Captulo 3

El dominio del subsuelo

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A quin pertenecen los hidrocarburos?

Quin es el dueo del subsuelo?
En el continente americano coexisten dos tradiciones
institucionales absolutamente distintas, vinculadas al legado
britnico e ibrico respectivamente, como respuestas a este
interrogante de fundamental importancia para el desarrollo
econmico de cualquier pas: la propiedad privada de los
recursos del subsuelo, en el caso de los Estados Unidos de
Amrica, y la propiedad estatal de los mismos en Amrica Latina.
En los Estados Unidos de Amrica el imperio del principio de
accesin, heredado del sistema jurdico britnico, "cujus est
solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos" ("aquel a quien
pertenezca el suelo, tambin es dueo de todo lo que se
encuentra por encima y por debajo de una extensin indefinida,
hasta el cielo y el infierno") permiti que las riquezas del subsuelo
fueran propiedad de los individuos y no del estado, lo cual alent
la inversin, la toma de riesgo y la innovacin tecnolgica. En
Titusville, Pennsylvania, el negocio petrolero, iniciado en 1858,
alcanz niveles insospechados.
Existen dos grandes
tradiciones en relacin
a la propiedad del
subsuelo: la britnica
y la ibrica.

La propiedad privada del petrleo y del gas desarroll para su

exploracin la figura del "contrato de arrendamiento": el
propietario de la superficie contrataba con un tercero para
perforar la superficie del terreno y obtener los minerales que se
encontraban por debajo de ella, especificndose en los
contratos los trminos, condiciones de pago y obligaciones de
ambas partes. Dichos contratos evolucionaron espontneamente
sobre la base del mtodo de prueba y error.
Complementando el principio de propiedad privada, y como
respuesta a los conflictos derivados del carcter migrante de los
hidrocarburos (el petrleo y el gas no respetan los lmites del
terreno y pueden ser drenados desde pozos vecinos), la
jurisprudencia desarroll la "regla de captura". En 1889 la Suprema
Corte de Pennsylvania emiti un fallo por el que se asimilaba la
movilidad del petrleo crudo con la de un ciervo que en marcha

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veloz transita en libertad, de

propiedad en propiedad, hasta que
es capturado por un dueo en sus
tierras. Los tribunales trabajando por
analoga con los conflictos
emergentes entre los distintos
copropietarios determinaron que la
propiedad del petrleo y del gas en
su estado natural no exista (pese a lo
que se les prohiba a terceros perforar
horizontalmente, por considerarse
intrusin en la propiedad ajena,
desde una superficie que no se
encontrara por encima de las
reservas): as, la propiedad slo se
hara efectiva cuando se tomara
posesin fsica. De esta manera se
complement el ttulo de propiedad
sobre los minerales slidos existentes
en el terreno abarcando el caso de
los minerales migrantes.
La "regla de captura" se mantiene
an hoy vigente en los EEUU. Es
importante comentar que este nuevo
concepto, el de la norma de captura
(rule of capture), modific los hbitos
y formas de exploracin y produccin
de los yacimientos acelerando los
tiempos y costos de desarrollo, dado
que en la prctica la perforacin de
un pozo exitoso impulsaba a los
propietarios vecinos a perforar
rpidamente con el fn de "capturar"
su porcin de produccin y/o evitar el
escape de la misma al campo
vecino. Esto cre gran actividad y
tambin, en muchos casos, un
desorden inicial.
Contrariamente, y como resultado
de la herencia institucional de Espaa
y Portugal, en Amrica Latina rigi el
rgimen regalista, por el cual el rey o el estado eran los
propietarios de las riquezas del subsuelo. Ya antes del
descubrimiento de Amrica, las Ordenanzas de Alcal de 1348
establecan que el Rey de Castilla era propietario de las riquezas
del subsuelo (todas las mineras de oro, plata, de plomo, de
otra guisa cualquiera minera sea en el seoro del Rey, ninguno
non sea osado de labrar en ella sin mandato del Rey), tendencia
que se vio acentuada con las riquezas minerales halladas en el
Nuevo Mundo, objetivo sustancial de la poltica colonial.

