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CAPTULO III

LAS MODALIDADES DEL PAGO

627. Concepto y enunciacin. Se llaman modalidades del pago aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se producen efectos diferentes a los normales. En el Ttulo 14 se califican de tales por la doctrina el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, que no reglamenta el Cdigo, sino la Ley de Quiebras. Se ha pretendido tambin que la dacin en pago es una modalidad de ste (N 706), lo que no nos parece, e incluso se llega a incluir la compensacin entre estas figuras. Trataremos en este captulo nicamente las modalidades que importan cumplimiento: pago por consignacin y con subrogacin, con una seccin para cada uno. Las que derivan del incumplimiento del deudor se estudian a propsito de ste; y a la dacin en pago y compensacin, que aun cuando se asemejan y se les aplican algunas reglas del pago, no lo son, les destinaremos los captulos 5 y 6 de esta subparte.

Seccin primera EL PAGO POR CONSIGNACIN


628. Reglamentacin y enunciacin. Bajo ese ttulo trata Del pago por consignacin el prrafo 7 del Ttulo 14 del Libro 4, Arts. 1598 a 1607, ambos inclusive. Estas disposiciones sufrieron una profunda modificacin a raz de la dictacin de la Ley N 7.825, de 30 de agosto de 1944.71 La tendencia general de esta ley fue a facilitar y a hacer menos engorroso el
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Vase Somarriva, Evolucin..., ob. cit., N 364, pgs. 496 y sigtes.

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procedimiento del pago por consignacin, eliminando muchos de los vacos de que adoleca la legislacin anterior. As se ver a lo largo de este estudio en que citaremos someramente la situacin anterior para la explicacin de lo vigente. Dividiremos dicho anlisis en 4 prrafos, el primero para los conceptos generales, luego la oferta, la consignacin misma, para terminar con los efectos de ella. Prrafo 1

Conceptos generales
629. Aplicacin del pago de consignacin. Lo normal ser no slo que el acreedor est llano a recibir el pago sino deseoso de obtenerlo. Pero como bien puede ocurrir lo contrario, de ah que no sea indispensable su consentimiento y el pago es vlido aun contra su voluntad, siempre que se efecte mediante el mecanismo establecido ex profeso por la ley: el del pago por consignacin. Dos preceptos del Cdigo reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor. Son ellos el Art. 1572 estudiado ya a propsito de quines pueden hacer el pago (Nos 591 y siguientes), y el Art. 1598, que hace de cabeza de los referentes al pago por consignacin: para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin. Es muy natural que se permita el pago sin su intervencin, porque en caso de incumplimiento el deudor queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en la parte pertinente y de ah que, junto al gravamen de tener que pagar, paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago por consignacin. Por varios motivos puede el deudor verse constreido a recurrir a l: 1. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no est de acuerdo con lo que pretende pagrsele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con algunos de los requisitos estudiados en el captulo anterior, por ejemplo, no es un pago ntegro. Porque es necesario tener muy presente que la consignacin es un pago, y en consecuencia se somete a las reglas de ste, de manera que 660

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nada sacar el deudor con todas las molestias que se tome para efectuarla, si en definitiva no cumple a quin, qu, cmo y dnde corresponde; 72 2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y 3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin que el solo Cdigo no contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825. Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a primera vista es suponible, como si por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa quines son sus herederos, ya sea porque no los hay conocidos o no han solicitado an la posesin efectiva, etc. El deudor no tena a quin hacer un pago vlido hasta que la reforma al Cdigo solucion el problema (N 636). Con esto es posible definir el pago por consignacin como el que se efecta con las formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor. Se aplica a toda clase de obligaciones y no slo a las de dinero, 73 aunque obviamente es ms sencillo y posible en ellas. Prcticamente imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin del acreedor, como si por ejemplo ste debe posar para el cuadro que encarg y no quiere hacerlo. Por ello es que el problema del pago por consignacin est en ntima relacin con la llamada mora del acreedor, a que nos referimos ms adelante (N 882). 630. Procedimiento del pago por consignacin. Consta de dos etapas bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al acreedor su intencin de cumplir la obligacin, y la consignacin. sta se descompone, a su vez, en dos operaciones: el depsito de lo debido, y la calificacin de la consignacin, a fin de determinar la eficacia del pago as efectuado. Hasta este ltimo instante la consignacin es extrajudicial. No es necesaria la intervencin de los tribunales ni se acepta la oposicin del acreedor para obstaculizarla. Era ste un problema que haba dividido profundamente a la doctrina y jurisprudencia hasta la dictacin de la Ley N 7.825. 74 sta solucion definitivamente la cuestin en el inc. 4 del Art. 1601: en el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.
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RDJ, T. 34, sec. 1, pg. 556. G.T. de 1915, 1er sem., N 284, pg. 694. Vanse Alessandri, ob. cit., pg. 295, y Somarriva, ob. cit., N 365, 1, pg. 497.

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Slo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor la consignacin, ste puede entrar a la discusin sobre la validez y eficacia del pago que le ha sido hecho (N 644). Por no ser juicio el pago por consignacin, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita al mandatario para efectuarlo. 75 Prrafo 2

La oferta
631. Concepto. Segn decamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general la oferta no puede faltar y por ello el Art. 1600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta. De ah que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los requisitos establecidos por el mismo precepto, resta toda eficacia al pago por consignacin efectuado. 76 Para establecer cules son esos requisitos hay que distinguir los casos generales del pago por consignacin de las situaciones especiales, en que aqullas se alteran por varios conceptos. 632. I. Requisitos de la oferta normal. Dentro de ellos, a su vez, es preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo, y el procedimiento de la oferta se alteran por varios conceptos. 633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. El Art. 1600 comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta y para que la oferta sea vlida, reunir las circunstancias que siguen. Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta debe mediar entre personas capaces de pagar y recibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda. 1. Sujetos de la oferta. Segn la regla 1, del Art. 1600 la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar. No es necesario que sea el deudor mismo,
RDJ, T. 60, sec. 2, pg. 48. RDJ, T. 12, sec. 2, pg. 25; en este caso tras una oferta privada se efectu un depsito a la orden judicial. Igual doctrina en RDJ, Ts. 17, sec. 1, pg. 117, y 21, sec. 1, pg. 241.
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sino cualquiera de las personas enumeradas por la ley. Nos remitimos a los Nos 591 y siguientes. De acuerdo a la segunda, es necesario que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante. Nos remitimos igualmente a lo dicho en los Nos 602 y siguientes. Por aplicacin de este requisito se ha declarado no vlida la oferta efectuada al fiador, cuando ste an no haba pagado al acreedor. 77 2. Lugar del pago. Segn la regla 4 es necesario que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. Ello se determina de acuerdo a las reglas estudiadas en el N 623. Se ha fallado que si se ha pactado domicilio convencional, la oferta debe hacerse en ste, y en caso contrario, la sancin es la nulidad absoluta de ella.78 3. Momento oportuno. Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una vez que la obligacin se haya hecho exigible. La regla 3 del Art. 1600 no se preocup de las puras y simples, porque evidentemente la oferta en ellas puede hacerse en cualquier momento, pero s de las condicionales y a plazo. Dice ella que si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva es preciso que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condicin. El Cdigo se refiere nicamente a la condicin suspensiva, porque mientras ella no se cumple, no hay obligacin, y si el deudor paga, podra repetir lo pagado (N 510). Como la resolutoria no suspende el nacimiento de la obligacin, sino que la amenaza de extincin, puede ofrecerse el pago de lo que deber restituirse cumplida la condicin.79 Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe entenderse racionalmente para los casos en que el deudor no tiene facultad de renunciarlo (N 471), y as, si el deudor se ha reservado el derecho a pagar anticipadamente o el plazo es en su mero beneficio, y el acreedor no quiere recibirlo, bien puede recurrir a la consignacin para efectuar el pago.
RDJ, T. 2, sec. 2, pg. 127. RDJ, T. 55, sec. 1, pg. 142. 79 Por ejemplo, una persona vende a otra una propiedad, pero la venta se resolvera si el comprador se va al extranjero. Si no hay plazo para la entrega, el vendedor puede ofrecerla de inmediato; esta obligacin es pura y simple. Pero naturalmente que el comprador no puede ofrecer la restitucin mientras no se haya cumplido la condicin resolutoria.
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Agrega la regla 3 del Art. 1600: con todo, si la obligacin es a plazo, la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. Esta disposicin est en armona con el inc. 2 del Art. 1605, de acuerdo al cual si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin (N 646). En consecuencia, en la obligacin a plazo la oferta puede hacerse vlidamente en los dos ltimos das del plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a eliminar una posible discusin sobre la oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo. En efecto, supongamos que la obligacin es para el 12 de junio; el trmino vence a la medianoche de este da y suponiendo que no caen en das feriados, el deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta el da 11, el mismo da 12 y el 13. Si no fuera por esta disposicin, si la oferta se hace el 11 (y siempre que el acreedor pueda negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), ste podra alegar que no es vlido el pago, porque el plazo no est vencido, y si es el da 13, dira que el plazo se venci. Todas estas dificultades, ms graves an en el plazo extintivo, se evitan con estas disposiciones. 634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. Las reglas 5 a 7 del Art. 1600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede resumirse as: un funcionario pblico que acta como ministro de fe efecta una oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la diligencia. 1. Intervencin de ministro de fe. Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del departamento o un receptor judicial; en las comunas en que no exista Notario Pblico podr hacer sus veces el Oficial del Registro Civil del lugar en que debe hacerse el pago. 80 Esta gestin es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5 del Art. 1600 dispone que estos funcionarios actuarn sin previa orden del tribunal, modificacin tambin de la Ley 7.825, pues antes de ella se requera decreto judicial. 2. Oferta labial. Uno de los problemas ms arduamente debatidos en relacin al pago por consignacin bajo la vigencia del solo Cdigo Civil, era el de
80 La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 derog la referencia a los jueces de distrito y de subdelegacin, que tambin eran competentes para estos efectos y que dicha ley suprimi.

