II, LA HIPOTECA CAPITULO I GENERALIDADES 340. Definicién y concepto.-El articulo 2407 dice que “la hipoteca es un derecho de prenda sobre inmuebles que no dejan por * eso de permanecer en poder del deudor”. La definicién transcita, si bien no es errada, no da una idea clara de esta garantia, Por eso, me jor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inmue- ble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagat- se preferentemente del producido de fa subasta. Hemos difinido la hipoteca como derecho real y no como contra: to, porque si bien por lo general tiene ambos caractetes no siempre acontece asi, pues puede existir como derecho sin que haya contrato, cotno pasa en ta hipoteca legal contemplada en ef article 819 del Cidigo de Procedimiento Civil, Por lo demas, el legislador tampoco Ja define como contrato, ya que la equipara a la prenda, Cabe advertic que don Andrés Bello, en el Proyecto de 1853, articulo 2,573, definia la higoteca destacando su cardcter de derecho real, Si fa hipoteca es un derecho teal, quizés habria sido més légico que el legislador, tal como lo hacen los Cédigos mas modernos, se hubiera ocupado de ella al referirse a esta clase de derechos, en el li- bro IL, por ejemplo a continuacién de las servidumbres, Pero fa ubi- cacién que tiene dentro de los conteatos se justifica tanto por una ra- zon histérica, ya que esa misma ubicacién tiene en el Cédigo francés,310. MANUEL SOMARRIVA U. cuanto porque en el Cédigo Civil la hipoteca es siempre de origen con- tractual. El tinico caso de hipoteca legal que hay en nuestra legisla- cién fué establecido con postetioridad por el Cédigo de Procedimien- to Civil, 341. Importancia—De todas las cauciones, tanto teales como personales, ninguna oftece mayor seguridad al acreedor que ta hipo- teca, lo que justifica que sea la principal fuente de crédito en el mun- do de tos negocios. Ello porque los bienes raices tienen un valor esta- ble de muy escasa fluctuacién, de manera que el riesgo del acteedor es minimo. Ademés, dado que por lo general el valor de los inmuebles es mas 0 menos elevado, resulta posible obtener créditos cuantiosos que permiten emprender negocios e industrias de vasto-alcance. Tam bién la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque, no obstante la constitucién del gravamen, no se ve desposeido del inmueble, lo que le permite valetse de é para obtener otras utilidades. ‘Con estos antecedentes no es rato que los capitales colocados con garantia hipotecatia sean de gran consideracién, Ast, segtin estadisticas citadas por Colin y Capitant (122), en 1911 existian en Francia hipo- ftecas que representaban 14,500 millones de francos, y en Inglaterra ellas ascendian al 58%, del valor de los bienes raices, En nuestto pais, en 1931 Ios Bancos comerciales tenfan colacados en hipoteca mas de 400 millones de pesos (123), suma que con el desarrollo de los negocios es legico haya aumentado notablemente, y en la cual no se comprenden Jas operaciones efectuadas por las ‘instituciones regidas por fa ley de 29 de agosto de 1855, que sélo facilitan dinero con gatantia hipo- tecatia. 342. Origenes—Como tuvimos ocasién de ver al referienos a la evolucién bistérica de las cauciones reales (124), el origen de la poteca se hermana y marcha paralelo al de la ptenda. Ambas nacie- ron en Roma como una misma institucién, Primero aparece fa enaje- nacién fiduciatia, después el pignus, y finalmente, con ocasién del contiato ‘de atrendamiento, la hipoteca, con su caracteristica funda- mental de que los bienes dados en gatantla permanezcan en poder del deudor. (122) 0. 6, tomo V, p (123) Pablo Langlois Bi tin”, Memoria, 1933, pa. 8 (124) Vee mipea Ni 208, 282 10, “La cfausula de garantia general hipotecaTRATADO DE LAS CAUCIONES ‘También la hipoteca two gran aplicacién en Grecia, con peculia- ridades que la diferenciaban de fa forma como se ballaba establecida en el Derecho Romano, En éte, las hipotecas eran ocultas, porque no se daba ninguna publicidad al geavamen,-y generales, porque con ellas quedaban geavados todos dos bienes del deudor. En Grecia se in- nov en cuanto a fa clandestinidad: a los inmucbles dados en gatan- tia se le hacian grandes marcas Hamadas “opot” de donde precisamen- te viene la exptesién hhipoteca, . 343. Caractetisticas, Bnumeracién.—La hipoteca presenta in- teresantes caracterfsticas, cuyo estudio nos permitiré formarnos una idea precisa y completa de ella, Son las siguientes: es un derecho seal; es un derecho inmueble; constituye una limitacién del dominio; es un derecho accesotio; da otigen a una preferencia; es indivisible, y constituye un principio de enajenacién, 344, 1° Bs un derecho eal—Bl caricter de deretho real de la hipoteca lo dejamos enunciado al estudiar la definicién. Por su par- te, el asticulo 577 la enumera entre esta clase de derechos. Pero como derecho real la hipoteca difiere de los demés derechos de igual natura- leza porque en éstos, tratese del dominio, del usuftucto, de la pren- da, de las servidumbres, hay ana relacién directa entre la cosa sobre la cual recae el derecho y su titular; ellos se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa, Nada de esto acontece en la hipoteca, en la cual la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tie- ne el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacién (125). Por ser la hipoteca un derecho real se ejerce sobre el bien grava- do sin respecto a determinada persona. De este cardcter se deduce que al acreedor goza del derecho de persecucién, expresamente reconocido en ef articulo 2,428, que le permize perseguis la finca hipoteca en manos de quien se encuentre y a cualquier titulo que [a haya adquirido. 345," 2.’ Bs un derecho inmueble—El caricter inmueble de In hipotece resulta clatamente del articulo 580, ya que siempre se ejer- cita sobre un bien rafz. Por eso debemos descartat la opinién’ sosteni- (125) Jossorand, 0. cy No 1635, pigs 8825 Luis Bastiga Bredeuslz, “La hhipoteca de cosa ajena”, Memoria, 1926, Ne 1, pag. 8.312 MANUBL SOMARRIVA U. $A vA dda por algunos autores, como Demolombe, Duranton y Colmet de San- terre (126), que la califican de mueble o inmueble segiin la naturaleza de la obligacién que Ia hipoteca esté garantizando. Por lo demas, esta cpinién no es compattida en Francia por la mayoria de los autores, quienes recondcen la naturaleza inmueble que siempre tiene la hipo- teca (127). De esta caracteristica de la hipoteca se siguen consecuencias inte: resantes, a saber: que su tkadicién se efectiia por la insctipcién en el Conservador de Bienes Rafces (articulo 688) ; que para su renuncia se requiere capacidad de enajenar, y que su posesidn puede set ampacada mediante las acciones posesotias (atticulo 916) . 346, 3." Bs un derecho accesorio. Obligaciones suscepti bles de garantizarse con hipotect.—BI cardcter accesotio de la hic poteca —comiin por lo demas a todas las cauciones— esti reconocide exptesamente por el articulo’ 46, Supone ella, pues, la existencia de una obligacién principal que le siva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple 0 su- jeta a modalidades, como se desprende del articulo 2,427; determi- nada 0 indeterminada, como Jo deja entrever la misma disposicién; actual o Futura, como lo dispone ef articulo 2,413 al manifestar que Ja hipotéca puede constituitse “antes o después de los contratos a que accede”; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Asimismo. son susceptibles de garantizatse con hipoteca no sélo las obligaciones civiles, sino también {as naturales. Y con respecto a la garantia hipotecaria de esta iiltima clase de obligaciones rigen los mis- mos principios que dejamnos sentado al estudiar las demés cauciones (128). Esto es. si la hipoteca la constituye el deudot o un tercero para garantizar una obligacién civil que después pasa a ser natural, subsis- te la hipoteca con este mismo cardcter en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de fo principal; pero si la garantia la otor- a un tercero cuando la obligacién ya es natural, su obligacién es ci- vil perfecta como se desprende del atticulo 1,472, (126) Citados por Dalloz, o. c, sobre el articulo 2,118, N° 61. (127) Baudey Eacantinoti, 0, €, tomo TL, Ne 904, pag. 10} Leutent, 0, ©, tome XXX, No 174, pidge 193, (128) Ver supra No* 13, 112 y 229,‘TRATADO DE LAS CAUCIONES 33 347. Hipoteca que gatantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su. monto—El Cédigo francés establece en su atticulo 2,132: “La hipoteca convencional no es valida sino en tanto que la su- ma por la cual ha sido consentido es cierta y determinada en el con- trato”, De esta manera, en esa legislacién se rechaza fa validex de la hipotcea que garantiza obligaciones indeterminadas y se acepta amplia- mente el principio de la especialidad de Ia hipoteca en evanto a las obligaciones que ella garantiza. No pasa lo mismo en nuestto Cédigo, ya que en él resulta fuera de toda duda que no obsta a fa validez de la hipoteca el hecho. de que las obligaciones aseguradas sean indetermi- adas en cuanto a su monto. Asi se desprende de vatias de sus dispo- siciones. ‘Tenemos en primer lugar que, en conformidad al atticulo 376, Ja fianza que.por lo general esti obligado a rendir el guardador pare etitrar en el ejercicio de su cargo puede sustituirse por una hipoteca suficiente, y esta hipoteca es de un montor indeterminado, ya que no se sabe si al terminar Ja guarda nfectard responsabilidad al guar- dadot, ni menos por consiguiente, a cudnto, traducido en pesos, va a alcanzar dicha responsabilidad (129). En seguida, el articulo 2,427 se pone en el caso que In deuda ga- rantizada “fuere iliquida, condicional o indeterminada”. Finalmente, el articulo 2,431 establece que “la hipoteca podté fi- “ mitarse a una determninada suma, con tal que ast se expeese inequi- vocamente”. Con lo que, a contratio censu, acepta que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, ef articulo 81 del Reglaniento del Conservador de Bienes Raices, al enu- merat los requisitos que debe contener la inscripcién hipotecatia, se tefiere a In suma de la obligacién “en el caso de haberse limitado a de- terminada cantidad”, lo que indica también que es perfectamente po- sible que dicha suma sea indeterminada, Con los antecedentes expuestos, no es exteafio que, sin reticencia (129) Fuera de este articulo tenemos el 155, sogin ef cual, si la mujec pide la separacién de biones por el, mal estado de los negocios del maida, fe puede oponerse a ella, dando hipoceca que asegure suficientemente los jntereser de la mujer, hipoteca que también es de monto indeterminado, Cabe observar que tanto ef articule 376 como el 195 co refioren a {a hi poteca més no a fa prenda, Bllo esté demostrando lo que dijimos con respecto a esta eaucién en al sentido de que mediante elle no pueden garanticarse obli- gaciones indeterminedas.34 MANUEL SOMARRIVA U, alguna, la doctrina (130) y la jutisprudencia acepten Ia validex de estas hipotecas. Asi, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcién (131) y fa Corte Suprema (132) han reconocido eficacia a la hipoteca que garantiza una enenta cortiente y los sobregiros que se puedan efec- tuar en ella, caso tipico de hipoteca de monto indeterminado, ‘Tam- ign este Giltimo Tribunal ha reconacido valor a Ia hipoteca que ga- tantiza los anticipos de dinero que hace.una persona a otra por ope- raciones pendientes, aunque no se indique el monto de las obliga- ciones (133). 348, Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su nattiraleza—No obstante. que se haya sostenido lo con- trario (134), creemos que en nuestra legislacién es perfectamente vAli- da la hipoteca que aseguta obligaciones indgterminadas en cuanto a su naturaleza. En efecto, el articulo 2,427 a que acabamos de referir- nos se pone en el caso que la obligacién sea iliquida, condicional “indeterminada”, sin distinguir si-la indeterminacién sea en cuanto al monto 0 en cuanto a la naturaleza de ella, por lo que debe entender- se que comprende a ambas. Ademés, el inciso final del articulo 2,413 estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contea- to a que acceda, Y si el legislador exprecamente petmite que la hipo- teca se otorgue antes del contrato a que accede, es porque acepta que esta hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas, futuras, ya que no se sabe cules y de qué naturaleza van a ser esas obligaciones. 349. Cliusula de gardntia general hipotecatia—En los prés- tamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se denomina la cléusula de garantia general hipotecaria, y que consiste en que el deudor hipoteca un predio como gatantia, no sélo de la obli- gacién que actualmente contrae, sing también de todas sus deudas furutas a favor del Banco, (130) Fernando Alessandri, “La hipoteca en la legislacién chilena”, Nw 132, pag. 139, (131) Sontencia de 14 de enero de 1931, “Revista de Derecho y Jurispeu- dencia”, tomo XXX, segunda parte, eeccibn cegunda, pas, 65 (032) Sentencia’ da 30 de octubre de 1934, “Revista de Derecho y Juri prudencia”, tomo XXXIV, segunda parte, seccién primera, pag. 540. (033) 'Sentencia de 30 de agosto do 1939, “Revista de Derecho y Juris. rudoncia”, tomo XXXVI, togunda parte, secclén primera, pag. 238, (24), Alessandei, 0. c, N° 130, pag. 138,PRATADO DB LAS CAUGIONES 3s La eficacia de semejante cléusula ha sido discutida (135). Peto, en nuestro concepto, ella es perfectamente valida, en razén de ence- rrar una garantfa de obligaciones futuras e indeterminadss, tanto en cuarte a su monto, como en cuanto a su naturaleza, y dichas garan- tias, como hemos visto en fos nimeros anteriores, son perfectamente vilidas. Esto no obstante, por fa importancia préctica que'seviste [a cues- tign examinemos los principales arguientos que se formulan en con- tra de la eficacia de Ia cldusula de garantia general. Se dice que clla es nula por indeterminacién del objeto, en con- formidad al inciso 2.” del articulo 1.461, que establece: “La cantidad “puede ser incietta con tal que el acto 0 contrato fije reglas.o con “ tenga datos que sirvan para determinarla”. Peso, como puede obser- varse a primera vista es muy poco afortunada la objecién, porque se confunde el objeto del contrato principal con el. objeto de fa hipote- ca, €5 decit, del contrato accesorio, El objeto de la hipoteca no es la uma o sumas garantizadas con ella, sino el inmueble dado en garan- tia, Ast lo veremos en el N.° 386, y ast también fo reconocen los autores (136). También se argumenta que en conformidad a fos articulos 2,432 y 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices la insctipeién hipotecaria debe contener In fecha y Ja naturaleza del contrat a que acceda, requisite con el cual no podria cumplirse al existir la cléusula de garantia general, demostrindose asi su improcedencia, El razona- ‘miento es mas aparente que real, La letra del articulo 2,413 no deja dudas en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes 0 después del contrato; luego entonces, la exigencia del articulo 2,432 hay que” interpretarla racionalmente en el sencido de que debe cumplirse con ella cuando el contrato que’se garantiza se haya eelebrado antes 0 corténeamente con Ia hipoteca, pero‘no cuando aquél sea un contrato (135) Pablo Langlon Délano, dedica sx Memoria de Licenciado, “La cldusula de garantia general hipotecaria”, 1933, a demostear la validez de la clausila. Germén Rieseo, en un interesante articulo publicado an la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, (tomo XXVIL, segunda parte, teccién prime: ra, pag. 630}, como comentario a_un fallo de la Corte Suprema, es también de la misma opinién. En cambio, F. Alessandri (o, ¢, N2 129, pag. 138), ex tima lo contrario. pero sin demostrario, porque se limita a decit: “En nuestro “"eoncepto, Ia hipoteca constituids para asegurar al cumplimiento de todos los ‘contrator que se punedan celebrar con una persona, carece de valor legal “on Ia legisiacién chilena”, (136) German Rissco, ‘articulo citado.316. MANUBL SOMARRIVA U. futuro, Ast también lo entiende Pablo Langlois, expreséndose en los siguientes términos: “Del examen comparativo de los articilos 2,413 'y 2,432 N.° 2. y aplicando las teglas de interpretacién del articu- * To 22, se llega a fa conclusién de que la exigencia del segundo se re- “ fiere Gnicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultineamente 0 con posterioridad al contrato principal” (137). En telacién con el articulo 2,413, se ha pretendido que si bien él, autoriza para otorgar la hipoteca antes que se celebte el contrato prin- cipal, en cambio Ia inscripcién s6lo podria hacerse una ver celebrado este contrato, Semejante interpretacién no se encuadra con {a letra de fa citada disposicién, ni menos con la historia de su establecimiento, En efecto, en el Proyecto de Cédigo de 1846 el inciso 5.° del articulo 645 establecia; “Si (la hipoteca) se otorgare antes (del contrato prin- cipal) no tendrd valor, ni se entenderd corres, sino desde fa’ fecha «del contrato a que acceda; o desde la fecha de fa anotacién, si’ fue- “ te posterior a la del contrato”. En seguida, en ef Proyecto de 1853, articulo 2 605 inciso final, con refetencia a la hipoteca se dice que “po- dré asimiemo otorgatse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda”. Y, finalmente, of inciso final del arciculo . 