DEREC H O ADM IN ISTR ATIVO APU N T ES DE CL ASES

PROFESOR LUIS FELIPE MAHALUF PINTO

LA ADMINISTRACIN PBLICA
EN EL ESTADO LIBERAL DE PRIMERA GENERACIN

SUMARIO:
1.

El Estado moderno constitucional. Generalidades.

2.

La Administracin Pblica en el Estado moderno constitucional.

3.

La ley de la naturaleza.

4.

La legalizacin del poder pblico.

1.

El Estado moderno constitucional. Generalidades. Los autores

acostumbran distinguir en el Estado moderno dos etapas: la fase del Estado moderno
monrquico y la etapa del Estado constitucional.
El nacimiento del Estado moderno constitucional se sita cuando aparece
ntidamente el constitucionalismo, esto es, desde la Declaracin de la Independencia
en los Estados Unidos, el ao 1776, y desde la Revolucin francesa en el continente
europeo, en 1789, ao tambin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artculo
16, prescribi que una sociedad estaba sometida a la constitucin, cuando en ella se
reconocan los derechos naturales de los individuos y se estableca la separacin de
los poderes del Estado.

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Con la separacin de los poderes del Estado, que se estableci como bloques
institucionales soberanos e independientes, surgi como sabemos el poder ejecutivo,
bloque al cual tambin se le denomin Administracin, que por sus caractersticas en
cuanto poder pblico, permiti a la doctrina construir esta disciplina jurdica que se
llama Derecho Administrativo.
Este fue el punto de partida del administrativismo, el cual evolucion, bajo los
consensos que marcaron las grandes formas que desde entonces ha venido
asumiendo el Estado occidental, en que primero se dio el consenso liberal, animado
de la conviccin antiabsolutista que instal la idea de libertad en el centro de la vida
en sociedad.
El poder ejecutivo, se configur como un complejo orgnico

y funcional

encargado de mantener el orden y la seguridad pblica, para permitir a los individuos

el libre ejercicio de sus derechos naturales. Esta es la concepcin bsica del Estado
liberal.
2.

La Administracin Pblica en el Estado moderno constitucional.

Dentro del Estado moderno, se deben distinguir dos etapas o fases: la fase del
Estado moderno monrquico y la etapa del Estado constitucional.
El

nacimiento

del

Estado

moderno

constitucional

aparece

con

el

constitucionalismo, esto es, desde la Declaracin de la Independencia en los Estados

Unidos, el ao 1776, y desde la Revolucin francesa en el continente europeo, en
1789, ao tambin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero la evolucin no ha sido tan en blanco y negro, pues para el Derecho
Administrativo el Estado liberal se presenta en dos fases: la primera, 1789 a 1872,
es la etapa poltica de institucionalizacin de la idea de libertad a nivel estatal; la
segunda, es la etapa jurdica, de juridizacin de la actuacin de las autoridades

administrativas, transformando el Derecho Administrativo en un conjunto de normas

coactivas y a los derechos administrativos de los ciudadanos en derechos subjetivos.

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A su vez, el Estado social tambin se presenta en dos aspectos: A) el Estado

social de los servicios pblicos, que se reduca a crear organismos para atender
las necesidades generales de la poblacin; B) el Estado conformador social, en
una Administracin que junto con prestar servicios est animado de una finalidad:
alcanzar en equidad el desarrollo del

pas, lo que la lleva a modelar modelos

socioeconmicos que pone accin, apoyada en sus poderes normativos, pero

tambin en la persuasin ciudadana.
De aqu que hablemos de un Estado liberal de primera (institucionalizacin
poltica de la Administracin) y de segunda generacin (juridizacin de la
Administracin), as como de un Estado social de primera (Estado de los servicios
pblicos) y de segunda generacin (Estado conformador social).
Pasemos a analizar la funcin administrativa en el Estado liberal de primera
generacin, propiamente tal.
3.