Fuente: Instituto
Geogrfico Militar.

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En Amrica latina rigi

el rgimen regalista.

La independencia de los pases de la regin reafirm este

principio, pasando lo que era del rey al dominio de los estados
nacionales. La propiedad estatal de los hidrocarburos abri las
puertas a una fuerte regulacin del sector e inclusive a la
creacin de empresas estatales orientadas a la apropiacin por
parte del estado de la renta del petrleo y del gas. Tal fue el caso
de YPF (Repblica Argentina), PETROBRAS (Brasil), PEMEX (Mxico)
y PDVSA (Venezuela), entre otras.
En Venezuela se sostiene que no
slo los yacimientos son propiedad
del estado ("por razones de
conveniencia nacional" como
establece la Ley y su Constitucin)
sino que su Ley Orgnica reserva al
estado la propiedad,
industrializacin y comercializacin
de hidrocarburos. La situacin de
Brasil es similar: su ley de
hidrocarburos (Ley 9.478, de 1997)
consagra el principio constitucional
de reservar al gobierno federal la
propiedad de los yacimientos.
Similares disposiciones pueden
encontrarse en la ley del Per,
Bolivia, Ecuador y en Mxico (el otro
"gigante" de hidrocarburos de la
regin, nico que no ha admitido la
ingerencia privada en algn
aspecto del proceso).

El ayer y el hoy.
En primer plano un
equipo de produccin de
1917, en el km 20 de
Comodoro Rivadavia. Al
fondo, un equipo actual
extrayendo petrleo.

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En este marco latinoamericano, la

Argentina adopt, luego de algunos
vaivenes, un rgimen dominialregalista, por el cual el recurso
pertenece al estado pero puede ser
explotado por el sector privado
mediante el pago de una regala
que, ordinariamente, es del 12% de
la produccin bruta de hidrocarburos, admitindose algunas
deducciones. El rgimen fiscal es el general para las actividades
econmicas en el pas.
Durante muchos aos, siguiendo una corriente que an
persiste en varios pases, el monopolio virtual de la exploracin y
explotacin de hidrocarburos recay en una empresa estatal, al
igual que el transporte y la distribucin del gas natural. La
identificacin de los hidrocarburos con aspectos relativos a la
estrategia nacional y a la soberana, hicieron que algunas
decisiones polticas que habilitaban el acceso del capital
privado, fueran ms tarde revocadas. En 1968, con la
promulgacin de la Ley 17.319, dicho acceso qued cristalizado

mediante la consagracin del rgimen de permisos de

exploracin y concesiones de explotacin y transporte de
hidrocarburos. Esta norma, vigente an, declara no obstante que
los hidrocarburos yacentes constituyen patrimonio inalienable e
imprescriptible del Estado Nacional. A partir de la vigencia de la
Ley 24.145, como se puntualiza ms adelante, se encuentra
pendiente la adaptacin de la Ley 17.319 para recoger la
transferencia de dominio de los yacimientos a las provincias.
A pesar de la habilitacin dada por la Ley 17.319, por varios
aos ms, los hidrocarburos fueron explorados y extrados por la
empresa estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales, sea por s o con
la colaboracin de contratistas que la misma norma le autorizaba
a utilizar.
Primero la Ley 21.778 de contratos de riesgo, y luego el
llamado Plan Houston, lanzado en el ao 1985, fueron intentos de
aliento a la inversin exploratoria (el segundo ms agresivo que el
primero), que se mantuvieron en la esfera de control de la
actividad por parte de YPF. La desregulacin general de la
economa que tuvo lugar en el pas a partir de inicios de la
dcada del 90 se
plasm en este
sector de la
actividad
econmica por la
sancin y
promulgacin de la
Ley 23.696, llamada
de "Reforma del
Estado", que
deleg atribuciones
al Poder Ejecutivo
Nacional para
concretar diversas
privatizaciones de
entidades, activos y
actividades
estatales entre las
que quedaban
comprendidas las
de YPF. La Argentina eligi poner en marcha sus recursos
hidrocarburferos mediante el rgimen de concesiones, en otros
pases tambin conocido como permiso o licencia, en lugar de
los tradicionales esquemas del risk service contract o el de
production sharing agreement.

