La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de

Separacin y Fusin
Abdullahi Ahmed An-Na`im*
Emory University (Estados Unidos)

Palabras clave: Shara. Secularismo. Islamismo. Razn pblica.

Key words: Sharia. Securalism. Islamism. Public reason.

Resumen

El autor examina la naturaleza de la Shara y su relacin con los sistemas jurdicos
modernos para considerar cmo podra seguir operando en el contexto del estado secular
moderno en el que todos los musulmanes viven hoy da.

La Shara es muy influyente entre los musulmanes, con independencia de su estatuto
jurdico formal en el pas. Sin embargo, la nocin de un estado islmico es conceptualmente
incoherente e histricamente falsa, y cualquier principio de la Shara que se haga cumplir
mediante la autoridad coactiva del estado deja de formar parte del sistema normativo del
Islam y se convierte en expresin de la voluntad poltica del estado.

El autor propone que el fundamento de toda poltica y legislacin pblicas debe siempre
basarse en lo que podra llamarse la razn pblica, en virtud de la cual los musulmanes
y otros creyentes estaran capacitados para proponer iniciativas polticas y legislativas que
emanen de sus creencias religiosas, siempre que puedan sostenerlas en un debate pblico,
libre y abierto mediante razones que sean accesibles y convincentes para la generalidad
de los ciudadanos, con independencia de su religin u otras creencias. Pero, dado que
tales decisiones sern adoptadas en la prctica por el voto mayoritario, segn principios
democrticos, toda accin estatal habr tambin de conformarse a salvaguardias bsicas
constitucionales y de derechos humanos contra la tirana de la mayora.
Abstract

The author examines the nature of Shari`a and its relationship to modern legal systems
in order to consider how it might continue to operate in the context of the modern secular
state under which all Muslims live today.

Shari`a is very influential among Muslims, regardless of its formal legal status in the
country. However, the notion of an Islamic state is conceptually incoherent and historically false, and any Shari`a principle that is enforced through the coercive authority of the
state ceases to be part of the normative system of Islam and becomes an expression of the
political will of the state.
* Este ensayo hace uso del manuscrito de un libro titulado provisionalmente Islamic Secularism
and the Future of Shari`a (de prxima aparicin en Harvard University Press, en 2008).
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

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The author proposes that the rationale of all public policy and legislation must always
be based on what might be called public reason, whereby Muslims and other believers
should be able to propose policy and legislative initiatives emanating from their religious
beliefs, provided they can support them in public, free and open debate by reasons that are
accessible and convincing to the generality of citizens, regardless of their religion or other
beliefs. But since such decisions will in practice be made by majority vote in accordance
with democratic principles, all state action must also conform to basic constitutional and
human rights safeguards against the tyranny of the majority.

Introduccin
Aunque los estudios sobre la Shara tienden a centrarse en su historia, a m
me interesa ms el futuro de este sistema normativo religioso. 1 En consecuencia,
analizar la naturaleza de la Shara y su relacin con los sistemas jurdicos modernos
para plantear cmo podra seguir rigiendo en el contexto del estado secular moderno
en el que hoy viven todos los musulmanes. Para empezar con una advertencia, no
se debera abordar el estudio de la Shara con la esperanza de hallar un cdigo o
cdigos integrales o sistemticos que aporten respuestas definitivas para asuntos
jurdicos precisos actuales. Sin embargo, la inaccesibilidad de tales formulaciones
jurdicas no significa que no existan dichos principios ni que sean forzosamente
inadecuados para su aplicacin moderna. La jurisprudencia islmica incluye muchos ejemplos destacados de precisin y sofisticacin jurdicas comparables con
la doctrina y el anlisis ms recientes o avanzados. Los principios de propiedad,
contratos y derecho mercantil de la Shara han sido incluidos en los cdigos civiles
de varios pases como Egipto, Kuwait y los Emiratos rabes Unidos mediante las
hbiles tcnicas de sntesis promovidas por el jurista egipcio, Abdel al-Raziq alSanhouri a mediados del siglo XX, como veremos ms adelante. La dificultad a la
hora de apreciar la alta calidad terica de los aspectos doctrinales de la Shara se
puede deber a presuposiciones sobre la naturaleza del derecho como una institucin
social y poltica. A efectos del derecho comparado, el reto consiste en comprender
el papel de la Shara en sus propios trminos, ms que en los del derecho en el
sentido americano o europeo del trmino. Sin embargo, como expondr a lo largo
del artculo, nuestra interpretacin de la Shara y su papel debe tener en cuenta
la drstica transformacin de las economas, regmenes polticos, instituciones
sociales y sistemas jurdicos de las sociedades islmicas actuales.
Desde esta perspectiva, lo que me interesa aqu es la relacin entre la Shara
como un sistema normativo religioso y el sistema jurdico de un estado moderno
territorial, que es necesariamente secular. Para dejar claro este punto, no cuestiono que la Shara tenga una gran influencia entre los musulmanes, sea cual sea
su estatus jurdico formal en el pas. Esto se cumple no slo en el nivel personal
1. Utilizar el trmino Shara a lo largo de este captulo, y no derecho islmico, que es una
traduccin engaosa por los motivos que se arguyen a continuacin.
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y socio-poltico, sino que tambin constituye una fuente importante de derecho

estatal y de la administracin de justicia en muchas partes del mundo musulmn.
No obstante, tambin tengo claro que la Shara como tal no es el sistema jurdico
de ningn pas, incluidos aquellos que aseguran ser estados islmicos, como Irn
y Arabia Saud. Como explicar ms adelante, la idea de un estado islmico es
conceptualmente incoherente e histricamente falsa y cualquier principio de la
Shara que se haga cumplir mediante la autoridad coercitiva del estado deja de
formar parte del sistema normativo del Islam y se convierte en una expresin de
la voluntad poltica del estado. En otras palabras, el estado y su Derecho siempre son seculares, aunque a veces se afirme lo contrario. Esto no significa que
los principios de la Shara no puedan ser una fuente del derecho estatal, pero el
resultado de la promulgacin y la ejecucin de sus principios por parte de instituciones estatales siempre es un asunto del derecho secular y no de la Shara como
el sistema religioso normativo del Islam.
Adems, cualquier interpretacin de la relacin entre la Shara y el derecho
estatal debe fundarse en un claro reconocimiento de la gran diversidad de los
musulmanes, incluyendo sus interpretaciones y prctica de la Shara. El temprano
e imperecedero cisma entre los musulmanes sunnitas y los chitas es ahora ampliamente conocido y sigue teniendo relevancia poltica y jurdica. Tambin existe
una significativa diversidad cultural y poltica as como teolgico/jurdica entre los
musulmanes sunnitas. Los musulmanes chitas por lo general comparten la creencia
de que el lder supremo de la Comunidad (el Imn) debe ser descendiente de Al y
Ftima, la hija del Profeta. Sin embargo discrepan en la lnea histrica exacta de
ascendencia para los Imanes que aceptan, lo cual tiene implicaciones teolgicas y
polticas entre varias comunidades chitas. Sujeta a estas diferencias, la doctrina
fundacional del Imanato para todos los musulmanes chitas tiene consecuencias
teolgico-jurdicas y polticas de gran alcance cuando el papel supremo del Imn
se hace realidad en este mundo, pero no es posible tratar este tema aqu. Actualmente las sectas chitas ms grandes son los duodecimanos o imanes, seguidos
de los ismaelitas y los zaides, pero la distribucin geogrfica de las comunidades
sunnitas y chitas, y entre los chitas, ha cambiado de forma significativa a lo
largo de la historia islmica.
Por ejemplo, Irn era predominantemente sunnita hasta el fin del siglo XV
y slo de forma gradual se hizo chita, principalmente duodecimano, durante el
gobierno de los Safavidas (1501-1722). Ahora representan la mayora abrumadora
de Irn, una estrecha mayora en Irak (tanto los rabes como los kurdos tienden
a identificarse como sunnitas) y Bahrein, y minoras ms pequeas en el Lbano,
Siria, Kuwait, Arabia Saud oriental, Afganistn, Pakistn, Azerbaiyn y entre los
musulmanes de la India. Los zaides ahora slo se encuentran en Yemen, mientras
que los ismaelitas estn principalmente en la India y tienen pequeas comunidades
en Pakistn, Tayikistn y Yemen, y en las comunidades de la dispora en frica,
Europa y Norteamrica. Sin embargo, la influencia del Chismo no est ni mucho
menos limitada a sus propias comunidades, al menos en trminos polticos, sobre
todo desde la Revolucin Iran.
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En general, los musulmanes creen que la Shara tiene su origen en el Corn