2,413 dei Cédigo actual reza: “Podré asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correré “desde que se insctiba”, Como se ha hecho notar (138) la evolucién del articulo 2,413 a través de los distintos Proyectos del Cédigo deja de manifiesto que fa hipoteca de obligaciones futuras tiene valor desde que ésta se inscti- be —lo que puede hacerse de inmediato,— y no s6lo desde que se conttaen estas obligaciones, Para convencerse de ello, basta con obser- var que en el Proyecto de 1846, Bello, influenciado por las ideas del Detecho Romano y def Derecho Francés, aceptaba la doctrina contra- rias en el Proyecto de 1853 nada decia al respecto, y, por dltimo, en el articulo 2,413, abandonado la idea ptimitiva, autoriza la inscripeién de inmediato. Confirma la interpretacién que hemos dado al inciso final del ar- réculo 2,413 la relacién que existe entre l y el resto de Ia disposicién. (137) ©. ¢, No 38, pig, 34. . (138) Gortndn Riesed, comentario citado, y Pablo Langlois, 0, 6, No 25, pag. 30.‘TRATADO DB LAS CAUCIONES 37 En efecto, sus incisos anteriores se ponen en el caso que se constituya tuna hipoteca bajo condicién y desde o hasta cietto dia, y dispone que la hipoteca valded desde que se cumpla la condicién o desde que Hle- gue ef dia, peto que su fecha se contard desde la insctipcién, Y, en tealidad, la hipoteca que gatantiza contratos futuros es verdadera- mente condicional, porque su eficacia depende en definitiva del valor de estos contratos; pero, una vez celebrados, opera con efecto retroacti- vo y su fecha serd la de la insctipcién. Por lo demas, el cardcter accesorio de Ia hipoteca no obsta a que la garantia nazca antes de los contratos cuyo cumplimiento asegure, como también lo establece el articulo 2,339 para la fianza, Confirma esta apreciacién ef articulo 1,442, pues, como dice Pablo Langlois, “Contrato accesorio es el que no puede “subsist” sin una obligacién “ principal, Bl té:mino subsistc se refiere a algo que ya existe y que “ sigue existiendo a pesar de haberse producido una nueva circuns- tancia. El Diccionario lo presenta como un sinénimo de permane: cer, durar, De manera que usual y gramaticalmente (no olvidemos que don Andrés Bello fué un gramética) el contsato accesorio no puede seguir existiendo si fa obligacién principal desapatece, pero podria einpezar a existir antes que la obligacién principal nacie- “ra” (139), Como puede verse con la exposicién que antecede, los argumen- tos que se hacen contra la eficacia de la eldusula de garantia general carecen de valor, En su defensa puede ageegatse todavia que de los distintos Proyectos de Cédigo se desprende que don Andrés Bello se aparté en esta materia del Cédigo francés y siguié al Derecho espa- iol, donde semejante cliusula es valida, Esto lo demuestea la senten- cia de la Corte Suprema de 31 de julio de 1866 (140), que leva fa firma de los magistrados don José Gabriel Palma y don Manuel J. Cerda, miembros de la Comisién redactota y revisora del Cédigo on Ja cual se reconoce la valider de Ja clausula de garantia general, Otro antecedente en favor de la cléusula en estudio fo da el he- cho de haber sido ella puesta en practica por primera vez por el Ban- co de Valparaiso, a iniciativa de su abogado don Entique Cood, quien, (139) Pablo Langlois, Comentarios a una sentencia, “Revista de Derecho y Jurisprudencla”, tomo XXXIV, segunda parte, seccién segunda, pag. 30. (140) Gaceta de los Tribunales de 1860, pag. 346, N° 1440,318, MANUEL SOMARRIVA U. como se sabe, fué amigo y alumno de don Andrés Bello y también pro- fesor de Detecho Civil (141). Finalmente, el legislador de los iiltimos tiempos también estima que esta cléusula es valida. Asi queda de. manifiesto con la dictacién de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, donde expresamente se acepta la cléusula de garantia general prendaria. Ante este hecho, con razén dice German Riesco: “2Por qué el legislador, cuando ciidaba de desatrollar el crédito bancatio, no “ dicté para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co- “mo la ptenda, en garantia de obligaciones futuras ¢ indetermina- “ das? Sencillamente porque ya existian los articulos 2,413 y 2,434 * del Cédigo Civil” (142). Con fos antecedentes expuestos, no extrafiard que la Corte Su- prema (143) y la Corte de Apelaciones de Santiago (144), reiterada- mente hayan reconocido Ia eficacia de In cliusula de gaeantia gene- “ral, no obstante que la Corte de Apelaciones de Talca (145) y con mas petsistencia la de Concepcién (146), hayan declarado lo contratio, (141), Pablo Langlois, “La cldusula de garantia_ general ipotecaria”, No 14, ple. 24 (142) Comentario citado. (143) Sentencias de 11 de noviembre de 1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, tomo 2° seatencla N32, pag 170 y "Revista de Derecho y Juris: prodencia”, temo XXVIL, segunda’ parte, seceén_ primera, pig. 6305 de. 30 de octubre de 1934; Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.9 semestre, sentencia Me°s0, pig. 137 y "Revista de Derecho y Jurisprudencla”, tomo XXXIV, se- finda ‘parte, seccién primera, lg. 340 y de 14 de enero de 1939, “Revista de Deeecho 'y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, segunda. parte, teceidn prime: fa, pig. 300 y Gacota de lov Tetbunales de 1939, Ler remestre, sentencia Ni" 10, rig. 98. (144) Sentencias de 26 de diciembre de 1866, Gaceta de los Teibunales de 1866, sentencia Nev 43, pag, 24; 20 de diciembre de 1868, Gaceta de los Tribumales de, 1888, tomo 2% sentencia N° 3063, pag. 1058 y de 7 de jnio de’ 1937,, Gaceta ‘de los Tribunales de 1937, Ler’ semeneo, sontencia Novbs, pag. 343 y "Revista de Derecho y Jurlsprudencia”, tomo XXXIV, egunda (parte, sectién segunda, ply. 49. (145) Sestencias de 12 de septiembre de 1900, Gacsta de los ‘riba nales de 1900, tomo 29 santencia N° 2048, pg. 139, 9 de 25 de absil de 1936, Gaceta de los Tribunales de. 1936, sentencia N.