UNIDAD N 1

LA RELACIN JURIDICOPRIVADA INTERNACIONAL, Orchansky (pgina 14):

Esta expresin se utiliza en DIP con un sentido amplio equivalente a situacin jur-dica en general, por
ejemplo la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la validez intr-nseca de un contrato, los
efectos personales y patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesin, la calidad de comerciante, etc.
Esta acepcin amplia nos distancia del concepto relacin jur-dica que supone un sujeto activo y otro
sujeto pasivo.
Cuando todos los elementos de la relacin jur-dicoprivada son nacionales se est en presencia de una
relacin jur-dicoprivada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho
privado elaborado por sta. Pero la realidad de la vida social y el trfico internacional provocan el
nacimiento de otro tipo de relaciones jur-dicas: las internacionales o extranacionales. Las vinculaciones
continuas y cada vez ms frecuentes entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman,
quienes no pueden vivir aislados ya que poseen naturaleza cosmopolita y una tendencia constante a
proyectarse ms all de las respectivas fronteras, producen innumerables fenmenos de interpretacin.
Debido a estos fenmenos de interpretacin, que en la prctica suelen ser mucho ms complejos que en
una terica descripcin ejemplificativa, a una relacin jur-dicoprivada se incorpora un elemento
extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculacin con una sociedad extranjera,
transforma a la relacin en internacional.
La existencia de las relaciones jur-dico privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este
hecho social ha dado origen al DIP.
El criterio utilizado para distinguir las relaciones jur-dicoprivadas internacionales es puramente terico.
Nos hemos limitado a sealar la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relacin
jur-dicoprivada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexin de las personas,
los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
Tericamente cualquier relacin que contenga algn elemento personal, real o voluntario extranjero, se
transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo requiere para la caracterizacin de una relacin
jur-dicoprivada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIP perteneciente a cada
ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.
EJEMPLO: para el DIP Argentino la capacidad de las personas f-sicas se rige por la ley de su respectivo
domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
La nacionalidad de las personas, tericamente constituye un elemento influyente, positivamente es un
elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jur-dico no lo tiene en cuenta.
Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol domiciliado tambin en Argentina,
sta relacin es, conforme al criterio terico, internacional por la nacionalidad de uno de los contratantes;
pero segn el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio, siendo en este caso la nacionalidad espaola un elemento neutro. El DIP Argentino decide qu
grupo de relaciones son nacionales y cules son internacionales.
Cuando todos los elementos de una relacin son nacionales pueden reputarse de ante mano a la relacin
como nacional; de igual modo cuando todos los elementos son extranjeros pueden reputarse de ante mano
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como internacional, o como absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas
tambin relaciones con elementos extranjeros, deben ser calificadas con arreglo al DIP para saber qu
son.
CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMIA Y NOMBRE DEL DIP, Goldschmidt (pgina 3):
CONCEPTO:
El DIP es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos
casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, anal-tico y sinttico judicial y
basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
Dimensin sociolgica:
1Casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
El DIP comparte con cualquier otra materia jur-dica el hecho de que comprende una congerie de casos. El
caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser
la controversia actual o eventual.
El caso debe pertenecer al DIP, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIP no se ocupa, en cambio, de casos
que pertenezcan al Derecho Pblico. La razn est en que slo en la rbita del derecho Privado rige
todav-a el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un pa-s no se aplica solamente
el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DIP est
indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del derecho.
Extraterritorialidad pasiva: significa que a un caso aplicamos derecho extranjero; extraterritorialidad
activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio,
conforme ocurre en el orden pblico internacional.
El caso iusprivatistas debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del
Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIP. El
elemento extranjero, por lo dems, puede ser personal, real o conductista.
Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad
extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjera. Elemento
extranjero real: el negocio jur-dico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro
extranjero. Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jur-dico se llevan a cabo
en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que
normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo, sin
embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes (en el matrimonio celebrado por poder
en Mjico la ceremonia se realiza en Mjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia
en Argentina).
Como los casos adems de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos, ser-a l-cito
afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.
2Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Las soluciones,
en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del pa-s en el que la controversia surge (solucin
territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su
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centro de gravedad (soluciones extraterritorialista).

Dimensin NORMOLOGICA:
La norma es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Como tal, la norma se compone de dos
partes: en la primera la norma describe la situacin social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que
en la segunda esboza la solucin de ella (consecuencia jur-dica).
La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma indiviual.
1El Tipo legal:
El tipo legal de la norma iusprivatistas internacional (o de la norma de colisin) describe el caso
iusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jur-dica pone de realce su solucin.
La diferenciacin de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o
extraterritorialidad de sus consecuencias jur-dicas.
2La consecuencia jur-dica:
Emplea un mtodo diferente segn que la solucin adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista.
En el primer caso la consecuencia jur-dica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal
(mtodo directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jur-dica, lejos de enfrentar el
problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo
indirecto), mtodo este ltimo, que segn las circunstancias requiere a veces completarse mediante
mtodos auxiliares.
El Mtodo Directo:
Consiste en que la norma, en su consecuencia jur-dica, resuelve el problema planteado en su tipo legal.
El mtodo directo es el que emplean normalmente las normas de derecho privado y de derecho pblico.
El Mtodo Indirecto y sus secuelas:
Una vez que se adopte una solucin extraterritorialista, siempre estn en tela de juicio ante un caso
iusprivatistas con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello as-, la
norma debe elegir cul de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva a efecto el
mtodo indirecto. Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y mtodo indirecto son, por ende,
anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasin (primer momento estelar del
DIP, o sea en 1228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista que el Juez de Mdena hubiese de aplicar
al demandado bolos el Derecho de Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, a diferencia de
los legos y de muchos abogados no especializados, entre derecho aplicable y juez competente.
El mtodo indirecto es inequ-voco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta
mult-voco con respecto a casos absolutamente internacionales.
Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un
caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento cr-tico se vinculan a un solo pa-s;
ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos
con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional
no forma parte sistemticamente del DIP; pero su concepto es pedaggicamente imprescindible porque es
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necesario para comprender el del caso relativamente internacional. El caso relativamente internacional es
aquel que nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte
internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre
espaoles con domicilio espaol, pero viviendo en esta fecha de la deduccin de la demanda el
matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol), al que,
no obstante, se aade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional.
Tambin en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la validez o
nulidad del matrimonio debe ser el Derecho espaol, en razn de que slo este pudo ser tenido en cuenta
por los cnyuges al celebrar el matrimonio. Si hablamos de Derecho espaol, no nos referimos
necesariamente al Derecho Civil espaol, pero s- a aquel derecho Civil declarado aplicable por el DIP
espaol. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos elementos
nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un
francs y una espaola domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en
Alemania, plantendose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En
un supuesto de esta especie el mtodo indirecto sigue en pie, pero no arroja una solucin un-voca, en
razn de que no menos que seis diversos Derechos reclaman su intervencin.
Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente internacionales reclaman
la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo anal-tico. El mtodo anal-tico a fin de
dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su anlisis
sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervencin se estima leg-tima, uno de los elementos de la
controversia en los que su anlisis la descompone.
El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analgicamente las categor-as anal-ticas del
Derecho Civil; por esta razn, el mtodo anal-tico en DIP es anal-ticoanalgico.
En Derecho Civil se emplea, en efecto, un mtodo anal-tico. Si se desea saber si un contrato es vlido o
nulo, el civilista no hecha sobre el caso una mirada sinttica, sino que analiza la validez del contrato desde
el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ngulo visual de la forma
solemne del contrato y con miras a la validez intr-nseca de ste (consentimiento sin vicios, licitud de la
causa, etc.). Este mismo mtodo anal-tico es trasladado analgicamente al DIP; y as- se somete la
capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el derecho domiciliario), la forma del negocio a otro (por
ejemplo, al Derecho del lugar de su celebracin) y la validez intr-nseca tal vez a un tercero (verbigracia, el
derecho nacional de las partes).
El mtodo anal-ticoanalgico busca la solucin del caso, y es por consiguiente un mtodo
constitutivo. Como tal, se dirige, en primer trmino, al legislador, y slo derivadamente al juez.
Excepcionalmente el Cdigo Civil descarta el mtodo anal-ticoanalgico; as- en el art-culo 10 por
considerar que la soberan-a territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinos haya de
someterse al Derecho argentino, y en el art 2 de la Ley de Matrimonial con miras al favor matrimonii, ya que
es razonable suponer que si se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad
nupcial, forma, validez intr-nseca) por el Derecho elegido por los novios por ser ellos quienes eligen el lugar
de la celebracin de la boda, ste saldr victorioso del examen. En ambos supuestos nos encontramos,
pues, con un mtodo sintticolegislativo, originario.
Resumiendo lo dicho de modo grfico, se puede afirmar que los casos mixtos son normalmente pol-gamos:
un caso y varios derechos, siendo excepcionalmente mongamos: un caso y un derecho.
El mtodo anal-tico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el legislador controle
el anlisis por la pertinente s-ntesis. Anlisis y s-ntesis se contrabalancean.

As-, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada mediante el anlisis
en dos problemas: liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y sucesin mortis causa; pero a
rengln seguido compara los dos resultados y adapta uno al otro. Si, verbigracia, el rgimen de bienes es
el de la separacin, el cnyuge suprstite hereda una porcin considerable; si, en cambio, el rgimen
es el de comunidad de gananciales, el cnyuge sobreviviente a lo mejor queda excluido en la herencia de los
gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes.
Al trasladar analgicamente el mtodo anal-tico al DIP, desaparece la s-ntesis del legislador que era la
correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn legislador nacional ni internacional puede
prever las incoherencias en las cuales el mtodo anal-tico lo puede enredar. El mtodo anal-tico sale
del control, y produce un efecto desintegrador.
Supongamos, por ejemplo, al rgimen de bienes se aplica el Derecho ingls como Derecho del primer
domicilio conyugal, y a la sucesin el Derecho argentino como Derecho de ltimo domicilio del causante;
entonces puede ocurrir que el cnyuge suprstite carezca de toda participacin en la liquidacin del
rgimen de bienes por tratarse del rgimen de separacin y que tampoco herede por constituirse la
herencia mediante los bienes ganados por el cnyuge premuerto durante el matrimonio en los cuales suceden
exclusivamente sus descendientes. En el supuesto inverso, al contrario, podr-a acaecer que el cnyuge
sobreviviente tocara primeramente la mitad de los bienes gananciales, y que luego heredara una porcin
considerable en concurrencia con hijos comunes de los gananciales del cnyuge premuerto.
Un caso claro de efecto desintegrador del mtodo anal-tico nos lo proporciona el caso Grimaldi. La
Cmara aplica a la adopcin Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocacin sucesoria
de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razn de que el derecho sucesorio
argentino se basa en el derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopcin. Si la
cmara se hubiese dado cuenta de la situacin y hubiese manejado el mtodo sintticojudicial, ella
hubiese aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habr-a tenido si hubiese aceptado la adopcin,
teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectos de reforma, la Ley 13252 y el Derecho
Comparado.
Con un s-mil se puede comparar el mtodo anal-tico en el Derecho Privado con la compra de una
mquina completa en una fbrica: el fabricante la descompuso, pero luego la compuso y, por ende, es de
suponer que funcione. En el DIP, en cambio, la situacin es comparable a varias compras de partes de la
mquina en diversos establecimientos; en esta hiptesis puede ocurrir que las diversas piezas no calcen e
inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de existencia. Otro s-mil:
Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres novelas diferentes con respecto al encuentro, al
conflicto y a la reconciliacin de la pareja protagonista.
Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la s-ntesis; pero esta
s-ntesis en el DIP no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a
posteriori. Por ello, se habla del mtodo sintticojudicial.
En el ejemplo descripto el juez habr-a de impedir tanto que el cnyuge por la combinacin caprichosa de
mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado poco, como que logre demasiado mucho.
El mtodo sintticojudicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo constitutivo, y como
la solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivomaterial. Por lo dems, no se dirige
al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, el juez.
Cuntos derechos voy a aplicar?
Todos los que sean necesarios, pero la sentencia slo voy a dictar una.
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En s-ntesis: el mtodo de Goldschmidt es INDIRECTO, ANALTICOANALGICO Y

SINTTICOJUDICIAL. Todos van juntos.
Analizar, es estudiar.
Analog-a, es comparar.
S-ntesis, la hace el juez en el resuelvo.
Dimensin DIKELGICA:
Los casos pertenecen, segn los diversos elementos que los componen, a un pa-s o a otro, o a varios a la
vez. Su tratamiento debe tener en consideracin esta su pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas
veces durante el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del pa-s, como porque cada
pa-s posee un derecho a reglamentar los casos que a l se vinculan. En otras palabras, urge distinguir
entre casos (o elementos de casos) propios, y casos (o elementos de casos) extranjeros, y con miras a estos
ltimos respetar el Derecho del pa-s al que ellos pertenecen. La justicia exige, el respeto al carcter
extranjero de un caso.
En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto, cada pa-s
debe indicar qu elementos de un caso se estiman como decisivos desde el indicado ngulo visual. En este
orden de ideas se encuentran en el campo del DIP comparando diferencias de criterios. Sobre todo hay que
mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjer-a del caso dependen de la nacionalidad o
del domicilio de los protagonistas. Tambin procede recordar otra discrepancia sobre el carcter decisivo
que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebracin o al lugar de cumplimiento. Con respecto a
estas discrepancias, es l-cito considerar algunas conexiones como ms justas que otras; pero no ser-a
posible negar que todas se producen dentro de una sincera bsqueda de la solucin ms justa.
En otras hiptesis, en cambio, la eleccin del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o la
extranjer-a del caso no descansa en el afn de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar
cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carcter de
extranjer-a.
En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero,
es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al
elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l
har-an en el pa-s al que pertenece.
Como en el pa-s al que el caso pertenece le aplicar-an su propio Derecho, el medio del que disponemos
para rendir el debido respeto a la extranjer-a del caso, es la llamada aplicacin del Derecho extranjero.
Aplicando, pues, en nuestro pa-s Derecho Privado extranjero, ste resulta extraterritorial. Por ende, es
igualmente correcto sostener que el medio por el que tributamos respecto a la extranjer-a del caso, es el
reconocimiento de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, el respeto negativo nos
hace reconocer la territorialidad del Derecho Pblico extranjero.
Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su traduccin normativa
del mtodo directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales con sus secuelas normativas del
mtodo indirecto. El territorialismo total es totalmente injusto al no distinguir entre casos propios y casos
extranjeros. El territorialismo moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distincin
mencionada y trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto solo
tiene en consideracin la extranjer-a del caso sin matizarla, segn su procedencia pol-tica, como
francesa, inglesa, etc.
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LA CIENCIA DEL DIP:

Toda ciencia es ciencia de alguna materia. La Ciencia del DIP es obviamente Ciencia del DIP. Como el DIP
posee una estructura trialista, su captacin cient-fica tiene que reflejarla, y habr, pues de describir cada
problema iusprivatista internacional de modo trialista.
Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposicin de descripciones de problemas. Para que las
descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el
producto de un mtodo que indica cmo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio.
El mtodo sistematizador de la descripcin de una materia no es un mtodo constitutivo de sta
ltima ya que no proporciona soluciones; este mtodo sistematizador es un mtodo expositivo, y como
tal no se dirige ni al legislador, ni tampoco al juez, sino que tiene por destinatario al hombre de ciencia.
Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral de la realidad jur-dica se lleva a cabo por
medio de la norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del DIP ha de partir de la norma iusprivatistas
internacional. He aqu- lo que se llama la concepcin normolgica de la ciencia del DIP, la cual consiste
en hacer del anlisis de la estructura de la norma iusprivatistas internacional en el punto de partida de la
ciencia del DIP.
El anlisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales, conforme se hallan
por ejemplo en la sentencia que resuelve controversias sobre problemas del DIP, normas generales que son las
que suelen hallarse en los textos legales, como, verbigracia, en los art-culos 6 a 12, 1205 a 1214, etc., del
CC, y por ltimo una norma general-sima, obra de la abstraccin cient-fica y que sistematiza los
problemas que sin excepcin pueden seguir tanto en las normas generales como en las individuales. Con
miras a estos tres tipos de normas la ciencia del DIP se estructura en dos partes: una parte general y una
especial. La parte general se dedica al estudio de la norma general-sima, mientras que la parte especial est
consagrada a la descripcin de las normas generales y especiales.
El DIP nace en 1228 con la Glosa de Acursio, cuando la sensibilidad dikelgica despierta en presencia de
casos iusprivatistas internacionales y sugiere una solucin respetuosa; la Glosa contiene una norma
individual. Mucho ms tiempo transcurre hasta que encontramos normas generales en nuestra disciplina. No
obstante, relativamente pronto se decreta el dominio de la lex situs rei (ley de la situacin de la cosa) para
los inmuebles, el imperio de la ley domiciliaria para cuestiones personales, y la obsesin de la ley local en lo
que concierne a las formas de los actos. Lo ltimo que entr en el campo visual de los juristas fue la norma
general-sima, sin embargo antes de su descubrimiento no era posible elaborar una parte general, y una
ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma general-sima del DIP que comprende
los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa
en 1935. En efecto, en 1849 Savigny (1779 a 1861) enuncia por primera vez el problema del Orden Pblico
internacional. En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atencin sobre el Fraude a la Ley
(caso de la Condesa de Charaman Chimay) y el reenv-o (caso Forgo). En 1897 presenta Bart-n, de nuevo
con motivo de una sentencia francesa (caso de llamada viuda Maltesa), el problema de las calificaciones. En
1931 a la luz del caso Ponnoucannamalle, se trae a colacin el problema de la cuestin previa. Por ltimo
en 1935 cuando el autor elabor la concepcin normolgica del DIP y, simultnea y consustancialmente,
su sistema cient-fico, sugiri a la luz de la conciencia terica el problema de aplicacin del Derecho
extranjero, que hasta esa fecha hab-a sido confundido tenazmente con el problema del tratamiento del
Derecho extranjero en el proceso.
LA AUTONOMA DEL DIP Y DE SU CIENCIA:
El DIP disfruta en la Argentina de la autonom-a acadmica. Ello significa que en todos los planes de
estudio, tanto de las universidades nacionales y provinciales, como de las privadas, DIP constituye una
asignatura independiente que se haya al final de la carrera.
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Parece que por primera vez la materia fue introducida en el reglamento de los estudios por el decreto del 5 de
marzo de 1857, firmado por Pastor Obligado y Dalmasio Vlez Sarfield, hallndose las cmaras en
receso.
En la Argentina no existe, en cambio, autonom-a legislativa. Las disposiciones referentes al DIP se hallan
dispersadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, y tambin, por cierto, en leyes
complementarias como la Ley Matrimonial, el decretoley referente a cheques, etc. Este colonialismo se debe
al hecho de que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la Parte General de nuestra disciplina, e
ignoraba, por ende, su personalidad cient-fica. Sin embargo, el Tercer Congreso de DIP, reunido en
Crdoba en 1961 resolvi, al menos codificar en lo porvenir las disposiciones iusprivatistas internacionales
en el t-tulo preliminar del CC; y el mensaje de elevacin de la Ley 17711 da inclusive lugar a la esperanza
de que ser posible realizar el ideal de una regla espec-fica de DIP.
Un corolario de la falta de autonom-a legislativa es la ausencia de la autonom-a literaria. En efecto
civilistas y comercialistas al tropezar en sus trabajos sobre Derecho civil y comercial con disposiciones
referentes al DIP, las incluye en la rbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de libros dedicados
exclusivamente al DIP, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro de la literatura
iusprivatistas. Los trabajos de civilistas y comercialistas, pueden, por cierto, constituir una valiosa
colaboracin para los especialistas del DIP, si aquellos tuviesen en cuenta la parte General de nuestra
disciplina. Es indudable que en la medida en que avanza el tiempo y el conocimiento de esta nueva
adquisicin cient-fica se expande, la condicin indicada se cumplir cada vez con mayor frecuencia;
pero tampoco es dudoso que en la poca de trnsito los iusprivatistas que siendo estudiantes no
aprendieron la parte general del DIP, emitirn juicios que muchas veces irn a la zaga del proceso
cient-fico y que tambin es un proceso humano.
Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonom-a judicial. Los mismos jueces en lo Civil y Comercial,
exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su Derecho Nacional, deben de repente
hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los problemas del Derecho comparado.
Numerosos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En este hecho se desprende
con facilidad la jurisprudencia, de la prctica de los registros del Estado Civil, de Comercio, etc., de los
problemas de este tipo que surgen en la administracin central, de las experiencias de las escriban-as y de
otros conductos. Por otra parte no podr-a ser de otro modo, dada la composicin cosmopolita de la
poblacin.
No obstante poqu-simos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros que reciben
un tratamiento respetuoso por medio de la imitacin del Derecho extranjero. Los jueces, en todos los
pa-ses del mundo, estn dominados por el afn invencible de someter todos los casos exclusivamente al
Derecho propio llamado afn hacia sus pagos o tirada hacia la querencia.
En la provincia de Mendoza funciona en la Corte un Departamento de colaboracin internacional a cargo
del Dr. Stocco (DECI), por esa oficina pasan todos los exhortos desde y hacia otros pa-ses para el control
formal de los mismos, como as- tambin las acciones de alimentos que deben cumplirse en otros pa-ses.
NOMBRE DE LA DISCIPLINA:
En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre espec-fico.
Desde luego usualmente se denomina la congerie de casos y soluciones que nos interesan, con el nombre de
DIP.
El nombre es ambiguo. Pero lo que realmente importa es que uno sepa lo que dicho nombre significa. Hlo
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aqu-: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. Este tema no se debe confundir con
el de la delimitacin del mbito especial propio del Derecho Privado, el cual no es sino una parte del
anterior. Otra cosa, a su vez, es un Derecho Privado comn a varios pa-ses: Derecho Privado Internacional
cuya existencia har-a superflua la del DIP. Por ltimo, el DIP es igualmente distinto de un Derecho
Privado propio especial para casos con elementos extranjeros (Derecho de extranjer-a), que si bien respeta el
elemento extranjero como tal, no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como
elemento ingls o francs o norteamericano, etc.
OBJETO, TEORIAS:
VICO: (pgina 20, per. Tomo)
CONCEPTO:
Toda disciplina cient-fica debe tener un objeto, entendido como un fin genricamente considerado, con
prescindencia de los fines particulares de cada una de las instituciones que integran esa disciplina. As- el
derecho civil tiene un objeto general, pero al mismo tiempo dentro de l las instituciones que lo integran
(matrimonio, filiacin, sucesiones, etc.), tienen un objeto o fin particular puesto de manifiesto en la
regulacin jur-dica de la institucin.
El DIP tiene un objeto propio, con prescindencia de todo contenido particular? Este, es precisamente, uno
de los tpicos ms debatidos, como que hace a la esencia de la materia. Al respecto existen muchas
concepciones doctrinarias. Todas responden al propsito de contemplar adecuadamente la necesidad a que
responde nuestra disciplina, o sea, resolver problemas o conflictos jur-dicos derivados de la actividad de
sujetos que por hallarse vinculados a diversas soberan-as legislativas ponen en cuestin la aplicacin al
caso considerado de dos o ms derechos positivos. Si esa es la necesidad a que responde podemos decir
entonces que tiene como objeto espec-fico, procurar la solucin de esos problemas o conflictos creados por
la actividad de los sujetos que anudan relacionados de derecho privado en las cuales existen uno o ms
elementos extraos al derecho local.
Las diversas escuelas de DIP procuran alcanzar ese objeto de acuerdo a su propia tcnica y modalidad, en
consonancia con el pensamiento jur-dico que las inspira. Cada una de ellas tiene su pensamiento directriz, su
teor-a general, y conforme a su concepcin particular del mundo, de la vida, del derecho, seala el objeto
de nuestra materia, marca preferencia por un mtodo, adhiere a determinadas fuentes.
SOLUCIONES:
Para la concepcin clsica el DIP tiene por objeto nico o predominante, la solucin de los conflictos de
leyes, eligiendo el adecuado para ello entre los ordenamientos jur-dicos concurrentes. De ah- la estructura
indirecta de la regla de conflicto, que no da la solucin material sino que indica el derecho competente para
suministrar la solucin de fondo. Las normas del DIP as- concebido siempre sealan un orden jur-dico
nacional para que rija la relacin extra nacional.
La concepcin que llamar-amos universalista, para diferenciarla de la anterior, atribuye al DIP no
solamente la misin de resolver los conflictos, sino tambin la de regular las relaciones jur-dicas que
pueden surgir entre individuos sometidos a diversas soberan-as legislativas. No se tratar-a, entonces, de
hacer una eleccin entre las leyes concurrentes, sino, separndose de todas ellas, de anunciar reglas con
aplicacin directa y substancial a las relaciones jur-dicas de los individuos. Esta concepcin asigna como
objeto a nuestra disciplina, asegurar la aplicacin del derecho privado en la humanidad: se propone hacer
regir la relacin jur-dica extranacional por un derecho material tambin extranacional. Parte de la
observacin de que ningn derecho material nacional es idneo, en realidad, para regir la relacin
extranacional, porque el comercio jur-dico internacional supone una sociedad internacional en cuyo seno se
9

desarrolla, y si el derecho es siempre obra del ambiente donde se crea cuyas necesidades contempla, es
lgico que el comercio jur-dico internacional, deba regirse por el derecho privado de la sociedad
internacional. La argumentacin es lgica, pero cabe preguntar si la solucin es prcticamente posible.
CONCEPCION UNIVERSALISTA:
Para llegar a una conclusin fundada, veamos las dos teor-as t-picas que podemos encuadrar en la
concepcin universalista:
UNIFICACION LEGISLATIVA: para esta doctrina, el objeto del DIP radica en el derecho uniforme
universal. Procura la supresin de los conflictos por medio de la creacin de un derecho sustancial o de
fondo, nico, ante el cual desaparece toda discrepancia legislativa. Creemos que est fuera de la realidad.
Se nos ocurre que se encuentran en dos polos opuestos irreales tanto la tesis del territorialismo absoluto como
la tesis del derecho uniforme universal: ambas aparecen como ant-podas en el campo de las concepciones
doctrinarias, pero igualmente utpicas. La primera si tuvo vigencia en algn momento de la historia, es hoy
absurda. La segunda, concebida como panacea universal para todas las materias del derecho privado, es
igualmente irrealizable. La diversidad que caracteriza a los derechos civiles en el mundo no es obra de la
simple voluntad de los Estados, sino producto de la diferencia de tradiciones, costumbres, ideas, culturas y
concepciones sociales, lo cual torna utpica su unificacin absoluta. Adems la carencia de un tribunal
mundial de casacin dejar-a en pie las divergencias provenientes de la diversa interpretacin
jurisprudencial. Por otra parte, la unidad de la legislacin entraar-a su inmovilidad, ya que no habr-a
progreso posible sin el consentimiento de todos los pueblos, lo que equivale a decir que, prcticamente, no
se lograr-a jams. Y en ltima instancia, el Estado perder-a el derecho de modificar sus leyes en caso de
necesidad.
DERECHO SUPRANACIONAL: Esta doctrina propugna una legislacin superior, por encima de los
Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones internacionales. Es otra quimera, quiz ms
ilusoria todav-a que la anterior. Resulta en verdad una iron-a, para quienes sufrimos ya el impacto de la
masa de leyes que ha creado la pol-fica actividad legislativa contempornea, que se nos proponga una ley
ms, y por aadidura universal. Por otro lado, Quin definir-a este derecho supranacional?
Quin lo har-a observar, lo modificar-a o lo derogar-a? Problemas insolubles.
CONCEPCIN CLSICA:
Por eliminacin de soluciones, llegamos a las que se han expuesto dentro del marco del DIP clsico,
inspiradas en la conviccin comn de que el nico camino viable es el que se ha practicado hasta ahora y
que consiste en establecer las reglas para determinar en cada caso el derecho aplicable. Tal vez el ideal resida
en la unificacin de las reglas de DIP en el seno de la comunidad internacional, es decir, es un DIP nico
con autoridad en todas partes. De este modo el derecho no depender-a del tribunal encargado de aplicarlo y
los individuos tendr-an la garant-a cierta derivada del conocimiento anticipado de la ley aplicable. Aun
as-, a pesar de que ese ideal es menos ambicioso, la realidad est lejos de permitirnos fundado optimismo
acerca de su logro. Ella nos ensea que cada pa-s posee su propio sistema de DIP, con todos los
inconvenientes derivados de semejante estado de cosas. Slo cabe ir aproximndonos a ese ideal en la
medida humanamente posible, por las v-as de los acuerdos internacionales, de la estructuracin de
principios generales y del esfuerzo cient-fico.
APUNTES DE CLASES: Dr. Candela
TEORA DE VICO: Divide al objeto en:
1Teor-a clsica:

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El objeto final del DIP, a lo que hay que tratar de llegar es a un acuerdo, por ejemplo, entre el juez argentino o
la ley argentina, con el derecho argentino y el uruguayo. La mejor forma es a travs de un tratado
internacional; la Argentina lo firm oportunamente, la unin Europea lo ha firmado, el MERCOSUR, el
nafta, porque cuando se firma o se llega a un tratado, ese juez que ten-a el problema de qu ley le aplico a
esta gente, va a poder decir, aplico esta ley; la del MERCOSUR, les toca a los argentinos, brasileros,
uruguayos, paraguayos y a los venezolanos ahora.
Hay una ley comn, ese ser-a el objeto final del DIP, llegar al acuerdo, al tratado internacional.
2Teor-a Moderna:
Una supra ley (o sea otra ley especial) es decir, que adems de la ley interior tengamos otra ley que
involucre a varios pa-ses. Una ley inferior y una supra ley, Vico dec-a esto es una locura!, cmo
pretenden que los argentinos que apenas saben su ley, alguien pretenda que adems sepan otra ley (pasaron
30 aos y empezaron los acuerdos internacionales donde hay supra leyes, ejemplo: el Tratado de Ouro
Preto, que son tratados que estn sobre la ley nuestra, encima como una proteccin), y si yo quiero tratar
con un brasilero, debo hacerlo a travs de las normas del MERCOSUR en vez de las normas internas
nuestras.
EJEMPLO: camin cargado con papas que va desde Entre R-os a Brasil, lo frena la polic-a al entrar a
Brasil y le pregunta al camionero si las papas ten-an la vacuna brasilera (cada papa tiene que estar
vacunada), no las ten-a y entonces no lo dejaban entrar. El camionero llama al patrn y le dice que no lo
dejaban pasar y en Brasil estaba haciendo calor, por lo que si no se pon-an en frigor-fico las papas se iban
a podrir; el patrn llama a su abogado y este le dice: mire, ac hay tres leyes para aplicar, o aplicamos las
leyes argentinas sobre exportacin de papas, o aplicamos las leyes brasileras sobre exportacin de papas, o
aplicamos las normas del MERCOSUR. El abogado le dijo que no le aconsejaba las del MERCOSUR porque
eran muy largas, hay mucho proceso, iban a estar discutiendo tres meses y se le van a podrir las papas.
l le aconsej a acogerse a la jurisdiccin brasilera (buena jugada), muy buen abogado.
Se presentaron a la jueza y esta resolvi bien, porque si bien las papas no ten-an la vacuna brasilera,
ten-an la vacuna argentina y es lo mismo.
En s-ntesis, en la Teor-a Moderna el objeto es una ley (un acuerdo que involucre a todos los estados o
ms de un estado), ejemplo: la Unin Europea, es decir, una ley que se aplique (la misma) a un montn de
pa-ses que estn de acuerdo a que esa ley se les aplique.
Vico dec-a que eso era una locura. Unin europea, 26 pa-ses con una ley general para todos los pa-ses,
tienen una uniformidad legislativa.
ESTELA MARIS BIOCCA, copias dadas por el profesor:
Por tratarse de una nocin jur-dica, cambiante en el tiempo y el espacio, debemos aclarar el significado que
atribuimos a la expresin Derecho Internacional Privado.
En cuanto a la comprensin del Derecho en general, partiendo de la concepcin tridimensional que
reconoce en l hechos, normas y valores, entendemos con la teor-a trialista del mundo jur-dico, que este
es un conjunto de repartos de potencia e impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y la vida), captados por
normas que los describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia.
Muy diversas concepciones se han formulado y se formulan al DIP. La propia expresin Internacional
Privado manifiesta una dialctica entre los dos elementos, que en distintas circunstancias se inclina ms
11

hacia uno u otro. En nuestros d-as cabe reconocer que en general la privacidad ha aprovechado y promovido
tantos causes internacionales que, de cierto modo, hay una disminucin de lo internacional.
Tradicionalmente se han reconocido al menos tres posiciones acerca del mbito del DIP: las doctrinas
tripartitas, bipartitas y unitarias. La doctrina tripartita, originada en los pa-ses latinos, afirma que el
DIP abarca la NACIONALIDAD, EL DERECHO DE EXTRANJERA Y EL CONFLICTO DE LEYES.
La teor-a bipartita procesal, de ra-z predominantemente anglosajona, considera que el DIP se refiere al
JUEZ COMPETENTE Y A LA LEY APLICABLE. La teor-a bipartita material abarca EL CONFLICTO
DE LEYES Y EL DERECHO PRIVADO UNIFICADO. La teor-a unitaria, que caracteriz a los pa-ses
germnicos, sostiene que se trata slo DEL CONFLICTO DE LEYES. Es notorio que la doctrina latina
tiene ms sentido internacional e incluso cierta proyeccin ms publicista, en tanto la concepcin
germana expresa ms el sentido privado.
A esas teor-as tradicionales se les han agregado otras, entre las que cabe sealar la posicin tripartita que
incluye el conflicto de leyes, las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos y las normas
de aplicacin inmediata y diversas opiniones que valoran los despliegues procesales, por ejemplo,
jurisdiccionales y de reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros. Con su afirmacin de
los ingredientes locales, las normas de aplicacin inmediata acentan la internacionalidad y cierta
perspectiva de sentido pblico, en tanto las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos
afirman el punto de vista de la privacidad.
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Biocca dice que hay varias teor-as y las nombra en escuelas:
ESCUELA LATINA:
Tuvo como principal exponente a los franceses, italianos, espaoles y rumanos.
Hay rdenes establecidos de cmo va a ser el objeto del DIP:
Orden de la nacionalidad: la nacin es la que marca las pautas, seguir ese sistema.
Trato al extranjero: esto es muy importante porque en algunos pa-ses del mundo se ha dado al extranjero
muy buen trato Y otros pa-ses no reconocen el derecho extranjero. En el mundo ya se est limitando
todo esto, salvo en los pa-ses conflictivos de medio oriente, ejemplo, Afganistn, donde ser extranjero es
un certificado de muerte, porque por el solo hecho de ser extranjero se fusila, porque se supone que es
esp-a; en cambio en Inglaterra tratan al extranjero tan bien como a un ingls, para ellos , el trato al
extranjero es exactamente igual que el que le damos a los ingleses; sepan la ley inglesa y no hay ningn
problema, sepan conducir como conducimos los ingleses y no van a tener ningn parte; ahora, no le
vamos a aplicar la ley extranjera, pero s- la ley inglesa en igualdad de condiciones.
Conflicto de leyes: (que es lo ms importante) ley nacional y extranjera.
ESCUELA ANGLOSAJONA:
Ac lo que se va a discutir no es la ley a aplicar, sino el juez que va a aplicar la ley. El juez que aplica la ley,
ejemplo: un argentino y un francs hacen un acuerdo comercial, vamos a dejar que los jueces ingleses, en
caso de controversia, diriman, pero los jueces ingleses van a decir, no, no, nosotros no vamos a estar porque
no es problema nuestro, esto es entre franceses y argentinos. Hay conflicto de jurisdiccin!
ESCUELA GERMNICA:
Piensa como la escuela latina, y dice que es un conflicto de leyes.
12