y la Sunna mediante una metodologa especfica (usul al-fiqh) que fue desarrollada por estudiosos musulmanes en los siglos VIII y IX. Paradjicamente, esta
creencia tambin subyace en el estatuto ambiguo de la Shara en relacin con el
derecho estatal. Por un lado, la percepcin comn de la Shara la convierte en
algo ms que derecho estatal por su alcance integral, desde los temas doctrinales de creencia y rituales religiosos, normas ticas y sociales de comportamiento
hasta principios y reglas aparentemente jurdicos. Este alcance integral, por otro
lado, significa que la Shara tambin es menos que el derecho en el sentido
de que su aplicacin como derecho exige la intervencin de rganos legislativos,
judiciales y administrativos del estado. Sin embargo, este tipo de accin estatal
es obligatoriamente el resultado de la poltica terrenal y humana y no una orden
divina como tal. En otras palabras, se cree comnmente que el corpus de la Shara incluye aspectos que se supone que sern obedecidos de forma voluntaria por
los musulmanes independientemente de las instituciones estatales, como rezar
las oraciones diarias o Hajj, y otros aspectos que exigen una intervencin estatal
para promulgarlos y hacerlos cumplir en la prctica, mediante penas para actos
criminales y sanciones para las contravenciones de los deberes jurdicos. En la
prctica, las decisiones sobre si un tema se incluye en la primera o en la segunda
categora y sobre qu se debera hacer al respecto son tomadas por funcionarios
estatales o dirigentes polticos.
Otro factor en el que se debe hacer hincapi es que la necesidad de un papel
activo del estado ha aumentado drsticamente en el contexto pos-colonial de las
sociedades islmicas actuales. El papel desempeado por la Shara en la administracin de justicia probablemente funcion bien bajo los estados imperiales de
la poca pre-colonial, que tenan una participacin mnima en el gobierno diario
y la administracin de justicia entre las comunidades locales. Sin embargo, la situacin ha cambiado de forma significativa, como resultado del colonialismo, con
la introduccin del modelo europeo de estado y de concepciones jurdicas. Hoy
en da todos los musulmanes viven bajo la jurisdiccin exclusiva de los estados
territoriales, que cada vez ms ejercen poderes ms amplios al gobernar cualquier
aspecto de la vida econmica y social de las personas y las comunidades. Como
se expuso anteriormente y se explicar e ilustrar ms adelante, promulgar la
Shara como derecho estatal o hacerla cumplir a travs de la administracin exige que las instituciones estatales elijan entre las diferentes interpretaciones de la
Shara. La consecuencia paradjica es que mientras ms preciso y firme sea tal
criterio selectivo, en realidad menos basado estar el sistema jurdico en la Shara,
aunque permitir a los jueces y a los administradores el nivel de criterio asumido
por la naturaleza histrica de la Shara haga que el sistema, en su conjunto, sea
arbitrario e inestable.
En vista de estas observaciones, parece que el rasgo distintivo en el estudio
comparativo de la Shara en relacin con el derecho estatal moderno es la tensin
entre las percepciones de la divinidad de la Shara y las realidades de las experiencias laicas de las sociedades islmicas actuales. Temas conocidos dentro del
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campo del derecho comparado, como la estructura de los tribunales y su jurisdiccin,

la profesin jurdica y la relacin de la legislacin con la prctica judicial, son
congruentes cuando se entienden en el contexto de pases concretos como Egipto,
Indonesia, Irn o Pakistn. Desde esta perspectiva, dichos sistemas jurdicos se
pueden identificar ampliamente como parte de la tradicin del derecho civil o de
la del derecho comn. Tambin es cierto que existe una dimensin islmica que
desafa la clara clasificacin como sistemas de derecho civil o derecho comn. No
obstante, el estatus actual de la Shara es ambiguo, incluso cuando se afirma que
es el sistema jurdico real de un pas. Esta ambigedad inevitable, a mi parecer,
est enraizada en la naturaleza y evolucin de la Shara cuando se observa desde
la perspectiva de los sistemas jurdicos modernos, como ahora intentar aclarar
en el siguiente anlisis.