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determinar si era suficiente una oferta labial o era necesaria la real. En sta es precisa la exhibicin material de la cosa ofrecida; en aqulla se le presenta al acreedor una minuta con la descripcin de la cosa vendida, que dir, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor el automvil marca tal, modelo cual, ao que se indica, motor N, etc., que le adeudo. 81 La Ley 7.825 aclar definitivamente la situacin, agregando en la regla 5 la siguiente frase: para la validez de la oferta no ser menester la presentacin material de la cosa ofrecida. Esto es, basta la oferta labial. Para efectuarla, el deudor pondr en manos del ministro de fe encargado por l de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. 82 Tratndose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, a la minuta hay que acompaar un certificado de un banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de anterioridad a aquel en que se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. (Art. 23 de la Ley 18.010). 3. Acta y dems trmites. La regla 6 del Art. 1600 dispone que el funcionario respectivo debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta. 83 Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la oferta. En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado o declarado no saber o no poder firmar. Dicho en otra forma, se estampa el resultado de la oferta (regla 7 del Art. 1600). 635. II. Casos de excepcin. Enunciacin. Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores, hasta llegar a ser innecesaria la oferta misma. Las principales son: 1. Imposibilidad de ubicar al acreedor; 2. Pagos peridicos de sumas de dinero; 3. Demanda del acreedor, y 4. Letra de cambio. Los analizaremos en los nmeros siguientes.
Vase Alessandri, ob. cit., pg. 295. Si el deudor no est en mora no es obligacin suya ofrecer intereses si la deuda no los devenga: RDJ, T. 21, sec. 1, pg. 241. 83 La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 suprimi la referencia a los jueces de distrito y subdelegacin. Vase nota 80 de este segundo tomo.
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636. A. Imposibilidad de ubicar al acreedor. Dice el inc. 1 del Art. 1602: si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendr lugar lo dispuesto en los Nos 1, 3, 4, 5 y 6 del Art. 1600. Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2 del precepto, esto es, que la oferta se haga al acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo, ni la 7, esto es, la constancia en el acta de la respuesta del acreedor y del resultado de la oferta. De acuerdo al inc. 2 del Art. 1602 la oferta al acreedor se reemplaza hacindola el ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda en situacin de efectuar la consignacin. En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el tesorero comunal, mas como ste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la oferta. El trmite parece bastante intil y bastara la constancia del ministro de fe de las circunstancias anotadas. 637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin. Arriendos urbanos. Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma obligacin, para la primera deben cumplirse todos los trmites normales sealados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino que se procede a efectuar aqullas en la cuenta corriente del tribunal sin ms trmites (inc. 5 del Art. 1601). Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicrsele, para el primer pago por consignacin el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la oferta ya estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignacin. Tambin se aplicar en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que el legislador desde hace tiempo se ha preocupado de establecer un mecanismo especial sumamente simple para el pago por consignacin en los inmuebles sujetos a control. El organismo pblico que se preocupaba de la materia y que ha variado en el tiempo de nombre, era el departamento de arriendos de la Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor. Este organismo sola recibir depsito de las rentas adeudadas, que los tribunales declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias. 84 En la antigua legislacin de arriendos tena adems mucha importancia para el arrendatario estar al da en el pago de las rentas de arren84

RDJ, Ts. 43, sec. 2, pg. 93; 49, sec. 2, pgs. 8 y 41, y 50, sec. 1, pg. 368.

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damiento, porque constitua un requisito para oponer la excepcin de falta de motivo plausibles del arrendador. 85 Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agreg un inciso 2 al Art. 20 de la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos urbanos permitiendo que los arriendos fueren depositados en Dirinco, y que este pago se considerara eficaz para todos los efectos legales. La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del ao 1975, cuyo Art. 13 estableca tambin la posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en Dirinco. A su turno esta legislacin fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero de 1982, que es la que rige actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al Art. 1 transitorio, los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por el D.L. 964 y los juicios respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones de este D.L. En consecuencia, parece evidente que tratndose de contratos regidos por el D.L. 964 se utilizaba el procedimiento de consignacin del Art. 13 de este cuerpo de leyes que dispona: El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo, podr depositar la renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Direccin de Industria y Comercio (hoy Servicio Nacional del Consumidor), de la comuna en que estuviere situado el inmueble, otorgndosele el correspondiente recibo. Este pago se considerar como hecho al arrendador para todos los efectos legales. El retiro del depsito por parte del arrendador no significar renuncia a sus derechos. 86 Por su parte el Art. 23 de la Ley N 18.101 establece: En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el correspondiente recibo y comunicar el arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
Vase la primera edicin de esta obra, N 637, pg. 403. En definitiva, por las modificaciones en las funciones de la Dirinco, hoy Servicio Nacional del Consumidor, la consignacin tambin en este caso se efecta en la Tesorera.
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Agrega el inc. 2 de la disposicin: el retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos 87 ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil, esto es, no produce la tcita reconduccin o renovacin tcita del arriendo. La disposicin implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislacin anterior, que era sumamente defectuosa. Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que es el ms frecuente que obliga a recurrir al pago por consignacin, pero no es el nico. Pero en cambio quedan claramente a salvo los derechos de las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes. La nica importancia actual de la disposicin es que permite al arrendatario un mecanismo expedito para evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento ms complejo del pago por consignacin. 638. C. Demanda del acreedor. De acuerdo al inc. final que le fue agregado al Art. 1600 por la Ley 7.825: si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas que seala el Art. 1601, sin necesidad de oferta previa. En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la consignacin. sta puede efectuarse en cualquiera de las formas que veremos en el prrafo siguiente, pero generalmente se har por el depsito en la cuenta del tribunal. Este procedimiento slo puede usarse en dos casos: 1. Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. 88 En el juicio ejecutivo hay una norma especial: el Art. 490 del C.P.C., como ya se haba resuelto antes de la reforma. 89 2. Cuando se ha deducido cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. El ejemplo ms tpico ser aquel en que el acreedor entable la accin resolutoria, segn vimos en el N 535. Como la condicin resolutoria tcita opera en virtud de sentencia judicial, el deudor puede enervarla pagando durante el
87 Se ha fallado que el retiro del depsito por el arrendador no lo priva de calificar la suficiencia del pago en el juicio correspondiente: F.M. N 396, sent. 13, pg. 653. 88 RDJ, T. 46, sec. 1, pg. 416. 89 RDJ, T. 6, sec. 1, pg. 58.

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curso del juicio, y para esta consignacin no se requiere oferta y basta el depsito de la cosa.90 Con la modificacin que comentamos va a ser posible que el deudor en el pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, pueda pagar en las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda, lo que le era prcticamente imposible si tena que cumplir todos los trmites del Art. 1600, mxime como eran ellos antes de la reforma de este precepto.91 No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se est en alguna de las dos situaciones. Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitucin se depositen los arriendos en la cuenta del tribunal. Esa consignacin no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pago de las rentas. Para paliar esta situacin el Art. 4 de la Ley 15.140 de 22 de enero de 1963 agreg un inc. final al Art. 14 de la Ley 11.622, en cuya virtud los demandantes en juicio de desahucio o de restitucin podrn retirar las rentas depositadas por los demandados, sin que ello perjudique las objeciones formuladas o que se formulen a tales consignaciones. Retirar, pues, la consignacin en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los derechos del acreedor para discutirla. As lo dice ahora el Art. 23 de la Ley 18.101 para el depsito en Tesoreras. 639. D. Letra de cambio y pagars. No nos corresponde su estudio, por pertenecer al Derecho Comercial, pero no podemos dejar de referirnos a ella por su vasta aplicacin y trascendencia. De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplaz al Art. 729, inc. 2 del C. Co.) y al DFL N 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley Orgnica de Tesoreras, tratndose de una letra de cambio basta para su pago el depsito de su valor en la tesorera comunal respectiva el da de su vencimiento, pero siempre que el documento seale la comuna correspondiente al lugar del pago. Lo que se dice de la letra de cambio vale para el pagar, documento que desplaz del uso comn a aquella, pero al que se le aplican sus mismas normas (Art. 107 de la Ley N 18.092). 640. Resultado de la oferta. Efectuada la oferta en cualquiera de las formas antes sealadas, dos situaciones pueden producirse:
Por va de ejemplo: RDJ, Ts. 44, sec. 1, pg. 288, y 45, sec. 1, pg. 597. Inexplicablemente en contra Fueyo, ob. cit., T. 2, N 490, pg. 95, ya que la frase accin que puede enervarse mediante el pago de la deuda que usa el precepto, trae dedicatoria para la resolucin por lo que se dice en el texto. 91 Vanse N 542, y Alessandri, ob. cit., pg. 168.
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1. Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina all el procedimiento, pues se har lisa y llanamente el pago. No exista o desapareci la repugnancia del acreedor a recibirlo. 92 2. Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa del pago por consignacin, o sea, esta ltima propiamente tal, a que nos referimos en el prrafo que sigue. No hay otra posibilidad, porque ninguna intervencin se acepta al acreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento (N 630). Prrafo 3

