Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias del Derecho
Teora General del Derecho
Profesor Carlos Ruiz S.
Semestre II Ao 2012

El Concepto de Derecho H.L.A. Hart

Resumen de Captulos I, II, III, V y VII

Santiago Garca C.

Introduccin
Herbert Lionel Adolphus Hart (H.L.A. Hart), fue uno de los ms destacados filsofos del derecho del
siglo XX. Naci en el ao 1907 y muri en 1992. Estudi Derecho en el New College de la Universidad de
Oxford, de la cual se gradu en el ao 1932. Si bien inicialmente ejerci la profesin de manera privada,
despus de la Segunda Guerra Mundial -perido en el cual trabaj en el Servicio de Inteligencia Britnicopas a ejercer labores de docencia en su misma alma mater, ocupando la ctedra de Jurisprudence. Adems
realiz clases en varias universidades norteamericanas.
Escribi varias obras, entre ellos se cuentan Causation in Law, Punishment and Responsability. Sin
embargo su trabajo mas relevante es The Concept of Law, publicado en el ao 1961.
El trabajo intelectual de Hart se enmarca en la Inglaterra de las dcadas de los 50 y 60', donde los
circulos acadmicos se vean fuertemente influencionados por autores como Wittgenstein y la filosofa del
lenguaje y la filosofa analtica cobran una especial relevancia. Esto marca de particular manera la obra de
nuestro autor, puesto que estas escuelas filosficas tienden a plantear las investigaciones y resoluciones de
problemas filosficos como problemas de elucidacin de conceptos, para lo cual se valen del anlisis del
lenguaje y ponen un especial enfsis en la claridad argumentativa y en su consistencia lpogica. Adems a
diferencia de otros juristas y filsofos del Derecho como Kelsen, no tiene que combatir

visiones

conservadores o apegadas al Derecho Natural. En ese sentido es revelador el hecho de que en El Concepto
de Derecho parta su investigacin de la crtica a otras teoras del Derecho (la de Austin especficamente) y
no a una del Derecho Natural (que sostiene una conexin necesaria entre Derecho y Moral). En ese sentido
seala que (...) los erorres de la teora simple del imperativo [de Austin] son un ndice mejor de la verdad
que los de las ms complejas teoras rivales [teoras de Derecho Natural]1
A continuacin se efectuar una breve exposicin de los elementos ms centrales sealados en El
Concepto de Derecho, concretamente en sus captulos I, II, III, V y VII, que son dos de las tres cuestiones
que Hart identifica como los problemas centrales en la discusin sobre la naturaleza del Derecho 2: El
significado de la nocin de regla y su relacin con el Derecho y En qu se diferencia el Derecho de
rdenes respaldas por amenazas. Para esto se dividir el texto en dos cuerpos, que seguirn la lnea
argumentativa de la obra en cuestin. En primer lugar se explicar la crtica que Hart hace a la teora
austiniana del Derecho, punto inicial de la obra, para luego pasar a presentar los elementos centrales de la
teora misma de Hart.
El modelo de rdenes respaldas por amenazas y sus dificultades
El intento ms claro y ms completo de analizar el concepto de derecho en trminos de los
1
2

HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, Ed. Abeledo-Perrot (Buenos Aires). p 20.

Ibd., p. 16.