Naturaleza y evolucin de la Shara

Las fuentes fundamentales de la Shara son el Corn y la Sunna, entendidos
en el contexto de las primeras comunidades musulmanas, inicialmente en Medina, la ciudad al oeste de Arabia donde el Profeta fund un estado en 622 d.C.,
y posteriormente a lo largo de la regin ahora conocida como Oriente Prximo. 2
Otras fuentes, sujetas a pequeos cambios entre los musulmanes sunnitas y chitas,
incluyen el consenso (ijma), el razonamiento por analoga (qiyas), y el razonamiento jurdico relativamente independiente cuando no hay un texto aplicable del
Corn o de la Sunna (ijtihad).3 Pero todo esto era ms una metodologa jurdica
para desarrollar los principios de la Shara, que fuentes sustantivas como tales.
Se piensa que las primeras generaciones de musulmanes aplicaron esas tcnicas
para interpretar y complementar las fuentes originales (el Corn y la Sunna) con
el objeto de extrapolar normas para que las cumplan los musulmanes. Empezaron
a aparecer algunos principios generales mediante la creciente influencia de los
estudiosos importantes en esa etapa, lo cual constituy los primeros modelos de las
escuelas de la jurisprudencia islmica (madhabib, sing. madhhab) que maduraron
durante las posteriores etapas de la historia jurdica islmica.
Por lo tanto parece claro que el desarrollo sistemtico de la Shara como
sistema coherente comenz al principio de la era abas (despus de 750 d.C.),
como se demostr por la aparicin de la principales escuelas de jurisprudencia, la
recopilacin sistemtica de la Sunna como la segunda y ms minuciosa fuente de la
Shara, y el desarrollo de la metodologa, que pas a ser conocida como la ciencia
de las bases o principios de la comprensin humana de las fuentes divinas (usul
al-fiqh). Estos cambios tuvieron lugar aproximadamente entre ciento cincuenta y
2. Fazlur Rahman, Islam, 2a ed. (Chicago: University of Chicago Press, 1979), 11-29.
3. Wel B. Hallaq, A History of Islamic Legal Theories: An Introduction to Sunni Usul al-Fiqh
(Cambridge University Press, 1997), 1-35.
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doscientos cincuenta aos despus de la muerte del Profeta, lo que significa que
las primeras generaciones de musulmanes no conocan ni aplicaban la Shara en el
sentido en que este concepto pas a ser aceptado por la mayora de los musulmanes en los ltimos mil aos. Al principio de la era Abas tuvo lugar la aparicin
de las principales escuelas de jurisprudencia islmica, incluyendo las principales
escuelas que perduran hasta hoy y que se atribuyen a Abu Hanifa (fallecido en
767); Malik (fallecido en 795); al-Shafi`i (fallecido en 820); Ibn Hanbal (fallecido
en 855), y Ja`far al-Sadiq (fallecido en 765, fundador de la principal escuela de
la jurisprudencia chita). Ese periodo tambin fue testigo de la aparicin de las
compilaciones ms autorizadas de la Sunna (tambin conocidas como Hadith).
Para los musulmanes sunnes, las ms autorizadas son las de al-Bukhari (fallecido
en 870); Muslim (fallecido en 875); al-Tirmidhi (fallecido en 892); Ibn Majah
(fallecido en 886); Abu Dawud (fallecido en 888) y al-Nasai (fallecido en 915).
Para los chies, las compilaciones ms autorizadas tambin aparecieron durante
ese espacio de tiempo, a saber, las de al-Kulayni (fallecido en 941); Ibn Babawayh
(fallecido en 991) y al-Shaykh al-Tusi (fallecido en 1067).
Lo que pas a ser conocido entre los musulmanes como Shara era por lo
tanto el resultado de un proceso muy lento, gradual y espontneo de interpretacin
del Corn y la recopilacin, verificacin e interpretacin de la Sunna durante los
tres primeros siglos del Islam (del siglo VII al IX). 4 Ese proceso tuvo lugar entre
estudiosos y juristas que desarrollaron su propia metodologa para la clasificacin
de fuentes, la obtencin de reglas especficas a partir de principios generales,
etc. Los estudiosos modernos debaten sobre si, o hasta qu punto, el principio de
este proceso formativo se basaba en o responda a las necesidades concretas de la
prctica diaria en las comunidades o en un desarrollo ms especulativo de principios tericos hacia sus conclusiones lgicas. 5 Para lo que nos atae en este tema,
basta con confirmar que el marco y los principios fundamentales de la Shara se
desarrollaron como un sistema ideal normativo creado por estudiosos claramente
independientes del estado y sus instituciones. El hecho de que los juristas fundadores no fueran empleados del estado ni estuvieran sujetos a su control, lo cual est
fuera de toda duda, puede explicar parcialmente su impulso hacia la elaboracin
del sistema normativo del Islam como crean que debera ser, independientemente
de factores pragmticos que pudieran reducir su aplicacin prctica. La Shara
evolucion como doctrina jurdica en el sentido de que los juristas fundadores
proclamaron las normas e instituciones de la Shara tal y como crean que haban
sido estipuladas por el Corn y la Sunna, y no como precedentes judiciales en
casos reales como ocurri cuatro o cinco siglos ms tarde en el desarrollo del
derecho comn ingls.
Como caba esperar, haba grandes desacuerdos y disputas entre aquellos
primeros estudiosos sobre el significado y la relevancia de diferentes aspectos de
4. Noel Coulson, A History of Shari`a (Edinburgh University Press, 1964).
5. Ibid., 82-84; Joseph Schacht, An Introduction to Shari`a (Clarendon Press, 1964), 23-27, 76.
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las fuentes con las que trabajaban. Adems, aunque se acepte de manera general
que aquellos estudiosos fundadores actuaban independientemente de las autoridades polticas de la poca, su trabajo no poda estar aislado de las condiciones
imperantes de sus comunidades, en contextos locales y regionales ms amplios.
Esos factores tambin deben haber contribuido a los desacuerdos entre los juristas
y a veces a las diferencias en las ideas expresadas por el mismo jurista de una
vez a otra, como se observa en los cambios en las opiniones jurdicas de al-Shafi`
cuando se traslad de Irak a Egipto. Incluso despus de que estos desacuerdos
al final se convirtieran en escuelas separadas de pensamiento (madhahib), sigui
habiendo diferencias de opinin entre estudiosos de las mismas escuelas, as como
entre escuelas diferentes.
La evolucin sistemtica de los principios y de la metodologa de la Shara
segn las diferentes escuelas de la jurisprudencia islmica fue llevada a cabo por
los estudiantes del maestro erudito cuyo nombre se adopt para identificar a cada
escuela, como Hanafita de Abu Hanifa, Malikita de Malik, entre las escuelas de
mayora sunnita, o Yafarita y Zaidita entre las escuelas chitas. Sin embargo, el
posterior desarrollo y difusin de estas escuelas recibieron la influencia de una
variedad de factores polticos, sociales y demogrficos. A veces estos factores se
tradujeron en un cambio de la influencia de algunas escuelas de una regin a otra,
limitndolas a ciertas partes, como es el caso de las escuelas chitas actuales o
incluso en la desaparicin absoluta de algunas escuelas como las de al-Thawri y
al-Tabari, de tradicin sunnita. Por ejemplo, habiendo tenido su origen en Irak, el
centro de la dinasta Abas en los siglos VIII y IX, la Escuela Hanafita disfrut de
la importante ventaja del apoyo oficial del estado y posteriormente fue llevada a
Afganistn y ms tarde al subcontinente indio, desde donde los inmigrantes de la
India la llevaron a frica oriental. La Escuela Hanafita sigui recibiendo apoyo
estatal en Oriente Prximo desde la poca del Imperio Otomano y hasta la era moderna.6 La escuela Malikita disfrut de una situacin parecida en el Norte y Oeste
de frica, mientras que la Escuela Shafita se impuso en el Sureste asitico.
Un aspecto sobre cmo evolucion la Shara que es importante para lo que nos
proponemos aqu es que los juristas fundadores hicieron una aproximacin global
a su materia como un sistema normativo total que inclua asuntos doctrinales o
dogmticos, prcticas rituales, normas ticas y asuntos jurdicos. Los manuscritos
originales, recopilados por los primeros juristas a partir de la tradicin oral de
sus maestros estudiosos, generalmente empezaban con temas de confesin de la
fe, varias prcticas rituales, normas de la yihad y comportamiento en la guerra,
tratamiento de los herejes y los apstatas, justicia y equidad en las relaciones
sociales y comerciales, etc. Aunque el enfoque y el mtodo de organizar los
manuscritos originales y los posteriores comentarios fueran coherentes con la
naturaleza esencialmente religiosa de la Shara, esto hace que aquellas fuentes
6. Bernard Weiss y Arnold H. Green, A Survey of Arab History (American University in Cairo
Press, 1987), 155.
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fundacionales sean inaccesibles para los juristas modernos, que tienen que revisar
todo el texto para descubrir los principios y normas jurdicas relevantes. Dado
que esos manuscritos y manuales se estaban escribiendo a mano hace ms de mil
aos, no es de extraar que no tuvieran un ndice de materias o de contenidos, el
cual sera muy til para los lectores modernos.
Sin embargo, el enfoque y la organizacin de dichos manuscritos eran conocidos y lgicos para los primeros estudiosos y juristas, as como para los jueces
y los profesionales de posteriores generaciones que se formaron en instituciones
educativas especializadas (madrassa).7 Al tiempo que los estados imperiales comenzaron a consolidarse, tambin empezaron a contratar a jueces y administradores
que haban seguido esa formacin especializada en las diferentes escuelas. Cuando
un musulmn buscaba un rbitro experto, o el gobernante designaba a un juez o
funcionario que se especializaba en una escuela en concreto, buscaban opiniones
jurdicas o juicios asociados a esa tradicin jurdica concreta. 8 Por lo tanto, los
gobernantes podan tratar con favoritismo a ciertas escuelas sobre otras mediante
la designacin de un juez formado en la escuela elegida y la especificacin de su
jurisdiccin geogrfica y temtica. Pero esto no se hizo por la legislacin ni por
la codificacin de los principios de la Shara hasta mediados del siglo XIX en el
final del Imperio Otomano, como se explica ms adelante.
El calendario de la aparicin y la primera dinmica de cada escuela tambin
parecen haber influido en el contenido y la orientacin de sus opiniones sobre la
Shara. Por ejemplo, las escuelas Hanafita y Malikita recurran a prcticas habituales preexistentes ms que las escuelas Shafita y Hanbalita que insistan en que las
elaboraciones jurdicas deban tener una base textual ms directa en el Corn o la
Sunna. Estas diferencias reflejan la influencia del espacio de tiempo y el contexto
intelectual en que cada escuela apareci y se desarroll, lo cual explica en parte
las similitudes en las opiniones de las ltimas dos escuelas, en contraposicin
con la influencia ms slida del razonamiento y experiencia social y econmica
de las escuelas Hanafita y Malikita. Sin embargo, el principio de consenso (ijma)
aparentemente funcionaba como una fuerza unificadora que tenda a reunir el
contenido fundamental de estas cuatro escuelas sunnitas mediante el razonamiento
jurdico (ijtihad). Adems, el consenso de todas las escuelas principales siempre
consisti en que si haba dos o ms opiniones distintas sobre un tema, se debera
aceptar todas como opciones tan vlidas como las dems para expresar la norma
concreta.9 Dicho consenso permiti a los creyentes tener libertad de eleccin entre
las diferentes visiones alternativas de la Shara sobre cualquier tema especfico,
lo cual es bueno para la libertad de culto, pero es problemtico si alguna de las
7. George Makdisi, The Rise of Colleges: Institutions of Learning in Islam and the West (Edinburgh University Press, 1981); Dapna Eprat, A Learned Society in a Period of Transition: The Sunni
Ulama of Eleventh Century Bagdad (State University of New York Press, 2000).
8. Noel Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (University of Chicago
Press, 1969), 34-36.
9. David Pearl y Werner Menski, Muslim Family Law (Sweet & Maxwell, 1998), 14-17.
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escuelas se impone como el sistema jurdico de algn estado, como el Irn y la