La consignacin y su calificacin
641. Concepto. De acuerdo al Art. 1599, la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. El precepto fue modificado por la Ley N 7.825 para contemplar en l el caso de la incertidumbre respecto al acreedor, de que no se preocupaba el Cdigo (N 629). En la consignacin hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y la calificacin de si ella ha sido suficiente para extinguir la obligacin. 642. I. El depsito. El depsito, a diferencia de la calificacin, es extrajudicial, pues as lo dice expresamente el inc. 4 del Art. 1601. Nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Slo una vez que quede efectuado y le sea notificado de acuerdo a lo que veremos en los nmeros siguientes, puede hacerse presente. Sin embargo, el inc. final del Art. 1601 determina que ser juez competente para los efectos de este artculo el de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. Este tribunal ser competente para todo lo relacionado con el depsito, como por ejemplo la designacin del depositario que deber recibir la cosa, y tambin para la notificacin de la consignacin, de acuerdo al inc. 1 del Art. 1603. 93 Respecto a la forma de efectuar el depsito, el Art. 1601 distingue entre el dinero y otras cosas diversas a ste. El dinero puede depositarse:
RDJ, T. 28, sec. 2, pg. 63. El precepto fue modificado adems de la Ley N 7.825 por el D.L. 2.416 de 10 de enero de 1979 que elimin los Juzgados de Letras de Menor Cuanta.
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1. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente indicado; 2. En la tesorera comunal correspondiente, y 3. En cualquier Banco. 94 Si se trata de cosa distinta de dinero, el depsito puede hacerse: 1. En una feria, si se trata de animales; 2. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates; 3. En un Almacn General de Depsitos, como si se debe trigo. Todos estos depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del lugar en que debe efectuarse el pago, y 4. Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez competente, que es el sealado en el inc. final del Art. 1601. Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el prrafo anterior, como si, por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio en tesoreras. Puede observarse que la ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor proceda al depsito, despus de efectuada la oferta. Desde luego, porque se supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar sta quiere pagar, y el pago slo se produce con la consignacin. Antes la obligacin est an pendiente; por ello se ha rechazado la excepcin de pago del ejecutado si al ser ste requerido no haba efectuado an el depsito. 95 643. II. Calificacin de la consignacin. Hasta aqu, segn se ha dicho varias veces, no hay intervencin judicial controvertible, pero efectuado el depsito s que ella por fuerza debe venir para determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligacin. No olvidemos que el pago es siempre una convencin (N 588), requiere la voluntad del acreedor, y el procedimiento que estudiamos slo se justifica en virtud del derecho del deudor a liberarse de la obligacin. Para ello es fuerza or al acreedor. De ah que hecho el depsito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado. 644. A. Notificacin al acreedor. ste puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es necesario que el deudor, por
El precepto menciona un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crdito Agrario.... Estas dos ltimas estn refundidas en el Banco del Estado, que por ser un banco queda incluido en la expresin general Banco. Tcitamente estn derogadas las otras expresiones. 95 RDJ, Ts. 17, sec. 1, pg. 462, y 21, sec. 1, pg. 241.
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intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha efectuado la consignacin, con intimacin de recibir la cosa consignada. El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art. 1601: el de letras de mayor cuanta del lugar en donde debe efectuarse el pago (Art. 1603, inc. 1). El objeto de esta notificacin es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignacin, de modo que si l concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria la notificacin.96 La ley no ha reglamentado especialmente esta notificacin, ni se puso aqu en el caso, como lo hizo para la oferta de la incertidumbre o imposibilidad de ubicar al acreedor; debern cumplirse, pues ntegramente las normas del C.P.C. de los Arts. 40 y siguientes, y as, por ejemplo, podra, en estas ltimas situaciones, ser procedente la notificacin por avisos del Art. 54. Creemos que esta gestin es de carcter contencioso; hasta aqu la intervencin judicial ha sido meramente voluntaria, como lo dej en claro la reforma de la Ley N 7.825; ahora hay, cuando menos en potencia, una contienda, porque esta notificacin es el paso para pedir que se declare suficiente el pago. Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes: Aceptar la consignacin, en cuyo caso queda pagada la obligacin. Puede, segn se ha resuelto, aceptarla como pago parcial, y demandar el resto,97 solucin que se justifica al tenor de los Arts. 1591 y 1592. Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la suficiencia del pago. 645. B. La suficiencia del pago. Declara el inc. 2 del Art. 1603 que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales. De acuerdo a esto, efectuada la intimacin judicial al acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago; ella puede discutirse tambin en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor no tiene por qu forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este objeto; el acreedor puede iniciar cualquier accin que se funde en el incumplimiento, como ser ejecucin forzosa, resolucin, etc. Ante tal demanda, el deudor opondr la excepcin de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deber calificar la consignacin.
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RDJ, Ts. 28, sec. 2, pg. 63, y 32, sec. 1, pg. 376. RDJ, T. 37, sec. 1, pg. 549, y G.T. de 1913, 1er sem., N 493, pg. 1.609.

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Y este juicio no se efecta ante el tribunal que orden la consignacin, a menos que l sea competente, segn las reglas generales, para conocerlo tambin. En todo caso se trata de otro procedimiento. As lo declar la Corte Suprema en fallo del 30 de marzo de 1972. 98 Sin embargo, en la prctica la verdad es que ser el acreedor quien deba entablar el juicio y no el deudor, en mrito a lo dispuesto por el inc. 3 del precepto. En efecto, segn esta disposicin, el juez que orden la notificacin de la consignacin, a peticin del deudor, podr declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde dicha notificacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En consecuencia, lo normal ser que el deudor no inicie juicio alguno de calificacin y espere el transcurso de dicho trmino; si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin de pago en la forma antedicha y se calificar la consignacin en este juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal que orden la notificacin del depsito declarar a peticin del deudor, ya que en materia civil excepcionalmente los jueces actan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenar el alzamiento de las cauciones, si las hay. El plazo de 30 das es fatal, ya que la ley utiliza la expresin dentro de. En el curso de l, el deudor debe quedar notificado de la demanda deducida por el acreedor del juicio en que ha de calificarse la suficiencia del pago (inc. final del Art. 1603). El plazo es, adems, prorrogable, segn el inc. 4 del mismo precepto: no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor, como si ste est ausente del lugar del juicio. Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de calificacin ante el juez que orden la notificacin de la consignacin son apelables en el solo efecto devolutivo. As lo seala la parte final del inc. 3 del Art. 1603. Hacen excepcin a estas normas los casos ya estudiados en que varan las reglas generales de la oferta, especialmente la situacin prevista en el inc. final del Art. 1600, esto es, cuando la consignacin se produce en el curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin u otra accin que pueda enervarse mediante el pago (N 638).99 En tal situacin la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal que conoce de este juicio; segn hemos
F.M. N 160, sent. 2, pg. 3. Un caso a iniciativa del acreedor en G.J. de 1987, T. 80, sent. 2, pg. 25. 99 Se ha resuelto que si las partes haban sometido a arbitraje el asunto en que incide la consignacin, no es competente la justicia para calificar la suficiencia del pago: RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 173.
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ya sealado, lo que pasa en este caso es que el deudor, junto con la consignacin, opone la excepcin correspondiente de pago, y el juez, al pronunciarse sobre ella debe calificarla para aceptarla o rechazarla. Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente o no, y de ah que sea innecesario otro juicio. En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente: 1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin; 2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 das hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificacin de la consignacin, y 3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o acreedor con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el cumplimiento o ejerca otra accin que pueda enervarse por el pago. En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin, 100 si la oferta ha cumplido todos los requisitos legales, si se ha pagado lo debido ntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos pronunciamientos al tribunal que orden notificarle la consignacin. Creemos s que podra hacerlo cuando el deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago (por ejemplo, por estar embargado el crdito); el notificado acreedor puede hacer presente esta circunstancia al tribunal que orden poner en su conocimiento la notificacin, ya que carece de accin para iniciar un juicio en que deba discutirse la suficiencia. Adems, no se trata de un problema de ella, sino de falta de obligacin o exigibilidad de la misma. 101 Prrafo 4

Efectos de la consignacin
646. La consignacin produce los efectos del pago. Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condicin. Dice el inc. 1 del Art. 1605: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del pago normal, salvo los que luego veremos en cuanto a los gastos del
RDJ, T. 28, sec. 2, pg. 63. Como lo vimos en el N 637, la consignacin de arriendos en la Tesorera deja a salvo el derecho de las partes para discutir la suficiencia del pago en el juicio que corresponda.
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pago, y al posible retiro de la consignacin. En lo dems, ella extingue la obligacin y sus accesorios, intereses, cauciones, etc. Tales efectos nacen con la consignacin misma, aunque la notificacin y declaracin de suficiencia sean posteriores. En los casos del inc. 2 del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectos de considerar cumplida oportunamente la obligacin. Son los de la obligacin a plazo y bajo condicin (N 633, 3). Como dijimos en esa oportunidad, aceptada la consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. Ahora se comprender mejor lo que dijimos en aquel nmero. La ley faculta al deudor para ofrecer en los ltimos dos das y en el siguiente hbil. La consignacin forzosamente tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido. El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazara el pago por inoportuno, pues es la consignacin la que extingue la obligacin, y ella se ha efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley declara que basta que la oferta se haga en la oportunidad sealada, sin importar si la consignacin es posterior. Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De esta manera queda ste obligado a efectuarla efectivamente. Antes de la reforma del precepto y del N 5 del Art. 1600, al deudor se le presentaban serios problemas para efectuar la oferta y consignacin oportunamente. Especialmente grave es el problema del plazo, porque el deudor est en mora de acuerdo al Art. 1551, N 1, cuando no cumple la obligacin en el trmino estipulado, y as, si se ha estipulado una clusula penal, ella se devengar por el solo vencimiento del plazo, sin que se cumpla la obligacin, y sin que el acreedor necesite justificar perjuicio alguno (N 913). Si la oferta se ha hecho en tiempo oportuno, aunque la consignacin sea posterior, no puede el acreedor alegar mora para cobrar la pena. 647. Los gastos de la consignacin. De acuerdo al Art. 1604: las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern de cargo del acreedor. Y ello es lgico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignacin. Las costas se tasan una vez que exista sentencia de trmino que declara suficiente el pago; 102 el precepto citado habla de oferta y con102

G.T. de 1913, 1er sem., N 199, pg. 599.

