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Derecho Penal y Garantías Individuales
Derecho Penal y Garantías Individuales
Hugo A. Bruera
Matilde M. Bruera
Derecho penal
y garantas individuales
editorial Juris
Copyright by
editoral Juris
Dorrego 3668
2000 - Rosario - Pcia. de Santa Fe
Argentina. Telefax (041) 644480/614331
Composicin, armado, impresin
V encuademacin en los talleres
de editorial Juris
julio de 1997
Hecho el depsito que marca la ley 11.723.
Derechos Reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina. Prinfed in Argentijie.
ISBN 950-817-065-4
NDICE
Captulo 1
FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA
DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Por Hugo A, Bruera
1. Jurisprudencia
2. Comentario
3
5
Captulo 2
ALGO SOBRE COMPLICIDAD
Por Hugo A. Bruera
1. Introduccin
2. Participacin en concreto
Principios fundamentales
3. Valoracin de la presunta complicidad
4. Las soluciones concretas
Bibliografa
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Captulo 3
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN
DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Por Hugo A. Bruera
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l.Atipicidad
2. Nuestro fundamentalismo
3. Una cuestin sencilla
4. El silencio del art. 248
5. El "sano sentimiento del pueblo argentino"
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Captulo 4
LA DESMITIFICACIN PENAL
Por Hugo A. Bruera
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Captulo 5
INIMPUTABILIDAD
Por Hugo A. Bruera
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39
47
48
48
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Captulos
ERROR DE TIPO
Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera
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1. Jurisprudencia
2. Comentario
a) Base fctica
b) Garantas formales y sustanciales
c) Error de tipo
d)Prevencin vs. sistemapenal
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Captulo 7
DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES
Por Matilde M. Bruera
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Funcionalismo sistmico
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43
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45
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1. Introduccin
2. Principio de culpabilidad
3. Culpabilidad y fines de la pena
4. Culpabilidad y funcionalidad poltica
5. El dilema
6. Conclusin
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91
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Captulo 9
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES
Por Matilde M.Bruera
105
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113
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118
120
121
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Captulo 10
REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO.
Por Matilde M. Bruera
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Captulo 11
UNIFICACIN DE PENAS.
Por Matilde M. Bruera
1. Introduccin
2. Individualizacin de la pena
Bibliografa
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137
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144
Captulo 1
FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA
DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Por Hugo A. Bruera
1. Jurisprudencia
HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto.
En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado un
inconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos:
insignificancia, menudencia, poco importante.
Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en
todas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el
con texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que
nos ocupa (tentativa de hurto de un saclet de leche), y desde el punto de vista de
este juzgador la respuesta es negativa.
Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/0/90;A., O. G. s/Tentativn (sentencia firme).
Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con una
denuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), la
rotunda negativa de la imputada, y dos testimoniales que sobre el hecho concreto -nada vieron-.
2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte del
Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional para investigar la
presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos: insignificancia, menudencia, poco importante,
segn las definiciones que nos da el diccionario, pero que el comn de
las personas calificara en otros trminos, menos puros quizs, pero
mucho ms reales.
3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos denominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal parte
general, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de Insignificancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atpicas ciertas
conductas cuando la lesin es mnima en cuanto al bien jurdico prote-
Hugo A. Bruera
gido y la pena por mnima que sea resulta desproporcionada con la magnitud de la misma.
Sostiene Creus "que el tipo penal slo puede referirse a ataques a los
bienes jurdicos que alcancen cierta entidad, pues los ataques de mnima incidencia, que no ponen en peligro la paz social que el orden jurdico trata de asegurar, no pueden ser objeto de pena".
Cita en su obra el maestro santafesino como ejemplos, el dar propinas a los servidores pblicos, el arrancar un cabello, el apoderamiento
de una cerilla, etc.
Considero que en mundo del futuro que nos toca vivir y del cual
gozarn las futuras generaciones, estas conductas estarn legisladas
(como en algunos derechos de pases ms modernos) y su encuadre no
ser el de un delito propiamente dicho.
Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual
en todas sus formas, el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso
en el contexto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos
como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sachet de leche), y
desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa.
La Cmara Nacional Criminal Correccional, Sala VI, en fallo ejemplar del 14-8-84, ha sostenido: "Atento al principio de insignificancia de
lo hurtado, corresponde absolver a los procesados del delito de hurto,
dado que la lesin es mnima en cuanto al bien jurdicamente protegido,
y la pena, por mnimo que sea el grado de imposicin, resulta
tiesproporcionada con la magnitud de la misma".
El voto del Dr. Zaffaroni en dicho fallo, avanza aun ms al considerar que "la racionalidad republicana que surge como imperativo primario del art. 1 de la Const. Nac, obliga a interpretar los tipos penales,
entendiendo que las conductas que quedan prohibidas con relevancia
penal, son las efectivamente lesivas de las condiciones que la ley considera mnimas para la coexistencia pacfica de los ciudadanos y cuya
punicin resulta adecuada al agrado de afectacin".
Fallo: I) Absolviendo de culpa y cargo a O.G.A., -con datos de identidad previamente consignados en autos- de la imputacin de Hurto en
grado de Tentativa (art. 162 en funcin del 42 del CP) por atipicidad de
su conducta, valorada segn los principios de la sana crtica de acuerdo
a lo normado en el art. 297 del CPPSF.
II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. H.A.B. en la suma de
A dos millones, los que se indexarn mensualmente hasta el momento
de su efectivo pago por los ndices suministrados por la Caja Forense.
Bistoletti.
'i
2. Comentario
La acogida del principio de la insignificancia por la jurisprudencia local representa, en nuestro medio, la justa solucin de un importante problema penal; no solamente en el
campo pragmtico (donde hallan solucin innumerables
casos de punibilidad intolerable para el sentido comn); sino,
tambin, con referencia al avance y modernizacin de las
doctrinas penales que deben colocarse, como dira Ortega y
Gasset: a la altura de los tiempos.
Con relacin a esta ltima circunstancia, a la que habr
de referir, no est mal recordar que hace ms de sesenta aos,
un joven profesor: Sebastin Soler, lanz desde Crdoba su
grito de guerra, en su famoso opsculo contra la teora del
estado peligroso.
No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a muchos les pas por alto; pero tampoco lo es, pensar que a otros
les fastidi bastante; sobre todo, por el hallazgo de un ingenioso neologismo "peligrmetro"; donde daba albergue el maestro a su fina y discreta irona, aunque punzante como un estilete.
Digo esto, porque varios aos despus; all por el cuarenta, segn solan contar, era dura vender la primera edicin de su "Derecho Penal..."; y aun bastante tiempo habra
de transcurrir antes que un alumno, deseoso de aprobar la
materia, adoptara la obra como texto de estudio para enfrentar a una mesa examinadora ahita de positivismo, aunque sin hallar el peligrmetro.
Soler, empero, en la plenitud de su madurez, nos explica
con sencillez en su libro, que el hombre no es una cosa: es
una persona; y es peligroso en tanto y en cuanto son potencialmente peligrosas todas las personas, sin discriminacin
ni prejuicios.
Como esto era ms convincente que las horripilantes ilustraciones de Lombroso; que las mosquiteriles posturas de
Hugo A. Bruera
moverse el pensamiento jurdico, hemos vuelto a la posicin opuesta del instrumento tan caro a la investigacin
galileana. Ahora advertimos, empero, que lo desechable no
era mtodo del genio pisano; lo que ocurra, era que Ferri
empezaba a investigar por la mitad; cuando ya, y por virtud
de un franco mtodo especulativo, -fundado en convencionales premisas-, haban funcionado los medios de control
social represivos y estaban a buen resguardo aquellos marginados que, en su momento, fueron los nicos objetos (cosas) con los que se experiment.
He resistido a la tentacin de hacer dogmtica con relacin al fallo, cuyos fundamentos son suficientemente claros
y sus remisiones excelentes. Slo quiero presentarlo en su
aspecto ejemplar y como tema de meditacin.
S que el principio jurisprudencial es susceptible de provocar polmica y barrunto, tambin cual ser el final. S que
ella podr no solamente suscitarse en el mbito ilustrado,
sino tambin en el del pblico en general; porque no entiende de "tcnicas" el hombre comn; pero la ciencia se manifiesta con leyes sencillas, que todo el mundo entiende, como
comprende el doble movimiento de la Tierra.
Es evidente que algo est cambiando en el derecho penal;
pero cuidado... cuidado con la inquisicin!
Captulo 2
ALGO SOBRE COMPLICIDAD
Por Hugo A. Bruera
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Bibliografa
- Soler, Sebastian; Derecho Penal Argentino, t. II, edit. Ediar 1953.
- Fierro, Guillermo; Teora de la participacin criminal, edit. Ediar, 1964.
- Jakobs Gunder; Teora de la accin penal. Manuscrito, traduccin de
Manuel Cancio MeU, Universidad Autnoma de Madrid.
Captulo 3
ABUSO DE AUTORIDAD
Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Por Hugo A. Bruera
1. Atipicidad
1) Algunos juristas, inexplicablemente, incurren en franca transgresin a elementales principios del derecho en cuanto la extensin analgica de las exigencias tpicas del art.
248 del Cd. Penal, que requiere, en la figura respectiva, la
comisin de acciones "...contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales...etc." (sic).
Se suelen incluir algunas disgresiones impropias para
equiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyes
nacionales o provinciales, a la que contravienen simples ordenanzas municipales que, de ninguna manera, pueden parangonarse en cuanto al requisito tpico, sin desarticular uno
de los pilares fundamentales de la dogmtica penal y del derecho constitucional moderno, cual es el principio de legalidad, incluido, entre las garantas individuales de nuestra Constitucin Nacional y, tambin en la provincia de Santa Fe.
Los juristas del "Tercer Reich" alemn, que abolieron el
principio de legalidad, pretendieron sustituirlo con enigmticas referencias al "sano sentimiento alemn" (Jimnez de
Asa, El criminalista, t. 7, pg. 73, edic. 1947; y Tratado, t. III,
pg. 764, edit. Losada 1958, N 1192, etc.).
En la Argentina, tambin hubo rasgos de fundamentalismo, al que referiremos.
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2. Nuestro fundamentalismo
En nuestra Repblica no cundieron las doctrinas penales
del nacionalsocialismo; pero no faltaron los errores que le
dieron sustento, especialmente la nefasta idea de la "colectividad ultrajada" por el delito; o mejor dicho por el delincuente, al que necesariamente, deba combatirse; porque
siempre debe haber algo o alguien contra quien "combatir".