° 110, pig. 476. Sin embargo ‘esta Corte acepta la validez de la cldusula de garantia general en sentencia de 8 de mayo de 1906, Gaceta de los ‘Tribunales de 1906, sontencia WN." 224, pag. 365. (146) Senioncias de 20 de octubre de 1925, Gaceta de Jos Tribunales de 1925, tomo 29, eentencia Ne 120, pg, 610; de'16 de octubre de 1929, Gace ta de los Tribunaler de 1929, tomo 19, sentencia N* 62, pig, 374 y “Revise de Derecho y Turisprudencia”, tomo XXX, segunda parte, teccién segunds, pag. 72,TRATADO DB LAS CAUCIONES 319 Creemos que la cléusula et estudio gatantiza atin las obligaciones contraidas por el deudor después que se desprende del dominio del inmueble hipotecado, Para pensat asi nos fundamos en que Ia hipote- ca es un derecho teal, y, como tal da derecho de persecucién contra terceros poscedores; en seguida porque como en la inscripcién hipote- catia se deja constancia de Ja clausula de garantia general, ef tercero tiene conocimiento de su existencia, y, finalmente, porque si en virtud de Ia enajenacién del inmueble hipotecado no quedaren afectos al gee vamen los créditos que con posteriotidad adquiera el acreedor, resul- taria que por un acto propio del deudor disminuitia la garantia y le seria suficiente a’ éste desprenderse del inmueble pata libertarse del cumplimiento de sus obligaciones, ‘Tampoco existirfa objeto ilicito, y menos por lo tanto nulidad, si ef inmueble hipotecado es embargado por tercetos y con posteriori dad al embargo el deudor contrae para con el acteedor nuevas deudas, po:que la hipoteca se ha perfeccionado con la inscripeisn, esa es su fe- cha, v no Ja del momento en que se celebra el contrato; y al practicar- se la inseripcién no ha existido embargo que afecte a la valider del gravanien, : ce 350, Derecho que el atticulo 2,431 concede al dendor en caso de hipoteca indeterminada.—El articulo 2,431 establece que: “La hipoteca podeé limitarse a una determinada suma, con tal que asi se exprese inequivocamente; pero no se extenderd en ningiin caso a inds del duplo del importe conocido o presunto de la obligacién principal, aunque asf se haya estipulado, El deudor tendré derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho impotte; y reducido se ha- 14 a su costa una nueva inscripeién, en vireud de la cual no valdré “fa primera sino hasta la cuantia que se fijare en la segunda”. Pata estudiar acertadamente el derecho que este articulo confiere al deudor para pedir fa reduccién de la hipoteca es necesario distin- guir tes casos. Se otorga una hipoteca sefialéndose expresamente su limite; di- gamos, hasta $ 100,000. En este caso, la gatantia por capital e intere- tes no puede exceder de dicha suma. Se constituye hipoteca pata caucionar una obligacién determina- da que produce intereses. Por ejemplo, Pedro, para responder. al prés- tamo de $ 100,000 gue Je hace Juan, le hipoteca un inmueble; agre-320 MANUEL SOMARRIVA U, ‘guemos que pasa el tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben a $120,000, gPodria Pedro pedir que la hipoteca se redujere a § 200,000? En ottos términos, en la expresién obligacién principal que usa ef articulo 2,421 gse comprende sélo el capital, © también los in- tereses? Nos parece inconcuso, y asi'se ha fallado (147). que en el caso propvesto el deudor no podria solicitar la teduccién. La solucién con- tratia haria fuego con el articulo 2,491, segiin el cual “los intereses * contrern hasta fa extincién de Ja deuda, y se cubrirén con la pre- © ferencia que coreesponda a sus respectivos capitales”, Si la hipoteca garantiza obligaciones indeterminadas, como suce- de cuando existe cléusula de garantia general el deudor puede, en vir- tad del derecho que le confere el articulo 2 431, solicitar en cualquier momento que se limite la hipoteca al duplo del importe conocido o presunto de la obligacién principal a esa fecha. De este modo, si el deudot tiene para con un Banco una deuda de $ 30,000 que ha reci- ido en mutuo y ademas $ 20.000 por sobregiros en la cuenta cortien- te, podra pedir que se limite la hipoteca a $ 100,000, a pesar de ha- berse estipulado la referida cléusula, Ante la negativa del acteedor para reducir Ja hipoteca, no le que- daria al deudor sino recurrir a la justicia, y su pretensién se tramita- tia en conformidad a las reglas del juicio ordinario, en virtud de lo dispuesto en el atticulo 3° del Cédigo de Procedimiento Civil. Asi- mismo, tendeia que recurritse a los Tribunales si deudor y acteedor no se ponen de acuerdo sobre el “impotte presunto” de la obligacién principal, El derecho que confiere el aiticulo 2,431 sblo puede ejercitatlo el deudor y no otros acreedores, como ser los acteedores hipotecatios postetiores. Asi lo ha resuelto la Corte Suprema (148). Limitada la hipoteca, ya sea de comin acuerdo por acreedor y deudor o en virtud de una resolucién judicial ante Ia teticencia del pri- meto para aceptatla, se practica una nueva inscripeién, a costa del deudor, en virtud de fa cual no vale Ja primera sino hasta [a cuantia que figure en la segunda, Esta nueva inscripcién no constituye tradi- cién del derecho de hipoteca, porque esta funcién fa ha Ilenado la ins- ctipcin ptimitiva, sino que es una medida de publicidad. (147) Core Saprema, sentencia de 19 de noviembre de 1904, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo Il, segunda parce, secciém primera, pig. 217 (148) “Sentencia citada en la nota anterior,TRATADO DE LAS CAUCIONES 3a 351, Consecuencias que se siguen de set Ja hipoteca un de- recho accesorio.—Del cardcter accesorio de la hipoteca se derivan con- secuencias de gran importancia. Hllas de una manera genetal, se tradu- cen en decie que la hipoteca sigue la misma suerte del crédito que ga- rantiza, Por eso es que, extiiguida fa obligacién, también se extingue Ja hipoteca; que, a la nulidad de aquélla, se sigue la nulidad de ésta; que toda modalidad que afecta a la obligacién principal se réfleja en la hipotecas que, en conformidad al articulo 2,516, la accién hipoteca- sia prescribe conjuntamente com la accién que emana de fa obligacién principal; y, finalmente, que dondequiers que vaya el crédito lo sigue fa hipoteca, Tal acontece con la cesién o subtogacién del crédito hipo- tecatio, con la teansmisién que de éste se haga al heredero o legatatio, y con su ingreso a la sociedad conyugal en los casos que indica el at. ticulo 1,725 (149). 