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Civil I Completo
Civil I Completo
CURSO DEL GRADO DE DERECHO . ESTOS APUNTES ESTN BASADOS EN OTROS QUE
BAJ DE ESTE FORO Y QUE HE COMPLETADO Y ADAPTADO CON EL LIBRO . DESEO
QUE SEAN DE UTILIDAD . UN SALUDO . NACHOPOMAR .
Tema 1: Concepto y posicin sistemtica del Derecho civil. La codificacin civil y los derechos
forales.
Tema 2: Ordenamiento jurdico, norma jurdica y fuentes del Derecho en relacin con el
Derecho privado.
Tema 3: La vigencia y la aplicacin de las normas jurdicas.
Tema 4: La relacin jurdica. Los derechos subjetivos. Ejercicio y tutela de los derechos.
Tema 5: El tiempo y las relaciones jurdicas: la prescripcin y la caducidad.
y con retoques de ltima hora, llev a cabo su misin de redactar el texto articulado, publicado
finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de 1889.
c) La evolucin posterior de la legislacin civil.
Desde su publicacin hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de numerosas
reformas, aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a
los textos originarios.
Entre las reformas habidas, las fundamentales y ms profundas fueron las debidas a la
necesidad de adecuar el contenido del Cdigo a la Constitucin espaola de 1978
(igualdad hombre-mujer, hijos matrimoniales-extramatrimoniales, ).
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del CC responde a razones
puramente tcnicas; sin duda la ms importante fue la Ley de 1973, en cuya virtud se dio
nueva redaccin al Ttulo preliminar del CC.
5. Los derechos forales y la llamada cuestin foral: planteamiento e incidencia en el
proceso codificador.
Durante los siglos XVIII y XIX exista en Espaa una cierta diversidad de regulaciones civiles,
pues Aragn, Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenan reglas propias en
materia civil (sobre todo en lo referido a la familia y a la herencia). Dicha falta de uniformidad
legislativa era antagnica con las ideas motrices de la codificacin en sentido moderno. Los
prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales representaban un
conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la forma histrica concreta de
cualquier institucin foral era contemplada como intocable. El renacimiento decimonnico de
los derechos forales fue una apuesta poltica contraria a los designios modernizadores e
igualitarios de la Revolucin burguesa francesa. El llamado proyecto isabelino pretendi hacer
tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia, exacerbaron de forma justificada los
nimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razn, se enfrentaron al Proyecto de forma
numantina, hacindolo fracasar.
A finales del siglo XIX, cuando el CC espaol recibe su impulso final y definitivo, las posturas
continuaron demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas. El dato histrico
indiscutible es que dicha transaccin no fue posible y que, por consiguiente, la tensin
existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nacin qued sin resolverse.
Nace as la denominada cuestin foral, expresin de valor entendido con la que se pretende
indicar que, una vez aprobado el CC, ste se aplica a la mayor parte del territorio nacional,
mientras que en los territorios forales (Aragn, Navarra, Mallorca, las Provincias
Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil propia, pero de muy diferente
alcance, extensin y significado.
6. Las distintas soluciones de la cuestin foral, desde la ley de bases hasta las
compilaciones forales.
a) Ley de Bases y redaccin originaria del Cdigo Civil: la tcnica prevista de los
apndices.
La divisin entre el derecho civil comn y los derechos forales ha estado viva durante todo el
periodo y sigue latente en nuestros das.
En el art. 5 de la Ley de Bases de 1888 del CC era suficientemente explcito las provincias y
territorios en que subsiste Derecho foral lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin
que sufra alteracin su actual rgimen jurdico por la publicacin del Cdigo, que regir tan solo
como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales
f)
7. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales tras la
Constitucin. (EXAMEN)
a) El artculo 149.1.8 de la Constitucin.
La vigente Constitucin de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su
publicacin y faculta a las Comunidades Autnomas en que existan derechos forales o
especiales para la conservacin, modificacin y desarrollo de ellos. Dichas premisas se
encuentran establecidas en el artculo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortsimo
debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
El Estado tiene competencia exclusiva:
- sobre la legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y
desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, all donde
existan
- en todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas
jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio,
ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones
contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de
las fuentes del Derecho, con respeto en este ltimo caso, a las normas de
Derecho foral o especial.
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensin, pues, entre Derecho
civil comn y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta tambin tras la
Constitucin.
Queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislacin civil general o estatal
siguen siendo calificados tcnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que
slo aquellas CCAA en que existan derechos forales o especiales en el momento de la
publicacin de aquella tienen competencia para conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.
Posturas bsicas sobre el tema:
a) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser
abandonado tras la CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil
que se aplique en su territorio, pudiendo legislar sobre cualquier materia de Derecho
civil.
b) Otros civilistas entienden que los lmites a la conservacin, modificacin y
desarrollo de los derechos civiles forales o especiales vendran representados por el
contenido normativo de las respectivas Compilaciones en el momento de aprobarse la
CE.
c) Algn foralista propugna que el carcter particular de los Derechos forales slo
puede identificarse a travs de los principios inspiradores que le son propios.
d) Para otros, el lmite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de
identificarse con las instituciones caractersticas y propias de los territorios forales que,
tradicionalmente, han sido reguladas de forma distinta por el Derecho comn y por los
Derechos forales. (A juicio del profesor, la posicin tcnicamente ms correcta es esta
ltima).
b) La actualizacin de las compilaciones forales y de los derechos forales.
Uno de los elementos polticos de diferenciacin regional radica en el desarrollo de los
Derechos forales a los que se refiere el Art.149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de
Autonoma, los rganos legislativos de las CCAA que tenan Derecho foral o especial, han
comenzado a desarrollar el Derecho privado propio de los antiguos territoriales forales. Esto se
ha plasmado sobre todo a mediados de los 80 en leyes autonmicas cuyo objetivo bsico ha
sido doble:
- Constitucionalizar el contenido de las compilaciones adecundolo a los nuevos
principios de igualdad entre hombres y mujeres y entre hijos matrimoniales y no
matrimoniales (CE)
- Evidenciar que las compilaciones dejan de ser leyes nacionales ya que con la CE
las materias reguladas por ellas corresponden a las CCAA.
Pasada esta primera etapa, la mayora de las CCAA se ha preocupado por la actualizacin de
las correlativas Compilaciones, siempre como Derecho foral o especial. Sin embargo, la
diferenciacin normativa va en aumento; entre todas las CCAA con competencia foral
sobresale sin duda la actividad legislativa catalana.
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vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez. En cualquier caso, el CC impone a
los Jueces fallar los pleitos que sean sometidos a su decisin.
Los principios generales del Derecho se integran:
- de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho
natural y por las convicciones tico-sociales imperantes en la comunidad
- de otra parte, por los llamados principios lgico-sistemticos o, ms simplemente, los
principios lgicos positivos: son los criterios generales que se infieren de las
disposiciones concretas (por ejemplo: Principio contrario al enriquecimiento injusto).
5. La jurisprudencia como fuente del Derecho.
a) La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurdico. (EXAMEN)
El trmino jurisprudencia, en sentido amplio, se identifica con los criterios sentados por los
Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretacin y aplicacin del Derecho objetivo a
los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide
con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.
Se asume que la jurisprudencia complementa a la ley, porque se asume que est de acuerdo
con la ley:
- las resoluciones judiciales han de encontrar su fundamento en el sistema de fuentes
legalmente establecido; en efecto, el art. 1.7 del CC tras imponer que los Jueces y
Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, precisa a continuacin que habrn de hacerlo atenindose al sistema de
fuentes establecido
- por lo tanto los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos
al imperio de la ley (art. 9.1 CE: estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico).
Por lo tanto, la jurisprudencia desempea un papel secundario respecto de las fuentes del
Derecho propiamente dichas: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
Ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art.1.7 CC):
- los criterios interpretativos de Jueces y Tribunales -aunque no puedan considerarse
propiamente normas jurdicas- tienen trascendencia normativa y, en trminos
materiales, forman parte integrante del ordenamiento jurdico (por lo que son tambin
fuente del Derecho, aunque de segundo orden).
En consecuencia, aunque la primaca de la ley es innegable, la actividad jurisprudencial se
encuentra contemplada como una funcin trascendental pero secundaria. Esto se fundamenta
en varias consideraciones:
1. El sistema poltico adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde
a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberana nacional, mientras que
la funcin de los Jueces y Tribunales es la de administrar justicia conforme el sistema
de fuentes establecido por el poder poltico.
2. En los sistemas jurdicos de matriz latina (como el nuestro) el Juez no tiene
habilitacin para crear libremente el Derecho segn sus propias convicciones y criterios
tico-jurdicos; en los pases anglosajones no es absolutamente as (el Juez tiene cierta
libertad para crear Derecho).
3. El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la
igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra
convivencia poltica.
b) El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial.
El TS tiene por misin bsica resolver recursos de casacin:
Recurso de casacin: recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia
judicial que contiene una incorrecta interpretacin o aplicacin de la ley (error in
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la sentencia (lo que no siempre es fcil). Para casar una sentencia por infraccin de la
jurisprudencia se requiere:
- que la doctrina jurisprudencial haya sido dictada en un caso similar al debatido; es
decir, que las normas jurdicas aplicables sean sustancialmente las mismas
- que la argumentacin realizada por el Tribunal inferior en los fundamentos de
Derecho que se traen a colacin haya sido precisamente la causa determinante del
fallo (ratio decidendi) y no una mera consideracin hecha incidentalmente (obiter dicta).
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reviste particularidades que la apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de
adaptacin del tenor de las normas. ste, junto con la averiguacin del sentido de las normas,
es el cometido de la interpretacin.
b) El principio IURA NOVIT CURIA. (EXAMEN)
Se impone a los jueces y Tribunales dictar sentencia aplicando el ordenamiento jurdico de
conformidad con el sistema de fuentes establecido (art. 1.7 del CC: Los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido).
Los tribunales (la curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurdico, IURA NOVIT
CURIA significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos
asuntos les sean planteados en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, y sin requerir que los
litigantes (abogados de los litigantes) deban facilitar al Juez la informacin acerca de las
normas aplicables al caso. Se exceptan las costumbres, que deben ser alegadas y probadas
(as como el Derecho extranjero que pueda aplicarse en un Tribunal espaol).
Asimismo, no slo los jueces, sino cualquier profesional del Derecho puede incurrir igualmente
en responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido desempea sus funciones de
forma tal que su desconocimiento del Ordenamiento jurdico provoque dao a un tercero o d
lugar a una aplicacin del Derecho que sea contraria al Ordenamiento jurdico.
c) La inexistencia de normas jurdicas concretas.
El Derecho es una tcnica de resolucin de conflictos mediante la elaboracin de reglas
adecuadas y justas segn el sentir social de cada momento histrico; por este motivo, las
reglas jurdicas son generalmente posteriores a los conflictos (primero se identifica el conflicto,
y posteriormente se establece la norma jurdica).
Se presupone que todo conflicto social se encuentra previsto y reglamentado por el Derecho de
manera que ante cualquier conflicto el problema radica en identificar la norma aplicable; en
efecto, en la realidad, son infrecuentes los casos que no se encuentran regulados por normas
jurdicas.
Sin embargo, en algn momento se dan supuestos reales que en sus primeras formulaciones
son absolutamente extraos y novedosos. La eventualidad de los vacos o agujeros normativos
es una realidad continua y recurrente: la doctrina ha calificado (errneamente) tales vacos
como lagunas del Derecho. No obstante, hablando con propiedad, hay que distinguir entre
lagunas de la ley y lagunas del Derecho:
- las lagunas del Derecho
No existen lagunas del Derecho (o lagunas del Ordenamiento jurdico), ya que
la propia formulacin de un sistema de fuentes impide su existencia: el
Derecho es un sistema cerrado y completo (la denominada plenitud del
ordenamiento jurdico). Por otra parte, esta plenitud es un presupuesto
necesario del deber general de fallar en todo caso que se impone a los Jueces
y Tribunales.
- las lagunas de la ley (EXAMEN)
Son los hechos que no han sido objeto de contemplacin por las normas
legales. En efecto, las leyes presentan vacos normativos y por ello, en
defecto de ley aplicable, el sistema de fuentes prev la aplicacin de la
costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos
normativos de suplencia para salvar la laguna normativa existente. El medio
ms idneo e inmediato para salvar las lagunas de ley es la integracin
mediante la investigacin analgica.
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aplicador del Derecho encontrar absolutamente siempre norma jurdica aplicable, atenindose
al sistema de fuentes establecido. As, si no encuentra ley aplicable al caso directamente o por
analoga, acudir a la costumbre, y sino a los principios generales del Derecho; finalmente, se
acude a la jurisprudencia y a la equidad. Por eso se dice que el ordenamiento jurdico tiene
vocacin de omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.
b) Funcin complementadora de la jurisprudencia.
El propio CC asigna tambin a la Jurisprudencia la funcin de complementar el Ordenamiento,
ya que en la aplicacin de las normas preexistentes se requiere una labor de adaptacin del
mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto. Adems,
frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles
que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisin al establecer la
solucin concreta del caso.
Asimismo, la Administracin de Justicia se encuentra organizada de forma piramidal y
jerarquizada, y esta jerarquizacin comporta que los litigantes puedan recurrir al argumento de
que el Tribunal inferior contradice la doctrina sentada por el TS. Y as, cabe interponer recurso
de casacin por infraccin de la jurisprudencia. No obstante, un Tribunal superior no puede
obligar al inferior a sostener un determinado criterio a la hora de fallar los pleitos, pero s puede
modificar la sentencia del inferior.
En conclusin, aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un
cuerpo de criterios de solucin de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en
sentido material.
c) La equidad en la aplicacin de las normas.
Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema
de fuentes.
Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el
asunto de acuerdo no al sistema de fuentes, sino de acuerdo con los criterios de justicia que a
su entender produzcan la mejor solucin. Cuando se falla un conflicto sobre esta base o
intuicin de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se est
fallando en equidad; ocurre por ejemplo cuando en lugar de un Juez, se nombra a un rbitro
para que resuelva un conflicto sobre la base de la equidad (segn su saber y entender, o en
conciencia). Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento (Art. 3.2
CC: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones
de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley
expresamente lo permita).
Tambin se habla de equidad con otra finalidad, al sealar que la equidad habr de
ponderarse en la aplicacin de las normas. En este caso, se emplea, no como criterio de
integracin del ordenamiento, sino como instrumento en la aplicacin del mismo, sirviendo para
adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurdicas a las circunstancias del caso concreto.
El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si
se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.
4. La interpretacin de las normas jurdicas.
a) Concepto e importancia.
La interpretacin es la tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la norma,
con la finalidad de aplicarla al caso planteado. La interpretacin jurdica persigue un objetivo de
carcter prctico: hallar el criterio de ordenacin de conductas que se contenga en la norma,
para hacerlo efectivo en el caso concreto planteado. Las tcnicas de interpretacin se
encuentran en ntima relacin con los fundamentos de la concepcin del Derecho y su funcin;
adems, la tcnica interpretativa trasciende a la aplicacin judicial del Derecho y es de inters
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general para el conjunto de los profesionales del Derecho, ya que las reglas interpretativas
constituyen las pautas mnimas de la argumentacin jurdica.
b) Los criterios interpretativos (o hermenuticos): el artculo 3 del cdigo civil.
(EXAMEN)
Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretacin normativa se hace
referencia a los materiales sobre los que debe el intrprete dirigir su atencin, con el fin de
obtener como resultado la clarificacin del sentido de la norma para ser aplicada al caso
planteado. Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3.1 del Cdigo Civil (Las normas
se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras (criterio literal), en relacin con el
contexto (criterio sistemtico), los antecedentes histricos y legislativos (criterio histrico), y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (criterio sociolgico), atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas (criterio lgico o teleolgico)).
Estos criterios, aunque se introdujeron en la reforma de 1973, ya eran histricamente utilizados
para la interpretacin de las normas jurdicas (excepto el criterio sociolgico); de hecho,
algunos autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artculo porque:
- no hay, propiamente hablando, una jerarqua legal entre los diversos criterios
interpretativos, sino una mera indicacin de tcnicas interpretativas
- y la interpretacin de cualquier norma jurdica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede
resultar determinante.
c) La interpretacin literal.
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material bsico se encuentra integrado por
las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el
conjunto de la norma analizada (art. 3.1 CC: las normas se interpretarn segn el sentido
propio de sus palabras). Por ello, se dice que cuando el sentido de una norma se desprende
con claridad de las palabras que emplea, no hace falta interpretar (in claris non fit interpretatio);
en cualquier caso, no se puede forzar el significado literal ms all de unos lmites razonables.
d) La interpretacin sistemtica.
Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un
conjunto de disposiciones relacionadas entre s con coherencia interna. El mismo trmino
puede tener un significado diferente: decidir cundo debe prevalecer uno u otro sentido viene
dado normalmente por el contexto de la norma analizada.
e) La interpretacin histrica.
El art. 3.1 CC exige que el intrprete valore tambin los antecedentes histricos y
legislativos.
Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carcter legal, existirn borradores,
proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiracin, actas de la discusin parlamentaria,
etc. Los histricos porque ha de atenderse no slo a la pequea historia de la elaboracin de la
norma, sino tambin al momento histrico en que nace y a la tradicin jurdica que la precede.