Todo deviene de una curiosa dicotoma entre el hombrepersona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad.
En esta bifurcacin intelectual suelen complacerse nuestros "fundamentalistas", precisamente para lograr una aparente "fundamentacin" de sus conclusiones adversas, por
supuesto, a la persona, o sea, a la personalidad humana.
Claro est, que aqu no se esmeraron tanto como los pensadores del nazismo que, ms alocados quizs, partieron de
la nocin de existencia de una "comunidad de raza" que
posea la rara virtud de generar un pensamiento colectivo.
Con menor vesania, aunque con ms torpeza e imprecisin, nuestros totalitarios hablaron de "seguridad nacional";
"estilo de vida"; "ser nacional" (); "sentimiento patritico"; y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dictador de turno: intrpretes sedicentes de tales galimticas
abstracciones.
Por supuesto, que todo esto fue corroyendo lentamente
el sistema del derecho penal, en cuanto a su funcin de imponer lmites objetivos y normativos (precisamente por ser
derecho) a la actividad autoritaria.
Subconscientemente, fueron aflojndose los resortes de
nuestro derecho penal garantista; porque nos fuimos acostumbrando a las dictaduras; y lo peor que tienen las dictaduras es que nos vamos acostumbrando a ellas.
No se puede afirmar, en conclusin, sin recurrir a abstracciones difusas, que en el caso en que el tipo penal exija vio-
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lacin a las constituciones o a las leyes, tambin lo apliquemos a las ordenanzas o reglamentos.
Ello constituye, adems de una ampliacin analgica, una
grave alteracin a las leyes del pensamiento; circunstancia
sta, que tambin es materia de orden constitucional (dejo
sentada la cuestin), porque las leyes deben ser "razonables";
y deben interpretarse razonablemente dentro del juicio previo que exige nuestro mximo digesto.
3. Una cuestin sencilla
Llama por eso la atencin que una cuestin tan simple,
haya engendrado algn tipo de pensamiento proclive a la
ampliacin, lo cual slo puede explicarse por lo expuesto
anteriormente.
Desiderio Papp, un hngaro eminente que "habit entre
nosotros", luego de una brillante curricula en el exterior,
escribi dos libros sobre historia de las ciencias. Inclua nada
menos que a Avogadro, Galileo, Leibniz y Newton en la comn conviccin de que "la naturaleza se rige por leyes sencillas"; lo que significaba que haba que comenzar siempre
por la verificacin de la hiptesis ms simple.
Claro es que las eminencias nombradas, eran fsicos o
matemticos que incursionaban por las ciencias formales, o
las ciencias de la naturaleza; y tambin que el derecho es
una "ciencia del hombre, en la cual ste, interfiere en la cadena causal. Pertenece, pues al mbito de la "razn prctica", segn la terminologa de Kant.
Pero pese a tales diferencias, no cabe ninguna duda de
que el derecho es una ciencia; es decir conocimiento ordenado y metdico de una materia y la condicin es genrica
desde que al igual que las ciencias naturales, las del hombre
requieren soluciones sencillas, que son a la postre, las que
perduran y logran el convencimiento general; exactamente
igual que la teora heliocntrica del universo, la ley de la
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Hugo A. Bruera
inercia, el clculo infinitesimal, o el juicio previo, el principio de la duda, la prohibicin de la analoga, etc.
Concluimos, entonces en este orden de ideas: si la ley dice
que la conducta del funcionario para ser punible debe ser
contraria "...a las constituciones o leyes..." (advirtase la conjuncin disyuntiva "o"); hay que respetar lo que dice el cdigo, porque es claro y sencillo.
Las leyes, agregamos, pertenecen a las funciones de los
gobiernos (Poder Legislativo) que segn la Constitucin
Nacional lo ejercen la Nacin o las provincias (no las municipalidades).
La Segunda Parte de la Constitucin se titula Autoridades de la Nacin, el ttulo 1 refiere al "Gobierno Federal"
(arts. 44 y sigs.). El ttulo segundo de la segunda parte refiere por su parte, a "Gobiernos de Provincias" (art. 121 y sig.).
No hay pues otros "gobiernos" con poder legislativo para
hacer leyes, que el Congreso y las respectivas legislaturas.
As es de sencillo y no hay que complicar el problemas,
porque se subvierte el debido discurso.
4. El silencio del art. 248
Dice el art. 77,3 prr. del Cd. Penal, que: "la expresin
reglamentos u ordenanzas", comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia que traten.
No todas las "disposiciones generales" son por tanto "leyes". Aqu la interpretacin es autntica y rige la figura, por
lo tanto, es obligatoria.
En consecuencia, los "reglamentos" y las "ordenanzas",
o sea las disposiciones generales dictadas por funcionarios
que no pertenezcan a los poderes legislativos de la Nacin o
de las provincias, no son leyes. Esto es palmario y no puede
interpretarse a contrapelo de la ley (art. 77 Cd. Penal).
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Captulo 4
LA DESIVIITIFICAGIN PENAL
Por Hugo A. Bruera
LA DESMITIFICACIN PENAL*
El mito es invulnerable. Lo ser al menos mientras perduren sus fulgores, ya que nada es eterno en este mundo.
Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales, dentro de su catica estructura taumatrgica de infinitos alcances y solucin total. Nada escapa al mito y nada lo cor\mueve. Cualquier objeto es susceptible de sentido mtico: las
cosas, las personas, las ideas, el arte, la historia, la ciencia y
el derecho; y eso lo saben muy bien los conductores de masas, ya pertenezcan al campo poltico o mercantil, igual que
los empresarios de publicidad; porque el mito cumple tambin su funcin en la sumisin de la personalidad a las voluntades dominantes.
No poda sustraerse a la sagacidad proverbial del ms grande penalista de todos los tiempos, Francisco Carrara, la
injerencia funesta del mito en el derecho penal, y as se expresaba el nclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicina
debe extirpar todas las enfermedades conducira a la ciencia
de la salud al empirismo, as como conduce al pueblo a tener fe
en el curandero. Y la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el
verdugo, que es el verdadero curandero del derecho penal.
La medicina, sin embargo, est exenta de ciertas comple*Artculo publicado en el diario La Capital de Rosario, 20 de febrero de 1987.
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Hugo A. Bruera
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O sea que, en definitiva, la ley sucumbi al mito con menoscabo de su esencia racional.
Ms, siguiendo el parangn observamos que en el campo
de la medicina no se adopt el mismo temperamento en el
asunto de la "crotoxina", en que las presiones fueron impetuosas pero no llegaron a perturbar, al parecer, las decisiones tcnicas ni a conmover sus fundamentos.
Est demostrado que la forma ms tosca de ineficiencia
para legislar es el aumento sistemtico de penas que lleva,
adems, a conclusiones aberrantes: sin embargo, la supersticin de la "solucin total" y las inclinaciones hacia el "rigor" y el verdugo no dejan de hacer estragos en la conciencia popular.
Lo grave del caso es que ese gnero de terrorismo cunde en
la legislacin y se extiende por consecuencia al mbito judicial,
en desmedro de la ciencia penal y de la funcin fundamental
del Estado de derecho en la proteccin de la seguridad jurdica de las personas que, por supuesto, tienen miras que
van ms all de la cancha de ftbol. Y esto es slo un ejemplo.
El mito nace de algo irreal, de algo que no existe. Se crea
en la imaginacin de un delincuente ideal: un arquetipo o
"estereotipo", como traslaticiamente se suele decir ahora con
verdadera fuerza expresiva. Por descontado que este arquetipo es el trasunto del mal al cual se lo puede execrar a voluntad, por eso mismo, porque no existe; porque es slo una
idea, porque no es una persona.
Se trata del "ladrn" del "homicida", del "destripador",
etc., y, de estricta moda en la actualidad, del "drogadicto".
He all el mito: el fetiche ms o menos intelectualmente elaborado. A l se somete, empero un hombre real: una persona.
Aqu est precisamente, la operacin ms importante que
permite el prodigio de adecuar una figura mtica a un ser
humano. Con ello, el aborrecimiento que suscita el engendro permite cualquier licencia por cruel que sta fuera, contra la persona transmutada en ideal malfico. No se requie-
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Hugo A. Bruera
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Lo anterior no excluye que puedan concebirse legislaciones rigurosas para situaciones de emergencia; pero tambin
es necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emergencia perpetua, maligna tendencia que encierra en s misma la inquina del absurdo.
Por otra parte, los mismos principios humanitarios exigen que debe ponerse a buen recaudo a aqul que cometi
el delito como medio de seguridad (como dice la Constitucin); y tambin que debe aprovecharse ese "aseguramiento"
para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valores fundamentales de la convivencia social.
No es nico, no obstante, el mito del delincuente, tambin existe una mitologa en tomo a la idea de juez que lo estereotipa en insulsa figura; y a nadie escapa la mitologa policial, que descuella por su vivo pintoresquismo. Pero esto,
aunque del mismo tema, pertenece a otros captulos.
Slo aspiramos por el momento a dejar formulada la cuestin del mito penal y persuadir sobre la necesidad de apurar su inevitable declinacin. La historia viene en auxilio de
nuestro propsito al mostrarnos la extincin de ciertos ritos
de hacha y fuego, de brujas y brujeras. Las actuales normas
de cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y los
espectculos cruentos con objetivos expiatorios e intimidantes. No obstante, perdura el fervoroso entusiasmo de mortcolas de todas las especies, que no encuentran sosiego a
sus impulsos, ni otras vas a su imaginacin.
La supersticin no ha terminado. Quizs no termine jams, pero se ir desvaneciendo con el tiempo y ante el avance de la cultura que arrumbar rigores y fantasas y pondr
su fe en la persona. Su fe en el hombre.
Captulo 5
INIMPUTABIDAD
Por Hugo A. Bruera
INIMPUTABILIDAD
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Lgicamente, se llega a conclusiones "alienistas" partiendo del trasnochado positivismo, transitando por el "estado
peligroso" y concluyendo en el encierro manicomial, destinado exclusivamente a los afectados de deficiencias meramente
intelectuales, que el mdico puede detectar fcilmente.
A ste, para segregarlo, no hace falta imputarle nada.
Se lo encierra simplemente por su peligrosidad derivada
de la alteracin de sus facultades intelectuales. Esa anormalidad es, precisamente, la circunstancia configurativa de su
naturaleza peligrosa.