Distintos equipos
histricos conservados
en el Museo Nacional de
Petrleo de Comodoro
Rivadavia (km 20).

Bajo este nuevo marco normativo, los antiguos contratos de

servicios se transformaron en permisos de exploraciones y
concesiones de la Ley 17.319 que confirieron a sus titulares el
derecho a explorar a su riesgo y a explotar los hidrocarburos
descubiertos. Se otorg as la libre disponibilidad sobre los mismos,

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lo que implica el derecho a comercializarlos o industrializarlos en

el mercado interno o externo.
La construccin de
ductos para la
evacuacin de
hidrocarburos propios es
tambin libre, as como la
instalacin de refineras y
bocas de expendio
respetando, claro est,
las normas de seguridad y
urbanismo. La industria
conduce sus actividades
en un mbito
esencialmente
desregulado, sujeto a los
estndares usuales de
cuidado del recurso que
administra, bajo el
parmetro de un operador prudente y capacitado y sometido a
normas de contenido tcnico operativo y ambiental.
Actualmente, rige en el pas la libertad de cambio y por ello no
existe obligacin de ingreso de divisas y las remesas de fondos al
exterior no se sujetan a aprobacin alguna. La convertibilidad de
la moneda local se encuentra garantizada por ley del Congreso y
la relacin con el dlar estadounidense es de uno a uno.
Pendiente la transferencia de dominio dispuesta por la Ley
24.145, la Convencin Constituyente de 1994 incorpor al artculo
124 de la Constitucin Nacional un prrafo estableciendo que
"corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio": se trata de un acto de
discernimiento de los recursos naturales para el futuro, dando
satisfaccin poltica y jurdica a las provincias que durante tantos
aos batallaron en pos de ese reconocimiento. El alcance de
este dominio originario en nada afecta a los derechos otorgados
bajo las prescripciones de las Leyes 23.696 y 17.319 que gozan
de la garanta de inviolabilidad de la propiedad privada
consagrada por los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional,
ni a las facultades del Congreso Nacional para dictar el Cdigo
de Minera y toda legislacin sustantiva en materia de
explotacin de yacimientos de minerales. Una vez operada la
transferencia efectiva de las reas hidrocarburferas a las
provincias, stas sern las autoridades concedentes de los
derechos sobre dichas reas, cuyo marco jurdico general
continuar siendo regulado por el Congreso Federal.
Las consideraciones sobre la produccin de gas natural no
difieren de las enunciadas para los hidrocarburos en general. El
rgimen de transporte y distribucin de este hidrocarburo se
mantiene regulado con carcter de servicio pblico prestado por

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empresas privadas, pero sometido a un intenso control estatal