Arabia Saud hoy.
Pero una consecuencia negativa del fuerte nfasis que se pone en el consenso
fue el drstico declive en la prctica de la ijtihad en el siglo X, probablemente por
suponer que la Shara ya haba sido elaborada de forma completa y exhaustiva por
esa poca. Probablemente esta rigidez era necesaria para mantener la estabilidad
del sistema durante ese declive, en ocasiones descomposicin, de las instituciones
sociales y polticas de las sociedades islmicas. Algunos historiadores cuestionan
esta opinin comnmente generalizada de que la ijtihad terminara sobre el siglo
X,10 pero esta idea es, sin duda, relativa. Cierto es que se produjeron algunos
avances y adaptaciones posteriores de la Shara mediante opiniones jurdicas y
desarrollos judiciales despus del siglo X. No obstante tambin queda claro que
aquello tuvo lugar firmemente en el marco de una estructura y metodologa ya
establecidos de usul al-fiqh, ms que mediante la innovacin significativa fuera de
esa estructura y metodologa. En otras palabras, no se han producido cambios en
la estructura y metodologa bsicas de la Shara desde el siglo X, aunque sigui
habiendo adaptaciones prcticas en mbitos y emplazamientos limitados.
Mientras se observa cmo siguen mejorando las formas en que la Shara
funcionaba en la prctica en diferentes etapas de su historia, 11 est claro que la
naturaleza tradicional y el contenido central del sistema an reflejan las condiciones
sociales, polticas y econmicas desde el siglo VIII hasta el X, creciendo as ms
alejada de los avances y realidades posteriores de la sociedad y el estado, sobre
todo en el contexto moderno. Este dficit conceptual y metodolgico fue mitigado
en el contexto precolonial por la capacidad de los jueces y los profesionales del
derecho de guardar lealtad aparente a la teora clsica de la Shara, junto con una
observancia mnima en su prctica diaria. Pero dichos recursos estratgicos se
han ido haciendo cada vez ms insostenibles, sobre todo en el contexto presente
mundialmente interdependiente de las sociedades islmicas. Los requisitos de un
desarrollo econmico sostenible, de inversin y comercio internacional con otros
pases, as como de estabilidad poltica y gobierno democrtico en el nivel interno,
exigen mucha ms previsibilidad y coherencia de la prctica jurdica mediante
jurisdicciones territoriales predeterminadas.
La naturaleza esencialmente religiosa de la Shara y el hincapi que hace en
regular la relacin entre Dios y los seres humanos probablemente fue uno de los
principales motivos de la persistencia y el crecimiento de los tribunales seculares
para juzgar sobre un amplio abanico de asuntos prcticos en la administracin
de justicia y el gobierno en general. La distincin entre la jurisdiccin de los
diversos tribunales estatales y los de la Shara bajo distintos estados imperiales
10.
Haim Gerber, Shari`a and Culture 1600-1840 (Brill, 1993); Wael B. Hallaq, Law and Legal
Theory in Classical and Medieval Islam, (Variorum, 1994), 3.
11.
Vase, por ejemplo, Aziz Al-azmeh, Islamic Legal Theory and the Appropriation of Reality, en Aziz al-Azmeh (ed.), Shari`a: Social and Historical Contexts (Routledge, 1988), 250-61;
Hallaq, A History of Islamic Legal Theories.
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se acerc mucho a la filosofa de una divisin entre los tribunales seculares y

religiosos.12 Esa temprana aceptacin de la divisin del trabajo entre diferentes
tipos de tribunales probablemente ha contribuido a la reclusin eventual de la
jurisdiccin de la Shara a asuntos de derecho de familia en la era moderna. Otro
aspecto de la historia jurdica de las sociedades islmicas que se asocia con la
naturaleza religiosa de la Shara es el desarrollo de una consulta jurdica privada
(ifta). Los estudiosos independientes del estado dictaban sus opiniones jurdicas
(fatwa) a peticin de los gobernadores provinciales y los jueces estatales, adems
de asesorar a individuos desde el principio del Islam. 13 Este tipo de asesora privada ha perdurado a lo largo de las posteriores etapas de la historia islmica, y se
institucionaliz desde el periodo del Imperio Otomano,14 pero existe una diferencia
significativa entre este tipo de influencia moral y social de juristas independientes,
y el cumplimiento de la Shara por parte del estado como tal.
La tensin mencionada anteriormente en la combinacin de las cualidades
religiosas y jurdicas de la Shara suscita la siguiente pregunta: cmo puede una
resolucin jurdica (hukum) ser tomada por juristas partiendo de una evaluacin
emprica y una investigacin de los hechos, mientras que los textos tienen una
autoridad divina? La respuesta evidente parece ser negativa, porque tal resolucin
sera humana y no divina. No obstante, los musulmanes creen que tales resoluciones
de la Shara son vinculantes desde una perspectiva religiosa, sin que sea relevante el
hecho de que cuente con el apoyo de la autoridad coercitiva del estado. Al intentar
resolver esta contradiccin aparente, algunos juristas tienden a hacer hincapi en
una distincin entre Shara y Fiqh. El derecho de la Shara es el resultado de la
legislacin (Shari`ah`), de la cual Dios es el sujeto supremo (shari`). El derecho
del Fiqh consiste en la interpretacin jurdica, de la cual el ser humano es el sujeto (faqih).15 Esta distincin puede resultar til en el sentido tcnico de indicar
que algunos principios o normas, comparados con otros, se basan ms en ideas
especulativas que en un apoyo textual tomado del Corn o la Sunna. Pero esto no
significa que los que se supone que se consideran como parte de la Shara en lugar
del Fiqh sean el resultado directo de la revelacin porque el Corn y la Sunna no
pueden ser entendidos ni ejercer influencia alguna sobre el comportamiento humano
excepto mediante el esfuerzo de seres humanos falibles. Aunque el Derecho sea
de procedencia divina, la elaboracin real del Derecho es una actividad humana,
y sus resultados representan el derecho de Dios, entendido desde una perspectiva
humana. Dado que el Derecho no desciende del cielo ya confeccionado, la inter12.
Coulson, A History of Shari`a, 122.
13.
Mohammad Khalid Masud, Werner Menski, y David Powers, Muftis, Fatwas, and Islamic
Legal Interpretation, en Mohammad Khalid Masud, Werner Menski, y David Powers, eds., Islamic
Legal Interpretation: Muftis and their Fatwas (Harvard University Press, 1996), 3, 8-9.
14.
Hallaq, A History of Islamic Legal Theories, 123, 143.
15.
Bernard G. Weiss, The Spirit of Shari`a (University of Georgia Press, 1998), 120.
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

19

pretacin humana del Derecho el Fiqh [que literalmente significa interpretacin]

humano es el que debe ser normativo para la sociedad 16.
Como se apunt antes, los jueces y los juristas fundadores de la Shara aceptaron
varias interpretaciones y se resistieron a imponer aquellas ideas propias que podan
ser errneas, a la vez que intentaron alcanzar un consenso entre ellos mismos y sus
comunidades.17 De hecho esa postura puede haber ofrecido una flexibilidad valiosa
en las prcticas jurdicas locales en estados imperiales altamente descentralizados.
Sin embargo, para los sistemas jurdicos actuales la pregunta evidente es cmo y
quin puede fijar diferencias de opinin razonables y legtimas entre las escuelas
y los juristas adscritos a ellas para determinar qu derecho ser aplicado por los
tribunales estatales y otras autoridades. El dilema bsico en este caso se puede
explicar de la siguiente forma: por un lado, se encuentra la primordial importancia de un grado mnimo de certeza en la determinacin y el cumplimiento de un
derecho positivo para cualquier sociedad. La naturaleza y el papel de un derecho
positivo en el estado moderno tambin exigen la interaccin de una gran cantidad
de actores y factores complejos que no pueden estar incluidos de ninguna manera
en una base religiosa islmica. Por otro lado, una base religiosa es clave para el
poder vinculante de las normas de la Shara para los musulmanes. No obstante,
dada la diversidad de opiniones entre los juristas musulmanes, elija lo que elija un
estado para hacerlo cumplir, el derecho positivo est obligado a ser considerado
como una interpretacin invlida de las fuentes islmicas por parte de algunos de
los ciudadanos musulmanes de dicho estado. Los imperativos de certeza y uniformidad en la legislacin nacional son ms contundentes ahora que en el pasado.
Esto no se debe slo a la complejidad creciente del papel desempeado por el
estado en el nivel interno o nacional, sino tambin a la interdependencia mundial
de todos los pueblos y sus estados.

Reforma y adaptacin
No es posible ni necesario analizar aqu la diversidad de mecanismos para
gestionar la relacin entre la Shara y la administracin laica de justicia en las
primeras etapas de la historia islmica. En lugar de ello, esta seccin se centrar
en los avances recientes en el periodo que precedi inmediatamente al colonialismo
europeo y su enorme impacto en los sistemas jurdicos de las sociedades islmicas
actuales. Al mismo tiempo que tribunales estatales claramente seculares empezaron
a encargarse de los asuntos civiles y penales durante la poca colonial y desde la
independencia en la gran mayora de los pases islmicos, el mbito de la Shara
se fue limitando de forma progresiva al campo del derecho de familia. 18 Incluso
16. Ibid., 116, cursivas en el original.
17. Ibid., 120-122.
18.
Coulson, A History of Shari`a, 149.
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