La ley de la naturaleza. Las generaciones posteriores al Renacimiento

desarrollaron experiencias que habran de transmitir a la humanidad la conviccin de

haber develado los misterios del mundo.
lsaac Newton haba demostrado brillante e irrefutablemente que haba una ley
de la naturaleza que dominaba en los cielos el movimiento de los astros y otra de
igual carcter que explicaba en la tierra la composicin de la materia. El solo fluir de
las fuerzas anidadas al interior de aquellos cuerpos y de las partculas de sta, los
tomos, creaba una armona y estimulaba el movimiento sostenido en el tiempo.

All, ciertamente, la teora del equilibrio dinmico esttico del cosmos, ideada
por Isaac Newton (1643-1727), se basaba sobre la representacin de un sistema que
mantena al mundo en movimiento armnico por virtud de la recproca compensacin
de las fuerzas. Por consiguiente, la nueva visin del mundo, desarrollada a partir de

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la mecnica de Galileo, ofreca el cuadro de una armona csmica, producida por la

atraccin y repulsin de las masas, divisibles en sus partes elementales ms
pequeas y compuestas por stas; y ofreca, asimismo, el cuadro de una regularidad
del trabajo de los cuerpos en un recproco equilibrio. Esta nueva visin del Universo
produjo en las gentes de aquella poca una avasalladora impresin.
De este modo, la economa, que haba sido levantada por el Estado, pero
tambin abarrotada por ste, fue concebida como una presunta economa armnica
de cambio, y, con ocasin de esto, se descubrieron positivamente, por primera vez,
las regularidades de su ciclo, fundado en divisiones del trabajo y mantenido por
medio de los mercados y los precios. Se supuso, sin ms, que este mecanismo
estaba presidido por una ley de armona, lo cual condujo a la mxima del laisser faire
de los fisicratas y de Adam Smith.
A la luz de esta nueva cultura, abierta a todos los hombres, el poder
monrquico apareci como un foco palatino de arbitrariedad y corrupcin, fuente
inagotable de abusos y desgracias para los particulares.
El hombre era un ser de la naturaleza. Jurdicamente, por haber nacido de
mujer, gozaba de derechos naturales inalienables e imprescriptibles, y para garanta
suya, para asegura el pacfico ejercicio de esos derechos, haba sido l justamente
quien haba creado al Estado.
Siendo as, no poda concebirse un rgimen de gobierno absoluto; era
contraria a la naturaleza misma del ser humano la existencia de una monarqua
depositaria de una plentud o potestas.

La nueva sociedad exiga, pues, poner fin a la concentracin del poder, madre
de todos los vicios polticos, distribuyendo su ejercicio en rganos diferentes unos de
otros, que mantuvieran el equilibrio por su mutuo contrapeso, como los astros
de cielo, y consagrar, en favor de los particulares, una esfera superior de derechos
que les garantizara la tranquilidad que merecan, como fundadores que haban sido
de orden de cosas que rega la res pblica.

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Esta es la gran labor que cumpli el constitucionalismo a travs de Estado

moderno constitucional: transformar el monarquismo sincrtico, ese mundo poltico
institucional fundado en la persona del rey, en una organizacin objetiva de la
sociedad y de gobierno, sujeto aquel, el Estado, a la ley poltica de la separacin de
los poderes pblicos; sometidos, los miembros de la sociedad, a la ley natural de la
libertad, de la propiedad y de la seguridad.
Por su parte Montesquie dir que la nica manera de alcanzar tranquilidad de
disfrutar sin sobresaltos de lo propio, sera dividiendo el ejercicio del poder soberano
en tres grandes rganos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, porque una
experiencia eterna demostraba que cuando se dan juntos en una persona o cuerpo
de notables, inevitablemente se caa en la dictadura o el despotismo.
El Estado Administracin haba de ser, as, un poder ejecutivo de la ley, un
custodio de la tranquilidad ciudadana, un poder conservador del orden pblico en el
interior y de la seguridad externa de la Repblica.
4.

La legalizacin del poder pblico.

La historia poltico-jurdica

francesa, desde 1789, testimonia que el Derecho Administrativo naci con el Estado
constitucional a raz de que su objeto temtico, la Administracin Pblica, con los
caracteres de estatalidad, potestatividad y sujecin a la ley, emergi como tal de la
plenitud o potestas del monarca absoluto, asimilada al poder ejecutivo, dentro de la
teora de la separacin de los poderes del Estado.