La "individualidad" que es una caracterstica esencial de la
"persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en dos
como una cosa; es decir, se "cosifica" al hombre que pasa a ser
un instrumento (de quienes?), y no un fin en s mismo.
De un "ser en el mundo", se convierte en un ser "a la mano",
segn la terminologa de Heidegger.
De dueo de su propio destino pasa a ser objeto de voluntades extraas.
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ver Zaffaroni nota 41; y tambin, la reflexin del propio Cabello que concluye diciendo: "un neurtico, un toxicmano,
un alcoholista crrco, tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental, como un delirante, manaco o un esquizofrnico" (ver Zaffaroni E.R.; Tratado etc.; t. IV, pg.124/
125; edic. 1989).
g) Agravios constitucionales
La adhesin a la tesis alienista no significa otra cosa, desde la ptica jurdica, que la alteracin discrecional del tipo
penal del art.34, inciso 1 del Cd. Penal que habla de insuficiencia de sus facultades" y no admite especificaciones
arbitrarias o reducciones a slo una categora determinada
de "facultades", cuando la ley es ms amplia.
Adems la cuestin acarrea agravio constitucional (no
solamente por alteracin del tipo art. 9 CPSF y 18 Const.
Nac. art. 33, art. 75 inc. 22 y, en especial art.3 del Pacto de
San Jos de Costa Rica; CPSF, art. 7).
h) Las cosas en su lugar
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irmputabilidad por alteraciones morbosas de la personalidad de los autores, precedidos por una nota del omnipresente
Dr.Fras Caballero, en los que se sostiene que debe considerarse especfficamente "... la peculiar personalidad de cada autor".
Adems, "alteraciones morbosas", no equivale a "estado
de alteracin mental" (fs.l48) y que los "aspectos valorativos deben integrar el estudio de la "capacidad de culpa".
Se destaca la condicin espiritual de la persona que es la
diferencia especfica humana, y que debe remitirse la frmula legal al ser humano,... "en la totalidad de sus dimensiones nticas" (fs.l49).
c) El caso Ullman fallado por la Sala 1"
de la Cmara de la Capital Federal
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e) 6. La determinacin sobre si el acusado pudo o no "comprender la criminalidad" del acto corresponde al juez y no
al perito, ya que ello no es materia (juicio de valor) de la
ciencia mdica.
Bibliografa
- Soler, Sebastin; Exposicin y Crtica de la Teora del Estado peligroso, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929.
- Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Parte General V Edicin, TEA, Bs. As., 1940.
- Donna, Edgardo; voto en el caso UUman, Revista Doctrina Penal
T.A., enero-junio 1991.
- Fras Caballero, Jorge; Revista Derecho Penal y Criminologa, dirigida por Jimnez de Asa, enero-marzo, 1968.
- Fras Caballero, Jorge; Imputabilidad Penal, Ediar 1981.
- Fras Caballero, Jorge; La personalidad psicoptica y su responsabilidad penal. Doctrina Penal, 1991.
- Spolansky, Norberto Eduardo; Revista Derecho Penal y
Criminologa, enero-marzo, 1968.
- Zaffaroni, Ral; Tratado t. IV, Ediar, 1989.
Captulo 6
ERROR DE TIPO
Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera
ERROR DE TIPO
1. Jurisprudencia
Rosario, 29 de marzo de 1994. Y Vistos los autos caratulados B., R. A.
s/Hurto, expediente n484/93 de entrada por ante este Juzgado Federal
N 4, seguida contra R. A. B., hijo de J. y de V. R. R, L.E. N 6.018.469,
nacido en Noethinger, Fcia.de Crdoba el 10 de marzo de 1937, de profesin jornalero del Ministerio de Obras Pblicas, de estado civil viudo,
con domicilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria, defendido
por la abogada particular Dra. Matilde M. Bruera y en la que actu como
representante del Ministerio Pblico la Sra. Procuradora Fiscal N3, Dra.
Adriana T. Saccone.
Y resultando que: se realiz el correspondiente debate establecido en
los arts.363,405, ss. y concs. del CPPN del que da cuenta el acta que se
halla agregada a fs.85/88.
Y considemnio que: I. Se ha acusado a R. A. B. como autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art. 162 del Cdigo Penal, en fundn del art 42 del mismo cuerpo legal, esto es el de tentativa de hurto, solicitando se lo condene a pena de un mes de prisin, accesorias legales y costas.
II. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento del
que da cuenta el acta de secuestro obrante a fs.2 y vta., puesto que si
bien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al contestar la rplica formulada por la Sra.Procuradora Fiscal-, no se atac de
nulidad la misma sino que se cuestion su eficacia probatoria, siguiendo un orden lgico, es la cuestin que debe analizarse en primer trmino.
En tal sentido anticipo mi conclusin respecto a la validez del instrumento del que se trata por los fundamentos expresados por la Sra.
Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que, an de admitir a
ttulo hipottico la existencia de un vicio en el acta de fs. 2, el mismo
revestira la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el plazo para su interposicin.
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Tampoco advierto que se den en autos algunos de los supuestos previstos en los tres incisos del art. 167 del CPPN.
III. Entiendo que se encuentra debidamente acreditado el hecho vinculado con la presente, es decir, que en las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasin que se describen en el acta de procedimiento de
fs.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate), R. A. B. fue sorprendido por el Ayudante de 3ra. de la Prefectura Naval Argentina, J. L.
M. M., mientras intentaba transportar en el vehculo camin Ford
S274.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa.
Avalan tal conclusin los siguientes elementos: a. La declaracin testimonial prestada por el referido M.; b. los dichos formulados por el testigo T., que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coincidentes con los de aqul; c. el propio reconocimiento que de los hechos efectu
el procesado en su declaracin ante este Tribunal; d. lo relatado en la
referida acta de secuestro firmada por los tres antes nombrados y cuyas
firmas fueron reconocidas en la audiencia de debate.
rV. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la conducta, por razones metodolgicas, corresponde hacer una distincin en cuanto a los elementos que han sido objeto del supuesto apoderamiento.
V. Corresponde, entonces, analizar en primer trmino lo relacionado
con el tambor cilindrico de 200 litros de capacidad.
Al respecto, no est acreditado con la certeza necesaria para la imposicin de condena que la conducta de B. sea legalmente tpica.
En efecto, el aspecto objetivo de la tipicidad legal del delito de tentativa de hurto requiere para su configuracin la existencia de determinados elementos, y entre ellos dos de carcter normativo; esto es la
ilegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto.
De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente:
1. B. manifiesta que el tambor era transportado en la cabina del camin a los efectos de llevar combustible en las ocasiones en que el vehculo
realizaba un viaje de cierta duracin.
2. Los testigos J. G., J. F. P. y J. A. B. fueron contestes con los dichos de B.
3. El testigo J. M. tambin reconoce como cierto lo afirmado por B.;
pero adems afirm que el citado elemento y sus similares eran incorporados a la empresa con la compra de combustible a Y.P.F. y que luego
no eran devueltos, funcionando como "descartables".
Es por todo ello que concluyo que existen serias dudas en cuanto a
que desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legal
haya habido intento de "apoderamiento ilegtimo" en relacin a tal elemento, situacin sta que no puede ser resuelta de otra forma distinta
que por aplicacin del principio de la duda coYisagrado en el art. 3 del
ordenanrdento ritual.
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VI. En cuanto a las restantes cosas que habran sido objeto del intento de apoderamiento, esto es, las veintin chapas de cinc, entiendo que
la conducta desplegada por B. es, desde el punto de vista objetivo, legalmente tpica en orden a la figura prevista y penada en el art. 162 del
Cd. Penal, en funcin del art. 42 del mismo cuerpo legal.
Ello es as en cuanto ha habido comienzo de ejecucin, es decir an
aplicando la teora objetiva individual citada por la defensa, teniendo
en cuenta el plan concreto del autor, ste realiz actos que significaron
que ya haba tomado la decisin de ejecutar el hecho y asimismo se comprueba que el acto efectivamente realizado, represent un peligro cercano e inmediato para el bien jurdico penalmente tutelado por la figura
del hurto, que no es otro que la propiedad.
Objetivamente hablando B. intent quitar la cosa de la esfera de custodia del propietario y tambin se encuentra debidamente probado, tanto
le ajenidad del objeto cuanto la ilegitimidad del apoderamiento. Ello se
acredita con los propios dichos de B. quien admite que pensaba llevar
las chapas de cinc "para reformar la vivienda", y asimismo por los dichos de los testigos M., T. y M.
VII. Ahora bien, no obstante lo sealado en el considerando precedente, desde el punto de vista de la tipicidad legal, en su aspecto subjetivo, entiendo que B. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos que antes he mencionado, fundamentalmente en lo
que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa.
Dicho en otras palabras, B. pudo vlidamente creer que las chapas se
encontraban abandonadas, y arrib a tal conclusin en orden a la ponderacin de los siguientes elementos -los que he considerado de acuerdo a las pautas de la sana crtica (Conf. al art. 398 y 405 CPPN)-:
A. Los dichos de B. quien admite la circunstancia apuntada.
B. La condicin personal del nombrado y su nivel educativo.
C. Los dichos afirmados por los testigos Galeano, Bejarano y Ponce
en cuanto a las caractersticas de los elementos en cuestin y el largo y
prolongado tiempo en que se encontraban en el depsito sin que se realizara sobre las mismas actos posesorios en forma visible.
D. La propia percepcin personal que he tenido respecto del estado
de conservacin del material secuestrado.
De todo lo expuesto surge al menos, una grave y seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medida
actual, los elementos normativos a los que he hecho referencia.
Aqu tambin cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art.
3 del CPPN.
A mayor abundamiento y an para la hiptesis en que pueda concluirse que B. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la
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debida diligencia, es necesario sealar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo darse para
el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en el
Derecho Penal Argentino no existe lafiguradel hurto culposo.
VIII. Por todo lo expuesto anteriormente, corresponde absolver a R.
A. B. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito de
tentativa de hurto y ordenar la devolucin definitiva de los elementos
de conviccin secuestrados para la causa.
IX. Insrtese, hgase saber y tngase el Fallo 2/94 ledo en fecha 24 de
marzo de 1994, como parte integrante del presente.
2. Comentario
Hemos elegido para comentar, un fallo del Juzgado Federal N 4 de Rosario, causa B. R. A. s/Hurto" expte. N 484,
resol. N 2/94.
Dicha sentencia, resulta relevante desde que recepciona
jurisprudencialmente una elaboracin doctrinaria sumamente interesante, como es la teora del error de tipo, e importa
un aporte sustancial para la modernizacin y la vigencia de
la estructura garantista del sistema penal.
