
Defensa (conf. art. 54 Ley 12.061 y art. 338 inc. 2 CPP).
Tambin se encuentra alcanzado el acusador pblico por el deber de obrar
con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello
comprende el deber de dar la informacin debida y la prohibicin de ocultar
ciertos datos; se consideran contrarios a ste deber segn Bertolino la
realizacin de conductas meramente formales, dilatorias o abusivas. En tal
sentido como seala Maiwald el poder puede constituir un factor de
impedimento y hasta de perversin del derecho. El cdigo de
procedimiento penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier
consagra normativamente este comportamiento en el art. 200 El
funcionario que lo representa en un caso deber obrar, durante todo el
procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el
ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los dems
intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber
de informacin veraz sobre la investigacin cumplida y los conocimientos
alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno
que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posicin que ellos
asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos
elementos al procedimiento. En este sentido, su investigacin para preparar
la accin pblica debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de
cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el
sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate,
puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolucin o una condena
ms leve que aquella que sugiere la acusacin, cuando en esas audiencias
surjan elementos que conduzcan a esa conclusin de conformidad con las
leyes penales.
En sistemas como el anglosajn el fiscal no est obligado a guiarse por
criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de
Justicia de aqul pas, emitido en el caso Berger vsUnited States (295 U.S,
78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley
en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables
como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta
tensin entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar
como un ministerio de justicia; su inters en un caso penal no es tanto
ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of
evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al
fiscal la obligacin de informarle al imputado acerca de la existencia de
elementos de prueba que lo podran favorecer, y de los cuales la fiscala
est anoticiada.
La objetividad tiene por objeto impedir como sealan los americanos la
Tunnel Vision esto es una visin distorsionada de los hechos desde un
tunel a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza
el xito de la investigacin, descubrir el delito y castigar al culpable, y al
mismo tiempo proteger al inocente. De all que se le exija, por lo menos al
finalizar la etapa preliminar, una fuerte autocrtica en orden al peso de los
elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.
Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio los

fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las

sealadas. Ello permite superar el principio contenido en el Cdigo Rocco
que comenzaba el art. 73 con una negacin: El representante del
ministerio pblico no puede ser recusado por ningn motivo, pero tiene la
facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia que
sern apreciadas por su inmediato jefe jerrquico. En el sistema actual,
ms que rgano de justicia, el ministerio pblico es una parte, en tanto se
ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francs, en
especial de Pothier en cuanto todo juez es un funcionario del ministerio
pblico, y por lo tanto la persecucin de los delitos reside eminentemente
en los jueces. Repitmoslo: el ministerio pblico no es juez, slo ste
debera ser recusable, si bien se podra regular la facultad de abstencin
como lo hace actualmente el cdigo procesal penal italiano lo que parece
ms correcto desde el punto de vista procesal.
V) ARCHIVO DE LA CAUSA
El art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones cuando no
exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al
autor.- En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli
afirman que ello implica disponer sobre la accin penal; la decisin,
agregan, debe confiarse a un rgano jurisdiccional.Por el contrario, entendemos que dicha decisin no est alcanzada por la
cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art.75
inc.12 de la Constitucin Nacional),por lo que mal puede implicar entonces
el tan temido poder de disposicin.- El archivo como dice Franco Cordero no
produce efectos preclusivos. Adems se prev que el fiscal comunique el
archivo a la vctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P.
alemana, la posibilidad de lograr la revisin de la desestimacin o archivo
de la denuncia ante el Fiscal de Cmaras. (art.83 inc.8)Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisin del Ministerio Pblico no
escapa al control de legalidad a cargo del rgano jurisdiccional, gracias a la
disposicin legal que manda poner en conocimiento del archivo al Juez de
Garantas. El punto es desarrollado en el Captulo II de esta obra (ap. 3.4.),
donde se interpreta el alcance que ha de otorgrsele a la actuacin del juez,
mencionndose previsiones similares de otros ordenamientos provinciales
(Mendoza y Crdoba) en los que se propicia la intervencin del superior del
agente fiscal, si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido.Este control se extiende a la falta de motivacin del archivo, que como acto
de parte si no resulta derivacin razonada de los elementos colectados en la
etapa investigativa puede eventualmente ser anulado a travs de la va
incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el
contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.
Existen otros supuestos, que autorizan al Fiscal a proceder al archivo de la
investigacin, tales son los casos, de desestimacin de la denuncia,
(art.290) o cuando no se pueda proceder por mediar obstculos fundados
en privilegios constitucionales, aunque este ltimo supuesto el legislador lo
ha dejado en poder del juez (art. 301).El Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha
pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por
parte del Ministerio Pblico, estableciendo que "las decisiones que al
respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigacin slo

estn sometidas a la revisin de sus superiores en el orden jerrquico y, por

consiguiente, son extraas al control casacional" (sent. del 12/5/99 en
causa n 385, "Gmez"). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en
inconstitucionales como parece entenderlo Esteban Vias; ello as porque el
control interno es control al fin. Obsrvese que de lo contrario tambin
habra que entender como inconstitucionales a las normas de los
ordenamientos procesales que imponen al rgano jurisdiccional el
sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdiccin condicionada). No
obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto
reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimacin, lo que lleva a la
posibilidad de reabrir la investigacin ante la verificacin de un cambio en la
situacin de hecho toda vez que lo decidido no est amparado por la cosa
juzgada material, ni produce efectos preclusivos, segn se dijera
precedentemente. Es que mientras el actor pblico investiga todava no hay
proceso y no habr proceso, ensea Cordero si la notitia criminis termina
archivada.
CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO
La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia de
la adopcin de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del
C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de
insignificancia; aporte banal al hecho; cuando el imputado hubiese
sufrido a causa del hecho una pena naturalis o cuando en un concurso de
delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relacin a lo dems
delitos imputados.
Ms all de la discusin acerca de la sede natural de recepcin de estos
criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la reparacin del dao
sufrido por la vctima a causa del hecho, como as tambin que se convoque
a una audiencia en la que estar presente el imputado y su defensor y en la
cual podr acordarse, como se dijo la modalidad de la reparacin. La ley
que introdujo la mediacin penal en la provincia se ocupa de la regulacin
detallada del procedimiento.
La regulacin introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una
clarsima influencia alemana. As Roxin en cuanto propone un doble criterio
para la delimitacin general entre el derecho penal y el procesal penal,
entendiendo que an cuando determinadas circunstancias pertenezcan al
complejo de hecho debern incluirse en el derecho procesal penal,
quedando al arbitrio de las autoridades competentes la persecucin penal,
sin estar obligadas por el mandato de determinacin.
El menor desvalor de accin y de resultado estar presente en el principio
de insignificancia; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales
necesidades preventivo especiales o generales en la menor gravedad del
hecho. Se requiere en estos casos que la pena mxima del delito imputado
no supere los seis aos de prisin.
As tenemos que ltimamente se entiende en Alemania que la querella y la
prescripcin tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos
institutos son ajenos al supuesto de hecho y que an faltando la querella o
verificndose la prescripcin no desaparecen por completo las razones del
Estado para castigar.
Tambin aparecen razones de poltica criminal y hasta extrapenales que
llevan a la renuncia de la pena. As el aporte banal previsto en los arts