Precisamente, desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, aplicada por las Constituciones que la siguieron, se generarn las bases
de la nueva Administracin Pblica, de la Administracin del Estado constitucional,
que transformaron la actividad poltica en que consista en una funcin jurdica.
En efecto, la Declaracin de 1789 dispuso en su artculo 16 que "toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la

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separacin de los poderes, carece de constitucin"; prescribi en su artculo 6 que

"la ley es la expresin de la voluntad general", y estableci en su artculo 15 que la
sociedad tiene derecho a pedir cuenta de su administracin a todo empleado
pblico.
Estas disposiciones sentaron las bases de la posterior construccin de la
Administracin como funcin jurdica, fundamento del Derecho Administrativo.
Segn el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, en efecto, "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de constitucin".
La separacin de los poderes del Estado, era el sustento de que los derechos
slo podran disfrutarse en paz y tranquilidad de existir un sistema suficientemente
slido para impedir la dictadura o la tirana: el de la separacin de las funciones
esenciales del Estado: legislar y ejecutar la ley, sean frente a la sociedad o en juicio.
"Es evidente -reconoce Raimundo Carr de Malberg- que el derecho pblico
francs considera a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; basta,
para demostrarlo, recordar que desde 1790 la mayora de las Constituciones de
Francia, apropindose as de la terminologa creada por Montesquieu, designan con
el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la funcin
administrativa". As lo hacen las Constituciones de 1791, 1793, 1848, y las leyes
constitucionales de 1871, 1873 y 1875.
Y qu es el gobierno? se preguntar Rousseau, para contestarse: "Un cuerpo
intermedio encargado de la ejecucin de las leyes y de mantener la libertad tanto civil
como poltica.

El poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad como

legisladora y soberana. Lo que ordena el soberano sobre un objeto particular no es

ley, sino solo decreto, no es un acto de soberana, sino de magistratura".
El supremo poder ejecutor -sostendr Montesquieu en El espritu de las leyes de
1748, es una funcin de gobierno que exige una accin momentnea", un accin

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aplicada al tiempo y al caso; un poder o facultad para "tomar resoluciones activas

que exigen alguna ejecucin".
Es comprensible, por lo dems, desde todo punto de vista, que fuera este el
pensamiento publicista del siglo XIX, atendido el contexto filosfico-institucional que
caracteriz al pensamiento poltico del mil novecientos. Si el hombre era un ser de la
naturaleza, si la naturaleza era sabia y se rega por sus propias leyes, cuyo libre
juego e interaccin producan espontneamente la armona y el progreso, el Estado
administracin, el Estado actuante frente a los individuos y la sociedad, no poda, no
deba interferir en el libre curso abierto por esas leyes a las posibilidades de los
individuos, sino conservar, mantener el entorno en el cual ellas se desarrollaban,
para permitir a los individuos desplegar todas sus posibilidades de enriquecimiento
personal y progreso social.
El Estado, pues, ha de estar atento a su legtimo rol en la sociedad y asumir un
carcter compatible con la manera de ser del hombre, de la sociedad y del entorno
material de la vida individual y social. Debe ser, como grficamente se le llam, un
Estado Gendarme, en cunto a l corresponde mantener el orden y la seguridad
pblica, conservar el estatus existente.

Segn el articulo 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, "la ley es la expresin de la voluntad general".
En virtud de este precepto, la ley pasar a ser la soberana del nuevo rgimen.
"La manera por medio, de la cual el pueblo ejerce su poder soberano -explica Otto
Mayer- consiste justamente en que l mismo elabora las leyes, es decir, prescribe las
reglas generales que en adelante sern obligatorias para todos, incluyendo a los
funcionarios del Estado sin excepcin, ya sean jueces u otros, comprendido el propio
jefe de Estado; nadie podr obrar sino conforme a la voluntad general, es decir,
segn la ley".