Por otra parte, resulta la conclusin de un juicio oral y
pblico al que se someti el juzgamiento de los hechos investigados, que a continuacin expondremos brevemente,
para la mejor comprensin del tema y de su trascendencia.
a) Base fctica
El imputado por tentativa de hurto, fue un empleado de
la Direccin General de Puertos, quien un determinado da,
carga en un camin del cual era chofer, unas chapas viejas y
oxidadas, que se encontraban tiradas en el mismo lugar haca ocho o diez aos, para llevrselas y reparar el techo de
su casilla, deteriorado por una tormenta.
Al llegar a la puerta de salida del puerto, el personal de
Prefectura, le pregunta si lleva algo en el camin; este hombre iiiforma correctamente, y estaciona el vehculo en un eos-
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1.a. En nuestro alegato -entre otros planteos- hicimos hincapi en la atipicidad de la conducta, y desmenuzamos la estructura objetiva y subjetiva del hurto imputado en grado
de tentativa.
Sostuvimos que ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva se
configuraban en el caso, ya que la frustracin del apoderamiento se produjo antes del comienzo de ejecucin y por
otra parte, subjetivamente B. haba incurrido en un error de
tipo que recay sobre los elementos normativo-valorativo y
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Desde la simple remocin de los objetos que es la nica accin que podra haberse considerado, y que es desde donde la
doctrina moderna comiertza la discusin sobre cundo hay principio de ejecucin para que se pueda configurar la tentativa.
La simple remocin, repito, tambin requiere la exigencia subjetiva de que se realice con la intencin de desapoderar, para apoderarse ilegtimamente.
Si no existe el conocimiento efectivo de la "ilegitimidad y la
intencin de "aprehensin ilegtima", no se da en el supuesto que tratamos ni siquiera un simple acto preparatorio.
La teora individual objetiva -sostenida por Welzel-Zaffaroni, entre otros- para diferenciar actos preparatorios de
actos ejecutivos, requiere que la faz material del comienzo
de ejecucin (del art. 42 Cd. Penal) est en consonancia con
el plan subjetivo del actor. La teora formal objetiva -sostenida por Beling y Mayer, entre nosotros Soler- que considera que hay comienzo de ejecucin cuando el acto puede
subsumirse bajo el verbo que define el tipo, ha sido superada por la mencionada individual subjetiva que contiene estos dos aspectos: a) plan concreto del autor b) actos ejecutivos que representan segn ese plan un verdadero peligro para
el bien jurdico (Zaffaroni, t. IV, pg. 455, Tratado, Ediar 1988).
Por eso definen a la tentativa con una frmula de aproximacin:
"La tentativa comieriza, con aquella actividad con la cual
el autor segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo" (Roxin).
En la accin que en este proceso se analiz, desde el punto de vista material, no hubo ni siquiera sustraccin, o actos
ejecutivos que puedan tomarse como comienzo del desapoderamiento, (que signifiquen un peligro para el bien jurdico) ya que no hubo violacin de la esfera de custodia que
era la vigilancia.
Recordemos el viejo ejemplo de Soler, del hombre que
espanta el perrito de la mujer para apoderrselo y luego no
lo puede atrapar.
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Este ejemplo serva para demostrar que no haba apoderamiento p>orque no se haba llegado a ejercer ningn poder de
disposicin sobre el perro, pero s poda hablarse de tentativa.
En nuestro caso, no hubo ni siquiera sustraccin para pretender hablar de tentativa.
La remocin para ser considerada como principio de
ejecucin requiere al menos una violacin previa de la esfera de custodia (ej. si B. hubiera entrado clandestinamente),
o intentara violarla, (ej.: si hubiera realizado alguna maniobra para evitar la vigilancia, hubiera mentido, o hubiera ofrecido alguna resistencia). Y eso est probado que no fue as.
Por eso no puede equipararse la situacin a la del empleado que es sorprendido por la vigilancia a la salida de la empresa, porque justamente si es sorprendido es precisamente
que haba algn ocultamiento.
Tampoco el de la domstica que si bien no sustrae los elementos removidos de su lugar, s los saca de la esfera de custodia si los esconde en algn lugar para esperar la oportunidad
de sustraerlos. Nuez, da el ejemplo de un cuatrero, que entra
en un campo ajeno y marca los animales del vecino que piensa
llevarse, y no logra luego sustraerlos. Esto es considerado
por el autor como un simple acto preparatorio, porque no
hubo comienzo de ejecucin, sino una simple remocin.
Pero en nuestro caso, no slo no hubo violacin previa de
la esfera de custodia, sino que no hubo -repito- ninguna maniobra tendiente a sustraer los objetos, todo lo contrario.
Volviendo a la complejidad del tipo, tal remocin en ningn momento se hizo con la intencin de apoderarse "ilegtimamente", por lo tanto el hecho de cargar los elementos
en un camin de rnguna manera respondan a un plan
delictivo. Por tal razn fue tan simple.
No nos olvidemos que las teoras sobre la tentativa se elaboran en base a la propia definicin legal y esta contiene
como requisitos: a) fin del autor, b) comienzo de ejecucin,
c) no consumacin por razones ajenas a su voluntad.
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Imaginmonos, lo que hubiera ocurrido con el viejo vigilante de la calle, si en vez de tocar el silbato cuando adverta
algo raro y espantar al que se crea podra ser un ladrn, o al
seor que molestaba a una seorita, o al chico que jugaba a
la pelota contra las ventanas de los vecinos, se la hubiera
pasado haciendo sumarios por tentativa de hurto, abuso deshonesto y dao. Hubiera perdido sentido su figura preventiva y no hay estructura judicial que alcance ante pretensiones punitivas de tal magnitud.
La vigilancia, slo debe jugar un rol preventivo, no punitivo.
Este comentario, corre por nuestra cuenta pero lo expresamos, porque otorga mayor relevancia a la labor judicial, cuando, a travs de ella se preservan realmente los derechos sustanciales, que impiden una estigmatizacin punitiva perniciosa, a nuestro juicio, de una cuestin solucionable por vas
no penales.
e) La decisin del Tribunal, tiene la virtud de examinar
con claridad la problemtica del error de tipo, que si bien no
es un tema sumamente novedoso, si lo es, su aplicacin a
casos como el que nos ocupa, donde la equivocacin se produce en relacin a una situacin dudosa, en la cual las circunstancias no permiten adquirir certeza sobre el efectivo conocimiento de un elemento normativo bsico en la figura penal.
Captulo 7
DOGMTICA PENAL
Y GARANTAS INDIVIDUALES
por Matilde M. Bruera
Funcionalismo sistmico
a) Consideraciones generales: accin y sociedad
Cada nuevo anlisis que surge en el seno de la dogmtica, aparece como superador de anteriores controversias, pero
tiene la virtud de generar mayores interrogantes.
El concepto angular de la teora del injusto es la accin.
El finalismo construy su teora en base a un concepto de
accin, (ntico-ontolgico) diferente del esquema causal generando, en su momento un debate que hace unos cuantos
aos ha quedado acallado, por razn del acatamiento generalizado del esquema finalista.
La imputacin objetiva parece haber desplazado la trascendencia de la teora de la accin. Sin embargo, creo que no
es as y en realidad significa otra visin respecto de ella.
Resulta hoy ineludible analizar la posicin del funcionalismo en materia penal, representado por el profesor Gnther
Jakobs, de la escuela de Bonn, quien reelabora la teora del
delito, partiendo de la accin y de los fines de la pena.
Este autor, plantea un nuevo concepto de accin, y para
ello sostiene que en realidad la teora de la imputacin objetiva se refiere a la accin misma, no a otra cosa, e insina ya
un programa distinto que relaciona la teora de la accin y
la comprensin de la razn de la existencia del derecho penal en una sociedad.
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Matilde M. Bruera
El concepto de accin debe buscarse dentro de la sociedad y no antes que ella, no es la naturaleza la que lo brinda,
(fsico-psicolgico) como pretenda V. Liszt ni la ontologa a
la que refera Welzel.
El concepto jurdico penal de accin debe combinar, sociedad y derecho penal (Gnther, Jakobs, Derstrafrechtliche
Handlungsbegriff, Bonn, pg. 3, traduccin de M. Cancio Meli
- U.A. de Madrid), lo cual significa la elaboracin de una unidad terica que garantice la definicin de cual es el comportamiento jurdico-penal relevante para la sociedad.
Este intento de relacionar, derecho penal con sociedad,
ya haba sido abordado por los partidarios de la teora social de la accin (Schmidt, Wessels, Jescheck) en sus distintas versiones, pero con poco xito, ya que el concepto de
relevancia social no puede integrar por s solo un contenido
razonable del concepto de accin (Maurach, pg. 263, 58.
Derecho Penal, Parte General, Astrea, abril 1994) por tal razn,
en su gran mayora para definir el concepto social de accin
han tomado la estructura finalista. A grandes rasgos, esta
postura sirvi de correctivo a la versin causalista, obligando a poner el acento en la conducta humana (y su relevancia
social), y frente a la postura finalista evita la tendencia a una
subjetivizacin demasiado unilateral.
El denominado funcionalismo sistmico, por su parte,
como decamos, intenta construir un concepto de accin que
vincule derecho penal y sociedad, y para ello busca una definicin terica que determine cul es el contenido de aquella accin relevante social y penalmente.
b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro
El causalismo desarroll una idea de accin como causacin
de un resultado (lesin a un bien jurdico) por un acto voluntario (sin importar el contenido de la voluntad). Este es el concepto causal de accin, est determinado por la causalidad.
El concepto de accin qued reducido a un concepto clasi-
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ficatorio en cuyo marco haba que ordenar el material previamente fijado por el derecho positivo.
Por tal razn, segn Radbruch, el concepto causal de accin era el concepto de accin de un positivismo que crea
poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendido la sociedad a la que deba aplicarse.
Es cierto, como seala Jakobs, que un concepto de accin
que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas con
el navajero, o el del estafador con el del cartero que sin sospechar entrega la carta con la que se estafa, no puede representar nunca una teora de lo que la sociedad considera injusto jurdico-penal.
Se reelabora la teora de la accin en el momento en que se
abandona el concepto meramente clasificatorio, y se lo piensa
como concepto destinado a interpretar parte de la realidad.