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signacin vlidas, lo cual se sabe ocurre si el acreedor la acepta o el pago es declarado suficiente. 648. Retiro de la consignacin. Los Arts. 1606 y 1607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda retirar la consignacin una vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones: 1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y ella no ha sido declarada suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la consignacin. As lo seala el Art. 1606, y como el precepto no distingue, no importa que se haya notificado al acreedor, si ste no ha aceptado an. Retirada la consignacin se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores (parte final del Art. 1606). 2. Pero si la obligacin se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por consignacin, esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignacin, la obligacin se mirar como del todo nueva, lo que es lgico, pues la anterior la extingui el pago. Y por no ser la misma obligacin: 1. Los codeudores y fiadores permanecern exentos de ella, salvo que consientan en la nueva obligacin. 2. Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona expresamente las hipotecas, para agregar si se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la novacin (N 1.116), diferencia muy justificada, porque la obligacin estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer. 3. El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas, pues, segn veremos en su oportunidad (N 981), la ley es la nica fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas. Como decamos, la situacin se asemeja a la novacin en que tambin se extingue una obligacin y nace una nueva, pero la diferencia es la sealada: la novacin supone una obligacin anterior vigente que se extingue por su intermedio. Mientras que en este caso la obligacin ya estaba extinguida por pago.

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4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Seccin segunda EL PAGO CON SUBROGACIN


649. Reglamentacin y pauta. Reglamenta esta importante materia el prrafo 8 del Ttulo 14 del Libro 4, Arts. 1608 a 1613. Para su tratamiento la dividiremos en cuatro prrafos: uno destinado a la subrogacin en general, otro a la legal, el tercero a la convencional, y el ltimo, a los efectos del pago con subrogacin. Prrafo 1

La subrogacin en general
650. La subrogacin en el derecho. Jurdicamente la subrogacin no tiene otra significacin que la de la palabra misma: reemplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona. En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en trminos tales que la nueva pase a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior. De lo dicho se desprende que la subrogacin puede referirse a las personas u objetos, de donde deriva su clasificacin en personal y real. sta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar el mismo rol jurdico que la sustituida. Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica del primero. 651. La subrogacin real. No nos corresponde el estudio de esta especie de subrogacin, porque si bien ella se presenta en mltiples situaciones, est muy relacionada con la nocin del patrimonio, y se presenta principalmente en los casos de pluralidad de ellos con un solo titular, cuyo ejemplo ms caracterstico se da en la sociedad conyugal. Tampoco el Cdigo la reglamenta en lugar determinado, sino que tambin se limita a aplicarla. Decamos en el N 3 de esta obra que la institucin del patrimonio universalidad de derecho se ha explicado con la nocin de la subrogacin real. El deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud de la garanta general, conserva el derecho a disponer de los bienes que lo componen, mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a reemplazar a los enajenados. 677

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Pero como sealbamos, ms especficamente la subrogacin real tiene importancia en los casos de titularidad mltiple de patrimonios por un mismo sujeto, como en la sociedad conyugal. En sta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por los bienes reservados de la mujer casada que ejerce una profesin, industria u oficio separados de los de su marido, conforme al Art. 150 del C.C. Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso pertenecen al haber de la sociedad conyugal, y as, si el marido compra una propiedad raz durante su vigencia, ella corresponde a la sociedad conyugal; en cambio, por ejemplo, permanecen en el haber propio de los cnyuges los bienes races que ellos posean al contraer el matrimonio. Y as, si la mujer era duea de un inmueble, salvo estipulacin contraria, al casarse no ingresa a la sociedad conyugal, sino que le pertenece; puede ocurrir que durante la vigencia del rgimen matrimonial se enajene dicho bien raz y si posteriormente se compra otro, ste no ingresar ya al patrimonio de la mujer, sino al de la sociedad conyugal, conforme al principio de que todo lo adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de sta, le pertenece. A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogacin real de manera que el nuevo bien raz adquirido pase a reemplazar al enajenado, y entonces, como la nueva propiedad juega el mismo papel jurdico de la anterior, pertenece al patrimonio de la mujer y no al comn. Igualmente es la subrogacin real la que permite la existencia del patrimonio reservado de la mujer en el citado caso del Art. 150 y dems de separacin parcial de bienes. As, si ella obtiene en el ejercicio de su profesin de abogado la suma de $ 100.000, y con ellos adquiere un inmueble, este bien raz, en virtud de la institucin que glosamos, pasa a reemplazar al dinero y queda en el patrimonio reservado de la mujer. Tambin la subrogacin real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un bien est afectado a un fin determinado, como ocurre en el caso del Art. 555 del C. Co. Dispone este precepto: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqullos. Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnizacin que debe pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para los efectos de los derechos y preferencias que puede invocar el acreedor hipotecario. Es una subrogacin real, pues la indemnizacin pasa a ocupar la misma situacin jurdica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia, no slo porque el acreedor conserva su garanta sobre ella, reemplazada por la 678

4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

indemnizacin, sino que, adems, mantiene su preferencia de tercera clase que de la hipoteca se desplaza a la indemnizacin, para pagarse antes que los dems acreedores (N 1.010). 652. Subrogacin personal o pago con subrogacin. La nocin de la subrogacin personal escapa a los meros mrgenes del Derecho Privado, y la encontramos en el Pblico cuando un funcionario pasa a reemplazar a otro en el ejercicio de su funcin. En el mismo Derecho Privado se presenta en mltiples situaciones, y as en la sucesin por causa de muerte los herederos pasan a reemplazar jurdicamente en su patrimonio al causante, y por ello algunos autores suelen explicar esta institucin como una subrogacin personal en el patrimonio. Pero ms especficamente esta denominacin se reserva para el pago con subrogacin, en que, en ciertos casos, segn ya lo dijimos, un tercero que paga al acreedor pasa a ocupar en el crdito la misma situacin jurdica de ste, lo reemplaza como sujeto activo del mismo. Al estudiar los sujetos del pago, vimos cmo normalmente cumplir el propio deudor extinguiendo la obligacin sin ulteriores consecuencias, pero que tambin poda hacerlo otra persona. En algunos de estos casos en que paga un tercero ajeno a la deuda, opera en su favor la subrogacin, quedando extinguida la deuda respecto del acreedor primitivo, pero subsistente entre el que efectu el pago y el deudor; en ello consiste el pago con subrogacin. El Art. 1608 del Cdigo lo define como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. Se han formulado variadas crticas al concepto, desde luego por el uso de la expresin transmisin que es propia de la sucesin por causa de muerte. Pero ya dejamos sealado que en sta se produce un fenmeno muy semejante al del pago con subrogacin; en ella, los herederos para nuestro Cdigo continan la persona del difunto; tambin en la subrogacin el tercero pasa a reemplazar en el crdito al acreedor. Es como si el legislador al usar la expresin transmisin hubiera hecho una comparacin: as como el heredero hace subsistir jurdicamente al difunto, el tercero que paga permite la sobrevivencia del crdito en sus manos. Efectivamente, desde un punto de vista jurdico es como si subsistiera el antiguo acreedor, y por ello los autores suelen efectuar algunas comparaciones, diciendo que es como si el tercero pagador se pusiera la mscara del primitivo acreedor; o que es como si ste estuviera en una armadura de hierro. Mediante el pago del tercero sale de ella, y entra en la misma quien efectu el cumplimiento. La segunda crtica, de ms peso, es que la definicin no da un concepto claro de la institucin. Por ello ms frecuentemente se concepta el pago 679

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con subrogacin como una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. As se ha fallado. 103 Veremos ms adelante por qu se habla de ficcin jurdica (N 656). De acuerdo a la definicin transcrita supone el pago con subrogacin cuatro presupuestos esenciales: 1. Pago de una deuda ajena. Es la base del pago con subrogacin: que se pague una deuda ajena. Si se cumple una obligacin que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porcin que ella corresponda al que soluciona, quien se subroga en el saldo.104 2. Se destaca el carcter voluntario del pago con subrogacin, porque si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no debido (N 683). 3. El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la obligacin ha quedado definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que haya hecho el pago con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.105 4. Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor; si ello no es posible, no hay subrogacin.106 653. Clasificacin. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor (Art. 1609). En cuanto a su fuente, pues, la subrogacin puede ser convencional o legal, siendo esta ltima la que opera por el solo ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.
103 RDJ, T. 17, sec. 1, pg. 542: Es una ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor. Agreg el fallo que el tercero tiene el crdito para cobrarlo a nombre y representacin del subrogante con quien jurdicamente forma un sola persona, lo que es slo aceptable a ttulo metafrico. No hay representacin en el pago con subrogacin; el tercero cobra a nombre propio. 104 RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 177. Se ha fallado tambin por eso que si el acreedor asegur a su favor la finca hipotecada del deudor, y se le paga el siniestro, no hay subrogacin: RDJ, T. 28, sec. 2, pg. 52. La deuda era directa de la Compaa con el acreedor hipotecario. 105 RDJ, T. 3, sec. 2, pg. 22, y G.T. de 1878, N 2.902, pg. 1.209 y de 1881, N 189, pg. 122. 106 RDJ, T. 22, sec. 1, pg. 25.