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Abdullahi Ahmed An-Na`im

dentro de este campo, el estado sigue regulando la importancia de la Shara como

parte de sistemas jurdicos y polticos ms amplios de gobierno y organizacin
social.19 Un avance anterior relacionado con esto se produjo durante el Imperio
Otomano. Se trata del auspicio de la Escuela Hanafita, que finalmente se tradujo
en la codificacin de aquella escuela a mediados del siglo XIX. 20 sta fue la
primera codificacin de los principios de la Shara, lo que represent un cambio
significativo hacia los modelos europeos de estado y administracin de justicia,
as como un alejamiento de las aproximaciones tradicionales al papel de la Shara
en estos campos. La trascendencia simblica de las capitulaciones otomanas a
las potencias europeas que culmin en la abolicin del Califato en 1924 marc el
cambio irreversible hacia los modelos europeos de estado y de su sistema legal
que se iran imponiendo a lo largo del mundo musulmn.
El dominio y la hegemona por parte del ejrcito o de otros medios siempre
han constituido una parte esencial de la historia de todas las sociedades humanas,
incluida la expansin del Islam, as como las luchas entre los propios musulmanes
por medios militares y pacficos a lo largo de los siglos. El auge del colonialismo
europeo desde el siglo XVI tambin puede ser considerado como la expresin ms
reciente de aquella experiencia humana comn de antao. Sin embargo, el colonialismo europeo ha tenido un xito espectacular no slo en su escala y alcance,
sino en la transformacin del sistema econmico y comercial mundial, as como
de las instituciones polticas y jurdicas de las sociedades colonizadas. Aunque
resulta complicado documentar el proceso temporal y la forma de las experiencias
coloniales transformadoras de distintas sociedades y comunidades islmicas, el
resultado final fue la creacin de estados nacin territoriales desde el Norte y el
Oeste de frica hasta el Sur y el Sureste asitico y su incorporacin a los sistemas
mundiales econmicos, polticos y de seguridad.21 El punto en que queremos hacer
hincapi es el impacto que estas nuevas realidades han tenido en la importancia
y la aplicacin de la Shara entre los musulmanes.
Este asunto no es totalmente nuevo ni caracterstico de la era poscolonial,
excepto en su escala y consecuencias ms trascendentales. Durante los estados
imperiales del pasado, haba tensin entre las necesidades de la administracin
diaria de justicia que deban estar legitimadas en trminos de los principios de la
Shara, que paradjicamente exigan que el estado respetara la autonoma de los
estudiosos y los juristas porque era necesario para su papel legitimador en relacin a la autoridad del estado. Se supona que los gobernantes deban proteger y
promover la Shara, sin pretender crearla o controlarla, ni tampoco aparentarlo. 22
Esa tensin tradicional ha perdurado hasta la era moderna, en la que la Shara
19. Ibid., 218-25.
20. Ibid., 151.
21.
Vase en general, por ejemplo, James P. Piscatori, Islam in a World of Nation-States
(Cambridge University Press, 1986).
22.
Colin Imber, Ebus-Suud: the Islamic Legal Tradition (Edinburgh University Press,
1997), 25.
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

21

sigue siendo el derecho religioso de la comunidad de los creyentes, independientemente de la autoridad del estado, mientras que ste pretende conseguir el poder
legitimador de la Shara en apoyo de su autoridad poltica. Esta ambivalencia sigue
vigente dado que los musulmanes ni pueden repudiar la autoridad religiosa de la
Shara, ni estn dispuestos a darle un control completo sobre sus vidas porque
no ofrece todos los requisitos fundamentales y de procedimiento de un sistema
jurdico moderno, integral y viable. 23 Estas cualidades fueron aportadas de manera
ms eficaz por parte de las administraciones europeas coloniales a lo largo del
mundo musulmn a finales del siglo XIX.
Aunque este proceso se desarroll de formas diferentes entre las sociedades
islmicas, la experiencia de la ltima poca del Imperio Otomano es la que probablemente ha tenido las consecuencias ms trascendentales. Las concesiones hechas
por el Imperio Otomano a las potencias europeas durante el siglo XIX establecieron
el modelo para la adopcin de los cdigos y sistemas occidentales de la administracin de justicia. Los edictos del Imperio Otomano justificaron los cambios no
slo para fortalecer el estado y preservar el Islam, sino que tambin pusieron de
relieve la necesidad de asegurar la igualdad entre los sbditos otomanos, sentando
as las bases para la adopcin del modelo europeo de estado y de su sistema legal.
Esas reformas introdujeron en el derecho otomano un Cdigo Comercial de 1850,
un Cdigo Penal de 1858, un Procedimiento Comercial de 1879, un Cdigo de
Procedimiento Civil de 1880, y un Cdigo de Comercio Martimo, siguiendo el
modelo de derecho civil europeo de intentar lograr una promulgacin integral de
todas las normas relevantes. Aunque la jurisdiccin de la Shara fue desplazada
de forma significativa en estos campos, an se hizo un intento para conservar
algunos de sus elementos. El Majallah otomano, que pas a ser conocido como
el Cdigo Civil de 1876, aunque no estaba concebido como tal, fue promulgado
durante un periodo de 10 aos (1867-77), para codificar las normas de contrato y
daos segn la Escuela Hanafita, combinando la forma europea con el contenido
de la Shara. Esta codificacin crucial de los principios de la Shara simplific
una parte enorme de los principios relevantes e hizo que fueran ms fcilmente
accesibles para los litigantes y los juristas.
El Majallah adquiri una posicin de autoridad suprema poco despus de su
promulgacin, en parte porque representaba el ejemplo ms precoz y polticamente
autorizado de una promulgacin oficial de gran parte de la Shara a cargo de la
autoridad de un estado moderno, transformando la Shara de esta manera en derecho positivo en el sentido moderno del trmino. 24 Adems, aquella legislacin
se aplic inmediatamente en un gran nmero de sociedades islmicas a lo largo
del Imperio Otomano y sigui aplicndose en algunas partes hasta la segunda
mitad del siglo XX. El xito del Majallah tambin se debi a que inclua algunas
23.
Gerber, Shari`a and Culture, 29.
24.
Brikkley Messick, The Calligraphic State: Textual Domination and History in a Muslim
Society (University of California Press, 1993), 57.
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Abdullahi Ahmed An-Na`im

disposiciones extradas de otras fuentes distintas a la Escuela Hanafita, ampliando

de esta forma las posibilidades de selectividad aceptable desde dentro de la tradicin islmica. El principio de selectividad (takhayur) entre doctrinas igualmente
legtimas de la Shara ya era aceptable en teora, como se apunt anteriormente,
pero no se haca en la prctica. Aplicndolo mediante las instituciones estatales,
el Majallah abri la puerta a reformas posteriores de mayor alcance, a pesar de
su intencin limitada inicialmente. 25
Esta tendencia hacia un aumento del eclecticismo en la eleccin de las fuentes
y la sntesis de los conceptos e instituciones jurdicas islmicas y occidentales
no slo lleg a ser irreversible, sino que tambin se prolong, sobre todo gracias
al trabajo del jurista egipcio Abd al-Razzaq al-Sanhuri (fallecido en 1971). El
enfoque pragmtico de al-Sanhuri se basaba en que la Shara no se poda reintroducir en su totalidad, ni aplicarse sin una fuerte adaptacin a las necesidades
de las sociedades islmicas modernas. Utiliz este enfoque al redactar el Cdigo
Civil egipcio de 1948, el Cdigo iraqu de 1951, el Cdigo libio de 1953, y el
Cdigo y Ley comercial kuwait de 1960/1. En todos estos casos, al-Sanhuri fue
requerido por un gobierno autocrtico para redactar un cdigo integral que fue
aprobado como derecho sin debate pblico. En otras palabras, tales reformas
probablemente no habran sido posibles en absoluto si esos pases hubieran sido
democrticos en esa poca, dado que la opinin pblica no habra permitido la
sustitucin formal y concluyente de la Shara por lo que se pensaba que eran los
principios seculares occidentales del derecho.
Aquellas reformas tuvieron el resultado paradjico de hacer que todo el corpus
de los principios de la Shara estuviera ms disponible y accesible para los jueces y
polticos en el proceso de transformar su naturaleza y papel desempeado mediante
la selectividad formal y la adaptacin a su incorporacin a la legislacin moderna.
Por un lado, empezaron a redactarse los principios de la Shara y se promulgaron
en leyes que se basaban en estructuras y conceptos jurdicos europeos. Esto tambin
se hizo mezclando a menudo algunos principios o posturas generales o parciales
de una escuela de jurisprudencia islmica (madhhab) con los provenientes de otras
escuelas sin la debida consideracin de la base metodolgica ni de la coherencia
conceptual de ninguna de las escuelas de cuya autoridad haca uso. Otro aspecto
de la paradoja es que la sntesis emergente de las tradiciones jurdicas islmica y
europea tambin puso de relieve la imposibilidad de la aplicacin directa y sistemtica de los principios tradicionales de la Shara en el contexto moderno. El
motivo principal de esto es la complejidad y la diversidad de la Shara segn su
evolucin a travs de los siglos. Aparte del profundo desacuerdo entre y dentro de
las comunidades Sunnita y Chita que a veces conviven en el mismo pas, como
en los casos de Irak, el Lbano, la Arabia Saud, Siria y el Pakistn, las diferentes
escuelas u opiniones de los estudiosos pueden ser cumplidas por la comunidad
musulmana dentro del mismo pas, aunque no sean aplicadas formalmente por
25.
Pearl y Menski, Muslim Family Law, 14-17.
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