As el finalismo entendi a la accin ontolgicamente,
como "expresin de sentido" o como "toma de postura hacia afuera". Esto es, el hombre si quiere sobrevivir debe anticipar su futuro y configurarlo de acuerdo a sus intereses,
el hombre es capaz de tomar postura acerca de cmo quiere
que est configurado su mundo. Esto trajo como consecuencia la pertenencia del dolo a la accin (Welzel) para transformarla en expresin de sentido.
c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma
De todas maneras, ambas posturas, pecan de analizar al hombre fuera del contexto social, individualmente interpretado.
Esto lo advierte Jakobs, crticamente, y a pesar de que rescata los positivos avances del finalismo, dado que este entiende a la accin como "anticipacin psicolgica individual
de los cursos causales", le recrimina a esta postura quedarse
en la comprensin exclusivamente individual del sujeto y
que no relacione dichos procesos psicolgicos con un esquema de interpretacin social.
72
Matilde M. Bruera
Por lo tanto, luego de la crtica al causalismo y al finalismo, nos presenta un proyecto de accin fundado en la toma
de postura frente a la vigencia de la norma.
Define a la accin como la causacin individualmente evitable de un resultado.
La lesin a la vigencia de la norma es lo que fundamenta
la reaccin penal.
Este concepto realmente, debemos reconocer, relaciona
una actitud individual con el contexto social representado
por la norma.
El problema por analizar sera, desde mi punto de vista,
el concepto de sociedad, y por ende, la relacin del individuo con la sociedad.
d) Concepto jurdico de accin: de la coherencia sistemtica
a la funcionalidad poltica
73
realizable el principio nullun crimen sine conducta, pero admite que en realidad tambin tuvo en parte arbitrariedades
sistemticas -propias de todo concepto como creacin cultural- porque, por ejemplo, si bien deja en claro que no hay
voluntad sin finalidad, y ese es un dato real, remiti la motivacin a la culpabilidad.
Sostiene este autor, que es importante mantener un concepto preimputativo de accin, como freno a la potestad legislativa, para hacer realidad la garanta de derecho penal
de acto, en contra de actuales posturas eclcticas que se inclinan por un concepto tpico de accin. Sin embargo al reconocer la posibilidad de que el derecho construya su propio concepto -el finalista en definitiva tambin fue una creacin de la teora jurdica- admite que se desdibuja la garanta de una definicin nica y pretpica.
Por tal razn Zaffaroni dice, que hay que reconocer que si
bien el finalismo fracas en la bsqueda de un concepto ntico de accin, triunf en ensearnos que la construccin terica no puede ignorar la realidad, y slo puede seleccionar
de ella lo que realmente existe, no lo que no existe. No se
puede inventar el mundo. No hay conducta sin finalidad y
esto es una realidad que determina que se pueda optar por
el concepto finalista de accin y no por el concepto Hegeliano
de accin, porque accin voluntaria no es accin libre. En
sntesis no se puede seleccionar lo que no existe, o seleccionar tan poco de lo que existe que desvirte la esencia del
ser. (Zaffaroni Eugenio, Conferencia dictada en el Seminario
Metodologa de la investigacin en el Derecho Penal en INECIP,
15 de octubre de 1993).
Maurach, por su parte, opina que no es posible encontrar
un concepto ontolgico vlido para la teora jurdico penal,
aunque si sostiene que la dogmtica no puede obtener una
respuesta, sin tener en cuenta previamente los hechos empricos. Se aumentan las dificultades, dado que son diversas
las disciplinas que aportan datos para un concepto de ac-
74
Matilde M. Bruera
cin (ej. psicologa, sociologa, etc.) y cada una pone en primer plano de su definicin el aspecto que ms le interesa,
por lo tanto ni aun en el interior de cada una de las ciencias
empricas existe un concepto de accin que sea generalmente aceptado, por lo tanto el concepto de accin debe ser elaborado por la teora jurdica, que tiene tambin derecho a
resaltar el aspecto que le sea productivo, pero partiendo de
datos nticos. No puede excluirlos.
En otros trminos, el derecho puede seleccionar el aspecto de la accin humana que resulta relevante, pero lo que no
puede hacer es trasponer todos los lmites materiales y construir cualquier cosa y darle el nombre de accin. Lo contrario sera caer en un idealismo absoluto, que tambin como
el materialismo ingenuo han sido tan nefastos para el derecho penal, porque han borrado los lmites de la intervencin punitiva del estado. (Maurach, 61, pg. 265. ob. cit.).
Si admitimos que el conocimiento selecciona parte de la
realidad, indudablemente, y sin apartarnos como decamos
de la realidad como lmite de construccin, algn criterio de
seleccin de dicha realidad hay que reconocer.
El neo-kantismo, reivindicaba el concepto jurdico de accin en virtud de una supuesta "coherencia cientfica"; la
gran diferencia con la estructura terica que nos brinda
Jakobs, es que este autor, dirige todos sus esfuerzos a desentraar cual es el concepto de accin relevante para un derecho penal, relacionado con la sociedad en el reforzamiento
de la vigencia de la norma, o sea al sostenimiento de la estabilidad de la misma, lo cul es un fin poltico, no cientfico.
Para Jakobs, el criterio de seleccin de la realidad para construir su concepto de accin es de funcionalidad poltica.
Por lo tanto considero que su postura significa un paso
adelante, ya que ha explicitado el sentido de la seleccin de
la construccin jurdica de un concepto, segn la coherencia
poltica de una sociedad.
Con lo cual ha puesto las cosas en su justo plano: el debate dogmtico parte de un presupuesto modelo poltico.
75
e) Norma y sociedad
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Matilde M. Bruera
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Matilde M. Bruera
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Matilde M. Bruera
h) Conclusiones
Las reflexiones expuestas, son slo un principio de intromisin en una polmica que se ha abierto en el seno de la dogmtica, y que afortunadamente abre muchas ms dudas.
Me parece importante recoger el guante que nos ha tirado el
funcionalismo sistmico, para reavivar la crisis de nuestra ciencia, partiendo de una idea de sociedad como marco referencial.
Personalmente slo puede justificar el valor instrumental
de la teora jurdica, como freno a las potestades polticas
absolutas, por ello me parece necesario desarrollar la discusin a fin de propiciar una nueva dogmtica cuya funcionalidad sea reductora de la intervencin punitiva del estado, o
sea realizadora de los derechos humanos que programticamente hemos aceptado y que tanto nos cuesta efectivizar.
Bibliografa
- Jakobs, Gnther: Derstrafrechtliche Handlungsbegriff, (manuscrito
traduccin de Manuel Meli -Universidad autnoma de Madrid- 1991).
- Zaffaroni, Eugenio, Conferencia dictada en el Seminario sobre
Metodologa de la investigacin del Derecho Penal en el INECIP, 15
de octubre de 1993.
- Maurach Reinhart, Zipf Heinz, Derecho Penal parte general, Astrea,
Buenos Aires., abril 1994.
- Sandnetti, Marcelo: Fundamento del ilcito penal, lesin del bien jurdico o quebrantamiento de la norma? conferencia expuesta en el VI
Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminologa. Facultad de Derecho de Tucumn del 26 al 29 de rnayo 1994.
- Luhmann, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora.
Paids, ICE de la Univ. Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1990.
- Luhmann, Niklas, Sistema Jurdico y dogmtica jurdica. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid 1983.
- Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione. Teora del Garantismo penal,
Laterza, Roma, 1989.
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Captulo 8
CULPABILIDAD. DETERMINACIN
DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES
DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO
Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Por Matilde M. Bruera
CULPABILIDAD.
DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD
POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO
SISTMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Introduccin
La teora del delito, como construccin estratificada, nos
presenta dificultades que se van complejizando a medida
que avanzamos en la misma.
La base de su elaboracin dogmtica, es la teora de la
accin sobre la que se han desarrollado histricos debates,
que han provocado reformulaciones conceptuales en las
dems categoras.
Recordamos que a partir del causalismo naturalista, pasando por los penalistas neo-kantianos, el giro provocado por
Radbruch con su "naturaleza de las cosas" y siguiendo con
Welzel, el debate sobre la teora del conocimiento se tradujo en
la dogmtica penal, que desde la poca del idealismo alemn
tena estrechas relaciones con el sistema filosfico general.
Hoy, a partir del funcionalismo sistmico sociolgico -Lhumann- que ha invadido la teora del delito, fundamentalmente a partir de la escuela de Bonn (G. Jakobs) el debate se
ha renovado, con nuevos bros, si bien, segn mi opinin
personal, mediante un desplazamiento de la accin del centro de la teora del injusto, y serias consecuencias desde el
punto de vista poltico criminal.
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Matilde M. Bruera
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Matilde M. Bruera
principio de legalidad, la antijuricidad como solucin de conflictos sociales en base a la elaboracin de los principios reguladores, y la culpabilidad acuada por los fines de la pena.
Lo importante -dice-, no es si el sujeto pudo actuar de
una manera distinta a la que realmente lo hizo, sino si desde
el punto de vista de los fines de la pena, debe imponerse una
pena al autor de un acto injusto.
De esta formulacin deriva la impunidad de los inimputables, de los que actan en un estado de coaccin anormal, de
los que creen estar amparados por una causa de justificacin, y
de los que desisten voluntariamente de consumar un delito.
En ninguno de estos casos, se justifica la aplicacin de una
pena, ni por prevencin general ni por prevencin especial.
En el Coloquio Internacional de Chile de 1973, se produjo
un encendido debate en torno a esta problemtica, y Roxin
desarrolla su tesis de la doble funcin de esta categora; la
rechaza como fundamento de la pena, porque le otorga un
sentido gravoso, y la propone como lmite de la misma, en
relacin con los fines preventivos.
Polemizan en dicho evento Gimbernat que propone la renuncia al principio de culpabilidad por basarse en un presupuesto improbable empricamente como es el libre albedro, y Cerezo Mir que le replica a ambos la contradiccin
de sus posturas, y pretende mantenerlo como fundamento
y como lmite, incluyendo las exigencias preventivas en el
sentido de la prevencin integracin.
Coincido en este aspecto con la crtica de Cerezo y otros
autores, si la culpabilidad no puede ser admitida como
fundamento, menos servir como lmite, por ms que se le
quiera adjudicar un carcter meramente regulativo normativo, como pretende Roxin.
En un trabajo publicado en 1976, sobre culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdico penales,
el profesor de Munich, desarrolla el concepto de responsabilidad vinculado con los fines poltico criminales, mante-
89
niendo el principio de culpabilidad a los efectos de que sirva como lmite de la pena.