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4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

La subrogacin convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la cesin de crditos, segn veremos en el nmero siguiente. Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra legislacin puede ser nicamente entre el acreedor y el tercero que efecta el pago, como por ejemplo en el caso de que se cumpla sin el consentimiento del deudor. En l hay una agencia oficiosa (N 596), que por s sola no da derecho a la subrogacin legal, sino nicamente a la convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens. En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la subrogacin convencional por voluntad del deudor, lo que ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al que paga la deuda (N 669). Si estas dos clases de subrogacin tienen diferencia en cuanto a su origen y forma de constituirse, al tenor del Art. 1612 producen los mismos efectos. En cambio, stos varan segn si la subrogacin es total o parcial (N 677). 654. La subrogacin como medio de traspasar los crditos. Referencia. El pago con subrogacin se asemeja a la cesin de crditos y a la novacin por cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la obligacin: al acreedor; son, pues, frmulas para variar los crditos desde el punto de vista activo. En la parte destinada a este estudio veremos con ms detalles las diferencias entre todas estas instituciones, pero lo que nos interesa destacar desde ya es que la novacin se aparta de las dems, por cuanto supone la extincin del crdito anterior, mientras que en el pago con subrogacin y en la cesin de crditos, es el mismo crdito el que cambia de titular (Nos 1.130 a 1.133). Mayor semejanza existe entre la subrogacin y la cesin de crditos por la razn apuntada, y ella es ms notoria en la convencional, que debe cumplir sus mismos requisitos (N 668, 2). Pero en la primera hay pago, y en la segunda un negocio jurdico; en consecuencia, en la subrogacin, si no se paga todo el crdito, ella es parcial, mientras que en la cesin de crditos, su ttulo incluso puede ser una donacin (N 1.054). Por ello es que, segn decamos, la subrogacin convencional, como la novacin, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para la cesin de crditos que hoy las ha desplazado. Tambin hay cierta semejanza entre el pago con subrogacin y la estipulacin a favor de otro cuando aqul es convencional, porque el tercero que paga adquiere un crdito contra el deudor, pero la situacin es totalmente diferente, porque siempre la subrogacin es un pago; no da nacimiento al crdito que ya exista. 681

LAS OBLIGACIONES

655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogacin. El tercero que paga voluntariamente con fondos propios una deuda ajena va a gozar normalmente de dos acciones: 1. La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crdito que cancela, y 2. La accin propia que emane del vnculo jurdico que lo una al deudor (N 675). Y as, si es el fiador quien pag, puede cobrar al deudor mediante la accin de reembolso; si se pag con el consentimiento del deudor y con fondos propios, la del mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa, etctera. Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de una accin propia contra el deudor, qu objeto tiene, adems, otorgarle la subrogatoria. Pero la verdad es que la subrogacin presta un gran servicio tanto al que paga como al deudor y, aunque no siempre, al acreedor. Al solvens, porque su accin propia contra el deudor puede carecer de garantas, y en cambio aquella que paga gozar de ellas u otras ventajas. Muchas veces quien paga no lo hace por efectuar un favor al deudor, sino que indirectamente se ve forzado a cancelar, y es justo, entonces, que su crdito mantenga las mismas ventajas anteriores. Puede tambin ser para l una forma de invertir sus capitales ociosos, asegurados con las mismas garantas y privilegios. Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria est extinguida por prescripcin u otra causa (N 675). Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo, slo que a distinta persona, e incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo. ste no puede oponerse a la subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podra negarse a la cancelacin. Nada pierde si le paga un tercero, aun cuando su inters fuera mantener el crdito, por las ventajas de ste. Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institucin de la subrogacin, y la legal es de gran aplicacin prctica. 656. Explicacin jurdica de la subrogacin. La subrogacin es contraria a los principios normales del derecho, pues si medi un pago, si la obligacin se cumpli, lo lgico es que ella se extinga y no que subsista cambiando de acreedor. Se han ideado varias doctrinas para explicar este fenmeno, de las cuales citaremos algunas: Una teora que debe considerarse abandonada por arbitraria pretende que mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crdito, y nace a favor de ste uno nuevo, al cual se anexan todos los accesorios del primitivo. Jurdicamente es inaceptable, pues si se 682

4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

extingui el crdito, con l han perecido sus accesorios de acuerdo al viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal puede sostenerse que renazcan en otro crdito. Otros consideran que el pago con subrogacin es una operacin compleja; entre el accipiens y el deudor mediara un pago, y entre aqul y el tercero que le paga, una cesin de derechos. Tampoco resulta aceptable esta solucin, pues, por un lado si hubo pago, deberan producirse los efectos normales en ste y por el otro, si bien existen semejanzas entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin, tambin hay una diferencia conceptual fundamental entre ellas, segn veamos en el N 654. Por ello es que la mayora de las opiniones coinciden en otorgar a la subrogacin personal la calidad de ficcin legal, porque siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por las razones de conveniencia que ya sealamos. Nuestra jurisprudencia as lo ha estimado tambin.107 Sea como fuere, es una institucin de excepcin y, en consecuencia, de interpretacin restringida. Prrafo 2

La subrogacin legal
657. Enunciacin. La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor. Los casos principales estn agrupados en el Art. 1610, cuyo inc. 1 dispone: se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, y a continuacin da 6 numerandos. El precepto no es taxativo, pues precisamente dice especialmente a beneficio, pero si no tiene tal carcter, es excepcional. No pueden crearse casos de subrogacin por analoga, sino que se requiere un texto legal que la establezca. As lo seala el precepto al decir en todos los casos sealados por las leyes. El legislador establece la subrogacin legal por motivos de peso; la consagra a favor de terceros que le merecen a la ley una proteccin especial, por la situacin peculiar en que se encuentran. Para que se den s los casos de subrogacin legal es necesario que concurran los requisitos especiales que en cada uno de ellos seala la
107

RDJ, Ts. 17, sec. 1, pg. 542, y 64, sec. 1, pg. 306.

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ley, pero, adems, los generales ya vistos de la institucin (N 652), y por ello se ha fallado que si no era realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogacin.108 Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.109 Como decamos, el Art. 1610 agrupa 6 casos en que ella se produce, pero hay otros en el mismo Cdigo y en otros Cdigos y leyes. En conclusin, ello nos llevar a estudiar los siguientes: 1. Codeudores solidarios y subsidiarios; 2. Pago con consentimiento del deudor; 3. Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago. 4. Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia; 5. Casos en la hipoteca; 6. Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y 7. Enunciacin de otros casos fuera del Art. 1610. 658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. La subrogacin legal se produce de acuerdo al N 3 del Art. 1610 a favor del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Son dos, pues, los casos que menciona el precepto: la codeudora solidaria y fianza, esto es, los de aquellos terceros que estn obligados a la deuda, y tienen por tanto inters en extinguirla (N 593). La subrogacin del codeudor solidario la estudiamos al examinar esta institucin (Art. 1522). Nos remitimos a lo dicho en el N 420. Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que ste va a gozar de dos acciones contra el deudor principal: La subrogatoria que le concede este Art. 1610, N 3,110 y La accin de reembolso que le otorga el Art. 2370. Adems, si existen varios fiadores y uno paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378). 659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. De acuerdo al N 5 del Art. 1610 la subrogacin legal opera en favor del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago.
RDJ, T. 2, sec. 1, pg. 150. RDJ, T. 28, sec. 1, pg. 61. 110 Si el heredero de un fiador paga la deuda por cuenta de la sucesin, hay subrogacin legal a favor de sta, y no puede el acreedor subrogar convencionalmente al heredero que le paga: RDJ, T. 28, sec. 1, pg. 606.
109 108

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4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Nos remitimos a lo dicho en el N 595, y recordemos nicamente que el solvens va a gozar, adems de la accin subrogatoria, de la que deriva del mandato. 660. III. Prstamo de dineros al deudor para el pago. El N 6 y final del Art. 1610 seala como caso de subrogacin legal la que se produce a favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago. Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con fondos que ha recibido en prstamo. Y, adems, que es un caso de subrogacin legal solemne, como se ver en seguida. Para que opere requiere: 1. Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero. Ninguna otra cosa que se preste al deudor producir subrogacin legal de acuerdo a este N 6; en consecuencia, est limitado a las obligaciones pecuniarias: 2. Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros. En consecuencia, si el deudor da una inversin distinta al prstamo recibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay subrogacin legal.111 3. Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el dinero para el pago de una deuda, y que el deudor realmente pag con ese dinero. Por ello decamos que esta subrogacin legal es solemne. No hay inconvenientes, como seala Alessandri,112 para que ambos actos consten en una misma escritura pblica. Antes por el contrario, as no queda duda que el pago se hizo con el mismo dinero. Cumplindose estos requisitos, quien facilit el dinero gozar de dos acciones: la subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectu al deudor. El legislador contempla este caso de subrogacin legal para facilitar al deudor el pago de sus deudas, ya que a ste, por tener comprometido su crdito, le puede ser difcil obtener el prstamo que necesita para hacerlo. Lo consigue entonces ofreciendo las mismas garantas del crdito que debe pagar, lo que da seguridad al prestamista y le permite efectuar una buena inversin. Pero como teme un posible fraude a los dems acreedores, toma las precauciones sealadas. Tambin es frecuente cuando las instituciones especializadas efectan prstamos para la compra de viviendas. En Francia se contempla este caso como de subrogacin convencional efectuada por el deudor; parece preferible la solucin nuestra,
111 112

G.T. de 1866, N 310, pg. 165. Ob. cit., pg. 319.