352, gPuede fa hipoteca que garantiza un crédito traspa- satse a otro? Caso de fa novacién.—De acuerdo con lo dicho tene- mios que, extinguida la obligacién’ principal, también.se extingue la: hipoteca. Sin embargo, excepcionalmente si aquélla se extingue por la novacién, la hipoteca puede subsistix, cuando en conformidad al -ar- ticulo 1,642 acreedor y deudor convengan expresamente en su reserva. Producida esta situacién, hasta cietto punto la hipoteca pierde su ca- rhcter accesorio, porque se desvincula de la obligacién que primitiva- mente garantizé y pasa a asegurar una nueva obligacién. La posiili- dad de hacer reserva de las hipotecas viene desde antiguo, y como di- ce Giorgi: “AI sancionarla ef Cédigo no ha hecho més que rendit ho- “ menaje a Jas ttadiciones” (150). *, Pero si bien es posible hacer la reserva; es necesatio tener presen te las limitaciones consignadas en los atticulos 1,642 y 1,643, y que son los siguientes: ella no vale en cuanto la segunda obligacién exce- di a le primera, porque Ja solucién contratia podria perjudicar a los acteedotes hipotecarios posteriores, y aiin-a los valistas; si los bienes’ hipotecados pertenecen a terceros, se tequiere el consentimiento de és- tos pata que ella valga, solucionado asi nuestro leyislador un punto gue en of Cédigo fraticés es muy discutidos si la novacién se opera (149) Sobre estos puntos ver infea N° 413, 414, 415, 460 y 467. (150) 0. c,, tomo VIT, No 423, pag. 495, a22. MANUEL, SOMARRIVA. we por Ia substitucién de un nuevo deudor, no puede hacerse ia reserva en los bienes del nuevo deudor ni a‘in con’su consentimiento, lo que signi- fica que Ja hipoteca no puede saltar de un bien a otro; y, finalmente, si hay varios deudotes solidatios, fa reserva solo afecta a aquél respec- to del cual se produce fa novacién, pero si los bienes hipofecados per- tenecen a los otros deudores, pata que sea posible la reserva es necesa- tio que étos accedan expresamente a Ia segunda obligacién, Los autores franceses se muestran en desactierdo acerca de si en a novacién por cambio de deudor puede hacerse reserva de las hipo- tecas que éste haya constitutdo, afin sin su consentimiento (151). Don ‘Andrés Bello, en los primetos Proyectos de Cédigo, solucionaba ex- presamente la cuestién exigiendo dicho consentimiento (152). A pesar de que en ef Cédigo que nos rige no prosperd la disposicién de los Proyectos, es evidente que debe Hlegarse 2 Ia misma conclusién. Para pensat ast basta considerar que en virtud de [a siovacién el primitive deudor queda desligado de toda responsabilidad, pasa a ser un terce- to, y, dado esto, pata hacer reserva de hipotecas en sus bienes se te- guiete su consentimiento, La posibilidad de que en Ia novacién pueda hacerse reserva de Jas hipotecas ha Ilevado a algunos autores franceses a sostener como tegla general que es posible traspasar Ia hipoteca de un crédito a otto, aun cuando no intervenga novacién. Planiol y Ripert dicen al respecto: “Pe- ro si en nuestro derecho francés la hipoteca es necesariamente el acce- * sotio de un erédito, ello no impide que pueda ser transferida del © crédito que gatantiza a oteo” (153), Baudry Lacantinerie (154) y Josserand (155) se exptesan en términos semejantes. Por el contratio, ‘Aubry et Rau (156) y Laurent, (157) no comparten esta opinidn, En nuestro Desecho, creemos que no es posible sostener esta teo- tia, En primer término, porque no existe un disposicién semejante a Ja contenida en el articulo 9.° de la ley francesa de 23 de matzo de 1855, que permite a la mujer casada ceder su hipoteca legal y que és (151) Al respecto vor Dallox, 0. -c., sobre el artfculo 1,279, N."* 49, 5.° y 6s, E (132) Areiculo 13 del Titulo de fa novacién det Proyecto de 1841, y ar tdculo 161 del Proyecto de 1866. {133) ©. ¢, tomo XII, N° 338, pag. 322, (134) ©. cy tomo IiyN.° 904, ‘pag. 10. £355) O12, tomo Il, Ne 1639, pég, 864, (136) ©. c, tomo TI, pag. 741. (137) ©. ©, tomo XXXT, NE" 924 y 325, pigs. 297'y siguientes.TRATADO DB LAS CAUCIONES 323 precisamente uno de sus més sélidos fundamentos. Bn seguida, el ar gumento basado en fa posibilidad de hacer Ja reserva en [a novacién que Baudry Lacantinerie aduce en fos siguientes tétminos: “Lo que “fas partes pueden hacer en una novacién porque no podrian hacerlo © en toda otta convencién bajo el imperio de una legislacién donde “fa libertad de contratar no tiene otto limite que el orden piblico, fas buenas costumbres o las probibiciones de la ley?, no lo consi- dezamos de mayor fuerza, sino que, pér el contratio, ef hecho de que en este caso el legislador haya autorizado el teaspaso de las hhipotecas de un crédito a otto, esté indicando que por regla general ello no es posible, 353. Breve resefia de fa hipoteca en el Derecho Alemén.— (158). Bl carketer de derecho accesorio que entre nosotros tiene la hi- poteca nos lleva a decir dos palabras sobre la manera como se encuen- tea organizada en Alemania, donde en ciertos casos tiene vida propia e independiente, En Ja legislacién alemana existen divetsos tipos de hipoteca. En primer Iugat, la llamada hipoteca de seguridad o de garantia, que es necesatiamente accesoria, pues supone un crédito a fa ‘cual accede, Es- ta hipoteca no constituye una fuente de crédito, sino que se emplea para gatantizar obligaciones deteeminadas, por ejemplo as que pue- dan derivarse para el tutor 0 curador como consecuencia de la adimi- nisteacién de fos bienes del pupilo. En seguida tenemos la hipoteca que se denomina de tréfico 0 ne- gociable, que representa el tipo comin de hipoceca. En ella se desvir- ta un tattto el cardcter accesorio, porque si bien en str nacimiento accede a un crédito, después se independiza de él al transformatse en- hipotecd del propietario, @ sobre s{ mismo, a la cual luego nos refe- tiremos. Finalmente