La norma es un producto eminentemente histrico; y slo conociendo su historia se puede
entender y aplicar en un momento histrico diferente del que la vio nacer.
f) La interpretacin sociolgica.
Debe atenderse tambin, al interpretar las normas, a la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, complementando de este modo la interpretacin histrica. Si una norma
nacida en un contexto histrico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede
producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente
sensible. No basta con saber por qu y para qu se dict la norma en concreto, sino tambin si
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- por otra parte, bastara con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del
deber de cumplir y observar la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurdico sobre las siguientes bases:
- En primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad (art. 9.3 CE). Esta
publicidad formal implica la terica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a
la norma en cuestin.
- Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano corriente, enfrentado al
BOE tendr seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de
una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la
efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: La ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento).
Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que stas sean
efectivamente conocidas, s existe el deber general de cumplimiento.
c) La exclusin voluntaria de la ley aplicable.
La regla de que es obligatorio cumplir la Ley, y su corolario de que las normas se aplican
cuando se dan las condiciones en ellas previstas (y no cuando as lo deseen los destinatarios
de las normas), presupone la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas
por decisin de los interesados. Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se
desprenden del art. 6.2 del CC, parece que s cabe excluir voluntariamente la aplicacin de las
normas, dentro de ciertos lmites y condiciones: La exclusin voluntaria de la ley aplicable slo
ser vlida cuando no contrare el inters o el orden pblico ni perjudique a terceros.
El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relacin con la
distincin entre:
- normas de Derecho imperativo: normas que se imponen absolutamente siempre
con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios
- normas de Derecho dispositivo: normas autoricen a los propios interesados a
reglamentar las situaciones que les afectan privadamente.
En el caso de normas de Derecho dispositivo, la regulacin contenida en la norma jurdica
solamente entra en juego en defecto o ausencia de regulacin convencional por parte de los
interesados. Precisamente se est ante un caso de exclusin voluntaria de la Ley aplicable
cuando los particulares regulan su relacin: por ejemplo, es regla contenida en la ley que el
prstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposicin legal autoriza la posibilidad
de pacto expreso en contrario.
Son frecuentes las normas dispositivas en el mbito del Derecho patrimonial privado. Cuando
una norma revista ese carcter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general
pueda ser desplazada por la reglamentacin particular creada por los interesados.
Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la
misma de excluirla es absolutamente irrelevante.
8. La violacin de las normas.
a) La infraccin de las normas.
Las normas jurdicas estn dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero
partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o
pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.
Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las
consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se
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da pie para la correspondiente reaccin del Ordenamiento jurdico, el cual normalmente prev
la imposicin de las oportunas sanciones al infractor.
Artculo 6.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de Ley y no
impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
b) Actos contrarios a las normas imperativas.
La modalidad ms sencilla de la infraccin de las normas (art. 6.3 CC) es la realizacin de
actos contrarios a lo dispuesto en ellas. As la observancia de una conducta, un acto aislado o
un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye
infraccin del Ordenamiento y producir las oportunas consecuencias de toda ndole.
Las hiptesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en trminos generales, quedan
incluidas en esa previsin de los actos contrarios a las normas.
c) Actos en fraude a la Ley. (EXAMEN)
Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se
realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que,
aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en s conforme con las normas
jurdicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico, o contrario a l. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende
su violacin.
Ejemplo: celebracin de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad.
El ordenamiento reacciona, no conformndose con la observancia formal de sus mandatos,
sino yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas. Los actos
ejecutados en fraude a la ley no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere
tratado de eludir.
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- la situacin de poder de los sujetos activos implica que una persona tiene
autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posicin de
sumisin y respeto del propio derecho
- la situacin de deber de los sujetos pasivos implica que un determinado
sujeto se encuentra vinculado a la realizacin de un determinado
comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona
- en general, toda situacin de poder se relaciona con una situacin de deber
- por otra parte, un mismo sujeto puede ser activo y pasivo: por ejemplo,
derecho a cobrar una deuda y obligacin de entregar un recibo.
2. El derecho subjetivo.
El tener derecho a significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la
observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto
o, en general, a todos los dems:
- el poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que
satisfagan sus propios intereses se conoce tcnicamente con el nombre de derecho
subjetivo
- dicho de otra manera, el derecho subjetivo es la situacin de poder concreto
otorgada por el Ordenamiento jurdico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus
propios intereses.
a) Las facultades.
El titular de un derecho subjetivo tiene un conjunto de posibilidades de actuacin, a las que se
denomina facultades:
- por ejemplo, el propietario de una cosa tiene varias facultades: usarla, regalarla,
venderla, etc
- asimismo, el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc) otorga al arrendatario el
Derecho subjetivo de usar la cosa durante el tiempo previsto y en las condiciones
pactadas, aunque dicho uso fuera en origen una mera facultad del propietario de
aqulla.
b) Las potestades.
Sabemos que un derecho subjetivo identifica el poder de una persona (sobre un sujeto pasivo)
para satisfacer sus propios intereses.
Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurdico atribuye un determinado poder
concreto a sujetos individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que
en el ejercicio de ese poder se sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En tales
casos, la situacin de poder no puede concebirse como un Derecho subjetivo, sino como una
potestad: poder concedido por el ordenamiento jurdico a una persona individual para que lo
ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas
- por ejemplo, un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o facultades decisorias
legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto persona
propiamente dicha; o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que
ostentan los progenitores respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos
precisamente en beneficio de los hijos.
3. El ejercicio de los derechos y sus lmites.
a) El ejercicio de los derechos.
Ejercitar el derecho, bien personalmente por el titular bien por un representante, persigue
procurar satisfaccin al inters del titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento
del Derecho subjetivo de que se trate. Por ello el titular de un Derecho subjetivo, para satisfacer
su inters, puede ejercitar el conjunto de facultades o poderes concretos que forman parte de
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su derecho. Ahora bien, la satisfaccin del propio inters no autoriza a cualquier acto de
ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen lmites que restringen la posibilidad o
las modalidades del ejercicio de los derechos.
b) Los lmites de los derechos.
Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una capacidad
de actuacin ilimitada o un poder infinito, ya que en la sociedad se entrecruzan multitud de
derechos, muchas veces antagnicos. Por eso, las facultades de actuacin del titular de un
derecho estn limitadas por los variados derechos de otros titulares y por el inters general.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a
la propia funcin desempeada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia
social, sin extralimitaciones privadas de sentido o presididas por la idea de ruptura de una
convivencia razonable.
Dicha contemplacin de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en buen
nmero de ocasiones, tampoco es extrao que se vea perturbada por quienes realizando un
mal uso de su propia libertad de actuacin- se extralimitan en el ejercicio de sus derechos,
atentando contra los dems o contra los intereses generales. Ante ello, es necesario que el
legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con mecanismos restauradores del ejercicio
razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social.
Tales mecanismos suelen identificarse con los lmites de los derechos, dentro de los cuales
han de distinguirse los lmites extrnsecos, intrnsecos y temporales.
4. Los lmites extrnsecos en el ejercicio de los derechos. (EXAMEN)
Se agrupan en esta expresin los lmites al ejercicio de los derechos debidos a:
- la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto
- por ejemplo, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en que resido
tendr que cohonestarse con el derecho de los restantes vecinos, y viceversa
- o que despliegan su eficacia en un mbito que puede verse afectado por diversos
derechos contrastantes entre s
- por ejemplo, el mbito es la actividad, y los derechos son: el del periodista a
informar, el de la persona a la intimidad
- esto es, los lmites vienen dados por un factor externo al ejercicio del derecho
propiamente dicho
- los supuestos tpicos son la colisin de derechos y las situaciones de cotitularidad.
a) La colisin de derechos.
Se habla de colisin de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos,
ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y,
consiguientemente, su ejercicio simultneo resulta imposible o, al menos, parcialmente
imposible.
Una de las funciones bsicas del Ordenamiento jurdico consiste en erradicar en la medida de
lo posible las situaciones de colisin de derechos, para lo que jerarquiza unos derechos sobre
otros. Dicha jerarquizacin, implica situar a algunos derechos en posicin de subordinacin
respecto de otros, atendiendo a distintos criterios:
a) En la pugna entre intereses generales y de carcter privado habrn de primar
aqullos.
b) En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrn de
considerar preferentes los primeros.
c) En el supuesto de que existe oposicin entre derechos patrimoniales prevalecern,
segn los casos, los de mayor antigedad en su constitucin, mejor rango o
superior titulacin, etc.
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Sin embargo, por mucha previsin que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la
complejidad de la vida social seguir presentando de continuo situaciones fcticas de colisin
de derechos que habrn de resolverse mediante el recurso a los principios generales de
aplicacin de las normas jurdicas.
b) Las situaciones de cotitularidad.
La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situacin de cotitularidad
que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisin de derechos, pues al
menos cuando el derecho recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido tcnico) suele ser
incompatible el ejercicio simultneo de todos los cotitulares sobre ellas.
5. Los lmites intrnsecos al ejercicio de los derechos.
El ejercicio del derecho requiere de su titular que se comporte siguiendo determinados
parmetros exigibles con carcter general; esto es, el Ordenamiento jurdico exige que los
derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia funcin y significado, vetando su
ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente
asumidos.
Tal delimitacin de la extensin de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la
jurisprudencia, acudiendo a ciertos conceptos jurdicos: la buena fe y el abuso del derecho.
Constituyen lmites intrnsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de
acuerdo con tales principios generales del Derecho.
a) La buena fe en el ejercicio de los derechos.
Art. 7.1: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, esto es,
los derechos (pero tambin los deberes, aunque no se indique expresamente) que se ostentan
deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es
considerado honesto y adecuado. En consecuencia, no est permitido realizar actos de
ejercicio que, aunque quepan dentro de las facultades tericas que tenga el titular, se aparten
de ese canon de lealtad en las relaciones sociales.
La buena fe, que ya figuraba en los textos jurdicos romanos (bona fides), ha parecido
pertinente enunciarla como postulado bsico en la reforma de 1973 por cuanto representa una
de las ms fecundas vas de irrupcin del contenido tico-social en el orden jurdico.
La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio
normativizado: buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio
de los derechos. Sin embargo, se trata de un concepto jurdico indeterminado cuya aplicacin
prctica requiere la tarea jurisprudencial de los Tribunales en cada caso concreto.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal una referencia a la buena fe (buena fe procesal); tambin
son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administracin
pblica.
b) La doctrina de los propios actos. (EXAMEN)
Son numerossimas las sentencias del Tribunal Supremo que recurren a la idea de la doctrina
de los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la
conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de las
facultades que lo integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su
operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de
acuerdo con la buena fe.
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decir, la procedencia del cmputo til (slo se computan los das tiles o hbiles); por
ejemplo, en el mbito administrativo o procesal, en el cmputo de los plazos, deben ser
excluidos los das inhbiles.
2. La prescripcin.
a) Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva.
Cuando el transcurso del tiempo acarrea la prdida o decadencia del ejercicio de los derechos
para su titular se habla sencillamente de prescripcin o bien de prescripcin extintiva
(porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario, cuando el transcurso del tiempo
provoca el nacimiento o la consolidacin de un derecho a favor de una persona, se habla de
prescripcin adquisitiva o usucapin.
La prescripcin suele estudiarse en la parte general del Derecho civil ya que afecta al ejercicio
de los derechos en general (aunque hay derechos que son imprescriptibles); por el contrario, la
usucapin (que incide sobre derechos patrimoniales) se estudia en el volumen dedicado a la
propiedad y dems derechos reales.
b) Presupuestos de la prescripcin. (EXAMEN)
Para que exista prescripcin de un derecho se requiere:
En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea
susceptible de prescripcin, un derecho prescriptible:
En general, los derechos subjetivos patrimoniales son prescriptibles y los
derechos subjetivos extrapatrimoniales son imprescriptibles.
Que el titular del derecho en cuestin permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el
derecho que le corresponde.
Que transcurra el plazo sealado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se
haya llevado a cabo la actuacin del mismo.
Que, en su caso, producido un acto extemporneo de pretendido ejercicio del
derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripcin producida y no haya renunciado a
ella.
c) Cmputo del plazo de prescripcin.
El cmputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que
el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.
La expresin desde el da en que pudieron ejercitarse los derechos (o las acciones, segn el
tenor literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cmputo del
plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo conocimiento de que poda ejercitar el
derecho.
El art. 5 exclua del cmputo el da inicial; una excepcin es la usucapcin (p.e: si cualquier
derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del dia 3 de mayo de 1990 y tiene un
plazo de prescripcin de 3 aos, dado que el da referido debe computarse desde las cero
horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del da 3 de mayo de 1993; esto es, el dia
final para realizar cualquier acto de ejercicio en relacin con tal derecho es el 2 de mayo de
1993).
d) Interrupcin del plazo prescriptivo.
Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripcin previsto, el titular del
derecho puede ejercitar eficazmente su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido
inactivo. As pues, cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo,
ste deja de correr, requirindose comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el
comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva etapa de
inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripcin ha sido interrumpida.
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El acto de ejercicio del derecho que provoca la interrupcin del plazo prescriptivo puede ser de
naturaleza judicial o extrajudicial:
1. Ejercicio judicial:
Aqu deben agruparse los actos de ejercicio del derecho que, promovidos por su titular,
acaban siendo conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre dichos actos asume
primordial importancia la interposicin de la demanda, en cuya virtud el titular del
derecho subjetivo reclama la observancia del mismo al sujeto pasivo.
2. Ejercicio extrajudicial:
Es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del derecho (por ejemplo, un acreedor)
comporta la interrupcin de la prescripcin. Tambin cualquier requerimiento notarial
promovido por el titular del derecho genera la interrupcin de la prescripcin (esta es la
forma habitual de ejercicio extrajudicial).
Sin embargo, el art. 1.973 no exige forma determinada alguna. Ello no significa que,
problemas de prueba aparte, no valgan como actos interruptivos de la prescripcin
cualesquiera otros: cartas, telegramas, envos por fax, etc.
3. Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo:
Otra forma de interrupcin del plazo prescriptivo es cualquier acto de reconocimiento
de la deuda por el deudor; por ejemplo mediante carta, pago de intereses, entrega de
cantidad a cuenta, confesin a terceros, peticin de una moratoria, etc).
4. Suspensin de la prescripcin:
La suspensin de la prescripcin se presenta en todas las hiptesis en que algn
acontecimiento hace que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie
desde el principio, una vez superadas o pasadas las circunstancias que provocaron la
suspensin del cmputo: el cmputo se reinicia precisamente en el exacto momento
temporal en que qued detenido (p.e: casos de moratoria legal, a consecuencia de
situaciones catastrficas (terremotos, inundaciones), el legislador suele interrumpir o
suspender temporalmente el cumplimiento de diversas obligaciones durante un
determinado periodo de tiempo).
e) Alegabilidad y renuncia de la prescripcin.
El efecto fundamental de la prescripcin es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho la
observancia de la conducta (activa u omisiva) que poda serle impuesta por el titular. As pues,
desde el prisma del sujeto obligado, la consecuencia bsica de la prescripcin radica en que
sta le produce un beneficio, un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del
derecho subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en
manos del propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe
consistir en la alegacin de la prescripcin frente al titular del derecho en el caso de que ste
finalmente opte por ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripcin operar slo si el
beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado por la prescripcin no alega que
ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podr ser condenado a cumplir, a
pesar de la prescripcin y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente
extemporneo. Esto es, los tribunales no consideran de oficio (es decir, por propia iniciativa) la
prescripcin, sino que ha de ser rogada o solicitada por el beneficiario de la misma.
Por otra parte, el beneficiario puede renunciar al derecho de prescripcin.
f) Principales plazos de prescripcin.
Algunos plazos generales de prescripcin son:
Los derechos reales sobre inmuebles prescriben a los treinta aos, salvo la accin
hipotecaria, que prescribe a los veinte aos
Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los seis aos
Los derechos de crdito o personales cuentan con el plazo general de prescripcin de
quince aos
El derecho a cobrar prestaciones peridicas pagaderas en plazos inferiores a un ao
prescribe a los cinco aos
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La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles de cada persona son situaciones
permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la
capacidad de obrar de sta; los estados civiles a considerar son:
o El matrimonio y la filiacin: en cuanto determinantes de un cierto status familiae en
las relaciones inter conyugales y de los cnyuges con sus hijos.
o La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza.
o La incapacitacin: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
o La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de
las personas.
Otras situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberan ser consideradas
estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeo de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado
rgimen de derechos y obligaciones, como ocurrira en el desempeo de la patria
potestad o en el ejercicio de la representacin legal.
b) Planteamiento constitucional y explicacin histrica.
La teora de los estados civiles limita o condiciona la capacidad de obrar de determinadas
personas. Sin embargo la Constitucin dice que las personas son iguales ante la ley. Por ello,
el profesor dice que el mantenimiento de los estados civiles es un anacronismo de los status
del Derecho romano y medieval.
c) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.
Esta Ley mantiene los procesos especiales relacionados con la capacidad, filiacin,
matrimonio y menores, pero no utiliza ni una sola vez la expresin estados civiles.
4. El nacimiento.
Artculo 29. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Artculo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno.
Artculo 31. La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley
reconozca al primognito.