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pues si bien el objeto es el mismo, que el acreedor no puede oponerse, es ms lgica por las razones apuntadas en el N 653. 661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. Dice el N 1 del Art. 1610 que la subrogacin legal opera en favor del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogacin legal es preciso: 1. Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. Aqu reside precisamente el inters de este caso. A raz de la subrogacin, este acreedor va a gozar de dos crditos contra el mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a otro acreedor. 2. El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. Y el mismo precepto especifica cundo el accipiens rene esta caracterstica: si el crdito en que el solvens se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este ltimo. Esto es, debe tratarse de un crdito preferente y su preferencia mayor al que ya tiene quien paga; en consecuencia, operar siempre a favor del acreedor valista, que no tiene preferencia alguna y paga cualquier crdito que goce de ella, y del acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia ms preferente que la suya, como si el acreedor hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer grado. De ah que la subrogacin legal slo tiene lugar bajo este N 1 del Art. 1610 si el mejor derecho se funda en la preferencia del crdito, pero no en otras ventajas que le accedan, como si el acreedor ha trabado un embargo o una medida precautoria, goza de fianzas, codeudoras solidarias, etc. Si el otro acreedor paga a uno de stos, podr operar otro caso de subrogacin legal o la convencional, pero no la que comentamos. Y la explicacin de esto es obvia: el acreedor de grado posterior puede tener inters en hacer el pago, a fin de evitar la realizacin del deudor en el momento que se pretenda efectuarla, y que, por razones de mercado o de otra ndole, es posible que no sea el comercialmente apropiado. Puede ocurrir entonces que si se realiza el remate, alcance, por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario, nicamente para el pago de la primera hipoteca, y no de la segunda. Entonces este acreedor le paga al primero en el orden de las hipotecas, se subroga a l, y espera un mejor momento en que la realizacin le permita cobrar ambos crditos: el de primer grado que ha adquirido, y el de segundo, propio de l.

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4 PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

662. V. Pago de una hipoteca. En los crditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin. Desde luego, porque, segn veremos, ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor (N 672, donde tambin diremos del problema de cmo se produce dicho traspaso). De manera que en todos los casos de subrogacin legal y convencional, ella se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Adems, la existencia de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y que se hace as de un crdito con la garanta predilecta. En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N 1 del Art. 1610, de la subrogacin a favor del acreedor que paga al hipotecario. Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto obligados a pagar la deuda que no les corresponda en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio. Tres son las disposiciones que se refieren a ellos: 1. El Art. 2429, inc. 2, para el poseedor de la finca hipotecada. El precepto se refiere expresamente a la situacin del que ha adquirido una finca gravada con hipoteca. 2. El Art. 2430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, y 3. El Art. 1610, N 2, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba hipotecado. Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en consecuencia no puede extenderse a otros ttulos translaticios de dominio, que debern encuadrarse, si ello es posible, en los dems casos de subrogacin legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble que ha pagado la hipoteca que afectaba a ste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de su camino. Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogacin legal que pueden presentarse por aplicacin de los preceptos indicados: 1. El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba; 2. El de la hipoteca constituida por un tercero; 3. El del adquirente del inmueble hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del dominio del bien raz, y 4. El de la caducidad o purga de la hipoteca. Los examinaremos a continuacin en ese orden: 1. Adquirente de la finca hipotecada. El Art. 2429, segn decamos, se refiere al caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que 687

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ha adquirido con ese gravamen. 113 Este tercer poseedor no responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, de acuerdo al inc. 2 del Art. 2429, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el N 2 del Art. 1610. 114 2. Hipoteca constituida por un tercero. Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda; normalmente quedar slo obligado en virtud de la hipoteca, pero no personalmente, a menos que as se estipule. La distincin en este momento carece de inters, porque de acuerdo al Art. 2430, inc. 2, en ambos casos se aplica el artculo anterior, esto es, se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se constituy la hipoteca.115 3. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o de parte de l, de la deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el precio con $ 300.000 al contado, que entrega al vendedor, y con $ 100.000 hacindose cargo de la cancelacin de una deuda hipotecaria de ste, con su propio tradente, con una institucin, verbigracia, el Banco del Estado. La operacin resulta conveniente para el vendedor, porque es ms fcil encontrar un comprador si ste debe desembolsar menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor, hacindose cargo de una deuda que puede ser a largo o mediano plazo (N 1.157). Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo dueo; aqul en virtud del derecho a la eviccin puede exigir al vendedor la devolucin de los $ 300.000, y
113 Sobre quien es tercer poseedor de la finca hipotecada, vase Somarriva, Cauciones, ob. cit., N 437, pg. 441. A nosotros nos interesa nicamente destacar en este momento la situacin del que no estaba obligado a la deuda garantizada con hipoteca, y se ve obligado a pagarla; se subroga al acreedor para cobrarle al deudor personal. 114 No tiene nada de extrao esto de que puedan concurrir dos o ms causales de subrogacin legal en un mismo caso, y as por ejemplo el acreedor que paga a otro de mejor derecho, puede hacerlo con el consentimiento expreso o tcito del deudor, concurriendo en su favor las subrogaciones legales de los Nos 1 y 5 del Art. 1610. Vase nota 122 de este segundo tomo. 115 El mismo precepto se pone en el caso del fiador que garantiza su fianza con hipoteca. ste tendr la accin subrogatoria propia de todo fiador.

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adems se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la hipoteca que le cancel. As lo resolvi la Corte Suprema, de acuerdo al N 2 del Art. 1610. 116 La solucin es de bastante justicia para el comprador que pag el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la hipoteca puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Races, pero en virtud de la subrogacin se la entiende vigente. Este caso es diferente al que vimos con el N 1, pues en ste el adquirente no se haba obligado a la deuda hipotecaria, y de ah que si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situacin fallada por nuestro ms alto tribunal, el adquirente se haba obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendra derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la subrogacin. 4. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en que opera la subrogacin legal del N 2 del Art. 1610 es el de la caducidad o purga de la hipoteca, cuando ha quedado subsistente alguna de ellas. Por su carcter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido (Art. 2428, inc. 1). Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pblica subasta ordenada por el juez (inc. 2 del Art. 2428); es la llamada caducidad o purga de la hipoteca. Pero para que ella tenga lugar es menester que la pblica subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los acreedores hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble no tena capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a pagarse eran slo tericas, ficticias. Y as, por ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $ 100.000 cada uno de ellos, y ejecutada la propiedad gravada, el remate slo alcanza a $ 200.000; con ellos se pagan los acreedores hipotecarios de 1 y 2 grados, pero el tercero no alcanza a pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble soportaba cauciones realmente slo por $ 200.000. Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario, como si en el ejemplo no se notific al de tercer grado, la venta forzada no se anula; lo que ocurre es que el omitido conserva
116 RDJ, T. 43, sec. 1, pg. 491; la deuda hipotecaria pagada era a favor de la Caja de Crdito Hipotecario, cuyo sucesor legal es el Banco del Estado, segn ya lo dijimos anteriormente. Vase nota 122 de este segundo tomo.

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intactos sus derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el carcter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudic la finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pag de precio se cancel en el ejemplo a los acreedores de primer y segundo grados. No sera justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido notificado, el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situacin y pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado las anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que normalmente no alcanzaba a cancelarse. Esto es lo que evita la subrogacin que de acuerdo al N 2 del Art. 1610 se produce a favor del adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados, en el ejemplo, los de 1 y 2 grados; si el de 3er grado lo exige, se saca de nuevo a remate la propiedad. El que la haba adquirido, se paga con el producto de esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1 y 2 grados, o sea, recibe los $ 200.000 que pag, y el de 3er grado recibe el resto si el nuevo remate da ms de los $ 200.000 que arroj el anterior, y en caso contrario, se purga su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales. 117 Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla general no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria en su propio inmueble, y en este caso hace excepcin por razones de evidente equidad. Naturalmente que la hipoteca slo va a adquirir importancia si el que adquiri se ve privado del dominio. 118 Tambin es de excepcin, porque la hipoteca no expira con la obligacin principal, como es lo normal.119 Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el pago a los acreedores hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta.120 Semejante opinin debe rechazarse terminantemente. Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la subrogacin legal que estudiamos. As se
117 RDJ, Ts. 26, sec. 1, pg. 616; 29, sec. 1, pg. 453; 42, sec. 1, pg. 616. En contra, RDJ, T. 26, sec. 2, pg. 35, basado en que paga realmente el deudor con el precio de la subasta. 118 RDJ, T. 29, sec. 1, pg. 453: revive el derecho a cobrar la hipoteca si el dominio pasa a otras manos, como si vuelve al del primitivo dueo por ineficacia de la enajenacin. 119 RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 245. 120 RDJ, T. 3, sec. 2, pg. 22. En contra especficamente, T. 17, sec. 1, pg. 542. Cabe observar aun que el Art. 1251, N 2 del Cdigo francs en que se inspira la disposicin justamente la refiere al comprador que emplea el precio de la adquisicin en el pago a los acreedores hipotecarios. El precepto nuestro es ms amplio, pues no limita la subrogacin en cuanto a los dineros con que se paguen las deudas.