por su calidad de monopolio natural. Se imponen ciertas
restricciones a la integracin vertical: no se permite a las
compaas de transporte comprar o vender gas y a las
productoras de gas no les est permitido tener participaciones
controlantes en empresas transportistas o distribuidoras de gas
natural. Las actividades de transporte y distribucin de gas
natural se llevan a cabo en virtud de licencias obtenidas en
proceso licitatorios internacionales pblicos y abiertos. El proceso
licitatorio es en el pas el modo general de adquisicin de
derechos sobre hidrocarburos; tambin es posible adquirirlos por
cesin de un beneficiario anterior.
La exportacin de gas natural se encuentra sujeta a permiso
previo, el que tiene por objeto vigilar el abastecimiento del
mercado interno, que es un concepto en evolucin. En los
crculos especializados se reconoce que el mejor crecimiento en
las reservas y produccin de gas se ha dado bajo el marco del
incentivo que implica la libertad para elegir el mercado o destino
posible. Por lo tanto, la adecuada atencin de las necesidades
del consumo interno se verifica cuando las condiciones
econmicas en vigencia incentivan la continuidad de la inversin
exploratoria y de desarrollo. Avanza tambin el entendimiento de
que no existe regulacin capaz de superar las carencias de la
naturaleza y que los productos llegan adonde la demanda los
requiere. El desarrollo creciente de las posibilidades de acceso
del gas natural licuado (GNL) a mercados distantes aleja los
temores de carencia de fluido. Por si todo esto fuera poco, es
evidente que se advierte ahora con mayor claridad que la
atencin de las necesidades energticas de los pases de una
misma regin se satisfacen mejor con los recursos gasferos de la
misma.

La llegada del GNL a

mercados distantes aleja
el temor de su carencia.

En el siguiente grfico puede leerse con mayor detalle la

historia del dominio del subsuelo en la Argentina, con los
correspondientes antecedentes jurdicos espaoles.
Cronologa jurdica del dominio del subsuelo en la Argentina.
Antecedentes jurdicos espaoles.
Ao
1138

Autoridad
Rey Alfonso VII

1348

Rey Alfonso, Espaa

1504

Reyes Catlicos

1574

Virrey del Per:

Hechos
Ordenamiento de Alfonso VII en las Cortes de Njera:
establece el rgimen regalista y la propiedad real del
subsuelo.
Ordenanzas de Alcal. Propiedad Real de las minas.
Sistema regalista.
Se emite Real Cdula que se incorpora a la Recopilacin
de Indias, que establece la regala minera en "la quinta
parte de lo que sacaren neto". Se reafirma el sistema
regalista.
Sancin de las Ordenanzas de Toledo. Establecen

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Francisco de Toledo

1584

Rey Felipe II-Espaa

1683

Virrey del Per: don

Melchor de Navarra
y Rocafull

Felipe II.

1776
1783

Rey Carlos III

1810

Primera Junta

Primera Junta.

1816
1817

Sala de Representantes en 1826.