CIURO CALDANI, copias dadas por el Dr. Candela:

La realidad actual muestra al DIP como un complejo de fondo y un proceso, cada uno con un centro y una
periferia.
A nuestro entender, en el centro del DIP de fondo est el conflicto de leyes, que determina siempre, en
ltima instancia, la particularidad de la meter-a.
En sentido trialista, ese conflicto de leyes es captado como un conjunto de casos iusprivatistas con elementos
extranjeros y sus soluciones, captados los casos y las soluciones por normas basados en los mtodos
indirecto, anal-ticoanalgico y sintticojudicial e inspiradas, las soluciones y las normas, por el
respeto al elemento extranjero. Los rasgos especiales que hacen dbiles a los elementos extranjeros
requieren un respeto que conduce al mtodo indirecto y a la correlativa extraterritorialidad de las
respuestas.
Sin desconocer la vigencia que todav-a conservan otras concepciones tradicionales, creemos que en la
periferia de dicho despliegue de fondo se destacan las soluciones privatistas gubernamentales especiales para
los casos mixtos (soluciones gubernamentales materiales), el ejercicio de la autonom-a material de las partes
(que llega a la llamada autonom-a universal) y las normas de aplicacin inmediata. En este mbito de
entorno, el respeto es sustituido por la conformacin (que se da a los casos mixtos), la referencia (a la
autonom-a) y la preferencia (en las leyes de aplicacin inmediata), con avances del mtodo directo, sea
por despliegues de la territorialidad (soluciones materiales y leyes d aplicacin inmediata) o de la no
territorializacin (autonom-a material).
El ncleo privatista conflictual se complementa con una periferia donde se acenta su privacidad en la
autonom-a material de las partes y en las soluciones privatistas gubernamentales especiales para casos
mixtos y se incrementan los sentidos internacionalistas y en cierto aspecto publicistas en las normas de
aplicacin inmediata.
En el centro del mbito procesal se hallan todas las cuestiones procesales que influyen en el DIP de fondo,
sea que resuelvan un conflicto de leyes mediante el mtodo indirecto (DIP procesal) o establezcan
soluciones directas (Derecho Procesal Internacional Privado).
En el DIP Procesal hay pocas normas, que establecen, verbigracia, que las cuestiones materiales se rigen por
la lex causae y las procedimentales por la lex fori. En el Derecho Procesal Internacional Privado figuran los
problemas de jurisdiccin, auxilio judicial, tratamiento procesal del Derecho extranjero, reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos extranjeros, etc.
En la periferia de este despliegue se encuentran las cuestiones procesales que afectan a elementos extranjeros
pero no al DIP de fondo: puede serlo en ciertos pa-ses el fuero especial para los extranjeros.
Tambin aqu- puede reconocerse un ncleo privatista que se complementa en la periferia con
despliegues a veces ms internacionalistas y publicistas, por ejemplo, con el fuero especial para los
extranjeros.
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
CIURO CALDANI (es ms moderno) l se basa en una teor-a que es el Derecho Internacional Pblico.
Habla del ncleo y la periferia.
En todos los pa-ses del mundo esta teor-a la sigui Scudet (gran politlogo). El dec-a que a todo
problema de todo pa-s, hay un pa-s que es ncleo, que nuclea, que es el centro de la cosa. Cules son
13

los pa-ses que nuclean? Ejemplo, EEUU, Francia, Alemania, Inglaterra, Espaa, Italia..
Uno dice entonces, yo me voy a poner a discutir con ellos!, o mejor me adhiero a ellos o trato con ellos, y
giro alrededor de su esfera! Nosotros dec-a Scudet, podemos ser periferia, porque estamos en Amrica ,
en la parte de ms abajo, en el sur de Amrica del Sur, que desde el punto de vista econmico es muy
grave, estamos en el fondo, perdidos en el mapa, entonces en la periferia.
Nosotros nos vamos a aliar a pa-ses ncleos, si nos aliamos con los ingleses, franceses para tener tratos
cordiales; qu es el ncleo en esta materia? Y evidentemente el ncleo es la ley, es el centro, foco,
ejemplo: el problema procesal es nuclear esta materia, quin es el que va a resolver la ley, y el perifrico
son las naciones extranjeras.
FUENTES:
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Son muy semejantes a las del derecho interno.
El art-culo 38 del Convenio Berna (capital de Suiza; sobre Proteccin de las obras literarias y art-sticas
del 9/9 de 1886, completado en Par-s en 1896, revisado en Berl-n en 1908, completado en Berna en 1914,
y revisado en Roma en 1928, en Bruselas en 1948, en Estocolmo en 1967, en par-s en 1971 y enmendado en
1971) dice que son 5 las fuentes del DIP:
Usos y costumbres internacionales.
Principios generales del derecho.
La jurisprudencia internacional.
La doctrina internacional.
Los Tratados
Goldschmidt agrega el derecho natural.
Existen otros Tratados tambin de gran importancia como el Tratado de Viena sobre los Tratados; Ginebra
y La Haya (se vern en bolillas siguientes).
ORCHANSKY, pg. 24:
Fuentes del DIP en general y del DIP Argentino en particular:
Existen numerosos criterios en relacin al concepto de fuentes y a la clasificacin de las mismas. Optamos
por el siguiente criterio, de acuerdo a la funcin que ellas desempean:
a) la expresin fuentes de inspiracin o fuentes desde el punto de vista histrico alude a los documentos
donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas del DIP contenidas en el CC argentino.
b) Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las reglas
jur-dicas de una disciplina.
En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados internacionales y las
costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DIP.
El DIP Argentino est contenido principalmente en el CC (art. 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400,
14

401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612,
3634 a 3638, 3825); en la Ley de matrimonio Civil (art. 2 a 7 y 104); en la ley 19550 de Sociedades
Comerciales (art. 118 a 124) , en la ley 24522, de concursos (art. 4); en la Ley sobre propiedad intelectual
N 11723 (art. 13 a 15, 23, 57); la Ley sobre marcas y nombres comerciales N 3975 (art 41); en la ley
sobre patentes de invencin N 111 (art. 2, 5, 46); en el cdigo Aeronutico, Ley N 17285 y en el
decretoley 4776 sobre cheques.
En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y la
CIDIP 1, 2, 3, y 4 que unificaron el DIP entre los pa-ses ratificantes. Existen otros convenios aprobados por
nuestro pa-s en relacin a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e
inmunidades diplomticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963,
respectivamente. La Convencin de Montevideo sobre extradicin de 1933; el convenio sobre ejecucin
de sentencias con Italia de 1887 y numerosos Tratados bilaterales de extradicin con otros pa-ses (Bolivia,
Brasil, Blgica, EEUU, Espaa, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistn, etc.).
La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIP aunque puede admitirse que
desempea el papel de fuente de inspiracin, especialmente en materia comercial.
La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del CC: Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter legem,
la cual est destinada a llenar las lagunas o vac-os de la legislacin y a integrarla del mismo modo que lo
hacen las leyes anlogas y los principios generales del derecho (art 16 del CC).
Rechazamos en cambio la funcin derogatoria (costumbre contra legem) que segn algunas
interpretaciones formuladas al texto del art 17, y basadas en la supresin de la primera parte del texto
originario, pueda desempear la costumbre respecto de la ley.
c) Fuentes de carcter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores que las incluyen
dentro del derecho consuetudinario interno como formas de manifestacin de ste. La doctrina y la
jurisprudencia desempean una funcin comn, la interpretacin del derecho; pero la doctrina adems
de la funcin interpretativa cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de
Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a travs de las opiniones particulares vertidas por
los especialistas.
DERECHO INTERREGIONAL, Vico, pgina 42 (per. Tomo):
El problema: el DIP comprende solamente los casos de contactos legislativos entre Estados soberanos, o
tambin los que se producen con o entre unidades territoriales de un pa-s federativo? Una de la parte
sostiene que ambos supuestos no son idnticos y que slo los primeros conciernen a nuestra disciplina. El
que debemos resolver es, pues, un problema de dominio espacial, de alcance o penetracin de normas, de
fronteras demarcatorias de derechos.
Creemos que los casos son semejantes, ya que las diferencias no afectan la naturaleza del problema jur-dico
que se trata de resolver.
No debe confundirse la soberan-a legislativa de derecho privado, que es donde se mueve nuestra ciencia,
15

con la soberan-a legislativa de derecho pblico, que es donde acta el DIPblico.

Las reglas de eleccin son por lo comn indirectas, los problemas que presentan son anlogos, y tienen su
fuente en la diversidad territorial de los sistemas jur-dicos. No importa pues, que se trate de naciones,
Estados, provincias, cantones, municipios. Cualquiera sea la unidad territorial, se trata siempre de un
problema de eleccin de la ley aplicable.
CONCEPTO: El Derecho interregional, es el conjunto de normas de un pa-s que indican cul de los
ordenamientos jur-dicos regionales simultneamente vigente en l, debe ser aplicado para resolver un
caso con uno o ms elementos de contacto con unidades territoriales nacionales.
El Derecho interregional existe, sea que se trate de un Estado compuesto, cuyos miembros integrantes gocen
de gran autonom-a para legislar sobre materias de derecho privado (EEUU, Suiza, etc.), sea que se trate de
un Estado simple (Espaa y su legislacin foral).
Del punto de vista prctico, se advierte que en general los autores han tratado juntamente los problemas de
DIP y de derechos interregionales, como se advierte sobre todo en EEUU.
Finalmente, del punto de vista dogmtico, cobra relieve singular la semejanza entre ambos derechos, pues
tanto en uno como en otro se trata de elegir el ordenamiento jur-dico adecuado y en ambos los problemas
bsicos (calificaciones, fraude a la ley, etc.) pueden plantearse del mismo modo.
CONCLUSIONES: No se incluyen en nuestra materia los contactos de leyes vinculadas por una relacin
jerrquica. As- nuestra CN es la ley suprema, a la que deben ajustarse los cdigos y leyes nacionales, y la
constitucin provincial. Las ordenanzas municipales, a su turno, deben adaptarse a las leyes anteriormente
mencionadas.
Cuando ocurre una situacin de contacto entre estas leyes jerarquizadas, la solucin hace que la ley inferior
se incline ante la superior o fundamental.
Si el contacto se produce entre leyes de la misma jerarqu-a e idntica fuente legislativa, rigiendo la misma
materia, el problema se soluciona con arreglo a las normas interpretativas suministradas por la ley y la
doctrina. En ambos casos, si el contacto existe entre leyes sucesivas, en el tiempo, el problema se soluciona
por los principios sobre la retroactividad de las leyes y el respeto de los derechos adquiridos.
Para que un contacto legislativo entre en el dominio del DIP es necesario que las leyes rijan
simultneamente y pertenezcan a diversos territorios que guarden entre s- independencia legislativa sobre
la materia a que el caso se refiere.
APUNTES D CLASES, Dr. Candela:
Dr. VICO: El Derecho Interregional es lo mismo que el derecho internacional con la diferencia que el derecho
internacional es para los problemas entre las naciones y el derecho interregional es para el problema entre
regiones.
Esto se refiere a aquellos pa-ses del mundo en que dentro de sus mismos l-mites territoriales, dentro de su
misma jurisdiccin territorial tienen diversas regiones, cuando nos referimos a regiones estamos hablando de
regiones legislativas, que tienen diferentes normas que son diferentes a la que detenta el pa-s en general.
Vico dice que hay en el mundo tres claras regiones:
La Suiza: con sus famosos cantones, el italiano y el francs. Pero hoy (a partir de 1998) apareci un
16

cdigo civil suizo general que abarca a los tres cantones, por lo tanto hoy los tres tienen el mismo cdigo
CC, ya no hay derecho interregional en Suiza.
EEUU: Tiene 51 Estados, y tiene 48 Estados que tienen diferentes CC. Cada Estado tiene sus normas
civiles. Los nicos Estados que no tienen cdigos son: Hawai, Alaska y Puerto Rico. Los autores
dec-an que podr-a situarse un problema entre el Estado de Iowa y Massachusetts porque un ciudadano
era de un Estado y otro de otro, y podr-a tener colisiones. Pero los norteamericanos son un pa-s
organizado, han optado por la teor-a de la territorialidad, el territorio que tiene semejanzas con el nuestro,
las leyes son territoriales. Ejemplo: si yo soy neoyorkino y contrato con un ciudadano de Colombia, se
cumplirn las leyes que se establecieron o las de Colombia. Se aplicarn las normas del Estado del cual
las partes en forma voluntaria aceptaron.
Espaa: Tiene problemas interregionales. Hay una parte de Espaa que tiene unas disposiciones,
prerrogativas, clusulas anteriores a la constitucin espaola donde se reservan algunos derechos
diferentes del resto de los espaoles, porque su historia as- lo quiso y as- los espaoles lo aceptaron.
Hay regiones, las regiones Vascas, ejemplo: Navarra y la Corua que tienen su propio CC, el cual es
diferente totalmente, al CC espaol. Todo el Derecho Navarro se basa en la moral y las buenas
costumbres y la palabra empeada, los testigos.
Barcelona tambin tiene leyes civiles diferentes. Estas leyes civiles diferentes se llaman forales, las leyes
del foro espaol y a las personas que viven en esos lugares de Espaa se le deben aplicar las leyes de su
foro, aunque sean diferentes a las del cc espaol.
Ejemplo: (dado por Mart-nez Molina del Pozo). Un fundo espaol donde el abuelo lo compr, lo hizo, lo
arm y a la muerte del abuelo hay dos herederos, un heredero es madrileo y otro es navarro, a su vez el
madrileo tiene dos hijos que vendr-an a ser los nietos del abuelo muerto y el Navarro tambin tiene
dos hijos.
El juez va a ser la sucesin (abre la sucesin) en Madrid (sigue el cc espaol) y ese inmueble se divide
por dos (para los dos hijos), pero si uno de los hijos muere se divide entre los nietos tambin; pero en el
caso del navarro si muere, uno de los hijos, el mayor, va a heredar todo, porque en Navarra se respetan las
normas del mayorazgo; por lo tanto, hereda todo el bien el nieto mayor en perjuicio del menor, con esto se
persigue tratar de mantener los inmuebles sin que sean divididos, la ley del foro sostiene que hereda el mayor
y l mantendr al menor. Est previsto que el mayor mantenga al menor; si es un fundo de olivares, la
cosecha de olivares, el mayor tiene que mantenerla, cuidarla, porque el menor no lo hace, y una vez que
termin, trabaj, pod, la mitad se la tiene que dar al menor. (No hay mal que por bien no venga).
UNIDAD N 2
TRATO AL EXTRANJERO:
APUNTES DE CLASE (Dr. Candela):
Hay 2 versiones de cmo empieza la historia de esta materia:
Que dec-a que el DIP nace con el Hombre: Cuando el hombre empieza a descubrir, empieza a andar, a
tener relaciones con otros hombres, pero no slo con los de su tribu. La tribu, el clan, cuando se empieza a
desarrollar ya son 40, 100, 200.
En algn lugar remoto entre el Tigris y el Efrates, que parecer-a que all- comenz la civilizacin, y
el hombre de una tribu por pescando donde pescaron sus ancestros, ve que del otro lado de la orilla hay otro
hombre distinto de l, de su tribu (distinta ropa, distinta facha), entonces sali corriendo, le dice a sus
compaeros que ha visto un intruso que les est

17

robando la comida, est pescando en nuestro r-o; y van a matarlo, lo buscan y lo persiguen, pero ste
sale corriendo y llega a su tribu, y los matan a palos a todos.
Segn algunos autores ah- estar-a el origen del DIP:
Primer colisin de dos razas.
Despus se dan cuenta de que no es posible que estn todo el tiempo matando y dicen que la
prxima vez que vieran a otro, lo iban a llamar y le iban a proponer que conversaran para solucionar
el tema, dividir el r-o, unos que pescaran en la maana y otros en la tarde. All- fue el segundo
acto del DIP, cuando llegan y comercian. (NO EST DE ACUERDO).
El DIP nace cuando nacen otras cosas, no ese principio tan duro, en donde lo que ha ocurrido han sido
relaciones humanas, pero no derecho; porque para que haya derecho tienen que haber por lo menos dos
condiciones: Igualdad en el trato y libertad para hacerlo.
Alcorta primer profesor del DIP de la Argentina:
En la antigedad era un poder del fuerte sobre el dbil, el dbil pagaba con su muerte, el fuerte
dominaba y recin con las civilizaciones de Roma, Grecia, se empieza a dar a los vecinos algn derecho y
ste se trataba el de ser esclavo, no lo mataban, pero lo dejaban ser esclavo.
El derecho griego y sobre todo el derecho romano hizo que los esclavos eran como una gracia que la cultura
romana daba al extranjero, porque la ley de las 12 tablas era una eterna hostilidad (enemigo) al extranjero,
(dibujo del vaivn).
EVOLUCIN DEL DIP SEGN GOLDSCHMIDT Y JITTA:
Ellos dicen que el DIP es un vaivn, y vamos a tener dos pocas muy notorias de la historia.
JITTA:
Dice que el primer momento de la historia es el del nacionalismo y el otro el del humanismo.
El Nacionalismo: es cuando un hombre, una tribu, un clan, elige sus autoridades, es una cosa comn y que
sale del hombre, no pueden mandar todos, uno tiene que mandar, lo dice la raza, la historia. Era cuando un
hombre habiendo tomado poder de su capacidad de dominio, se da cuenta de que no slo puede dominar con
el poder de por s-, sino que tiene que haber un convencimiento. Manda pero con una caracter-stica
especial. Van a mandar, van a poder organizarse y van a relacionarse segn el seor de turno, las ideas de
turno, una idea cspide central, esa puede ser la religin, ejemplo. Todos los que creen en el Mahoma,
todos los que no creen no forman parte de la comunidad. Tambin puede ser una cuestin pol-tica, por
ejemplo. Todos los que no sigan los principios del comunismo/nacionalismo no pueden formar parte. Puede
ser una cuestin racial la Alemania nacional, donde los jud-os, los negros y los gitanos eran excluidos
de toda participacin en el gobierno. Los que no compart-an la directriz general estaban excluidos.
El Humanismo: el cristianismo, por ejemplo, un seor all en la antigedad tuvo una idea, que se
expandi, pasados 40 aos ya estaba San Pablo dando sermones en Roma, nadie dijo que se deb-a ser
cristiano, siguiendo la religin del hijo del carpintero, se fue expandiendo hasta que lleg a dominar parte
del mundo.
EJEMPLO HUMANISTA: la codificacin de Napolen, por la idea del cdigo civil francs, porque a
partir de esa idea todos hicieron cdigos.

18

GOLDSCHMIDT:
Dice ms o menos lo mismo, pero en lugar de llamarlo nacionalismo lo llama chauvinismo y al humanismo
lo llama cosmopolitismo jur-dico (que es la obligacin moral de todo juez, de todo ciudadano, amar el
derecho propio y respetar el derecho extranjero, ejemplo la Unin Europea).
El Chauvinismo: es lo contrario, es el deber y obligacin de todo hombre poner en fuga el derecho
extranjero. Por qu sta palabra? Goldschmidt se la puso porque se refiri a Nicols Chauv-n que
era un soldado de Napolen que pele a favor de l y volvi de la invasin a Rusia, tuerto, sin una
pierna, sin un brazo (hecho bolsa) pero l segu-a defendiendo a Napolen. ste Chauv-n era loco,
porque a pesar de estar hecho bolsa, no reconoc-a que estaba equivocado, segu-a defendiendo a
Napolen. La vida le demostr que estuvo equivocado con lo que hizo.
Caso de Cosmopolitismo jur-dico es la Unin Europea, donde 26 pa-ses de Europa, que se han peleado a
muerte, se han odiado, hoy han resuelto juntarse todos en aras de mejor, de expandirse.
ANLISIS HISTRICO:
Pueblos Antiguos.
En los pueblos ha habido en general, absolutamente en todos que siempre se la han dado, el derecho, la razn
a los dueos del territorio, por lo tanto, los que ven-an de afuera, que excepcionalmente ven-an de
afuera, no se les reconoc-a ningn derecho, primero y principal por problemas religiosos, si yo adoraba el
sol y el otro adoraba a la luna me iba a echar a perder la religin, as- que si no pensaba como yo mejor no
lo quer-an, lo corr-an, lo mataban.
Las sociedades antiguas son generalmente de una raza monol-tica con muy pocos extranjeros (eran
nacionalistas totales).
A las mujeres no se las mataba; graciosamente si una tribu invad-a un pueblo, mataban a los hombres, a las
mujeres se las usaba para reproducir el pueblo, para hacerlo ms grande.
Sociedades antiguas como la India:
Qu pasaba? La India, segundo pa-s ms poblado del mundo, tiene 600 millones de habitantes.
Es una sociedad muy especial, muy rara, (se independiz de los ingleses en el ao 1947). En general en la
India, la gente no se peleaba, en los diarios, en la actualidad, no vemos problemas en la India, porque ellos
tienen una religin muy metida, muy encarnada, que el que invent sta religin, fue un tipo vivo, un
tipo justo para que nadie chillara.
En la India, hay castas (una arriba de la otra), ha habido pocas en las que hab-an 4000 castas, nosotros
vamos a ver slo 4.
Una teor-a basada en el cuerpo humano:
A la cabeza: de la sociedad hind, aun hoy estn los brahamanes (amo, vencedor, son los religiosos), son
los nicos que pueden gobernar, estudiar, ser jefes de empresas, senadores. Tiene que ser el brahaman el que
manda la sociedad Hind, elegidos por su raza, por su nacimiento, por sus relaciones culturales ancestrales,
no por su riqueza, porque hay brahamanes pobres, por ejemplo el que mat a Mahatma Ghandi (era cartero),
lo mat porque estaba en desacuerdo con lo que ste propon-a.

19

Los brazos. Que son los que sustentan la cabeza, son los vaisas que son el ejrcito, las fuerzas armadas, la
polic-a, los que sostienen la cabeza.
El estmago: que son los zudras, son los que trabajan las vias, la tierra, son los que dan de comer a toda
la sociedad hind, son gente muy bien.
Los pies: son los parias, stos no tienen casi derechos, an hoy en la sociedad india, son los que no tienen
casa, profesin, trabajo, viven de la caridad y de trabajos como ser peluqueros; son los que vemos sentados
en las calles. Nacieron de padres y de abuelos parias, son pac-ficos.
La Madre Teresa de Calcuta, le exigi al gobierno indio, a travs de las Naciones unidas, que hicieran un
recuento de parias para saber cuntos eran, porque no ten-an nombre, calificacin, no sab-an nada, no
exist-an; y esto arroj que eran el 20 % de la poblacin, entonces le exigi al gobierno de Calcuta que a
esta gente se les d trabajo como limpiar las calles de la ciudad y se les entregara un documento de
identidad.
Los parias creen en la reencarnacin, creen que se reencarnan y nacen de nuevo para vivir mejor (pero no es
tan as-). Uno se reencarna en un paria, en un vaisa, en un zudra o en un brahaman si se port bien en la
vida, si te portaste mal en la vida te vas a ir para abajo, vas a bajar en tu escala, ejemplo: si fuiste un zudra y
fuiste mala persona, cuando te vas, te vas a paria, entonces ten-as que ser bueno.
Si se portan mal y son parias se convierten en perro, vaca o mono (porque son sagrados), porque a esos
animales no se los puede tocar, solamente los parias, porque si no se pueden contaminar.
En la India hay siempre y en todos lados olor a guano (menos en Nueva Delhi).
Pero dnde estn los extranjeros? Debajo de los parias, antes estaban muy mal, ahora estn un poco
mejor, pero cuando hablamos de extranjeros, hablamos de los que van a trabajar.
La India tiene una econom-a muy floreciente. Los trabajos ms infelices los hacen los parias, ejemplo,
limpiar cloacas.
Las mujeres de pueblos son parias de d-a, pero de noche son mujeres, (Nacional Geographic).
Pueblo Israel- (los jud-os):
Tambin es un pueblo que no quiere a los extranjeros, en general y por una razn fundamental, que era la
religin.
Dec-an que los extranjeros pod-an contaminar su religin.
Israel (Judea) era el nico pueblo del mundo que cre-a en un solo Dios, eran y son monote-stas, en
cambio, los pueblos que lo rodean son polite-stas.
La gente de Israel no quer-a a sta gente porque ven-a con la idea de los dioses del fuego, del mar, la
lluvia, la vaca, o lo que sea y ellos ten-an la idea y la creencia de un solo dios (Jehov), esto era la idea
absolutamente nacional.
Sin embargo vemos dos puntos:
Los proslitos: (antiguo testamento), eran aquellos no jud-os que se convert-an a la religin jud-a.
Los gentiles: que no participaban de la religin.
20

Hay dos clases de proslitos:

De justicia: son aquellos que se han convertido a la religin judaica y tienen el beneficio de tener justicia,
(en una poca esto era muy importante porque se pod-a quejar al sacerdote juez porque Josu me
rob la cabra. El proslito deb-a llevar dos testigos.
De habitacin (de habitar): todos los pueblos antiguos estaban rodeados de murallas, cuando iban los
extranjeros, toda la gente a trabajar, a vender sus cosas a las ciudades cerradas, cuando sonaba el canto del
gallo al atardecer, todos se ten-an que ir de los pueblos, irse afuera, y cerraban la muralla, los portones, y
al otro d-a cuando cantaba el gallo pod-an volver (afuera de la muralla pasaba de todo, robos,
violaciones, homicidios, matanzas), entonces los que se cambiaban de religin pod-an dormir adentro de
la muralla.
Egipto (negociaban de acuerdo al inters de cada uno):
Tambin es un pueblo duro, donde la religin y el poder de los faraones era fuert-simo, eran dioses en la
fuerza, ellos se cre-an dioses, dueos de la vida y del poder, tampoco quer-an mucho a los extranjeros.
Recin empiezan a asumir a los extranjeros egipcios cuando el Gran Julio Csar enamora a Cleopatra y
le pide que sta lo ayude con sus grandes bodegas de grano para una campaa, ya que hab-a ocurrido un
fr-o grande en Europa.
Julio Csar ten-a 40 aos y ella 14, enamorarla para l fue un acto jur-dico, pero ella s- se
enamor, la descas de su antiguo marido que era su hermano (4 aos ten-a), los casaban para mantener
el poder; le hizo 2 hijos, los csaros, y all- comienzan a tener contacto con otros pueblos pero eran duros.
En la pirmide de keop`s dice en stas pirmides, nunca trabaj un egipcio (las hicieron los extranjeros,
los esclavos).
Pero hubo un gran momento estelar del derecho en Egipto, tuvo un puerto que se llam Nautralis, que
despus tuvo otro nombre, Alejandr-a, permitieron a los extranjeros que comerciaran solamente con el
Neutralis (romanos, fenicios, egipcios), poder trabajar, relacionarse de acuerdo a las leyes que entre ellos
pactaban; supongamos que yo era fenicio, que llegaba en un barco y tra-a desde Grecia carne salada, vendo
la carne salada y a cunto. La vende, el egipcio a los otros y me dec-an si quer-an o no. No estaban las
leyes de Egipto, se pon-an las leyes de un libre mercado, de una libre competencia.
TRATO AL EXTRANJERO:
Carpeta, Boggiano y Romero del Prado:
Los problemas: trato al extranjero y extraterritorialidad del derecho son distintos.
El problema del trato al extranjero consiste en la determinacin de los derechos de que los extranjeros gozan
de cada pa-s y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley fornea.
El problema de la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jur-dicas
extraterritoriales, lo cual es un hecho de la naturaleza, y el internacionalista debe preguntarse por qu el
derecho se extraterritorializa en el rgimen de esas relaciones y en cada una de las instituciones de derecho
privado.
El problema del trato al extranjero es anterior a la extraterritorialidad del derecho.
Ej: si un extranjero quiere contraer matrimonio con una argentina en nuestro pa-s, primero hay que ver si la
ley argentina se lo permite y luego hay que ver cul es la ley aplicable.
21

Un pa-s puede admitir la extraterritorialidad del derecho en una medida limitada, y en cambio conceder al
extranjero un trato jur-dico tan amplio como el otorgado a los nacionales y viceversa.
poca Antigua:
Debido a la estructura religiosa, social y jur-dica de los pueblos antiguos exist-a un aislamiento y
hostilidad hacia el extranjero. Primaba la desigualdad. El derecho se vinculaba a la religin y quien no
profesaba esa religin originariamente no ten-a derechos. El derecho que era estrictamente nacional se
aplicaba a aquellos que participaban en la religin en que se fundamentaban. Adems entre los que
fundamentaban esa religin hab-an distintas clases con distinta proteccin jur-dica, por lo tanto el
extranjero no ten-a derechos, slo eran tolerados.
De esta situacin los pueblos fueron saliendo a travs de dos caminos:
La paulatina emancipacin de las normas jur-dicas de los dogmas religiosos.
La mayor frecuencia de las relaciones con otros pueblos (principalmente comerciales).
Edad Media:
La invasin de los brbaros (se los llam as- porque balbuceaban el lat-n) cambi fundamentalmente
las condiciones, los invasores aportaron un derecho racial que coexisti con el derecho romano (ya
codificado por Justiniano) y tambin con el derecho cannico debido a la creciente conversin de los
pueblos al cristianismo. Entonces fue necesario adoptar normas directrices y comenz a delimitarse el
dominio jur-dico al cual deb-a estar sujeto el v-nculo (es decir, saber si se aplicaban normas romanas o
germnicas) y desarrollarse la autonom-a de la voluntad, estableciendo, por acuerdo, la ley que regir-a la
relacin jur-dica.
*Luego con Carlomagno resucita el imperio romano y es preponderante la influencia del derecho cannico.
La religin dej de ser local para hacerse universal y fue un factor de unidad e intercomunicacin del
derecho.
Predomin el criterio romano segn el cual las leyes no eran personales sino territoriales, es decir, que se
aplicaban a todos dentro del territorio donde ejerc-a su soberan-a el poder que las dictaba. El sistema
germnico, en cambio, sosten-a que las leyes se aplicaban a las personas por su raza (sbditos), con
prescindencia del territorio.
*Cuando muere Carlomagno surge el feudalismo.
Con la desmembracin causada por el feudalismo se sigue aplicando el criterio romano (territorialista) en
cada feudo pero el efecto fue otro:
Porque en un Estado grande como el de Carlomagno las leyes territoriales representaban un elemento
unificador del derecho.
Por otro lado fue un elemento diversificador en el sistema feudal ya que hubo centenares de feudos
sometidos a legislaciones distintas.
*As- surgen las doctrinas estatutarias tratando de restaurar el sistema de la personalidad para que las leyes
dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las fronteras. Pero como los juristas que se abocaron a ese
intento eran estudiosos del derecho Romano y en los pa-ses en que viv-an la legislacin era romana,
buscaron en el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes.
El derecho del extranjero no progres a medida que variaba la estructura social porque hasta la Revolucin
22

francesa queda subordinado a la divisin en clases sociales superiores e inferiores.