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ha fallado y es la opinin de la doctrina. 121 No se ve inconvenientes en realidad para que as sea. Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de situaciones, pero es especialmente importante en los casos del Art. 1610 N 2, en que el comprador se ve privado del dominio y conserva la hipoteca que pag. 122 663. VI. Heredero beneficiario que paga con dineros propios deudas de la herencia. De acuerdo al N 4 del precepto en examen, la subrogacin legal opera tambin en favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a ttulo de herencia. El heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo hereditario sin lmites, a menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde slo hasta el valor recibido y no ms all. Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte materialmente con los bienes hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogacin legal que establece el Art. 1610, N 4. Por ejemplo, el nico bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay un pasivo hereditario de $ 200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el producto de la venta de sta, los acreedores impagos no podrn hacer efectivos sus crditos en ella, porque, el heredero beneficiario se subrog al acreedor a quien pag con fondos propios. Agot su responsabilidad y ya no tiene ms obligacin. 123
121 RDJ, Ts. 26, sec. 1, pg. 616; 33, sec. 1, pg. 245. Somarriva, Cauciones, ob. cit., N 487, pg. 496 y autores citados por l en la nota 478 a la pg. 498. Tambin Rafael Mery Berisso, Derecho Hipotecario. M. de P., Editorial Jurdica de Chile. 1958, N 244, pg. 427, in fine. 122 Se sostiene que el tercer poseedor que es comprador y se ve obligado al pago de la hipoteca queda incluido en el precepto, por lo que el Art. 2429 sera un mera repeticin suya. En todo caso ste es ms amplio, pues comprende no slo el caso de la compraventa, sino tambin cualquier ttulo de adquisicin. A la inversa, el Art. 2429 no incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado del dominio por quien acredita ser verdadero dueo u otro motivo que hace ineficaz su adquisicin, especialmente el citado en el texto de la adquisicin en pblica subasta, habindose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo de aplicacin comn, y uno separado. 123 Vase Derecho Sucesorio, ob. cit., pg. 475 y sigtes. y N 671, pg. 484 y Francisco Escobar Riffo, ob. cit., pg. 149 y siguientes. En relacin al beneficio de inventario se discute si produce la separacin de los patrimonios del causante y del heredero beneficiario, en

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664. VII. Otros casos de subrogacin legal. Decamos que fuera del Art. 161 existen otros casos de subrogacin legal, de los cuales hemos citado algunos: Arts. 2429 y 2430, en la hipoteca, etctera. Otro caso se presenta en el inc. 2 del Art. 2295 y lo veremos en el captulo siguiente: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o cancelado el ttulo necesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pag indebidamente no tiene accin de repeticin contra el accipiens, pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor. Si ejerce las acciones del acreedor es porque se ha subrogado legalmente a l (N 690, 1). Fuera del Cdigo, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, sobre letras de Cambio y Pagars, subroga en todos los derechos del portador al tercero extrao a la letra (y, por ende, tambin del pagar) que le paga. Prrafo 3

La subrogacin convencional
665. Concepto. De acuerdo al Art. 1611, se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor. La subrogacin convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena. Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Por ello es que el Art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor, slo tiene derecho a repetir contra ste lo que pag, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler a ste a que lo haga, y slo si aqul quiere lo subrogar convencionalmente (N 596). Porque la subrogacin legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella oper a favor del fiador que pag la deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro que tambin le cancele,124 y
cuyo caso los acreedores del primero no podran perseguir los bienes del heredero, o es meramente una limitacin de responsabilidad, de manera que los acreedores podran hacer efectivos sus crditos en los bienes de la herencia o del heredero, pero slo hasta concurrencia de lo que haya recibido por el primer captulo. Hay buenos argumentos para sostener esto ltimo, pero el Art. 1610, N 4, pareciera indicar que se produce la separacin de patrimonios.
124

RDJ, T. 28, sec. 1, pg. 606.

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que no hay cosa juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subrogacin legal del N 5 del Art. 1610 y en el otro por la convencional del Art. 1611. 125 Ya hemos dicho que la subrogacin convencional es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesin de crditos, a la cual se parece (N 1.133). Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1. Los propios de toda subrogacin; 2. El consentimiento del acreedor, y 3. Las solemnidades legales. Los veremos en los nmeros siguientes. 666. I. Requisitos de toda subrogacin. Referencia. La subrogacin convencional debe cumplir las exigencias comunes a la institucin, esto es, debe haber un pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos propios. Nos remitimos a lo dicho en el N 652. Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no est facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectu la solucin. 126 667. II. Consentimiento del acreedor. Es lo que caracteriza la subrogacin convencional y la distingue de la legal: se requiere la voluntad del acreedor, mientras esta ltima opera aun en contra de ella. El Art. 1611, para significarlo, habla de una convencin del acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre ste y el solvens, pues ya hemos sealado que el deudor no puede hacerlo. Este es totalmente extrao a la convencin; ni se requiere su consentimiento, ni tampoco puede oponerse a la subrogacin, porque segn hemos dicho, carece de inters para ello, pues con la subrogacin queda exactamente igual que antes (N 655). 668. III. Formalidades de la subrogacin convencional. Esta especie de pago con subrogacin es solemne; 127 se sujeta a una doble formalidad: 1. Debe hacerse en la carta de pago o recibo. No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo seala categricamente el Art. 1611. Y la solucin es evidente, porque ella es imposiRDJ, T. 31, sec. 1, pg. 131. RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 177. 127 RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 177, sentencia que como puede apreciarse ha hecho un estudio acabado de la institucin.
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ble antes del pago, pues la subrogacin convencional lo supone; slo podra tener lugar una cesin de crditos o una novacin por cambio de acreedor. Ni tampoco podra hacerse la subrogacin despus de la solucin, porque el acreedor no tendra derecho alguno en qu efectuar la sustitucin, pues el que tena se extingui por el pago. Si bien la subrogacin debe contar en el recibo del pago, no se requiere formalidad especial, y en consecuencia l puede ser privado o pblico. En el caso de pagos parciales, la subrogacin debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelacin final. 128 2. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos. As lo seala el mismo Art. 1611 en su parte final: la subrogacin en este caso est sujeta a las reglas de la cesin de crditos. Nos remitimos a lo que se dir al estudiar sta (Nos 1.051 y siguientes); hacemos nicamente presente que en virtud de los Arts. 1901 y 1902, ella se perfecciona entre las partes por la entrega del ttulo, y respecto del deudor y de terceros, si es aceptada por el deudor o le ha sido notificada. El ttulo que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la escritura en que se ha efectuado el pago. As se ha resuelto.129 En resumen, la subrogacin convencional supone, adems de la declaracin de voluntad del acreedor en el recibo de pago, la entrega del ttulo de la deuda y la aceptacin o notificacin del deudor. Prrafo 4

Efectos de la subrogacin
669. Enunciacin. Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional, son amplios. As lo destaca el Art. 1612, inc. 1: la subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Como veremos en su oportunidad, son muy semejantes a los de la cesin de crditos (Nos 1.061 y siguientes), con las diferencias que emanan del hecho de constituir la subrogacin un pago. Segn lo seala el precepto y ya lo habamos destacado, en principio no hay ms diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto
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La misma sentencia de la nota anterior. El mismo fallo de la nota 126 de este segundo tomo.

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a la forma en que se producen: los de la primera de pleno derecho al efectuarse el pago, 130 sin intervencin alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el pago, ste deja constancia en el recibo de su nimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega del ttulo y notificacin o aceptacin del deudor. Para el examen de estos efectos, distinguiremos los siguientes aspectos: 1. Traspaso de derechos y acciones; 2. Traspaso de los privilegios; 3. Traspaso de las cauciones; 4. Discusin acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor; 5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin; 6. Conservacin de las acciones propias del solvens; 7. Limitacin y renuncia a la subrogacin, y 8. El caso del pago parcial. 670. I. Traspaso de derechos y acciones. El Art. 1612 lo dice expresamente, de modo que no cabe entre nosotros una doctrina que ha sostenido que no pasa al solvens el crdito mismo, sino solamente sus accesorios. 131 Los derechos y acciones que se traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la subrogacin. 132 En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor: 1. El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo ejecutivo para ello; 133 incluso puede solicitar que se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito, como podra hacerlo el acreedor primitivo. 134 2. Si la obligacin era mercantil, mantiene esta calidad; 3. Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna, de modo
130 Por ello no se justifica una mala prctica de algunos tribunales de exigir en letras de cambio, pagars, cheques, etc., la devolucin del endoso de quien recibe el pago del documento. Si ha operado la subrogacin legal, no procede semejante trmite, pues el solvens adquiere el crdito por ministerio de la ley y no por cesin del acreedor: RDJ, T. 33, sec. 1, pg. 402. 131 Alessandri, ob. cit., pg. 320. 132 RDJ, T. 38, sec. 1, pg. 295. 133 Sin embargo, cierta jurisprudencia se ha confundido con el problema de la legitimacin para ejecutar y ha rechazado la ejecucin porque en el ttulo no hay constancia de la subrogacin: RDJ, T. 43, sec. 1, pg. 75. Otra sentencia dijo que el ttulo ejecutivo era la escritura pblica en que el deudor dej constancia que el pago lo haba hecho el fiador: RDJ, T. 21, sec. 1, pg. 1.022. El subrogado para accionar ejecutivamente debe acompaar el ttulo y comprobacin del pago, que constituye su legitimacin para demandar. 134 RDJ, T. 40, sec. 2, pg. 30.