elementos aparentemente simples de mandatos y hbitos, fue el que realiz Austin en The Province of
Jurisprudence Determined3, seala Hart al comienzo del captulo II de El Concepto de Derecho. El autor
plantea en los captulos I a IV una teora en base a la de Austin pero an ms completa y desarrollada, de
modo que sea el exponente ms fuerte posible, y a su vez la critca desde distintos argumentos.
En trminos simples, segn Austin, la estructura del Derecho es semejante a la situacin de un
asaltante que da la orden a un funcionario de un banco que le de todo el dinero bajo la amenaza de que si no
lo hace le disparar con una pistola. De acuerdo a esto, el Derecho sera una estructura compuesta por
rdenes respaldadas por amenazas. Sin embargo, como seala Hart, una teora de estas caractersticas
requiere ser complementada para poder describir una estructura que se acerque realmente a la nocin de
Derecho. Para esto, nuestro autor identifica elementos propios del Derecho para completar la teora
austiniana:
1. Las directivas (rdenes) del tipo cara a cara como en la situacin del asaltante ocupan un lugar
secundario en el Derecho. La gran mayora de directivas de comportamiento son de carcter general:
van dirigidas a un grupo amplio de personas y deben ser aplicadas en un amplio tipo de situaciones.
2. Las rdenes del asaltante son efmeras, en cambio las normas jurdicas tienen un carcter -en
diversios grados- de permanencia o persitencia en el tiempo. Por lo mismo los sujetos a quienes se
dirige la orden estan concientes de que la amenaza por el incumplimiento se materializar
continuamente hasta que sta sea revocada.
3. Debe existir un hbito general de obediencia de las rdenes, es decir, para que podamos afirmar la
existencia de un poder de amenazar unido a rdenes, es necesario que estas ltimas sean ms
obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas. Para lo mismo es
necesario que haya una creencia de que la amenaza ser concretada.
4. Por ltimo deben considerarse los elementos de (i) independencia respecto de otros sistemas y (ii)
supremaca interna. En ese sentido, no debe haber subordinacin, el que emite las rdenes no est
bajo las rdenes unidas a amenazas de otro (el sberano en trminos de Austin).
Hart seala entonces, al final del captulo II que el modelo de Austin establece que (...) dondequiera
haya un sistema jurdico es menester que exista alguna persona o cupero de personas que emitan rdenes
generales respaldadas por amenazas y que esas rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la
creencia general de que estas amenazas sern probablemente hechas efectivas en el supuesto de
desobediencia. Esa persona o cupero debe ser internamente supremo y externamente independiente.4
En el capitulo III, Hart seala tres dimensiones de las reglas que una teora como la esbozada no
abarca apropiadamente. Nuestro autor se encarga de plantear cules son los problemas y por qu la teora en
3
4

Ibd., p. 23.
Ibd., p. 32.

cuestin no es adecuada. Las objeciones presentadas van por tres partes: a) el contenido de las normas
jurdicas, b) el orgen y c) su mbito de aplicacin.
a) El contenido: las normas de los sistemas jurdicos modernos que ms se parecen al modelo de rdenes
respaldadas por amenazas son las de derecho penal y las de responsabilidad extracontractual, sin embargo,
como Hart seala (...) existen importantes clases de normas jurdicas respecto de las cuales esta analoga
con rdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas cumplen una funcin social
totalmente distinta.5 En ese sentido se deben considerar las normas que confieren potestades (pblicas y
privadas), y las que sealan cmo se ejercen dichas potestades. Cuando uno no cumple uno de los requisitos
para ejercer una potestad no est desobedeciendo una rden ni tampoco hay una amenaza que vaya a
sobrevenir. Ahora bien, los autores que han defendido teoras similares a la de Austin, empujados por un
deseo de uniformidad en la teora jurdica han intentado hacer explicaciones de este segundo tipo de normas
como si fueran tambin rdenes respaldadas por amenazas. Para esto se han servido de dos argumentos:

1. La nulidad como sancin: se entiende que cuando alguien intenta ejercer algn tipo de potestad, por
ejemplo un contrato de compraventa de un bien inmueble, y le falta alguno de los requisitos para
realizarla, con la nulidad del acto se estara efectuando una sancin por no haber cumplido con
dichos requisitos. Entender de esta forma la nulidad implica una mala comprensin de la naturaleza
de las normas. En las normas de tipo ordenes y sanciones como las de derecho penal es claramente
diferenciable la directiva de comportamiento de la sancin que apareja. En cambio en el caso de las
normas que confieren potestades no se puede decir lo mismo, la nulidad cumple una funcin distinta
de una sancin, es parte misma de la norma, puesto que fija los lmites de la misma. Hart seala que
sin la nulidad (...) no podra decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera
como regla no jurdica.6