Carlomagno: naci en el siglo VII, era hijo de Pipino el Breve, no conoc-a Roma, hasta que un Papa
convence a la madre y lo lleva. Bajo el Imperio Carlonignio se une Europa en un humanismo jur-dico, se
aplican las mismas normas religiosas y jur-dicas. Une a todos los pueblos brbaros, menos a los moros.
Cuando muere se da origen al feudalismo.
poca Moderna y Contempornea:
El trato a los extranjeros ha ido mejorndose e imponindose en forma liberal hasta alcanzar el amplio
reconocimiento que consagran, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil o el cd. de DIP Panamericano de 1928.
Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales.
Fue fundamental para ello el factor econmico porque los pa-ses de inmigracin procuraron mejorar la
condicin de los extranjeros para atraerlos a su suelo (ejemplo en nuestra CN, art. 20 igualdad de derechos
civiles; art. 26 inmigracin, libre navegacin de los r-os).
FILOSOFA DE LA HISTORIA DEL DIP
La filosof-a de la historia del DIP se resume en dos corrientes: Tendencia Humanitaria y Tendencia
Nacional.
Tendencia Humanitaria:
El hombre es un ser social por naturaleza. No puede prescindir de sus semejantes. A medida que progresa la
civilizacin el c-rculo de las relaciones sociales se ensancha (familia, tribu, etc.) hasta alcanzar toda la
humanidad.
Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho que limita la libertad individual por la libertad del
otro y de ah- la tendencia a formar con los dems hombres una Sociedad Jur-dica Universal.
Tendencia Nacional:
Cuando la organizacin de las sociedades es rudimentaria el instinto jur-dico del hombre se manifiesta a
travs de la fuerza f-sica. ste orden social exige la necesidad de establecer un derecho positivo
derivado del pueblo, de la comunidad y mediante una comunidad jur-dica se realice el orden mediante la
aproximacin de los diversos miembros de un grupo organizado (se agrupan los que tienen un factor comn
como la raza, religin, territorio, etc.). Pero esta sancin no satisface las necesidades de un pueblo
organizado, entonces el orden social exige que el derecho d testimonio de la conviccin comn del
pueblo, hasta transformarlo en derecho positivo.
Los principios que rigen el DIP se han desarrollado a travs de avances, retrocesos y estancamientos.
A cada avance de la tendencia humanitaria (concordancia, fraternidad entre los pueblos, etc.) ha
correspondido un adelanto en las relaciones jur-dicas internacionales.
En cambio, cada avance nacionalista ha determinado una regresin sobre las conquistas logradas. El
Nacionalismo traba la intercomunicacin entre los pueblos, proh-be la emigracin, crea impuestos
prohibitivos a los pasaportes, suprime la inmigracin, protege y privilegia a los productos de su suelo y
tambin impide la migracin de ideas.

23

Jitta:
La tendencia humanitaria y la nacional estn fundadas sobre la naturaleza social del hombre. La sociedad
jur-dica universal puede organizarse sin atentar contra las naciones, al igual que el Estado se constituye sin
afectar la familia, pero si se exagera una u otra, la tendencia humanitaria degenera en un cosmopolitismo y la
nacional se separa de la humanidad.
Toda la filosof-a de la historia del DIP est en estas dos tendencias una acta y la otra reacciona sin
llegar a equilibrarse.
Goldschmidt:
Sostiene que el DIP debe inspirarse en un solo esp-ritu EL COSMOPOLITISMO JURDICO, que se basa
en la igualdad de todas las comunidades jur-dicas y el derecho de cada cual y de sus respectivos miembros, a
ser tratados segn su manera de ser, (amor al derecho propio pero respeto al extranjero). A esta ideolog-a
se opone el CHAUVINISMO JURDICO que considera al extranjero como un ejrcito invasor que un
jurista patriota debe poner en fuga.
Segn los vaivenes de la historia, se robustece o debilita una u otra tendencia.
Chauvin era un soldado de Napolen que lo defend-a a muerte. De ah- surge el chauvinismo que implica
la exagerada defensa del pa-s y los intereses nacionales sin bases racionales.
Un ejemplo de chauvinismo, es el caso Paola Grimaldi porque no se reconoci derecho primero a la hija
adoptiva Paola, sobre el inmueble, art. 10 CC.
Jitta y la Jurisprudencia:
Hace un anlisis a travs del flujo y reflujo de ambas tendencias.
En la Antigedad la tendencia humanitaria se manifiesta en la naturaleza social del hombre demostrada
incluso por medios anormales como la guerra, la pirater-a y la esclavitud. El derecho Romano fue cerrado en
su origen negando al extranjero todo lo que pudiese influirlo a relacionarse con los romanos. Pero luego se
advierte una evolucin hacia tendencias humanitarias hallndose en el Ius Gentium el germen del derecho
comn de la humanidad. En su ltimo per-odo abarca el universo civilizado y slo excluye a los
brbaros. Luego el Cristianismo fue una de las manifestaciones ms enrgica del esp-ritu humanitario.
Puso fin al exclusivismo de la religin nacional y reuni a los pueblos romanos y a los conquistadores
germanos. El derecho privado de los germanos era personal, en cambio el de los romanos era territorial (el
hombre estaba sometido a las leyes del pa-s que habitaba). En la poca de la conquista predominaron las
leyes personales, como una reaccin del exclusivismo frente a la tendencia humanitaria del derecho romano.
Luego el sistema territorial reemplaz al sistema germano (personal).
Feudalismo:
Debido al fraccionamiento de la soberan-a y al exclusivismo territorial causado por el feudalismo se produce
una reaccin de la tendencia humanitaria que se refleja en los glosadores a travs de la creacin de los
estatutos personales.
Luego la Revolucin Francesa termin con los restos del rgimen feudal, aboliendo las costumbres
locales, y transform la soberan-a pol-tica por la emancipacin de los pueblos. Esa tendencia
humanitaria (libertadigualdadfraternidad degener en un cosmopolitismo extremo). Con la ca-da de
Napolen se forman nuevas nacionalidades y los Estados reconstituidos estrechan el v-nculo nacional por
24

necesidades de la propia subsistencia. Contemporneamente son manifestaciones humanitarias: el desarrollo

pac-fico del comercio, la industria, los medios de comunicacin, la doctrina, jurisprudencia, acuerdos
internacionales, etc
ANLISIS HISTRICO
POCA ANTIGUA:
Aislamiento y Hostilidad:
Las relaciones entre los pueblos eran precarias, dominaban el aislamiento y la hostilidad rec-proca. El
derecho depend-a de la religin que era NACIONAL.
Esto comenz a atemperarse por las relaciones de orden blico, stas facilitaban la convivencia
mediante la institucin de la esclavitud del vencido que aparece como una derogacin de la pena de muerte.
El vencido no era persona y por eso no ten-a derechos.
En las relaciones comerciales que eran mixtas, ya que eran mezcladas con expediciones militares, no hubo
esferas legislativas porque los mismos individuos determinaban las modalidades de las transacciones.
Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que originaban relaciones entre los
inmigrados y los que ya estaban en el territorio o entre los anexados y sus conquistadores, ejemplo: Alsacia y
Lorena, Francia y Alemania.
Cul era la situacin de esos extranjeros?
Estableci que la legislacin (aunque emanase de un dspota) no deb-a hacerse slo para el pueblo
que detentaba el gobierno sino tambin para los que estaban subordinados. Los extranjeros viv-an bajo la
soberan-a dominante recibiendo un trato muy inferior, pero no se trataba del caso del DIP porque no
aparec-a como un contacto legislativo (o sea no tuvo contacto con otra legislacin), sino que el derecho se
diversificaba en una legislacin de clases. El extranjero y el inmigrante quedaban subordinado como una
concepcin graciosa del legislador a una determinada situacin jur-dica lo ms inferior posible.
EVOLUCIN:
Por ms severa que fuese sta legislacin con respecto al extranjero implicaba el reconocimiento:
De que el hombre tiene derechos como tal.
De que hay un derecho privado humano.
De que hay un derecho natural.
El derecho no es slo para el pueblo que domina, sino para todos los individuos que puedan
relacionarse con ese pueblo.
El nacimiento de los casos de DIP se construye cuando se sustituye el rgimen jur-dico otorgado al
extranjero (como una emanacin de la soberan-a de la cual depend-a) por el rgimen jur-dico del
soberano al cual pertenec-a el extranjero por su nacionalidad (reconocer que los extranjeros ten-an derecho
a regularse por sus propias leyes).
No se trata de una abdicacin de la soberan-a, sino de una eleccin de reglas, habr-a abdicacin si
renunciare al derecho de legislar para esos extranjeros, pero no por reconocer que una relacin jur-dica se
rige por una ley extranjera.

25

ORIENTE:
Los pueblos orientales de la antigedad eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y
absolutista.
Despreciaban al extranjero porque slo el nacional era el elegido de la divinidad. Hab-a una gran diferencia
del ind-gena y extranjero.
AIndia:
Hab-an 4500 castas. Las leyes de Man sealaban una cerrada estructura de castas:
BRAHAMANES (cabeza): el brahaman es el amo, el vencedor. Son los que mandan, no
necesariamente son ricos y poderosos. Son los religiosos.
BAISAS (brazos): los militares; los que llevan las armas.
ZUDRAS (estmago): los comerciantes y artesanos. Los vencidos, reducidos a esclavitud.
PARIAS (pies): los peones. Slo ten-an derecho a comer los animales por otro (la Madre Teresa de
Calcuta les consigui ms derechos, como por ejemplo, a ser barrenderos, a tener nombre; son
todos buenos porque creen en la reencarnacin).
EXTRANJEROS: sin derecho, salvo turistas.
EGIPTO:
Comercializaban de acuerdo al inters de cada uno.
Durante el absolutismo religioso el trato fue despreciativo y cruel. Luego se torn ms favorable la
condicin de los extranjeros: el debilitamiento del rgimen teocrtico, el incremento de las relaciones
comerciales y el progreso de las costumbres.
Primero el Puerto de Naveratis y luego otras ciudades les fueron abiertas.
Los griegos recibieron muchos beneficios.
En un principio los egipcios se casaban entre ellos, conformando grandes grupos familiares.
Cleopatra disminuye el rigorismo porque se une a Julio Csar (romano).
Naveratis, ciudad egipcia que se encontraba en la desembocadura del Nilo (actual Alejandr-a fundada por
griegos imperaba el griego).
ISRAEL:
Se considera el pueblo elegido de Dios. Prohib-an el matrimonio con extranjeros. El extranjero carec-a del
derecho de sucesin; su testimonio no hac-a fe en juicio y pod-a ser sometido a servidumbre.
Eran monote-stas (cre-an en un slo Dios).
Las desigualdades fueron desapareciendo por la conversin de los extranjeros al culto israelita.,
(juda-smo). Entonces se crearon las categor-as de:
Proslitos de justicia: admitidos a la religin y la ciudadan-a (se aplicaba la justicia israel-).
Pod-a solicitar justicia pero con dos testigos.
26

 Proslito de habitacin: de condicin jur-dica inferior (pod-an comercializar, vivir, etc.). Se

les permit-a pasar la noche y no correr riesgos.
GRECIA:
El aislamiento fue eliminado por dos grandes factores: EL COMERCIO Y LA GUERRA.
Los Estados griegos eran independientes entre s-, aunque eran pueblos afines no constitu-an un Estado
nico. Pero la comunidad de cultura (literaria, art-stica, jur-dica) creaba un ambiente favorable para la
extraterritorialidad del derecho.
A las Colinas concurr-an comerciantes de todas partes de Grecia y antes los conflictos de derecho privado
los jueces (elegidos por los comerciantes) aplicaban los propios de los tratados celebrados entre las ciudades
griegas.
AESPARTA:
En defensa de las costumbres primitivas y para fortalecer las virtudes militares, dict una legislacin
exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros, que eran asimilados a la calidad de ilotas
vencidos, sujetos a esclavitud, o periecos. Ninguno de los dos pod-a dejar bienes por herencia.
BATENAS:
Ms hospitalario; permiten a los extranjeros el acceso a la ciudad pero distinguen 4 categor-as:
Isteles: eran los extranjeros que por un decreto o un tratado hab-an obtenido los derechos del
ciudadano ateniense: contraer matrimonio, adquirir inmuebles, estar en juicio, etc.
Matecos: su condicin se asemejaba a la de los ciudadanos. Eran de condicin inferior, no pod-an
casarse con mujer ateniense, ni adquirir inmuebles y fuera de los impuestos ordinarios deb-an pagar
una capitacin importante ( deb-an hacerse representar en justicia por un personero).
No domiciliados: Slo gozaban de la proteccin de las leyes y los defend-an los proxenes
(ciudadanos generosos que los representaban en justicia).
Brbaros: viv-an fuera de la civilizacin griega y carec-an de proteccin.
NOTA: los griegos se reun-an para comerciar y jugar (olimpiadas) y se un-an cuando se sent-an atacados
(Batalla del maratn, entre atenienses y persas).
ROMA:
Cuando fundan Roma, los fundadores Rmulo y Remo y los descendientes de Rmulo, se ennoblecieron
con el t-tulo de patris de las gens y crearon para ellos y sus descendientes, los patricios, un derecho
particular y vinculado a la religin. De ese derecho exclu-an a los extranjeros de los alrededores, aunque
los admit-an como vecinos. Exist-an a su vez dos Estados jur-dicos distintos, los patricios y los plebeyos.
EVOLUCIN:
En su origen la ley romana era muy rigurosa con el extranjero, a quien llamaron hostis si la ciudad a la que
pertenec-an estaba en paz con Roma. La Ley de las 12 tablas dec-a: Con el extranjero haya eterna
sancin.
Luego, en virtud de la interpretatio y por obras de los pont-fices, se admite que los extranjeros gocen y
ejerzan determinados derechos. Simultneamente el comercio, las relaciones de vecindad y la
27

transformacin de las costumbres suavizaron el rigor primitivo. A ellos contribuyeron tres instituciones:
Hospitium privatum: Contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo la proteccin de
un ciudadano romano.
Quien con cargo de reciprocidad se obliga a recibirlo, tratarlo honorablemente, cuidarlo en caso de
enfermedad, velar por sus intereses y defenderlo en justicia.
Este acuerdo transmisible a los herederos, queda bajo la salvaguarda de la religin.
Luego el Hospitium penetr en el derecho pblico se asegur a los extranjeros distinguidos, a cambio de
sus servicios, la hospitalidad del pueblo romano, como tambin a los sbditos del stado con el cual Roma
hab-a celebrado un tratado., (quien proteg-a aqu- era el Emperador de Roma).
El patronatum: (clientela), creaba entre el ciudadano y el extranjero un v-nculo de dependencia y tutela de
carcter unilateral. El extranjero se colocaba bajo la autoridad de ciudadano que lo defend-a en calidad
de cliente.
Con el tiempo, ciudades enteras, buscaron la proteccin de miembros influyentes de la aristocrasia romana.
Es lo mismo que el primero pero sin reciprocidad.
Los tratados: las conquistas no siempre se lograron por la violencia sino tambin por tratados de amistad,
comercio o alianza, se clasificaban en AEQUOS (ventajas rec-procas), ejemplo, Tratado de Montevideo,
MERCOSUR; e INIQUOS (no equitativos, de imposicin), ejemplo, Tratado de Versalles 1418 (contra
los alemanes, porque cuando finaliza la primera guerra mundial le hacen pagar todo).
El ms clebre fue el de SERVIUS con las ciudades latinas. Reconoc-a la facultad de contraer
matrimonio, comerciar y estar en juicio.
stos tratados establec-an la jurisdiccin internacional de los recuperatores para conocer sobre los
intereses privados en cuestiones entre romanos y extranjeros.
Segunda etapa. Emperador Caracalla, declara en el ao 212 en su constitucin a todos los habitantes
del imperio destinatario del ius civile (desapareci el ius Gentium).
Ciudadano y peregrino:
Al extenderse el Imperio Romano aumentan los sbditos (heterogneos). Roma les permite a los pueblos
sometidos, mantener sus instituciones privadas, pero se reserv la jurisdiccin correspondiente al derecho
pblico inherente a la soberan-a.
El ciudadano romano gozaba de todos los derechos pblicos (derechos pol-ticos, participar en las
elecciones, ocupar magistraturas) y privados (como contraer matrimonio y actuar en la vida civil y comercial).
Era necesario estructurar el trato jur-dico de los extranjeros y por ello surge el pretor peregrino quien
resuelve las contiendas entre ciudadanos y extranjeros o de estos entre s-, y as- desarroll un derecho
para los extranjeros (ius peregrinorum) que se perfeccion hasta convertirse enius Gentium.
Los peregrinos pod-an contraer matrimonio l-cito con mujer romana o peregrina, gozaban de los derechos
de patria potestad, tutela, etc., pod-an adoptar segn lo dispuesto por su ley de origen, pod-an adquirir y
transmitir ab intestato y por testamento, pero no pod-an ser beneficiarios de una institucin o legado.

28

El derecho de Gentes se acerca a la equidad, ser-an los derechos naturales del hombre y no tienen el
carcter formal del ius civile.
Se crea imitando las instituciones del derecho civil, pero despojndola del carcter sacramental y
litrgico. Por ejemplo la heredita no exist-a para los extranjeros pero se cre la bonorum posessio que
ten-a los mismos efectos.
Se distingui peregrino a todas las personas que no gozaban -ntegramente del ius civile, eran los latinos,
los habitantes de provincias conquistadas, los deportados y los extranjeros. Por eso hay que distinguir en
Roma:
Ciudadano romano.
Peregrinos privilegiados (latinos).
Peregrino ordinario.
Brbaros (no ten-an la proteccin de las leyes romanas y se los excluye de todo).
Los latinis:
Eran una categor-a privilegiada, intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario y a su vez se
distingu-an en:
Latinis Vetere: sbdito de la confederacin de las ciudades y villas del Lazio (que pasaron por dos
pocas: la de la alianza con Roma en que gozaron de casi tos los derechos del ciudadano y la de la
sumisin a Roma en que se consideran como vencidos y gozan de escasos derechos).
Latinis Coloniaris: las primeras colonias latinas se remontan a las alianzas de los romanos con los
habitantes del Lazio. Estaban formadas por emigrantes voluntarios que renunciaban a la ciudadan-a
romana, por individuos condenados a una multa que se expatriaban para no pagarla y por hijos de familias
designados por sus padres para recibir en las colonias. Estaban privados de derechos pol-ticos pero
gozaban del comercium y de la testamenti factio que los colocaba por encima de los peregrinos ordinarios.
Latini Juniani, (eran los libertos): eran esclavos manumitidos que slo gozaban del ius comercium. No
ten-an derecho de testar y se atribu-an a su patrn los derechos de su sucesin.
Fuera de los latinos y los peregrinos ordinarios estaban los brbaros que carec-an de toda proteccin de
las leyes romanas.
TODAS LAS DIFERENCIAS FUERON BORRADAS POR EL EDITOR DE CARACALLA que concede el
derecho de ciudadan-a romana a todos los peregrinos y que se consolid definitivamente con Justiniano.
NOTA: caso contemporneos donde predomina la religin sobre el derecho: Irn, Libia, Argelia,
Afganistn.
POCA MEDIEVAL, LOS BRBAROS (476):
Personalidad del derecho:
La ca-da del Imperio Romano fue el fin de la desintegracin comenzada en la poca imperial producto
de la corrupcin, del estado de vejez de una civilizacin y del establecimiento de los llamados pueblos
brbaros..
Desde muchos siglos antes los brbaros hab-an estado invadiendo el territorio como asiento de la
soberan-a pol-tica y como objeto de la accin legislativa.

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Sus leyes, compuestas de usos, costumbres, tradiciones, supersticiones religiosas, no eran territoriales, sino
que se refer-an a las personas que compon-an la familia etnogrfica (tribus).
Esos pueblos entran a Roma empujados por la presin de otros pueblos (avares y hunos) que tambin
carec-an del concepto de territorio. Eran pueblos nmades que viv-an de la caza y la pesca, cambiaban de
lugar permanentemente buscando buen pasto para el ganado. Para que un individuo estuviera sometido a una
ley, deb-a pertenecer por su origen tnico a una tribu determinada. Ese origen tnico pod-a radicar en
la consanguinidad no en la adopcin (derecho de raza).
Actualmente las leyes son personales pero no son un derecho de raza sino que siguen a los individuos aunque
vayan a una jurisdiccin extranjera. Ejemplo: la ley de la nacionalidad o del domicilio que rige la capacidad
de un individuo lo acompaa ms all de las fronteras de su nacionalidad o domicilio, si se traslada no
deja esa capacidad ni adopta la del territorio donde se va a vivir.
Adems actualmente no hay Estado soberano sin un territorio determinado y limitado por fronteras
geogrficas. Todas las leyes emanan de un soberano territorial. Son leyes que pertenecen a un Estado y
sta asienta su soberan-a en el territorio. La soberan-a se ejerce sobre las personas y sobre el territorio.
Era natural que las tribus germanas que pol-ticamente dominaban a Roma, no se sometieran a la legislacin
de sus vencidos sino que buscasen, por el contrario imponerles sus propias leyes.
El individualismo de los pueblos germanos hac-a que el orden pblico fuese slo un poder de guerra. Su
objetivo era evitar las guerras privadas en el interior de la tribu para que no disminuyeran sus fuerzas y fueran
ponderables en la guerra.
Las cuestiones de derecho privado se resolv-an por pactos entre los individuos que compon-an las tribus.
Las cuestiones de derecho penal (composiciones) por ejemplo, impiden la venganza y la sustituyen por una
multa.
En cambio el derecho romano que hab-a evolucionado durante 1000 aos se aplicaba a una sociedad
compleja y estratificada, lo cual fue incomprensible para los brbaros y dejaron que el pueblo dominado
siguiera aplicando la legislacin romana.
Dentro del mismo estado hubo dos legislaciones: la de los brbaros y la romana:
Doble Legislacin:
Cada habitante brbaro se reg-a por el derecho de su tribu y la poblacin conquistada segu-a
rigindose por el derecho romano. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones
jur-dicas entre personas de distintas tribus y tambin entre miembros de una tribu y personas sujetas a la
legislacin romana. Entonces hubo que arbitrar recursos circunstanciales para esas situaciones.
Se consagr el principio consistente en buscar el objeto principal de la relacin jur-dica y aplicar
a todos los que interven-an en ella la ley del mismo. Ej: en la compraventa, la del vendedor; en la
patria potestad, la del padre de familia; en las sucesiones, la del causante.
Otras veces se resolv-a la diferencia por medio de la estipulacin de una ley especial, la de los
contratantes o elegida de comn acuerdo por ellos para regir el v-nculo; se hac-a lo que se
llamaba profesin de ley fuente de la autonom-a de la voluntad. Esta professio iuris era a veces,
etnogrfica. Los miembros de la relacin jur-dica manifestaban cul era la familia o tribu a la
cual pertenec-an y sta declaracin defin-a la ley aplicable.
Esta PROFESSIO IURIS (1 mitad de la Edad Media) es un hecho de capital importancia dentro de la
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personalidad del derecho que present distintas fases:

Fue un acto de NOTORIEDAD por el que cada individuo declaraba a qu tribu pertenec-a, con lo cual
determinaba el derecho aplicable.
Despus fue un acto de OPCION: determinado por la frecuencia de los matrimonios entre los individuos
pertenecientes a uno y otro pueblo.
En el ao 365 (s. IV) Valentino prohibi estos matrimonios mixtos para mantener la pureza de la raza, pero
luego comenzaron las excepciones individuales y despus las colectivas. Surgi el problema de la ley
aplicable a la mujer casada, entonces se estableci la libertad para que cada persona declarase la ley por la
cual optaba.
Esta facultad no condujo a la anarqu-a jur-dica sino que el derecho romano fue un elemento
UNIFICADOR por ser superior.
Cristianismo:
(religin universal) humanista personalista.
La conversin de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento UNIFICADOR.
El Cristianismo, al convertir a los pueblos brbaros los somet-a a su legislacin en todo lo que
interven-a la iglesia (beneficencia pca., derechos de flia., reglamentacin del trabajo, de las costumbres, de
la moral, de la indumentaria).
Este elemento unificador limit el alcance de la aplicacin de las leyes temporales.
Feudalismo:
(2 parte de la Edad Media) nacionalista territorialista
Hay una implantacin absoluta del sistema de la territorialidad de las costumbres. Ya no es el origen el que
determina la ley aplicable. El rgimen feudal reposa por entero sobre la idea del dominio de la tierra.
Con el rgimen feudal la ley se impone a todos los habitantes del territorio para el cual ha sido dictada. Esto
es muy complicado porque podr-an estar en conflicto las leyes de innumerables feudos.
Si en la poca de Carlomagno y sus sucesores se dictaron leyes territoriales (s. 7 y 8) que se aplicaban a
todos los habitantes sujetos a la jurisdiccin del Estado o Impero y se imped-a aplicar leyes extraas en
donde los conflictos eran bastantes en la poca feudal, estos se elevaron al infinito. Segn Pescatore la
poca de la hostilidad rec-proca.
Derecho de Aubana:
Extranjero o Aubana es todo individuo que abandona el seor-o donde ha nacido o segn la Iglesia o la
Dicesis donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte.
Cuando ese extranjero llegaba al territorio del feudo que deseaba habitar, deb-a prestar juramento de
fidelidad al seor de la tierra en el plazo de 1 ao y 1 d-a sino quedaba como siervo.
La condicin de aubana variaba segn las costumbres: en unas partes quedaba como siervo, en otras,
sometido a cargas e impuestos pero en todas era objeto de abusos. Adems de aubana estaba sometido a una
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capitacin personal debida por todo jefe de familia y par que lo autorizaran a casarse con persona de otra
condicin o de otro seor-o.
Pero la incapacidad ms importante es la que lo afecta desde el punto de vista sucesorio, por eso el derecho
de aubana es:
En sentido amplio: el conjunto de disciplinas que gobiernan la condicin del extranjero.
En sentido estricto: la incapacidad de suceder. El aubana no pod-a transmitir ab intestato (no por
testamento). A su muerte, los bienes retornaban al seor feudal vive como libre, muere como siervo.
EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO.
FUNDAMENTO UTILITARIO, Vico (pg. 91, primer tomo).
CONCEPTO:
En la Edad Media a ra-z del feudalismo, se generaliz, sobre la base de la soberan-a e independencia de
los seores feudales, el principio de la territorialidad
Por virtud del cual la ley expresin de la soberan-a del seor perd-a su aplicacin donde terminaba
dicha soberan-a.
El strictum ius era el derecho soberano del Estado para regir todas las relaciones jur-dicas que normal o
eventualmente cayesen bajo la jurisdiccin de sus tribunales, sin consideracin a su naturaleza local o
extraterritorial.
CRITICA:
El strictum ius no era un sistema jur-dico. La aplicacin excluyente y absoluta de determinada legislacin
dentro de cada circunscripcin territorial hace imposible la existencia del DIP. Este sistema, llamado por
Pescatore de la hostilidad rec-proca, es la negacin del DIP, ya que, lejos de hacer posible el
funcionamiento de normas, lo imposibilita.
COMITAS GENTIUM
CONCEPTO:
En el siglo XVI se inici un basto movimiento doctrinario para solucionar dificultades que presertaba la
aplicacin de las leyes dictadas por cada pa-s, a las relaciones jur-dicas de orden internacional. La
realidad, frente a la nocin errnea de la soberan-a absoluta, trajo como consecuencia la distincin
objetiva de relaciones jur-dicas extraterritoriales y locales. Se advirti as- que siendo diferente la materia
legislable, deb-an dictarse reglas diferentes, y admitirse la aplicacin de un derecho que no emanaba del
soberano local. Pero si a esta aplicacin extraterritorial se le daba un fundamento jur-dico, se socavaban los
cimientos de la teor-a del absolutismo del soberano, y para evitarla se recurri a las nociones del inters
de la cortes-a y de la reciprocidad.
Hubo autores en el S. XVII que sin abdicar del absolutismo de las doctrinas feudales, encontraron la forma
de fundamentar en ciertos casos la aplicacin extraterritorial de la ley en la benevolencia, cortes-a o
utilidad. Aparece entonces el sistema de la cortes-a internacional o de la utilidad rec-proca para la
aplicacin extraterritorial de la ley, denominada comitas Gentium o reciprocam utilitatem.
Los estatutarios holandeses fueron los primeros en suministrar el fundamento de aquella aplicacin de la ley
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en el orden internacional; fundamento evidentemente dbil y escaso, pero que importaba un progreso
considerable en la evolucin de nuestra ciencia.
JUAN VOET, explicando el fundamento de las comitas Gentium y su funcin internacional, equiparaba las
naciones a los individuos en sociedad y dec-a : un individuo tiene derecho de no hacer servicios a nadie;
pero si es servicial respecto de otro, es posible que ste, en retribucin, le preste servicios a su vez. De
igual manera, si en el orden internacional si un pa-s da validez a los actos de otro, el pa-s beneficiado, a su
turno, validar los actos, contratos y relaciones jur-dicas nacidas al amparo de las leyes del primero.
ULRICH HUBER dec-a: los gobernantes de cada imperio admiten por cortes-a que las leyes de cada
pueblo, en vigor dentro de sus l-mites, tengan la misma vigencia en todas partes, siempre que no
perjudiquen los poderes y derechos de otros gobiernos o los de sus ciudadanos.
CRITICA:
El fundamento de la cortes-a no es jur-dico. La doctrina que lo sustenta, al afiliar al DIP como una
rama del derecho nacional y hacer del legislador local el nico juez de su extensin, es consecuente
con la defectuosa fundamentacin de la territorialidad del derecho que queda expuesta.
Todo derecho es nacional por el origen de su obligatoriedad, pero no por la naturaleza de sus normas.
Desde el primer punto de vista, el DIP, en la mayor parte de las reglas que lo integran, es nacional;
pero tambin el DIPblico, que supone relaciones directas entre los Estados es parte del derecho
nacional. Si confundimos el origen de la obligatoriedad con la naturaleza de las normas, tendremos
que suprimir la distincin entre derecho nacional y DIPblico, porque ambos forman parte del
derecho de cada pa-s.
La tendencia aislacionista considera al DIP como una rama del derecho nacional, por lo que no deben
intervenir para dictarlo los nexos derivados de los tratados y convenciones internacionales.
Es cierto que la benevolencia de las naciones en la aceptacin de una ley extranjera produce un
beneficio, que consiste en que el otro Estado puede aceptar, a su vez, como retribucin, la
aplicacin de la ley. Pero eso mismo nos est diciendo que la ley no se aplicar por razones de
justicia, sino de utilidad; lo que es inadmisible. La utilidad no ha sido nunca una norma para la
aplicacin del derecho; por este camino llegar-amos a la existencia de dos justicias: una nacional,
fundada en el derecho, y otra internacional, fundada en el inters.
El derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de benevolencia, de capricho o de
favor de parte de los legisladores o de los gobiernos. Si hay un derecho la cortes-a est de ms; y
si no lo hay, la cortes-a no puede darlo.
La benevolencia y la cortes-a dejan a la persona que las recibe en la situacin de un beneficiario y
no en la de un titular de derecho. Se adquiere la ventaja por una gracia y no por una causa jur-dica,
con lo que se lesiona el fundamento tico del derecho.
APLICACIN MODERNA:
Hemos dicho que los principales expositores de esta teor-a fueron los estatutarios holandeses. Con Voet y
Huber a la cabeza; la escuela holandesa se bas en ella, y en la actualidad es seguida por la escuela
angloamericana, que sostiene la territorialidad absoluta de la legislacin y que permite la aplicacin de las
leyes extranjeras slo por motivos ajenos a un deber jur-dico. En 1843, Foelix proclama la aceptacin de
esos principios, que Story hab-a reproducido en sus comentarios, considerndolos como el nico
fundamento posible para la existencia del DIP.
Los holandeses, que crearon la frmula de las comitas y desarrollaron su aplicacin, eran fieles a la
psicolog-a comercial de esa nacin en el siglo XVII. Ellos eran llamados los carreteros de los mares,
ten-an un basto dominio colonial, un intenso comercio mar-timo y estaban ligados por mltiples
relaciones mercantiles que necesitaban esa tolerancia contra el exclusivismo y el rigorismo legislativo.
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RECIPROCIDAD:
ORIGEN Y CARACTERES:
La reciprocidad sin la cortes-a, es ms r-gida y menos eficaz que la doctrina de la cortes-a para la
rec-proca utilidad. Consiste, en el fondo, en el hecho de volver bien por bien o mala por mal. Significa que
se dar el mismo trato jur-dico que se reciba del Estado al cual se refiere la reciprocidad. El derecho se
acuerda en la medida que el otro concede; se niega en los dems.
Histricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortes-a, data del C. Civil Francs de 1804 y es, por
consiguiente, posterior a la reciprocidad con cortes-a de la doctrina holandesa del siglo XVII.
Con un concepto humanitario y universalista la Revolucin Francesa proclam los derechos del hombre,
consagrando la igualdad civil y aplicando este principio aboli el derecho de aubana, lo que equival-a a
poner a los extranjeros en un pie de igualdad con los nacionales en materia sucesoria. Francia crey que las
naciones extranjeras imitar-an su ejemplo, lo que no sucedi, de manera que mientras en Francia los
extranjeros pod-an transmitir y recibir por sucesin, los franceses carec-an de derecho sucesorio en el
extranjero. De ah- la reaccin que en la exposicin de motivos del Cdigo de Napolen, Portalis
concreta en los siguientes trminos:Los franceses debemos considerar a los extranjeros en las mismas
condiciones que ellos nos consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye un
est-mulo para que los franceses sean respetados en el exterior.
CDIGO CIVIL FRANCS:
Esta consideracin, adems de la experiencia histrica, sirvieron de fundamento al art. 11 del C.
Napolen, que dice: El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados o que se
acuerden a los franceses por losTtratados de la Nacin a la cual dicho extranjero pertenezca. De manera
que niega de una manera expresa el goce de los derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un pa-s
que no los otorgara tambin a los franceses mediante Tratados. En otros trminos, consagra la
reciprocidad diplomtica.
Esta norma legal plantea dos cuestiones:
La de saber si el extranjero tiene los mismos derechos civiles que el nacional, o ms o menos. Resuelta
esta cuestin y establecida la esfera de derechos acordados al extranjero viene la segunda:
Por qu ley se rigen esos derechos que tiene el extranjero de acuerdo con los tratados? Por la de la
nacionalidad, del domicilio, del lugar del acto o lugar de ejecucin de la obligacin? La primera
cuestin crea el ambiente para la extraterritorialidad del derecho; la segunda determina las reglas
jur-dicas que gobiernan esos derechos extraterritorializados.
TEORAS:
Puramente histrica: el extranjero no puede tener ningn derecho privado si la Nacin a la que
pertenece no est ligada al Estado francs por un Tratado en el cual se concedan derechos civiles a los
franceses en el territorio de esa Nacin. Si ese tratado no existe, el extranjero es un muerto civil en
Francia.
Una segunda teor-a gira sobre los trminos, derechos civiles del art.11: de acuerdo con esta tesis de los
romanistas, derechos civiles son aquellos que se oponen a los derechos naturales. Los derechos civiles (ius
civile) eran los que pertenec-an a los cives nicamente. Los derechos naturales (ius Gentium) eran los
que se acordaban en Roma a los peregrinos, a los extranjeros o a los nacionales que no gozaban de la
ciudadan-a romana. Por consiguiente, cuando el art. 11 somete a la reciprocidad diplomtica los
derechos civiles, se refiere, strictu sensus al ius civile del derecho romano; los derechos naturales propios
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del hombre no necesitan ser reconocidos por un Tratado. Tales son las bases de esta segunda teor-a
interpretativa: aplica a los primeros la reciprocidad diplomtica y reconoce el libre ejercicio de los
segundos como derechos naturales.
Por ltimo, una tercera interpretacin, de sentido ms liberal: sostiene que slo se niega al extranjero
el goce de los derechos expresamente acordados a los ciudadanos franceses y que, para conferir tales
derechos a los extranjeros es necesario la existencia de tratados. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de
adopcin, con el de desempear una tutela, etc. Esos derechos pertenecen a los franceses en su calidad
de tales y slo correspondern a los extranjeros cuando un tratado establezca la reciprocidad.
CRTICA:
La doctrina de la reciprocidad no constituye un fundamento jur-dico aceptable del DIP. En cuanto a los
derechos inherentes a la personalidad humana, ellos son anteriores a toda legislacin, sin que pueda
concebirse ni admitirse que dependan de los vaivenes de la pol-tica legislativa de los Estados. El
legislador debe reconocer, sin limitaciones, los derechos privados que emergen de la naturaleza individual,
que son anteriores y superiores a la ley.
Esta teor-a al hablar de nacionales y extranjeros establece diferencias contrarias al DIP, desconociendo
una de las ms trascendentales razones de esta ciencia, ya que su objeto es reconocer el derecho privado
de los individuos en cualquier pa-s en que se encuentran, facilitndoles la vida en el orden internacional,
como la legislacin nacional la facilita en el orden interno.
La reciprocidad puede envolver tambin una injusticia. Ella importa someter el reconocimiento de los
derechos constitutivos de la personalidad humana al concepto que sobre el particular pueda tener la nacin
ms atrasada, e importa lo que es ms peligroso todav-a subordinar ese reconocimiento al v-nculo
deleznable de la amistad de las Naciones.
La reciprocidad no asegura, pues, el funcionamiento permanente de las normas constitutivas de nuestra
ciencia, porque a falta de reciprocidad, a falta de Tratado, la ley extranjera no se aplica. Queda cercenado, en
su base, el DIP.
APLICACIN CONTEMPORNEA:
Como sistema general, la reciprocidad no se encuentra actualmente en vigor en ninguna legislacin.
Constituye lamentable excepcin el art. 16 del C. Civil italiano de 1942, pero reducido al mbito de la
reciprocidad legislativa. Nuestro pa-s tiene sancionado el principio de la reciprocidad legislativa en materia
de sociedades comerciales, en la ley nmero 8867, del ao 1912.
FUNDAMENTO POLTICO.
NACIONALIDAD:
ORIGEN Y DESARROLLO:
El principio de la personalidad del derecho, segn el cual ste debe seguir al sujeto a todas partes, que
hab-a sido el sistema predominante en la poca de la invasin brbara, fue retomado en el siglo XIX
por la escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho, y seguido luego por
Laurent en Blgica, y por Weiss en Francia. Se considera iniciador de este movimiento al clebre
profesor Mancini, quien enunci su teor-a por primera vez en una serie de conferencias que dio en 1851 en
la Universidad de Tur-n. Es una doctrina desarrollada en circunstancias en que el sentimiento de la
nacionalidad italiana, secularmente sepultado bajo el aluvin de muchas dominaciones extranjeras, cobraba
relieve y trataba de concentrarse en los hechos organizando a Italia como Estado. Para lograrlo, se tendi a
definir los caracteres de la nacionalidad y a hacer de la Nacin la base del Estado: EL ESTADO ES LA
NACIN POLTICAMENTE ORGANIZADA.
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Mancini expuso la teor-a de la Nacionalidad en el campo del derecho pblico. El sentimiento patritico,
estimulado por las campaas militares que en esa poca iban formando la unidad italiana, llev al
derecho privado a la rbita del derecho pblico, despojndolo de su autonom-a. As- fue como la
nacionalidad, fundamento pol-tico de la unidad italiana, fue extendida por Mancini hasta hacerla
fundamento de la aplicacin extraterritorial del derecho.
DERECHO PBLICO:
Mancini extrae el concepto de Nacin de una serie de comunidades y elementos diversos: RAZA
(comunidad tnica); LA LENGUA (comunidad racional) y EL TERRITORIO (comunidad geogrfica).
A estas comunidades se agregan, como factores integrantes, la religin, el derecho, la historia, las
costumbres, todo ello conformado por una conciencia social. Ese conjunto de unidades y factores es material
inerte que necesita el soplo de la vida, que es el sentimiento o la conciencia de la nacionalidad, que surge de la
unidad espiritual de la nacin.
La conciencia de la nacionalidad tiene dos formas de manifestarse: en lo interno, se revela por la
constitucin interior, y en lo externo por la autonom-a en el orden internacional. El conjunto de estas dos
formas constituye el Estado.
El derecho internacional est fundado sobre la base de la coexistencia de todas las nacionalidades libres de la
tierra, del mismo modo que la ley interna se asienta en la coexistencia del individuo dentro del grupo social.
DERECHO PRIVADO:
Si la Nacin es el individuo en el orden internacional, la nacionalidad es, en el orden privado, lo que debe
discernir la justicia entre los hombres al juzgar sus derechos y obligaciones.
El orden jur-dico consiste en el acuerdo de la libertad privada e individual con el ejercicio del poder social.
La accin del poder social se detiene all- donde encuentra la libertad inofensiva y desde entonces
leg-tima de los particulares.
La libertad del individuo es la ra-z de la nacionalidad de un pueblo. Si se multiplica el ejercicio de esta
libertad inofensiva por la masa de libertades individuales de todos los ciudadanos pertenecientes a una
Nacin, resulta de ello la manifestacin de ciertas maneras de vivir, costumbres, necesidades, tendencias y
hbitos constantes y espontneos.
Al lado de la libre actividad de los particulares, se desarrolla la accin del poder pblico, al cual estn
confiadas la tutela y la garant-a del orden pblico y el desarrollo del progreso social sobre la existencia de
su territorio pol-tico.
As- como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas por el reconocimiento del derecho a los
individuos que viven en sociedad bajo el mismo poder social, esta libertad no cesa de ejercerse cuando se
extiende exteriormente en otros pueblos o naciones. Estos derechos de orden privado pertenecen a los
hombres como hombres y como miembros de una sociedad pol-tica. Todos los hombres son iguales ante el
derecho y ante la naturaleza, sin distincin de pa-ses o de l-mites territoriales y de formas de gobierno.
El clima, la temperatura, la situacin geogrfica, montaosa o mar-tima, la naturaleza y la fertilidad del
suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada pueblo, con una preponderancia casi
completa, el sistema de las relaciones de derecho. Por estos motivos tambin el estado y la capacidad
personal, en el derecho privado de las diferentes naciones deben diferir segn la diversidad de condiciones.
No se podr desconocer esta diferencia sin violentar la naturaleza y sin trastocar los efectos con una evidente
injusticia. La edad puede ser citada como ejemplo. No se debe considerar como una concesin arbitraria y
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benvola del legislador, que el extranjero que llegue a nuestro territorio conserve en l su estado personal
y su capacidad jur-dica de origen. No ser-a una injusta pretensin exigir lo contrario?
PARTES NECESARIA Y VOLUNTARIA:
En lo que respecta al derecho privado, Mancini descubre dos aspectos:
La parte necesaria: es la que se halla constituida por las relaciones de familia, el parentesco, las sucesiones,
derechos que emergen de la nacionalidad del individuo y que no se pueden cambiar.
La parte voluntaria: Es la que est constituida por las relaciones jur-dicas en las que el individuo tiene
cierto grado de autonom-a, como sucede con las obligaciones y contratos, en los que puede elegir la ley
que desee.
El concepto de Nacin es el que predomina para la atribucin a cada individuo del derecho necesario, del
derecho que est fuera del mbito de su voluntad individual libre. Ese derecho es un atributo de la
nacionalidad.
LIMITACIONES:
El hecho de que cada individuo elegido, sea regido en cuanto al derecho privado necesario por la ley de su
nacionalidad, puede llegar a comprometer principios que interesan a la soberan-a de un pa-s en el cual ese
individuo es extranjero. Son los casos de orden pblico internacional, en los cuales el concepto de
soberan-a (inherente a la nocin del Estado) prevalece sobre el concepto de nacionalidad (fuente de la
aplicacin del derecho nacional privado), y en virtud de esa excepcin se aplica la lex fori.
CONCLUSIONES:
Juegan, pues, para Mancini tres principios fundamentales:
Libertad.
Nacionalidad.
Soberan-a.
El Estado extranjero respeta el principio de libertad cuando reconoce, en lo que se refiere a la parte voluntaria
del derecho privado, la ley a que quiere someterse el individuo; respeta el principio de nacionalidad cuando
acepta la aplicacin de la ley nacional del individuo tratndose de la parte necesaria del derecho privado; y
respeta el principio de soberan-a cuando impone a todos los individuos la ley territorial en nombre del
inters superior de la colectividad.
CRTICA:
Una contradiccin inicial se advierte en el razonamiento de Mancini: habla de un derecho internacional
fundado en la nacionalidad. NACIONALIDAD da idea de individualidad, de particularismo y an de
ego-smo nacional: mientras que la Ciencia que se denomina DIP procura precisamente destruir todo
obstculo particularista de las legislaciones, estableciendo una unidad jur-dica que permita realizar la
finalidad del derecho con prescindencia de fronteras.
El sistema de la nacionalidad tiene muchos inconvenientes derivados de la subordinacin del DIP al
DIPblico, que es el que prevalece para la determinacin de quines son nacionales. Si el Estado es la
Nacin pol-ticamente organizada, si ser nacional de un pa-s significa ser titular de derechos activos y
pasivos en ese pa-s, con mxima amplitud, es evidente que la atribucin de nacionalidad est
vinculada a consideraciones de orden pol-tico..
La doctrina se apoya en el hecho puramente accidental del nacimiento de una persona en determinado punto
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de la tierra. Conspira contra la libertad individual porque niega al individuo el derecho de cambiar de
nacionalidad y radicarse en el lugar que ampare mejor su patrimonio o su derecho. Mutila la personalidad
humana, porque el derecho de cambiar de nacionalidad es atributo esencial de la persona, vinculado a su
libertad individual.
Adems no armoniza con la finalidad del DIP, porque no es universal, pues no se puede aplicar a todas las
relaciones de derecho y el mismo Mancini se vio precisado a admitir una serie de excepciones relacionadas
con la parte voluntaria del derecho privado, con el orden pblico, etc. Por otra parte, la nacionalidad
deriva del concepto de nacin. Si para Mancini la Nacin es el conjunto de comunidades tnicas,
geogrficas, histricas, para los americanos es la asociacin de un conjunto de individuos, de
antecedentes histricos diversos, de heterogneos antecedentes religiosos, con diferencia de lengua y de
costumbres, que slo tienen de comn el ideal que los anima de vivir en un territorio determinado al
amparo de una legislacin propia.
Finalmente, esta doctrina, lejos de facilitar la aplicacin de las reglas de DIP, las complica llegando hasta
hacer imposible su solucin. Supongamos un matrimonio realizado entre personas de nacionalidades
diversas, con motivo del cual se suscita una cuestin litigiosa referente a la capacidad de los contrayentes,
o a la forma del acto, etc. Qu dice la doctrina de la nacionalidad?:
Que la dificultad habr de resolverse sea por la ley del marido,
Sea por la ley de la mujer,
Por una y otra aplicando la propia ley nacional del marido y la propia ley nacional de la mujer,
Aplicando la que sea ms favorable a la validez del acto. La doctrina, pues, no nos da una solucin,
sino cuatro, lo que es inaceptable. Adems, un individuo puede reunir en s- los elementos
correspondientes a varias nacionalidades, por la raza o por la residencia; o carecer de nacionalidad.
Todo ello conspiran contra el DIP, cuya finalidad es dar seguridad y estabilidad al rgimen
jur-dico de cada individuo en el orden internacional.
FUNDAMENTO POLTICO.
COMUNIDAD JURDICA DE LOS ESTADOS:
ANTECEDENTES Y FACTORES:
En la obra titulada Sistema del derecho romano actual, aparecida en 1849, Savigny desarroll una teor-a
fundamental de DIP, que tuvo influencia preponderante en todos los pa-ses, formando escuela. Con ello
proporcion base jur-dica a la extraterritorialidad del derecho, dando soluciones tambin jur-dicas a
los problemas que de la misma se derivan.
Savigny divide la materia de los l-mites de la aplicacin del derecho en:
L-mites en el espacio (extraterritorialidad de las leyes): estudia la concurrencia de las leyes en el espacio
y las diferentes situaciones en la que se encuentra una relacin de derecho que cae bajo el dominio de
normas jur-dicas pertenecientes a diversos pa-ses. Se trata de saber, entonces, cul es la norma
jur-dica que debe aplicarse.
L-mites en el tiempo: estudia la concurrencia de las leyes en el tiempo, se trata de determinar el l-mite
de aplicacin de una norma jur-dica que cambia de contenido sin cambiar de lugar de aplicacin, sobre
una relacin de derecho que permanece fija, o sea, el problema de la retroactividad de la ley.
Considerando que todo el problema de la extraterritorialidad del derecho est comprendido dentro de la
fijacin de l-mites locales, se preocupa de buscar el fundamento de esta extraterritorialidad. Analiza el
principio de la soberan-a de los Estados y las dos reglas absolutas en las que se basa.
Observa que, llevando a sus ltimos l-mites esos principios, con respecto a los extranjeros, podr-a
38

conducir a rehusarles en absoluto la capacidad de derecho, cuando la tendencia constante del derecho actual es
establecer sobre este punto una asimilacin perfecta entre los extranjeros y los nacionales.
Estas consideraciones le llevan a la adopcin del gran principio de la comunidad jur-dica de los Estados,
que se viene produciendo evolutivamente, merced a la influencia de las ideas cristianas, a las ventajas reales
que a todos reporta, al crecimiento de las relaciones entre los pueblos y al mejor reconocimiento rec-proco,
y que deja abierta la brecha al libre cambio legislativo, a fin de que en un pa-s puedan aplicarse las leyes de
otro y solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de la legislacin de
cada Estado componente de esa comunidad jur-dica.
BASES Y EXCEPCIONES:
El fundamento de la extraterritorialidad radica en la comunidad jur-dica de los Estados, es decir, en la
concordancia de inspiracin, esp-ritu, civilizacin, principios bsicos y leyes, que ha travs de las
diferencias legislativas hace posible la vida jur-dica internacional en las relaciones de derecho privado.
El mismo origen de esta comunidad, o sea, la concordancia en las bases fundamentales de la organizacin
jur-dica, est indicando que ella tiene sus l-mites. Eso l-mites aparecen cuando del examen
comparativo de las instituciones jur-dicas resulta una oposicin en los fundamentos, una ausencia de
concordancia. Qu ocurre cuando un pa-s mantiene la esclavitud frente a una comunidad de pa-ses
que consideran como un agravio al derecho esa institucin? Que en ese aspecto de la vida jur-dica no hay
comunidad en los principios fundamentales. Por consiguiente, all- donde la comunidad falta cesa de exigir la
razn de la extraterritorialidad de las leyes.
Esas excepciones a la comunidad del derecho son las que los autores posteriores agrupan y denominan como
orden pblico internacional, es decir, conceptos que deben prevalecer sobre las reglas que llevan a la
aplicacin de una ley extranjera cuando el contenido de sta no guarda concordancia, en sus bases
fundamentales, con el contenido de la ley del tribunal.
El sistema de Savigny y el medio de solucin de los conflictos que suministra, no depende, pues, de la
arbitrariedad o del capricho de los jueces, sino que se impone como un producto de la evolucin del derecho
a travs del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilizacin, de las ideas
cristianas, que han conducido a la asimilacin de los hombres ante un concepto superior de la filosof-a que
hace que sean tambin iguales al derecho.
VALORACIN:
El gran mrito de Savigny consiste en haber hecho una reversin del mtodo estatutario. Estos no
estudiaban las relaciones jur-dicas para determinar segn la naturaleza, la ley que les correspond-a, sino
que part-a del estudio de las leyes o estatutos y de su clasificacin en personales, reales o mixtos para
luego determinar su campo de aplicaciones. En cambio, para Savigny las leyes son los medios y relaciones
jur-dicas los fines que tiene que contemplar el legislador, adaptando a la naturaleza de esas relaciones las
normas del derecho aplicable.
Los estatutos vivieron y elaboraron su doctrina en una poca en que el concepto del Estado era distinto al
que impera en la poca de Savigny. Entonces era una entidad propietaria del hombre y de sus derechos; en
la Edad Media, hab-a sierta intolerancia religiosa, falta de libertades pol-ticas; todo eso apareci con el
movimiento a fines del siglo XVIII, y Savigny que escribi a mediados del siglo XIX, se encontr con la
transformacin profunda: el hombre es propietario de la entidad que se llama Estado, por consiguiente, es el
sujeto de las relaciones jur-dicas y la ley que las regula tambin es propiedad del hombre.
Tal concepcin importa una versin absoluta del concepto antiguo, y de ah- que Savigny estudie la
39

naturaleza de cada grupo de relaciones jur-dicas, para determinar el dominio que estudiaba y clasificaban las
leyes para subordinarlas a ella, las relaciones jur-dicas.
Como el hombre es el sujeto de las relaciones jur-dicas, doctrina de Savigny viene a concordar con el
concepto nuevo del Estado creado por la Revolucin Francesa: el Estado es para el hombre, no el hombre
para el Estado. El Estado no es un fetiche que tenga la propiedad del hombre, si no que es una creacin
hecha por el hombre, que es el soberano, para manejarse en la vida de relacin social.
Ese es el concepto que traduce la doctrina de Savigny, concepto que llamar-amos democrtico. Porque el
poder no desciende de Dios al rey y del rey al sbdito, si no que el poder sube, como un vaho, del grupo
social, que es el soberano y el depositario del poder. Y entonces las leyes han de ser para la utilidad, la
felicidad o la virtud del hombre (segn las distintas doctrinas finalistas), y no para el poder del Estado
concebido como una abstraccin.
El fundamento es la comunidad jur-dica de los Estados, lo cual significa que hay en el fondo de todos los
derechos positivos, una unidad jur-dica o de derecho que permite la proteccin del individuo cualquiera sea
el lugar en que se encuentre. Luego, la solucin para resolver el problema de la colisin de derechos
diferentes derivar del anlisis de la naturaleza de la relacin jur-dica, que nos permitir encontrar el
asiento legal de la misma y aplicarle el derecho que corresponde a su propia naturaleza.
La doctrina de la comunidad jur-dica de los Estados conduce a estos postulados:
No interesa la nacionalidad de las personas, son hombres primero y despus ciudadanos.
Las leyes no tienen nacionalidad, porque ante cualquier tribunal que se lleve una relacin jur-dica, el
tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relacin jur-dica.
El factor pol-tico debe eliminarse, pues no tiene cabida en el orden de las relaciones de derecho privado.
El sistema de Savigny y el medio de solucin de los conflictos que suministra, no depende, pues de la
arbitrariedad o del capricho de los jueces, repetimos. Se impone como un producto de la evolucin del
derecho a travs del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilizacin, de las
ideas cristianas, que han conducido a la asimilacin de los hombres ante un concepto superior de la
filosof-a que hace que sean tambin iguales en derecho.
Savigny dice que la finalidad proclamada se favorece por medio de los tratados, pero advierte que los tratados
no son ms que la expresin de la comunidad jur-dica de derecho y, por consiguiente, una aproximacin
a su reconocimiento cada vez ms completo. Esto tiene importancia substancial, porque se desprende de ello
que los tratados son un producto de la comunidad de derecho, no son su fuente, ya que la comunidad
jur-dica preexiste a los tratados.
Es indudable que la doctrina de Savigny asegura la posibilidad del funcionamiento permanente de las normas
constitutivas del Derecho Internacional Privado. Su gran mrito consiste en haber procurado un perfecto
equilibrio entre el individuo y el Estado, rechazando las doctrinas exclusivistas y rechazando tambin todo
elemento pol-tico como factor de solucin, concretndose a buscarlo dentro del orden puramente
jur-dico y privado de las relaciones humanas.
Cr-ticas:
Hay autores que pretenden, por ejemplo, que Savigny admite el derecho riguroso de soberan-a, la comitas
Gentium, la reciprocidad, el fundamento utilitario, porque ha dicho en una de sus frases que se establecer
una especie de amigable benevolencias en la aplicacin de las leyes extranjeras. La cr-tica es pequea, es
infundada. Leyendo la obra de Savigny se advierte que, en el fondo, l rechaza el sistema imperante de la
soberan-a absoluta. l afirma: no niego el sistema cmo hab-a de negarlo si era un hecho
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incontrovertible pero no creo que llevando la doctrina a su mayor extensin pueda alcanzarse la solucin
que vamos buscando. Basta tambin leer la obra de Savigny para comprender que la amigable benevolencia
en la aplicacin de las leyes extranjeras resultar-a de un desenvolvimiento propio del derecho y no de la
mera cortes-a. El propio Laurent, despus de hacer una cr-tica menuda de la doctrina savigniana,
concluye rindindole un homenaje caluroso, que anula sus anteriores palabras.
El sistema de Savigny, en nuestra opinin, es el que hoy marca el punto ms elevado de la perfeccin en
las explicaciones generales acerca de la extraterritorialidad del derecho.
COMUNIDAD JURDICA DE LOS ESTADOS:
TEORA DE JITTA:
La comunidad jur-dica nace como nos dice Savigny, entre los Estados de una misma civilizacin.
Quiere decir que quedan excluidas las relaciones jur-dicas pertenecientes a individuos que son sbditos
de pa-ses que no forman parte de esa comunidad, por ejemplo los asiticos o africanos que no tienen
reconocimiento de personalidad internacional y en caso de tenerlo estn sujetos a protectorados que
disminuyen su capacidad? La relacin jur-dica perteneciente a un sbdito de esos Estados dejar-a de
estar amparada por el principio que busca el predominio y la seguridad de las situaciones jur-dicas
leg-timamente conquistadas? NO. De ah- que Jitta ampl-e el concepto de comunidad jur-dica de los
Estados y se refiere a la comunidad jur-dica del gnero humano, fundndose en que hay principios
comunes de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilizacin que llevan a la aplicacin de la ley de
un Estado extranjero cuando se considera que ese Estado entra en la comunidad jur-dica, o que llevan a la
aplicacin de principios jur-dicos del derecho natural cuando el individuo pertenece a un Estado que no
entra en esa comunidad. Se tratar-a, pues, segn el concepto de Jitta, de la aplicacin tanto de principios y
costumbres que pertenecen a pa-ses civilizados como a pa-ses que no lo son. Ya no se hablar-a de la
comunidad de derecho entre los Estados, sino de la comunidad de derecho entre los hombres, considerando
que stos gozan de proteccin jur-dica internacional aunque pertenezcan a entidades pol-ticas no
admisibles en el concierto de la civilizacin occidental.
Esta proteccin internacional que deriva de la comunidad jur-dica del gnero humano, reconoce su
origen en principios superiores que lindan con lo que se considera el derecho natural, concebido no como un
rgimen jur-dico inmutable sino como el ideal de la perfeccin de las instituciones jur-dicas en el
espacio y en el tiempo.
CRTICA:
La doctrina de Jitta, filosfica y jur-dicamente hermosa, ha sido objeto de serios reparos:
La aplicacin de las normas jur-dicas positivas supone una autoridad que las imponga; no se conciben
con abstraccin de la existencia de los Estados. Quin impondr-a esas normas en ausencia del
Estado? El fundamento propuesto por Jitta, en consecuencia, corresponde a una etapa no realizada todav-a
de la vida de la humanidad, etapa que puede constituir una aspiracin generosa, pero que en el presente no
tiene realidad.
Ser-a un caso de excepcin el que se presentase una relacin jur-dica de un individuo perteneciente a
alguna de esas tribus salvajes y que no estuviera domiciliado ni fuera nacional de un pa-s civilizado.
El fundamento de la aplicacin del derecho y del reconocimiento de un patrimonio jur-dico a ese
individuo, radicar-a realmente en la extraterritorialidad? No se fundar ms bien en su calidad de
hombre y no en la de ser miembro de una tribu determinada? Esa aplicacin se basar-a en el derecho
natural, concepto filosfico y doctrinario, variable en el tiempo y en el medio social.
Sin embargo, a ese individuo puede llegar a aplicar el derecho consagrado por las costumbres de su tribu.
Entonces habr-a aplicacin extraterritorial del derecho. Qu fundamento se dar-a a esa
41

aplicacin? El que ese derecho de la tribu entre por obra de su aplicacin por medio del juez, en la
comunidad de derecho de los dems Estados. Ese derecho se aplicar-a cuanto estuviera concorde con los
principios fundamentales del derecho del juez que lo aplica. Habr-a entonces comunidad de derecho entre
esa tribu y el pa-s del juez que aplica ese derecho. Si el derecho de la tribu fuera un derecho brbaro se
aplicar-a, en su lugar, un concepto de derecho natural, de manera que, bien mirado, el sistema de Jitta
est impl-citamente comprendido dentro de la comunidad jur-dica de Estados formulado por Savigny.
FIN SOCIAL DE LA LEY:
DOCTRINA DE PILLET:
Este autor ha enunciado la base para la extraterritorialidad del derecho fundada en la clasificacin de las
leyes y no de las relaciones jur-dicas.
La ley es un instrumento de autoridad indispensable para el poder en sus relaciones con los miembros de la
colectividad a quienes rige. Presenta dos caracteres fundamentales, de gran importancia desde el punto de
vista internacional:
Generalidad: Son leyes generales las que se aplican a todas las relaciones jur-dicas que pertenecen a
cualquier motivo, a la jurisdiccin territorial del legislador que las dict y que excluyen, mediante tal
aplicacin universal desde esas fronteras legislativas, la aplicacin de toda otra ley.
Continuidad: Son continuas las que siguen, como la sombra al cuerpo. Siguen la relacin jur-dica ms
all del territorio de la soberan-a legislativa que la dict.
Desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente su extraterritorialidad,
la generalidad envuelve su territorialidad. Una ley es verdaderamente continua cuando se aplica a la persona y
la sigue al extranjero y regula sus intereses dentro y fuera de su patria. Por esa continuidad en el orden interior
corresponde a la extraterritorialidad en el orden internacional. Y a su vez, la generalidad de la ley en el orden
interior corresponde a la territorialidad en el orden internacional, porque es preciso que las personas se
sometan a la ley sin distinguir entre nacionales y extranjeros y que se sujeten a ella todos los bienes sin
consideracin a su propietario y que se le subordinen todos los actos jur-dicos.
Cmo se distinguirn las leyes territoriales de las extraterritoriales ? Para ello, dice Pillet, debemos
atenernos exclusivamente al fin social de cada ley, eje de toda la doctrina. Cuando se sabe lo que el legislador
ha querido y cul es el resultado que ha esperado de la ley, es fcil decidir acerca de su carcter
extraterritorial o territorial; basta investigar en cual de esos Estados la referida ley producir ms
acabadamente sus efectos. Es evidente, por ejemplo (afirma Pillet):
Que una incapacidad no tendr-a eficacia si no siguiera a la persona en el extranjero y si no tuviera
efecto sobre los bienes que esa persona posee all-.
Es tambin evidente que la ley penal carecer-a de objeto si no pudiera ser aplicada, llegado el
caso, a cualquier persona sobre el territorio del Estado que la ha dictado.
Sostiene que la accin del legislador de cada pa-s se dirige casi invariablemente hacia uno u otro de estos
dos objetos: proteger al individuo contra los peligros que le hace correr su propia debilidad, y proteger a la
sociedad contra los excesos de la accin individual. Reparte, entonces, las leyes en dos grupos:
Leyes de proteccin individual, cuyo fin exige que sean extraterritoriales.
Leyes de garant-a social o de orden pblico, que carecer-an de objeto si no fuesen estrictamente
territoriales.
Las leyes de proteccin individual son permanentes (continuas). Las leyes de garant-a social son generales.
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En s-ntesis: cuando las leyes tienen como fin social asegurar la proteccin individual, deben seguir al
individuo ms all de las fronteras, y entonces son extraterritoriales; cuando tienen por objeto la garant-a
social, son territoriales y se aplican a todos los habitantes del pa-s, sean nacionales o extranjeros,
domiciliados o transentes.
CRTICA:
El sistema de Pillet es sumamente defectuoso. Vuelve, en cierto modo, al mtodo estatutario, al clasificar
las leyes y no las relaciones jur-dicas. Dado ese parentesco que anotamos con el mtodo de los
estatutarios, llamar-amos al de Pillet sistema neoestatutario.
Por otra parte, la distincin del fin social y el fin individual de la ley es poco valedera. Las leyes se dictan
para la comunidad en general. No hay ley de lo particular, dice un apotegma de las ciencias f-sicas, y asocurre tambin en las ciencias sociales. Las leyes que se dan a los individuos se dan en abstracto, para
todos los individuos, en beneficio de ellos y del orden social del cual forman parte como unidades. Todas
las leyes tienen un fin de beneficio social. Desapareciendo ese signo distintivo en la clasificacin, no hay
base para aplicar el sistema de Pillet.
TEORA DE ZITELMANN:
Fundamentos:
Las modernas concepciones universalistas, por lo general, estn imbu-das de un doctrinarismo quizs
excesivo.
Zitelmann concibe el DIP como parte integrante del orden jur-dico internacional y su objeto es el conjunto
de relaciones entre sujetos del derecho de gentes. Este es el DIP propiamente internacional o sper estatal
dirigido a los Estados y cuyas normas son obligatorias por su fundamento cient-fico y por el asentimiento
expreso o tcito de los Estados.
Su teor-a se asienta sobre las siguientes bases (del derecho de gentes):
Soberan-a.
Interdependencia de los Estados.
En el postulado que delimita la competencia legislativa entre los Estados.
Todo derecho subjetivo es un poder que el Estado confiere a una persona hacia otra o hacia una cosa. Ese
poder lo ejerce el Estado a travs de la persona titular del derecho subjetivo y se le debe reconocer por los
dems Estados por el principio de interdependencia. Por ello, la facultad de acordar, restringir o quitar un
derecho privado subjetivo, internacionalmente vlido pertenece a la ley del Estado que detenta el poder
jur-dico general. En cada caso particular se aplicar la ley del Estado al que se le reconoce competencia
legislativa en la materia.
Divide la soberan-a estatal en:
Soberan-a Personal: o potestad de mando del Estado sobre sus sbditos donde quiera que estn.
Soberan-a territorial: o poder de mando del Estado sobre las cosas o personas que se encuentran en
l. A su vez, la subdivide en:
Poder Dominial.
Poder Domiciliario.
Tal es el nexo entre la soberan-a en el orden internacional y la potestad legislativa del Estado.