84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art 46a de la StGB
cuando se produce una conciliacin entre el autor y la vctima y tiene lugar
la reparacin por parte de ste ltimo. Se prevn supuestos en que la
renuncia puede decaer cuando la punicin es imprescindible desde la
perspectiva preventivo general, tal lo que ocurrira cuando median razones
de seguridad o inters pblico previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P.
El dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio
especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art. 60
StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. All como
consecuencia del hecho especialmente dura para el autor, lo que permite
incluir tal supuesto en la pena naturalis.
Se prev tambin que el archivo pueda estar sujeto a condiciones,
quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la eventual
revocacin del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no
puede convertirse en la reaccin adecuada al hecho; por ello no ser
procedente cuando medie un inters pblico en la persecucin penal, grave
culpabilidad y falta de acuerdo del imputado
En este ltimo sentido se advierte que las condiciones no pueden
convertirse en una sancin que por su calidad y cantidad no pudieran
imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carcter
intromisivo en la persona del imputado.
El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las
garantas formales del proceso, pero ello no exime de la acreditacin del
hecho y prueba de la culpabilidad an con la provisionalidad de la etapa
procesal por la cual se transita. Ello as porque si el imputado ha dado una
explicacin que previsiblemente no podr ser desacreditada el archivo debe
ser simple y no sujeto a condiciones. Segn se advierte, las hiptesis que se
presentarn con mayor frecuencia en la prctica son las de autor confeso
cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado.
La interpretacin que proponemos se debe a que este archivo condicionado
al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la
Ley de Agilizacin de la Jurisdiccin Penal de 11 de enero de 1993 importa
un castigo informal.
Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a condiciones
como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando las
mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del C.P.P. segn reforma de la ley
13.260) constituyen supuestos de compensacin de culpabilidad mediante
actos posteriores de reparacin. Se trata de casos de compensacin de la
culpabilidad mediante un actus contrarius posterior a la consumacin, que
implica un reconocimiento de la validez de la norma y una reparacin a su
quebrantamiento. En tales casos la accin no ha producido daos materiales
diversos de la lesin ideal de la norma y por tal razn el legislador est
justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de
infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento
mediante un comportamiento de defensa del orden jurdico (Bacigalupo).
VI) ACTIVIDAD PROBATORIA
En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben
ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al menos
para las partes, y la contradiccin, constituyen principios consustanciales a
la nocin de prueba que no pueden ser desconocidos.- La fase preparatoria,

se reitera, no puede seguir sustituyendo al juicio, ni ste puede convertirse

en la duplicacin o escenificacin del sumario, que es lo que ha ocurrido
hasta ahora en la Provincia de Buenos Aires.En principio el Ministerio Pblico Fiscal como parte en la relacin procesal no
puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar que orienta y
dirige la actividad policial, quien s puede producir peritaciones.- De modo
que si ello ocurriera debe ponerse en conocimiento de la defensa y del
rgano jurisdiccional sus resultados, tal como surge de los artculos 267,296
y 297 del C.P.P.Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo
juramento, an cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino
solo actos de investigacin que debern reproducirse en la audiencia oral.Los artculos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisin la finalidad de la
Investigacin Penal Preparatoria (I.P.P); as surge que debe comprobar la
existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave,
atene o justifique; individualizar a sus autores, verificar las condiciones
relevantes del imputado,(edad, educacin, medios de subsistencia) y la
extensin del dao causado.A fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Pblico Fiscal
puede proceder personalmente, o por medio de la polica que acta bajo sus
directivas, a:
a) ordenar la aprehensin del sospechoso en casos graves y urgentes, fuga,
flagrancia, es decir cuando se debiera proceder sin demora.- La predicha
facultad surge de los artculos 151 y 153 en cuanto autorizan a la polica a
disponer la aprehensin, o detencin, organismo que se encuentra bajo su
supervisin y direccin como surge sin hesitar de los arts. 56 y 267 del
cdigo.Convengamos adems que desde su entrada en vigencia el cdigo ha
obligado a modificar el hbito de la consulta del personal policial con el juez,
ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige su actividad,
razn por la cual cabe deducir que puede ordenar aprehensiones, o
detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo la polica.- En este
supuesto no hay contradiccin alguna, y como lo dice claramente el art. 189
del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la Provincia de Santa
Fe, seguramente consultado por los autores del cdigo bonaerense,..." que
la detencin ser ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los
elementos reunidos en la investigacin penal preparatoria le autoricen a
recibirle declaracin como tal y fuera procedente solicitar su prisin
preventiva".Va de suyo que slo interpretando de este modo el artculo tiene sentido la
disposicin contenida en art. 161 en cuanto dispone " el fiscal podr
disponer la libertad de quien fuere aprehendido o detenido antes de ser
puesto a disposicin de juez competente, cuando estimare que no solicitar
la prisin preventiva...." Vase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto
de Cdigo para la Provincia de Santa Fe...."el fiscal podr disponer la
libertad del aprehendido o detenido hasta el momento en que fuera puesto
a disposicin del juez o la solicitar a ste si ya se hubiese cumplido la
exigencia".La economa de estos preceptos anota con todo acierto Victor Corbaln debe
entenderse vinculada con la restriccin a que sea la polica quien decida con
amplitud la procedencia de la detencin, o el propio fiscal - agregamos
nosotros- en supuestos determinados.-

Resulta obvio que la aprehensin ordenada por el fiscal deber ser fundada
a excepcin del caso de flagrancia- constando por escrito, debiendo
cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art. 151 tal como
prev con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto
santafecino, recordando que dicha facultad slo procede en casos de
urgencia.
En el mismo error incurri un nuevo proyecto de Cdigo de Procedimiento
Penal para la Nacin, elaborado por el Ministerio de Justicia, el que
autorizaba en el art. 286 inc.4 a los miembros de las fuerzas de seguridad a
detener sin orden judicial...inc. 4 " excepcionalmente, y en el primer
momento de la investigacin, a la persona contra la cual hubieran indicios
vehementes de culpabilidad , cuando exista peligro inminente de fuga o de
seria obstaculizacin de la investigacin".- Sin embargo en el art. 282 el
Cdigo le exiga al fiscal que solicite la orden de detencin al juez de
instruccin y Garanta, es decir le conceda mayores poderes a la polica,
subordinada y dependiente del Ministerio Pblico que a quien la dirige y
orienta (arts 70 y 183) lo que implica una clara contradiccin difcil de
compatibilizar.En el cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba (ley 8123)
se autoriza al fiscal a ordenar la detencin del imputado (art. 332 ); se
sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas
seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay
objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a
reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal
autoriza al fiscal a disponer la prisin preventiva (art. 336), lo que no
estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema
acusatorio. En este supuesto se prev un mecanismo de ocurrencia u
oposicin ante el juez de instruccin (art. 333).
Advirtase que en sistemas procesales que todava no adjudican al
Ministerio Pblico la investigacin penal preparatoria como el espaol, se
prev que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal "tenga noticia
de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle
presentada una denuncia o atestado practicar u ordenar a la Polica
Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la
comprobacin del hecho o de la responsabilidad de los partcipes en el
mismo".- En desarrollo de estas diligencias, el M.P.F. puede acordar la
detencin de los sospechosos y , posteriormente instar al juez de
instruccin la incoaccin de las correspondientes diligencias previas, con
remisin de lo actuado, poniendo a su disposicin la persona del detenido
(arts 489,492 y 785 bis de la ley de enjuiciamiento criminal).- Si ello se
predica respecto de un sistema de instruccin judicial, fcil resultar
descartar violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de
la accin penal estas facultades.Sobre esta cuestin es concluyente la opinin de Franco Cordero lo
repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar
introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los
queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema.
Ahora bien, la polica depende del Ministerio Pblico; y es obvio que este
ltimo ordena el acto coercitivo no espontneamente ejecutado; sera
extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y
conviene evitar las extravagancias no impuestas por frmulas positivas
insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos

preparatorios
Recordemos que ya desde el ao 17 A.C. el ciudadano acusador en los
"iudicia pblica", poda obtener del pretor una lex o autorizacin que lo
investa de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o incluso del
arresto cautelar, que es lo que sucede en el clebre proceso de Cicern
contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra parte se reitera que el
Ministerio Pblico es una autoridad judicial.
b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propsito de constatar
el estado en que se encuentra.c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando
ello resulte necesario a los fines de la investigacin y para el descubrimiento
de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de la posibilidad de
ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos (art.257) y de las genricas
con que lo inviste la ley procesal.Est autorizado tambin a ordenar intervenciones corporales (muestras de
sangre, piel, uas, grabacin de la voz) siempre que no se consideren
riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del art. 62 del la y
12.061.Es de destacar que en el proyecto elaborado por el Dr.Julio Maier para la
Nacin (ao 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Pblico a
disponer la realizacin de exmenes corporales al imputado, y extracciones
de sangre, piel y uas en cuanto no representaren un perjuicio para su
salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto aplic
concretamente el principio de proporcionalidad segn lo entendiera la
comisin europea de derecho humanos, lo que ahora aparece receptado en
la ley de Ministerio Pblico.- Cuando se prevea que la pericia no podr
reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Espaol ha exigido
se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba, con
aparato de precisin para contrastar sus resultados, lo que podra resultar
una prctica garantizadora en el mbito bonaerense.Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces de Garantas han autorizado
intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguneas,
epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el Fiscal,
entendiendo que se tratan de medidas que en cuanto a su modalidad e
intensidad pueden calificarse de leves (vg.: extraccin sangunea) o
directamente de mnima significacin (vg.: toma de cabellos), recordando
los fundamentos expuestos por la Corte Suprema norteamericana a partir
del caso "Holt vs.United States" y aplicando asimismo la doctrina de la CSJN
(in re "H.G.S. y otro",Fallos,318:225) que prescribe que lo prohibido por la
Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona con el fin
de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero
que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad - entre
los cuales se cuentan estos supuestos- en que la evidencia es de ndole
material. Tambin se recoge la pauta distintiva marcada por Binder segn
quien sea el sujeto que ingresa la informacin al proceso. As, el derecho
constitucional a la no autoincriminacin coaccionada (CN:18) se refiere a
todo ingreso de informacin que el imputado, como sujeto, pueda realizar,
pero no se extiende a aquellos casos en que "la informacin no es ingresada
por el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de
alcohol o un cierto patrn gentico en la sangre del imputado" (Juzgado de
Garantas N 2 de Mar del Plata, causa Fernndez Gustavo S/ Homicidio
Calificado, vctima Melman Natalia, resolucin del 15-2-2001 indita).

No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio nemo

tenetur se ipsun accusare lejos est de imposibilitar nuevos desarrollos.
Por el contrario en determinados supuestos es muy difcil distinguir entre
una colaboracin activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva
que impone el deber de tolerancia. Adems si bien el imputado no puede
ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca
de si ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompaamiento. Es
decir, el imputado est obligado a acompaar al polica hasta el lugar en el
que se encuentra el mdico que habr de extraerle sangre? ; est obligado
a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un
reconocimiento en rueda ?Puede ser obligado a abandonar su resistencia, a
que cumpla con su obligacin de tolerar pasivamente?, o por el contrario lo
que prohbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar
activamente en el sentido de una utilizacin de la conduccin intelectual de
la accin que no lesionara el mbito de proteccin de la libertad de
autoincriminacin en las acciones preparatorias y de acompaamiento como
sostienen Rogall y Gabriela Crdoba. Todos estos interrogantes exceden el
cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta
cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de
prueba. Y ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista
entre actividad y pasividad o entre hacer y tolerar ha sido sealado
como normativamente intrascendente en la moderna teora penal. No es
libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cpsulas de
cocana que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo
sujetar por la fuerza, le introducirn una sonda por la nariz para llevar el
vomitivo hasta su estmago para que expela las cpsulas; sin embargo esta
coaccin indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo
que no deja de generar dudas.
Por ltimo, se coincide con la opinin expresada por Bertolino en cuanto a
que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza expresamente (como s lo
hace el 218 del CPPN), una interpretacin sistemtica y finalista en funcin
de los arts. 3 y 212 del texto legal permite concluir que estas mnimas
intervenciones pueden disponerse respecto a otras personas adems del
imputado.
d) Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia de
los motivos que justifiquen la medida, en cuanto permitan presumir que una
persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito (art.294
inc.5).- Ello sin perjuicio de recurrir al procedimiento previsto en el art. 225
del C.P.P. cuando est individualizado el imputado y no se den las
circunstancias de excepcin.- Con este alcance debe interpretarse el art. 61
de la ley 12.061.e) Ordenar registros de vehculos en el mismo caso que el anterior.
f) Si bien el secuestro como medida perquisitiva de carcter real solo lo
puede disponer el juez de garantas, el Fiscal o la Polica en casos urgentes
puede proceder a la interceptacin de efectos que guarden relacin con el
delito (secuestros impostergables), los que debern ser inventariados y
puestos a disposicin del juez, quien podr o no convertir a dicha medida en
secuestro (art.295).- Esta es la interpretacin que corresponde efectuar a
nuestro juicio del art. 61 de la ley 12.061.g) Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el descubrimiento de
la verdad (art.247)
h) Requerir informes

i) Ordenar el reconocimiento de personas o cosas.- Si se tratara del

imputado, debe notificar a la defensa con antelacin no menor a 24 horas
(arts 257/259).- Puede disponer tambin que el reconocimiento se haga por
medio de fotografas (art 261).- Los mencionados son actos que requieren
de formas especiales de realizacin y documentacin, an cuando se
encomiendan a una de las partes.Se ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de exhibicin a
la vctima - o a testigos- en hechos con autores no individualizados, de
lbumes fotogrficos compuestos por imgenes tomadas de los prontuarios
de personas que registran antecedentes penales. El punto radica en si dicha
diligencia puede ser equiparada al "reconocimiento por fotografas"
(CPP:261) y si, por ello, le son aplicables las disposiciones previstas en el
art. 259 para los reconocimientos de personas cuando se practican respecto
del imputado. Coincidimos con el criterio expresado por el Juez Madina
(causa 65.021 del 27/11/2.000) en cuanto a que la exhibicin de fotografas
no es ms que un acto investigativo, que tiene como objeto identificar a un
sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y slo tendr valor convictivo
en la medida que luego se encuentre corroborado por otras diligencias
probatorias. Este criterio recepta la doctrina del Tribunal Supremo Espaol
para casos en que no existen datos que permitan identificar al delincuente
por lo que no es posible practicar reconocimiento en rueda, resultando
imprescindible acudir a la exhibicin de fotografas, al que se califica como
"...procedimiento vlido desde luego, pero slo eficaz como lo que
propiamente es, es decir, como medio policial de investigacin que puede
servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas
posteriores...". En el mismo sentido se expidi la Cmara de Apelacin y
Garantas de Mar del Plata ( Causa 2.416 Ramirez Angel, S/ Incidente de
Nulidad, resuelta el 7/6//2001, Sala II ).
La utilizacin de este medio de investigacin, muestreo fotogrfico, no
impedir un ulterior reconocimiento en rueda para completar o mejorar la
evocacin del sujeto reconociente. Por el contrario cuando se trata de un
reconocimiento fotogrfico, por su carcter subsidiario, el reconocimiento en
rueda no debe ser posible, sea porque no se puede ubicar al sindicado,
porque ha desfigurado su imagen (tintura de cabello, barba, etc) o porque
el sujeto reconociente no est obligado a concurrir, ya que no debe
olvidarse que se trata de una acto definitivo e irreproductible.
Como se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a realizar al
Ministerio Pblico Fiscal no tienen gran incidencia sobre los derechos de la
persona, - salvo la aprehensin en supuestos especficos- y responden al
principio de investigacin autnoma que rige durante esta fase del
procedimiento (arts 266,267,293 y ccdtes. del C.P.P.).J) Observar las reglas de la declaracin del imputado (arts 308 y ss).
El art. 308 del cdigo de rito requiere la existencia de elementos suficientes
o indicios vehementes de la perpetracin de un delito y motivo bastante
para sospechar que una persona ha participado en su comisin; cumplidos
estos presupuestos el fiscal se encuentra autorizado a recibir la declaracin
del imputado.
Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona el
llamamiento del imputado, a presupuestos objetivos que supongan un
caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relacin a la
existencia material del hecho y su participacin en el mismo, debiendo
abarcar todos los elementos que requiere la estructura del delito (tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por tratarse de un juicio de