Con este ltimo planteo -ya signado por la prevencin
integracin como fin de la pena- pareciera querer recuperar, el carcter garantista de la culpabilidad, con lo cual no
resuelve, a mi parecer la contradiccin.
En la doctrina nacional, el Dr. David Baigun ha realizado
un interesante trabajo sobre el vnculo entre la culpabilidad
y fines de la pena, mediante la exposicin de ejemplos legislativos y operativos de la realidad argentina, y su confrontacin con las categoras jurdicas (El poder penal del Estado,
homenaje a Hilde Kaufman, pg. 321,1985, Depalma).
La operatividad histrica de las estructuras jurdicas nos
evidencian el funcionamiento del principio de culpabilidad.
Comienza el Dr.Baigun analizando la reincidencia, considerada por casi todos los cdigos penales como sancin al
incremento de culpabilidad y agravando la pena por condenas anteriores. Ya sea que se la considere como "ascenso de
la intensidad crninal", o como una elevada enemistad con el
derecho, o producto de una personalidad desviada (Maurach),
lo cierto es que la existencia objetiva de condenas anteriores
no tiene nada que ver con el acto personal actual, que est
generando la aplicacin del principio de culpabilidad.
Todo lo que se ha escrito sobre la reincidencia tratando de
invocar razones de prevencin sirven para entenderla como
un mecanismo de coercin estatal, pero no para incorporarla
al principio de culpabilidad que encuentra su base en una
direccin de conducta diferente a la exigida por el derecho.
Parecido esquema se deriva segin el autor de las medidas
de seguridad, y de las condiciones objetivas de punibilidad.
El problema de la culpabilidad se invoca tambin en cuestiones dogmticas ms sutiles como la no punibilidad del
error de prohibicin invencible, la ausencia de motivacin
suficiente por la norma jurdica, falta de capacidad para actuar de otro modo en el caso concreto, situaciones todas de las
90
Matilde M. Bruera
cuales se infiere que en realidad no existe un inters por la actuacin de la pena, est ausente el inters de la coercin estatal.
La teora de la culpabilidad, en stos como en otros casos,
aparece como construccin "autnoma", como presupuesto
de la pena, pero en realidad -destaca Baigun- no es ms que
el mbito de permisividad determinado por el inters de
coercin estatal.
El mbito de permisividad, o el inters de coercin estatal,
se expresa segn considero, en el mbito de losfinesde la pena.
En sntesis, segn este autor el principio de culpabilidad,
no hace ms que expresar el inters estatal por la coercin o
la permisividad por falta de inters en la misma.
Siguiendo con los latinoamericanos. Bustos Ramrez, critica la posicin de Roxin, diciendo que convierte en una categora puramente formal el principio de culpabilidad que
postula mantener como garanta, y nos advierte que crea
una nueva categora: la responsabilidad que se conforma
segn los criterios poltico criminales de necesidad de pena.
(Roxin Claus, Culpabilidad y responsabilidad, como categoras
sistemticas jurdico penales, 1976).
penal -que es anterior a esta crtica- toma en cuenta el anlisis de Roxin, para reformular la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad.
Partiendo del presupuesto de un estado democrtico de
derecho que se precia del respeto a los derechos humanos,
cuya finalidad es la de compatibilizar las distintas raciona-
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En cuanto a los defectos volitivos: la finalidad de la culpabilidad es la estabilizacin de la norma dbil. La imputacin culpabilista y la pena, son una prueba de que el ordenamiento reconoce sus puntos dbiles; slo ante normas dbiles puede haber defectos volitivos. Mediante la pena se trata de dirigir la voluntad, no por miedo, sino por costumbre.
La imputacin culpabilista es la imputacin de un defecto
volitivo: dficit de motivacin frente al derecho que se pretende estabilizar. Hay una ausencia de fidelidad a la norma.
En sntesis, mientras que en el derecho positivo se ha tenido siempre en cuenta ampliamente los defectos cognitivos,
en el mbito de los volitivos solo se consideran muy pocos
casos y rgidamente determinados. De tal manera queda claro que quien no puede conocer la ley acta sin culpabilidad,
pero respecto de quien la conoce se presume que puede respetarla. Slo hay algunas excepciones, cuando no perturban la funcin estabilizadora de la norma porque no se considera al autor como un igual, sino como alguien que no es
determinante en el proceso comunicacional (enajenados,
nios, jvenes, etc.) o en casos especiales.
Se cumple de tal manera la funcin de la responsabilidad
culpabilstica.
b) Tratando de responder al segundo interrogante, me voy a
introducir en lo que Jakobs denomina culpabilidad material.
Todo lo que hemos visto hasta aqu del principio de culpabilidad, es puramente formal, se imputa la falta de fidelidad
a la norma. Ahora la culpabilidad de un ordenamiento que
a su vez no vale nada, es una culpabilidad formal.
Un determinado orden jurdico es tal, para todos aquellos que estn incluidos en l, como personas, o sea para todos los considerados sujetos de derecho.
La culpabilidad presupone normas legtimas. Jakobs dice
que el fin de la pena es la tranquilizacin en el sentido de
que la norma est vigente. Segn el modelo esbozado la pena
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mente delimitados especialmente dentro del rol del ciudadano que respeta las normas del Derecho Penal.
Concluye este anlisis en que, si bien es cierto, que la expectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de comportamiento, si no se considera seriamente la posibilidad de
permanecer en estado natural, las pretensiones de modificar el contenido del orden social -legitimidad- solo puede
alcanzarse a travs de los procedimientos previstos para ello,
lo que significa: dentro del orden y no renegando de l.
Con esta afirmacin, en realidad, creo que invierte lo antes afirmado sobre que la culpabilidad material presupone
normas legtimas, en realidad est reconociendo que la legitimidad no existe, pero que el camino para obtenerla es la
aceptacin de la culpabilidad formal.
Todo el esfuerzo realizado en pos de una culpabilidad
superadora de la instrumentalizacin, termina siendo una
instrumentalizacin an ms grave.
6. Conclusin
A pesar de lo rimbombante del subttulo, me voy a limitar a sintetizar, no conclusiones, sino las reflexiones que me
ha motivado la lectura de los trabajos que he conocido de
este autor, por supuesto sujetas a correcciones y nuevas profundizaciones del tema, para lo cual creo tambin imprescindible el intercambio de opiniones.
Lo que ms me ha llamado la atencin de Jakobs, es que en
realidad, ha logrado sincerar algunas de las funciones latentes
del sistema penal.
Luego del largo camino que ha seguido la discusin sobre la culpabilidad, la elaboracin de este autor me resulta
tan audaz, como me imagino lo habr sido en su momento
en la doctrina argentina la obra de Soler sobre la exposicin
y crtica de la Teora del Estado Peligroso, 1929.
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ciona con un fin poltico-criminal, sino que lo preponderante es el fin poltico general.
Conceptualizar la culpabilidad a travs de la razn de estado, implica la desaparicin del principio de culpabilidad.
d) El propio Jakobs, dice que las crticas que se le formulan a su teora en el sentido de que instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena, no advierten que l
solo hace una descripcin de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad. Sostiene que una descripcin no
instrumentaliza, sino que descubre instrumentalizaciones
existentes desde hace mucho tiempo.Esto es lo que se manifiesta desde la teora sociolgica sistmica, se presenta a s
misma como las posibilidad de ofrecer una descripcin adecuada de la sociedad. (Lhumann, El Derecho como Sistema Social, trad. Cristina Curts, Revista No hay derecho, N 11,1994).
Aqu se nos interpone nuevamente un problema de la teora del conocimiento: es posible brindar una descripcin
adecuada y avalorada?
Yo creo que no, que toda descripcin de la sociedad es un
recorte ideolgico de la realidad.
Tiene razn Jakobs, cuando dice, que quienes ocultan las
funciones latentes del sistema penal, instrumentalizan tambin al ciudadano, porque le ocultan la estructura de sumisin para evitar que intenten salir violentamente de ella.
(Jakobs, ob. cit., pg. 38).
Si bien es cierto, y esto hay que reconocerle al autor, que
sincera totalmente las funciones latentes del sistema penal,
su obra no es meramente descriptiva, sino que termina haciendo una valoracin de que hay que aceptar las funciones
latentes en pro de la estabilidad del sistema.
Esto se advierte, cuando analiza el contenido de la culpabilidad material, y reconoce que no existe la legitimidad
normativa que exigira tal categora, pero la perspectiva de
alcanzarla solo puede verse a travs de los procedimientos
previstos para ello, "...dentro del orden y no renegando de
l..." (Jakobs, ob. cit. pg. 37).
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mnimas, a partir de un programa que contemple la reduccin paulatina y cuantitativa de la intervencin punitiva.
Ese valor instrumental se desarrolla en el marco de una
organizacin jurdica poltica, que es el estado democrtico,
que implica la divisin de poderes, la racionalidad, y la
participacin ciudadana en la eleccin de los representantes
y el derecho a ser elegido. Me refiero a un contenido mnimo del rgimen democrtico, porque pretendo aproximarme a la vigencia real y no programtica de la democracia.
La libertad y la igualdad, son presupuestos indiscutibles
de tal estructura organizativa del estado y del derecho, si no
se parte del reconocimiento del protagonismo humano y en
consecuencia de su posibilidad -aunque sea limitada- de
autodeterminarse y de tener todos las mismas posibilidades, no tiene sentido el voto universal, ni el sistema de control de poderes. Otra cuestin es si esa libertad e igualdad
son reales, pero lo innegable es que tales ficciones representan la aspiracin en base a la cual se desarrolla la democracia y sus reglas de juego: el Derecho.
Por eso, me resultan inaceptables, como ya lo seale la concepcin sodal del funcionalismo sistmico, que al desplazar el
protagonismo humano de la idea de sociedad, la transforma
prolijamente en una mquina que se justifica en s misma.
Volviendo ai tema, la libertad, es una libertad jurdica en
base a la cual se construye la democracia; por lo tanto es tambin una libertad social, no solo individual, en consecuencia la
contrapartida jurdico social es la exigencia de responsabilidad individual y social. La Constitucin Nacional, nos brinda
una imagen del hombre acreedor de un conjunto de derechos.
La legitimacin relativa, que le atribuimos al derecho penal
es como instrumento realizador de esos derechos, por lo tanto
la idea de libertad jurdica no puede estar ausente en la responsabilidad penal, sin elriesgode perder la perspectiva garantista.
La doctrina alemana, a la cual ya hicimos referencia, que
trata de enlazar la responsabilidad individual con la social.