existe la deuda territorial o agratia, Hamada también hipoteca abstracta, cuya principal caracteristica consiste en dar otigen una relacién netamente real, El que [a constituye to conteae obliga- cién personal de ninguna especie; obliga (nicamente el bien hipoteca- do, quedando el resto de au patsimonio a salvo de toda responsabilidad, lo que Je permite con su gatantia obtener nuevos créditos. En ella hay (138) Lag idoas ‘quo exprosamos de este punto fa hemos tomado de Nus- sbaum “Derecho hipotecario alemin”.304, MANUEL SOMARRIVA U. por lo tanto una desvinculaciin absoluta y total de Ia hipoteca con respecto al crédito que pueda garantizar, pues al inscribiela el pro tario en el Registto no gatantiza ninguna obligacién, Una variante de la deuda,agraria o tefritorial es la renta agra: tia, en la cual la hipoteca no garantiza una suma de dinero que deba pagarse de una vez, sino cantidades que deban solventarse petiédi- camente, Hace un instante nos teferimos a la hipoteca del propietatio hipoteca sobre s{ mismo que existe en Alemania y que constituye una de las caracteristicas fundamentales del végimen hipotecatio que im- pera en ese pais. Para el acreedor hipotecatio es de gran importancia el grado 0 rango que tenga su hipoteca. Como se comprenderd, no fe es indiferente que ella sea de primer, segundo o tetcer grado, Pues bien, las legislaciones que se han inspitado en el Derecho Romano con- sagran el sistema del rango progresivo de fas hipotecas, en el cual, ex- tinguida por cualquier causa la hipoteca de grado supetior, pasa a ccupar su sitio la de grado inferior. Fundamentalmpnte contra este principio va fa hipoteca de propietario o sobre si mismo que nos pre- ‘ocupa. Al legislador aleman le merecié ctiticas el sistema romano, por- que en él ef acreedor de grado inferior sin hacer 0 sactficar nada ob- tiene un beneficio al mejorar su tango, beneficio que es todavia’ menos merecido si se toma on consideracién que por lo general al facilitar dinero en segunda o tercera hipoteca lo hace en condiciones mas gra- vosas para el deudor.que si éste le hubiete dado primera garantia hi- potedatia. Por eso es que en Ia legislacién alemana {a hipoteca tiene un rango fijo, determinado, invariable, En ella, extinguida una hipo- teca de grado superior, no mejora Ja situaciin de Jas infeeiores, 2Y qué pasa entonces con el puesto que queda vacante?: lo conserva el propietatio con el caticter de hipoteca sobte si mismo, qe deja de ser accesotia porque no accede a ningtin crédito, y el duefio del inmucble Ia puede utilizar en el futuro para ta obtencién de nuevos créditos. Varias son las aplicaciones que recibe en el Derecho aleman Ia hi- poteca del propietario, Principalmente se produce: si el duefio del in- mueble paga al acreedor; cuando éste 1a renuncias y si, pasados diez ais sin que el acreedor ejercite su derecho el duefio del inmueble, en- tabla un procedimniento judicial tendiente a obtener fa cancelacién de fa inscripcién hipotecaria, En Ia legislacién francesa y en la nuestra tio existe esta clase de‘TRATADO DE LAS CAUCIONES 35 ee esses SESE hipoteca, Sin embargo, ella paccialmente puede reemplazarse estipu- Jando en el conttato hipotecatio fo que se denomina la “clausula de preferencia”, mediante Ia cual el duefio del inmueble sc reserva el de- echo de contratar una nueva hipoteca que tenga ptiotidad sobre ta ya constituida, Decimos patcialmente porque pata ello se necesita de tuna estipulacién de las partes y la cual bien puede que el acreedor no esté lano a consentit: en ‘cambio, en ef Derecho aleinan la hipoteca del ptopietatio se produce ipso jure (159). 354. 4.° Constituye una limitacién del dominio.—A pesar de que el articulo 732 no enumeta a la hipoteca entre fas militaciones del dominio, es evidente que tiene este cardctet. En efecto, a virtud de su constitucién el propietatio del inmucble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta; no puede destruir ef inmtieble, ni gozar de él en términos que lesionen Tos devechos del acreedor hipotecatio, porque entonces tecibicia aplicacién el articulo 2,427, al que mds ade- lante nos referiremos, ‘ Por eso fa idea de Demolombe de negarle esta caracterfstica no ha tenido eco entre los tratadistas. Para pensar‘asi, este autor se fun- da en que Ja hipoteca como derecho real no da origen a una relacién directa entre el acreedor y la cosa. Pero, como observa Baudry Lacat tinetie (160), esa razén no es suficiente, porque hay servidumbres ne- gativas como la de no edificar més alla de cietta altura, que tampoco entrafian una relacién entre la cosa y el titular del derecho, y sin em- bargo nadie niega que sean una limitacién del dominio. Ademés, como dice este mismo autor el dominio no es sino fa suma de los derechos reales, y es incuestionable entonces que al desprendetse ef propietacio del derecho de hipoteca est4 limitando su derecho, 355, 5.° Constituye un principio de enajenacién.—Si como acabamos de ver el propietario al gravar sus bienes con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierta un prin- (159) Ba cite ntimero nos hemos limitado a consignar las novedades que presenta ef derecho hipotecario alemin en cuanto Ia hipoteca ha perdido su cardcter accesorio, que es ef punto en estudios pero en realidad contiene tam- bién otros aspectes muy interesantes, como por ejemplo, Ia existencia de la cf: “dula hipotecaria que por lo general va anoxa a la hipoteca, 7 que hoce may facil y prdctica la cesibilidad del derecho de hipoteca, por sit endose y alt por Ja simple enteega. (160) 0, ¢, tomo 11, N° 894, pag, 2.326 MANUEL SOMARRIVA U. cipio de enajenacién, 0, como decia Bello, una enajenacién condi- cionada, De esta catacteristica se deducen consecuencias interesantes, que més adelante estudiaremos. ‘Tales como que para hipotecar se re- quiete eapacidad pata enajenat, y que no pueden dase en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacién trae consigo objeto ilicito y por ende nulidad absoluta. 