mrito, incriminante y fuertemente estigmatizante sobre la culpabilidad
debe quedar sujeto a la posibilidad de control ante el juez de garantas por
la posible arbitrariedad del llamado. No as el caso de sospecha insuficiente
que autoriza la recepcin de la declaracin informativa. La regulacin sobre
este tema en el cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Crdoba
nos parece sumamente acertada (arts 306, 333 y ccs).
k) Pedir el juez de Garantas el sobreseimiento del imputado cuando a su
criterio se verifican en la causa algunas de las causales previstas en el art.
323.
L) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar al juez de
Garantas la elevacin de la causa a juicio.
LL) Recurrir las resoluciones del juez de Garantas que sean susceptible de
recurso ante la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Criminal y
Correccional.
De cualquier modo, cabe entender que cuando surge un conflicto entre las
partes, debe acudirse al juez de garantas para que lo resuelva.- Por ello, el
fiscal debe asegurar su efectiva intervencin durante esta etapa.En general como antes dijimos, esta fase debe ser totalmente
desformalizada, ya que es meramente preparatoria del ejercicio de la accin
penal.- Nos parece acertado que el Fiscal reciba testimonios, an bajo
juramento, pero su protocolizacin y posterior introduccin por lectura al
debate (art.366) si no ha sido recibido bajo el estricto control de la defensa,
puede subvertir la importancia de la audiencia oral.- En puridad, la
protocolizacin por medio de actas, debe reservarse para los anticipos de
prueba, lo contrario responde a la lgica del sistema inquisitivo, del que
precisamente el cdigo quiere tomar distancia.- Ello no impide que si un
testigo no recuerda en el debate lo que dijo al declarar ante el fiscal se le
refresque la memoria leyndosele su declaracin originaria como lo prev el
art.391 del cdigo nacional, o para poner en evidencia contradicciones o
variaciones de la misma.
j) Las nuevas facultades acordadas al Ministerio Pblico Fiscal
La ley N 13.078 sancionada el 15-7-2003 ha modificado el 59 del cdigo
de procedimiento penal ampliando las facultades acordadas al agente fiscal
durante su intervencin en el proceso penal.
El inc. 1ero del artculo mencionado ha quedado redactado de la siguiente
manera:
1.-Dirigir, practicar y har practicar la investigacin penal preparatoria
actuando con la colaboracin de la polica en funcin judicial, solicitando las
medidas que considere necesarias, ante los jueces o ante cualquier otra
autoridad.
Actuar con conocimiento, control y convalidacin del Juez de Garantas
nicamente en los actos que lo requieran segn las disposiciones
establecidas en este cdigo. Dentro de los lmites y con el alcance de cada
medida, cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que
existe peligro en la demora, el Agente Fiscal podr, con aviso previo al Juez
de Garantas, ordenar directamente el registro de lugares de los artculos
219, 220 y 221, la requisa personal del art. 225, la orden de secuestro del
art. 226, la orden de presentacin del art. 227 y la interceptacin de
correspondencia del art.228.

En los casos de los artculos 219, 220 y 221, el Agente Fiscal solicitar,
tambin de inmediato al Juez de Garantas, la convalidacin de las medidas.
Si el Juez no se pronunciare en contrario dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas de recibida la solicitud, la medida se tendr por convalidada.
La reforma ha recogido en la mayora de los supuestos la opinin expresada
por la doctrina bonaerense. En esta misma obra puede verse nuestro
consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros
impostergables e interceptacin de correspondencia.
Resulta inexplicable frente a lo que diremos ms adelante, que si la reforma
tena por objeto facilitar la tarea del ministerio Pblico en la averiguacin de
los delitos no se le haya acordado la facultad de disponer la detencin del
sospechoso, en casos graves y urgentes, medida sujeta a posterior
convalidacin por el Juez de Garantas. Y decimos inexplicable porque se le
ha reconocido al Agente Fiscal una facultad de dudosa constitucionalidad,
como sin duda lo es el allanamiento de domicilio en caso que exista peligro
en la demora.
Esta disposicin ha sido extrada del pragrafo 105 I de la Ordenanza
Procesal Penal alemana y segn la interpretacin formulada por el Tribunal
Constitucional alemn ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) el peligro en la
demora Gefahr im Verzug- debe estar fundado en hechos referidos al caso
concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotticas o presunciones
independientes del caso o basadas nicamente en la experiencia
criminalstica cotidiana no son suficientes. La ordenacin por parte de la
autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepcin.
Es sabido que el art. 18 de la Constitucin Nacional asegura la inviolabilidad
del domicilio, como tambin de la correspondencia epistolar y los papeles
privados...
La fuente de la garanta proviene de la Constitucin de los Estados Unidos,
Reformas, art. 4 que tiene como antecedente la Constitucin de Virginia del
21-6-1776, seccin 10 y tambin del Decreto de seguridad individual,
incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exiga que el allanamiento
se hiciera si fuera posible por el juez de la causa.
El derecho a la intimidad hogarea garantizado en la clusula constitucional
examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta
fundamental, pudiendo ser limitado por las leyes que reglamentan su
ejercicio (C.N. art,14).
La cuestin que suscita la reforma es si ste derecho ha sido alterado por
las leyes reglamentarias (C.N., 28), alteracin que podra experimentar si
queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el
proceso penal.
El fiscal como actor penal lleva adelante la investigacin bajo el control de
un Juez de Garantas, que ubicado en forma equidistante de las partes,
asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de
igualdad de armas.
Que la propia parte que lleva adelante la investigacin, con las urgencias
propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos puede
allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la
estructuracin del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al
mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una
clara relacin de sujecin que violenta la garanta del art. 18 de la C.N.
No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re Fiorentino Diego
S/ tenencia de estupefacientes no resulta exigencia del art. 18 de la C.N.

que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello porque la libertad

con que las provincias pueden reglamentar la garanta siempre es relativa.
As bajo el pretexto de reglamentacin y ante el aumento de la criminalidad,
la provincia de Buenos Aires podra autorizar a la polica en casos graves y
urgentes cuando peligre el orden pblico al allanamiento del domicilio
prescindiendo de la intervencin judicial, y creemos que en tal hiptesis
nadie dudara de su inconstitucionalidad.
En nuestro concepto la reglamentacin del ejercicio de un derecho
reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la Constitucin
Federal como sin duda lo es la inviolabilidad del domicilio, nicamente
puede ceder por una ley que determine en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.....Y esa ley
no puede eludir la exigencia impuesta por el art. 24 de la Constitucin
bonaerense en cuanto dispone la orden escrita de juez; por lo tanto el
cdigo procesal penal debe determinar los presupuestos que autorizan la
medida pero sin omitir la intervencin de un juez, lo que vimos resulta
obligatorio en funcin no slo del artculo 24 constitucional citado, sino
tambin por el art. 5 de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el
rgimen republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que
autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario, lo
desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad acordada al
fiscal de autorizar, an en supuestos de peligro en la demora, el
allanamiento del domicilio. En esta lnea se inscriben las opiniones de Herbel
y Granillo Fernndez.
En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto
elaborado por Pedro Bertolino, Len Arslanin y Gustavo Gen en cuanto
dispona que de no convalidarse expresamente por el Juez de Garantas
dichas medidas allanamiento de domicilio e interceptacin telefnica- las
mismas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el cdigo
procesal penal italiano (arts 266 y 352).
TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL
Los actos llevados a cabo por el Fiscal, son actos de investigacin que solo
tienen valor para dar fundamento a la acusacin, posibilitan identificar los
elementos de prueba que luego sern evacuados en el juicio oral.- No
constituyen - en principio - prueba; cuando se pretenda verificar la
existencia de un determinado hecho, se debe recurrir al procedimiento de
anticipo probatorio previsto en el art.274 del C.P.P con intervencin del juez
de garantas.- Se debe evitar que el fiscal sea un rgano receptor de
pruebas; en un procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no
puede estar sometida al poder discrecional de la otra.- Ni siquiera las
declaraciones testimoniales deberan agregarse al sumario, a fin de que el
Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal como lo prev
actualmente el cdigo de procedimiento penal italiano.El art. 366, dada su extensin puede subvertir los principios expuestos.- En
efecto, podra aprobarse la introduccin por lectura del acta de requisa,
secuestro, o registro domiciliario, porque estas son piezas de conviccin,
an cuando estn agregadas al sumario, pero de ningn modo una
coimputacin no recibida en el debate oral, o un testimonio recibido bajo
secreto sumarial por el fiscal, sin la presencia del defensor, o la mera
denuncia, que como se sabe, nada prueba.-