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1826

Gobernador Arenales,
Salta

1853

Confederacin
Argentina

1862

Dr. Santiago Derqui

1865

Dr. Bartolom Mitre

1871
1875

Dn. Domingo F.
Sarmiento
Dr. Nicols Avellaneda

1886

Julio A. Roca

1899

Julio A. Roca

taxativamente la propiedad real de todos los minerales y el

sistema de concesiones (regalista). Este primer cdigo fue
la base del derecho minero americano del Per, Chile y el
Ro de la Plata.
Ordenanzas del Nuevo Quaderno. Cdigo minero espaol
de gran difusin en Amrica.
Se recopilan las Ordenanzas de Toledo y otras
disposiciones menores en la Recopilacin de las
Ordenanzas del Per.
Creacin del Virreinato del Ro de la Plata.
Ordenanzas de Nueva Espaa. Cdigo minero de notable
vigencia primeramente en Mxico y luego en Per y Chile.
Por Real Cdula se extiende su vigencia al virreinato del
Ro de la Plata.
Revolucin de Mayo. Regan en ese momento las
Ordenanzas de Nueva Espaa, cuya vigencia ratifica el
Triunvirato en 1813, con la emisin del Reglamento de
Mayo.
Declaracin de la Independencia.
Estatuto Provisional. Establece que hasta que la
Constitucin determine lo conveniente, subsistirn todos
los cdigos legislativos del antiguo gobierno espaol.
Dicta un decreto de signo contrario a la legislacin
hispnica. Si bien no aborda la propiedad del subsuelo,
adopta lineamientos de incentivos a la actividad privada,
seguridad jurdica, etc.
Se sanciona la Constitucin de 1853. Comienza el
perodo de la Organizacin Nacional. Se dicta el Estatuto
de Hacienda y Crdito de la Confederacin. Vigencia de las
Ordenanzas de Nueva Espaa.
Domingo de Oro redacta el primer proyecto de Cdigo de
Minera.
Leonardo Villa solicita permiso para explotar petrleo en la
provincia de Jujuy. Dicho permiso es denegado. En el
mismo ao se concede permiso de explotacin a la
Compaa Jujea de Kerosene S.A. Fallo de la Corte
denegando el pedido de Miguel Francisco Aroz
solicitando la propiedad del subsuelo.
Se sanciona el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. Federico
Stuart solicita permiso y le es denegado.
Ley del Congreso autorizando la redaccin de un nuevo
proyecto de Cdigo de Minera, "debiendo tener en cuenta
que las minas eran bienes privados de la nacin o de las
provincias segn el territorio donde se encontraren". El
Cdigo de Minera es redactado por el Dr. Enrique
Rodrguez.
Teodosio Lpez obtiene una concesin del gobierno de
Jujuy y se convierte en el primer explotante.
El Congreso aprueba el Cdigo de Minera. Ley 1919. La
propiedad de las minas es de la nacin o de las provincias;
se adopta el sistema regalista y otras instituciones de la
tradicin hispnica.
Un decreto del P.E. permite al Ministerio de Agricultura

1903
1907
1910

Julio A. Roca
Dr. Jos Figueroa
Alcorta
Roque Senz Pea

1911
1913

1914

1916

Victorino de la Plaza

Hiplito Yrigoyen

1918
1919
1922

Marcelo T. de Alvear

1925
1927

1932
1934

Agustn P. Justo

1935

1937
1939
1940
1945

Edelmiro J. Farrell

1949
1950
1955

Juan D. Pern

1958

Arturo Frondizi

Eduardo A. Lonardi

realizar exploraciones mineras en el pas.

Se sanciona la Ley de Tierras Fiscales 4.167.
Descubrimiento de petrleo en Comodoro Rivadavia.
Decreto de reservas fiscales a "cinco leguas a todo rumbo".
Ley 7.059. Reserva de 5.000 hectreas para la explotacin
oficial. Apertura al sector privado de la reserva de 1907.
Creacin de la Direccin General de Explotacin de
Comodoro Rivadavia.
El diputado Adrin Escobar presenta un proyecto de ley
autorizando al P.E. a formar empresas mixtas para la
explotacin de petrleo. Dicho proyecto no fue aprobado.
Comienza la Primera Guerra Mundial. Restriccin al
comercio de carbn.
Los diputados Alfredo Demarchi y Toms de Veyga
presentan distintos proyectos, no aprobados, para crear
empresas mixtas.
Los diputados Carlos F. Melo y Rodolfo Moreno presentan
un proyecto de ley proponiendo que todas las concesiones
pasen al P.E. Comienza la explotacin privada. Asciende a
5% de la produccin total de petrleo.
Finaliza la Primera Guerra Mundial.
La poltica de Yrigoyen toma un impulso de creciente
participacin del estado en la cuestin petrolera.
Creacin de YPF, primera empresa petrolera estatal del
mundo. La participacin de los particulares era del 23%
del total.
YPF. Refinera de La Plata.
Sancin en la Cmara de Diputados de un proyecto de ley
que propone la nacionalizacin del petrleo. Debate
parlamentario. El Senado no aprueba el proyecto.
Las empresas particulares representaban el 40% del total
del petrleo extrado.
Ley Orgnica de YPF 11.668.
La produccin de los particulares llega al 64% de la
produccin total. Comienza el ciclo descendente de la
produccin privada. YPF desplaza a los particulares.
Ley 12.161. Reglamenta el mercado de petrleo y reafirma
la propiedad pblica de las minas de petrleo e
hidrocarburos fluidos (nacin y provincias).
Cupos a la importacin de petrleo. Regulan la
comercializacin (cupos).
Comienzo de la Segunda Guerra Mundial.
Produccin particular: 40% del total.
Fin de la Segunda Guerra Mundial. Los particulares
producen el 32% del total. Contina la declinacin de la
produccin privada; creciente monopolizacin de YPF.
Constitucin de 1949. Nacionalizacin del petrleo.
Produccin privada: 26% del total.
Pern intenta un contrato de explotacin con la Compaa
California Argentina, subsidiaria de la Standard Oil. El
contrato no se aprueba. Produccin total de petrleo:
4.800.000 m3. Produccin privada: 16% del total.
Ley 14.773. "El petrleo es un bien imprescriptible e