2. Las regulas que confieren potestades son fragmentos de normas jurdicas: segn esta visin todas las
normas (incluidas las que confieren potestades) son en verdad rdenes dirigidas a los funcionarios de
que en caso de que se cumpla una situacin X, ellos deben realizar Y. El contenido del derecho
destinado a dirigir la conducta de los ciudadanos funcionara como una mera clusula condicionante 7
de una regla dirigida a los funcionarios. El problema central de una concepcin como esta es que
paga un precio demasiado alto para mantener la uniformidad. Implica deformar las funciones sociales
que cumplen los distintos tipos de reglas: las normas de derecho penal pierden su funcin de ser
directivas de comportamiento de los ciudadanos y por otro lado las reglas que confieren potestades
deben ser comprendidas desde la visin de los sujetos que las utilizan, visin que est lejos de
comprenderlas como deberes aparejadas de sanciones, al contrario son espacios de posibilidad para
5
6
7

Ibd., p. 35.
Ibd., p. 44.
Ibd., p. 45.

desarrollar sus planes de vida. En ese sentido es claro cmo se deja de lado lo que Hart llama el
aspecto interno de las normas, que ser analizado ms adelante.
b) El mbito de aplicacin: a diferencia de la situacin del ladrn que ordena al funcionario del banco, en los
sistemas jurdicos modernos las normas pueden ser obligar tambin a quien las emite. Los legisladores del
Congreso no estn excentos de la legislacin que ellos crean. Si bien se han intentado crear distintos artificios
para intentar justificar que el legislador no se obliga a si mismo, no ha habido exito en esto. Hart seala que
El legislador no es necesariamente como el que da rdenes a otro, que est por definicin fuera del alcance
de lo que hace. A semejanza del que promete, ejercita potestades conferidas por reglas, y muy a menudo
puede, mientras que el promitente debe caer dentro de su mbito.8
c) Modos de origen: la teora austiniana al asimilar las rdenes con las distintas reglas jurdicas asimila
tambin el origen que stas tienen. Las rdenes siempre seran actos deliberados, que seran reconducibles a
una voluntad particular, por lo que tambin las normas seran creaciones jurdicas deliberadas. Esto se
contradice con una fuente importante en el derecho anglosajn como lo es la costumbre. Se ha intentado
introducir la idea de que la aplicacin de la costumbre por los tribunales tiene una correlativa expresin
tcita de la voluntad del soberano de que se aplique, sin embargo de un dejar hacer no se sigue una
voluntad de hacer.
Como se ha esbozado hasta aqu, el modelo simple y complementado de Austin no es capaz de
explicar satisfactoriamente grandes cuestiones del Derecho y para mantener una uniformidad sacrifica
elementos que valoramos del Derecho. Hart seala que (...) el modelo de las rdenes respaldadas por
amenazas es ms lo que oscurece que lo que aclara; el esfuerzo para reducir la variedad de normas
jurdicas a esta nica forma simple termina por imponer sobre ellas una uniformidad espuria.9
[No se considerarn las crticas esbozadas en el Captulo IV Soberano y Subdito, donde Hart expone
los problemas del modelo austiniano respecto al Soberano y la creacin de Derecho. Dejaremos sin anlisis
por lo mismo los temas de continuidad en la sucesin de las autoridades y la persistencia de las normas luego
de la desaparicin de su creador]
El Derecho como unin de reglas primarias y secundarias: el modelo de Hart
Reglas Primarias y Reglas Secundarias
Hart sostiene en su obra que bsicamente el Derecho es una estructura que contiene dos tipos de
normas que estn vinculadas entre s: las normas primarias y las normas secundarias. A continuacin
8
9

Ibd., p. 55.
Ibd., p. 61.

analizaremos en detalle el significado de ambas.