De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su

cometido; con seguridad no tendr inters en deducir acusaciones
innecesarias, ya que no puede ser colocado "en la situacin psicolgica
imposible", al decir de Gssel en que se encontraba el juez instructor y
decisor, que llev a tribunales internacionales a invalidar sistemas
procesales similares al derogado en la Pcia. de Buenos Aires en cuanto
autorizan al juez instructor a dictar sentencia (caso "Piersak" y " De
Cubber", fallados por la Comisin Europea de Derecho Humanos).- En esta
nueva concepcin el fiscal debe mantenerse objetivo frente a la sospecha.PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA
Los artculos 282 y sgtes. establecen un plazo para practicar la I.P.P. de
cuatro meses, prorrogables por dos meses mas.- En casos excepcionales y
debidamente justificados, dicha prrroga puede extenderse a seis meses .se prev tambin que si al vencimiento de este plazo la I.P.P. no se ha
agotado, el juez de garantas pueda requerir del Procurador General de
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la sustitucin del
Agente Fiscal y su reemplazo por otro que deber concluir su tarea en dos
meses como mximo.- Se omite regular, a diferencia de otros
ordenamientos procesales, qu sucede con la investigacin, una vez vencido
dicho plazo.- A nuestro juicio no cabe sino sobreseer o elevar la causa a
juicio.- El cdigo de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo, se
decide por la extincin de la accin penal, salvo que se hubiese presentado
querella de la vctima.- En nuestro pas, el cdigo de procedimiento de
Crdoba prev como uno de los supuestos de sobreseimiento el caso en que
"habiendo vencido todos los trminos de la IPP, no hubiere suficiente
fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese razonable,
objetivamente, prever la incorporacin de nuevas pruebas" (art. 350, inc.
5to).Con una redaccin similar la ley 13260 ha incluido este supuesto en el
art. 323 inc. 6 (con mejor precisin tcnica se refiere a la imposibilidad de
incorporar nuevos elementos de cargo)No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el vencimiento
de los plazos para concluir la investigacin penal preparatoria deba dictarse
el sobreseimiento. As Bertolino quien recurre al criterio de leyes anlogas
o Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes tambin admiten que la prescripcin de
la accin penal pueda operar antes si, una vez afianzada la imputacin
precisa y luego de la declaracin indagatoria vencen los plazos que la ley
procesal estableci como trmino razonable para la conclusin del proceso.
Estos trminos segn las opiniones citadas pueden ser modificados por la
ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del imputado a la
conclusin del proceso en un plazo razonable lo que depende de diversas
cuestiones, tal como se desarrollar supra..
Si el plazo de la investigacin penal es largamente excedido, habiendo un
imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la insubsistencia de
la accin procesal penal y sobreseer la causa. Ello como corolario del
derecho de todo imputado a la tramitacin de un proceso sin dilaciones
indebidas. Derecho que al estar reconocidos en instrumentos
internacionales de Derechos Humanos (art 7.5 y 8.1C.A.D.H. y 14.3.c)
P.I.D.C.P. no puede ser desconocido por normas de derecho comn, tal
como se desarrolla en el captulo XIV de esta obra. Pero en modo alguno el
slo vencimiento del plazo de la investigacin (12 meses) obliga a concluir

en la extincin de la accin. Tal como hemos sostenido en su momento, el

fiscal, al vencimiento del trmino, debe requerir la elevacin de la causa a
juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en nuestro
digesto procesal.
Segn tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las provincias
slo pueden establecer plazos de caducidad, esto es, cancelar la secuela
procesal pero no extinguir el derecho de fondo como ocurrira en el caso de
aceptarse las interpretaciones cuestionadas. Hay que reconocer sin
embargo que la naturaleza de la prescripcin, por lo menos la de la accin
penal, est seriamente discutida y como vimos antes, autores de nota le
asignan naturaleza procesal.
Debemos decir que con excelente criterio el cdigo bonaerense no ha
recogido la prrroga extraordinaria de la instruccin, que en los hechos
importa una verdadera absolucin en la instancia.INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
En primer lugar debe remarcarse que encomendar la investigacin al fiscal
constituye un notable acierto en materia procesal penal.- La propia nocin
de jurisdiccin en cuanto seala que es "juzgar y ejecutar lo juzgado"
apareca desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor.Investigar es labor policial y en su caso de aquella parte que quiere recabar
"fuentes de prueba" como seala Rodrguez Ramos.- El juez instructor rara
vez fue imparcial, como difcilmente resulten los fiscales de conformidad con
la atinada observacin de Carnelutti; lo importante es que se acte
objetivamente bajo el control de un juez que garantice los derechos de los
intervinientes, ste es el principio que no puede ser desconocido.Por otra parte, resulta til recordar que el juez instructor francs, de quien
Marcel Lemonde dijo que era un noventa por ciento polica y un diez por
ciento juez, dej de ser un agente subordinado al Procurador de la
Repblica recin con la reforma operada el 17 de julio de 1856.- Como se
ve, su figura no surgi como la de un juez imparcial.- Se refiri a este
funcionario Rivarola como el nico despotismo autorizado en el pas.
Si bien las funciones que cumple el juez de garantas durante el
procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad en un
Captulo especfico de esta obra (ver Cap. II), aqu slo las mencionaremos
como forma de integrar la visin de la actividad de los distintos sujetos
procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe consignar las siguientes:
a) decisiones que restringen derechos del imputado (registro domiciliario,
interceptacin de correspondencia, comunicacin telefnica, detencin,
dictado de Prisin Preventiva, etc.).No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva ley procesal exige
que estas decisiones se dispongan mediante auto motivado (art.106), salvo
el caso de la requisa que debe serlo bajo decreto fundado (art.225).La exigencia de motivacin de estas injerencias, obedece al propsito de
evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo la revisin
por los rganos que tienen facultad de control sobre las mismas.- Ello
permite cumplir una funcin de prevencin general positiva, en cuanto la
sociedad puede advertir que los jueces no actan arbitrariamente.- Adems
se exige, previo a su dictado, se verifique si son proporcionales, necesarias,
subsidiarias, e idneas en funcin del fin que se persigue.-

El Tribunal Constitucional espaol ha reiterado en diversas resoluciones

(S.S.T.C. 62/1982, 13/1985 y 37/1989) que la fundamentacin es necesaria
para que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razn que
justific, a juicio del rgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.Debe destacarse que en dicho pas una interpretacin realizada por la va de
la Real Orden del 13 de marzo de 1895 dispona que los resultandos y
considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y
abonan los autos de procesamiento, prisin, registro de morada, detencin
de la correspondencia y otros anlogos, consten en las actuaciones con letra
manuscrita, no tolerndose frmulas estampilladas que sustituyan el
razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable tambin a
los supuestos de entrada y registro, establece que la motivacin acta, a su
vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisin,
mayor exigencia respecto de la motivacin y aade que, el hecho de que,
en muchas ocasiones, las decisiones no estn motivadas en los trminos
que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptacin de
esta prctica, ms o menos generalizada.Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto que la
correspondencia de inters para la investigacin, como las desgrabaciones
de las comunicaciones telefnicas deben ser incorporadas segn el criterio
de quien dirige esta etapa y no del juez, razn por la cual entendemos que
dejar dichas decisiones en manos del juez puede implicar una intrusin
sobre la estrategia de la investigacin.- El proyecto de Cdigo para la Nacin
mencionado ha corregido estos errores en los artculos 235 y 236.
b) Decisin de controversias entre el Ministerio Pblico y las partes.- El art.
273 dispone que las partes podrn proponer diligencias, que el Ministerio
Pblico las practicar cuando las considere pertinentes y tiles, y que su
resolucin en caso de denegatoria ser fundada e inimpugnable.- La ley
13183 ha previsto un mecanismo de revisin que consideramos
insatisfactorio.
Debe interpretarse que en caso de denegacin por parte del Fiscal de
anticipos probatorios, el defensor podr recurrir al concluir la etapa
preparatoria al juez de garantas para urgir su realizacin, quien podr
disponerlos, previo or al fiscal interviniente.- Esa es la funcin que en un
proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de Garantas.
El proyecto de cdigo de procedimiento para la Nacin elaborado por el
I.N.E.CI.P. acertadamente, prev en su art. 241 que en caso de denegacin
de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir al juez quien en el
plazo de tres das se pronunciar sin sustanciacin sobre la procedencia o
no de la prueba que se propone. Igualmente el anteproyecto de cdigo de
procedimiento penal para la nacin elaborado por una comisin presidida
por Carlos Beraldi (art, 251) o el vigente cdigo de procedimiento penal de
Chile (art 257), o de Italia (art 421 bis). De este modo se evita que la
investigacin sea permanentemente retirada de la fiscala y se le impida al
funcionario cumplir su cometido.
De cualquier modo debe quedar claro que lo decidido por el fiscal no es
susceptible de ser cuestionado a travs del recurso de apelacin (CPP:439),
ya que los recursos, solo proceden respecto de resoluciones jurisdiccionales;
el Ministerio Pblico es un rgano judicial, no jurisdiccional, que ejerce una
actividad requirente, no decisoria.- Ha visto con claridad toda esta cuestin