Antiguo Congreso Nacional,

construido en 1862.

Plaza de la Victoria,
hoy Plaza de Mayo.

3 - 31

1959
1962
1963

1967
1970
1974
1975
1976
1977
1980
1982
1983
1985
1989

El actual Palacio del Congreso.

1990

1991

1992

1993
1994

3 - 32

inalienable de la nacin". Despus de dcadas de

desincentivos, la participacin privada era de slo 12,4%
del total.
Contratos petroleros. Aumento notable de la produccin a
7.300.000 de m3, y de la participacin privada.
Jos M. Guido
Produccin de petrleo: 15.000.000 de m3. Participacin
privada en ascenso: 33%.
Arturo H. Illa
Decreto 744/63. Anulacin de los contratos petroleros. Se
estanca el incremento de la produccin en 15.000.000 de
m3.
Juan Carlos Ongana
Ley de Hidrocarburos 17.319.
Ley de impuestos a los Combustibles 17.597.
Roberto M. Levingston Produccin total: 22.700.000 de m3. Participacin privada:
32%.
Mara E. Martnez
Decreto 632/74. Se nacionalizan las bocas de
de Pern
expendio.
Produccin total: 22.900.000 de m3. Participacin privada:
26,2%.
Jorge Videla
Apertura a convenios con particulares para la explotacin
de petrleo.
Sostenido aumento de la produccin de petrleo.
Produccin total de petrleo: 28.500.000 de m3.
Participacin privada: 35,7%.
Leopoldo F. Galtieri
Roberto Aleman, ministro de Economa, propone dar la
propiedad del subsuelo a los tenedores de la superficie.
Ral Alfonsn
Se detiene el crecimiento de la produccin de petrleo. Se
estanca en los 26/27 millones de m3.
Plan Houston. Produccin total: 26.600.000 de m3.
Participacin privada: 32,5%.
Carlos S. Menem
Leyes de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa.
Nueva poltica petrolera. Decretos: 1.055/89, 1.212/89 y
1.589/89. Comienza un perodo de considerables
aumentos en la produccin de petrleo y en la
participacin privada. Produccin total: 28.000.000 de m3.
Participacin privada: 40%.
Contina la poltica petrolera. Decretos 2.733/90 y
2.778/90. Decretos de reforma de YPF. Se concesionan las
reas marginales (inters secundario).
Reglamentacin de ductos. Decreto 44/91. Contina el
proceso de concesin de reas de inters secundario.
Licitacin para contratos con YPF en reas centrales.
Produccin total: 28.500.000 de m3. Participacin privada:
51,5%.
Ley de Federalizacin de Hidrocarburos. La propiedad de
los yacimientos de petrleo es de las provincias.
Produccin total: 32.200.000 de m3. Participacin privada:
59,1%.
YPF: empresa mixta. Produccin total: 34.000.000 de m3.
Participacin privada: 100% (considerando YPF privada).
Reforma de la Constitucin nacional, 1994. Corresponde a
las provincias el dominio originario de los recursos
naturales. Produccin total: 38.000.000 de m3.