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Al lado de la ley no se reconoce ms que un solo poder, el poder ejecutivo,

que est sometido a ella y se subdivide en dos ramas: una acta como justicia, la otra
como administracin".
Montesquieu, como se ha visto, hablaba del poder ejecutivo de las cosas que
dependen del derecho de gentes, o propiamente poder ejecutivo, y el poder ejecutivo
de las cosas que dependen del derecho civil y del derecho penal, o poder judicial.
La caracterizacin de cada gran funcin del Estado significar, a su vez, una
caracterizacin de los actos pblicos atendiendo a la posicin asignada a los rganos
del Estado dentro de la institucionalidad.
De aqu, tambin, que simultneamente se especificaran las prerrogativas
jurdicas de la Administracin como potestades ejecutivas, o sea, como la capacidad
del Estado de actuar en la vida prctica, de resolver directamente frente a la
ciudadana los casos que requeran de decisin gubernamental.
De este modo, el poder ejecutivo o ejecutor tiene como atributo propio, la
facultad de resolver situaciones concretas, de decretar, tomar resoluciones en cada
caso y oportunidad de acuerdo con la ley, a travs de actos administrativos de

alcance particular. Carece del poder de estatuir, que es el derecho de legislar, y cuyo
titular es el poder legislativo.
El acto administrativo, exteriorizacin de la potestad administrativa, fue,
entonces, la declaracin de voluntad de la autoridad administrativa que resuelve
asuntos de particular aplicacin, razn por la cual produce efectos singulares,
subjetivos.
Segn el artculo 15 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, "la sociedad tiene derecho a pedir cuenta de su administracin a todo
empleado pblico".

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Pero, qu es pedir cuenta? Abrir accin popular para exigir la justificacin

de actuaciones funcionarias o de gastos dispuestos por una autoridad administrativa?
Los pos revolucionarios se mostraron reacios a consagrar vas jurdicas de
impugnacin de los actos administrativos, con mayor razn a establecer medios de
control de la ley. En ese sentido, el artculo 15 de la Declaracin apareca ms bien
como una norma terica de carcter programtico, que armonizaba la concepcin
liberal individualista sujetando a los empleados pblicos a la demanda ciudadana,
aunque sin efectos prcticos.
Con todo, denotaba la preocupacin del constituyente por reconocer a los
ciudadanos determinados derechos frente a la autoridad, preocupacin que era tan
real, que en 1790, el legislador consagr una va de impugnacin de los actos de las
autoridades administrativas en los supuestos de ilegalidad por causa de
incompetencia de la autoridad emisora del acto.
Consecuente con este instrumento impugnatorio, habra de desarrollarse en
seguida un sistema de justicia administrativa llamada del ministro-juez o sistema de
jurisdiccin retenida, como lo llamar la doctrina, porque quien decide el conflicto
es la propia autoridad administrativa, que retiene en s misma la facultad decisora
litis, en un contexto doctrinal en que se reconoce que la facultad de administrar
importa tambin la de juzgar los conflictos jurdicos derivados de su accin.
La expresin jurdica de esta aceptacin const de la Ley del 7-14 de octubre
de 1790, que consagr aquella accin administrativa que la doctrina francesa conoce
con el nombre de recurso por exceso de poder.
Este recurso que permiti a todo agraviado con un acto ilegal de la
administracin pblica impetrar la nulidad del mismo, por causal de incompetencia,
ante las mismas autoridades administrativas.
Complementando esta ley, la Constitucin Poltica del ao VIII (1799), en su
artculo 52, creara "bajo la direccin de los Cnsules, un Consejo de Estado

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encargado de redactar los proyectos de ley y de reglamentos de administracin

pblica y de resolver los conflictos jurdicos que se planteen en materia
administrativa".
Sobre la base de este precepto constitucional se constituy al interior del
Consejo de Estado una Comisin de lo Contencioso, que sera la llamada a concretar
la justicia administrativa establecida en la Carta del ao VIII.
Este sistema se llam sistema de la jurisdiccin retenida o teora del ministro
juez.
De este modo, el Estado que surgi en el continente europeo a partir de 1789,
estableci una forma indita de sujecin de la Administracin Pblica al Derecho, al
Ius Publicum, dndole una organicidad, un contenido especfico de actuacin y un
control en jurisdiccin retenida, en un esfuerzo por equilibrar la frmula autoridad-

potestad con libertad-derechos subjetivos, que viabilizara en la prctica la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.