Marcelo Riquert quien enfatiza que la interpretacin que se propone

permite garantizar, en la etapa preliminar, el acceso a la justicia en
condiciones de igualdad, con la consecuente posibilidad de tutela de
derechos que, de otro modo, podran ser afectados de modo irreparable.
La reforma de la ley 13183 a los artculos 273 y 334 dispone que en caso de
haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes deber
notificar a las mismas el cierre de la etapa preparatoria y estas podrn
requerir dentro de los cinco das al Fiscal de Cmaras que revise la
razonabilidad de la denegatoria quien podr disponer en el trmino de 48
horas, si fuere procedente, la produccin total o parcial de las diligencias
propuestas.
Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la Investigacin
Penal Preparatoria, significando un avance frente a la interpretacin que
hacan algunos juzgados de garantas al rehusar el control solicitado,
debemos advertir que la norma es insuficiente y no despeja los problemas
que se originan en la prctica. Ello as porque cuando el fiscal deniega
diligencias a la defensa, la decisin de proveer o no a dichas medidas queda
a cargo del Fiscal de Cmaras y cmo es posible que la observancia de las
reglas del debido proceso y la defensa en juicio le sean sustradas al juez de
garantas. Este magistrado como su nombre lo indica es el garante de tal
cumplimiento. Y ello no debe ser entendido como desconocimiento al
principio de que el ministerio pblico fiscal es el dueo y seor del proceso
de instruccin; nicamente se reclama un control jurisdiccional, necesario
por cierto, al cierre de dicho proceso.
En principio rechazan esta interpretacin Herbel y Granillo Fernndez
aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del fiscal el
juez peticione algunos elementos ms de juicio para su decisin; resulta
claro que no se avala la intromisin del juez de garantas en la
investigacin, lo cual desnaturalizara el sistema, sino que proponemos un
control efectivo en casos de actuaciones discrecionales del Ministerio
Pblico, tal como se prev en el derecho comparado citado ms arriba. Por
otra parte los propios autores sealan al referirse a la actuacin del
Particular Damnificado que si el Ministerio Pblico actuara de un modo
abusivo o no hiciera lugar a la toma de las medidas que le pidiera el
particular damnificado y esta negativa originara una prdida de prueba no
subsanable en el plenario, ste podra peticionar al juez de garantas
alegando la violacin de alguna garanta constitucional indudablemente la
de los artculos 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otraspuesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para decidir
sobre tales temas. Si ello se predica respecto de un sujeto eventual del
proceso, qu decir del imputado, que es quien resiste la persecucin penal,
y a quien, justamente, se le restringe indebidamente posibilidades
materiales de defensa. Como se ve la discrepancia es ms aparente que
real; se coincide en que el propio sistema tiene vlvulas de seguridad para
impedir la actuacin arbitraria del rgano fiscal.
c) Tambin le corresponde intervenir en todo aquello que tenga que ver con
la constitucin de las partes, (art.77, en cuanto prev la intervencin del
Particular Damnificado y del actor Civil).d) Intervencin personal en los anticipos de prueba (art 274).Con relacin a la intervencin del juez en los actos definitivos e
irreproductibles o en los anticipos probatorios, arts 23 inc. 3 y 274 y ccs.

del C.P.B.A. corresponde puntualizar lo siguiente.En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos de actos, de investigacin
y de prueba.- Los primeros son tpicos de esta etapa; los segundos, por lo
general, deben practicarse durante el debate oral.El concepto de prueba como actividad procesal por la que se tiende a
alcanzar el convencimiento psicolgico del juzgador sobre la existencia o
inexistencia de datos que han sido aportados al proceso, no es vlida para
las diligencias que se practican en la etapa preparatoria, ya que en ella se
parte de que todava no han sido aportados datos y los actos de
investigacin tienden a descubrirlos.- Estos actos tienden entre otras
finalidades a proporcionar los elementos necesarios para que puedan
hacerse en el debate oral las afirmaciones de hecho que correspondan.Estas diferencias sustanciales, importan distinto tratamiento jurdico, los
primeros son desformalizados, los segundos se recogen por acta, es decir
mediante la forma actuada.En este sistema no resulta aplicable la por siempre vigente jurisprudencia
de la S.C.B.A.- en cuanto sostena que "las diligencias urgentes del sumario
no requieren notificacin al procesado" (S.C.B.A. 14-1-211;17-VII-522) ya
que ello permita conformar prueba a espaldas del imputado, evidencia que
no poda confrontar y que luego entraba al debate por simple lectura,
ocasionando dao irreparable a la defensa en juicio.Interpretaciones como la criticada responden a la lgica del sistema
inquisitivo, tal como deca en el siglo pasado Ortiz de Zuiga..."el plenario
tiende bsicamente a la ratificacin del sumario, por ello no siempre es
necesario practicar prueba en l, ya que el tribunal puede condenar en base
a la prueba sumarial".Tales errores han trascendido a un sector minoritario de la doctrina.- As
Jimnez Asenjo pudo decir en su manual que "la sentencia de los tribunales
se fundan en toda la prueba, la sumarial y la del juicio oral y que deben
privilegiarse las primeras -sumariales- porque son las que se recogen bajo
los efectos de la emocin sufrida por el hecho, son las ms sinceras..." Para
agregar posteriormente, "el sumario pasa al plenario con toda su eficacia
demostrativa y le imprime carcter y vida.- La funcin de ste no es otra
que ratificar o rectificar la instruccin.- Es por lo tanto prueba, eficaz y
trascendente que decide la tesis del proceso.."
Por aquella poca Quintano Ripolls deca que "siendo libre la valoracin de
las pruebas en el juicio oral, el tribunal puede formar conviccin en base a
las sumariales, incluso a las policiales y extrajudiciales..."
A pesar de lo dicho la mejor doctrina procesal espaola ha visto con claridad
el problema y su solucin.- As Prieto Castro diferencia los actos de
investigacin de los de prueba, y Gmez Orbaneja con su acostumbrada
claridad manifiesta, "en el sumario no hay prueba; en primer lugar porque
en l no hay fijacin de hechos que trascienda la resolucin judicial que solo
pretende lograr la apertura del juicio..".- Pero adems..." si en la instruccin
puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y
contradiccin, es justamente porque del sumario no pasa al juicio oral
absolutamente nada como adquirido; ni siquiera, y muy especialmente en
virtud de la separacin tajante entre las funciones de instruir y conocer la
causa y fallarla, pasa factor imponderable la prevencin subjetiva del
instructor..."
El tribunal debe construir la premisa de hecho en la sentencia en funcin de
la actividad probatoria producida en el debate oral.- Sin perjuicio de ello, y a