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fsica son objeto de una especfica proteccin civil cuando tales derechos han sido conculcados
o desconocidos por terceras personas.
La vida e integridad fsica son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la
atribucin de los derechos a una persona cualquiera; la integridad fsica vendra referida a la
plenitud de los atributos fsicos de una persona en vida. El derecho a la integridad fsica debe
entenderse como una derivacin del derecho a la vida y su pleno desarrollo. Por tanto,
cualquier acto relativo a la integridad fsica no puede considerarse directamente atentatorio
contra el derecho a la vida, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de
la persona en cuestin.
Las intervenciones higinicas (corte de pelo o de uas) o quirrgicas deben ser analizadas
como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia o mejora de la calidad de vida de
las personas.
b) Integridad fsica y trasplantes de rganos.
Desde el prisma puramente fsico y corpreo, prestar el consentimiento para la extraccin o
privacin de cualquier rgano desemboca a la postre en una mutilacin de los atributos fsicos
de una persona.
Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde
diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse
para lograr la exencin del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como
delito por el Cdigo Penal) o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extraccin o
mutilacin de un componente fsico o fisiolgico para, gratuita y altruistamente, procurar que el
trasplante del rgano subsiguiente permita la mejora o la salvacin de otra persona.
Ley 30/1979, sobre extraccin y trasplante de rganos; principios legales en la materia:
Finalidad teraputica o cientfica de la cesin de rganos o elementos fisiolgicos.
Carcter gratuito de la cesin, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la
comercializacin de rganos vitales.
Intervencin judicial en el caso de donante vivo, en garanta de que el consentimiento a
la extraccin se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar
expresamente por escrito.
Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que la extraccin de rganos u otras
piezas anatmicas de fallecidos podr realizarse con fines teraputicos o cientficos, en el caso
de que stos no hubieran dejado constancia expresa de su oposicin:
- Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya
manifestado expresamente en vida su voluntad contraria a la cesin o extraccin.
De no existir oposicin expresa, la extraccin de rganos es lcita y posible, aunque
la persona en cuestin no hubiera expresado nunca en vida su voluntad favorable a
la cesin.
- Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente.
Con todo, conviene observar que, en la prctica hospitalaria, la oposicin de los
familiares a la extraccin de rganos del difunto suele conllevar de facto la
inaplicacin de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de obtencin de rganos.
8. Derecho a la libertad.
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la
libertad de los ciudadanos, en cuanto el libre albedro, es un atributo inherente a la persona
humana que todo sistema jurdico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la poltica
econmica, cultural y social.
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Los padres no podrn disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni
de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que
cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 aos (expresado
necesariamente en documento pblico) o con autorizacin judicial.
Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 aos
cuando sus padres pretendan emanciparle.
La alteracin del orden de los apellidos de los menores de edad requerir su
aprobacin en expediente registral si tuvieren suficiente juicio.
b) La Ley de proteccin del menor.
LO 1/1996 de proteccin jurdica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la adquisicin
gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva.
Ms profunda es la reforma en relacin con una serie de extremos de gran importancia en
relacin con el menor y el derecho de familia, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de
menores, as como la adopcin y, en particular, la llamada adopcin internacional.
3. La emancipacin.
TTULO XI. DE LA MAYOR EDAD Y DE LA EMANCIPACIN
Artculo 314. La emancipacin tiene lugar:
Por la mayor edad.
Por el matrimonio del menor.
Por concesin de los que ejerzan la patria potestad.
Por concesin judicial.
Artculo 315. La mayor edad empieza a los dieciocho aos cumplidos. Para el cmputo de los aos de la mayora de
edad se incluir completo el da del nacimiento.
Artculo 316. El matrimonio produce de derecho la emancipacin.
Artculo 317. Para que tenga lugar la emancipacin por concesin de quienes ejerzan la patria potestad se requiere
que el menor tenga diecisis aos cumplidos y que la consienta. Esta emancipacin se otorgar por escritura pblica o
por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Artculo 318. La concesin de emancipacin habr de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto
efectos contra terceros. Concedida la emancipacin, no podr ser revocada.
Artculo 319. Se reputar para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de diecisis aos que con el
consentimiento de los padres viviere independientemente de stos. Los padres podrn revocar este consentimiento.
Artculo 320. El Juez podr conceder la emancipacin de los hijos mayores de diecisis aos, si stos la pidieren y
previa audiencia de los padres:
Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias conviviere maritalmente con persona distinta del otro
progenitor.
Cuando los padres vivieren separados.
Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
Artculo 321.
Tambin podr el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela
mayor de diecisis aos que lo solicitare.
Artculo 322.
El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Cdigo.
Artculo 323.
La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue a la
mayor edad no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el
de su curador.
El menor emancipado podr por s solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artculo es aplicable tambin al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor
edad.
Artculo 324.
Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos
de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cnyuge, el consentimiento de los dos; si tambin
es menor, se necesitar, adems, el de los padres o curadores de uno y otro.
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Las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen por
qu coincidir, pues como es obvio existen grados de minusvala que no deben dar origen a
declaracin judicial de incapacitacin alguna.
c) La declaracin judicial de incapacitacin. (EXAMEN)
Se comprender que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como
regla, goza de ella, es una cuestin sumamente grave. Por consiguiente, es cuestin que
queda nica y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: slo el Juez, tras el
correspondiente proceso y mediante sentencia.
Aspectos fundamentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (que sustituye lo que deca
el Cdigo Civil):
a) La incapacitacin declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable.
(La sentencia de incapacitacin determinar la extensin y los lmites de esta, as
como el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado)
b) La sentencia por la que se declara la incapacitacin es revisable, ya que no tiene
eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones fsicas o psquicas del incapacitado
pueden varias (mejorando o empeorando). (La sentencia de incapacitacin no
impedir que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso
que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya
establecida)
d) El internamiento del presunto incapaz.
Como regla, el internamiento requiere la previa autorizacin judicial, a cuyo efecto el Juez debe
examinar personalmente al presunto incapaz y or el dictamen de un facultativo por l
designado. Excepcionalmente, la autorizacin judicial puede darse a posteriori. Dicha
excepcionalidad vendr dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias
agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dar cuenta al Juez antes de
transcurrir 24 horas. El internamiento est regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
(que sustituye lo que deca el Cdigo Civil).
5. La prodigalidad. (EXAMEN)
Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipacin
de los bienes propios, malgastndolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye una causa de incapacitacin. En los trabajos parlamentarios estuvo
a punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se opt por mantenerla, si bien limitando
notoriamente la posibilidad de reclamarla: slo podrn promover el correspondiente juicio el
cnyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia)
perciban alimentos del presunto prdigo. En caso de que tales familiares no existan o,
existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le
venga en gana.
El prdigo no es tcnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a
curatela respecto a los actos de carcter patrimonial que determine la sentencia. El prdigo no
se ve privado de la capacidad de obrar ni acta a travs del curador, sino que sencillamente ha
de contar con la asistencia de ste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia.
Los dems actos podr realizarlos por s mismo.
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Si en el transcurso de la posesin temporal o del ejercicio de la representacin dativa se probase la muerte del
declarado ausente, se abrir la sucesin en beneficio de los que en el momento del fallecimiento fuesen sus sucesores
voluntarios o legtimos, debiendo el poseedor temporal hacerles entrega del patrimonio del difunto, pero reteniendo,
como suyos, los productos recibidos en la cuanta sealada.
Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro ttulo, bienes del
ausente, cesar la representacin respecto de dichos bienes, que quedarn a disposicin de sus legtimos titulares.
Artculo 189.
El cnyuge del ausente tendr derecho a la separacin de bienes.
Artculo 190.
Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona
exista en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.
Artculo 191.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, abierta una sucesin a la que estuviere llamado un ausente,
acrecer la parte de ste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los
otros, en su caso, debern hacer, con intervencin del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales
reservarn hasta la declaracin del fallecimiento.
Artculo 192.
Lo dispuesto en el artculo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de peticin de herencia u otros derechos
que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirn sino por el
transcurso del tiempo fijado para la prescripcin. En la inscripcin que se haga en el Registro de los bienes inmuebles
que acrezcan a los coherederos se expresar la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artculo y el
anterior.
CAPTULO II. DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Artculo 193.
Procede la declaracin de fallecimiento:
Transcurridos diez aos desde las ltimas noticias habidas del ausente, o, a falta de stas, desde su desaparicin.
Pasados cinco aos desde las ltimas noticias o, en defecto de stas, desde su desaparicin, si al expirar dicho plazo
hubiere cumplido el ausente setenta y cinco aos. Los plazos expresados se computarn desde la expiracin del ao
natural en que se tuvieron las ltimas noticias, o, en su defecto, del en que ocurri la desaparicin.
Cumplido un ao, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en
que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de
siniestro este plazo ser de tres meses.
Se presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social hubiese desaparecido una persona sin volverse
a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesacin de la
subversin.
Artculo 194.
Procede tambin la declaracin de fallecimiento:
De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en
funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaa y desaparecido en ellas luego que hayan
transcurrido dos aos, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la
declaracin oficial del fin de la guerra.
De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersin en el mar, si hubieren
transcurrido tres meses desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin haberse tenido noticias de
aqullos. Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no
retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las ltimas noticias
recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.
De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la
comprobacin del siniestro, sin haberse tenido noticias de aqullos o, en caso de haberse encontrado restos humanos,
no hubieren podido ser identificados. Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desrticas o inhabitadas,
transcurrieran seis meses contados desde las ltimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto,
desde la fecha de inicio del viaje. Si ste se hiciere por etapas, el plazo indicado se computar desde el punto de
despegue del que se recibieron las ltimas noticias.
Artculo 195.
Por la declaracin de fallecimiento cesa la situacin de ausencia legal, pero mientras dicha declaracin no se produzca,
se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones en
contrario.
Toda declaracin de fallecimiento expresar la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo
preceptuado en los artculos precedentes, salvo prueba en contrario.
Artculo 196.
Firme la declaracin de fallecimiento del ausente, se abrir la sucesin en los bienes del mismo, procedindose a su
adjudicacin por los trmites de los juicios de testamentara o abintestato, segn los casos, o extrajudicialmente.
Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin del fallecimiento.
Hasta que transcurra este mismo plazo no sern entregados los legados, si los hubiese, ni tendrn derecho a exigirlos
los legatarios, salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados en favor de Instituciones de
beneficencia.
Ser obligacin ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuese necesaria particin, la de formar
notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles.
Artculo 197.
Si despus de la declaracin de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrar sus
bienes en el estado en que se encuentren y tendr derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes
que con este precio se hayan adquirido, pero no podr reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos
con los bienes de su sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto.
CAPTULO III. DEL REGISTRO CENTRAL DE AUSENTES
Artculo 198.
En el Registro Central y pblico de ausentes se har constar:
Los declaraciones judiciales de ausencia legal
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El defensor nato del desaparecido ser su cnyuge, siempre que sea mayor de edad y que no
haya habido separacin legal. En caso de falta o inexistencia de ste, habr de ser nombrado
el pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin mayor de edad. Si no existiera ninguno
de los familiares considerados, el Juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes,
previa audiencia del Ministerio Fiscal.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representacin
del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume,
pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Ser el propio
auto judicial el que delimitar la extensin de las facultades del defensor.
3. La declaracin legal de ausencia. (EXAMEN)
Se trata de la segunda fase. Se formalizar a travs de un auto judicial y requiere verse
precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, peridicos, radio, etc).
La declaracin de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto
las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaracin puede ser promovida
aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.
a) Requisitos exigidos para proceder a la declaracin de ausencia legal. (EXAMEN)
La declaracin judicial de ausencia del desaparecido se produce:
Transcurrido un ao desde las ltimas noticias o de la desaparicin de la persona.
Transcurridos tres aos en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.
b) Personas legitimadas para promoverla. (EXAMEN)
Podr pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algn derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al
tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas que pueden promover una declaracin de ausencia legal son:
El cnyuge no separado legalmente.
Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe
excluirse el parentesco adoptivo.
El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
c) Efectos de la declaracin legal de ausencia.
El nombramiento de un representante.
La patria potestad ser ejercida exclusivamente por el cnyuge presente.
La separacin de bienes, lo que puede solicitar el cnyuge presente en caso de
disponer de un rgimen de gananciales.
d) El representante legal del ausente.
En el auto de declaracin legal de ausencia, el Juzgado nombrar el representante del
ausente. ste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legtimos y los dativos. Pueden
identificarse como representantes legtimos los que son familiares del ausente; mientras que
las personas extraas al crculo familiar mereceran la calificacin de dativos.
a) Los representantes legtimos:
El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan
con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.
El ascendiente ms prximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de
que pertenezca a la lnea paterna o materna.
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Artculo 18.
La posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad espaola durante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo
inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad aunque se anule el ttulo que la origin.
Artculo 19.
1. El extranjero menor de dieciocho aos adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad
espaola de origen.
2. Si el adoptado es mayor de dieciocho aos podr optar por la nacionalidad espaola de origen en el plazo de dos
aos a partir de la constitucin de la adopcin.
Artculo 20.
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola:
Las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un espaol.
Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa.
Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artculos 17 y 19.
2. La declaracin de opcin se formular:
Por el representante legal del optante, menor de catorce aos o incapacitado. En este caso, la opcin requiere
autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha
autorizacin se conceder en inters del menor o incapaz.
Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aqul sea mayor de catorce aos o cuando, aun
estando incapacitado, as lo permita la sentencia de incapacitacin.
Por el interesado, por s solo, si est emancipado o es mayor de dieciocho aos. La opcin caducar a los veinte aos
de edad, pero si el optante no estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los dieciocho aos, el plazo para
optar se prolongar hasta que transcurran dos aos desde la emancipacin.
Por el interesado, por s solo, dentro de los dos aos siguientes a la recuperacin de la plena capacidad. Se excepta
el caso en que haya caducado el derecho de opcin conforme al prrafo c.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opcin previsto en el apartado 1.b de
este artculo no estar sujeto a lmite alguno de edad.
Artculo 21.
1. La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto,
cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.
2. La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo
siguiente y mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de
orden pblico o inters nacional.
3. En uno y otro caso la solicitud podr formularla:
El interesado emancipado o mayor de dieciocho aos
El mayor de catorce aos asistido por su representante legal.
El representante legal del menor de catorce aos.
El representante legal del incapacitado o el incapacita do, por s solo o debidamente asistido, segn resulte de la
sentencia de incapacitacin. En este caso y en el anterior, el representante legal slo podr formular la solicitud si
previamente ha obtenido autorizacin conforme a lo previsto en la letra a del apartado 2 del artculo anterior.
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta das siguientes a su
notificacin, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del
artculo 23.
Artculo 22.
1. Para la concesin de la nacionalidad por residencia se requiere que sta haya durado diez aos. Sern suficientes
cinco aos para los que hayan obtenido la condicin de refugiado y dos aos cuando se trate de nacionales de origen
de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes.
2. Bastar el tiempo de residencia de un ao para:
El que haya nacido en territorio espaol.
El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institucin espaoles
durante dos aos consecutivos, incluso si continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o espaola y no estuviere separado legalmente o de
hecho.
El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no existiera separacin legal o de hecho.
El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido espaoles.
3. En todos los casos, la residencia habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin.
A los efectos de lo previsto en el prrafo d del apartado anterior, se entender que tiene residencia legal en Espaa el
cnyuge que conviva con funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero.
4. El interesado deber justificar, en el expediente regulado por la legislacin del Registro Civil, buena conducta cvica
y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola.
5. La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial contencioso-administrativa.
Artculo 23.
Son requisitos comunes para la validez de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o
residencia:
Que el mayor de catorce aos y capaz para prestar una declaracin por s jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia
a la Constitucin y a las leyes.
Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales
de pases mencionados en el apartado 1 del artculo 24.
Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.
Artculo 24.
1. Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran
voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de
la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos, a contar, respectivamente, desde la
adquisicin de la nacionalidad extranjera o desde la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar la
prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad espaola al encargado del
Registro Civil.
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1. El extranjero que adquiera la nacionalidad espaola deber optar, al inscribir la adquisicin de la nacionalidad, por
cualquiera de las vecindades siguientes:
La correspondiente al lugar de residencia.
La del lugar del nacimiento.
La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
La del cnyuge. Esta declaracin de opcin se formular, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por s o asistido de su representante legal, o por este ltimo. Cuando la adquisicin
de la nacionalidad se haga por declaracin o a peticin del representante legal, la autorizacin necesaria deber
determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendr la vecindad civil que el Real Decreto de
concesin determine, teniendo en cuenta la opcin de aqul, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u
otras circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al
tiempo de su prdida.
4. La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la
legislacin especial o foral del territorio correspondiente, se regir por las disposiciones de este artculo y las del
anterior.
Artculo 16.
1. Los conflictos de Leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio
nacional se resolvern segn las normas contenidas en el captulo IV con las siguientes particularidades:
Ser Ley personal la determinada por la vecindad civil
No ser aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artculo 12 sobre calificacin, remisin y orden pblico.
2. El derecho de viudedad regulado en la Compilacin aragonesa corresponde a los cnyuges sometidos al rgimen
econmico matrimonial de dicha Compilacin, aunque despus cambie su vecindad civil, con exclusin en este caso de
la legtima que establezca la Ley sucesoria.