Las normas primarias, que son las ms bsicas, aquellas que asimilabamos anteriormente a rdenes
respaldadas por amenazas, tienen la funcin de prescribir que las personas deban realizar u omitir
determinadas acciones, independientemente de su voluntad. En ella va contenida entonces la nocin de
obligacin: las personas estn obligadas a acatar lo prescrito por dichas normas.
Hart dedica un apartado para indagar sobre lo que significa estr obligado. En ese sentido lo esencial
que debe considerarse es que cuando hay una obligacin proveniente de una regla, significa que esta ltima
es una razn para la accin de las personas y opera como un estndar para enjuiciar los actos realizados.
Detrs de una obligacin existe tambin un factor que es la presin social por el cumplimiento de la
conducta. Dependiendo del grado de dicha presin y sus caractersticas se podr determinar si nace una
obligacin y el carcter de sta: moral o jurdica. Por otro lado, desde la teora austiniana se ha introducido
una interpretacin predictiva de la nocin de obligacin, en (...) trminos de la probabilidad o riesgo de que
la persona que tiene la obligacin sufra un castigo o un 'mal' a manos de otros en caso de desobediencia.10,
es decir, la obligacin significa que es probable que aqul que desobedece sufra un castigo. Sin embargo,
como seala Hart La objecin fundamental es que la interpretacin predictiva oscurece el hecho de que,
cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentos para la prediccin de
que sobrevendrn reacciones hostileso de que un tribunal aplicar sanciones a quienes las transgreden;
tales desviaciones son tambipen una razn o justificacin para dichas reacciones y sanciones.11
Una cuestin central que est detrs de la nocin de obligacin descrita por Hart es la distincin entre
los puntos de vista interno y externo de las reglas, la cul no es posible dilucidar desde la teora austiniana. El
punto de vista externo es el que es registrado por un observador externo que estudia a un grupo social y su
cumplimiento de las normas. Si dicho observador se atiene exclusivamente a ese punto de vista y no
considera la perspectiva de los miembros del grupo en cuestin, el comportamiento no podr ser descrito en
trminos de reglas ni en obligaciones, sino que solamente en regularidades de conductas observables y
predicciones. Esto implica dejar de considerar toda una dimensin de la vida social del grupo observado, que
solamente es reconocible si se considera la perspectiva de los sujetos involucrados, esto es, el punto de vista
interno de las normas. Cmo los individuos del grupo entienden que las reglas son guas en la conducta para
ellos. Para ellos la violacin de una regla no es simplemente una base para la prediccin de que
sobrevendr cierta reaccin hostil. Sino una razn para esa hostilidad.12 seala Hart. Solamente
considerando esto se podr entender a cabalidad lo que es una obligacin.
Ahora bien, si solamente tuviesemos un puado de normas primarias, no podramos hablar de un
sistema jurdico real. Hay tres defectos que deben ser resueltos para esto: la falta de certeza del alcance y
10 Ibd., p. 104.
11 Ibd., p. 105.
12 Ibd., p. 113.