fin de evitar que por imposibilidad de practicar un medio de prueba en el

juicio oral, se pierdan para el proceso sus resultados, impidiendo el
descubrimiento de la verdad procesal, es que excepcionalmente se permite
la produccin de prueba en la etapa preparatoria.- Caso contrario el Estado
debera renunciar a constatar un determinado hecho.De all la regulacin de los actos definitivos e irreproductibles, o de los
anticipos probatorios, los que deben observar el principio de contradiccin.Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados bajo ciertas formas
(pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente enfermos, o casos
en que se haya amenazado al testigo - delincuencia organizada, art. 83
inc.6 - podrn declarar en la etapa preparatoria, pero para introducir dicha
declaracin en el debate e influir en la decisin, debe asegurarse la
intervencin de las partes.- Para la determinacin de los criterios que
permitan establecer cules deben ser considerados actos definitivos e
irreproductibles, y en qu casos deben admitirse los anticipos probatorios,
remitimos al Captulo II (ap.3.3.).
De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la diligencia
durante el debate oral, adelantamos nuestra opinin, en que lo nico que
podra sacrificarse es la inmediacin, jams la contradiccin.Sobre este ltimo aspecto tngase en cuenta la regla nmero 29 del
Proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento
Penal" conocidas bajo la denominacin de "Reglas de Mallorca"..
1) " todas las pruebas habrn de practicarse ante el tribunal
sentenciador"..2) " si la comprobacin de un hecho se basa en la percepcin de una
persona, debe ser interrogada en el juicio oral.- Este interrogatorio no
puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaracin
anteriormente escrita.- En este caso se podr utilizar en el juicio oral las
declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido
lugar con la intervencin del defensor y se garantice a las otras partes la
oportunidad de oponerse a las prueba aportada - principio de
contradiccin", artculo que concuerda con lo expuesto precedentemente.Igualmente el artculo 6.3 del Convenio de Roma de 1950 y en el art. 14.3
del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a todo acusado, como
mnimo , entre otros, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra el imputado y Superior Tribunal Espaol, Sala
Penal, sentencia 141 del ao 1992.e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de
garanta el control de la etapa intermedia o tambin llamada "critica
instructoria".- En efecto, el art.337 permite que ante la negativa del
imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la
elevacin de la causa a juicio.- Ferrajoli seala con todo acierto que la
decisin de remitir o no la causa a juicio debe quedar en poder del
Ministerio Pblico.Encomendar el control sobre la acusacin al juez que intervino en la etapa
preparatoria afecta el principio de imparcialidad.Debemos recordar, que luego de la Revolucin Francesa, ms
especficamente en 1791, se adopt en Francia, a semejanza del derecho
anglosajn, el jurado de acusacin, formado por ocho jueces accidentales y
presidido por un profesional, cuya misin era decidir acerca de la apertura
del juicio.- Luego, en una vuelta al sistema inquisitivo, se encomend esta

etapa a la Cmara de Consejo compuesta por el juez de instruccin y otros

dos jueces profesionales; de all en ms su identificacin con la etapa
instructoria no pudo evitarse, si se tiene en cuenta que el voto favorable del
juez instructor, decida la apertura del juicio.- Se ha perdido la oportunidad,
de regular esta fase prescindiendo de la influencia del juez que interviene
en la etapa preparatoria.De cualquier modo se asegura la revisin de la decisin por la Cmara de
Apelaciones y Garantas la que no puede, a diferencia de otros
ordenamientos procesales, modificar el contenido de la acusacin.El nuevo proceso penal italiano disea toda una fase destinada a controlar
la apertura del juicio, la que asigna a un tribunal distinto del juez de la
investigacin preliminar, y del que intervendr en el juicio oral, es el juez de
la Audiencia Preliminar.Por su parte la O.P.P. alemana, autoriza al rgano que intervendr en la
realizacin de la audiencia oral el control sobre el procedimiento de
apertura, pero se integra sin la presencia de escabinos.f) El juez de garantas como su propio nombre lo indica, debe vigilar y
controlar la actividad de la polica y del Ministerio Pblico, en suma ha sido
colocado en esta etapa para asegurar al imputado el respeto por los
derechos fundamentales y para que la investigacin se desarrolle de
acuerdo a pautas objetivas.En esta fase el juez no puede intervenir de oficio - ne procedat iudex ex
officio -, su actuacin debe ser requerida por el Fiscal o por el Particular
Damnificado, cuando se trata de restringir derechos del imputado, - art.
146- (allanamiento domiciliario, requisa, interceptacin telefnica,
detencin, prisin preventiva - sobre esta ltima se ha resuelto
recientemente en Espaa que su adopcin de oficio infringe el art 24.2 de la
Constitucin Espaola, pero si se adopta a instancia de la partes acusadoras
y mediante la instauracin de una audiencia previa, el juez conserva su
imparcialidad).- No obstante como su misin es controlar que no se
desborde el marco legal durante el desarrollo de la investigacin,
recurdese que rige el principio de legalidad procesal, podra actuar de
oficio para hacer cesar alguna restriccin ilegtima dispuesta sobre la
persona del imputado.- Ello ser excepcional, en razn de que los actos que
afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su autorizacin.Volviendo sobre el tpico anterior, tngase presente que el cdigo obliga al
personal policial interviniente, y tambin al Ministerio Pblico Fiscal, a
recoger prueba que permita disponer el sobreseimiento (art.293) y castiga
como falta grave del Fiscal, el ocultamiento de prueba a la defensa
(art.338),todo lo cual permite asegurar que la investigacin debe adecuarse
a criterios objetivos, con observancia del principio de legalidad procesal,
lealtad y buena fe, como ya se dijera.La actuacin del juez en este perodo, se reitera, no puede reducirse a
legitimar las medidas dispuestas por la polica o el Ministerio Pblico, razn
por la cual, podra acordar de oficio medidas alternativas a la prisin
preventiva.- Ejemplo de esto ltimo podran ser las dispuestas por el art.
209 del Cdigo Procesal Penal para Iberoamrica en cuanto prevn: arresto
domiciliario, obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona,
obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal, prohibicin de
salir de una regin geogrfica determinada, prohibicin de concurrir a
determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibicin de
comunicarse con determinadas personas, y la clsica caucin real; tambin

la externacin del establecimiento carcelario sujeto a controles electrnicos

o computarizados, supuesto contemplado en el art. 159 del cdigo
bonaerense.De cualquier modo, lo que se decida en esta instancia podr reeditarse en la
audiencia preliminar o en el mismo debate oral ya que sobre cuestiones en
la que est interesado el orden pblico, no rige el principio de preclusin.Es sumamente importante que se entienda, que la produccin de prueba en
esta fase es excepcional.- Y que si as ocurriera, deben anticiparse las
condiciones del juicio, a excepcin - claro est - de su recepcin oral, ya
que necesariamente debern recogerse mediante la forma actuada para
asegurar su posterior ingreso al debate por lectura (art.366).De lo antes dicho se desprende que en la actividad probatoria se requiere la
presencia obligatoria del juez, el cumplimiento de las formas procesales
correspondientes a los actos definitivos e irreproductibles, y la escrupulosa
observancia del principio de contradiccin, asegurado mediante citacin
previa. Ello permitir que la testimonial prestada por una persona
gravemente enferma, que luego fallece, o domiciliada en otra provincia, que
no comparece al juicio, pueda introducirse por lectura.- Obrar en sentido
contrario implicara una vuelta al sistema inquisitivo.g) La ley 13.183 le ha asignado al Juez de Garantas su intervencin en el
procedimiento en caso de flagrancia.
Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen
procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguacin e
investigacin de hechos leves (citacin directa). Esto es delitos de fcil
investigacin, de prueba sencilla. Aqu, por el contrario, corresponde al juez
de Garantas la intervencin en caso de flagrancia respecto de delitos
dolosos reprimidos con una pena que no exceda de quince aos de prisin o
reclusin. Procedimiento que tambin se extiende a la cuasiflagrancia
cuando alguien es perseguido por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor
pblico y flagrancia presunta, si se perciben huellas que permitan inferir la
participacin en un delito de quien resulta perseguido, al considerrselo
sospechoso. La declaracin de flagrancia queda en poder del fiscal a partir
de la sancin de la ley 13943 (art. 284 ter).
Constituye obligacin del juez de Garantas en estos supuestos convertir la
aprehensin en detencin cuando correspondiere y le fuere solicitado por el
agente fiscal. Tambin cuando vencido el plazo de la investigacin, cuyo
mximo es de veinte das prorrogables (art. 284 quater segn texto ley
13260), y el imputado no solicitare la suspensin del procedimiento a
prueba ni el juicio abreviado, y luego de formulada la requisitoria de
elevacin a juicio el dictado de la prisin preventiva. Esto ltimo si el
imputado se encuentra detenido.
Llama poderosamente la atencin que este procedimiento de urgencia, con
trminos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de hasta
quince aos de prisin y reclusin. Ello as porque la brevedad de la
investigacin conspira contra la observancia de las garantas del imputado.
Tngase presente que en la investigacin penal preparatoria no existe auto
de procesamiento que contribuye a estabilizar la imputacin y que la
eventual denegatoria de diligencias de pruebas a la defensa nicamente
puede ser revisada por el fiscal de Cmaras, sustrayndosele al juez de
Garantas el control de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio,
que en supuestos como el comentado debera ser mucho ms estricto.