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que el va corrido de ella al ocurrir la subrogacin contina transcurriendo como si nada hubiera pasado; 135 4. Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo podr demandar al deudor vencido que ste sea; 5. La deuda contina devengando los mismos intereses y sujeta a la misma clusula penal para el caso de incumplimiento, si haba unos u otra; 6. El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como poda hacerlo el accipiens. Esta generalidad de los efectos de la subrogacin puede sufrir algunas limitaciones en virtud de la convencin (N 676), o del hecho de que se trata de un pago. El solvens slo tiene derecho a cobrar lo mismo que cancel (N 677), y por ello se ha resuelto que si la deuda estaba estipulada en dlares, y el tercero la pag en moneda nacional, slo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el equivalente en moneda nacional a la poca de recibir su propio pago. 136 671. II. Traspaso de los privilegios. As lo declara el Art. 1612 y lo repite precisamente en la Prelacin de Crditos el inc. 2 del Art. 2470 (N 982). Ello se explica porque la subrogacin traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste. Y esto tiene un gran inters y aplicacin prctica que ha sido muy frecuente a favor de los despachadores de Aduana. En efecto, el Fisco goza de un privilegio de primera clase (Art. 2472, N 9, N 991); quienes importan mercaderas del extranjero deben internarla por medio de aquellos funcionarios, los que pagan a la Aduana el valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el despachador efecta estos pagos con fondos propios, se subroga al Fisco en el crdito de ste, y en consecuencia tendr un privilegio de primera clase contra el importador.137 En razn de esto, tambin se ha aceptado la tercera de prelacin, deducida por el subrogado en un juicio ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante. 138

Salvo que a favor del subrogado opere alguna causal de suspensin (N 1.252). 136 RDJ, T. 64, sec. 1, pg. 306. 137 Por va ejemplar, RDJ, Ts. 14, sec. 2, pg. 21, y 33, sec. 1, pg. 115. 138 RDJ, T. 17, sec. 1, pg. 542.

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672. III. Traspaso de las cauciones. Si la caucin es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito; de ah que el Art. 1612 lo diga expresamente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudora solidaria y prenda. Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago (N 662, 3 y 4), lo que no es obstculo, segn se ha fallado, para que opere la subrogacin. 139 Un problema ms grave se present, y que volveremos a encontrar en la cesin de crditos (N 1.063, 5): a saber si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripcin en el Conservador de Bienes Races. La doctrina es unnime de que no se necesita ni nueva inscripcin, ni siquiera anotacin al margen de la existente, aun cuando por razones de conveniencia prctica recomienda hacer esto ltimo.140 Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1612 no exige ni inscripcin ni anotacin alguna; antes por el contrario, est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Tampoco el Reglamento del Conservador ha exigido semejante inscripcin. Especialmente absurda sera la exigencia cuando la subrogacin es legal, que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor. Finalmente, el carcter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna. As lo haba entendido la jurisprudencia,141 pero en una oportunidad la Corte Suprema, en un fallo de mayora, resolvi que se requera una nueva inscripcin142 Posteriormente, se ha declarado que no es ella necesaria.143 673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del acreedor? El Art. 1612 est concebido en trminos por dems amplios, pues en la expresin derechos y acciones quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la deuda. Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva a la persona del acreedor, a su propia situacin jurdica. Se traspasan tambin ellos en virtud de la subrogacin?
G.T. de 1917, 1er sem., N 290, pg. 933 y de 1927, N 85, pg. 375. Alessandri, ob. cit., pg. 322, y Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago con subrogacin, RDJ, T. 21, 1 parte, pg. 1; Hctor Claro Salas, Un caso de pago con subrogacin, RDJ, T. 8, 1 parte, pg. 167: Luis Claro Solar, ob. cit., T. 12, N 1.579, pg. 277: Somarriva, Cauciones, ob. cit., N 415, pg. 405, etc. 141 RDJ, T. 17, sec. 1, pg. 542. 142 RDJ, T. 21, sec. 1, pg. 146. 143 RDJ, T. 26, sec. 2, pg. 43.
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Hay quienes pretenden que s,144 y se fundan, precisamente, en que el Art. 1612 no hace distincin alguna. Se agrega que en muchos de los privilegios, que, segn vimos, se traspasan con la subrogacin, se toma en cuenta la situacin personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase (N 1.022). Finalmente, el Art. 1906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado. Otros autores discrepan de esta opinin,145 y se basan: 1. En que si bien el Art. 1612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos personalsimos, porque ellos son en s mismos intraspasables, como que no se transmiten por causa de muerte. No tena necesidad de decirlo el legislador, porque es una caracterstica de estas prerrogativas; 2. Se rechaza el argumento del Art. 1906 porque l no hara sino confirmar la regla general de que estas acciones y excepciones personalsimas son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte. An ms, si ellos no se traspasan en la cesin de derechos que supone siempre la concurrencia de la voluntad de su beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal, puede ser contra la voluntad del titular de tales derechos, y 3. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, como por ejemplo sostener que si la prescripcin estaba suspendida respecto del acreedor, continuara en igual forma a favor del subrogado, aun cuando ste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias de ste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. Justamente, el grave problema de la doctrina contraria es delimitar cules prerrogativas otorgadas en consideracin a la persona del acreedor se traspasan y cules no. La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido principalmente en torno a los intereses ms elevados que los mximos permitidos (N 366), que algunas personas, especialmente como las instituciones de crdito hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., est facultados para cobrar. Si el tercero les paga y se subroga en los crditos, podra a su vez cobrar iguales intereses? Algunas veces se ha dicho que s 146 y otras que no. 147 En otra ocasin se resolvi que
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pg. 69.

Claro Solar, ob. cit., T. 12, N 1.576, pg. 272. Alessandri, ob. cit., pg. 340: Somarriva, Los contratos, etc., ob. cit., N 95,

146 En caso de pago a la Caja de Crdito Hipotecario (hoy Banco del Estado): G.T. de 1889, T. 1, N 1.045, pg. 690; RDJ, T. 35, sec. 2, pg. 68. Intereses del Fisco: G.T. de 1861, N 1.190, pg. 758 y de 1892, T. 2, N 2.113, pg. 396. 147 RDJ, Ts. 16, sec. 1, pg. 62, y 22, sec. 1, pg. 25.

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la competencia establecida para los crditos del Fisco en razn de la obligacin misma y no como fuero de ste, como por ejemplo en una contribucin, rige tambin para el cobro del subrogado.148 En nuestra opinin se impone como en este ltimo caso una distincin, porque estas prerrogativas personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, como ocurre con los intereses, los privilegios mismos, etc., y entonces no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran para nada el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la prescripcin, la competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jams traspasarse porque no pertenecen ni jams han pertenecido al crdito, sino exclusivamente al acreedor, de manera que si ste adquiere un crdito por subrogacin, tambin gozara de ellas, aun cuando la obligacin que se le traspasa no los tuviera. La diferencia es sutil, pero existente: unas prerrogativas se otorgan a ciertos crditos en consideracin a la persona de su acreedor; las otras a ste para toda clase de crdito o cuando menos la mayora de ellos. 674. V. Derecho del solvens a reclamar el ttulo. En la convencional es requisito para su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la obligacin (N 668), esto es, el documento en que el crdito consta. Pero en todos los casos lo requerir para poder cobrarlo. Por ello se le ha reconocido derecho y accin al subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le entregue el ttulo. 149 675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. En el N 655 lo anunciamos, y a travs del estudio de los casos de subrogacin legal lo hemos repetido. En muchas ocasiones el subrogado, adems de la accin que emana de la subrogacin, tendr una personal contra el deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que el solvens optar por una u otra. Ejercer, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de garantas, y no el crdito en que se ha subrogado. O si, como la subrogacin no interrumpe ni afecta a la prescripcin que est corriendo, est prescrita la obligacin que pag y vigente, en cambio, la accin personal. O si el crdito directo contra el deudor (si es mandatario suyo, le prest el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que adquiere por subrogacin no los produce o son de menor tasa, etctera.
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RDJ, T. 38, sec. 2, pg. 46. RDJ, T. 43, sec. 1, pg. 75.

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En las situaciones inversas, especialmente si el crdito que adquiere por subrogacin est garantizado, le ser conveniente asilarse en la subrogacin. 676. VII. Limitacin de los efectos y renuncia. El solvens puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal; vimos justamente en el nmero anterior que puede escoger entre la accin subrogatoria y la personal, y si aqulla est establecida en su propio beneficio no se ve qu inconveniente puede existir para la renuncia. Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogacin; el acreedor tiene poder para hacerlo por s solo en la convencional, y el solvens deber aceptar lo que aqul le imponga, puesto que puede negarle totalmente la subrogacin. Quien puede lo ms, puede lo menos, como dice el aforismo popular. En la legal no podra hacerlo el acreedor por s solo, porque se producen de pleno derecho y aun contra su voluntad, pero no habra inconveniente para que lo hicieran de comn acuerdo accipiens y solvens, puesto que segn decamos ste puede renunciar ntegramente a la subrogacin; con mayor razn, consentir en que se restrinjan sus efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca. 677. VIII. Efectos del pago parcial. La subrogacin supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente cumplido. En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo seala el Art. 1612 en su inc. 2: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. Y as, por ejemplo, si el crdito era por $ 100.000, y el tercero pag la mitad, slo por $ 50.000, se subroga contra el deudor, y el accipiens conserva su crdito por los restantes $ 50.000, y an ms, los cobrar con preferencia respecto del subrogado. Es sta la principal diferencia entre la subrogacin y la cesin de crditos; sta es un negocio jurdico, de manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender su crdito por $ 50.000, y el cesionario, quien efecta una operacin especulativa, adquirir, salvo estipulacin en contrario, todo el crdito y podr cobrar al deudor el total de la obligacin; en cambio, la subrogacin no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si ste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor el crdito, sino hasta el monto de lo solucionado (N 1.133). Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas, como si en el ejemplo posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados an, subrogndose al acreedor por esta suma. En 700

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tal caso, cada uno de los subrogados cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero desaparece el derecho de preferencia; ste no se traspasa con la segunda subrogacin del ejemplo. El Cdigo lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el Art. 1613, pero debe aplicarse igual solucin a todos ellos. Dice el precepto: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.150

150 Un caso de subrogacin parcial resolvi la C. S. en sentencia de 19 de enero de 2006, publicado en L. & S. N 10, pg. 33.

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