43

Entonces la aplicacin de esta concepcin ser-a la siguiente:

Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una persona o sobre una prestacin, se rigen por la ley
nacional, salvo las relaciones que proceden de delitos o las que tienen por objeto el resarcimiento de un
dao.
Los derechos subjetivos que le atribuyen a una persona un poder inmediato sobre una cosa mueble o
inmueble se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra la cosa.
Los derechos subjetivos que atribuyen un poder sobre un acto que no se refiere directamente a una persona
o cosa, se rige por la ley del lugar de realizacin.
Al lado del DIP internacional o sper estatal existe un DIP interno en cada Estado dirigido a los individuos y
a los jueces cuya obligatoriedad se extiende hasta donde alcanza la soberan-a del Estado que lo dicta. En ese
mbito, se deben aplicar las normas de DIP de la legislacin nacional (aunque fuesen contrarias a las
normas sper estatales, estas conservan un valor superior pragmtico y son fuente para llenar las lagunas
legislativas, ser-a de carcter supletorio).
CRTICA:
La teor-a se aleja de la realidad. Sobre todo se critica la diferencia entre DIP dirigido a los Estados y DIP
dirigido a los individuos.
TEORA DE FRANKENSTEIN:
Fundamentos:
Tiene un fundamento sociolgico y de psicolog-a social: sostiene que cada hombre contribuye a la
formacin del ordenamiento jur-dico en la comunidad en la que pertenece.
El juicio de la mayor-a de los individuos que integran una comunidad sobre lo recto y lo justo se convierte
en norma de derecho objetivo, que es anterior y superior a la ley (costumbre jur-dica).
La ley es una emanacin del poder del Estado pero no crea el derecho, slo lo reconoce y aplica (la
costumbre se transforma en ley).
Traslada su razonamiento al DIP y sostiene que los hombres tienen conciencia de pertenecer al gnero
humano y admite el juicio de masa de la humanidad. Atribuye a la concepcin de lo justo un poder creador
de normas jur-dicas universales obligatorias.
Enuncia dos reglas universales (que surgen de la conciencia universal del hombre) que nos proporcionan la
conexin primaria del caso con el derecho aplicable:
Todo individuo est jur-dicamente vinculado a la comunidad nacional a la que pertenece y el derecho de
esa comunidad es su propio derecho, dentro y fuera de las fronteras de su Estado. Queda sometido a la ley
nacional (extraterritorialidad).
Las cosas estn sometidas a la ley del lugar en que se encuentran, no importa a quin pertenezcan
(territorialidad).
La conexin primaria personal: que regula el derecho del individuo por su ley nacional, no significa que el
Estado ejercite esa regulacin directamente porque puede delegarla remitiendo la resolucin a otra
legislacin por la conexin secundaria (reenv-o), ejemplo, ante un juez italiano se discute sobre la
capacidad de un argentino con ltimo domicilio en Italia. Segn la conexin primaria debe aplicarse
derecho argentino, pero el derecho argentino delega su competencia en la ley del lugar del domicilio, es decir,
44

Italia (conexin secundaria). Pero el derecho Italiano NO PUEDE delegar la competencia en otro Estado.
En la conexin primaria territorial: el Estado de la situacin de la cosa puede establecer directamente la
regulacin jur-dica o remitirla al sistema legislativo de otra Nacin.
El juego de las conexiones primarias y secundarias permite justificar el REENVO. Pero ese reenv-o o
remisin no puede ir ms all de lo que dispongan la ley personal o territorial porque slo ellas tienen
soberan-a sobre las personas o sobre las cosas. No cabe una tercera remisin.
CRTICA:
Tericamente es una concepcin abstracta, enraizada en el derecho natural, alejada de la realidad.
Concretamente es susceptible de las cr-ticas formuladas a los estatutarios porque escapan de su r-gida
clasificacin (muchas categor-as de relaciones jur-dicas).
El punto vulnerable de su tesis es la regulacin jur-dica del estatuto personal por la ley nacional.
SISTEMAS DE SOLUCIN., Vico (pg. 115, primer tomo).
TEORA DE LOS ESTATUTARIOS.
ANTECEDENTES:
En el anlisis de los medios propuestos para llegar a someter una relacin jur-dica y sus elementos al
dominio de un derecho determinado, debemos comenzar por la doctrina de los estatutos.
Los brbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que
eran dictadas para las personas de tal o cual familia tnica y no para los que habitaban determinado
territorio, lo que se explica, pues siendo nmades, carec-an de asiento f-sico. Cuando invadieron el
Imperio Romano, cuyas instituciones jur-dicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos,
que continuaron rigindose por sus leyes propias, de manera que ambos principios mantuvieron su vigor en
las respectivas legislaciones.
Esa situacin se mantuvo hasta promediar la Edad Media; pero a partir de entonces, con la aparicin del
feudalismo, el principio de la personalidad comenz a ceder terreno, hasta que el derecho evolucion
francamente hacia la territorialidad. Los Estados europeos se dividieron en centenares de feudos y cada
seor feudal, que a la vez que legislador era juez y jefe administrativo y pol-tico, impuso el derecho local
de su feudo a todas las relaciones jur-dicas en que conoc-a su tribunal.
Pues bien, este ambiente localista fue propicio al nacimiento y desarrollo de la teor-a de los estatutos, cuyo
principio dominante era la territorialidad estricta y absoluta de la ley.
TERMINOLOGA:
Las palabras ley y estatuto en su origen ten-an significados diferentes.
LEY: era la norma dictada por el soberano y destinada a regir materias de inters comn.
ESTATUTO: Supon-a una situacin subalterna, pues que era dictado por uno de los muchos municipios
que integraban el Sacro Imperio Romano Germnico. Es decir que por la legislacin de los municipios y
con un carcter parecido a lo que hoy llamamos Constitucin Nacional, se hallaba el corpus iuris. Pero esta
nocin de estatuto despus se ampli, al modificarse la estructura pol-tica, identificndose con la ley.
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En un principio los estatutos no trataban de resolver conflictos producidos entre las leyes de soberan-as
legislativas independientes, sino entre legislaciones que pertenec-an a circunscripciones autnomas de una
misma soberan-a, sometidas a la ley romana. Posteriormente, del mismo modo que se extendi el concepto
de estatuto en el que se comprendi no solo las ordenanzas municipales, sino tambin las leyes
provinciales, y despus las leyes generales para toda la Nacin, as- tambin se amplificaron los
medios de solucin dados por los estatutarios para resolver los conflictos de leyes emanadas de diferentes
soberan-as.
ESCUELA ITALIANA.
FUNDADORES:
La teor-a de los estatutos se inicia con la Escuela Italiana, engendrada por la civilizacin de las ciudades
lombardas. Son sus precursores los glosadores de la primera mitad del S.XII (ACURSIO el principal), y los
posglosadores de la segunda mitad del mencionado siglo, entre los cuales podemos citar a Dinus, Belleperche,
Cinus, etc.
LOS GLOSADORES:
Se denomina glosadores a los juristas que a partir del s. XI se dedicaban a comentar el derecho romano
comn (Digesto, Novelas e Instituta.). Entre ellos podemos citar a Irnerius, fundador de la universidad de
Bolonia y a Placentino.
La interpretacin de la glosa giraba alrededor del pensamiento e intencin de los jurisconsultos romanos a
los cuales pertenec-an las disposiciones que comentaban. El problema planteado era el de saber si el derecho
romano deb-a considerarse como una ley universal protectora de los habitantes cuando sal-an de los
feudos a que pertenec-an y el grado de validez que ten-an los estatutos locales derogatorios del derecho
romano comn. Los glosadores dijeron entonces que por encima de los derechos locales estaba el derecho
romano, que se cern-a como la razn escrita, y que en l era necesario buscar las soluciones que
amparecen el patrimonio jur-dico de las personas. Los estatutos locales reconocidos validos eran
considerados como excepciones.
Cuando la persona sal-a de su feudo deb-a llevar consigo, junto con su ser f-sico, ciertos derechos de los
que no pod-a ser despojada. Apareci as- una distincin entre los diversos estatutos, para determinar
cules acompaaban al individuo al transponer la frontera de su territorio originario y cules no. Ese es el
principio que informa a los estatutos llamados primero favorables, despus extraterritoriales y por ltimo
personales.
La Ley Cunctos Populos:
Los autores de la doctrina italiana la han expuesto generalmente en el curso de la explicacin de la ley
Cunctos Populos del cdigo de Justiniano, que dice: Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio
de nuestra clemencia, profesen la religin que San Pedro Apstol ense a los romanos, segn declara
hasta hoy la propia religin por l mismo practicada; y mandamos que todos los que observen esta ley
estn comprendidos bajo el nombre de cristianos catlicos.
El texto surgi a Acursio una glosa, en la que dec-a que si un bolos contrata en Mdena, no debe
estar sujeto al estatuto de Mdena, si no al de Bolonia, porque es sbdito de Bolonia. Esto era de acuerdo
con la ley Cunctos Populos: si de conformidad con sta el estatuto de Roma se aplica a todos los sbditos,
en cualquier lugar en que se encuentren (cr-tica que se le hace a Vico ya que ste le agrega la ltima
frase y le da un significado segn su entender, lo cual es errneo ya que en dicha poca no puede haberse
tenido en consideracin tal cuestin), concordantemente el estatuto de Bolonia debe aplicarse a todos los
46

boloeses en cualquier lugar en que se hallen.

La ley mencionada no presenta ninguna relacin con el conflicto de leyes, pero los juristas la aplicaron para
hacer regir el estatuto de la persona cuando pasaba a otro territorio.
La gnesis del DIP, o sea de la extraterritorialidad de las leyes, fundado mal que bien, en el derecho
romano, se encuentra, pues, en una ley sobre religin, ley del absolutismo religioso, que sin embargo sirvi
para cimentar el principio de la libertad jur-dica, es decir, de la emancipacin de la opresin feudal de la
ley del territorio.
GLOSA DE ACURSIO (Orchansky, pg. 46):
En el ao 1228, aproximadamente, Acursio efectu el comentario a la ley primera del Codex (cdigo
Justiniano). Se trataba de una constitucin de los emperadores, Graciano, Valentiniano y Teodosio por la
cual se impon-a la regin catlica a todos los sbditos del Imperio. A dicha ley se la identifica mediante
sus primeras palabras, Cunctos Populos, y dispon-a: queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro
clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apstol Pedro enseara a o los romanos.
Se advierte que estas Constituciones Imperiales, sistematizadas en la ley glosada, son de carcter religiosa ya
que establecen la oficialidad de la religin catlica.
Acursio, en su clebre Glosa, plantea el caso de un habitante de Bolonia, sbdito del Imperio, que contrata
en Mdena, ciudad regida por un estatuto particular, y encuentra la solucin en la ley Cunctos Populos: si el
bolos contrata en Mdena no debe ser juzgado segn los estatutos de Mdena, a los que no estn
sujetos. La razn radica en que el estatuto no obliga sino a los sbditos y por los tanto quienes estn
sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por l. Por primera vez se afirma la personalidad de un
estatuto y su carcter extraterritorial.
El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la glosa de Acursio seala el nacimiento
del DIP.
CRTICAS DE LA CTEDRA (Dr. Candela):
Estamos en el ao 1228, plena poca feudal donde el seor feudal es dueo de la verdad, y hace lo
que l desea (por ejemplo puede ver si la novia que se va a casar, es virgen, y l investiga si es as-),
entonces segn el Dr. Candela, cmo podemos creer que en esta poca si me voy de un feudo a otro,
en ste voy a poder exigir mis derechos, que me reconocen en el primero, esto es medio dif-cil.
Adems el seor feudal del segundo feudo podr decir: mire usted, en su pueblo ha tenido una norma
que dice eso, pero en este feudo mando yo, que me importa lo que dijo este tal Acursio.
El Dr. Candela piensa que en realidad ste seor feudal le iba a reconocer algo al que ven-a de otro
feudo si se le daba la gana, esto es semejante a la donacin, dono porque quiero, nadie me obliga; el seor
feudal reconoce los derechos de la persona de otro feudo en su feudo porque quiere.
El Dr. Candela agrega que Acursio cuando hizo esta teor-a, fue de gabinete, universitaria, ser-a muy til
y lindo que se le hubiese reconocido su derecho al de otro feudo en el feudo en que se encuentra, pero no es
real, estamos en una poca de la historia donde es muy dif-cil que un forastero exija en un lugar extrao
el reconocimiento de sus derechos.
Dra. Orchansky: ella dice al estudiar la Glosa de Acursio, hay que entender una cosa muy importante que
es el asunto del sbdito.

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Cr-tica: Peca de omisin, porque no dice, qu es un sbdito?, adems hablar de sbdito en el

ao 1228 no es apropiado.
Lo que s- destaca el Dr. Candela es que la Dra. Orchansky agrega en su libro: est bien que el sbdito de
Mdena busca que se le reconozca sus derechos en Bolonia, pero no todos los derechos, por ejemplo, los
derechos reales: ninguno; los derechos personales: no todos, solamente los derechos personal-simos
(derecho a la vida, a trabajar, transitar); entonces los derechos del sbdito, segn Orchansky se limitan del
cien por cien al diez por ciento de los derechos.
Goldschmidt dice QUE ESTE ES EL PRIMER MOMENTO ESTELAR DEL DIP.
Otros dicen que el DIP aparece con Savigny (en 1849 Sistema del Derecho Romano Actual
Extraterritorialidad del Derecho)
Qu es un sbdito?
Es el que vive en forma permanente o transitoria en un territorio.
LOS POSGLOSADORES:
En el siglo XIV la escuela de los posglosadores hace avanzar mucho ms a la doctrina estatutaria como
origen del DIP. A ella pertenecen Fabre, Rosate y Bartolo, figura sta ltima la ms prominente de la
escuela. Ellos comentaban las glosas puestas a los textos del Corpus Iuris por los glosadores y de all- su
nombre.
Los posglosadores tambin comentaban el derecho romano, pero con un criterio constructivo. Buscaba la
razn de la ley interpretndola no por sus ra-ces sino por su finalidad; es decir que no persegu-an tanto
el propsito de establecer el pensamiento del legislador que hab-a creado la disposicin que comentaban,
como la necesidad de adaptar esa disposicin a la estructura social a la cual serv-an.
CLASIFICACIN DE LOS ESTATUTOS:
Dividieron las relaciones pol-ticas en tantos grupos como lo consideraron necesario, investigando la
solucin racional para cada uno de ellos. De ah- el minucioso examen de Bartolo, por ejemplo, sobre
contratos, delitos, testamento, etc.
Sustentaban el concepto de que la persona deb-a tener en s- misma cierto patrimonio jur-dico no
expuesto a las variaciones de legislacin cuando esa persona saliera del lugar de su radicacin jur-dica
para actuar como sujeto de derecho en otra jurisdiccin. Inspirados en ese propsito para quebrantar la
territorialidad feudal empezaron a establecer distinciones entre los estatutos, investigando cules deb-an
seguir a las personas y cuales deb-an quedar en las fronteras. La distincin ms general es la que clasifica
los estatutos en favorables y desfavorables.
Favorable: era el que tend-a a tutelar o a ampliar la personalidad jur-dica del individuo, como los que
clasificaban una capacidad o acordaban poderes para el ejercicio de un derecho.
Desfavorable: odioso o prohibitivo era el que consagraba una incapacidad o prohib-a la realizacin de un
acto.
Los primeros sal-an del territorio, acompaaban al individuo; por esos los llamaron estatutos
extraterritoriales. Los segundos, restringidos en su aplicacin por las fronteras, fueron llamados estatutos
territoriales.
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ELECCIN DE LA LEY COMPETENTE:

A este respecto los posglosadores se inspiraron en el buen sentido, en la equidad, en la naturaleza de las cosas.
Su doctrina es insuficiente, con muchas incertidumbres y contradicciones.
CRITICA:
La aplicacin de estos principios generales a diferentes casos concretos no fue tan uniforme como la
aceptacin del principio mismo. Nacen entonces las divergencias entre los posglosadores en la
clasificacin favorable o desfavorable en los estatutos. Adems en la prctica fracasaba muchas veces
esta clasificacin. As-, en el derecho de primogenitura, que dentro del rgimen sucesorio acordaba al
hijo mayor una ms amplia aptitud para adquirir por sucesin, si el estatuto favorec-a al
primognito, perjudicaba a los hermanos, para quienes representaba una incapacidad. La exclusin de la
hija dotada por el padre de la sucesin de ste, se consideraba para algunos como un estatuto
desfavorable, porque creaba una incapacidad, y por otros como un estatuto favorable, porque manten-a la
unidad del patrimonio en la familia. De modo, pues, que el problema de la calificacin de los estatutos
presentaba muchas dificultades en la prctica.
A parte de ello puede hacerse una cr-tica a fondo a este criterio de la calificacin. Los estatutos como las
leyes en general, se dictaban en beneficio colectivo y no con el propsito de perjudicar a nadie. Si en el
hecho resultaban perjudiciales ese era un resultado indirecto, impuesto por la necesidad de consagrar un
principio general racionalmente favorable a la mayor-a del conglomerado social. Toda institucin
produce algunos perjuicios o disminucin de ventajas para algunas personas. Pero se la establece porque
de la compensacin resulta un saldo favorable en mayor o menor grado para la sociedad en general. Puede
decirse de una ley que es favorable para unos y desventajosas para otros, pero la ley en s- misma no puede
calificarse como favorable o desfavorable, haciendo de ello una base de interpretacin.
SOLUCIONES DE BARTOLO:
CONTRATOS:
Si se trata de la forma del contrato, es necesario tener en cuenta el lugar en que el acto se ha celebrado. En
cuanto al fondo, distingue entre los efectos naturales, o sea las consecuencias que le son inherentes, y los
efectos indirectos o accidentales derivados de la negligencia o mora del obligado. Para los primeros es
aplicable la lex loci celebrationis; para los segundos, la lex loci executionis, o, en su defecto, la del lugar de la
instancia (lex fori).
DELITOS:
Bartolo trata este punto haciendo distinciones mltiples, segn que el delito sea de derecho comn, en que
se aplicar la ley local, o no sea de derecho comn. En esta segunda hiptesis es necesario distinguir: en
los casos en que el extranjero ha recibido en el territorio el tiempo suficiente para que veros-milmente
pudiera conocer el estatuto, es preciso adoptar la misma solucin que en el primer supuesto; en caso
contrario, es necesario tener en cuenta:
Si el hecho era comnmente prohibido en todas las ciudades, el extranjero no pod-a ser absuelto en
razn de su ignorancia.
En caso contrario, al menos que hubiese conocido la probicin o que su ignorancia no haya sido
grosera.
TESTAMENTOS
Considera la forma y el fondo, comprendiendo en este ltimo la voluntad y la capacidad del testador. En
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cuanto a la forma, es punto que corresponde a la competencia de la ley local. En cuanto al fondo, en lo que
hace a la interpretacin de las disposiciones de ltima voluntad, establece que debe ser consultado el
estatuto del lugar donde ha sido hecho el testamento; en lo que hace a la capacidad del testador, en la
solucin que da Bartolo se vislumbra la aplicacin del estatuto personal, porque, con relacin a la
capacidad de los extranjeros, dice que no es de aplicacin el estatuto local.
BIENES:
Con respecto a las cosas, establece la aplicacin al estatuto del lugar de la situacin de las mismas.
DISPOSICIONES PROHIBITIVAS NO PENALES:
Entre las prohibiciones hay unas que se refieren a las formas; otras, al fondo mismo de los actos, y otras, a las
personas. En cuanto a la forma, el estatuto no se extiende mas all del territorio. En cuanto a la persona, es
necesario distinguir segn que las prohibiciones sean favorables u odiosas. En el primer caso, el estatuto de
la cuidad se impone a todos los ciudadanos en cualquier lugar que se encuentren. En el segundo supuesto el
estatuto de la ciudad no se extiende ms all de su territorio.
INTERPRETACIN GRAMATICAL:
Bartolo recurr-a a la interpretacin gramtica de las palabras con que comenzaba el texto legal, cuando no
encontraba reflejado en la ley el principio general que la informaba. As- acontec-a, sobre todo, en materia
de sucesin, para determinar la personalidad o realidad del derecho de primogenitura. Alrededor de stos
se han hecho contra Bartolo muchos juegos de palabras, iron-as y criticas. Sin embargo, las investigaciones
ltimas acerca del alcance de su doctrina, revelan que esa cr-tica es injusta.
SNTESIS:
La escuela italiana se vincula al derecho romano por las razones conocidas. Su mtodo no consisti en una
ciega divisin de las leyes en dos categor-as, sino en la distincin de las materias jur-dicas en tantos
grupos cuantos consideraron necesarios para dar soluciones racionales a los conflictos de estatutos.
La doctrina italiana se funda sobre una distincin de capital importancia: el procedimiento debe estar regido
por la ley del tribunal; en cuanto al fondo de la causa es necesario examinar qu relacin de derecho es
objeto del litigio, pues la regla a seguir variar segn que se trate de un acto jur-dico (contrato,
cuasicontrato, testamento), o del rgimen matrimonial, o de un delito, o de las cosas, o del estado o
capacidad de las personas o de las sucesiones.
Estableci ciertas soluciones positivas de importancia:
En materia PROCESAL consagr la distincin capital entre las reglas del procedimiento y las de fondo
(ordinatoria decisoria litis).
Para la forma EXTRNSECA consagr la regla locus regim actum.
En cuanto a las SUCESIONES, preconiz la aplicacin de una ley nica.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI:
SOBERANA FEUDAL:
En Francia, Blgica y Alemania, la doctrina que acabamos de examinar choc con los principios opuestos
que sustentaban las costumbres de la llamada escuela francesa, inspiradas en la territorialidad estricta,
derivada de la soberan-a feudal.
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Esta idea fue una consecuencia lgica del estado pol-tico y social de la edad media. Es conocida la
extraordinaria importancia que en ella se atribu-a a la tierra, que era el asiento del poder jur-dico y
afectaba profundamente la condicin de las personas, porque fijaba la nacionalidad, influ-a en la calidad de
siervo o de libre, y hasta confer-a la nobleza.
El poder de los seores feudales se identificaba con la propiedad del suelo y revest-a caracteres
intransigentes y absolutos, siendo hostil en consecuencia a la admisin de cualquier legislacin extranjera.
Cabe agregar entre las causas de la soberan-a feudal de las costumbres la circunstancia de que la
transmisin sucesoria de inmuebles era el hecho jur-dico ms importante y el que daba lugar a los
conflictos ms frecuentes. Todo ello tuvo como resultante una r-gida soberan-a de las costumbres, de
carcter absoluto y exclusivo, que se mantuvo vigorosa en el derecho hasta cuando ms tarde se debilit
la influencia de la tierra y se destruy la soberan-a de los seores feudales.
Se ha dicho con razn que la doctrina francesa es una combinacin de la soberan-a feudal y de la justicia.
Sus principales expositores fueron DARGENTR, DUMOULN y GUY CUQUILLE.
RASGOS PRINCIPALES:
Las caracter-sticas de esta escuela son:
Divisin de los estatutos en reales y personales,
La realidad de los estatutos forma la regla general, y la personalidad es admitida a t-tulo de excepcin, y
cuando hay dudas sobre la naturaleza de un estatuto l debe reputarse real.
La idea de la extraterritorialidad, escasamente admitida, se inspira en un principio de justicia.
DOCTRINA DE DARGENTRE:
GOLDSCHMIDT, (Pg. 71):
El siglo XVI significa una nueva era. En l nace el Estado moderno, en doble lucha, interna y externa a la
vez: en el interior contra el feudalismo, y en el exterior contra la fuerza unificadora del Imperio y, muchas
veces, tambin contra la ideolog-a unitaria de la Iglesia Catlica; en el se acuan los conceptos de
Stato (Maquiavelo) y de Soberan-a (Bodino). La escuela francesa, al predicar la realidad de los estatutos,
propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. En efecto. Bertrand
drgentr, noble de Bretaa que combati en aquella poca la absorcin de esta provincia por
Francia, proclama por este motivo la estricta territorialidad de todo Derecho, y as- tambin la de las
costumbres de Bretaa a cuya reforma hab-a colaborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se
condensa en el brocrdico: TODOS LOS ESTATUTOS SON REALES. Sin embargo este principio de la
territorialidad del Derecho serv-a para proteger la independencia de cualquier unidad territorial, sea la de
una provincia como Bretaa, sea la de un Estado como Francia.
VICO, (Pg. 122, primer tomo):
Este jurista tom como punto de partida el art. 218 de la Costumbre de Bretaa y elabora una teor-a que
alcanz enorme repercusin jur-dica.
El mencionado texto establec-a que una persona pod-a disponer de la tercera parte de sus bienes por
testamento, siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos leg-timos. En la glosa sexta se plante la
cuestin de saber si a los efectos de la formacin del tercio disponible era necesario tener en cuenta todos
los bienes del testador, aun los que se encontraren en otras provincias, sin atencin a la diversidad de leyes,
de manera de atribuir al donatario, en virtud de la costumbre de Bretaa, el tercio del patrimonio entero del
donante, con independencia de la situacin de los bienes.
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Era la famosa disputa acerca del conflicto de las leyes en materia de sucesin, que se ven-a agitando en
Francia desde el siglo XIII y que hab-a originado en el curso del tiempo soluciones diversas. Para resolverla,
D Argentr prefiri establecer los principios generales que deb-an presidir la solucin de los
conflictos de leyes construyendo previamente su sistema. Tal el origen y el plan de una disertacin titulada
De statutis personalibus et realibus; que ocupa un sitio de importancia en la historia de la doctrina de los
estatutos.
La ruptura con la escuela italiana es ruidosa y categrica. El dice que no se debe hacer distinciones entre el
procedimiento y el fondo del derecho, entre los contratos, los delitos y los testamentos, las sucesiones, las
personas y las cosas, entre la capacidad de las partes, las formas, la sustancia y la ejecucin de los actos.
Todas estas divisiones y subdivisiones, que durante tres siglos han sido la base de los estudios en este orden
de ideas y el principio de las investigaciones, son condenadas como sutilezas vanas y estriles. En su lugar
propone el siguiente sistema nuevo y simple:
Primero: las leyes son, en general, estrictas y absolutamente territoriales; toda costumbre debe encerrarse en
su territorio.
Segundo: por excepcin, algunas leyes relativas a las personas son extraterritoriales, esto es, continan
aplicndose aun fuera del territorio. Es la divisin de los estatutos en reales y personales (esto ltimo en
casos muy especiales).
Cuando se trata de alienacin o adquisicin de inmuebles situados en distintos lugares, se aplica en cada
uno la ley local. As- debe ser en cuanto a los contratos y testamentos: Nada que se refiera a inmuebles puede
decidirse en virtud de voluntades privadas ni juzgarse contra la ley del lugar donde est situados. No sucede
as- cuando se trata del derecho de las personas, al que es necesario agregar el de los muebles, que es
idntico: las personas y con ellas sus muebles, son regidos por la ley del domicilio. La excepcin se funda
en la naturaleza de las cosas y en que ser-a injusto no reconocer la extraterritorialidad en ciertos casos.
D Argentr admiti los estatutos personales, pero colocndolos en un lugar muy modesto y subordinado.
Para obtener esa finalidad, recurri a dos medios ingeniosos:
En primer lugar, advierte que muchos estatutos son mixtos, pues tienen en vista a la vez las personas y
las cosas; pero como la aplicacin del estatuto personal es la derogacin de un principio general
que debe ser aplicado en todo su vigor e interpretado latamente, mientras que las excepciones
admitidas slo deben interpretarse restrictivamente, todos los estatutos mixtos cuya existencia se
reconoce deben asimilarse a los estatutos reales y las soluciones regirse por el derecho territorial.
En segundo lugar, afirma que slo son personales los estatutos que se refieren de una manera general
al estado y capacidad de las personas, y ello siempre que no versen sobre bienes ni dispongan de una
manera particular.
DOCTRINA DE DUMOULIN:
Dumoulin se ha inspirado en Bartolo, aunque ha objetado las contradicciones de ste y el concepto
gramatical con que resolv-a algunos conflictos.
Dumoulin luchaba por la autoridad real y la unidad del derecho; DArgentr por el feudalismo y la
autonom-a jur-dica de las provincias. El antagonismo de sus sistemas con respecto a los conflictos de leyes
fue en este combate un episodio interesante. Cada uno de ellos se muestra consecuente consigo mismo:
mientras que uno se hab-a inspirado en la doctrina italiana, estrechamente ligada al derecho romano, dando a
la comunidad del derecho un lugar muy amplio, el otro rechaza esta doctrina extranjera y se rige en el
defensor de la territorialidad estricta y absoluta de las costumbres.
Dumoulin, como Bartolo, se aplica ms a estudiar espec-ficamente los estatutos y los casos a que pueden
52

aplicarse, que a sentar teor-a. La doctrina territorialista se encuentra en l considerablemente atenuada.