Advertimos sin embargo una clara ventaja respecto de otros sistemas

(italiano) como sin duda lo es la no-supresin de la etapa intermedia o
crtica instructoria. Obsrvese que el art. 284 sexies ordena que el
requerimiento de elevacin a juicio o el dictado de prisin preventiva
cumpla con los requisitos de los artculos 334 y sgtes, 157 y 158 del C.P.P.,
lo que indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones
del Ministerio Pblico instando el sobreseimiento, el cambio de calificacin o
deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336 ibidem).
En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de
procesos que pretenden ser psicodramas con fines catrticos; el aparato
celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya infalibilidad la
experimenta el reo, mientras el ofendido y el pblico se complacen de ello.
Una innovacin importante de la reforma es que le acuerda al Juez de
Garantas la resolucin sobre el pedido de suspensin del juicio a prueba
(art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa el
sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre el mismo (arts
395 y sgtes del C.P.P.). Ello es aplicable tambin al juicio directsimo cuando
no existen puntos litigiosos respecto de los cuales corresponda celebrar el
debate (art. 403 bis C.P.P.)
LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA
El cdigo examinado rescata al debate oral como la fase ms importante del
sistema de enjuiciamiento, all se habr de producir la prueba que
fundamente la absolucin o la condena.- Permite igualmente anticipar
prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible derecho de
la defensa a controlar dicha actividad.Tambin le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse con su abogado
de confianza previo a la recepcin de su declaracin; si no se le informa
sobre este derecho, la declaracin, en nuestro concepto, es nula; an
cuando el cdigo seale que el "interrogatorio no podr ser tomado en
consideracin"; ello as porque nadie est obligado a suministrar prueba en
su contra si no se le ha explicado la trascendencia del acto; el art. 18 de la
Constitucin Nacional impide aprovechar de una confesin en estas
circunstancias.- Y poco importa que el imputado se encuentre o no
detenido.- La consecuencia es la misma. (art 60 inc. 1 y 2 ).- Constituye
obligacin del Ministerio Pblico garantizar la observancia de este derecho
(art. 66 1 prrafo de la ley 12.061).Ultimamente se ha sostenido, no sin razn, que a pesar de la estricta
regulacin en los distintos ordenamientos procesales de todo lo
concerniente al modo de recibir la declaracin del imputado, se viola
igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el imputado no
puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o que debe
suspenderse el acto si se advierten signos de cansancio, y que en definitiva
no est obligado a declarar contra s mismo, no resulta suficiente poner en
su conocimiento los elementos colectados en su contra en el momento
inmediatamente anterior a la declaracin.- La informacin as lograda es
insuficiente. Entiende Malarino que "no slo su contenido es nfimo,
realizado a grandes rasgos, sino que adems no permite un estudio
detenido de la informacin as recibida (falta tiempo de procesar la
informacin), pues segn el art. 298 - se refiere al cdigo nacional- esta
comunicacin de la imputacin se produce inmediatamente antes de que el

imputado comience su exposicin y luego de terminado el interrogatorio de

identificacin. El derecho a la entrevista previa del imputado con su
defensor (art. 197, prrafo I, C.P.P. Nacional), al producirse antes de esta
comunicacin (arts 197,295 y 296), queda, asimismo, vaciado de
contenido; convertido en un acto formal en el cual el defensor puede
instruir al imputado sobre la importancia procesal del acto, mas no
asesorarlo en su concreto actuar". Entendemos que las reflexiones
precedentes se ajustan a lo que de ordinario acontece en la prctica
tribunalicia.
En realidad el cdigo comentado, ha plasmado en la letra de la ley la
garanta consagrada en el art.8.2 literal d) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos en cuanto garantiza la libre y privada comunicacin
entre defensor e imputado.En el mbito latinoamericano debe decirse, que la incomunicacin en verdad
estaba orientada a impedir la asistencia tcnica del imputado; se entenda
que en alguna medida la entrevista previa a la declaracin indagatoria
podra frustrar los fines de la investigacin.- Tal concepcin, errnea por
cierto, ya no puede mantenerse.- Como dice Cafferata Nores, si el imputado
no tiene ningn deber de colaborar con la investigacin, no puede
prohibrsele que el defensor lo ilustre sobre tal circunstancia, determinando
con su consejo que aqul no declare o, si opta por hacerlo, que no confiese
su participacin en el delito.En este sentido recordamos que la Sala IV de la Cmara en lo Criminal y
Correccional de Capital Federal, exigi la entrevista previa como requisito
garantizador de la defensa en juicio.Segn Alfredo Gozani, la entrevista sera irrenunciable.- Solo as podra
prescindirse de la efectiva presencia del defensor en la declaracin del
imputado.Por su parte, la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987 edicta que
la declaracin prestada en ausencia del defensor "carece de todo valor
probatorio".- Si el imputado se niega a declarar, dice Lino Palacio, la
ausencia de gravamen obsta su invalidacin.- Argumentacin que coincide
con nuestro parecer en tan delicada cuestin.No debemos perder de vista que en la exposicin de motivos de la nueva
ley procesal se seala que se ha estructurado el juicio como un proceso de
partes; ello resulta difcil de lograr cuando una parte es el Ministerio Pblico,
el que dispone de la fuerza pblica y de una poderosa organizacin a fin de
investigar los distintos delitos que llegan a su conocimiento.- A tal fin se le
ha encomendado la investigacin y conferido muchas facultades para que
pueda conducirla con xito, razn por la cual debe revalorizarse la persona
del imputado y sus derechos.- Cierto es que en un proceso de partes, y
miremos al derecho privado, no existe tamaa diferencia sobre las
atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo
creemos que es el precio que se debe pagar para rescatar la independencia
e imparcialidad del juez.- El juez instructor fue, pero ya no es; se ha
terminado en la Provincia de Buenos Aires un largo ciclo, aquel que Rivarola
bautiz como el nico despotismo permitido en el pas; un juez que
colectaba la prueba y que luego la valoraba en la decisin final.- Ya no, esta
tarea le corresponde al fiscal, y cuando afecte ilegtimamente los derechos
del imputado, habr un juez imparcial presto a restaurar la lesin, sin que
esto produzca la muerte del investigador, pues ambas funciones han sido
desdobladas; de all el acierto de su regulacin.-

Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones

legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas, negndole
valor probatorio a los actos de investigacin, reconocindole al imputado
iguales oportunidades que a la acusacin, "Chancengleischheit", a fin de
asegurar el equilibrio entre ambas, y para que el proceso sea un juego
limpio ,"fair trial", superando de esta manera una igualdad absoluta entre
las partes "Waffengleichheit" que en los hechos no se dar .Quedan pendientes otras cuestiones que hacen al procedimiento
preparatorio, como lo son la intervencin de la vctima, Particular
Damnificado y las decisiones que puede adoptar durante su tramitacin el
juez de Garantas.- Hemos privilegiado no obstante, la actividad fiscal,
porque entendemos que en su correcto funcionamiento, se encuentra en
gran medida el xito de la legislacin procesal, llamado a provocar un giro
copernicano en la administracin de justicia penal en la provincia de Buenos
Aires.-