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Captulo 9
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES
Por Matilde M. Bruera
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES
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Matilde M. Bruera
Por tal razn han proliferado los llamados delitos de peligro abstracto, los delitos de asociacin y la responsabilidad penal
por "sospecha".
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b) Lo ms preocupante de esto que denominamos abandono del principio de mnima intervencin, es que estas tendencias van obteniendo un importante respaldo en la elaboracin dogmtica.
Es decir, lo que hagan los polticos, es una cuestin, pero
que los juristas se subordinen a ellos, ya implica una prdida del carcter cientfico mnimo de nuestras formulaciones.
La subjetivizacin de la antijuridicidad, la formulacin
cada vez ms normativa, y la tendencia a controlar la lealtad del individuo al derecho y al estado, por sobre la conducta expresan en la doctrina esta anticipacin de la esfera de
punibilidad de la que hablbamos, en el punto anterior.
Un autor que hoy no se puede obviar al manifestar estas
preocupaciones es Jakobs, a quien ya me he referido especficamente en los temas desarrollados en las dos monografas anteriores (accin y culpabilidad). A pesar de que
manifiesta una constante preocupacin por la defensa de un
derecho penal del ciudadano, frente a un derecho penal del
enemigo, aporta sin embargo una reformulacin terica,
donde la emergencia es el propio sistema jurdico.
c) Peligro abstracto o desobediencia. La excepcionalidad
poltica, en nuestro pas, ha declarado ms de una vez la
bancarrota del derecho penal liberal, y erigido en bienes
jurdicos custodiables conceptos abstractos como "...los
valores que definen la fisonoma espiritual de nuestra nacionalidad. .." (Guillermo Borda, exposicin de motivos ley
17.401,22-8-67), o "la seguridad interior "," el ser nacional"
(ley 20.840), y definido como peligros " la accin disolvente
del comunismo" o " actividades subversivas".
La nueva emergencia que desde la dcada del 70, comenz a perfilarse en reemplazo del enemigo poltico, es el
"narcotrfico", segn se lo denomina teniendo en mira la
magnificacin del riesgo.
La ley de estupefacientes, ha sido, por tal razn entre
nosotros, uno de los campos ms propicios para la "flexibilizacin" de las garantas individuales.
lio
Matilde M. Bruera
La tipificacin de "peligros abstractos" -como es la tenencia de estupefacientes- permite que el espionaje estatal
ingrese en la vida privada, y sancione indirectamente a los
consumidores.
No es posible dejar de reconocer, que esta "lgica del riesgo" es la madre de doctrinas autoritarias en materia penal,
cuya historia ha dejado graves secuelas en nuestra experiencia. El peligro abstracto, es el reconocimiento de un peligro
que no existe objetivamente, pero que pretende justificar la
represin estatal, ms all de las garantas constitucionales.
Tradicionalmente se han clasificado los tipos penales,
como de dao y de peligro. A su vez, se ha dicho que los de
peligro pueden subdividirse, segn sea ste concreto -debe
probarse- o abstracto -se presume-.
En definitiva, no es ms que un abandono progresivo de
la afectacin al bien jurdico como elemento del tipo, desde
la exigencia de dao (a la relacin o al objeto) hasta el peligro concreto de afectacin (jure et de jure o juris tantum ,
segn las teoras).
Binding, distingui con mayor claridad , los delitos de
lesin ,de los de peligro, y los de mera desobediencia, que
seran los de peligro abstracto.
Para Zaffaroni resulta inadmisible, el peligro abstracto,
como presuncin jure et de jure, pero lo admite como presuncin/uns tantum o sea situaciones tipificadas como peligrosas en las que se invierte la carga de la prueba (al menos
era su posicin en el tratado, tomo III, pag. 264).
En mi opinin tambin es inaceptable invertir la carga de
la prueba cuando de incriminaciones se trata, y por principios elementales en materia probatoria no se puede exigir
una prueba negativa.
Por lo tanto, creo que hay que reconocer que son meros
delitos de desobediencia en los cuales se produce la negacin del bien jurdico como elemento indispensable de los
tipos penales.
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En consecuencia, nos metemos en el debate sobre el disvalor de acto y disvalor de resultado, o sea si el ilcito penal es
la causacin de determinados perjuicios (a particulares o a
la comunidad) o si es la mera desobediencia a las prohibiciones y mandatos del derecho.
La afirmacin de "peligros abstractos", la ilicitud de la
"desobediencia", o el reconocimiento de la existencia de deberes jurdicos para con uno mismo, o la concepcin del bien
jurdico como fidelidad al orden jurdico (Jakobs), no son
ms que eufemismos para admitir la intromisin del Derecho Penal, en mbitos vedados por el art. 19 Const. Nac,
temas sobre los que volver ms adelante.
2. Tenencia de estupefacientes y poltica criminal
Esta figura resulta paradigmtica en nuestra legislacin,
ya que a travs de ella se han perfilado las expresiones ms
autoritarias y tambin las ms democrticas del pensamiento penal, alternndose segn el momento poltico, las doctrinas liberales y garantistas con el intervencionismo estatal
a ultranza; por eso creo que vale la pena tratarla, a pesar de
que los extensos debates ya desarrollados en relacin a ella, y
porque nuevamente en estos das se ha reavivado la discusin
con el primer fallo en la materia del Tribunal de Casacin.
El problema de los estupefacientes, nos enfrenta con el
conflicto de la separacin entre moral y derecho, con los lmites del poder punitivo del estado, con la cuestin de los
medios idneos para asumir determinados problemas sociales, y con los temas dogmticos y poltico criminales que
comenzamos tratando.
De tal manera es la descripcin tpica, ms expresiva de
las funciones latentes del sistema penal, tal es as que es la
ms sensible a las variaciones poltico criminales.
Por tal razn, el debate es recurrente, desde que la ley
11.331/26 convirti en delito la tenencia de estupefacientes.
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3. Constitucionalidad
El tema central de todo el debate jurisprudencial en relacin a la tenencia de estupefacientes, gira alrededor de el
concepto de peligro abstracto y de la proteccin de la esfera
de privacidad de las personas protegidas de la intervencin
estatal por el art. 19 de la Const. Nac, que implica el reconocimiento al derecho a autodeterminarse moralmente.
Como podr observarse, los temas son de singular importancia y superan la esfera del control de estupefacientes,
para proyectarse sobre todo el derecho penal y su marco
constitucional.
a) Principio de reserva
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La tenencia para comercializacin, que exige la acreditacin de otros extremos, no basta con el sencillo hecho de
tener, es otra discusin.
b) Delitos de peligro abstracto
Ya me refer en general, a la estructura de los delitos de
peligro abstractro, y sostuve que la nica fundamentacin
que se puede admitir es reconocer que el ilcito es desobediencia a la norma, y no resultado (o peligro) disvalioso.
Si la incriminacin de una desobediencia, pesa sobre una
accin privada, es an ms criticable que su implementacin.
Por voto mayoritario, en los casos Bazterrica y Copalbo, la
C.S.N. decidi que estos delitos son inconstitucionales, ya que
"...las acciones privadas solo pueden ser objeto de restriccin cuando medie un peligro concreto para terceros". Lo contrario sera tomar como nica base la peligrosidad del autor.
La sola caracterizacin de un peligro como abstracto, es
reconocer que no existe ni siquiera en potencia, porque si
as fuera sera concreto.
El Dr. Baign, en su meduloso trabajo sobre "Los delitos
de peligro y la pruebas del dolo", especifica la necesidad de
integrar el concepto de peligro en materia penal, teniendo
en cuenta la existencia del mismo como "cosa en s" que se
da independientemente de la voluntad o intervenciones de
los individuos; y como "cosa para algo", o sea su potencialidad o aptitudes para provocar un dao. Esta ltima aptitud, debe buscarse a travs de la denominada ley de posibilidad o probabilidad, a travs de las cuales debe determinarse el nexo con un posible dao.
La posibilidad exterioriza solo las tendencia reales que
han de realizarse todava, en caso de que surjan las condiciones indispensables para ello, y la probabilidad, es la medida
cuantitativa de la posibilidad; es concreta y no depende de ningn personal punto de vista.
ll(,
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Si estas son expresiones causales que tienen vigor en el mundo de los hechos sociales, lo mnimo que se puede exigir, es
que cuando la ley proclama una situacin determinada como
riesgosa para una relacin posible o probable, y no una versin antojadiza y subjetiva del legislador o del intrprete.
Toma como ejemplo el Dr. Baign, una figura similar a la
que analizo en este trabajo: la tenencia de armas de guerra,
que se tipifica como un peligro para la tranquilidad pblica,
sin advertir que es solo una expresin de la llamada posibilidad formal, descartada como vlida por la ciencia, e inadmisible por lo tanto como fuente de proteccin jurdica en
el Cdigo Penal.
El reclamo que se hace hacia el ordenamiento positivo, es
para que por va del peligro abstracto, no se introduzca la
responsabilidad objetiva, o la penalizacin de la mera desobediencia.
El legislador debe reflejar las condiciones objetivas existentes en la relacin causal; y no crear un vnculo antojadizo y
arbitrario, slo fundado en consideraciones poltico-sociales.
Esto es lo que ocurre con la tenencia de estupefacientes,
si yo tengo en mi casa, una cantidad de estupefacientes, no
genero con esa conducta, que es la que se est analizando, peligro
117
A confesin de parte, relevo de prueba, dice el dicho popular, es un reconocimiento que no estn analizando la simple tenencia para el consumo de Montalvo, sino conductas
ajenas de personas indeterminadas, y por lo tanto se obvia establecer el vnculo de probabilidad entre la tenencia y el peligro,
porque se sustituye arbitrariamente por la imaginacin subjetiva de situaciones ajenas a la descripcin tpica, con la cul
se afecta la privacidad y la legalidad, pilares bsicos para
nuestra materia.
4. Lmites legislativos
Los lmites constitucionales para el legislador penal, estn dados por los arts. 19, que preserva la intimidad, y por
principio de legalidad consagrado por la segunda parte del
mencionado artculo y el 18 de la Const. Nac. y el art. 75 inc.
22 (PSJCR, art. 9).
El principio de legalidad, exige la determinacin especfica de la conducta sancionable, nullum crimen, sine lege
escrita,., .estricta, la tipificacin de peligros abstractos, es una
falta de delimitacin de la actividad punible, es un tipo abierto e indeterminado.