El derecho expectante de viudedad no podr oponerse al adquirente a ttulo oneroso y de buena fe de los bienes que
no radiquen en territorio donde se reconozca tal derecho, si el contrato se hubiera celebrado fuera de dicho territorio,
sin haber hecho constar el rgimen econmico matrimonial del transmitente.
El usufructo viudal corresponde tambin al cnyuge suprstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en
el momento de su muerte.
3. Los efectos del matrimonio entre espaoles se regularn por la Ley espaola que resulte aplicable segn los criterios
del artculo 9 y, en su defecto, por el Cdigo Civil.
En este ltimo caso se aplicar el rgimen de separacin de bienes del Cdigo Civil si conforme a una y otra Ley
personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separacin.
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c) El nombre.
El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la
aprobacin de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido no
podr consignarse ms de un nombre compuesto, ni ms de dos simples.
La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos,
tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el RC en
castellano por su equivalente en cualquiera de las dems lenguas espaolas.
d) Los apellidos.
Desde antiguo, el sistema espaol se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona
dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y despus el de los maternos. De otra
parte, el ordenamiento espaol se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios
de la mujer, casrase o no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a
las casadas el apellido del marido jams ha tenido reconocimiento normativo alguno,
tratndose slo de un uso social privado de valor jurdico.
La Ley 40/1999 ha introducido una modificacin de suma importancia, permitiendo que cuando
la filiacin se encuentre determinada por ambas lneas el padre y la madre de comn acuerdo
podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido antes de la inscripcin
registral.
Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de gnero, bajo la rbrica de cambio de
apellido ha aadido un nuevo prrafo al art. 58 de la LRC:
2. Cuando se den circunstancias excepcionales podr accederse al cambio. En caso
de que el solicitante de la autorizacin del cambio de apellidos sea objeto de violencia
de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo
requiriera.
2. Organizacin del registro civil.
a) Las secciones del Registro Civil.
En Espaa el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:
1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.
1. La Seccin 1 (De nacimientos y general):
El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Seccin viene
representada por el nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no
slo de la Seccin del Registro considerada, sino del RC considerado en su conjunto.
La inscripcin del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral,
asumiendo el papel de inscripcin central que proporciona informacin sobre las
restantes inscripciones de la persona. A efectos prcticos, bastar en principio con
saber dnde ha nacido una persona y con consultar su inscripcin de nacimiento, para
poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del
lugar en que contrajo matrimonio o donde muri).
La centralizacin desempeada por la inscripcin de nacimiento se consigue mediante
la prctica de unas notas de coordinacin que, de oficio, deben llevar a cabo los
Jueces encargados de los diversos Registros, para que en el Registro de destino (el de
nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia.
Adems, junto a la inscripcin de nacimiento, en la Seccin 1 del RC han de anotarse
tambin todos aquellos hechos inscribibles para los que la legislacin no establece
especialmente que sean inscritos en otra Seccin:
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c) Notas marginales.
Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que
cumplen una funcin instrumental: relacionar las inscripciones entre s, de forma tal que la
consulta del Registro se vea facilitada.
Dada su funcin, se las denomina tambin notas de referencia. As, por ejemplo al margen
de la inscripcin de nacimiento, se pondr nota de referencia a las de matrimonio, tutela,
representacin y defuncin del nacido. En estas inscripciones se har constar, a su vez,
referencia a la de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse constar por
nota marginal cuando la inscripcin de defuncin se haya realizado previamente sin indicarlo.
d) Indicaciones.
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del matrimonio
(gananciales, separacin, comunidad absoluta, participacin, etc., a travs de un asiento de
carcter especial legalmente denominado indicacin.
e) Cancelaciones.
En tcnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripcin o cualquier otro
asiento que con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registracin.
Por ende, las cancelaciones son asientos de carcter negativo que conllevan la anulacin de
un asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra causa.
La cancelacin puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente
nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado ser cruzado (esto es,
tachado) con tinta de distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela
parcialmente, se subrayar la parte cancelada cerrndose entre parntesis con llamada
marginal al asiento cancelatorio.
4. Las inscripciones registrales, en particular.
Realmente los nicos asientos que gozan de un rgimen jurdico destacable son las
inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.
a) Inscripciones declarativas y constitutivas.
Comnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su funcin
propia consiste en constatar pblicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que
han sucedido.
La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carcter
declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En stas, la inscripcin en el
RC se considera legalmente como un requisito ms del acto jurdico que conlleva una
modificacin de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripcin dicho acto no
produce efectos. Son inscripciones de carcter constitutivo:
a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripcin caduca a los 180 das de
la notificacin de la autorizacin.
b) La adquisicin derivativa de la nacionalidad espaola.
c) Las declaraciones de conservacin, recuperacin de nacionalidad y vecindad civil.
b) El valor probatorio de las inscripciones.
Segn establece el art. 2 LRC: el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos.
Slo en los casos de falta de inscripcin o en los que no fuere posible certificar el asiento, se
admitirn otros medios de prueba. Esto es, el Registro Civil no es slo un medio de prueba
privilegiado, sino tambin excluyente, salvo que los asientos sean impugnados ante la
autoridad judicial.
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De ah que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripcin o
por impugnacin de las inscripciones existentes, la LRC procure la inmediata restauracin de
la exactitud de los hechos inscritos:
a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripcin, ser requisito
indispensable para su admisin, que, previa o simultneamente, se haya instado la
inscripcin omitida o la reconstitucin del asiento.
b) No podrn impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez
se inste la rectificacin del asiento correspondiente.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presuncin de exactitud de los
hechos inscritos (tambin denominada fe pblica registral), en cuya virtud debe concluirse
que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las
circunstancias fundamentales de la inscripcin correspondiente: existencia y eficacia del hecho
inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo. En definitiva, las
inscripciones registrales constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de que
cada inscripcin da fe.
5. La publicidad formal.
La expresin publicidad formal es un corolario del carcter pblico del RC y del hecho de que
su contenido puede ser conocido a travs de formas especiales reguladas por la ley.
a) Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones.
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a travs de los siguientes medios:
a) Consulta directa o exhibicin al interesado de los propios libros registrales, de
forma tal que aqul llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo
incluso tomar notas del contenido de ellos. Tales notas carecen de valor probatorio
alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta directa generalizada (escaso
espacio y personal; explican que realmente sea ms anecdtica que otra cosa).
b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dar, sin
garanta, nota simple informativa a quien la solicite. El giro sin garanta demuestra
bien a las claras que las notas simples informativas (expedidas por lo general en papel
comn con el sello del Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica
que sean escasamente utilizadas en la prctica.
c) Las certificaciones, por el contrario, son documentos pblicos con pleno valor
probatorio, tal y como estableca la antigua LEC-1881; se habla de las partidas o
certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin, manteniendo as un
trmino (partida) que era el normalmente utilizado para referirse a las certificaciones
del RC, aunque actualmente la LEC-2000 ha abandonado dicho trmino.
Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones deba abonar el importe de las
mismas; actualmente, diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de
todas las actuaciones del RC. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor
probatorio como documentos pblicos, comporta su generalizada utilizacin en la prctica,
siendo, por tanto, el medio habitual de acreditacin del contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:
Literales: las que comprenden ntegramente los asientos a que se refieren, con
indicacin de las firmas.
En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe
la inscripcin correspondiente.
Hoy da las certificaciones suelen ser comnmente literales, pues la autorizacin de fotocopias
de los libros registrales, hace que sea ms fcil proporcionar el contenido ntegro del folio
correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se
realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del
Secretario del Juzgado.
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(se entiende por fines ilcitos los contrarios a los Principios Fundamentales del Movimiento y
dems Leyes Fundamentales, etc).
b) La pluralidad normativa en el momento constituyente.
Se ha producido en el Ordenamiento jurdico espaol un fenmeno sumamente llamativo: se
mantuvo durante la Transicin la Ley General de Asociaciones para parchear los problemas
polticos de primera lnea.
Adems, los aos de la Transicin conocen una inusitada actividad legislativa en relacin con
determinados tipos de asociaciones, en particular de las asociaciones polticas (en 1976) y
sindicales (en 1977).
c) La situacin normativa actual: los tipos particulares de asociaciones.
Publicada la Constitucin, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley
191/1964, ha seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado
en definitiva por considerar que el derecho general de asociacin no es bice para puntuales
especificaciones del mismo.
Andando el tiempo, la situacin ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista
normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de
transcurrir un decenio desde la aprobacin de la Constitucin.
d) La LO 1/2002 reguladora del derecho de asociacin.
Parece razonable destacar la aprobacin, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora
del derecho de asociacin, que implica que el rgimen general del derecho de asociacin sea
compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas
que las desarrollan.
Vamos a optar por una exposicin de carcter muy general, sealando los extremos
fundamentales del rgimen jurdico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos
refiriendo a las asociaciones en general y, por tanto, al rgimen mnimo y comn del que habla
la Exposicin de Motivos. Nos referiremos a ella como LO o como Ley de Asociaciones.
El desarrollo reglamentario de esta ley orgnica se ha llevado a cabo por el Real Decreto
1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonmicos.
4. Constitucin de la asociacin.
a) La pluralidad de personas. (EXAMEN)
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociacin viene representado por la unin o
agrupacin de un nmero plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre s
para conseguir alguna finalidad que, por separado, sera imposible o inoportuna.
La Constitucin no precisa nada al respecto del nmero mnimo de asociados. Por tanto, bajo
su vigencia, segn la opinin mayoritaria, habra de considerarse bastante la existencia de dos
o ms personas. No obstante, la Ley orgnica 1/2002 establece que se necesitan como
mnimo tres personas, fsicas o jurdicas, como socios iniciales o fundadores. Resulta,
pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades pblicas con carcter general son
titulares del derecho de asociacin.
Quienes deseen constituir una asociacin (o incorporarse a una ya existente) deben tener
capacidad de obrar (art. 3 de la Ley de asociaciones). Conforme a ello, los menores de edad no
podran formar parte de asociacin alguna, por carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha
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(hospitales, manicomios, asilos, casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de stas es
bastante escasa ante la generalizacin del sistema pblico de Seguridad Social.
b) Las fundaciones laborales.
Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En l se estipulaban las aportaciones de
empresa y trabajadores, y las normas sobre el gobierno y administracin. Dichos pactos se
celebraban con las formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su
nmero e importancia, en la prctica, eran escasos.
c) Las fundaciones culturales privadas.
Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benfico-docentes,
hasta la publicacin del Decreto 2930/1972. Con la publicacin de ste, se cre la categora de
las denominadas fundaciones culturales privadas cuyo protectorado qued encomendado al
Ministerio de Educacin. Las fundaciones culturales privadas se subdividan en 3 tipos: de
financiacin, de servicio y de promocin.
d) Referencia a las fundaciones religiosas.
Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Catlica, podrn
tambin adquirir personalidad jurdica civil mediante su inscripcin en el Registro de Entidades
Religiosas, dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.
e) La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislacin contempornea.
Las contemporneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificacin anterior, llevando a
cabo una regulacin de carcter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones.
Cuestin bien diferente es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando,
descriptivamente, de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines
concretos, en relacin con el Protectorado. Para las restantes cuestiones la ley tiene carcter
unitario.
Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el rgimen propio de las fundaciones
religiosas de la Iglesia Catlica, extendindolo a las diversas Iglesias, Confesiones y
Comunidades Religiosas, de conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.
11. La constitucin de la fundacin.
a) La voluntad del fundador.
Por lo general, la constitucin o creacin de una fundacin puede llevarse a cabo tanto por
personas fsicas como por personas jurdicas ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa
(en testamento). La voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario
protagonismo, ya que la fundacin no es en absoluto una estructura abierta dependiente de la
voluntad de los administradores a la sazn, sino slo y exclusivamente dependiente de los
designios del fundador. Los Estatutos de la fundacin han de ser interpretados y, en su caso,
integrados conforme a la voluntad del fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un
mnimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:
a) La fundacin ha de servir fines de inters general para la colectividad; debe estar
presidida por la idea de altruismo.
b) Los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del
fundador; sin embargo, el fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la
fundacin una vez constituida: la pervivencia o extincin de la fundacin depender de
lo dispuesto en los Estatutos.
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b) La dotacin patrimonial.
No basta la mera voluntad de fundador para que la fundacin pueda entenderse constituida. La
fundacin es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacer al mundo del Derecho
mientras no se la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos.
La Ley 50/2002, establece que la dotacin ha de ser adecuada y suficiente para el
cumplimiento de los fines fundacionales, presumindose suficiente la dotacin cuyo valor
econmico alcance los 30.000 euros.
Lo dicho no obsta, a que la dotacin patrimonial inicial se configure por el fundador como un
mero paso instrumental para conseguir una dotacin ideal o una dotacin ptima. Tampoco
imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotacin inicial.
c) Los fines de inters general: los beneficiarios.
El art. 34 de la CE reconoce precisamente el derecho de fundacin en atencin a los fines
de inters general que las fundaciones deben desarrollar. Los fines fundacionales deben
atender tanto a la actividad de la fundacin cuanto a los beneficiarios. As, por ejemplo, la
alfabetizacin o la curacin del cncer son evidentemente fines de inters pblico; pero si slo
pueden ser beneficiarios de la fundacin los parientes de los patronos o de los fundadores, no
cabe duda de que la generalidad del altruismo cabe ponerla en duda.
Consecuencias de fines de inters general:
1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los
estatutos de cualquier fundacin que, en general, deben someterse al control de los
poderes pblicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundacin han de ser
necesariamente indeterminados (colectividades genricas de personas dice la Ley de
Fundaciones; no se puede decir, por ejemplo, los beneficiarios habrn de ser
familiares del fundador).
3. Los fines han de ser lcitos por principio y, en particular, legales.
d) La forma y la inscripcin en el Registro.
Es tradicional afirmar que la constitucin de las fundaciones no debe hacerse depender de que
el acto fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que la fundacin
haya sido inscrita en un Registro pblico.
La Ley de Fundaciones precepta: las fundaciones tendrn personalidad jurdica desde la
inscripcin de la escritura pblica de su constitucin en el correspondiente Registro de
Fundaciones, aclarando incluso que slo las entidades inscritas en el Registro al que se
refiere el apartado anterior podrn utilizar la denominacin de Fundacin.
12. El gobierno de la fundacin: el Patronato.
Una vez constituida, lo comn es que la gestin y funcionamiento de la fundacin queden
encomendados a un rgano colegiado denominado Patronato (y sus miembros patronos). La
Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos
por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a
constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se sealan de forma indirecta
(p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por
indicaciones de cargos (el Presidente de Telefnica).
Los patronos son puros administradores de la fundacin. sta queda sometida a la autorizacin
previa o al control a posteriori por parte de los poderes pblicos a travs del Protectorado.
13. La actividad de la fundacin. (EXAMEN)
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Otras notas o caractersticas predicadas del dominio pblico estn presentes en los bienes
patrimoniales: por ejemplo la recuperacin de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual
la Administracin puede recuperar la posesin de los bienes de que haya sido despojada).
En conclusin, el rgimen jurdico de los bienes patrimoniales no es exactamente igual que el
rgimen jurdico de la propiedad privada.
6. Los frutos. (EXAMEN)
a) Concepto.
En trminos jurdicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin
perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructferos y no
fructferos, divisin que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica
en determinar a quien corresponden los frutos de una cosa: los frutos pertenecen al
propietario de la cosa principal (o fructfera).
b) Clasificacin de los frutos. (EXAMEN)
Art. 354 CC: Pertenecen al propietario:
1. Frutos naturales son las producciones espontneas de la tierra, y las cras y dems
productos de los animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a
beneficio del cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carcter: el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
anlogas. Son denominados o calificados as, para resaltar que no son productos que
se deriven directamente de la cosa, sino como consecuencia de haberla hecho objeto
de una relacin jurdica de la que nace el derecho a obtener el fruto.
Se critica la distincin entre frutos naturales e industriales: la distincin entre frutos naturales e
industriales no tiene ningn valor, pues ambos frutos dependen de la intervencin humana; de
hecho, el rgimen jurdico de ambos tipos de fruto es bsicamente el mismo.
c) Caractersticas bsicas de los frutos.
La doctrina ha ido elaborando las caractersticas bsicas de los frutos:
A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonoma desde el
momento en que son separados de la cosa matriz (por ejemplo, las frutas o los
intereses de una cantidad depositada en el banco).
B. Slo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen
conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad econmica (el peral
sigue siendo tal y la cantidad depositada en el banco sigue ntegra).
C. Los frutos tienen evidentemente carcter accesorio respecto de la cosa fructfera,
que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo
considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso,
aunque obtenga un buen precio, la cosa fructfera no es tcnicamente fruto).
D. Una cosa potencialmente fructfera producir o no frutos segn la voluntad y
condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, as que el
carcter peridico no es un requisito de los frutos.
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Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: nicamente las personas (fsicas o jurdicas)
tienen patrimonio; toda persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene ms de un
patrimonio. No obstante, estas conclusiones son desechables cuando se contrastan con los
datos normativos.
b) Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes.
Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideracin
objetivista del patrimonio (teora de la finalidad del patrimonio), resaltando que ste no puede
confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino que es necesario
conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un
destino o finalidad concretos.