Reconoc-a la realidad de los estatutos, pero buscaba extender y no restringir las excepciones de la regla. En
sus obras analiza la situacin de ciertas leyes que escapaban a la clasificacin estatutaria: las que rigen las
convenciones particulares: este autor destac la existencia del principio que despus llamaron los
alemanes de la autonom-a de la voluntad en los contratos, en los cuales, como es sabido, las partes se dan su
propia ley. No se pod-a decir que ah- existiera una ley personal ni una ley real, desde que no era la
autoridad pblica la que creaba la situacin, sino la voluntad privada del individuo; vale decir que la
voluntad originaba una nueva categor-a de normas para resolver relaciones jur-dicas, que no pod-an
entrar en la clasificacin de los estatutos personales ni reales, sencillamente porque no eran estatutos, pues
no la dictaba la autoridad pblica.
En s-ntesis, las principales soluciones de Dumoulin son las siguientes:
FORMA DE LOS ACTOS:
Se aplica la ley del lugar de celebracin del acto.
CONTRATOS:
Es en este punto donde el esp-ritu superior de Dumoulin ha dejado una huella profunda, creando una
doctrina opuesta a la de Bartolo y edificando todo un sistema sobre las convenciones tcitas. Hasta entonces
se hab-a admitido que la ley aplicable a la substancia de los contratos es la del lugar en que hab-a sido
formado, fundndose para el en un texto de Paulo que dice que en una venta la garant-a se debe conforme
al uso del lugar donde se efecta la venta. Dumoulin se eleva al principio general que debe dominar la
materia y erige a la voluntad de las partes como soberan-a. Y cuando la voluntad de las partes no surge
expresa, es necesario buscarla teniendo en cuenta lo que las partes veros-milmente entendieron convenir,
prestando atencin a las circunstancias que han acompaado al ejercicio de la voluntad fuera de la
formacin del contrato, y al respecto el lugar del contrato ser una de las circunstancias a considerar, pero
no la nica. Esta voluntad tcita debe ser respetada en todo lugar y debe producir su efecto respecto de
todos los bienes, cualquiera sea el pa-s en que estn situados (cuando no surja de la voluntad tcita de
las partes, se sujetar al estatuto).
MATERIAS JURDICAS SOMETIDAS SLO A LA LEY:
Es solamente en esta parte del derecho, extraa a la forma de los actos, al procedimiento, a la substancia de
los contratos y a los delitos, que Dumoulin distingue los estatutos reales y personales, continuando as- una
tradicin que remonta al origen mismo de la teor-a estatutaria.
DOCTRINA DE GUY CUQILLE:
Este jurisconsulto francs se ha ocupado del conflicto de leyes en numerosos pasajes de sus obras; ms
que una doctrina ha dejado elementos dispersos y embrionarios; pero merece ocupar un lugar especial en la
historia de la doctrina francesa, aunque no haya ejercido sobre ella una influencia considerable.
Guy Cuquille se vincula a la escuela italiana por haber combatido el principio de la realidad de las costumbres
en su carcter estricto y absoluto, y por adoptar como criterio de distincin de los estatutos o costumbres el
esp-ritu o intencin del legislador, y se vincula a la escuela francesa en su pronunciada tendencia a dividir
las costumbres en reales y personales.
Aquella teor-a transaccional ha tenido importancia en el DIP porque ha dado una fuerza grande a la
intencin del legislador y a la voluntad de los contratantes. Por ejemplo, en las obligaciones, segn Guy
Cuquille, ya no se tratar-a para tener en cuenta sus efectos, de saber si se han ajustado a las condiciones
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externas del lugar en que la obligacin se contrajo, sino que habr-a que contemplar, respetndola todo lo
que fuera posible, la voluntad de los contratantes. Es decir que se ha dado una mayor libertad, una casi
eleccin de efectos jur-dicos a las personas que celebran ciertos actos.
APRECIACIN CRTICA:
El primer carcter de la doctrina francesa es la divisin bipartita de los estatutos en reales y personales.
Para ello toma en cuenta el objeto y la extensin de las leyes. Por lo que hace al objeto, se llama real al
estatuto cuyo objeto nico o principal es la condicin de los bienes, y personal al que tiene por objeto
nico o principal la condicin de las personas. Cabe hacer notar que mientras en la escuela italiana la
mencionada divisin era una de las varias que esa doctrina elabor y ten-a un valor relativo, en la doctrina
francesa ocup el lugar de divisin nica y absorbente. Por lo que hace a la extensin de su aplicacin,
el estatuto real es el que se circunscribe al territorio, y tiene la misma extensin que la res o suelo, imperando
de manera absoluta; el estatuto personal es el que se refiere a las personas y las sigue fuera del territorio.
A la divisin de los estatutos en reales y personales se le ha hecho una doble cr-tica:
En la forma, el empleo de las mismas expresiones para significar puntos de vista diferentes era causa
de confusin y de equ-voco. En el fondo, reducidas las reglas de solucin de los conflictos a las
dos enumeradas, resultaban completamente insuficientes. A este defecto capital procurse ponerle
remedios con los estatutos mixtos o recurriendo a interpretaciones arbitrarias.
El segundo carcter de la doctrina es que erige en regla general la realidad de las costumbres; la
personalidad de algunas de ellas no es admitida sino a t-tulo de excepcin, y, en la duda, se
acordaba preferencia al estatuto real. Este es otro defecto igualmente grave, mxime porque al
resolverse la duda en sentido favorable al estatuto real se obedec-a al principio feudal de la absoluta
y estricta territorialidad de las costumbres.
El tercer carcter es que la realidad de las leyes se basa en la soberan-a de las costumbres, y la
personalidad, en la idea de justicia.
ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII:
SUS BASES:
En el siglo XVII el centro de los estudios jur-dicos de DIP se traslad de Francia a Holanda, donde el
trfico mercantil, fomentado por Liga Hansetica, hab-a creado una situacin parecida a la que
despertaron las Cruzadas en la Italia septentrional.
DArgentr, proclamando la soberan-a de las costumbres, hab-a admitido sin embargo a t-tulo de
excepcin, sin duda, pero en nombre del derecho, el carcter relativo extraterritorial de las disposiciones
puramente personales. En Holanda se seal la contradiccin de DArgentr al asignar un sitio,
aunque m-nimo a la extraterritorialidad frente a la soberan-a de las costumbres. De ah- el origen de una
escuela distinta, que restablece en su pureza primitiva el principio de la soberan-a de las costumbres.
La escuela holandesa no pretendi proscribir en absoluto la extraterritorialidad de las leyes; pero la hizo
descender al rango ms precario, ya que no la admiti sino a t-tulo de favor, o al menos como una
concesin utilitaria, esencialmente graciosa y condicional.
Los estatutarios holandeses, entre los cuales figuraron, Pablo y Juan Voet, Rodemburgo, el belga
Bourgo-ngne y el alemn Huber, part-an de la base de que todo el derecho era en principio territorial, y si
bien se admit-an excepciones, no era obedeciendo a razones jur-dicas, sino a motivos de simples
convivencias.

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Los estatutarios de esta escuela no ve-an en el hecho de que una persona fuera capaz de un lado de la
frontera e incapaz del otro, una anomal-a de carcter jur-dico, sino un simple inconveniente prctico
para la vida de los negocios y para la estabilidad de las transiciones. De ah- que para salvar la dificultad
idearan, a fin de permitir la aplicacin en un territorio de las leyes extraas, el principio de la cortes-a
internacional (comitas Gentium o reciprocam utilitatem), en virtud del cual se toleraba la aplicacin del
derecho extranjero por cortes-a, por utilidad rec-proca, y no por razones jur-dicas que justificasen la
excepcin.
La escuela holandesa, que sigue las aguas de DArgentr, se diferencia de ste, sin embargo, en que no
admite como una derogacin al principio general de la realidad de las costumbres la fuerza extraterritorial de
ciertas costumbres, por razones jur-dicas, como la admit-a con DArgentr para la esfera limitada en
que hac-a actuar el derecho personal, sino por razones de cortes-a.
A la escuela holandesa se debe la creacin de una nueva categor-a de relaciones jur-dicas, que se
denomin estatuto mixto y que reg-a la forma de los actos jur-dicos, a cuyo respecto establecieron el
principio del locus regis actum, segn el cual la validez o nulidad de un acto se determina por la ley del lugar
de su celebracin. Se advierte que la expresin estatuto mixto tiene en esta escuela un significado diverso al
que le daba la escuela francesa, para la cual era una mezcla del real y personal. Para la escuela holandesa que
consideraba a todos los estatuto como reales, el estatuto mixto era exclusivamente el de la forma de los actos,
asunto que no pone en juego ni a las personas ni a los bienes sino que abstrae de los actos mismos su
apariencia externa, y la considera como existiendo en s- misma.
DOCTRINA DE PABLO VOET
Este jurista, que por sus frmulas y criterios se halla ms cerca de los belgas y franceses que de los
holandeses, admite la clasificacin de DArgentr; pero en cuanto a los estatutos mixtos, tiene de los
mismos una concepcin distinta, pues dice: mixtos se llaman, segn yo entiendo los estatutos que se
refieren a las cosas o a las personas y que no disponen principalmente de una u otras, sino de la manera y
solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
En cuanto a la extincin de los estatutos personales, afirma que ellos, aun siendo favorables, no deben
normalmente extenderse fuera del pa-s. Este principio es uno de los elementos bsicos de la doctrina
estatutaria holandesa.
Pablo Voet es el primero que enuncia el fundamento de las comitas Gentium para la aplicacin
extraterritorial de los estatutos. Dice al respecto: A veces, cuando los pueblos vecinos quieren, por cortes-a,
admitir las costumbres del vecino, a fin de que actos bien practicados no sean perturbados, suelen los
estatutos, a tal efecto, salir del territorio del que los dicta.
DOCTRINA DE JUAN VOET:
Este autor estudia la materia bajo tres aspectos:
Concepto y extensin del sumum ius.
Extraterritorialidad ex_ comitate.
Alcance de la voluntad individual en las convenciones.
Examina las leyes del punto de vista de su objeto y de sus efectos. En cuanto a su OBJETO, las divide en
personales, reales y mixtas. Con esp-ritu ms liberal que el de su antecesor.
Considera estatutos personales aquellos que tienen por principal objeto las personas, aun cuando
mencionen las cosas.
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 Reales, los que disponen sobre la condicin de las cosas.

Mixtos, los que se refieren a las formas y solemnidades.
En cuanto a sus EFECTOS, todas las leyes son territoriales, segn el principio romano extra territorium ius
dicendi impune non paretur. Contra DArgentr, sostiene que este principio debe aplicarse tanto a los
estatutos reales como a los personales y mixtos, por ser todos expresin de la soberan-a territorial.
La cortes-a internacional fundada en el inters, es la razn de la extraterritorialidad. Dec-a: as- como
cada particular ser menos feliz durante su vida rehusando a los dems sus buenos oficios y renunciando
rec-procamente a los dems, las autoridades de los diversos pa-ses, soberanas e independientes entre
s-, harn ms dif-cil la condicin de sus sbditos si no atenan el vigor del propio derecho y si se
niegan a aplicar rec-procamente sus decisiones mediante una mutua condescendencia.
DOCTRINA DE HUBER:
La doctrina de Huber tiene un carcter esencialmente prctico. l plante tres axiomas destinados a
resolver todas las dificultades:
Las leyes de cada Estado reinan en los l-mites de su territorio y rigen a todos los sbditos, pero no tienen
ninguna fuerza fuera de l.
Deben ser considerados como sbditos de un Estado todos aquellos que se encuentran dentro de su
territorio, ya sea que se hayan radicado all- de una manera definitiva o que slo tengan una residencia
temporaria.
Los jefes de Estado, por cortes-a, pueden permitir que las leyes de cada pueblo, despus de haber sido
aplicadas en su territorio, conserven su efecto en todo lugar, siempre que no reciban ningn ataque en su
poder o en su derecho ni los otros Estados ni sus sbditos.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII:
CARACTERES PRINCIPALES:
La escuela francesa renaci en el siglo XVIII, siendo sus figuras principales Boullenois, Bouhier, Froland y
DAguessau. Divid-a los estatutos en reales, personales y mixtos, pero ofrec-a la particularidad de
ampliar la esfera de accin de los segundos, restringiendo sobre manera la de las leyes territoriales, pues
aplicaba la ley personal a las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.
RELACIONES DE FAMILIA:
En lo que atae a las relaciones de familia las escuelas estatutarias anteriores se hab-an limitado a admitir
la aplicacin de la ley personal; pero cuando de un solo trmino se pasaba a un binomio la solucin dada
por las escuelas anteriores no bastaba, desde el momento en que siendo dos los sujetos de una relacin
jur-dica, sus derechos personales pod-an ser distintos. As-, cuando marido y mujer estuviesen sometidos
a derechos personales diferentes, qu ley deb-a aplicarse al matrimonio? De igual modo, qu ley
deb-a aplicarse, en caso anlogo a la patria potestad y a la tutela, cuando padre e hijo, tutor y pupilo
estuviesen sujetos a leyes distintas? Esta escuela estableci un criterio de solucin novedoso, consistente en
determinar previamente cul de las personas que interven-an en la relacin jur-dica deb-a ser
considera como sujeto principal, a fin de declarar aplicable al caso de la ley local que correspond-a a este.
As-, en el matrimonio se aplicaba la ley personal del marido, y en la patria potestad, la del padre. La
solucin no era tan absoluta en lo referente a tutela, pues variaba segn fuera el origen de la misma. Asen la dativa, en razn de que se consideraba que el inters del pupilo era ms intenso que el de la
representacin, la ley de aquel era la que deb-a regir la relacin jur-dica, en tanto que en la tutela
judicial o de oficio, que ya guarda ms similitud con la patria potestad, a tal punto que se considera como
56

una suplencia de sta, la ley del pupilo ced-a a la del tutor.

BIENES:
Segn los estatutos reales, los bienes ra-ces se reg-an por la ley de la situacin. Esta solucin
satisfac-a cuando se trataba de inmuebles tomados aisladamente, no as- cuando se los consideraba junto
con muebles y con crditos, formando una universidad jur-dica, como ocurre en la sociedad conyugal, en
la quiebra y en la sucesin, en cuyos casos hasta pod-an estar radicados en lugares sometidos a distintas
legislaciones. En cualquiera de esos casos se impon-a la eleccin de una ley nica, que pod-a ser la de
la situacin de alguna parte de los bienes o la del titular de esos derechos. Esta ltima fue la solucin que
prevaleci dndose al conjunto de bienes de una ley coincidente con la de la persona que los manejaba,
aprovechaba y representaba. De este modo, los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio
estaban sometidos, en cuanto a los derechos que sobre ellos ten-an los cnyuges, sea durante la existencia
de la sociedad o despus de la disolucin de la misma a una sola ley: La del marido.
La liquidacin de los bienes de la quiebra tambin se reg-a por una sola ley: la del fallido;
Y la devolucin sucesoria, por la del domicilio del causante. Este sistema permit-a concentrar por
abstraccin el patrimonio disperso en distintos lugares y regido por distintas leyes en uno slo,
sometindolo a una ley nica.
EDAD MODERNA:
DERECHO FRANCS:
El art. 3, apartado 3, del C:C. francs prescribe: Las leyes concernientes al estado y a la capacidad de
las personas rigen a los franceses, aun residiendo en el pa-s extranjero. Aqu- radica el germen de la
doctrina de la nacionalidad consagrada en el derecho francs. Se estableci una innovacin trascendental
al fundar el estatuto personal en la nacionalidad, en vez de hacerlo en el domicilio, como hasta entonces.
Es indudable que los redactores del C. Napolen sufrieron la influencia de la teor-a estatutaria, a la cual
encontraron ya sensiblemente evolucionada. Ello se advierte a travs de estas palabras de Portalis, en la
exposicin de motivos del t-tulo preliminar: Se han distinguido siempre las leyes relativas al estado y la
capacidad de las personas de aquellas que reglan la disposicin de los bienes. Las primeras se llaman
personales.
Con la sancin del art. 3 se unificaba en Francia en el orden interno el derecho privado y en el orden
internacional se reg-a la condicin personal del francs en el extranjero. Sin embargo, el problema
internacional se soluciona a medias, pues se guardaba silencio acerca de la condicin personal del extranjero
en Francia.
Esa condicin ha sido mejorada por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. La doctrina afirma que el
estado y capacidad del extranjero son regidos en Francia por la ley de su pa-s, sin ninguna condicin de
reciprocidad.
La jurisprudencia ha llenado el vac-o al consagrar que, por identidad de motivos y por armon-a de
principios, el estado y capacidad de los extranjeros estn deferidos a su ley nacional.
DERECHO ITALIANO:
El sistema de la nacionalidad ha sido aplicado en el C. Civil italiano elaborado por Mancini y puesto en vigor
en 1865, aun cuando no estaba consumada la unidad pol-tica del reino. Este Cdigo, inspirado por el
57

mismo autor de la doctrina, ha incorporado en alto grado los principios de la escuela de la nacionalidad, pero
no la doctrina en toda su extensin. Ha procedido con un esp-ritu sumamente liberal.
El estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras, se rigen por la ley de la nacionalidad.
El sistema aparece as- con carcter universal, es decir que se aplica no solamente a los italianos, para los
cuales est destinado a regir, sino a todos los extranjeros que por cualquier circunstancia tengan que ser
juzgados, en alguna parte de su patrimonio jur-dico, por una autoridad italiana.
Los bienes muebles estn sometidos a la ley de la nacionalidad del propietario, salvo una disposicin
contraria de la ley del lugar donde estn situados, principio modificado en 1942.
Los bienes inmuebles estn sometidos a la lex rei sitae, por motivos fundados en razones de soberan-a.
Criterio equivocado como se pondr de manifiesto al estudiar el rgimen de la propiedad ra-z. En esto
ha sido ms lgico Laurent, disc-pulo de Mancini al someter este rgimen a la ley de la nacionalidad
del propietario.
En la conexin no acumulativa condicional alternativa, la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto
sobre los que puede recaer la eleccin de la ley aplicable. As- por ejemplo, la ley polaca de 1926 acuerda
facultad a las partes para elegir como ley reguladora del contrato alguna de las cinco siguientes: de
celebracin, de ejecucin, de situacin del objeto, domicilio o nacionalidad de cualquiera de las partes. En
otros casos, la alternativa es dada por la ley a fin de validar el acto, aplicando el principio del favor legis el C.
Civil griego de 1940, en su art. 11, acuerda validez a la forma del acto jur-dico si se ha observado la lex
causae, la lex locus o la ley nacional de las partes.
Determinacin temporal:
Es necesaria la determinacin temporal de los puntos de conexin, a los efectos de su adecuada precisin,
ya que las personas pueden cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia, la situacin de las cosas
puede vararse e incluso esto puede acontecer tratndose de inmuebles en virtud de un cambio de soberan-a.
Es el problema llamado cambio de estatuto, o determinacin temporal de los puntos de conexin.
Suministran ejemplo de lo expuesto las normas indirectas referentes al rgimen de bienes en el matrimonio:
las hay que declaran aplicable la ley nacional del marido en el momento de contraer nupcias (art. 15de la ley
de introduccin al C. Civil alemn), con lo cual la inmutabilidad del rgimen de bienes en el matrimonio
queda fijada por esa determinacin temporal del punto de conexin. Los arts. 3611 y 3612 de nuestro C.
Civil constituyen tambin ejemplos ilustrativos del tema.
En ausencia de normas legales expresas, es la doctrina la que elabora esa determinacin temporal mediante
el anlisis particularizado de cada norma de conexin.
UNIDAD N 3
CODIFICACION, Vico (pg. 75, primer tomo):
CONCEPTO, Importancia:
En el orden interno, la codificacin es la forma adoptada por la generalidad de los pa-ses para regular las
relaciones jur-dicas, darles certeza y estabilidad. Su ausencia en el orden internacional da lugar,
precisamente, a la incertidumbre e inseguridad de los derechos, que es uno de los inconvenientes que la
codificacin tiende a salvar.
Para llegar a una buena codificacin del derecho, es preciso el correspondiente desarrollo cient-fico y
ste alcanza el grado necesario para traducirse en preceptos legislativos cuando produce en tal sentido una
opinin concordante de la unanimidad o de la mayor-a, que es lo que se llama la opinin pblica.
58

Esta concordancia de opinin es ms fcil de obtener en el orden interno que en el orden internacional.
Nuestro Cdigo Civil contiene un sistema de Derecho Internacional Privado, que traduce la opinin
predominante del pa-s a ese respecto en el momento de la sancin de aquel. Pero basta esto para
asegurar la existencia de nuestra ciencia? No es necesario recurrir a la opinin internacional, para que
exista concordancia de principios entre las legislaciones? De lo contrario podr-a suceder, por ejemplo, que
dos pa-ses, animados del propsito de hacer desaparecer los conflictos legislativos dictando reglas de DIP,
los perpeten por falta de coincidencia en los medios para alcanzar el objetivo.
DIFICULTADES:
La codificacin del DIP es escasa y deficiente. Sealaremos las principales causas.
Es necesario un vasto campo de concordancia doctrinaria para la eficacia de esa codificacin; y dista
mucho de ser una realidad de coincidencia sobre los principios de DIP y medios prcticos de realizarlo.
Este derecho se encuentra hoy constituido por una serie de codificaciones locales que no coinciden por
responder a distintas escuelas.
El falso concepto que en materia de contactos legislativos coloca en primer plano la soberan-a para
determinar el alcance de las leyes, constituye una fuente de atraso en el progreso de la comn opinin
sobre los principios de nuestra ciencia. Se introduce as-, en los problemas que slo deben tener en cuenta
la necesidad de hacer segura la existencia y el reconocimiento internacional del derecho privado, el
elemento perturbador de la soberan-a, siempre celosa y susceptible. Nuestra ciencia se ocupa de las
instituciones jur-dicas privadas; no toma en cuenta la soberan-a a que pertenece el individuo; lo
considera slo como sujeto natural del derecho, como hombre, y busca asegurarle la proteccin jur-dica
necesaria en todas partes.
Son conocidas tambin las dificultades que existen en el momento actual del mundo, en virtud del auge
de los nacionalismos y exclusivismos jur-dicos, para el avance de la codificacin del DIP. Pero en
Amrica no deben existir esas rivalidades propias de los pa-ses europeos, donde se fundan las largas
tradiciones histricas y raciales. Ya lo hicimos notar en 1922, cuando en el congreso de la International
Law Association celebrado en Buenos Aires, se plante la cuestin de los derechos de las minor-as,
cuestin extica para Amrica. Los ismos (minor-as tnicas) Ej. Argentina > ind-genas,
Europa > Religiones.
Con respecto a Amrica, ms de una vez se ha hecho notar la circunstancia de que los pueblos en un
lamentable aislamiento y de que las grandes distancias y los medios de comunicacin dif-ciles hayan
impedido, entre la mayor parte de ellos, la creacin de las relaciones sociales y comerciales que son fuente
necesaria de la solidaridad jur-dica y econmica. Lo han puesto en relieve las sucesivas conferencias
panamericanas. Por ello slo se admite la posibilidad, por ahora, de una obra parcial, gradual y progresiva de
codificacin, que vaya abriendo el camino y completndose en el tiempo. Se comenzar-a por la solucin
de los problemas previos, preparatorios de la codificacin propiamente dicha; se continuar-a con la
conclusin de tratados o convenciones sucesivas que contemplen los diversos aspectos de la vida jur-dica
internacional. As- se llegar-a, por obra del tiempo, a la codificacin completa e integral de todo el DIP.
TCNICAS DE LAS SOLUCIONES, Mtodos:
La extraterritorialidad del derecho, cuyo fin es dar estabilidad y seguridad a los derechos privados en el orden
internacional, puede lograrse por diversos medios aconsejados por la tcnica. Pero establecemos de entrada
que la solucin reclamada debe inspirarse en los fines que justifican toda ley:
Revisin de hechos.
Regulacin de los mismos adecuada a su naturaleza.
Constancia de esa solucin para todos los casos iguales, lo que constituye la igualdad ante la ley.
59

Mtodos aconsejados por la tcnica para solucionar el rgimen jur-dico de las relaciones del DIP.
Esta es la finalidad ltima de nuestra ciencia; no lo es solamente resolver los conflictos legislativos. Si estos
se resuelven por medio de la eleccin de la ley competente, es slo como un eslabn intermediario para
llegar a este otro; regir por un derecho constante, en toda la superficie de la tierra, las relaciones jur-dicas
que salen del ambiente nacional, o sea que pertenecen al derecho internacional.
ARMONA LEGISLATIVA:
Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o ms soberan-as legislativas para
solucionar los casos de DIP. Ella puede coexistir con la diversidad de leyes, porque consiste solamente en la
identidad de reglas o de sistemas de DIP.
Supongamos que se trata de juzgar la validez de un matrimonio, en cuanto a su forma, en un pa-s extrao
al lugar de celebracin, y que la legislacin de este pa-s extrao subordine esa validez a la ley nacional
de los contrayentes. Esa regla escueta de DIP, no resuelve la validez o nulidad del matrimonio, porque es
necesario investigar qu dispone al respecto la ley nacional de los contrayentes; y entonces, si esta ley
impone formas que no han sido observadas, el matrimonio ser nulo. Igual procedimiento habr-a que
seguir si la ley del tribunal hiciera regir las formas por la ley del lugar de celebracin.
Como vemos, se aplica un doble juego de preceptos legales. Ante todo, el precepto que indica la ley que rige
la forma; este precepto no decide, pero orienta e indica cul ley debe aplicarse. Luego, se aplica la ley asindicada. El principio orientador del rgimen de la relacin jur-dica puede ser una ley positiva, un
art-culo del cdigo, y bajo ese punto de vista merece el nombre de ley, pero bajo el punto de vista de la
funcin que desempea, se llama regla de DIP, porque da el camino o la orientacin para encontrar la ley
aplicable.
Cuando las leyesreglas de dos o ms soberan-as legislativas son coincidentes, existe armon-a
legislativa. Si la regla argentina de DIP sobre la forma de los actos jur-dicos., ley del lugar de
celebracin es igual a la regla francesa de DIP respectiva, sometido un caso judicial de validez de un acto
jur-dico en razn de sus formas a un tribunal argentino o a un tribunal francs, uno y otro aplicarn
reglas idnticas, es decir se encaminarn a la misma ley aplicable: la del lugar de celebracin del acto.
Por aplicacin de la armon-a legislativa se han obtenido muchas realizaciones plausibles, pero limitadas,
sea al grupo de pa-ses cuyas afinidades legislativas, en orden a los principios de extraterritorialidad,
establecen un parentesco fcil de fundirse en el crisol de una comunidad; sea a ciertas instituciones
jur-dicas.
La mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de DIP de nuestro CC, as- como los Tratados de
Montevideo y el Cdigo Bustamante, pertenecen a la esfera de la armon-a legislativa. No buscan uniformar
las leyes en contacto, sino las reglas electivas de leyes, de tal manera que estas reglas se encaminen siempre a
una misma ley.
Este medio de solucin no es decisivo, sin embargo, porque si bien el indicar la ley extranjera competente no
se tiene en cuenta su contenido, al aplicarla es menester tomarlo en consideracin y apreciarlo a la luz del
orden pblico internacional, nocin dif-cil de precisar no slo en el orden internacional sino dentro de
cada legislacin.
UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:
Consiste en la coincidencia, no slo de las reglas electivas, sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas
se encaminan. La armon-a legislativa, en realidad, es una uniformidad parcial: es la uniformidad de las
reglas electivas de leyes. En cambio, la uniformidad legislativa es una identidad total, o sea, del rgimen
60

jur-dico de la relacin.
La situacin ocurrir-a si las mismas formalidades exigidas en la legislacin argentina para la validez de
un acto, las exigiera tambin, para las mismas clases de actos, la legislacin francesa. Ah- entonces no
tendr-a trascendencia prctica el aplicar la ley argentina o la ley francesa, pues el pronunciamiento del
titular ser anlogo en virtud de la identidad de leyes que rigen el caso.
La uniformidad del rgimen jur-dico de la relacin mediante la uniformidad legislativa, no significa
siempre validez extraterritorial de las leyes, porque esta requiere el concepto jur-dico de que las leyes rigen
en el espacio ms all de las fronteras territoriales del legislador que las dicta.
En el campo del derecho comercial, sobre todo, se realiza en gran parte la estabilidad y seguridad
internacional de los derechos con las convenciones de la Haya y Ginebra sobre la letra de cambio, con la
convencin de Berna sobre transporte terrestre, etc. Son reglas de derecho uniforme porque rigen
directamente la relacin jur-dica sobre la cual tienen jurisdiccin. Lo son tambin las creadas por el
derecho convencional, sobre todo en materia mar-tima.
La coincidencia de soluciones de DIP entre dos o ms pa-ses que supone la ley uniforme, puede lograrse,
sin necesidad de un tratado formal, en virtud de causas histricas o cient-ficas. Un ejemplo del primer caso
nos lo suministran Francia y Blgica: la independencia de Blgica no trajo como consecuencia la
aplicacin de un derecho privado diverso, pues ste pa-s puso en vigor un cdigo civil semejante al
Cdigo Napolen, sin que las reformas sucesivas los hayan distanciado.
Un ejemplo del segundo caso nos lo suministra el Paraguay al adoptar como propio el CC argentino.
La v-a del derecho uniforme es, a nuestro juicio, la ms perfecta, pero tambin la ms delicada y
dif-cil. Nos vamos a enfrentar a la utop-a de una legislacin universal. La escuela histrica en Derecho
ha mostrado, por la obra de Savigny, ilustre l-der, la imposibilidad de ese sueo; y la realidad legislativa
del mundo, en la labor de la formacin emp-rica, o la codificacin sistemtica o doctrinaria del derecho
aplicable a los diferentes conjuntos humanos organizados, nos muestra la relatividad y el carcter local de
las instituciones jur-dicas. En la comunidad de derecho afirmamos el punto de partida de las posibilidades
de uniformidad, porque ella es, desde luego una uniformidad de los principios engendradores.
LMITES A LA APLICACIN DEL DERECHO UNIFORME:
Se excluye el enorme caudal de relaciones jur-dicas internas, el cual no entra en el DIP ni en el medio de
solucin que analizamos.
Queda eliminado el rgimen de las personas en el estado y capacidad.
La eliminacin se extiende a las cosas que estn destinadas por su naturaleza a permanecer dentro de una
soberan-a legislativa, perpetuamente como los inmuebles, o normalmente como la mayor-a de los
muebles. A ello se aplican todos los justificativos de la escuela histrica para encasillarlos en el ambiente
local de relatividad y diversidad legislativa.
Queda sin embargo, para la aplicacin de este medio de solucin, el inmenso campo del derecho voluntario
o convencional, el de los actos voluntarios no convencionales y el de los hechos jur-dicos. Siempre, bien
entendido, que esos actos o hechos respondan a los caracteres ya enunciados: vale decir, que sean extraos o
externos al derecho local propiamente dicho. De modo que se incluyan las relaciones jur-dicas que se
engendran fuera o a travs de las fronteras legislativas, las que nacen vinculadas o prendidas por sus
distintos elementos constituyentes a diversas localidades, y las que se originan virtualmente, sin contacto con
localidad alguna, a travs y por el uso de los grandes medios modernos de comunicacin a distancia.
El derecho convencional se nos presente tericamente como asentado en la libertad humana, trayendo cada
61

contratante su punto de vista, acortando distancias entre ambos, hasta llegar a la coincidencia en el acuerdo de
voluntades, lo que constituye la definicin de esa clase de actos. Es as- un derecho ajeno a la legislacin
oficial, que circunscribe su mbito sin penetrar dentro de l, salvo para eliminar con la previsin del
legislador la imprevisin o el olvido en que pudieron incurrir las partes contratantes.
TRABAJOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS:
Iniciativas de Mancini, (Italia, profesor de Tur-n, S XIX):
La primera iniciativa de verdadera y directa trascendencia para una codificacin general del DIP corresponde
a Italia, merced a las gestiones de Mancini, en 1874 y 1881, pero las mismas no tuvieron xitos.
Instituto de derecho internacional:
Se fund en Gante, en 1873. Es un organismo cient-fico, compuesto de 60 miembros y 60 asociados,
electos por votacin del propio Instituto, en que estn representadas gran nmero de naciones. Se ha
ocupado de casi todas las materias propias del DIP; a elaborado proyectos, algunos de los cuales han sido
incorporados a convenios internacionales. Constituye, as-, la ms autorizada institucin entre las fuentes
colectivas de doctrina del DIP, por su -ndole exclusivamente cient-fica.
Internacional Law Associattion:
Se constituy en Londres en 1873, y a partir de 1895 adopt el nombre de Asociacin de Derecho
Internacional, organismo prctico y cient-fico, de ingreso libre, que ha desarrollado una labor proficua y
adoptado conclusiones importantes en diversas materias de DIP, particularmente en derecho comercial. Es una
asociacin mixta, de hombres de ley y hombres prcticos, negociaciones, industriales, navieros, que trata
de resolver problemas prcticos antes que dar soluciones doctrinarias. En el terreno del derecho comercial ha
creado una serie de codificaciones llamadas de derecho voluntario.
Asociacin nacional para el adelanto de la ciencia social:
sta Asociacin proyect la reunin de un congreso sobre legislacin de aver-as, el que tuvo lugar
en Glasgow en 1860. Constituyeron el conjunto de reglas sobre clasificacin y liquidacin de aver-as
conocidas con el nombre de reglas de York. Los Congresos de Amberes de 1877 y de Liverpool de 1890
complementaron la labor anterior y formaron las reglas universalmente conocidas como reglas de
YorkAmberes. En 1924 esas reglas se revisaron en el Congreso de Estocolmo.
Comit mar-timo internacional:
Este comit, creado en Bruselas en 1897, tiene como base las Asociaciones nacionales de derecho
mar-timo, (1910, abordaje, asociaciones y asistencia; 1924, responsabilidad de propietarios de nav-os y
conocimiento; 1926, privilegios e hipotecas sobre nav-os, etc.).
Instituto americano de derecho internacional:
Celebr una de sus reuniones en La Habana en 1917, y en la sesin extraoficial de Lima de 1924 design
una comisin de cuatro miembros para que preparara un cdigo de DIP.
Proyectos:
En 1846 y 1847 public Ferrater, en Barcelona, un cdigo de derecho internacional, en que se
ocupa de materias de derecho internacional pblico y privado.
62