356. 6. Da otigen a uta preferencia—El legislador ha creado 1a hipoteca como una garantla y ella no setia completa si el acreedor hipotecatio no gozata de preferencia pata el pago. Por eso es que el articulo 2,470 sefiala precisamente la hipoteca entre las cau- sales de preferencia y el atticulo 2,477 dice que Ia tercera clase de ditos comprende los hipotecatios. Si bien el legislador es el que consagta la preferencia de que gozan los créditos hipotecatios, en cambio es fa voluntad del deudor Ja que da nacimiento a esta prefe- rencia al constituir hipoteca a favor de un acreedot, rompiéndose asi rio que debe ceinar entre los acceedores. El legislador per- se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca lees posible al deuddt conseguir eréditos; sin ella, tal cosa le serfa im- posible. mite q 357. 7° Es indivisible-—En virtud del principio de Ia indi- visibilidad de la hipoteca, que consagtan los atticulos 1,526 y 2,408, puede decisse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza [a to- talidad del erédito, y que a su vez cada patte del crédito est& cauciona- do con {a totalidad del bien hipotecado. Segiin esto, fa indivisibilidad puede mirarse a través del inmueble dado en gatantia o desde el punto de vista del crédito garantizado, Con relacién al inmueble, ef ptincipio de 1a indivisibilidad recibe diversas manifestaciones. Asi, si son vatios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su atbitrio podrd perseguirlos a todos ellos o al que elija, como lo teconace fa Corte Suprema en uno de sus fallos (161), y el propio legislador en ef articulo 1,365, al decit: “Si varios inmue- * bles de la sucesién estin sujetos a una hipoteca, el acreedot hipote- catio tends accién solidatia contra cada uno de dichos inmuebles, “ sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca ef inmue- ) Sentencia dn 19 de julio de 1907, “Revista de Derecho y Jurispru dencia”, tomo IV, segunda parte, seccin primera, pag. 328.TRATADO DE LAS CAUCIONES oy a cae Nai cn ca * ble contra sus coheredetos por Ja cuota que a ellos toque en la deu- “da”, La impropiedad de fa expresién “accién solidaria” que usa ef articulo es manifiesta, pues no se trata de una accién de esta natura- feza, sino de una accién indivisible. En seguida, de acuerdo con el articulo 1,526, idea que tepite of arifeulo 2,408, la accién hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el innueble hipotecado, De manera que si en fa suce- sién del deudot uno de fos herederos se adjudica el inriueble geava- do, contra é se dirige la accién, y si el bien se divide en lotes, distt- buyéndose entre fos herederos, el acteedor puede ejercitar su accién por ef total en cada uno de los lotes. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio de fa indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admi- sibles las peticiones del deudor que ef bien hipotecado se subaste en lotes (162), y del segundo acreedor hipotecatio pata que el primer acreedot se pague proporcionalmente. con los distintos inmuebles dados . en garantla (163). Desde el punto de vista del crédito que garantiza la hipoteca, el ptineipio de ta indivisibilidad también cecibe aplicaciones interesantes. Bs en su virtud que conforme al articulo 1,526, si queda una -parte insoluta del crédito, por pequefia que sea subsiste Ja totalidad de la ga- rantfa hipotecaria; que si hay vatios acteedores hipotecarios y el dew- dot le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cance- lacién proporcional del gravamen (164), y que si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el crédito puede perseguic el total de la finca hipotecada. El cardcter indivisible que tiene Ia hipoteca consagrado por el le- * gislador pata que la garantla sea més eficaz, es de su naturaleza y no de su esencia, De esta citeunstancia y del hecho que se haya estable- cido en beneficio del acreedor, se deduce que éste puede renunciarlo (165). Pero el deudor no podeia prevaterse de la indivisibilidad y exi- (162) Sentoneia de 2 de mayo do 1928, “Revista de Derecho y, Jurispri- dencia’, tomo XXVI, segunda parte, seccién primera, Pag, 162. (163) Seniencia de 12 de agosto de 1864, Gaceta de los Tribunales de 1864, wentencla No 1467, pag. 532. (164) Asi lo ha resolto la Corte Suproma en Ja santencia citada on Ia nota 457. (165) Corte Supiema, sentencia de 19 de julio de 1907, “Revista de Dere- cho y Jurieprudencia", tomo IV, segunda parte, seccién primera, pag. 32838 MANUEL SOMARRIVA U. git al acteedor que petsiguiera conjuntamente todas las propiedades hipotecas (166). La indivisibilidad de fa hipoteca no se comunica a ta obligacién principal, la cual sera divisible o indivisible atendiendo a sus propios elementos. Asi lo estiman undnimemente los autores y la j dencia, (167). : Aplicacién interesante del prinicipio de que no obstante Ia indivi- sibilidad de la hipoteca la obligacién principal puede set divisible, es lo telacionado con la presctipcién del crédito. Porque interrumpida la prescripeién con respecto a uno de los-herederos. del deudor, no se in- teerumpitia respect de los ottos que podtian llegar a presctibir, con slo cual, de acuerdo con el articulo.2,516, también se-extinguiria res- pecto a éstos Ia accién hipotecaria, y no le seria Hicito ejercitar su ac- cién contra el poseedor del inmueble sino por la patte de la deuda que no se hubiere extinguido por la presctipcién (168). ispru- indice (165) F. Alewandri R, 0, oy No 18, pag. 22 y sontencia citada en Ia no- (16?) Laurent, 0. ¢» tomo XXX, N° 177, pig. 158; P. Alessandtt R,, 0. cy is 0, phe. 23'y Gore Suprema, wena de 26 de octubre 1916, “ew le Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIV, segunda parte, seceiér primers, pag, 302, donde se enrudia deteride y acertadamente la cucwion, ms (168) .F. Alessandti, 0. cy N° 19, pas. 25.