4. Los diversos tipos de patrimonio. (EXAMEN)
Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la
existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se separan o individualizan del
patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un rgimen jurdico peculiar.
a) Patrimonios separados.
Adems de la herencia aceptada a beneficio de inventario, seran los siguientes:
1. el patrimonio correspondiente al incapacitado que a consecuencia de una
sentencia queda dividido en dos masas patrimoniales: Una Reservada a la gestin y
administracin del rgano tutelar correspondiente; y la otra masa patrimonial reservada
al mbito de actuacin propia del incapacitado. Y tambin ocurre con el prdigo.
2. lo mismo ocurre con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad,
regulado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. En su exposicin de motivos dice:
Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurdica
propia, se aslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario,
sometindolos a un rgimen de administracin y supervisin especfico.
3. la masa del concurso y de la quiebra, que constituye el grueso del patrimonio
personal del concursado o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de
liquidacin gestionado por los designados, que antes eran llamados sndicos del
concurso y que tras la aprobacin de la Ley 22/2003 son los administradores
concursados. Pero al concursado o quebrado le resta, en todo caso, un mnimo no
embargable, y la posibilidad de que se le sealen alimentos, un patrimonio menor,
cuya gestin y administracin seguirn siendo de su exclusiva competencia.
b) Patrimonios de carcter interino.
En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independizacin ante la incertidumbre
respecto de su titular; por ejemplo en los siguientes casos:
* Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido
pero no nacido.
* En los supuestos en que la declaracin de ausencia legal respecto de una persona
provoca el bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incgnita acerca de su
existencia o se realice la declaracin de fallecimiento. El ausente puede tener otro
patrimonio en el lugar en que se encuentra, ste sera su verdadero patrimonio
personal, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.
c) Patrimonios de destino.
La fundacin es un patrimonio adscrito a un fin de inters general. Una vez constituida la
fundacin, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurdica y pasa a ser patrimonio
personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitucin, la dotacin patrimonial
inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribucin de bienes
para constituir la fundacin, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio
de destino (que tambin est presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
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derecho en la representacin legal, salvo que resulte indudable que no hay conflicto
de intereses alguno en su celebracin.
12. La denominada representacin indirecta.
La actuacin por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representacin voluntaria directa
y de la representacin legal (esto es, de la representacin propiamente dicha), sino que puede
darse en otros supuestos por razones ms o menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con
el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librera, es
obvio que no slo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de
hacerlo, pese a que acte por mi cuenta y en inters mo). La ocultacin de actuar en nombre
ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el poltico a quien no interesa
que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes
(encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano).
En los supuestos de esta ndole la actuacin representativa se caracteriza por el hecho de que
el representante acta en nombre propio, sin manifestar u ocultando conscientemente el
nombre de la persona por cuenta de quien realmente acta. Por tanto, en puridad de
conceptos, acaso deberamos hablar de mandatario y no de representante. Siendo ello as,
parece natural que la actuacin del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al
representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quin ha actuado el
mandatario.
Estos supuestos se suelen englobar bajo la denominacin de representacin indirecta (no
existe relacin entre representado/mandante y tercero), pese a que en la misma no se da
propiamente hablando fenmeno representativo alguno; en efecto, cuando el mandatario obra
en su propio nombre, resulta que:
El mandante no tiene accin contra las personas con quienes el mandatario ha
contratado, ni stas tampoco contra el mandante.
El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera personal suyo.
13. La representacin legal.
Conviene hacer una recapitulacin sobre la materia, pues no son extraas las propuestas
doctrinales acerca de la exclusin de la representacin legal del mbito de la representacin.
No obstante, nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representacin para referirse a la
actuacin representativa directa voluntaria; mientras que su utilizacin (y la de representante)
es continua y reiterada en relacin con los supuestos de representacin legal.
Es cierto que entre la representacin directa y la representacin legal, existen innegables
diferencias. Pero en definitiva, el substratum bsico de ambas es el mismo: una persona acta
en nombre y por cuenta de otra, que ser la titular de los derechos y obligaciones dimanantes
de la actuacin representativa.
Recordemos algunos prototipos de representacin legal ya considerados:
Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos
a tutela, con carcter general. Sin embargo, la tutela es hoy da graduable y, por
tanto, el mbito de actuacin del representante depende de lo establecido en la
sentencia de incapacitacin o en las disposiciones legislativas referentes a los
menores de edad.
Los progenitores que ostentan la patria potestad son representantes legales de sus
hijos menores (o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores
incapacitados).
Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y
ampare los intereses de menores e incapacitados
Y debe incluirse dentro de la representacin legal el defensor del desaparecido y el
representante de quien se encuentre en situacin de ausencia declarada.
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1. EL DERECHO DE FAMILIA.
La familia es un grupo social anterior al Derecho que, en cuanto objeto de regulacin jurdica,
deviene en institucin jurdica. La definicin de familia depende da cada momento histrico: de
hecho no existe una Ley que defina qu es una familia o cmo debe ser una familia; lo nico
claro es la existencia de una relacin directa de parentesco.
El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se
denomina Derecho de familia y comprende bsicamente los siguientes aspectos:
- la regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis
- la relacin existente entre progenitores e hijos
- las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.
2. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de familia ha sido la parte del Derecho Civil que ms profundamente se ha
reformado en los tiempos modernos; en particular en Espaa, debido a:
- durante el franquismo se mantuvo la concepcin patriarcal de la familia que
institua el Cdigo de 1889, junto con la sumisin de la mujer a la autoridad del
marido y la discriminacin de los hijos extramatrimoniales
- la Constitucin de 1978 establece un sistema igualitario entre cnyuges e hijos.
a) Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.
Los principios familiares bsicos de la Constitucin son:
- la absoluta igual entre hombre y mujer en el matrimonio (art. 32.1)
- la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio (como consecuencia
de la aconfesionalidad estatal, art. 16.3); por este motivo, se puede legislar sobre el
divorcio
- la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y
los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos
- se ha de investigar la paternidad a afectos de determinar la filiacin.
b) La legislacin reformadora del Cdigo Civil.
Debido a estos principios constitucionales, se ha debido modificar el Cdigo civil en 1981 para
instaurar un nuevo Derecho de familia (con una tremenda controversia nacional y clerical,
sobre todo por la reinstauracin del divorcio):
- la Ley 11/1981 sobre filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio
- la Ley 30/1981 sobre nulidad, separacin y divorcio.
Muchas otras leyes, posteriormente, han ido configurando el actual Derecho de familia;
destacan en particular la Ley 13/2005 del matrimonio homosexual y la Ley 15/2005 del
divorcio express.
3. EL MATRIMONIO
Hasta la aprobacin de la ley 13/2005 por la que se aprob el matrimonio homosexual, el
matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida
y sus avatares.
Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido
notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la regulacin jurdico-civil
del matrimonio.
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e) LA FIDELIDAD CONYUGAL
Los cnyuges estn obligados a [...] guardarse fidelidad (art. 68). La expresin, est referida
a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la
inmensa mayora de los mortales. La infidelidad es causa de separacin legal, en cuanto
conducta ilcita frente al otro cnyuge.
f) LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA
La Ley 15/2005, ha modificado el artculo 68 del Cdigo Civil, aadindole un segundo inciso
conforme al cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas
y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo. Se incorpora, pues, un deber de corresponsabilidad domstica que se extiende al
cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.
19. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES
El designio fundamental de la reforma del Cdigo ( art. 1315 y ss) fue adecuar los poderes de
los cnyuges, en la administracin y disposicin de los bienes familiares, al principio
constitucional de igualdad conyugal.
Respecto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente
en los siguientes extremos:
Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales
comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido
conferida por ste.
Cualquiera de los cnyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido
tradicionalmente) puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a
las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la
misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad domstica conjunta, en cuanto conjunto
de facultades de gestin y administracin del patrimonio matrimonial, y la
responsabilidad de los bienes comunes frente a terceros.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio, como establece el artculo 1.318; el cual aade que, cuando uno de los
cnyuges incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas
cautelares oportunas.
El artculo 1.320 establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual
y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorizacin judicial.
Entiende la Ley que el domicilio familiar constituye el mnimum necesario de contribucin del
cnyuge propietario a las cargas del matrimonio.
20. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
a) EN GENERAL
Originariamente el Cdigo, prohiba la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre
los cnyuges; entre ellos sobresala la compraventa, para evitar desplazamientos patrimoniales
nterconyugales de carcter fraudulento. Sin embargo, desde la reforma de 1981, el principio
general en la materia es que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible:
los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente (art 1.458)
los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar
entre s toda clase de contratos (art 1.323).
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Por tanto, en este captulo habremos de considerar tanto la separacin legal propiamente dicha
(separacin judicial) como la separacin de hecho.
7. LA SEPARACIN JUDICIAL
La Ley 30/1981 con la expresin de separacin legal parte del principio de que debe
encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente, para ser
decretada judicialmente. Sin embargo, desaparecidas legalmente las causas de separacin por
parte de la Ley 15/2005, hablamos de separacin judicial para ser diferenciada de la
separacin de hecho.
Precisiones terminolgicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separacin:
1. La Ley 30/1981 (derogada por la 15/2005) determinaba la posibilidad de separacin
por mutuo acuerdo, adems de una concreta relacin de causas que podan determinar
la separacin con eficacia plena de Derecho.
2. A partir de la Ley 15/2005, la separacin judicial se puede adoptar por mutuo
acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de
alegacin de causa alguna, aunque requiere en todo caso sentencia judicial (art. 83).
3. La separacin resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto
de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: se decretar
judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del
matrimonio (art 81).
4. La separacin judicial se configura como una figura autnoma y distinta e
independiente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria
por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
a) LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO O CONSENSUAL
La Ley 15/2005 autoriza la separacin a peticin de ambos cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio.
A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al
artculo 90 de este Cdigo (art 81.1).
Resulta pues indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cnyuges o a
ambos. Una vez prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a
decretar la separacin a travs de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos
por la norma:
1. Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
2. Que a la demanda se acompae el llamado convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos, bsicamente).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de
separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han
resuelto los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. El Juez no
aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con
la separacin.
b) LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES
La Ley 15/2005 considera que la mera voluntad de uno solo de los cnyuges es fundamento
suficiente para decretar judicialmente la separacin; dicho de otra manera, basta la voluntad
de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. El objetivo de la
legislacin del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de crisis
matrimonial, ante la generalizacin en nuestra sociedad de la separacin de hecho.
Se exige un perodo temporal para la separacin y/o el divorcio:transcurridos tres meses
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desde la celebracin del matrimonio. Sin embargo, no se exige este plazo cuando se
acredite [por el cnyuge solicitante de la separacin] la existencia de un riesgo para la vida, la
integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art.
81.2).
8. LA ACCIN DE SEPARACIN
Una vez abandonado el sistema causalista de separacin [el que estableca cuales eran las
causas admisibles para la separacin], es evidente que para ejercitar la accin basta
meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni
fundamento alguno. Podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que considere
oportuno interponerla (o por ambos cnyuges consensuadamente).
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio como veremos, tiene el carcter de
personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1) sin que
se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. No obstante, el carcter personalsimo de
la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no legal, pues hay casos en
los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha requiere atender a la
proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su
representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.
9. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES
La separacin de los cnyuges no es una decisin irrevocable: la reconciliacin de los
cnyuges prima sobre la situacin de separacin, se encuentre pendiente de sentencia judicial
o se haya dictado sentencia.
La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial,
sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista
causa que lo justifique (art. 84):
La separacin (de hecho o judicial) no implica una situacin o decisin irrevocable.
Basta el mero deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia para que
sta pueda producirse.
En caso de que el procedimiento de separacin est en curso, resulta improcedente
seguir los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales
que pudieran haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez.
En el caso de que la reconciliacin tenga lugar tras haber sentencia, sta en su
conjunto quedar sin efecto.
Se requiere una doble ratificacin de arreglo conyugal: ambos cnyuges
separadamente
El segundo prrafo del artculo ha de relacionarse fundamentalmente con las causas
de separacin que inciden de forma particular sobre la integridad de la persona, as
como sobre la formacin y educacin de los hijos (para casos de vulneracin de
deberes paternos, alcoholismo, toxicomana y perturbaciones mentales).
10. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN
Afirma escuetamente el artculo 83 que la sentencia de separacin produce la suspensin de
la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica. Esto es, la sentencia de separacin:
Produce la suspensin de la vida en comn de los esposos.
Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador
o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
Se producen efectos patrimoniales que se vern en la parte de rgimen econmico
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del matrimonio.
A partir de la sentencia de separacin, los deberes recprocos entre cnyuges (art 68) resultan
alterados: los cnyuges no estn obligados a vivir juntos y socorrerse mutuamente, ni a
compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente. Existe
debate en el asunto de guardarse fidelidad, como se ver ms adelante.
11. LA SEPARACIN DE HECHO
Por contraposicin a la separacin judicial, la separacin de hecho consiste en la situacin
resultante de decisiones personales de los cnyuges, que no son sometidas en modo alguno al
conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en:
El abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges (popularmente: Ah te
quedas)
A consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden
proseguir sus vidas por separado (separacin de hecho convencional).
La problemtica de la separacin de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por
uno de los cnyuges es claramente distinta. Vamos a comenzar por analizar esta ltima,
aunque conviene advertir que, salvo que otra cosa se diga en relacin con algn extremo
concreto, los efectos que genera son asimismo aplicables a la separacin convencional.
a) LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a algn
tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado
rota por dejar plantado uno de los cnyuges al otro.
Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral, produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas
mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin:
Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales:
llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar (se ver mas adelante.)
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de
separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.
En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad
se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). Se incluye la separacin
de hecho provocada unilateralmente: en este caso se presume el consentimiento del
cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el
otro cnyuge.
La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: la separacin priva al cnyuge
separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo.
La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges,
cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el
cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
b) LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL
Los efectos o consecuencias de la separacin considerados en relacin con la separacin de
hecho unilateral desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter
convencional. Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto
de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por
separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.
El contenido de tales pactos viene a coincidir en la prctica, con el conjunto de medidas que
estudiaremos en uno de los prximos captulos al considerar los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones
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La Ley 4/2000, ha reducido los plazos en caso de naufragio o accidente areo, procede la
declaracin de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de
quienes los hayan sufrido.
a) EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO
El vigente artculo 85 del Cdigo Civil, establece que el matrimonio se disuelve [...] por la
muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En
consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el
cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. Antes de la reforma de
1981 no se poda volver a casar.
b) LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO
La posible reaparicin del declarado fallecido, ya sea porque el ausente se presente de nuevo
en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, queda
contemplada en el artculo 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa exclusivamente de
los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperar sus
bienes, aunque sin carcter retroactivo, ya que durante el perodo en que sus sucesores
hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios
de los mismos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. En las relaciones familiares, podr
recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, pues el
matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a
consecuencia de la declaracin de fallecimiento.
15. EL DIVORCIO
El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y
eficaz a instancia de los cnyuges.
a) EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO
En Espaa, el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin
espaola no admiti el divorcio en sentido propio, pues la redaccin originaria del Cdigo haca
suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con
carcter subsidiario.
La Constitucin de la 2 Repblica modific semejante planteamiento, estableciendo que el
matrimonio poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges
con alegacin, en este caso, de justa causa. Sin embargo, la Ley del divorcio de 1931 fue
inmediatamente derogada tras la victoria del General Franco al acabar la guerra civil, que opt
por legislar en el Fuero de los Espaoles, que el matrimonio era uno e indisoluble, concebido
con gran influencia cannica.
La vigente Constitucin no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario
establecerlo, pues el artculo 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de
matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo, el ambiente
social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del
divorcio, tal y como se materializ en la Ley 30/1981, conocida como Ley del Divorcio, en la
que se determinaba el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
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1. MEDIDAS PROVISIONALES
SEPARACIN O DIVORCIO
DERIVADAS
DE
LA
DEMANDA
DE
NULIDAD,
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2) Una segunda parte, en la que enuncian los criterios ha de tener en cuenta el Juez
para la determinacin de la compensacin debida, particularmente en el caso de que
los cnyuges no hayan llegado a un acuerdo en el correspondiente convenio regulador:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
3) Una tercera y ltima parte, en la que se atiende a procurar la debida efectividad en el
futuro de la pensin fijada; que las partes (o en su caso el Juez) debern concretar
segn las circunstancias de cada caso: en la resolucin judicial se fijarn las bases
para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
b) IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD
La pensin o compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial; ser culpable o inocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. Con ello,
la redaccin vigente de nuestro Cdigo Civil introduce un factor normativo desconocido hasta
1981 en la legislacin espaola: la legislacin anterior al respecto solo permita solicitarla al
cnyuge inocente y siempre con fines alimenticios.
En la elaboracin parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley
recoga como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen
determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos. Sin
embargo, dicho inciso fue eliminado en el Senado. Mucha parte de la doctrina piensa que es
excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge responsable de la ruptura conyugal.
Segn el profesor, el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, para evitar conductas
abusivas.
c) LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre el montante de la misma sea una
cuestin recurrente, un pleito eterno, entre los cnyuges. De ah que:
1. El importe de la compensacin o pensin se determinar por el Juez en la resolucin
judicial donde se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad (art. 97).