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los tribunales. Adems, la prctica judicial no tiene por qu ser forzosamente

conforme con la escuela seguida por la mayora de la poblacin musulmana en
el pas, como en los pases del Norte de frica, que heredaron una preferencia
oficial otomana por la Escuela Hanafita, mientras que la prctica popular sigue
estando de acuerdo con la Escuela Malikita.
Las consecuencias jurdicas y polticas de estos avances recientes se intensificaron por el impacto significativo del colonialismo europeo y la influencia mundial
occidental en los campos de la educacin general y la formacin profesional de
los funcionarios, empresarios y otros actores sociales y econmicos influyentes.
Los cambios en las instituciones educativas no slo afectaron a la educacin
tradicional islmica, sino que al mismo tiempo introdujeron un amplio abanico
de asuntos seculares que tendieron a crear una visin del mundo y un conocimiento diferentes entre las generaciones jvenes de musulmanes. Por otra parte,
el monopolio de los estudiosos islmicos, que tenan el liderazgo intelectual en
sociedades con altos niveles de analfabetismo, ha sido minado drsticamente por
el rpido crecimiento de la alfabetizacin masiva y la educacin superior creciente
en las ciencias y las artes laicas. Por consiguiente, los juristas de la Shara no slo
perdieron su monopolio histrico sobre el conocimiento de las fuentes sagradas
de la Shara sino que las interpretaciones tradicionales de aquellas fuentes ya no
son consideradas tan sagradas ni incuestionables por parte de los musulmanes
laicos26 comunes. En lo que se refiere a la educacin jurdica en particular, las
primeras generaciones de abogados y juristas recibieron una formacin superior
en universidades europeas y norteamericanas y volvieron para formar a posteriores
generaciones, o para encargarse de bufetes jurdicos de primer nivel.
De manera ms general, la instauracin de modelos europeos de estado para
todas las sociedades islmicas, como parte de un sistema mundial basado en el
mismo modelo, ha transformado radicalmente las relaciones polticas, econmicas
y sociales a lo largo y ancho de la regin. Al conservar estos modelos en casa, y
participar en ellos en el extranjero tras la independencia, las sociedades islmicas
han quedado vinculadas por las obligaciones nacionales e internacionales de pertenencia a una comunidad mundial de estados. Aunque existan claras diferencias
en el nivel de su desarrollo social y estabilidad poltica, hoy en da todas las sociedades islmicas viven bajo regmenes constitucionales nacionales (incluyendo
aquellos pases que no tienen una constitucin escrita, como la Arabia Saud y los
Estados del Golfo) y sistemas jurdicos que exigen respeto por un cierto mnimo
de derechos de igualdad y ausencia de discriminacin para todos sus ciudadanos.
Incluso en aquellos casos en los que las constituciones nacionales y los sistemas
jurdicos fracasan al admitir explcitamente y prever estas obligaciones, se garantiza
un grado mnimo de conformidad prctica por parte de las realidades presentes de
las relaciones internacionales. Estas transformaciones tambin afectan a la situacin
26. Lay, en el original ingls. Significa lego, es decir, no experto, y tambin laico, como
sinnimo total de secular. Esa ambivalencia se pierde en el espaol (N. del T.).
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

24

Abdullahi Ahmed An-Na`im

de las minoras musulmanas que viven en otros pases, incluidas las de Europa
occidental y Norteamrica, probablemente en mayor medida que a las que viven
como mayoras. Queda claro que estos cambios son sencillamente irreversibles,
aunque sus implicaciones totales no estn suficientemente desarrolladas o integradas
en la prctica. Tambin queda claro que tales problemas no son exclusivos de los
pases islmicos, dado que tambin los sufren muchos otros estados poscoloniales
en frica, Asia y Amrica Latina donde viven pocos musulmanes. Sin embargo,
la cuestin que intenta abordar este artculo es si es posible elaborar una teora
coherente para el futuro de la Shara en un estado secular, ya constituyan los
musulmanes una mayora o una minora de la poblacin.

Una teora para el futuro de la Shara

Como se apunt al principio de este ensayo, lo que me interesa aqu es la
relacin futura entre la Shara y el derecho estatal, ms que la historia de la Shara
en general. El marco terico que propongo para esta perspectiva de cara al futuro
se basa en la necesidad de asegurar la separacin institucional del Islam y el estado, a pesar de la relacin orgnica e inevitable entre el Islam y la poltica. En
otras palabras, el reto consiste en mantener la neutralidad del estado con respecto
a todas las doctrinas religiosas, aunque el comportamiento poltico de los creyentes seguir estando influido por su religin. La primera parte de esta proposicin
suena a laicismo, como se entiende hoy en da, pero la segunda parte indica lo
contrario. La relacin entre Islam, estado y sociedad siempre es el producto de
una negociacin constante y sumamente contextual, ms que una formula fija de
una separacin total o una fusin completa de la religin y el estado.
A riesgo de plantear lo obvio para evitar la confusin o los malentendidos sobre
lo que propongo, varias interpretaciones de la Shara seguirn perteneciendo, por
supuesto, al mbito de la prctica individual y colectiva como un asunto de libertad
de culto y creencia, pero tambin estarn sujetas a las garantas constitucionales
establecidas para proteger los derechos de los dems. Lo que resulta problemtico
es que los principios de la Shara se hagan cumplir como derecho o poltica de
estado sobre esa base solamente, porque una vez que un principio o una norma
se identifique oficialmente como decretado por Dios, ser extremadamente
difcil resistirse a su aplicacin en la prctica o cambiarla. Al mismo tiempo, la
integridad del Islam como religin se deteriorar ante los ojos de los creyentes y
los no creyentes por igual cuando los funcionarios y las instituciones no cumplan
la promesa de libertad individual y justicia social. Dado que los principios ticos
y los valores sociales islmicos son necesarios para el funcionamiento correcto
de las sociedades islmicas en general, la aplicacin de tales principios y valores
sera coherente con el derecho de los musulmanes a la autodeterminacin y estara
exigida por l. No obstante, este derecho slo se puede hacer realidad en el marco
de la gobernacin constitucional y democrtica en el nivel interno y del derecho
internacional en el extranjero, porque estas son las bases jurdicas y polticas de
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

25

este derecho en primer lugar. En otras palabras, el derecho a la autodeterminacin

presupone una base constitucional que tiene su origen en la voluntad colectiva de
la totalidad de la poblacin y puede imponer su autoridad ante otros pases porque
se acepta como un principio fundamental del derecho internacional.
La paradoja de la separacin del Islam y el estado (la neutralidad religiosa del
estado) y la conexin entre el Islam y la poltica slo se pueden lograr mediante
la prctica a lo largo del tiempo, ms que ser resuelta completamente por anlisis
o elaboracin terica. Por lo tanto el reto consiste en cmo crear las condiciones
ms propicias para que dicha mediacin siga siendo constructiva, ms que en esperar resolverla de una vez por todas. Los dos polos de esta necesaria mediacin
se pueden aclarar de la siguiente forma: primero, el estado moderno territorial no
debera intentar hacer cumplir la Shara como derecho positivo y poltica pblica,
ni reivindicar la interpretacin de su doctrina y los principios generales para los
ciudadanos musulmanes. En segundo lugar, los principios de la Shara pueden y
deben ser una fuente de poltica pblica y de legislacin, sujetos a los derechos
constitucionales y humanos de todos los ciudadanos, hombres y mujeres, musulmanes
y no musulmanes por igual y sin discriminacin. En otras palabras, los principios
de la Shara no son exclusivos ni se hacen cumplir como tales, ni necesariamente
han de rechazarse como fuente del derecho y la poltica de estado slo porque
tengan su origen en la Shara. La creencia de la gran mayora de los ciudadanos de
que estos principios son vinculantes como un tema de obligacin religiosa islmica
debera seguir constituyendo la base de la prctica individual y colectiva entre los
creyentes, pero no se acepta como un motivo suficiente para su cumplimento por
parte del estado como tal. Ahora explicar brevemente cmo estos dos elementos
principales de la teora propuesta pueden actuar conjuntamente para fomentar la
libertad individual y la justicia social en las sociedades islmicas.
Dado que el gobierno efectivo exige la adopcin de polticas especificas y
la promulgacin de leyes concretas, los rganos administrativos y legislativos del
estado deben elegir entre posturas diferentes del corpus enorme y complejo de los
principios de la Shara, como se apunt anteriormente. Esta eleccin no tendr
que ser hecha forzosamente por la lite dominante. Cuando la poltica o la ley se
presentan como obligadas por la voluntad divina de Dios, es difcil que la poblacin general se oponga o se resista. Por ejemplo, existe un principio arraigado
de la Shara, conocido como khul, segn el cual una esposa puede pagarle a su
marido una cantidad acordada (o perder su derecho financiero) para inducirle a
aceptar el fin de su matrimonio. A pesar de esto, esta alternativa no estuvo disponible en Egipto hasta que el gobierno decidi convertir este principio de la Shara
en ley en el ao 2000. El hecho de que este principio formara parte de la Shara
no lo hizo aplicable en Egipto hasta que el estado decidi aprobarlo. Adems, esta
legislacin asegur a las mujeres egipcias una salida de un mal matrimonio, pero
la condicin de que esto slo se poda hacer con un coste financiero significativo
para la esposa no se poda impugnar porque la legislacin se hizo en funcin de
la promulgacin de la Shara, ms que como un simple asunto de buena poltica social. Dado que la legislacin estaba enmarcada desde el punto de vista de
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26