 En 1851 Augusto Paroldo public en Tur-n un ensayo de codificacin, especialmente relativa a la

condicin del extranjero y al DIP.
En 1861 Alfonso Domin Petruschevecz public en Leipzig un proyecto compuesto de 236
art-culos, de los cuales 61 eran dedicados al DIP.
En 1868 Bluntschli public su conocido proyecto, el cual consagra una parte de su libro V a la
nacionalidad y a la naturalizacin.
En 1873 David Field pblico su proyecto en el que se ocupa definitivamente del DIP, inspirndose
en la doctrina angloamericana.
En 1879 Olivares Biec public en Madrid un proyecto que es una compilacin de las leyes
espaolas y jurisprudencia del tribunal supremo.
En 1888 Gonzalo Ram-rez, jurisconsulto uruguayo, public en Bs. As un proyecto de cdigo de
DIP, destinado al congreso de Montevideo.
En 1890 Pascual Fior public en Italia un proyecto relativo principalmente al DIP, pero que
reglamenta la ejecucin de sentencias extranjeras, la competencia penal, la nacionalidad, la
naturalizacin y el rgimen aplicable a los bienes.
En 1910 Internoscia public en Nueva York un cdigo de derecho internacional pblico y
privado.
El jurista Lafayette Rodriguez Pereira public despus, en el Brasil, un proyecto de cdigo de
DIP, en el que se prescinde del derecho penal.
En 1925, el eminente jurista cubano Bustamante y Sirven, public un proyecto de cdigo de DIP.
AMBITO NACIONAL:
Codificacin: Bajo el rubro de codificacin nacional de las reglas internacionales comprendemos los
sistemas de DIP adoptados por los cdigos nacionales. La legislacin interna de cada Estado ofrece en esta
materia elementos de gran importancia, si bien escasos, dado que nuestra ciencia en formacin no ha
permitido un desarrollo mayor.
AMBITO INTERNACIONAL:
Lima: En 1878 tuvo lugar en Amrica una tentativa de codificacin: sancion el principio de la
nacionalidad en materia de derechos personales, a pesar de estar buen nmero de representantes de pa-ses
en cuyas legislaciones se consagra el sistema del domicilio.
No fue ratificado en virtud de circunstancia antedicha establec-a reglas sobre las siguientes materias:
Leyes sobre estado y capacidad, bienes situados en el territorio y contratos efectuados en el extranjero.
Matrimonios realizados en el extranjero y por extranjeros en la Repblica.
Sucesiones.
Competencia de los tribunales nacionales en actos jur-dicos producidos fuera de la Repblica celebrados
por extranjeros que no residan en ella.
Jurisdiccin Nacional sobre cr-menes cometidos en pa-ses extranjeros.
Ejecucin de sentencia y otros actos judiciales.
Legalizaciones.
Disposiciones comunes.
Montevideo: El primer congreso sudamericano de DIP de Montevideo de 1888 y de 1889 fue ms eficaz, se
tradujo en soluciones duraderas y proficuas, pues que perduran an hoy. Este Congreso es una gran obra
sudamericana especialmente ArgentinaUruguaya porque fueron los gobiernos de estos dos pa-ses los
principales promotores y propulsores de su celebracin. Sancion 8 Tratados sobre las siguientes materias:
Derecho Civil Internacional.
63

 Derecho comercial internacional.

Derecho Penal internacional.
Procedimientos.
Propiedad literaria y art-stica.
Marcas, comercio y fbrica.
Patentes de invencin.
Ejercicio de profesiones liberales.
Se sancion adems un Protocolo adicional: relativo a la aplicacin de las leyes de los Estados
contratantes. Los Tratados citados han regido como ley en los pa-ses que los ratificaron: Argentina (ley
3192, ao 1894), Uruguay, Paraguay, Per y Bolivia.
Se inspir en el principio del domicilio, despus de muchas discusiones y con la oposicin del Brasil.
En los distintos convenios concluidos, predomina la metodolog-a conflictualista.
Se valen esencialmente de normas indirectas, que no solucionan los problemas sino que remiten, a travs
del llamado punto de conexin a un determinado derecho nacional. O sea, que en definitiva la relacin
jur-dica privada extranacional termina siendo regulada por un derecho nacional. En la bsqueda de estos
ordenamientos, las normas indirectas emplean conexiones personales (domicilio, residencia). Reales
(situaciones de los bienes). Y voluntarios o conductistas (lugar de celebracin o cumplimiento de los actos
jur-dicos).
Los Tratados de Montevideo, fueron concebidos para entrelazar a los pa-ses americanos; empero, el
esp-ritu generoso que los inspira, permiti a algunos Estados europeos adherirse a sus disposiciones, es
as- que Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungr-a e Italia, adhirieron al convenio de
propiedad literaria y art-stica, ahora bien, cabe aclarar que su incorporacin depende de la aceptacin de
los Estados signatarios; al cumplirse 50 aos de su celebracin, la ciudad de Montevideo volvi a ser
cede de un nuevo Congreso de DIP, el propsito que anim a los participantes, fue el de revisar los
contenidos y actualizar los convenios a las circunstancias del momento. Producto de las reuniones, que se
desarrollan en dos etapas (18/7 a 4/8/1939 y 6/3 a 19/3/1940), resultan convenios homnimos con las
siguientes nociones de derecho: el Tratado de derecho comercial se dividi en Tratado de derecho comercial
terrestre internacional y Tratado de derecho de navegacin internacional; y del tratado de derecho penal
internacional, se desprende el Tratado sobre Asilo y Refugio Pol-tico (no queda ratificado este tratado, pero
preexiste el de 1889). No se revisaron los Tratados sobre patente de invencin y sobre marcas de comercio y
de fbrica.
En cuanto a la metodolog-a, se mantuvo el criterio conflictualista, aunque cabe advertir un avance del
mtodo material. En este sentido, se observa que ciertas instituciones aparecen reguladas por normas
materiales.
El nico pa-s que procedi a ratificarlos en forma inmediata fue Uruguay, mientras que Argentina y
Paraguay recin hicieron lo propio varios aos despus. Lo cierto es que los textos de 1939/40,
quedaron acotados a un pequeo espacio subregional, sobre todo si se repara en que son Tratados comunes,
es decir que slo se aplica por los pa-ses ratificantes a casos procedentes de pa-ses a los que rigen. Visto
de la perspectiva del tiempo que ha transcurrido desde la gestacin de los Tratados, llama la atencin la
vigencia de sus soluciones y su aplicacin cotidiana, pues numerosas situaciones de trfico externo caen
bajo el amparo de sus normas.
Los delegados por Argentina fueron Quintana y Saenz en el Tratado de 1889. Al de 1940 fueron Vico y
Goldschmidt.

64

La Haya: Despus de una primera tentativa infructuosa realizada por Holanda en 1874 para reunir una
conferencia internacional, por iniciativa de Asser ese pa-s emprendi ms tarde una vasta obra de
codificacin en materias de derecho civil, comercial y procesal. Su objeto y mtodo eran elaborar reglas
comunes sobre conflictos de leyes. Esas conferencias tuvieron lugar a partir de 1893, y posteriormente en
1894, 1900, 1904, 1925, 1928 y tambin en los ltimos aos.
De esas conferencias han surgido las convenciones positivas sobre las siguientes materias: 14 de noviembre
de 1896 convencin sobre procedimiento civil (comunicacin de actos judiciales y extrajudiciales,
comisiones rogatorias, caucin, judicatum solvi, asistencia judicial gratuita, etc.); 12 de junio de 1902 tres
convenciones sobre matrimonio, divorcio y tutela d menores; 17 de julio de 1905 cuatro convenciones sobre
tutela de mayores, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y a los bienes de los esposos, sucesiones y
testamentos y una nueva convencin sobre procedimiento civil, destinada a reemplazar a la de 1896.
El xito de estas convenciones ha sido relativo. Su mrito es indiscutible, pero sus consecuencias
jur-dicas han sido limitadas. Gran Bretaa y Estados Unidos declinaron la invitacin, sobre todo porque
son fieles al sistema del domicilio, mientras que la obra de La Haya se asienta sobre el sistema de la
nacionalidad.
Dinamarca y Noruega, ms conciliatorias, tomaron parte en las deliberaciones, pero no firmaron ninguna
convencin, por anloga causa. La misma Francia no firm la convencin sobre sucesiones y
testamentos, por ser contraria a la extensin de la ley nacional a este dominio del derecho privado.
INTERNET: A nivel continental, la idea codificadora se solidifica en 1893, oportunidad en que los Pa-ses
Bajos (compuesto de 12 provincias, entre ellas La Haya, Holanda en la cual tuvo lugar la Conferencia de La
Haya) propician la celebracin de La Primera Conferencia de La Haya.
La Conferencia de La Haya no pretende una codificacin integral del DIP. La temtica de los convenios
responde a los requerimientos que la comunidad internacional estime prioritario satisfacer, segn lo exijan
las circunstancias y los nuevos tiempos. Es por ello que se revisan, mejoran o innovan materias objeto de
anteriores convenciones. Se trata de una organizacin intergubernamental de carcter permanente. Su
composicin presenta cierta complejidad, dado que quienes la integran pertenecen a culturas jur-dicas
diferentes. En efecto, pa-ses socialistas, musulmanes, Estados del common law, o pa-ses procedentes
socialistas codificados, concluyen en su objetivo:
Lograr una obra comn de gran practicidad a travs de la unificacin progresiva de las normas de DIP.
Desde la primera reunin, se cuestion la tcnica legislativa a utilizar en las convenciones. La opcin se
presentaba entre recurrir a convenios que unifiquen normas de conflicto, o bien elaborar leyes uniformes,
decidindose, en definitiva, por la v-a del convenio. La metodolog-a adoptada es mixta: se vale tanto de
reglas conflictuales como de normas materiales.
Los organismos nacionales de los Estados partes conocen el tema a partir de un estudio preliminar y un
informe, preparados por la oficina permanente con sede en La Haya.
En 1955 entr en vigencia el Estatuto dictado por la Conferencia de La haya, por el cual se reafirma y
asegura la continuidad de las sesiones.
De los trabajos efectuados en este foro nacen codificados numerosos convenios, entre los que podemos
mencionar:
Proteccin de menores.
Formas de disposiciones testamentarias.
65

 Legalizacin de actos pblicos extranjeros.

Adopcin.
Aspectos civiles de la sustraccin de menores.
Notificacin de actas judiciales en materia civil o comercial.
Eleccin del foro.
Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
Divorcio.
Accidentes de circulacin por carretera.
Obtencin de pruebas en el extranjero.
Administracin internacional de sucesiones.
Responsabilidad por la fabricacin de productos.
Obligaciones alimenticias.
Reg-menes matrimoniales.
Reconocimiento de la personer-a jur-dica de las sociedades.
Asociaciones y fundaciones extranjeras.
Contratos de intermediacin y representacin
Venta internacional de mercanc-as.
Ley aplicable a los contratos sobre compraventas internacionales.
CONFERENCIAS PANAMERICANAS:
Su labor: Las conferencias internacionales americanas tienen su origen en una ley de Estados Unidos de
1888, por la cual se autoriz al presidente de la Repblica a invitar a los pa-ses de Amrica para
celebrar una conferencia en Washington a fin de tratar temas de inters continental. Esa ley traduce la idea
del panamericanismo, cuyo entusiasta propulsor fue James Blaine, secretario de Estado, de Estados Unidos.
Despus de la proclamacin de la independencia de los Estados americanos se hab-an celebrado diversas
asambleas internacionales, las cuales indudablemente han sido el antecedente histrico de las conferencias
internacionales panamericanas. Blaine pensaba construir el panamericanismo sobre la base de una unin
aduanera, plan del que hubo de desistirse despus para concretarlo en entendimientos encaminados a
organizar la colaboracin continental de modo permanente en el terreno comercial y jur-dico, formndose
el ncleo de lo que con el tiempo fue la Unin Panamericana.
Se han celebrado 10 conferencias internacionales americanas, a partir de la primera que tuvo lugar en
Washington en 1889. Se destaca la reunin de R-o de janeiro de 1906, que cre la Comisin de
Jurisconsultos, encargada de redactar los cdigos de derecho internacional; la reunin de Bs. As de 1910,
por sus trabajos en materia de propiedad intelectual; en plano de singular jerarqu-a, la reunin de La
Habana de 1928, que sancion el Cdigo Bustamante; la de Montevideo de 1933, por el Tratado sobre
extradicin, ratificado por nuestro pa-s.
COMISIN DE JURISCONSULTOS: la Comisin de Jurisconsultos de R-o de Janeiro, cuyo origen
conocemos, empez sus trabajos teniendo a su consideracin el proyecto de cdigo del seor Rodriguez
Pereira ya mencionado; pero se limit a designar dos subcomisiones, con funcionamiento en Montevideo y
en Lima, de las cuales la primera deb-a ocuparse de la capacidad y condicin de los extranjeros, del
derecho de familia y de las sucesiones, y la segunda de las restantes materias de DIP. La primera
subcomisin no pudo llegar a un acuerdo, presentando a la comisin, sin decidirse por ninguno, dos
proyectos de tendencias opuestas formulados por los Doctores Cndido de Oliveira y Jos Pedro Varela.
En cambio, la segunda subcomisin, con sede en Lima, aprob un proyecto de 165 art-culos redactada
sobre la base de la ponencia del Dr. Alberto Elmore.
Los trabajos de la Comisin de jurisconsultos de R-o de Janeiro se interrumpieron a ra-z de la guerra
mundial de 1914 (primera guerra mundial que dura hasta 1918), y de otra serie de acontecimientos pol-ticos.

66

La Comisin reanud sus tareas en R-o de Janeiro en 1927. Tuvo entonces a su consideracin el
proyecto elaborado por el doctor Snchez de Bustamante, y despus de maduro examen le prest su
aprobacin y lo remiti a la sexta conferencia panamericana que se reuni en La Habana a comienzos de
1928, donde fue aprobado por la comisin correspondiente y por la conferencia en pleno. El cdigo est
en vigor en Cuba, Panam, Repblica Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Hait-, Costa Rica,
Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Este Cdigo Bustamante, que consta de 437 art-culos, es un enorme esfuerzo para la conciliacin
legislativa, hecho con un alto esp-ritu de equidad, con una gran maestr-a tcnica, con una claridad que
revela el esfuerzo y la aptitud en materia abstracta, en donde las calificaciones de las leyes y de las relaciones
jur-dicas son uno de los mayores obstculos para las coincidencias.
En sus aspectos ms capitales, busca y logra el decideratum del DIP, que es dar estabilidad y seguridad a los
derechos en el campo internacional, a fin de que un derecho sea siempre el mismo a travs de las diversas
legislaciones de los pa-ses en que puede hacerse valer por las personas a quienes concierne.
Es tanto ms dif-cil llegar a dicha estabilidad y seguridad de los derechos, cuanto que no se persiguen en el
Cdigo por medio de la uniformidad de las leyes de los Estados, sino que por el contario, se mantiene en su
mximum la autonom-a de la soberan-a legislativa de cada uno y se busca la solucin por medio de la
armon-a en la aplicacin de las leyes y no por medio de la identidad de stas.
La diversidad de los principios de DIP (normas de colisin) adoptados por los Estados hace imposible llegar
a un acuerdo sin una combinacin o transaccin. No se logra legislar en derecho internacional, sino con
esp-ritu internacional y en este terreno las de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos
privados, que es, repetimos, el decideratum de la ciencia.
Por ello, al valorar las disposiciones del Cdigo, debemos colocarnos en el terreno de la necesidad de
combinar los sistemas para el logro de la finalidad superior estabilidad y seguridad de los derechos.
Trasladar dicha estabilidad y dicha seguridad a la esfera internacional es la obra del esp-ritu internacional,
sea por medio de convenciones, sea por la elaboracin doctrinaria que incida sobre la uniformidad de los
sistemas de DIP que adopte cada Estado.
Entre tanto, la vida jur-dica reclama estabilidad y seguridad, y mientras las doctrinas luchan con las armas
de su virtualidad cient-fica, los estadistas y los gobiernos pueden combinar los medios para lograr aquel
desideratum.
He ah- la diferencia entre la posicin cient-fica, necesariamente intransigente, y el Tratado acadmico
de la materia, sino un reglamento de soluciones posibles, orientadas hacia la finalidad superior de la
estabilidad y seguridad internacional de los derechos.
CDIGO DE BUSTAMANTE, (INTERNET):
Otro ejemplo de codificacin global del DIP en Amrica, lo constituye el Cdigo Bustamante, aprobado
en la VI Conferencia Internacional de la Habana de 192829. Su texto, elaborado -ntegramente por Antonio
Snchez de Bustamante y Sirvn, refleja la notoria influencia que la doctrina de Pascual Estanislao
Mancini ejerci sobre el autor.
Este cuerpo legal que vincula a quince pa-ses del continente, consta de 437 art-culos divididos en un
T-tulo Preliminar y cuatro libros:
Derecho Civil Internacional.
Derecho Mercantil Internacional.
67

 Derecho Penal Internacional.

Derecho Procesal Internacional.
El T-tulo Preliminar Reglas Generales, contiene los principios fundamentales del cdigo, sus
disposiciones vieron la luz en un ambiente signado por posiciones irreductibles; sin embargo, el acercamiento
se produce al adoptar una frmula transaccional, para eludir la disyuntiva entre la ley de la nacionalidad y la
ley del domicilio.
Caracteriza as- mismo a este ordenamiento, la adhesin a la concepcin aprior-stica del orden pblico
internacional, la cual subyace a lo largo de todo su texto.
A fin de establecer el mbito de competencia legislativa en el espacio, el Cdigo Bustamante clasifica las
leyes en:
Personales (orden pblico interno).
Territoriales (orden pblico internacional).
Voluntarias (orden privado).
Las primeras son aplicadas a los nacionales o domiciliados, segn el sistema de cada pa-s, y siguen a las
personas aunque se trasladen a otro Estado. Las leyes de orden pblico internacional, denominada tambin
territoriales o locales, se aplican a quienes se encuentran en el territorio, sean o no nacionales, y las de orden
privado o voluntarias, son de aplicacin tan slo mediante la expresin, interpretacin o presuncin de
la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Se reconoce plena eficacia extraterritorial en los Estados
Contratantes, a los derechos adquiridos al resguardo de sus normas, salvo que se opusiere a alguno de sus
efectos o consecuencias, una regla de orden pblico internacional.
A pesar del impacto que produjo la aparicin de este Cdigo y de las numerosas ratificaciones de que fue
objeto, la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados al depositar los instrumentos pertinentes,
frustraron, en gran medida, las expectativas depositadas en torno a los resultados que se obtendr-an por su
aplicacin.
Est vigente en Cuba, Panam, Repblica Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Hait-, Costa Rica,
Nicaragua, Honduras, Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Se mantiene la autonom-a y soberan-a de cada Estado buscando la armon-a en la aplicacin de las leyes
(y no la identidad de estas).
Se combinan las normas de colisin de los Estados.
Adopt el principio de la armon-a legislativa.
ANTECEDENTES AMERICANOS (CANDELA):
TRATADOS BOLIVARIANOS: Auspiciados por Simn Bol-var, l estaba fuertemente inclinado a
unir a los pueblos de Amrica, sobre todo los de Sudamrica porque dec-a que ten-amos la misma
idiosincrasia, la misma forma de pensar, la misma cuna, la misma religin, etc. Trat siempre a travs
de los tratados bolivarianos de juntarnos, pero nunca lo logr. Dijo una frase impresionante cuando
fracas: Los pueblos de Amrica son ingobernables.
En 1878 aparece en Lima un profesor francs (FODERIE) disc-pulo destacado de Mancini y dijo al
gobierno peruano que invite a todos los pa-ses de Amrica para hacer un Cdigo comn de Derecho
Civil (el 1 del mundo) siguiendo la teor-a de Mancini (doctrina de la nacionalidad).

68

El delegado argentino era Jos Evaristo Uriburo, quien firm el Tratado de Lima pero se hab-a olvidado
que ya se hab-a dictado el C. Civil Argentino que adopt la teor-a del domicilio (grave). NO FUE
RATIFICADO.
EL RESTATEMENT DEL AMERICAN LAW INSTITUTE:
Este instituto se propuso la redaccin de un cuerpo estable de normas de DIP, a fin de asegurar la solucin
uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes legislaciones de los Estados federados, y tambin
los conflictos que surjan entre un Estado federado y un Estado extranjero, su inspirador y autor fue Jos
Beale. Consta de 625 art-culos, es un verdadero Cdigo de DIP, pero no tiene vigencia legal; es una obra
de consulta de gran valor prctico para jueces, abogados y estudiantes.
UNIN ESCANDINAVA, (EUROPA):
Su obra: integrada por Dinamarca, Finlandia, Islandia, Suecia y Noruega. Concretada en 5 convenciones:
6 de febrero de1931, matrimonio, adopcin y tutela.
10 de febrero de 1931pensiones alimentarias.
1932, competencia judicial y ejecucin de sentencias.
1933, procedimiento en la quiebra.
1934, sucesiones.
La conclusin de los pa-ses de la Unin Escandinava ofrecen gran inters por permanecer fieles al
sistema del domicilio y por haber elaborado tratados de perfeccionada tcnica. Cabe aadir que la
comunidad de concepciones jur-dicas entre los Estados nrdicos citados es tan acentuada que han llegado
incluso a unificar parcialmente su derecho comercial.
SOCIEDAD DE LAS NACIONES:
Su obra: Bajo su impulso, algunas convenciones importantes se elaboraron, sobre todo el punto de vista
tcnico: sobre clusula de arbitraje privado, ejecucin de sentencias arbitrales, efectos de comercio, y no
ratificada, sobre navegacin interior.
En 1929 se realiz en Per una Conferencia relativa a la condicin de los extranjeros; en 1930 tuvo lugar
en La Haya una Conferencia sobre la Nacionalidad. Pero los resultados logrados fueron insignificantes, pues
las convenciones elaboradas carecieron de bases reguladoras aceptables. Es as-, por ejemplo, que el
art-culo 1 de la convencin sobre nacionalidad reconoce que pertenece a cada Estado determinar por su
legislacin cules son sus nacionales; pero tambin establece que esta libertad est limitada por la
costumbre internacional y por los principios del derecho, cuando en realidad la verdadera obra til hubiera
consistido en precisar estas costumbres y principios, lo cual falta por completo.
NACIONES UNIDAS
Su obra: En la poca contempornea debemos destacar como valiosa contribucin al progreso de la
armon-a legislativa, unificacin de derecho privado y avance de la codificacin, al menos proyectada, la
accin tcnica y cient-fica de la UNESCO (organizacin de naciones unidas para la educacin, la
ciencia y la cultura).
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU):Finalizada la segunda guerra mundial, los
Estados, preocupados por no reeditar las terribles experiencias vividas en la primera mitad del siglo, y aventar
los temores de un nuevo holocausto, pensaron en una entidad que reemplazara a la Sociedad de las Naciones.
La esperanza de que una nueva organizacin tuviera mayor xito que su predecesora ten-a suficientes
69

bases de apoyo. Es interesante anotar que la expresin de deseo de los pueblos de las Naciones Unidas es:
preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre; crear las condiciones para que se mantenga la justicia; respetar las obligaciones emanadas de los
tratados y promover el progreso social. Bajo estos principios, el 24 de octubre de 1945, nace la Organizacin
de las Naciones unidas como mbito insustituible de dilogo entre los pueblos, en el que deber primar la
igualdad jur-dica de los Estados y donde cada uno de ellos podr preservar su identidad. Todos los pueblos
del mundo deb-an reflejarse en sus miembros. La ONU es una propuesta esperanzada de la humanidad de
reconstituir el mundo, a travs de agregar racionalidad al poder.
El art. 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que la asamblea general promover estudios y
efectuar recomendaciones a fin de impulsar el desarrollo progresivo del DI y su codificacin. Si bien las
miras de la ONU, estn dirigidas a la complicacin paulatina del DI Pblico, se han gestado bajo sus
auspicios importantes convenios del DIP (derecho de familia, derecho comercial y derecho procesal
internacional).
La diversificacin de los mbitos de produccin jur-dica de este hecho, ms all del legislador
nacional, reconoce a esta organizacin como otro importante foro de codificacin.
De los convenios concluidos en su seno la Argentina ratific las Convenciones sobre el reconocimiento y
ejecucin en el extranjero de la obligacin de prestar alimentos; consentimiento para el matrimonio, la edad
m-nima para contraerlo y el registro de los matrimonios; compraventa internacional de mercader-as;
prescripcin en la misma materia; y reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras.
En 1966, la Asamblea General de la ONU adopta la resolucin 2202, XXI, por la cual se crea un organismo
denominado, Comisin de las Naciones Unidas para el derecho Comercial Internacional, UNCITRAL,
encargado de la unificacin y armonizacin del derecho comercial internacional y de esa forma facilitar las
operaciones internacionales.
Como, actividad prioritaria, el nuevo organismo se propone regular de manera uniforme la compraventa
internacional de mercader-as. La convencin opera como ley suprema del contrato, sustituyendo el
ordenamiento jur-dico de los Estados miembros en la materia, siempre que las partes no hubieren elegido
otra ley aplicable a su negocio jur-dico y cuando los v-nculos internacionales de la relacin lo permitan.
No obstante tratarse de una ley uniforme, no hay ninguna clusula que obligue a los Estados partes a adaptar
su derecho interno a las disposiciones de este convenio.
UNIDROIT:
Se crea en Italia, este instituto internacional para la unificacin del derecho privado, en ejecucin del
acuerdo concluido con la Sociedad de las Naciones por intercambio de notas del 31 de marzo y 20 de abril de
1926. Sus actividades se han desarrollado en el presente en tres per-odos.
En sus or-genes el UNIDROIT tuvo carcter de organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones, y la
sede fue establecida en Roma, con la finalidad de favorecer la descentralizacin administrativa.
La inauguracin del UNIDROIT tuvo lugar el 30 de mayo de 1928; y de acuerdo con el art-culo segundo
de su estatuto original le asign como objeto: Estudiar los medios de armonizar y de coordinar el derecho
privado entre los Estados o entre los grupos de Estados y de preparar gradualmente la adopcin por los
diversos Estados de una legislacin de derecho privado uniforme.
Con la separacin de Italia de las Sociedades de las Naciones, en 1939, comienza el segundo per-odo de
trabajos del UNIDROIT. En efecto, no obstante la grave crisis existente a nivel mundial, el convencimiento de
la necesidad de asegurar la continuacin de los trabajos impuls al Consejo Directivo a redactar un Estatuto
70

orgnico con la finalidad de garantizar su autonom-a en la esfera internacional; el 21 de abril de 1940 el

nuevo instrumento ya hab-a logrado la adhesin de 21 Estados.
Concluida la Segunda Guerra Mundial, comienza el tercer per-odo de trabajos del Derecho Internacional
para el UNIDROIT. Ahora bien, las circunstancias particularmente dif-ciles de entrada en vigencias del
Estatuto Orgnico, en 1940, hab-an impedido al Consejo Directivo la convocacin de la asamblea
General de los Estados para renovar sus miembros integrantes, y, a pesar de encontrarse superado este
obstculo (con la terminacin de las hostilidades), fue estimado esperar la adhesin de algunos otros
pa-ses, cuya participacin se consider deseable para el xito de los trabajos del Instituto. En
consecuencia, los nuevos nombramientos slo tuvieron lugar el 18 de enero de 1952.
Es un organismo que tiene por fin, crear normas uniformes para todos los pa-ses.
En la actualidad el instituto internacional para la unificacin del derecho privado (UNIDROIT) es
una organizacin compuesta por 53 Estados miembros con una amplia representacin geogrfica
y sin distintos derivados de su ideolog-a pol-tica o modelo de desarrollo econmico, siendo de
destacar la recin incorporacin de la repblica Popular de China que, en realidad, no es un
simple pa-s sino todo un continente.
Desde su creacin el UNIDROIT ha elaborado alrededor de 70 estudios y proyectos relacionados
con la compra y venta de materias afines, crdito, transporte, responsabilidad civil, procedimiento
civil y turismo. En la actualidad se encuentran muy avanzados important-simos trabajos orientados
hacia la formulacin de los principios para los contratos mercantiles internacionales, y de un
proyecto de convencin sobre la proteccin de los bienes culturales:
Varios estudios por el UNIDROIT han sido aprovechados como convenciones en conferencias
diplomticas convocadas por Estados miembros.
FORO DE LA OEA. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS SOBRE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
El movimiento codificador que impregn a Latinoamrica hasta 1940, se fue aletargando paulatinamente,
pese a la importancia reconocida a los Tratados celebrados en la regin. La Organizacin de los Estados
Americanos interrumpe ese per-odo de inactividad en que se hallaban inmersos los pa-ses, mediante la
iniciativa de convocarlos a participar en las Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho
Internacional Privado (CIDIP). Es as- que cobra nuevamente impulso la codificacin del DIP, asumiendo
el Comit Jur-dico Interamericano un rol protagnico en el reinicio de este proceso regional de
integracin jur-dica. Los trabajos de codificacin efectuados por las Conferencias, denotan una
fundamental diferencia en relacin a los precedentemente expuestos. Ya no se trata de lograr una
codificacin global del Derecho Internacional Privado sino que, inspirndose en la Conferencia de La
Haya, se adopta un criterio sectorial.
El procedimiento utilizado para la conclusin de las convenciones, se caracteriza por una particular
dinmica, cada pa-s designa los especialistas que participarn en la Reunin de Expertos, celebrada con
anterioridad a la fecha fijada para las Conferencias, Dichas sesiones estn destinadas a realizar un estudio
profundizado de la temtica propuesta para la siguiente CIDIP; lo que se pretende es elaborar un Proyecto de
Convenio que obre como documento base de las deliberaciones y que conduzca a disear el texto definitivo.
La primera de estas Conferencias se celebr en Panam en 1975, acordndose en ella que las reuniones se
lleven a cabo cada cuatro aos. Esta decisin se ha venido cumpliendo de manera aproximada: tuvieron
lugar las Conferencias de Montevideo 1979, La Paz 1984, Montevideo 1989, Mxico 1994 y
Washington 2002. Las primeras Convenciones revelan la preferencia por la temtica comercial y
procesal, pero luego comienzan a integrar el temario cuestiones concernientes al derecho civil, habindose
abordado, inclusive, materia penal y administrativa.