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100).
3. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada
judicialmente, por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99).
El carcter tendencialmente vitalicio de la pensin, ha sido abandonado por la Ley 15/2005 que
a partir de su aprobacin prescribe que la determinacin concreta del montante de la
compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin
judicial, en sentencia, a travs de diversos mecanismos:
1. Pensin temporal durante un tiempo fijado
2. Pensin indefinida
3. Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado
(dinero en metlico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete
de acciones de una empresa; o inmuebles: una determinada finca rstica o la vivienda
hasta entonces familiar).
Casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija por mensualidades.
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Artculo 1324. Para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de
ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los
herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno
de los cnyuges.
CAPTULO II. DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Artculo 1325. En capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn
del mismo.
Artculo 1326. Las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de
celebrado el matrimonio.
Artculo 1327. Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.
Artculo 1328. Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.
Artculo 1329. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar
capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que
se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin.
Artculo 1330. El incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales
con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
Artculo 1331. Para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber
realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en stas intervinieron como
otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas.
Artculo 1332. La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicar
mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulacin y el Notario lo har constar
en las copias que expida.
Artculo 1333. En toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su
caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos,
resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el rgimen econmico del matrimonio.
Si aqullas o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en
la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.
Artculo 1334. Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio
quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao.
Artculo 1335. La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas
generales de los contratos. Las consecuencias de la anulacin no perjudicarn a terceros de
buena fe.
CAPTULO III. DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
Artculo 1336. Son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace,
antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.
Artculo 1337. Estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen
por los artculos siguientes.
Artculo 1338. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin
puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su
matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo
dispuesto en el ttulo II del Libro tercero de este Cdigo.
Artculo 1339. Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en
pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
Artculo 1340. El que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a
saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.
Artculo 1341. Por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes presentes.
Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el
caso de muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin
testada.
Artculo 1342. Quedarn sin efecto las donaciones por razn de matrimonio si no llegara a
contraerse en el plazo de un ao.
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Artculo 1343. Estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos.
En las otorgadas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera
otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, la anulacin del matrimonio
por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables,
segn la sentencia, los hechos que los causaron.
En las otorgadas por los contrayentes, se reputar incumplimiento de cargas, adems de las
especficas, la anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimar
ingratitud, adems de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de
desheredacin del artculo 855 o le sea imputable, segn la sentencia, la causa de separacin
o divorcio.
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Frente a terceros, que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro
del mbito de la potestad domstica, se indica: De las deudas contradas en el ejercicio de
esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga
la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge (art. 1.319). Este artculo es una norma
general imperativa, cualquiera que sea el rgimen econmico-matrimonial:
Rgimen de gananciales: Queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan
afectos sus propios bienes; pero tambin quedan vinculados solidariamente los bienes
comunes y subsidiariamente los bienes propios del otro cnyuge.
Rgimen de separacin de bienes: respondern, en primer lugar, los bienes propios
del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.
8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL (EXAMEN)
En cualquier tipo de rgimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual
corresponda a uno solo de los cnyuges, cualquier acto dispositivo en relacin con los
derechos de dicha vivienda requerir consentimiento del otro cnyuge o autorizacin judicial:
para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el
consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial (art. 1320.1).
El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla, ni tampoco podr
arrendarla, donar su usufructo, etc, sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La
exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artculo slo se refiere a los
actos de enajenacin inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa. Frente
a terceros dispone: la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la
vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.
9. EL AJUAR CONYUGAL
Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex-lege [ex
lege significa: segn la ley] al viudo del ajuar conyugal: Falleciendo uno de los cnyuges, las
ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los
esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber (art. 1321). El ajuar
domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios.
El ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario y comprende todos los bienes que
formaron parte del hbitat natural del matrimonio, y sin necesidad de considerar si tales bienes
formaban parte del caudal comn o pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto. Se
excluyen los de extraordinario valor (no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas,
objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor).
Dicho artculo limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los
esposos (derecho de supervivencia), resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad
matrimonial.
10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Bajo la denominacin de litis expensas, se trata de determinar la cooperacin interconyugal a
los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea
contra el otro cnyuge, bien contra cualquier otra persona: cuando un cnyuge carezca de
bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el
otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes
propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita (art.
1318.3).
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Esquematizando:
- Los gastos derivados de tales litigios pesan sobre los bienes propios del cnyuge
litigante, y a continuacin pesan sobre los bienes comunes; la reclamacin al otro
cnyuge slo se producir en caso de carencia de bienes propios suficientes por parte
del litigante.
- Adems, el cnyuge litigante solamente puede reclamarse la litis expensas:
Cuando se litiga contra el otro cnyuge: la actuacin debe estar exenta de
mala fe o de temeridad procesal.
Cuando se litiga contra terceros: el proceso redunda en beneficio de la
familia.
11. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
a) NOCIN INICIAL
Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales, a la escritura pblica o al
documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter
patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo se limita a indicar para qu sirven, sin
definirlas: en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, y aade a continuacin o cualesquiera
otras disposiciones por razn del mismo (art. 1325).
O sea que, adems de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen
econmico del matrimonio, de forma complementaria pueden referirse tambin a cualesquiera
otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter
nuptias que los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija).
b) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones
matrimoniales. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo,
dado el posible contenido atpico de las capitulaciones. Pero, como no existe marco normativo
alguno de tal tipo de acto, la conceptualizacin como acto complejo nada resuelve en trminos
prcticos.
12. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES (EXAMEN)
La doctrina agrupa bajo las denominaciones de contenido tpico y atpico de las capitulaciones.
a) CONTENIDO TPICO
La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema
econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
Actualmente, la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en
cualquier momento, tanto los futuros cnyuges como quienes ya lo son, pueden instituir o
sustituir el rgimen patrimonial. Cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues:
Pueden crear ex-novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en
las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o
que les resultara aplicable.
Incluso pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal
supletorio que les corresponda no resulte de aplicacin (incluso sin indicar cul debera
ser el sistema econmico-matrimonial aplicable).
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CAPITULACIONES
EL
CAMBIO
DEL
RGIMEN
En el caso de que los cnyuges no hubiesen hecho capitulaciones, y al cabo del tiempo
pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante (que, por
principio, sera el rgimen legal supletorio de primer grado), entonces han de otorgar
capitulaciones por primera vez.
No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen
econmico-matrimonial. Obviamente, se han de respetar las reglas en cuanto a capacidad,
forma o ineficacia de las capitulaciones.
c) LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS
Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o
no modificacin del rgimen econmico-matrimonial. Para los acreedores es importante saber
si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial, supone una disminucin de garantas de
cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Particularmente cuando los cnyuges han
utilizado una va legal para actuar fraudulentamente.
Ante ello, el legislador deja claro que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial
realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por
terceros (art. 1317). Regla importante porque retrotrae al momento del nacimiento de los
derechos en favor de tercero, la situacin imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el
cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores.
16. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
a) Introduccin.
Los regalos de boda (y de pedida) se consideran, desde el punto de vista jurdico, donaciones
por razn de matrimonio, cuya regulacin tradicional era muy importante. Las donaciones por
razn de matrimonio gozan de un cierto trato de favor en comparacin con otras donaciones.
b) La sistematizacin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil
postnupciales.
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17. CONCEPTO
Son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse,
en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos (art. 1336):
- las donaciones deben hacerse de forma necesaria antes de la celebracin del
matrimonio
- la eficacia de la donacin depende de la efectividad del matrimonio previsto
- los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en
proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra
cosa (art. 1339)
- puede ser donatario uno solo de los esposos, y la donacin la puede hacer
cualquier persona; por lo tanto, un esposo puede donar a favor del otro.
18. RGIMEN JURDICO
Las donaciones en razn de matrimonio se rigen por sus propias reglas (Captulo III del Ttulo
III del Libro IV), cuando estas no existe, por las disposiciones generales de las donaciones
(reguladas por el Ttulo II del Libro III).
a) Las reglas relativas a la capacidad.
El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su matrimonio,
con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo dispuesto en el
ttulo II del Libro tercero de este Cdigo (art. 1338).
Para el resto de casos se requiere la misma capacidad que en el caso general de donaciones.
b) La aceptacin de donaciones por razn de matrimonio.
Para que la donacin por razn de matrimonio sea vlida se requiere, como para el resto de
donaciones, que sea aceptada por el donatario.
c) La forma.
La forma de la donacin por matrimonio es la misma que la donacin general. La donacin de
bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura publica (no necesariamente en
la escritura de las capitulaciones, aunque puede ser en esta escritura).
d) La obligacin de saneamiento.
El que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por
eviccin [privacin total o parcial de una cosa por alegaciones de un tercero] o vicios ocultos si
hubiere actuado con mala fe (art. 1340).
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Artculo 1353. Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y
sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre
que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo
contrario.
Artculo 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y
en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas.
Artculo 1355. Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a
los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la
procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su
voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes.
Artculo 1356. Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere
carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza.
Artculo 1357. Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la
sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptan la vivienda y ajuar familiares,
respecto de los cuales se aplicar el artculo 1.354.
Artculo 1358. Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con
independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal comn o del propio,
mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin.
Artculo 1359. Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en
los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a
que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.
No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos
comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, la sociedad ser acreedora del
aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la
disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado.
Artculo 1360. Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos
patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de
empresa.
Artculo 1361. Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no
se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cnyuges.
SECCIN TERCERA. DE LAS CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
Artculo 1362. Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las
atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La
alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de
la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los
gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales,
pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de
cada cnyuge.
Artculo 1363. Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas
por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte.
Artculo 1364. El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que
sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio
comn.
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Artculo 1365. Los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las
deudas contradas por un cnyuge:
En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales,
que por ley o por captulos le corresponda.
En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de
los propios bienes. Si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto
en el Cdigo de Comercio.
Artculo 1366. Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor.
Artculo 1367. Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones
contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento
expreso del otro.
Artculo 1368. Tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas
por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de
gananciales.
Artculo 1369. De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad
respondern tambin solidariamente los bienes de sta.
Artculo 1370. Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el
consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo.
Artculo 1371. Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en
cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el
importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias
de la familia.
Artculo 1372. De lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la
Ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes
privativos del deudor.
Artculo 1373. Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si
sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el
embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste
podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla.
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene
recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros
caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
Artculo 1374. Tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de
separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en
documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.
SECCIN CUARTA. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Artculo 1375. En defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes
gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina
en los artculos siguientes.
Artculo 1376. Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el
consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare
injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin.
Artculo 1377. Para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se
requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin
sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la
familia. Excepcionalmente acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes.
Artculo 1378. Sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de
ambos cnyuges. Sin embargo, podr cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales
liberalidades de uso.
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Artculo 1379. Cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los
bienes gananciales.
Artculo 1380. La disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos
si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor
que tuviera al tiempo del fallecimiento.
Artculo 1381. Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de
cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas
y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como
administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y
productos de sus bienes.
Artculo 1382. Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su
conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo
con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin
ordinaria de sus bienes.
Artculo 1383. Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y
rendimientos de cualquier actividad econmica suya.
Artculo 1384. Sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de
dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se
encuentren.
Artculo 1385. Los derechos de crdito, cualquiera que sea su naturaleza, sern ejercitados
por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
Cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por
va de accin o de excepcin.
Artculo 1386. Para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean
extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges.
Artculo 1387. La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su
consorte.
Artculo 1388. Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges
cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado
la familia o existiere separacin de hecho.
Artculo 1389. El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los
dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o
limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, necesitar autorizacin judicial.
Artculo 1390. Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a
cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l
u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe,
aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.
Artculo 1391. Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su
consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el
adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible.
SECCIN QUINTA. DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE
GANANCIALES
Artculo 1392. La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho:
Cuando se disuelva el matrimonio.
Cuando sea declarado nulo.
Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida
en este Cdigo.
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Artculo 1393. Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin
de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o
en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que
el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la
correspondiente resolucin judicial.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial
que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos
de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges
por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo.
Artculo 1394. Los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde
la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin,
iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y el Juez adoptar las medidas
necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los
actos que excedan de la administracin ordinaria.
Artculo 1395. Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y
uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin
del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al
rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.
Artculo 1396. Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un
inventario del activo y pasivo de la sociedad.
Artculo 1397. Habrn de comprenderse en el activo:
Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio
ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo
slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra
ste.
Artculo 1398. El pasivo de la sociedad estar integrado por las siguientes partidas:
Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se
aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la
sociedad.
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de
los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
crditos de los cnyuges contra la sociedad.
Artculo 1399. Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad,
comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia.
Respecto de las dems, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo
dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Artculo 1400. Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn
ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o
acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe.
Artculo 1401. Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los
acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor
responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de
la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro.
Artculo 1402. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los
mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias.
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Artculo 1403. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones
y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad.
Artculo 1404. Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos
anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por
mitad entre los cnyuges o sus respectivos herederos.
Artculo 1405. Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor
personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes,
salvo que el deudor pague voluntariamente.
Artculo 1406. Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber,
hasta donde ste alcance:
Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del artculo 1.346.
La explotacin econmica que gestione efectivamente.
El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Artculo 1407. En los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo anterior podr el cnyuge pedir,
a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su
favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del
haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero.
Artculo 1408. De la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso,
al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta
que se les entregue su haber; pero se les rebajarn de ste en la parte que excedan de los que
les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas.
Artculo 1409. Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales
de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de
cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda
se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al
tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges.
Artculo 1410. En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas
sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems
que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la particin y
liquidacin de la herencia.
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1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
a) CONCEPTO
Dentro del rgimen econmico-matrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre
histrica en la mayor parte de las tierras espaolas. En efecto, es el rgimen aplicable de forma
supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn: a falta de
capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de
gananciales (art. 1316). Por otra parte, respecto de otros matrimonios sometidos a normas
forales o especiales, el artculo 1316 no desempea eficacia alguna, pues sern las propias
normas forales o especiales las que establezcan cul es el rgimen econmico-matrimonial
aplicable como sistema supletorio de primer grado.
La descripcin bsica de la sociedad de gananciales se ofrece en el artculo 1344: mediante
la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al
disolverse aqulla.
As pues, el rgimen de gananciales se caracteriza:
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se
comparten por mitades por ambos cnyuges.
No cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disolucin de la sociedad de
gananciales.
Es indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u
otro, o de ambos; cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los
bienes privativos sern en todo caso gananciales.
b) NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La sociedad de gananciales empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebracin
del matrimonio, siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en
sentido distinto: la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1.345).
La posibilidad de vigencia post-matrimonial, o, posteriormente, se asienta en el principio de
mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas
capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera fijado un
rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El activo hace referencia a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o
gananciales. Cabe hablar, pues, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial.
a) LA SISTEMTICA DEL CDIGO
La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes
familiares es de gran importancia en la sociedad de gananciales. El Cdigo, en su versin
actual, destina a regular dicha materia en la Seccin Segunda: De los bienes privativos y
comunes:
Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes
privativos y los bienes comunes o gananciales.
Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como
algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presuncin de
ganancialidad.
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4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran
con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor
satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza ganancial y, por tanto, tambin lo
ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital
privativo.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por
uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. La naturaleza
ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes
comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o
ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a
ella su actividad laboral. Otro caso diferente, que se ver ms adelante (art. 1354) es
cuando en la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
comn.
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS
BIENES
a) LOS CRDITOS APLAZADOS
Conforme al artculo 1348 siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una
cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que
se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u
otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito. Se trata de amortizaciones parciales
(pagos), por lo que no se trata de rentas o intereses de bienes privativos que incrementen el
patrimonio.
b) LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO
El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de
sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio
sern gananciales (art. 1349), ya que los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos s
son gananciales.
c) LAS CABEZAS DE GANADO
Establece el artculo 1350 que se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con
carcter privativo.
d) GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la
habilidad del cnyuge que lo practica por lo que: las ganancias obtenidas por cualquiera de
los cnyuges en el juego, o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin,
pertenecern a la sociedad de gananciales (art. 1.351).
e) ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
El artculo 1347.2 opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales
adquiridas (por tener un derecho preferente de adquisicin) tras la constitucin de la sociedad
de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio
ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso:
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia
de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades
obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se
utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se
reembolsar el valor satisfecho.
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b) LA TRANSFERENCIA JUDICIAL
Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiere separacin de hecho (art. 1388). Se contemplan tres circunstancias generadoras de
la resolucin judicial:
El abandono de la familia.
La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono, pues en
la separacin de hecho convencional generalmente los propios cnyuges adoptarn las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones
matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales.
La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse:
Circunstancias fcticas: secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a
consecuencia de un grave accidente, etc.
Circunstancias jurdicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar
del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).
El artculo 1388 habla de conferir la administracin; parece por tanto que, para los actos de
disposicin, el cnyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podra
realizar actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el siguiente artculo (art.
1389) habla de plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo que la
autorizacin judicial no es necesaria en los supuestos de administracin ordinaria el patrimonio
ganancial.
c) LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR
Tanto en la transferencia ope legis como en la transferencia judicial: El cnyuge en quien
recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para
ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y
previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso para realizar
actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial
(art. 1389).
El cnyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposicin
requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez
establezca cautelas o limitaciones, segn las peticiones del caso, cuando lo considere de
inters para la familia (por ejemplo limitaciones cuantitativas).
No obstante, el cnyuge administrador necesitar autorizacin judicial para realizar actos de
disposicin sobre:
Bienes inmuebles
Establecimientos mercantiles
Objetos preciosos
Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crdito, ejemplo: bonos, acciones),
salvo derecho de suscripcin preferente.
Ser anulable la realizacin de dichos actos sin la preceptiva autorizacin judicial.
15. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES (NO ENTRA)
a) CONSIDERACIONES SISTEMTICAS
Se considera pasivo ganancial el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de
gananciales. Veamos las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y
privativos de los cnyuges.
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Adems, las deudas contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas propias de
cada uno de los cnyuges.
b) LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando
reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla:
cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de
bienes gananciales (art. 1373).
c) EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
En el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor: el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y
ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla (art. 1373).
La responsabilidad del patrimonio ganancial es subsidiaria y cualquier acreedor est facultado
para solicitar el embargo de bienes gananciales; pero una vez instado el embargo, el cnyuge
no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por:
A) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes
gananciales; en este caso el cnyuge deudor los deber reintegrar a la sociedad, bien
con otros caudales propios o en el momento de su liquidacin (art. 1373.2)
B) Disolver y liquidar la sociedad de gananciales; en este caso el acreedor habr de
esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge
deudor
En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros:
tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de
separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del
deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de
gananciales (art. 1374).
21. REINTEGROS INTERCONYUGALES
Se producirn reintegros o reembolsos entre las respectivas masas patrimoniales en el rgimen
de gananciales:
En favor del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las
obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales (art. 1364)
En favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente:
Los gastos de alimentacin y educacin de hijos no comunes que no convivan
en el hogar familiar (art 1362.1)
El pago de deudas contradas por un cnyuge (art. 1373.2)
Compra a plazos de bienes privativos (art. 1358)
En conclusin, dice el artculo 1358: Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la
adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del
caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la
liquidacin.
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Se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las
reglas siguientes:
1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de
capital privativo, que sern en todo caso privativas.
2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que
pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular
recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrn pedir el embargo de la
cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar
especificada en bienes concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no
antes.
3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos cnyuges (o,
en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad comn,
que no permite que cada uno de los cnyuges, por s solo, pueda disponer
aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma.
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4. LA RELACIN PATERNO-FILIAL
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e
hijos: en el mundo del Derecho se conoce con el nombre tcnico de filiacin.
a) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN: APUNTE HISTRICO
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba a
favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc).
Quienes, por el contrario, haban sido generados extra-matrimonialmente, reciban el nombre
genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima, resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiacin natural: cuando haban sido concebidos por personas que, en el
momento de la concepcin, podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen
deseado o previsto.
B) La filiacin ilegtima en sentido estricto: comprenda todos aquellos supuestos en
que los hijos extra-matrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren
prohibido contraer matrimonio entre s:
Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas)
ya vinculadas por un matrimonio anterior.
Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre
parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.
Durante algo ms de un siglo los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en
los textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales realmente carecan de derechos.
En Espaa, el cambio legislativo se produce una vez ms en la Constitucin republicana
de 1931: los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos
deberes que para los nacidos en l. Sin embargo, la guerra civil espaola impidi el desarrollo
del principio constitucional a travs de la legislacin ordinaria.
b) LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS
La vigente Constitucin establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley
y merecen el mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser
idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
La constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14 CE), y los poderes
pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con
independencia de su filiacin [...]. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2
CE).
De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad facilita la consecucin de sus
derechos a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio.
c) LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD
Se erradica definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues
en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial.
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El orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que el
Cdigo sigue otorgando la posibilidad de que al alcanzar la mayor edad cualquiera pueda
solicitar que se altere el orden de los apellidos.
El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las
inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo (art.
109.3)
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos (art. 109.4).
Si solo se conoce un progenitor: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin
reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de
tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos (art. 55.2 LRC).
c) EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de gnero, podr accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello:
Deber acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de gnero ha obtenido
alguna medida cautelar de proteccin judicial en el citado mbito.
Tambin se podr acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la
urgencia de la situacin as lo requiera.
La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado ni
en cualquier otro medio.
En todos estos casos la oposicin puede fundarse en cualquier motivo razonable.
En caso que, con posterioridad a la autorizacin del cambio, se apreciase simulacin
o fraude por parte del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.
d) EL RGIMEN DE LOS APELLIDOS CONFORME A LA NUEVA LEY 20/2011 DE
REGISTRO CIVIL
La nueva Ley de registro Civil entrar en vigor en julio de 2014. Esta Ley mantiene lo anterior
salvo lo siguiente: Qu pasa si no hay acuerdo de los progenitores en el orden de los
apellidos?. Respuesta: el Encargado del Registro lo acodar atendiendo al inters superior del
menor , lo que para el profesor es ridculo.
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Artculo 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del
matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan los
casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este
ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del hijo.
Artculo 118. Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin
legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos.
Artculo 119. La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de
los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que
el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin
siguiente.
Lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo
fallecido.
SECCIN TERCERA. DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
Artculo 120. La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro
Civil.
Por sentencia firme.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil.
Artculo 121. El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal.
Artculo 122. Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr
manifestar en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente.
Artculo 123. El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su
consentimiento expreso o tcito.
Artculo 124. La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento
expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y
del progenitor legalmente conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado
en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La
inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre
durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin,
ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
Artculo 125. Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos
en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con
audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta
ltima determinacin si no la hubiere consentido.
Artculo 126. El reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus
descendientes por s o por sus representantes legales.
CAPTULO III. DE LAS ACCIONES DE FILIACIN
SECCIN PRIMERA. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 127. Derogado. Artculo 128. Derogado. Artculo 129. Derogado. Artculo 130.
Derogado.
SECCIN SEGUNDA. DE LA RECLAMACIN
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Artculo 131. Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la
filiacin manifestada por la constante posesin de estado.
Se excepta el supuesto en que la filiacin que se reclame contradiga otra legalmente
determinada.
Artculo 132. A falta de la correspondiente posesin de estado, la accin de reclamacin de la
filiacin matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar
dichos plazos.
Artculo 133. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva
posesin de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su
accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
Artculo 134. El ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por
el hijo o el progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria.
Artculo 135. Derogado.
SECCIN TERCERA. DE LA IMPUGNACIN
Artculo 136. El marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad en el plazo
de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo
no correr mientras el marido ignore el nacimiento.
Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en prrafo anterior, la accin
corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que lo conozca el
heredero.
Artculo 137. La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente a la
inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo contar desde que alcance la
mayora de edad o la plena capacidad legal.
El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde,
asimismo, durante el ao siguiente a la inscripcin de la filiacin, a la madre que ostente la
patria potestad o al Ministerio Fiscal.
Si falta en las relaciones familiares la posesin de estado de filiacin matrimonial, la demanda
podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.
Artculo 138. Los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiacin matrimonial
podrn ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el artculo 141.
La impugnacin de la paternidad por otras causas se atendr a las normas contenidas en esta
seccin.
Artculo 139. La mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando
la suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Artculo 140. Cuando falte en las relaciones familiares la posesin de estado, la filiacin
paterna o materna no matrimonial podr ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.
Cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a quien aparece
como hijo o progenitor y a quienes por la filiacin puedan resultar afectados en su calidad de
herederos forzosos. La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez
inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente.
Los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao despus de haber llegado a la plena
capacidad.
Artculo 141. La accin de impugnacin del reconocimiento realizado mediante error, violencia
o intimidacin corresponde a quien lo hubiere otorgado. La accin caducar al ao del
reconocimiento o desde que ces el vicio de consentimiento, y podr ser ejercitada o
continuada por los herederos de aqul, si hubiere fallecido antes de transcurrir el ao.
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1. LA FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente:
1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme (art. 115).
2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL
(EXAMEN)
a) LA PRESUNCIN DE
PREMATRIMONIAL DEL HIJO
PATERNIDAD
LA
EVENTUAL
CONCEPCIN
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Hijo incestuoso
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o
consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de
uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa
autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal,
cuando convenga al menor o incapaz (art.125).
Adems, el segundo prrafo otorga al menor o incapaz de procedencia
incestuosa, una vez que alcance la mayora de edad, la posibilidad de invalidar
la determinacin de la filiacin realizada en segundo lugar por uno de sus
progenitores: alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante
declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin si no la hubiere
consentido (art. 125).
Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y
el hijo puede producirse una vez que ste haya fallecido. En tal caso: el
reconocimiento del ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus
descendientes por s o por sus representantes legales (art. 126).
El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artculo 29 del Cdigo de tener al concebido
por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables, el artculo
122 impide que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del
nasciturus sin contar para nada con la madre: cuando un progenitor hiciere el
reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la identidad del otro
a no ser que est ya determinada legalmente (art. 122). En cambio, no existe
razn alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos
progenitores del meramente concebido.
e) LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
La determinacin de la filiacin extra-matrimonial se produce, entre otros medios: por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
pblico (art. 120.1). La exigencia de solemnidad del reconocimiento tiene como finalidad evitar
cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la
posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y
susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente
sentencia (art. 135).
5. LAS ACCIONES DE FILIACIN EN GENERAL (NUEVO)
a) INTRODUCCIN: LA REFORMA DE 1981
La Ley 30/1981 modific el Captulo III del Ttulo V que regula los aspectos litigiosos de la
filiacin: determinar la existencia de una filiacin que es objeto de reclamacin, o lo contrario,
impugnar una filiacin previamente determinada.
Tras la reforma de 1981, en las dos ltimas dcadas del siglo xx ha sido frecuente y reiterado
el ejercicio de las acciones de filiacin, existiendo una abundantsima jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre el particular, sobre todo respecto de la determinacin mediante
sentencia de la filiacin extramatrimonial. Es sumamente raro, por el contrario, el ejercicio de
acciones tendentes a reclamar o impugnar la filiacin matrimonial.
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ESTADO
DE
FILIACIN
MATRIMONIAL
FILIACIN
Cualquier persona con inters legtimo tiene accin para que se declare la filiacin
manifestada por la constante posesin de estado (art. 131). La posesin de estado es una
vieja conocida del mundo del Derecho:
- sin embargo, el Cdigo, en su versin actual, no llega a determinar en que
consiste, ni siquiera cules son sus elementos fundamentales, aunque la
jurisprudencia y los estudios doctrinales sobre la posesin de estado son
abundantsimos
- la posesin de estado es una situacin de hecho a travs de la cual se manifiesta o
puede inferirse la existencia de una relacin de filiacin; tradicionalmente se ha
indicado que los elementos que conforman la posesin de estado son:
o nomen: utilizacin del apellido del progenitor; no obstante, la jurisprudencia
ha sealado que este requisito no es imprescindible
o tractatus: comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en
relacin con el presunto hijo (inters por la salud o los estudios,
transferencias peridicas de dinero, etc)
o fama o reputatio: en el mbito social prximo al hijo, ste es reconocido
como descendiente del presunto progenitor.
La posesin de estado es una situacin de la que puede inferirse la filiacin; la apreciacin de
la posesin de estado corresponde a los Tribunales, que han de valorar la continuidad o
constancia de la situacin. Finalmente, el profesor dice que la expresin Cualquier persona
con inters legtimo ha de entenderse extendida incluso a entidades e instituciones pblicas o
privadas que tengan por objeto la defensa de menores.
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No obstante, conviene indicar que en la prctica y dentro de la evidente rareza del supuesto,
existen algunas vas para superar tal prohibicin, de forma tal que la pareja estril consiga
atribuirse la filiacin del nacido in vitro:
- por ejemplo, si el varn casado presta su consentimiento para la fecundacin de
una mujer distinta a su cnyuge con sus gametos
- y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopcin una vez
transcurridos treinta das desde el parto (177.2.3)
- entonces podra iniciarse el procedimiento de adopcin por parte de la esposa del
padre gentico, convirtindose sta en madre adoptiva o, si se permite la
expresin, en madre legal.
Dice el profesor que, con el tiempo, se habr de revisar la radical prohibicin de la maternidad
subrogada, tal y como est ocurriendo en otros pases de nuestro entorno: probablemente sea
ms razonable admitir la maternidad subrogada y que quienes deseen obtener descendencia,
superando los problemas de infertilidad, puedan recurrir a dicha tcnica.
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Artculo 178.
1. La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia
anterior.
2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el
caso, corresponda:
Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere
fallecido.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que
tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el
progenitor cuyo vnculo haya de persistir.
3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre
impedimentos matrimoniales.
Artculo 179.
1. El Juez, a peticin del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal acordar
que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la patria potestad quede
excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le correspondan respecto del
adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.
2. Una vez alcanzada la plena capacidad, la exclusin slo podr ser pedida por el adoptado,
dentro de los dos aos siguientes.
3. Dejarn de producir efecto estas restricciones por determinacin del propio hijo una vez
alcanzada la plena capacidad.
Artculo 180.
1. La adopcin es irrevocable.
2. El Juez acordar la extincin de la adopcin a peticin del padre o de la madre que, sin
culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el artculo
177. Ser tambin necesario que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes
a la adopcin y que la extincin solicitada no perjudique gravemente al menor.
3. La extincin de la adopcin no es causa de prdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil
adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.
4. La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la
adopcin.
5. Las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad
representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes
biolgicos. Las Entidades Pblicas espaolas de proteccin de menores, previa notificacin a
las personas afectadas, prestarn a travs de sus servicios especializados el asesoramiento y
la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo este derecho.
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1. LA ADOPCIN
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco basada en el
propio acto de la adopcin: la filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin () la
filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo (art. 108). La legislacin actualmente vigente en
Espaa no establece diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los
hijos adoptivos.
a) APUNTE HISTRICO
Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la importancia social de la
adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia.
La redaccin originaria del Cdigo espaol configuraba la adopcin privndola de los efectos
que hoy son admitidos como inherentes a la institucin: no determinaba la ruptura de las
relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, ni le atribua derechos sucesorios
respecto del adoptante, ni transmita al adoptado los apellidos de aqul, salvo pacto en
particular sobre tales aspectos. Por otra parte, se estableca una edad sumamente elevada
para adoptar (cuarenta y cinco aos), al tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera
hijos o descendientes legtimos.
b) El RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS
LEGISLATIVAS
La normativa respecto de la adopcin ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del
siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la
idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparacin entre
filiacin consangunea y filiacin adoptiva.
Fijando nuestra atencin en la legislacin espaola, el referido proceso se ha instrumentado,
fundamentalmente, mediante la aprobacin de las siguientes leyes:
A) La Ley de 24 de abril de 1958: Introdujo en el Cdigo la distincin entre adopcin
plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos
sucesorios en la escritura de adopcin.
B) La Ley 7/1970: Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de
adopcin simple y plena, convirtiendo a esta ltima en la norma, y facilit
extraordinariamente la realizacin de la adopcin.
C) La Ley 11/1981: se limit a modificar algunas cuestiones de detalle derivadas de la
nueva concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la Constitucin de 1978
D) La Ley 21/1987: actualmente imperante.
E) La Ley 54/2007: de adopcin internacional.
Por otro lado, la Ley 13/2005 ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios
homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta
igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.
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No pueden adoptar:
Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
Obviamente, los menores de edad, estn o no emancipados.
Las personas jurdicas.
b) EL ADOPTADO
Como principio: nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175.2).
Las nicas condiciones que se pide al adoptado son:
Haber nacido (tener capacidad jurdica.)
No haber llegado a la emancipacin.
El sistema actual pretende excluir el posible trfico de nios:
Evitando que se establezcan pactos vlidos sobre la adopcin de los nascituri.
Estableciendo que: el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto (art. 177.2).
c) LAS PROHIBICIONES (EXAMEN)
Afectan tanto al adoptante como al adoptado: no puede adoptarse:
1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad.
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta
general justificada de la tutela (art. 175). La prohibicin relativa a tutor y pupilo tiene
como objetivo proteger los intereses del tutelado: se pospone hasta la aprobacin
definitiva de las cuentas del perodo tutelar.
En referencia al matrimonio post-adoptivo: El matrimonio celebrado con posterioridad a la
adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte (art. 175). Y viceversa,
una crisis matrimonial no afecta a la adopcin efectuada.
3. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
La adopcin es un hecho trascendente que determina o conlleva su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro: La adopcin es irrevocable (art. 180.1). Por otra parte, la
circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en
condiciones de ser hijo de padres desconocidos, no provocara la prdida de su condicin de
hijo adoptivo del correspondiente adoptante: la determinacin de la filiacin que por
naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin (art. 180.4).
La Ley, pues, pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva: una
vez constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo se integra en la estirpe del
adoptante como si fuere descendiente consanguneo y se extinguen posibles vnculos jurdicos
con su familia biolgica (ejemplo: a efectos de herencia).
Excepciones de la irrevocabilidad:
Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial, la adopcin regularmente
constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no haber prestado el padre
o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido (art. 180.2, en
relacin con el art. 177.2.2.)
- La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido sin culpa suya
- El plazo de dos aos se considera de caducidad y debe computarse a partir
de la firmeza del auto judicial.