Abdullahi Ahmed An-Na`im

principios islmicos vinculantes, la posibilidad y los requisitos de la disolucin

legal del matrimonio quedan limitados a los principios generales de la Shara
formulados por juristas islmicos hace mil aos. 27 Mi objetivo principal en este
punto es que la subjetividad y diversidad inherentes a los principios de la Shara
significan que lo que promulgue y apruebe el estado es la voluntad poltica de
la lite gobernante y no el sistema normativo del Islam como tal. Aun as, sera
difcil resistirse a una legislacin y polticas semejantes, o incluso debatir sobre
ellas, cuando se las presenta como la voluntad de Dios.
Para evitar tales dificultades, propongo que la base de toda poltica y legislacin pblica deba ser siempre lo que se podra denominar como razn pblica,
por la cual los musulmanes y otros creyentes deberan poder proponer iniciativas
polticas y legislativas que emanen de sus creencias religiosas, siempre que puedan
defenderlas en un debate pblico, libre y abierto por motivos que sean asequibles
y convincentes para la generalidad de los ciudadanos, sean cuales sean su religin
u otras creencias. Pero dado que tales decisiones sern tomadas en la prctica por
el voto de la mayora segn los principios democrticos, toda accin del estado
tambin debe ajustarse a las garantas de los derechos humanos bsicos constitucionales contra la tirana de la mayora. De esta forma, la mayora no podra
invalidar objeciones a cualquier poltica o legislacin que viole los requisitos
fundamentales de igualdad y no discriminacin. Se supone que estas propuestas
ya constituyen la base de gobierno legtimo en la gran mayora de las sociedades
islmicas actuales. Sin embargo, es poco probable que sean tomadas en serio por la
mayora de los musulmanes a no ser que sean percibidas al menos como coherentes
con su interpretacin del Islam. ste es el motivo por el que pretendo corroborar
esta teora desde una perspectiva islmica, que incluye una reivindicacin de las
reinterpretaciones de ciertos aspectos de la Shara.
En mi opinin, parte de la necesidad de este razonamiento islmico reside
en que el laicismo, entendido simplemente como la separacin de la religin y
el estado no es suficiente para abordar cualquier objecin o reserva que puedan
tener los creyentes sobre normas constitucionales especficas y patrones de derechos humanos. Por ejemplo, dado que la discriminacin de las mujeres se justifica a menudo sobre bases religiosas en las sociedades islmicas, esta fuente de
violacin sistemtica y flagrante de los derechos humanos no se puede eliminar
sin abordar su base religiosa, tal como se la percibe comnmente. Esto se debe
hacer sin violar la libertad de culto o creencia de los musulmanes, que tambin
es un derecho humano fundamental. Aunque un discurso secular en trminos de
separacin por s solo puede ser respetuoso con la religin en general, como
se puede comprobar hoy en da en las sociedades de la Europa occidental y de
Norteamrica en contraposicin a la prctica actual de las sociedades islmicas,
27.
Essam Fawzy, Law no. 1 of 2000: a new personal status law and a limited step on the
path to reform, en Lynn Welchman, ed., Womens Rights & Islamic Family Law: Perspectives on
Reform (Zed Books, 2004), 58-86.
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

27

es poco probable que tenga xito al rebatir las justificaciones religiosas de la

discriminacin sin utilizar un argumento antirreligioso. Por otro lado, el principio
de laicismo, segn trato de definirlo aqu como capaz de dotar a la religin de
un papel pblico, puede animar y facilitar el debate y el disenso internos en el
seno de tradiciones religiosas que pueden superar dichas objeciones basadas en la
religin. Cuando una sociedad asegura que el estado es neutral con respecto a la
religin, no se puede utilizar el poder coercitivo del estado para eliminar el debate
y el disenso. Pero ese espacio seguro necesita adems ser utilizado activamente por
los ciudadanos para promover las posturas religiosas a favor de la igualdad para
las mujeres y de otros derechos humanos. De hecho, se necesitan tales posturas
para fomentar la legitimidad religiosa de la propia doctrina de la separacin entre
religin y estado, as como otros principios generales del constitucionalismo y de
los derechos humanos.
El hecho de permitir que los principios de la Shara desempeen un papel
positivo en la vida pblica sin dejar que sean aplicados como tales mediante el
derecho y la poltica representa un equilibrio delicado que cada sociedad debe
esforzarse por mantener por s misma a lo largo del tiempo. Por ejemplo, los
asuntos como la forma de vestir o la educacin religiosa seguirn formando parte
de la esfera del libre albedro, pero tambin puede ser tema de debate pblico,
incluso de litigio constitucional, para equilibrar demandas contrapuestas. Esto
puede ocurrir, por ejemplo, con los requisitos de vestimenta para la seguridad en
el puesto de trabajo o con la necesidad de educacin religiosa comparativa y crtica en las escuelas pblicas para realzar la tolerancia religiosa y el laicismo. No
estoy sugiriendo que el contexto y las condiciones de libre eleccin de vestimenta
o educacin religiosa no sean polmicos. De hecho, es muy probable que dichos
temas sean muy complejos en el nivel personal y social. Ms bien, mi inquietud
consiste en asegurar condiciones justas en la medida de lo humanamente posible, abiertas, incluyentes, sociales, polticas y jurdicas para la negociacin
de la poltica pblica en dichos asuntos. Esas condiciones, por ejemplo, deben
asegurarse mediante el afianzamiento de derechos fundamentales de las personas y
las comunidades tales como el derecho a la educacin y la libertad religiosa y de
expresin, por un lado, y la debida consideracin por los intereses o inquietudes
legtimos y pblicos por el otro. No hay una frmula simple o categrica que se
prescriba para su aplicacin automtica en cada caso, aunque surgirn y seguirn
evolucionando principios generales y marcos ms amplios para la mediacin de
dichos temas en cada sociedad.
Para reiterar lo expuesto, mi llamamiento al reconocimiento y la regulacin
del papel poltico del Islam es insostenible sin reformas islmicas significativas.
Considero que es de fundamental importancia que las sociedades islmicas de hoy
apuesten por el estado de derecho y la proteccin de los derechos humanos en sus
polticas nacionales y en sus relaciones internacionales. Es poco probable que esto
ocurra si se mantienen las interpretaciones tradicionales de la Shara que apoyan
principios como la tutela masculina de la mujer (qawama), la soberana de los
musulmanes sobre los no musulmanes (dhimma) o la violentamente agresiva yihad.
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28

Abdullahi Ahmed An-Na`im

Se necesita la reforma significativa de tales posturas por su poderosa influencia

sobre las relaciones sociales y el comportamiento poltico de los musulmanes,
incluso cuando los principios de la Shara no son promulgados directamente por
el estado.28 Una premisa de mi enfoque integral es que es poco probable que los
musulmanes apoyen activamente los principios de los derechos humanos y se involucren de manera efectiva en el proceso del gobierno democrtico constitucional
si siguen manteniendo tales posturas como parte de su interpretacin de la Shara.
Tambin se puede poner de manifiesto la imperiosa necesidad de reconciliacin al
recordar comentarios anteriores sobre la naturaleza del estado moderno territorial
y sus ciudadanos.
Sean cuales sean las posibilidades de cambio o desarrollo que puedan proponerse,
deben comenzar con la realidad de que el colonialismo europeo y sus consecuencias
han transformado drsticamente la base y la naturaleza de la organizacin poltica
y social dentro y entre los estados territoriales en los que los musulmanes viven
hoy en da. Esta transformacin est tan profundamente arraigada que una vuelta
a las ideas y sistemas precoloniales simplemente no es una opcin. Cualquier
cambio o adaptacin del sistema actual slo puede intentarse o llevarse a cabo
mediante conceptos e instituciones de esta realidad postcolonial local y mundial.
Sin embargo, muchos musulmanes, probablemente la mayora en muchos pases,
no han aceptado algunos aspectos de esta transformacin y sus consecuencias. Esta
discrepancia parece ser la base de la aparente aceptacin de muchos musulmanes
de la posibilidad de un estado islmico que pueda hacer cumplir los principios
de la Shara como ley positiva y es la base de la amplia ambivalencia sobre la
violencia motivada polticamente en nombre de la yihad. Es necesaria una reforma
islmica importante para reformular estos aspectos problemticos de la Shara,
pero no debera y no puede significar la adopcin ntegra y sin sentido crtico
de la teora y prctica occidentales dominantes en estos campos. Para ilustrar el
tipo de transformacin islmica interna que propongo, revisar brevemente cmo
las nociones tradicionales de la Shara sobre la dhimma deberan convertirse en
un principio de ciudadana coherente y humano. Esta evolucin debera tener en
cuenta los siguientes argumentos:
En primer lugar, los seres humanos tienden a buscar y experimentar distintos
y superpuestos tipos y formas de pertenecer a diferentes grupos en campos como
la identidad tnica, religiosa o cultural, la afiliacin profesional, social o poltica,
los intereses econmicos, etc. En segundo lugar, el significado y las implicaciones
de cada tipo o forma de pertenencia deberan estar definidos por el fundamento o
propsito de formar parte del grupo en cuestin, sin excluir u obstaculizar otras
formas de pertenencia. Es decir, las pertenencias mltiples y solapadas no deberan
ser mutuamente excluyentes, ya que tienden a tener propsitos diferentes para
28.
Sobre el enfoque que considero ms prometedor para alcanzar el grado necesario de reforma, vase, Abdullahi Ahmed An-Na`im, Toward an Islamic Reformation: Civil Liberties, Human
Rights and International Law (Syracuse University Press, 1990).
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