validez de una norma primaria, el carcter esttico de las reglas y la ineficiencia proveniente de una difusa
presin social ejercida para el acatamiento de las reglas. Para la resolucin de estos defectos estn las normas
secundarias. Mientras las reglas primarias se ocupan de los actos de las personas y de lo que deben y no
deben hacer, las reglas secundarias se ocupan de las primarias: establecen como stas pueden ser verificadas,
modificadas y su violacin determinada. 13 En ese sentido podemos identificar los siguientes tipos de reglas
secundarias:
1. Reglas de reconocimiento: para remediar la falta de certeza, estas reglas disponen los requisitos que
debe cumplir una regla para ser considerada indiscutiblemente parte de un grupo de reglas.
2. Reglas de cambio: permiten establecer procedimientos para modificar el contenido y las
caractersticas de las reglas primarias. Adems de agregar nuevas y derogar viejas reglas.
3. Reglas de adjudicacin: para remediar lo difuso de la presin social, es necesario que hayan reglas
que faculten a un organismo o persona para determinar, en forma revestida de autoridad, si se ha
transgredido o no una regla primaria.
La Textura Abierta del Derecho
El Derecho en las sociedades modernas, para cumplir su funcin, requiere establecer reglas con
directivas lo suficientemente amplias para ser comprendidas por grandes cantidades de individuos
exigindoles cierto comportamiento en situaciones determinadas. Por esto el Derecho se refiere a clases de
personas y clases de situaciones. 14 Asimismo tenemos que tener presentes de que tampoco es imaginable una
regulacin que considere la totalidad de los casos posibles, esto porque como seres humanos no tenemos la
capacidad de imaginar todas las posibles combinaciones de circunstancias posibles. Esto le da el carcter que
Hart denomina textura abierta a las normas. Con esto nuestro autor se refiere a que las normas al estar
elaboradas para dedicarse a lo general, es decir, a ser aplicadas en una gran cantidad de casos, tendrn un
grueso de situaciones en los que sern aplicadas sin discusin, pero tambin habr casos lmite en la periferia,
en los cuales no hay respuesta correcta y los tribunales y funcionarios se vern en la situacin de tener elegir.
Esta textura abierta del Derecho ha dado lugar a un escepticismo de las reglas que tiene ciertas
variantes, pero en lo central sostiene que, dada dicha textura y posibilidad de decisin de los tribunales, en
verdad las reglas son ilusorias, no los atan e al momento de decidir, sino que ellos deciden a partir de sus
propias intuiciones. Por lo mismo, solamente sera posible hablar de predicciones de lo que los tribunales
decidirn. Esta visin presenta dos problemas importantes: primero no se hace cargo de que si no hay reglas,
no se puede hablar propiamente de tribunales ni de decisiones revestidas de autoridad, no se puede
diferenciar por tanto entre la decisin privada y la de un juez. En ese marco no tendra entonces sentido
13 Ibd., p. 117.
14 Ibd., p. 155.

hablar de predicciones de las decisiones de los tribunales. Por otro lado tampoco se hace cargo del punto de
vista interno de las normas: una visin escptica como la descrita no es capaz de explicar que las normas
funcionan como razones para la accin para los ciudadanos, y no slo como ndices de prediccin de cmo
fallarn los tribunales.
Hart seala, en el penultimo apartado del captulo VII, otro tipo de escepticismo que no est
vinculada a la textura abierta del Derecho. De la definitividad de las decisiones judicial de desprende que al
final del dia el derecho es lo que los tribunales dicen que es. Sin embargo este tipo de escepticismo no se hace
cargo del hecho de que las reglas tienen un ncleo de significado determinado que est rodeado de una
textura abierta que puede ser discutida, y que la mayora de los fallos se atendr a dicho ncelo. Obviamente
si los tribunales comenzaran a fallar de forma diferente a lo que las reglas disponen, nos econtraramos frente
a una mutacin del sistema jurdico, sin embargo mientras se respete el ncleo de significado no hay un
cambio. Asimismo, esta visin escptica tambin se concentra en la idea de que uno solamente puede
predecir las decisiones de los tribunales, lo que implica a final de cuentas que los tribunales si se adscriben a
las normas y las respetan a la hora de decidir en la mayora de los casos.
El ltimo tipo de escepticismo est conectado con otra problemtica que Hart toca en el ltimo
apartado del captulo VII, sta corresponde a la incertidumbre de la regla de reconocimiento. Existen casos en
que no hay claridad sobre las normas que versan sobre la competencia jurdia de la legislatura suprema, y a
los tribunales les toca decidir. En e se sentido existen autores que se sienten tentados a decir que los
tribunales son los que deciden entonces sobre la regla de reconocimiento. Se produce la paradoja de que los
jueces ejercen potestades creadores para determinar los criterios ltimos de validez de las normas que a su
vez les otorgan jurisdiccin. 15 Sin embargo este problema debe ser abordado aceptando la textura abierta del
derecho como un elemento inherente al mismo. Esto quiere decir que el que los tribunales puedan decidir en
casos lmites los criterios ltimos de validez depende necesariamente que haya un grueso de casos en que las
reglas que confieren esta autoridad no den espacio a dudas.

15 Ibd., p. 189.