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decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos
menores de edad. El Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente
juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.
Artculo 160. Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de
relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo
dispuesto en resolucin judicial.
No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros
parientes y allegados.
En caso de oposicin, el juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados, resolver
atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar que las medidas que se puedan
fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infraccin de las
resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno
de sus progenitores.
Artculo 161. Tratndose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y dems
parientes corresponde para visitarle y relacionarse con l, podr ser regulado o suspendido por
el juez, atendidas las circunstancias y el inters del menor.
CAPTULO II. DE LA REPRESENTACIN LEGAL DE LOS HIJOS
Artculo 162. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus
hijos menores no emancipados.
Se exceptan:
Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con
las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 158.
Artculo 163. Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al
de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y
fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters
opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por
Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.
CAPTULO III. DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y DE SU ADMINISTRACIN
Artculo 164. Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los
suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria.
Se exceptan de la administracin paterna:
Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin
de estos bienes y destino de sus frutos.
Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su
defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
Artculo 165. Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como
todo lo que adquiera con su trabajo o industria.
No obstante, los padres podrn destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de
ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn
obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que
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ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y 2
del artculo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su
educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les
entregue la parte que en equidad proceda.
Artculo 166. Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni
enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones, sino
por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio,
con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos
al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr ser aceptada a beneficio de
inventario.
No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y
consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros.
Artculo 167. Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el
Juez, a peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr
adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin, o incluso nombrar un
Administrador.
Artculo 168. Al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin
de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La accin
para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos.
En caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres
de los daos y perjuicios sufridos.
CAPTULO IV. DE LA EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
Artculo 169. La patria potestad se acaba:
Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
Por la emancipacin.
Por la adopcin del hijo.
Artculo 170. El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin.
Artculo 171.
La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar aqullos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que
viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar
la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo
especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y, subsidiariamente, en las reglas
del presente ttulo.
La patria potestad prorrogada terminar:
Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
Por la adopcin del hijo.
Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir
la tutela o curatela, segn proceda.
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En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que
debe contar con las circunstancias familiares presentes y, en gran medida, dependiente de la
propia formacin de los padres y predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas
personales habrn de ser tenidas en cuenta por los progenitores. La expresin legal de velar
por los hijos es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes paternos e implica
prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida bajo potestad, requiera
la crianza y formacin de los hijos.
c) LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007
La funcin educadora requiere una cierta capacidad de orientacin o correccin en la que el
premio o el castigo pueden formar parte de la relacin paterno-filial cotidiana, sobre todo en las
etapas infantiles y adolescentes y as lo entenda antiguamente el Cdigo Civil: los padres
podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir
razonable y moderadamente a los hijos (art. 154.3).
Ante la preocupacin por la posibilidad de que pudiera contravenir la Convencin sobre los
Derechos del Nio de 1989, la moderada facultad de correccin, tradicional en la materia, ha
sido restringida y debe considerarse atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica de los
menores de edad in potestate: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos,
de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica (art 154);
los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (se ha
suprimido la potestad de correccin que afectaba igualmente a tutores) (art. 154).
Excluido el cachete o la guantada, si un menor no obedece sistemticamente a sus mayores, el
recurso que deben poner en marcha sus progenitores o tutores es impetrar el auxilio de la
autoridad.
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
Constituye un derecho y un deber de los padres como consecuencia de la falta de capacidad
de los hijos menores no emancipados (se les denomina menores in potestate).
a) LA REPRESENTACIN LEGAL
Salvo restriccin legal concreta, el mbito de la representacin legal se extiende a cualesquiera
actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, al
igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, los padres actan en nombre y
por cuenta de sus representados: los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representacin legal de sus hijos menores no emancipados (art. 162).
Sin embargo hay excepciones; las restricciones legales son:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo
con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se
requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 158 (art. 162).
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Artculo 246.
Las causas de inhabilidad contempladas en los artculos 243.4) y 244.4) no se aplicarn a los
tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron
conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin
motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.
Artculo 247.
Sern removidos de la tutela los que despus de deferida incurran en causa legal de
inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeo de la tutela, por incumplimiento de los
deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas
de convivencia graves y continuados.
Artculo 248.
El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada,
decretar la remocin del tutor, previa audiencia de ste si, citado, compareciere. Asimismo, se
dar audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.
Artculo 249.
Durante la tramitacin del procedimiento de remocin, podr el Juez suspender en sus
funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial.
Artculo 250.
Declarada judicialmente la remocin, se proceder al nombramiento de nuevo tutor en la forma
establecida en este Cdigo.
Artculo 251.
Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
Las personas jurdicas podrn excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeo de la tutela.
Artculo 252.
El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Artculo 253.
El tutor podr excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de
parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeo de aqulla le sobrevenga
cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el artculo 251.
Artculo 254.
Lo dispuesto en el artculo anterior no se aplicar a la tutela encomendada a las personas
jurdicas.
Artculo 255.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento.
Artculo 256.
236
Mientras se resuelva acerca de la excusa, el que la haya propuesto estar obligado a ejercer la
funcin.
No hacindolo as, el Juez nombrar un defensor que le sustituya, quedando el sustituido
responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si sta fuera rechazada.
Artculo 257.
El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delacin perder lo
que, en consideracin al nombramiento, le hubiere dejado el testador.
Artculo 258.
Admitida la excusa se proceder al nombramiento de nuevo tutor.
SECCIN TERCERA. DEL EJERCICIO DE LA TUTELA
Artculo 259.
La Autoridad judicial dar posesin de su cargo al tutor nombrado.
Artculo 260.
El Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma.
No obstante la entidad pblica que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la
desempee por resolucin judicial no precisar prestar fianza.
Artculo 261.
Tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar
en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado.
Artculo 262.
El tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo.
Artculo 263.
La Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa
para ello.
Artculo 264.
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de
las personas que el Juez estime conveniente.
Artculo 265.
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento
destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado.
Artculo 266.
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado, se entender
que los renuncia.
237
Artculo 267.
El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda
realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitacin,
Artculo 268.
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su
integridad fsica y psicolgica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad.
Artculo 269.
El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
A procurarle alimentos.
A educar al menor y procurarle una formacin integral.
A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin
en la sociedad.
A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta
anual de su administracin.
Artculo 270.
El tutor nico y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los
tutelados y est obligado a ejercer dicha administracin con la diligencia de un buen padre de
familia.
Artculo 271.
El tutor necesita autorizacin judicial:
Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin
especial.
Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de escasa cuanta.
Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.
Para dar y tomar dinero a prstamo.
Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
238
Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso
los crditos de terceros contra el tutelado.
Artculo 272.
No necesitarn autorizacin judicial la particin de herencia ni la divisin de cosa comn
realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirn aprobacin judicial.
Artculo 273.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos
anteriores, el Juez oir al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo
considera oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
Artculo 274.
El tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el
trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la
cuanta de la retribucin no baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento lquido de los
bienes.
Artculo 275.
Slo los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.
SECCIN CUARTA. DE LA EXTINCIN DE LA TUTELA Y DE LA RENDICIN FINAL DE
CUENTAS.
Artculo 276.
La tutela se extingue:
Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado.
Por la adopcin del tutelado menor de edad.
Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
Artculo 277.
Tambin se extingue la tutela:
Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de
sta la recupere.
Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
Artculo 278.
Continuar el tutor en el ejercicio de su cargo si el menor sujeto a tutela hubiese sido
incapacitado antes de la mayora de edad, conforme a lo dispuesto en la sentencia de
incapacitacin.
Artculo 279.
239
240
La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos
que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
Artculo 290.
Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria
la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los
tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial.
Artculo 291.
Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin
de los tutores. No podrn ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.
Artculo 292.
Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempear el cargo de
curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.
Artculo 293.
Los actos jurdicos realizados sin la intervencin del curador, cuando sta sea preceptiva,
sern anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo
con los artculos 1.301 y siguientes de este Cdigo.
SECCIN SEGUNDA. DE LA CURATELA EN CASOS DE PRODIGALIDAD
Artculo 294.
Artculo 295.
Artculo 296.
Artculo 297.
Los actos del declarado prdigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrn ser
atacados por esta causa.
Artculo 298.
CAPTULO IV. DEL DEFENSOR JUDICIAL
Artculo 299.
Se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen
en alguno de los siguientes supuestos:
Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por
ambos padres, si el conflicto de intereses existiere slo con uno de ellos,
corresponder al otro por Ley, sin necesidad de especial nombramiento, representar y
amparar al menor o incapacitado.
En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeare sus
funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo.
En todos los dems casos previstos en este Cdigo.
Artculo 299 bis.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tanto no
241
recaiga resolucin judicial que ponga fin al procedimiento, asumir su representacin y defensa
el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando adems del cuidado de la persona hubiera de
procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos, quien
deber rendirle cuentas de su gestin una vez concluida.
Artculo 300.
El Juez, en procedimiento de jurisdiccin voluntaria, de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal,
del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrar defensor a
quien estime ms idneo para el cargo.
Artculo 301.
Sern aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusas y remocin de los
tutores y curadores.
Artculo 302.
El defensor judicial tendr las atribuciones que le haya concedido el Juez, al que deber rendir
cuentas de su gestin una vez concluida.
CAPTULO V. DE LA GUARDA DE HECHO
Artculo 303.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 203 y 22 cuando la autoridad judicial tenga
conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podr requerirle para que informe de
la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuacin en
relacin con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que
considere oportunas.
Artculo 304.
Los actos realizados por el guardador de hecho en inters del menor o presunto incapaz no
podrn ser impugnados si redundan en su utilidad.
Artculo 305.
Artculo 306.
Ser aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artculo 220 respecto del tutor.
Artculo 307.
Artculo 308.
Artculo 309.
Artculo 310.
Artculo 311.
Artculo 312.
Artculo 313.
242
1. INTRODUCCIN
1.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil desde su publicacin estableca una serie de circunstancias o causas de
incapacitacin se encontraban legalmente tasadas: locura o demencia; sordomudez,
acompaada de
la falta de saber leer y escribir (incomunicacin absoluta de la persona); prodigalidad; y estar
sufriendo la pena de interdiccin civil (pena accesoria de ciertas condenas penales actualmente
abolidas).
A su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de
dotarle de un cauce de representacin y defensa.
A tal fin se prevea la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y
Consejo de
familia (la denominada tutela de familia).
Los menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres
no
pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella).
En aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser
contrastantes
o antagnicos (por ejemplo, herencia de un familiar), se les deba nombrar un defensor judicial.
1.2. LA LEY 13/1983 Y LA NUEVA REDACCIN DEL CDIGO CIVIL
La Ley 13/1983, ha modificado profundamente la redaccin originaria del Cdigo Civil, cuyas
directrices fundamentales son:
1. Las causas de incapacitacin no se enumeran, se identifican genricamente: las
enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la
persona gobernarse por s misma (art. 200).
2. Adems de la tutela y de la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo rgano tuitivo
de la persona: la cratela. Adems las fronteras entre tutela y cratela se difuminan pasando
a depender del pronunciamiento del Juez en la correspondiente sentencia.
3. Abandona de raz el sistema de tutela de familia y adscribe los rganos tuitivos de la persona
al control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de
incapacitacin persistir despus de la mayora de edad (art. 201). En tal caso, se originar la
patria potestad prorrogada una vez superada la mayora por el incapacitado, y, cuando ella
resulte imposible, la tutela (art. 171).
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL
Conforme al vigente artculo 215 del Cdigo Civil:
129 de 143
La guarda o proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de
los
menores o incapacitados, se realizar, en los casos que proceda, mediante:
1. La tutela.
2. La cratela.
3. El defensor judicial.
En general la caractersticas diferenciales de los distintos cargos son:
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carcter estable.
El curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la
capacidad del sometido a cratela, sin sustituirlo.
El cargo de defensor judicial es semejante al de curador, aunque se caracteriza por su
ocasionalidad.
Son de sealar algunos extremos generales antes de considerar por separado los distintos
cargos
tuitivos:
1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente causas o
motivos de excusa del desempeo de los mismos. (art. 251)
243
244
245
246
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela.
Por su parte, el artculo 244 establece que tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la
persona.
La relacin legal de las causas de inhabilidad es escasamente operativa, pues en definitiva
requiere
la determinacin complementaria del Juez competente.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden inhabilitar o excluir a los parientes que
en
principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial
(art.
245)
Sin embargo, en este caso la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en
beneficio del
menor o incapacitado.
Los siguientes casos de inhabilitacin, no se aplicarn a los tutores designados en testamento
de los
padres, si eran conocidas por stos en el momento de hacer la designacin: (Art. 246)
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la
condena.
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
Mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes.
Los que le adeudaren sumas de consideracin.
134 de 143
4.4. LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO
Para el Cdigo, las funciones tutelares constituyen un deber que slo admite excusa [...] en
los
supuestos legalmente previstos (arts. 216 y 217)
Sin embargo, bastar alegar razones de edad, un aumento de las ocupaciones o una
agravacin de
cualquier enfermedad para excusarse de la tutela.
ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por
cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. (art. 251)
El plazo de caducidad previsto para su alegacin, es de solo 15 das.
el interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar
desde que tuviera conocimiento del nombramiento. (art. 252)
Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier
momento (art.
255). Por lo tanto, en la prctica el interesado puede excusarse en cualquier momento.
5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA
La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena medida de las
disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en
posteriores resoluciones.
A mayores, el Cdigo regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones
correspondientes al tutor.
5.1. LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA
La constitucin de inventario:
247
El tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los 60 das posteriores a la toma de
posesin del
cargo. El Juez carece de facultad alguna en este sentido, que no sea la de ampliacin o
prorroga de
dicho plazo.
el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo (art. 262)
la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa
para ello (art. 263).
El Cdigo establece las reglas fundamentales sobre su formacin:
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con
citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264).
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un
establecimiento destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del
tutelado (art. 265).
135 de 143
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se
entender que los renuncia (art. 266).
La constitucin de fianza:
La prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez.
el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260)
tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o
modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado (art. 261).
5.2. El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO
El Cdigo procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son
similares a
las caractersticas de la patria potestad.
En relacin con el tutor:
est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin
en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administracin. (art. 269)
En relacin con el tutelado:
los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor (art. 268)
Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su
integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn
recabar
el auxilio de la autoridad. (art. 268)
5.3. LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES
SOMETIDOS A AUTORIZACIN JUDICIAL
Con carcter general, el tutor es representante del pupilo y administrador de sus bienes.
El cdigo atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para
aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la
sentencia de incapacitacin. (art. 267)
El Cdigo recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, con la
pertinente autorizacin judicial.
El tutor necesita autorizacin judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin
especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
136 de 143
248
249
250
necesaria
(arts 271 y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la
imprescriptibilidad
de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que salga de
la
tutela o por su nuevo representante legal, etc.
7. LA CURATELA
Se distingue entre:
Cratela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan slo el
nacimiento de
la cratela. Tales supuestos son los contemplados en el artculo 286:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido tcnico, pero no
sustituye la voluntad de la persona sometida a cratela. Se limitan a la intervencin del
curador en
los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos (art. 288).
Cratela impropia: la existencia de tutela o cratela en este caso no depende del supuesto de
hecho, sino de la valoracin judicial.
igualmente procede la cratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o,
en
su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en
atencin
a su grado de discernimiento.(art. 287)
En este caso, la asistencia del curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga
la
sentencia.
139 de 143
En todo caso, trtese de un tipo u otro de cratela, se les aplican a los curadores las normas
sobre
nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 291.1).
8. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial se caracteriza por:
Ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la
tutela y de la curatela.
Es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el
ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
La preexistencia de los organismos tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del
defensor:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la
sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al
administrador.
2. El artculo 299 describe los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial:
A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador. Como ocurre para los supuestos de colisin de
intereses entre padres e hijos.
B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear
el cargo.
Al defensor judicial se le aplicarn las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y
curadores (art. 301) y, as como las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de
guarda.
El Cdigo Civil, no especifica los derechos y obligaciones del defensor judicial, se limita a
establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez le haya concedido en
251
cada caso.
El juez puede designar como defensor judicial a quien estime ms idneo para el cargo (art.
300), pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurdica.
9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores,
generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica
que, en
cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores.
Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de
15
de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, junto con las modificaciones de detalle introducidas
en
el artculo 239 del Cdigo Civil por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas
con
discapacidad.
9.1. LA SITUACIN DE DESAMPARO
se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos
por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material. (art. 172.1.2 y art. 239)
140 de 143
El desamparo, es una situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una situacin de carcter
transitorio por antonomasia.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn
solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo
necesario.
La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o
tutores
han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as
como
de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a
aqullos
y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el Juez en los
casos
en que legalmente proceda. (art. 172.2)
B) La denominada tutela automtica: tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor
desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente.
Determina la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria, que en su caso se
hubiere
constituido, en vista la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de
desamparo en que se encuentra.
La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los
menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por
ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias
para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas.(172.1)
9.2. El ACOGIMIENTO DE MENORES
La pretensin, del legislador es que tanto la guarda cuanto la denominada tutela automtica
determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A) El acogimiento familiar. (siguiente epgrafe)
B) El acogimiento residencial: supone la integracin del menor desamparado en un centro
pblico o
252
253
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