La Shara en el Estado Secular: Una Paradoja de Separacin y Fusin

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las personas y las comunidades. En tercer lugar, el trmino ciudadana se usa

aqu para referirse a una forma particular de pertenencia a la comunidad poltica
de un estado territorial en su contexto mundial y por tanto debera estar relacionado con este fundamento o propsito especfico sin excluir otras posibilidades
de pertenencia a otras comunidades con fines diferentes. Proponer esta premisa
triple no significa sugerir que la gente sea siempre consciente de la realidad de
sus mltiples pertenencias a grupos, o darse cuenta de que son compatibles entre
s, siendo cada uno apropiado o necesario para su distinto fin o fundamento. Por
el contrario, parece que hay una tendencia al choque de diferentes formas de pertenencia, como cuando la identidad tnica y religiosa se equipara a la afiliacin
poltica o social. Esto ocurre con la coincidencia de nacionalidad y ciudadana
en la teora poltica occidental que se transmiti a los musulmanes a travs del
colonialismo europeo y sus secuelas.
As, el discurso oficial o ideolgico en lo referente a la base de la ciudadana
como pertenencia a la comunidad poltica de un estado territorial no coincida
necesariamente con un sentimiento subjetivo de pertenencia o una evaluacin independiente de las condiciones reales sobre el terreno. Dichas tensiones existan en
todas las grandes civilizaciones en el pasado y siguen existiendo de forma diversa
en las sociedades de hoy en da. Para nuestro propsito particular aqu, el desarrollo
de la nocin de ciudadana en el modelo europeo del estado-nacin territorial
desde el Tratado de Paz de Westfalia (1648) igual el concepto de ciudadana al
de nacionalidad. Este modelo defina la ciudadana como la pertenencia artificial,
y a veces obligatoria, a una nacin sobre la base de compartir una identidad
tnica y religiosa y la fidelidad poltica que se requera y se asuma que haba
que seguir a la residencia dentro de un territorio particular. En otras palabras, la
coincidencia de ciudadana y nacionalidad no era slo el producto de un proceso
peculiarmente europeo y relativamente reciente, sino que se exageraba a menudo
en aquella regin a expensas de otras formas de pertenencia, especialmente las
de las minoras tnicas o religiosas. Este es el motivo por el que prefiero usar
el trmino estado territorial para identificar la ciudadana con el territorio, en
vez de estado-nacin, ya que puede resultar engaoso, e incluso tirnico para las
minoras.
El trmino ciudadana se usa aqu para definir una pertenencia positiva y
dinmica a una comunidad poltica inclusiva y plural, que afirma y regula las
posibilidades de varias formas de diferencia entre personas y comunidades para
garantizar la igualdad de derechos para todos, sin distincin por razones tales como
la religin, el sexo, la etnia o la opinin poltica. Este trmino pretende denotar
un entendimiento cultural compartido de igual dignidad humana y participacin
poltica efectiva para todos. En otras palabras, la ciudadana se define aqu segn
el principio de la universalidad de los derechos humanos ideal comn por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse, segn el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, de 1948.
Desde mi punto de vista, la conveniencia de esta nocin de ciudadana se ve
apoyada por el principio islmico de reciprocidad (mu`awada), conocido tambin
Anales de la Ctedra Francisco Surez,41 (2007),9-31.

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Abdullahi Ahmed An-Na`im

como la Regla de Oro, y enfatizada por las realidades polticas y jurdicas de

autodeterminacin. Las personas y las comunidades de todo el mundo tienen que
afirmar esta concepcin de ciudadana para poder reclamarla para s mismas ante
el derecho internacional, as como ante el derecho constitucional y la poltica nacionales. Es decir, la aceptacin de esta nocin de ciudadana es un prerrequisito
moral, jurdico y poltico necesario para su disfrute. Los musulmanes deberan
acercarse a este ideal pragmtico desde un punto de vista islmico, y sin tener en
cuenta lo que otros pueblos hagan o dejen de hacer al respecto.
Adems, hay una relacin dialctica entre la concepcin nacional e internacional
de ciudadana, por lo cual la entidad de sujetos a cada nivel pretende garantizar
dignidad humana y justicia social en todas partes, en el mbito nacional y en el
extranjero. Los mismos principios de derechos humanos son la base de la definicin de ciudadana propuesta en poltica nacional y en relaciones internacionales,
ya estn expresados segn los derechos constitucionales fundamentales o segn
los derechos humanos universales. Los ciudadanos que actan polticamente en
el mbito nacional participan en el establecimiento y aplicacin de los derechos
humanos universales que, a su vez, contribuyen a definir y proteger los derechos
de los ciudadanos en el mbito nacional. La relacin entre ciudadana y derechos
humanos es, por lo tanto, inherente a ambos paradigmas, que se apoyan mutuamente.
Estas reflexiones enfatizan claramente la importancia de una reforma islmica
creativa que equilibre las demandas contrapuestas de la legitimidad religiosa y la
prctica poltica y social basada en principios que son simplemente incoherentes
con la nocin de un estado islmico. Pero esta nocin es tan atractiva para los
musulmanes en el contexto nacional y mundial actual que tambin se deben tener
en cuenta otras justificaciones posibles. Por ejemplo, en ocasiones se ha sugerido
que es mejor aceptar la idea de un estado islmico como ideal, mientras se intenta
controlar o dirigir su prctica. Esta visin es peligrosa porque mientras esta nocin
sea un ideal, muchos musulmanes intentarn aplicarla segn su propia concepcin
de lo que significa, con consecuencias desastrosas para sus sociedades y en otros
mbitos. Es imposible controlar o dirigir la prctica de este ideal sin desafiar sus
enunciaciones principales de santidad religiosa para las percepciones humanas del
Islam. Una vez admitida la posibilidad de un estado islmico, es casi imposible
no dar el siguiente paso lgico de intentar llevarlo a la prctica, ya que eso se
vera como una postura hertica o no islmica.
Defender este ideal es tambin contraproducente porque impide el debate
sobre teoras polticas, sistemas jurdicos y polticas de desarrollo ms apropiados
y viables. Incluso si se supera la dificultad psicolgica de argumentar en contra
de lo que se presenta como la voluntad divina de Dios, podran darse casos de
acusaciones por hereja traducidas en una grave estigmatizacin social, cuando no
persecuciones por parte del estado o violencia directa por parte de grupos extremistas. Mientras se contemple la idea de un estado islmico, las sociedades seguirn
estancadas en montonos debates sobre si el constitucionalismo o la democracia
son islmicos, y si se debe permitir la aplicacin de intereses bancarios o no, en
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vez de continuar garantizando un gobierno democrtico constitucional y buscando

el desarrollo econmico. Estos debates poco provechosos han mantenido a la amplia
mayora de las sociedades islmicas actuales confinadas en un estado constante de
inestabilidad poltica y subdesarrollo econmico y social desde la independencia.
Por el contrario, los musulmanes tienen que aceptar que el constitucionalismo y
la democracia son la base primordial del estado en s mismo e implicarse en el
proceso de garantizarlos en la prctica.
Ofrecer conclusiones no es lo ms indicado aqu, dado que las ideas descritas
arriba se han extrado del manuscrito mencionado anteriormente, que es un trabajo
que est en construccin. Aqu me propongo simplemente presentar este artculo
en honor de nuestro colega y amigo, el profesor Frank Vogel, en reconocimiento
a sus esfuerzos por aclarar los temas subyacentes y hacer una aportacin a este
debate tan importante.

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