El Dr. Sags, en el trabajo ya citado, luego de un puntilloso anlisis exegtico del texto constitucional, llega a la conclusin de que la Constitucin no prohibe la tipificacin de
peligros abstractos, ya que, segn interpreta, el modo subjuntivo utilizado por el art. 19 "... de algn modo ofendan...",
implica que el peligro puede darse en acto o en potencia.
Me permito disentir con el destacado constitucionalista,
y sealar que de sus propias deducciones surge el argumento que irihabilita al legislador a crear tipos penales de peligro abstracto, ya que incluso el peligro potencial es un peligro concreto, no abstracto, como ya he dicho. El peligro puede ser de cualquier forma, directo o indirecto, prximo o
remoto, actual o futuro, en acto o en potencia, pero concreto
y propio de la conducta a la cual se refiere y no de otras.
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No se puede decir en materia penal que la forma de implementar lostiposqueda a criterio del legislador y es un asunto
de poltica legislativa, porque ellatipificacinde conductas est
regida por los principios de reserva y legalidad y las garanta
rigen frente a todos los poderes del Estado; el Legislativo,
cuando crea la ley, el Judicial cuando la aplica, e incluso el
Ejecutivo cuando queda a su cargo la ejecucin de la pena.
La razonabilidad que se le exige al legislador, en cuanto
a que debe mediar una sensata relacin entre la conducta
incriminada por el delito de peligro y el bien jurdico tutelado, nicamente puede ser dada por un peligro concreto
creado por una conducta determinada.
Nuestro pas ha seguido en materia de estupefacientes
los lineamientos fijados por los distintos convenios internacionales. Desde la Convencin nica de 1961, el protocolo
de 1972 y la Convencin de Viena de 1988. Se ha establecido
(fne los pases adherentes slo podrn permitir la posesin
de estupefacientes con autorizacin legal.
Por su parte, el Acuerdo Sudamericano estableci que ente
las conductas que deben tipificar los Estados se encuentra la
tenencia sin razn legtima de sustancias, materias primas, etc.
De todas maneras, tal legislacin a la que se ha comprometido, debe ajustarse a los lmites constitucionales de legalidad y reserva, establecidos por la Constitucin Nacional, y
por los pactos internacionales de derechos humanos que por
su incorporacin a la Carta Magna han adquirido rango superior a todos los dems.
5. Lmites interpretativos
a) Tipicidad objetiva
La ley 23.737, no se ha ajustado al criterio constitucional establecido por la Corte Suprema en el recordado fallo Bazterrica.
El problema ha adquirido actualidad, y no solo por el cam-
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Nos hallaramos frente a lo que se denomina en la doctrina "delito incompleto en dos acto", en lo cuales no es posible escindir la finalidad de la tenencia -acto preparatoriode la finalidad de la tipicidad a la cual se dirige, que es una
objetividad tpica distinta, por ejemplo: suministro. Cabe
advertir tambin que esta finalidad tpica ulterior tampoco
puede ser inferida genrica o abstractamente, sino se estaran violentando de igual forma los lmites de la tipicidad.
6. Bien jurdico y norma: lesin o desobediencia?
Luego de este breve anlisis del problema especfico de
la tenencia de estupefacientes, creo necesarias algunas reflexiones generales sobre las posiciones doctrinarias tradicionales respecto del fundamento del ilcito penal, a las cuales inevitablemente nos lleva el tema tratado.
No voy a recorrer la evolucin histrica de la teora del
ilcito, sino simplemente recordar las dos direcciones aparentemente opuestas -objetivismos vs. subjetivismo- que
tuvieron su origen en la teora de las normas, pero que se
desarrollaron principalmente a partir de la ambivalencia
contenida en la obra de Welzel: ".. .la accin del autor guiada por un determinado contenido de la voluntad es lo que
fundamenta el ilcito, no la causacin del resultado o la lesin al bien jurdico como tal...".
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Bibliografa
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- Sancinetti Marcelo: Conferencia en Congreso de Derecho Penal y
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Matilde M. Bruera
Captulo 10
REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO
Por Matilde M. Bruera
Joseph d'Hmery fue un polica que realiz una interesantsima labor de "inteligencia" en Pars desde 1748 a 1753.
Dedicado a la inspeccin del comercio de libros, escudri
y acumul informacin sobre un peligroso animal citadino
cuya especie se estaba multiplicando en los desvanes y en
los cafs de la capital francesa: el intelectual. Si bien aun no
se haba acuado esta denominacin para identificarlos, en
pleno apogeo de la Ilustracin, el polica haba detectado el
'peligro' que significaba para el Antiguo Rgimen el tipo
social que estaba proliferando.
As, e influenciado tal vez sin darse cuenta, por ese fenmeno que trataba de registrar y comprender "el enciclopedismo"
en un distrito de polida, clasific y orden datos durante aos.
Escribi 500 informes sobre autores, que se convirtieron en
un verdadero censo de la poblacin literaria de Pars. Los
autores que incluy en sus fichas d'Hmery fueron nada ms,
ni nada menos que Diderot, D'Alambert, Abate ClaudeFrancois Lambert y muchos otros conocidos y annimos.
Hoy sus archivos inditos se encuentran en la Biblioteca
Nacional de Pars, convertidos en un doumentos histrico
importantsimo y cuyos datos han sido consultados y citados en obras biogrficas, por ejemplo, sobre Diderot.
D'Hmery, no prevea una revolucin, pero a medida que
ms profundizaba su intromisin en la repblica de las letras, ms adverta la debilidad de la Monarqua.
No se salvaban los periodistas de la poca, a quienes consi-
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Hoy, luego de siglos de sostenerse que las ideas no se persiguen y tampoco los hombres por sus calidades, nos tropezamos con policas, ministros del interior o de gobierno y
funcionarios administrativos que sin la estatura intelectual
de aqul que fue capaz de corunoverse por el mundo con
que se iba encontrando, se meten donde no deben, y con
una superficialidad tan grande que se dirigen arbitrariamente en pos de un ser citadino o campesino que pulula y se
reproduce incontrolablemente: "el peligroso".
"El peligroso", es mucho ms difcil de censar, porque no
slo se lo encuentra en boardillas o cafs, sino que se ha diseminado por escuelas, universidades, empresas privadas, pblicas, en medios de difusin, por la ciudad, el campo, y hasta
los hay cuenta propistas! Hay peligrosos, que escriben y otros
que hablan, algunos que piensan y otros no. Hay algunos
que estn encerrados, pero muchos estn sueltos. Los hay
de peligro abstracto y tambin de peligro concreto, pero lo
ms grave es que adems hay "sospechosos de peligrosos".
No se si estos modernos archivos servirn para alguna
biblioteca, ya que la combinacin de la sensibilidad literaria
y la subordinacin burocrtica seran inconcebibles hoy da
en las oficinas policiales donde se habla de "masculinos",
"femeninos", "occisos", "afirmativo" y "negativo", tampoco
para alguna sociologa de cultura, pero quizs s para una
sociologa del control.
Tal vez nos permita advertir, como inversamente a lo que
le ocurri al investigador enciclopedista, es el controlador
de este fin de Siglo XX en Argentina, quien va invadiendo el
perisanento comn, y convenciendo de la necesidad del "control", que la sociedad tolera con total naturalidad, como si la
vida, la privacidad y los derechos de las personas estuvieran
totalmente subordinados a la maquiavlica "razn de Estado".
Asistimos con vergenza ajena al discurso de funcionarios de cierta jerarqua, de profesionales, de gobernantes que
so pretexto de la "seguridad general", justifican cualquier
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Captulo 11
UNIFICACIN DE PENAS
Por Matilde M. Bruera
UNIFICACIN DE PENAS
1. Introduccin
Cdigo Penal, art. 58: Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado
dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de
parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier caso la Justicia Federal, en autos en que
ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin
penal, segn sea el caso.
Este artculo del Cd. Penal responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio
de la nacin, adoptando las medidas necesarias para que
ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas jurisdicciones, a cuyo efecto el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposicin y cumplimiento de la pena que son obligatorias para
todas las provincias (CSJN, 6-12-48, fallos 212-403).
En resguardo del principio constitucional de igualdad ante
la ley, el Cdigo Penal yregula una cuestin sustantiva, como
es la individualizacin de la pena, y una cuestin procesal
como el problema jurisdiccional.
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Puede ser de jurisdiccin ordinaria o Federal, ya que justamente, la nica aclaracin que hace el artculo al respecto,
es tendiente a evitar excepciones para la Justicia Federal.
Otro problema que plantea esta hiptesis, es que el juez
que dicta la ltima sentencia, y debe unificar penas, no puede dejar de establecer primero la que corresponde al delito
que est juzgando, so penas de nulidad, segn lo dispone el
Cdigo Procesal Penal Santa Fe, art. 402, in. 9. Por otra par-
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2. Individualizacin de la pena
La remisin a las reglas del concurso implica que la pena
unificada absorbe a las penas establecidas en las condenas
firmes e incluso puede ser menor, siempre que se respeten
los lmites de la regulacin del concurso.
Sostiene Fontn Balestra (Tratado III, pg. 106) que no es
correcto que la pena unificada deba ser mayor que cada una
de las penas que se unifican separadamente consideradas.
El mnimo legal de la pena unificada, segn el art. 55 Cd.
Penal es el mnimo mayor.
Respecto del tope mximo, aplicando el mismo artculo,
la suma de los mximos no puede exceder el mximo legal
de la especie de pena que se trate.
Dentro de la primera hiptesis que vimos: Cuando se est
juzgando en un nuevo proceso hechos anteriores o concomitantes con los de la sentencia firme, no hay problema con
el tope mencionado. Pero cuando se trata de un hecho posterior a las sentencias firmes, si se aplica el tope del mximo
legal de la especie de pena, puede quedar sin sancin el nuevo
hecho que se juzga, ya que el tope legal puede haber sido ya
aplicado en las sentencias anteriores.
Nez y Zaffaroni, opinan que el tope mximo de la pena
unificada debe referirse al monto de la pena que an falta
ejecutar una vez producida la unificacin. De tal manera que
realizada la unificacin, la pena unificada a ejecutar -o sea
descontando lo que ya se lleva cumplido de las penas anteriores, ms en su caso, lo que se haya cumplido por prisin
preventiva en el proceso en el cual se pretende unificar- lo
que reste cumplir no debe superar aquel mximo.
De acuerdo con esta tesis queda claro que la unificacin
no es la reglamentacin de vin concurso, sino que es la individualizacin de la pena imificada a ejecutar.
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Matilde M. Bruera
Bibliografa
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