71

Para la elaboracin de las CIDIP se tuvieron en cuenta, el Cdigo de Bustamante, los Restatements y los
Tratadosd e Montevideo.
CIDIP, SUS CONVENCIONES Y CULES RATIFIC ARGENTINA
CIDIP I (Panam, 1975):
Asistieron representantes de casi todos los pa-ses del sistema interamericano, observadores de otros Estados
y delegados de organismos internacionales. Se firman SEIS convenios.
Algunas de las soluciones adoptadas responden a los criterios sustentados por el Cdigo de Bustamante, los
Tratados de Montevideo y el Restatement. Ello implica la posibilidad de incorporacin de los Estados
Unidos y de cualquier otro pa-s a un sistema de DIP comn con los dems pa-ses latinoamericanos.
CONVENCIONES
Conflicto de leyes en materia de cheques.
Letra de cambio, factura, pagar.
Arbitraje comercial internacional.
Exhortos, cartas rogatorias.
Recepcin de pruebas en el extranjero.
Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el
extranjero.

ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA

CIDIP II, Montevideo (Uruguay, 1979):

Las materias comercial y procesal suscitaron el inters aprobndose distintas convenciones y un protocolo
adicional.
CONVENCIONES
Conflicto de leyes en materia de cheques.
Conflicto de leyes en materia de sociedad mercantil.
Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
Cumplimiento de medidas cautelares.
Prueba e informacin acerca del D. extranjero.
Domicilio de las personas F-sicas en el DIP.
Normas generales de DIP.
Protocolo adicional a la convencin de exhortos y
cartas rogatorias.

ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA
NO RATIFICA
RATIFICA
RATIFICA

La autonom-a legislativa del DIP iniciada en el Tratado de Montevideo, logra su culminacin con la
Convencin sobre Normas Generales de DIP que legisla por primera vez los principios bsicos que
constituyen la teor-a general en la que esta rama jur-dica asienta su autonom-a conceptual.
En su articulado, la Convencin contempla los siguientes problemas:
Aplicacin del derecho extranjero.
La recepcin de la Teor-a del Uso Jur-dico.
Excepcin de Orden Pblico internacional.
72

 Fraude a la ley.
Cuestin previa.
No se pronuncia sobre las calificaciones y el reenv-o.
Es la base de la modificacin del art. 13 del CC por la ley 22921.
CIDIP III, La Paz (Bolivia, 1984):
CONVENCIONES
Conflicto en materia de adopcin de menores.
Personalidad y capacidad de las personas jur-dicas
en el DIP.
Competencia, eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras.
Protocolo adicional a la convencin sobre
recepcin de pruebas en el extranjero.

ARGENTINA
NO RATIFICA
NO RATIFICA
NO RATIFICA
RATIFIC

CIDIP IV, Montevideo (Uruguay, 1989):

CONVENCIONES
Restitucin internacional de menores.
Obligacin alimentaria.
Contratos de transporte internacional de
mercader-as por carretera.

ARGENTINA
RATIFICA
RATIFICA
NO RATIFICA

CIDIP V, Mxico (1994):

CONVENCIONES
Derecho aplicable a los contratos internacionales.
Trfico internacional de menores.

ARGENTINA
NO RATIFICA
RATIFICA

CIDIP VI, Washington (EEUU, 2002):

CONVENCIONES
Garant-a mobiliaria.
Carta de porte directa negociable que rige el
transporte de las mercader-as por carretera.

ARGENTINA
NO RATIFICA
NO RATIFICA

Es la primer CIDIP que trata ya no la armon-a legislativa, sino la uniformidad legislativa. Esto quiere decir
que o se acepta todo o no se acepta nada.
Trata sobre la cuestin de la documentacin mercantil uniforme para el transporte internacional, con
particular referencia a la Convencin Interamericana sobre contrato de Transporte Internacional de
mercader-a por carretera, de 1989, y la posible incorporacin de un Protocolo adicional sobre
conocimiento de embarque.
Dr. Candela: Yo pido un prstamo y lo garantizo con los muebles que compro.
Deja afuera todos los cdigos de procedimiento, ya que se debe respetar el plazo establecido en la CIDIP.

73

GARANTA MOBILIARIA:
Art-culo 1. La presente Ley Modelo Interamericana sobre Garant-as Mobiliarias (en lo sucesivo la Ley)
tiene por objeto regular garant-as mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o
futuras, determinadas o determinables.
Un Estado podr declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles que expresamente
indiquen en el presente texto.
Un Estado que adopte esta Ley deber crear un sistema de registro nico y uniforme aplicable a toda figura
de garant-as mobiliarias existente dentro del marco jur-dico local, para dar efecto a esta Ley.
Art-culo 2. Las garant-as mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre
uno o varios bienes muebles espec-ficos, sobre categor-as genricas de bienes muebles, o sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o
incorporales, susceptibles de la valoracin pecuniaria al momento de la constitucin o posteriormente, con
el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de
la operacin o quien sea el titular de la propiedad.
Cuando a una garant-a mobiliaria se le d publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor
garantizado tendr el derecho preferente
a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.
Art-culo 3. Para efectos de esta Ley se entiende por:
I. Registro: el Registro de Garant-as Mobiliarias.
II. Deudor garante: la persona, sea el deudor principal o un tercero, que constituye una garant-a mobiliaria
conforme a esta Ley.
III. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye una garant-a mobiliaria, con o sin
desposesin, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.
IV. Comprador [o adquiriente] en el Curso Ordinario de las Operaciones Mercantiles: un tercero que con o sin
conocimiento de que su operacin se realiza sobre bienes sujetos a una garant-a mobiliaria, paga para la
adquisicin de dichos bienes de una persona dedicada a comerciar bienes de esa naturaleza.
V. Bienes Muebles en Garant-a: cualquier bien mueble, incluyendo crditos y otros tipos de bienes
incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categor-as espec-ficas o genricas de bienes
muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que sirvan para garantizar el cumplimiento de una
obligacin garantizada de acuerdo con los trminos del contrato de garant-a.
La garant-a mobiliaria sobre los bienes en garant-a se extiende, sin necesidad de mencin en el contrato
de garant-a o en el formulario de inscripcin registral, al derecho a ser indemnizado por las prdidas o
daos ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garant-a, as- como a la indemnizacin de una
pliza de seguro o certificado que ampare el valor los mismos.
VI. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los
originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su venta, sustitucin o transformacin.
VII. Formulario de Inscripcin Registral: es el formulario para llevar a cabo la inscripcin de la garant-a
74

mobiliaria proporcionado por el Registro a que refiere el Art-culo 3.I, el cual contendr al menos, los datos
necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes en
garant-a, el monto mximo garantizado por la garant-a mobiliaria y la fecha del vencimiento de la
inscripcin, de acuerdo con su reglamento.
VIII. Inventario: el conjunto de bienes muebles en posesin de una persona para su venta o arrendamiento
en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El Inventario no incluye bienes muebles en
posesin de un deudor para su uso corriente.
IX. Garant-a Mobiliaria de Adquisicin: es una garant-a otorgada a favor de un acreedor incluyendo
un proveedor que financia la adquisicin por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los
cuales se crea la garant-a mobiliaria. Dicha garant-a mobiliaria puede garantizar la adquisicin presente o
futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro financiados de dicha manera.
X. Crdito: el derecho (contractual o extracontractual) del deudor garante de reclamar o recibir pago de
una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda adeudarse en el futuro, incluyendo
cuentas por cobrar.
CARTA DE PORTE DIRECTA
Art-culo 1: mbito de Aplicacin
1.1 De conformidad con las obligaciones especificadas en el art-culo 3 infra, esta Carta de Porte se
considerar como una Carta de Porte directa negociable que rige el transporte de las mercader-as por
carretera (en todo o en parte) desde el lugar donde son recogidas en el primer pa-s en el cual el primer
transportista efectivo toma posesin f-sica de todo o parte de las mismas, segn se detalla en esta Carta de
Porte, hasta el ltimo punto de entrega en otro pa-s, a efectuarse por un solo transportista efectivo o
sucesivamente por distintos transportistas efectivos.
1.2 Esta Carta de Porte no regir el transporte de mercader-as realizado a travs de otros modos, en todo
o en parte.
1.3 Por Carta de Porte negociable se entiende el conocimiento de embarque que es t-tulo de la mercader-a,
el que podr ser emitido en forma nominativa a la orden o al portador, siendo el original endosable o no
endosable. Se expedir en original y copias cuyo nmero deber ser indicado. Cada una de las copias
deber llevar la mencin copia no negociable.
UNIDAD 4
DERECHO APLICABLE: SISTEMAS NORMATIVOS.
LA NORMA DIERECTA. LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO, (pg. 85, Orchansky):
1LA NORMA DE DIP:
a) Norma jur-dica:
Es un precepto obligatorio del derecho que regula la conducta humana en sentido social. Son fijadas por la
autoridad, forman una integridad, tienen permanencia y su fin es el BIEN COMN. En general toda norma
jur-dica contiene una hiptesis y una disposicin. El derecho a fin de regular las conductas humanas,
formula juicios hipotticos o supuestos jur-dicos, cuya realizacin ha de originar ciertas y determinadas
consecuencias.
75

 La primera parte de la norma se denomina hiptesis, supuesto jur-dico o tipo legal que es el
conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una consecuencia determinada.
La segunda parte se llama disposicin o consecuencia jur-dica que es el efecto derivado del
cumplimiento de las condiciones hipotticamente previstas.
Es muy importante no confundir norma con art-culo de una ley: una norma puede estar contenida en varios
art-culos (la norma de capacidad 6, 7, 8, 948 CC) y un art puede contener varias normas.
b) Norma de DIP, de colisin o de conflicto:
Es una especie, dentro de las normas jur-dicas que tiene particularidad de tener que regular una relacin
jur-dica que posee elementos extranjeros, es decir, que est destinado a regular una relacin de derecho
privado pero que por alguna razn no es nacional.
2 ESTRUCTURA:
La norma de DIP, llamada por la doctrina alemana norma de colisin, posee una estructura similar a las
restantes normas jur-dicas y ciertas particularidades que la distinguen.
Un paralelo entre las dos normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una consecuencia
jur-dica. Pero el tipo legal y la consecuencia jur-dica de la norma del DIP se distinguen de sus
equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma material contiene la descripcin de ciertos
hechos o conductas, y la consecuencia jur-dica expresa los efectos jur-dicos que esos hechos o conductas
desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del CC dispone: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad,
el d-a en que cumplieren 21 aos, y por su emancipacin antes que fuesen mayores. El hecho de cumplir
21 aos, o la celebracin del matrimonio de los menores, o la habilitacin de edad (tipo legal), traen
aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jur-dica).
El art. 213 del Cdigo Penal dispone: ser reprimido con prisin de un mes a un ao el que hiciere
pblicamente y por cualquier medio la apolog-a del crimen (tipo legal), acarrea una consecuencia
jur-dica, prisin de un mes a un ao.
Por su parte, el tipo legal de la norma de DIP contiene una situacin jur-dica que requiere ser precisada, la
capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de sucesin ; y la consecuencia jur-dica no reglamenta
directamente la situacin respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habr de regularla ; a
la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ltimo domicilio del causante Esta
manera de actuar de la norma del DIP le confiere el carcter de norma indirecta.
Para sealar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio tcnico llamado punto de
conexin. Mediante los puntos de conexin se procura localizar cada relacin jur-dicoprivada en un
territorio donde est vigente determinado ordenamiento.
La eleccin de los puntos de conexin depende de la pol-tica legislativa y nos revela cul es el criterio
que inspira la solucin de los conflictos de leyes. Los puntos de conexin son: personales (nacionalidad,
domicilio, residencia); reales (lugar de situacin de los bienes); y voluntarios (lugar de celebracin o
ejecucin de un contrato, lugar de comisin de un delito).
NORMA INDIRECTA: es aquella que no regula directamente la relacin jur-dica conforme a su
naturaleza.
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIN (INDIRECTA), segn Goldschmidt (pg. 79):

76

La norma de colisin, como cualquier norma jur-dica, comprende un tipo legal y una consecuencia
jur-dica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en caracter-sticas positivas y negativas. El tipo
legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jur-dica su reglamentacin.
No se debe confundir la norma de colisin con el art-culo legal o la disposicin convencional. Una norma
puede edificarse mediante varios art-culos: as- por ejemplo, la norma de colisin sobre sucesiones
internacionales se halla en los arts. 3283, 3286, 3611, 3612, 14 inc. 2; etc. Por otra parte, un slo art-culo
puede contener varias normas; as- ocurre, verbigracia, con el art. 11. Las normas consuetudinarias, por
ltimo, no se plasman evidentemente en ninguna disposicin legal o convencional.
Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado
ltimo domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros (caracter-sticas positivas del tipo legal), y el
causante no hubiere escogido el ltimo domicilio para burlar las leyes coactivas del pa-s en que realmente
se encontraba domiciliado (caracter-stica negativa del tipo legal), se aplica el derecho del ltimo domicilio
del causante (caracter-sticas positivas de la consecuencia jur-dica), con el que ste no infrinja la moral y
las buenas costumbres de la Repblica (caracter-stica negativa de la consecuencia jur-dica).
CARACTERSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:
Describen un aspecto (mtodo anal-tico) de un caso iusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se
llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
CARACTERSTICAS NEGATIVAS DEL TIPO LEGAL:
Contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude
para que la norma pueda actuar normalmente. Habiendo fraude, no llegar-a a aplicarse el Derecho del
ltimo, sino el del penltimo domicilio del causante.
CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA:
Son bautizadas positivas por razones anlogas a las homnimas del tipo legal, son dos:
La Conexin: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho
aplicable, por ejemplo, el domicilio ltimo del causante o la situacin del inmueble; se habla
tambin del punto de conexin.
Lo Conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin.
CARACTERSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURDICA:
Rechazaremos el Derecho extranjero en s- aplicable, si la solucin que nos brinda el caso, nos parece
atentatoria a nuestro orden pblico.
Conviene poner de relieve que el mtodo anal-tico atae al tipo legal; el mtodo indirecto, en
cambio, concierne a la consecuencia jur-dica.
GOLDSCHMIDT habla del Salto al vac-o, por qu?
Supongamos una norma material interna como la que nos indica que la capacidad o mayor-a de edad (tipo
legal) se adquiere a los 21 aos (consecuencia jur-dica).
Supongamos una norma indirecta de DIP que indica que la capacidad de las personas se rige por la ley del
domicilio (punto de conexin).
77

En este caso, la norma no nos da la definicin de cundo se adquiere la capacidad sino que nos indica el
ordenamiento al que tenemos que ir.
Una vez que descubro cul es la ley del domicilio entonces logro la consecuencia jur-dica (que me dir
cundo soy capaz o mayor de edad).
Goldschmidt habla de salto al vac-o porque la ley del domicilio es Variable ya que no todos vivimos en el
mismo lugar.
En s-ntesis, la etructura de la norma indirecta es: tipo legal, punto de conexin y consecuencia
jur-dica).
FUNCIN DE LA NORMA DE COLISIN:
El DIP tiene por objeto solucionar los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Su funcin es, por
consiguiente, igual a la del Derecho Privado, que tambin tiene por objeto brindar las soluciones a los casos
iusprivatistas en general. El DIP, como ya el nombre indica, no es sino un Derecho Privado especial, o sea,
aquella parte del Derecho Privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Es cierto que estos
casos ofrecen particularidades muy destacadas que obligan al DIP a una metodolog-a y dikelog-a propias;
pero no lo es menos que su funcin indisolublemente vinculada a la del Derecho Privado.
De ah- se infiere que el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIP es igual a
cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del Derecho Privado interno, con la
diferencia, claro est, de que los problemas de las normas del DIP siempre contienen elementos extranjeros
enfocando casos relativamente o absolutamente internacionales. Ello significa que, por ejemplo, la norma
iusprivatista internacional sobre sucesiones, a imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno,
pregunta por quines heredan y cunto le corresponde; de manera anloga, la norma iusprivatista
internacional sobre la celebracin del matrimonio, al igual que las normas homnimas del Derecho Civil
Matrimonial interno, desea saber qu edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y
qu requisitos de forma y fondo deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse vlidamente
celebrado. Al contrario, la consecuencia jur-dica de la norma del DIP, , a evidente disimilitud de la norma de
Derecho Privado, resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin solicitada, sino que
se contenta con indicar qu Derecho la va a ofrecer. La norma del DIP es, pues, una norma indirecta. Ello
es la consecuencia del empleo del mtodo indirecto.
CLASIFICACIN DE NORMAS, Orchansky (pg. 86):
Segn su procedencia se clasifica en:
INTERNAS: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y estn contenidas en el ordenamiento
positivo o consuetudinario interno.
INTERNACIONALES O CONVENCIONALES: son las que estn incorporadas a un Tratado
Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o ms Estados.
Segn el tipo legal se clasifican en:
Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jur-dico (la capacidad se rige por la ley del
domicilio).
Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jur-dico (los efectos personales del matrimonio se rigen por la
ley del domicilio conyugal).
Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un
delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido), ver tambin el art. 33 del Tratado de
78

Montevideo de 1940 (sobre crditos, lugar de cumplimiento).

Segn la consecuencia jur-dica, las normas se clasifican en:
NORMAS DE IMPORTACIN: remiten a un derecho privado extranjero.
NORMAS DE EXPORTACIN: declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el derecho
propio.
NORMAS UNILATERALES: se limitan a declarar aplicable el derecho propio, (art. 10).
NORMAS INCOMPLETAS: remiten al derecho propio y al derecho extranjero, pero con ciertas
limitaciones, (art. 3638 CC: validez en Argentina de un testamento hecho en Chile que se encuentra en
Londres).
NORMAS OMNILATERALES: son exhaustivas, (art. 950 CC: formas y solemnidades de los actos
jur-dicos, se rigen por la ley del lugar de celebracin).
Segn los puntos de conexin utilizados son:
SIMPLE: cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexin, (art.163).
MLTIPLES: Cuando se emplean varios puntos de conexin, stos pueden actuar subsidiaria,
alternativa o acumulativamente.
En el supuesto de empleo de puntos de conexin subsidiarios, cada punto de conexin desempea
su funcin cuando fracasa el anterior, (el contrato se rige por la ley del lugar de su cumplimiento, si
el lugar de cumplimiento no puede determinarse se regir por la ley del lugar de su celebracin).
En el supuesto de empleo de puntos de conexin alternativos, todos los puntos de conexin
mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarqu-a y pueden utilizarse indistintamente, (el
extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley
del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el CC, o las de la ley de su nacionalidad).
Los puntos de conexin acumulativos requieren coincidencia entre las leyes sealadas por cada
uno de ellos, (la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto cuando la
ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se
hallan situados los bienes afectados por ella, (art. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo).
PUNTOS DE CONEXIN. CLASES. TENDENCIAS ACTUALES:
1DEFINICIN: (Biocca):
Es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jur-dico del
que habremos de sacar la solucin.
Es el elemento de la norma indirecta que permite la remisin a otro ordenamiento jur-dico y por
ende, la aplicacin del derecho extranjero.
Al elemento o punto de conexin cabe la tarea de localizar la situacin jur-dica en un espacio
legislativo determinado.
Son puntos de conexin:
Nacionalidad.
Domicilio.
Residencia.
Lugar de situacin de los bienes.
79

 Lugar de celebracin del acto.

Lugar de ejecucin.
Lugar de prestacin de servicios.
Lugar de perpetracin del delito.
Autonom-a de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable.
La conexin que sirve para localizar la situacin jur-dica descripta en el tipo legal o hiptesis de
la norma indirecta, obedecen a estrictas razones de pol-tica legislativa.
En el DIP, la determinacin del derecho aplicable se hace de manera abstracta, variable y
determinable. Las normas indirectas describen y dan las caracter-sticas generales para llegar a
individualizar el derecho aplicable al caso concreto.
Quin elige el punto de conexin?
El autor de la norma indirecta.
Cmo es la eleccin?Es una eleccin justa de derecho ms prxima, pero no una eleccin
de derecho justa porque puede resultar que aplicando la eleccin justa a un caso concreto se resuelva
injustamente.
Por esto advertimos que deber-a haber un sistema flexible lo cual no significa que no hallan reglas,
es decir, puntos de conexin, porque esto nos llevar-a a una inseguridad jur-dica.
Quin califica los puntos de conexin?
El autor de la norma indirecta donde los puntos de conexin se encuentran (Ej: arts. 1212
1213).
A falta de calificacin especial se acude a los conceptos que suministra la lex fori.
NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIN ( BIOCCA):
Para autores como Goldschmidt, el punto de conexin es juntamente con el reenv-o y el derecho
aplicable, la caracter-stica positiva de la consecuencia jur-dica.
Otros como Pardo, consideran que el punto de conexin es el elemento vinculante entre la hiptesis
y la consecuencia jur-dica, por lo que la norma estar-a compuesta por tres elementos: la
hiptesis, el punto de conexin y la consecuencia jur-dica.
Para Biocca el punto de conexin es consecuencia jur-dica, dado que en la norma de colisin
coexisten dos consecuencias jur-dicas:
Una inmediata, cierta y determinada (punto de conexin).
Una mediata, incierta e indeterminada (derecho aplicable).
Se diferencia en:
Mientras el punto de conexin tiene fuente legislativa nacional, el derecho aplicable puede ser por su
fuente legislativa extranjera.
El punto de conexin es siempre cierto y determinado, mientras que el derecho aplicable es incierto
e indeterminado.
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES, Orchansky (pg. 87):

80

A)DEFINICIN:
Calificar es determinar la naturaleza jur-dica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de
categor-as perteneciente a un ordenamiento jur-dico.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y
porque cada ordenamiento jur-dico posee un cuadro de categor-as propio.. Ello explica por qu
los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificacin. No obstante, Froland en
sus Memorias describe conflictos de calificaciones entre las costumbres de Paris y de Normand-a
(ao 1680).
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIP, los conflictos subsistir-an
en razn de las distintas calificaciones que a una misma relacin jur-dica le atribuye cada
legislacin privada nacional.
BEjemplos de conflictos de calificaciones:
Para destacar la importancia prctica del problema de las calificaciones ofrecemos los siguientes
ejemplos extra-dos de la jurisprudencia comparada:
Tres sistemas de DIP Nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al Derecho del ltimo
domicilio del causante, el rgimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos
del matrimonio a la ley del domicilio actual.
Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, sta pretensin puede ser
calificada como atinente al Derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, relativa a la comunidad
legal de bienes en el matrimonio; o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las
calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a que conduce
cada una de ellas pueden ser muy diversos.
La regla segn la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior
matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el Derecho Ingls, en cambio
pertenece al derecho sucesorio en el Derecho Alemn y en el nuestro (art. 3826 CC).
Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento, pertenecen
al Estado, pero a veces este Derecho se considera como un Derecho hereditario (en el Derecho
alemn y en el Italiano); otras, como un Derecho casi feudal de retorno a la corona (en el Derecho
Ingls anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberan-a del
Estado (derecho ingls moderno, art. 3588 CC argentino).
El consentimiento que debe presentar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el hijo o
pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del matrimonio, que
afectan su validez intr-nseca y afecta a la capacidad de los contrayentes, sujetas a la ley personal
(CC francs); en cambio el derecho ingls y el nuestro califican la necesidad de ese
consentimiento como relativo a las formalidades extr-nsecas del matrimonio sujetas a la ley del
lugar de celebracin del mismo.
La prescripcin liberatoria es considerada una institucin de naturaleza procesal en el derecho
angloamericano; y una institucin de derecho sustancial en el derecho alemn y en el nuestro.
C HISTORIA:
En 1897, Etienne Bartin public tres series de art-culos titulados De la Imposibilidad de llegar a la
supresin definitiva de los conflictos de leyes. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus
reglas de DIP, si por ejemplo dispusieran que la sucesin inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y
81

el rgimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no
desaparecer-an. En efecto, las expresiones sucesin inmobiliaria y rgimen matrimonial no
tienen el mismo significado en los diferentes Estados, y una pretensin calificada de sucesoria en el
Estado A recibir-a en el Estado B la calificacin de rgimen matrimonial. De ah- proviene el
nombre de cuestin de calificaciones dada por Bartin a esta dificultad.
Para demostrar el carcter esencialmente prctico de este problema, Bartin se refiere a una
sentencia dictada por la Corte de Argelia en 1889.
Una pareja de malteses contrajo matrimonio sin haber pactado una convencin matrimonial, y
qued sometida a la comunidad legal impuesta por el Cdigo de Rohan vigente en Malta, lugar de
celebracin del matrimonio y del primer domicilio conyugal; exist-an por otra parte, bienes
inmuebles del matrimonio en Argelia. Despus del fallecimiento del marido, la viuda, a la que la
ley francesa, vigente en esa poca en Argelia, no le reconoc-a ningn derecho sucesorio,
pretendi se le concediera sobre los inmuebles situados en Argelia, adems de su parte en la
comunidad, el usufructo de la cuarta parte a t-tulo de cnyuge sin recursos, dispuesto por el
Cdigo de Rohan.
Segn Bartin, la pretensin de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte
maltesa era un beneficio emergente del rgimen matrimonial, la viuda ten-a derecho a reclamarlo;
si por el contrario era un derecho sucesorio, no ten-a derecho, porque los inmuebles situados en
Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.
El segundo ejemplo de Bartin se refiere al testamento olgrafo de un holands y a la aplicacin
del art. 932 del CC Holands por un tribunal extranjero. Segn el mencionado art-culo, un
holands que se encuentre en el extranjero no podr otorgar testamento sino en la forma
autntica y con arreglo a las normas en vigor en los pa-ses donde el acto se realiza. Si un
holands testa en Francia en forma olgrafa, podr un tribunal francs reconocer la validez
de este testamento? Todo depende de la calificacin que se le atribuya a la prohibicin del art. 992
del Cdigo Holands, responde Bartin. Si los tribunales franceses relacionan la prohibicin con
la capacidad del testador y le atribuyen el carcter de una regla de incapacidad, resolvern que el
testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibicin con la regla referente a la forma de los
actos jur-dicos, el testamento ser vlido porque la ley francesa admite la forma olgrafa.
En 1891, un jurista alemn, Kahn, se ocup tambin de los conflictos de calificaciones,
Sin que sus trabajos influyeran sobre Bartin, quien declar desconocerlos al tiempo de publicar sus
art-culos.
Kahn denomin conflictos latentes o conflictos de leyes impl-citas a los conflictos de
calificaciones, y consider que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la
naturaleza de las relaciones jur-dicas. Al igual que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran
sus normas de colisin y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexin un valor
internacional, subsistir-a un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos
privados internos.
Los conflictos de calificaciones deben ser resueltossegn Kahn mediante la investigacin de las
instituciones extranjeras semejantes a una institucin determinada de la lex fori. Esta similitud se
basa en la funcin de las reglas consideradas, nocin que se aproxima a la concepcin del fin
social en la doctrina francesa; es as- que la letra de cambio anglosajona cuyo pago se exige ante un
tribunal alemn, puede estar sometida a la regla de prescripcin americana (que la considera una
institucin procesal), puesto que la funcin ejercida por la regla de derecho americana corresponde
82

a la misma funcin que le atribuye a la prescripcin la ley alemana, que la considera una
institucin de derecho sustancial.
Segn Bartin la calificacin es la determinacin de la naturaleza jur-dica de la pretensin y
constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicha pretensin. La solucin
que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicacin de una ley extranjera para resolver el
conflicto de calificaciones constituye un atentado a la soberan-a del Estado que la admite.
Corresponde a cada Estado limitar la aplicacin de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la
calificacin, previa a la designacin de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor
en el Estado.
D SOLUCIONES PROPUESTAS:
Segn la lex fori, segn la lex causae y soluciones autrquicas.
CALIFICACIN SEGN LA LEX FORI: Los partidarios de la calificacin segn la lex fori
utilizan los argumentos de Bartin y afirman que la relacin jur-dicoprivada debe ser calificada de
acuerdo al cuadro de categor-as que ofrece el sistema jur-dico del Estado al cual pertenece el juez
que entiende en la causa. Los argumentos son de dos clases:
a) Jur-dicos: Se funda en la soberan-a y en la autolimitacin de la voluntad del Estado. Cada
Estado dicen quienes profesan esta teor-a acuerda vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo
tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el alcance de su gracia.
b) Prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se
pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caer-a en un c-rculo vicioso: cmo precisar
la ley competente sin fijar antes la calificacin? La calificacin es una operacin previa y de ella
depende la eleccin de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. Por necesidad lgica
la relacin debe ser calificada en una categor-a del sistema jur-dico nacional, o sea en una
categor-a perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse
segn la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la
ley del situs es soberana; esta primera excepcin se justifica por las exigencias de la seguridad en las
transacciones relativas a los bienes. La segunda excepcin admitida concierne al dominio de la
autonom-a de la voluntad: la calificacin de una relacin de derecho contractual debe ser hecha
de conformidad a la ley elegida por las partes.
CALIFICACIN SEGN LA LEX CAUSAE: Despagnet en un art-culo publicado en 1898
objet a Bartin, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de
todo efecto la designacin de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jur-dica de las
relaciones de derecho que le estn sometidas, ejerce una funcin esencial; sustituir los caracteres
propios de una relacin constituida por una ley extranjera por la naturaleza jur-dica de una
relacin similar tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicacin efectiva de la ley extranjera.
Cuando el juez se pronuncia por la aplicacin de la ley extranjera a una relacin de derecho,
entiende aplicar dicha ley en tanto ella organiza y regula esa relacin. Este criterio de solucin fue
expuesto por Despagnet de una manera rudimentaria e imprecisa, y reiterada con los mismos defectos
por Suville, de las severas cr-ticas de que ha sido objeto. Se le reprocha que al someter la
calificacin de una relacin a la ley declarada aplicable, incurre en un c-rculo vicioso, porque
precisamente la eleccin de la ley competente depende de la calificacin. Pero Despagnet sostiene
que la aplicacin de las calificaciones de la lex causae supone la designacin previa de esta ley.
Utilizando el segundo ejemplo de Bartin, el problema de la validez del testamento olgrafo de un
holands, Despagnet y Surville consideran que el juez francs juzg la validez del testamento
otorgado en Francia, sometiendo la forma del acto a la ley francesa, lex loci actus; y la capacidad del
83

testador a su ley nacional. Pero correspond-a a la ley holandesa determinar si la prohibicin

establecida afecta a las formas del testamento o la capacidad del testador. Los autores citados se
inclinan por la segunda interpretacin y en consecuencia afirman que el juez francs debi
declarar nulo el testamento.
Martin Wolf y w Goldschmidt son partidarios de la calificacin lex causae en razn de que cada
regla legal debe tomar su calificacin del sistema jur-dico al que pertenece. Para justificar el
rechazo del mtodo de calificacin segn la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como
l, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema
jur-dico local. Por una parte invocando la indivisibilidad del orden jur-dico exigen que los
conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados conforme al sistema jur-dico al cual
pertenecen; tal afirmacin slo es vlida para el propio derecho, porque por otra parte, las reglas
jur-dicas extranjeras y las relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de acuerdo al
sistema jur-dico al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jur-dico del juez que conoce en la
causa. Segn Goldschmidt se produce as- un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el
derecho que reglamenta (lex causae), lo cual es injusto.
A la objecin del c-rculo vicioso los sostenedores de la lex causae responden que el defecto
proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por ejemplo: los efectos
patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial; la determinacin
de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del primer
domicilio matrimonial. El punto de conexin primer domicilio matrimonial debe calificarse de
acuerdo a la lex fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes trminos:
Si dos personas se casan, el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio
matrimonial y que conforme al derecho que all- impera regula los efectos del matrimonio sobre los
bienes de los esposos.
Del mismo modo, si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse as-: Cuando una
persona muere, el tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en el ltimo domicilio, y que de
acuerdo con la ley de aqul, se caracterizan como pertenecientes al derecho de sucesin.
CALIFICACIN SEGN LAS DOCTRINAS AUTRQUICAS: Tanto la teor-a que
recomienda calificar segn la lex fori, como la que confiere la calificacin a la lex causae, tienen el
inconveniente de nacionalizar la relacin extranacional, porque la ubican a sta en el cuadro de
categor-as de un derecho nacional (el propio o el extranjero). Nacionalizar la relacin
jur-dicoprivada internacional supone, en primer lugar, forzar su autntico contenido hasta
adaptarlo a un molde nacional. Esta adaptacin es, desde todo punto de vista, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una institucin, de categor-a
apropiada para la relacin. Y nacionalizar la relacin supone, en segundo lugar, que cada Estado la
nacionalizar a su modo, de manera tal que si una misma relacin, por vicisitudes de su vida, es
llevada a los estrados judiciales en varios pa-ses, ser aqu- una cosa y all otra, segn las
calificaciones que deba padecer.
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificacin autnoma
o doctrinas autrquicas.
Ernst Rabel sostiene que la calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la
norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos estn contenidos en una categor-a
abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo comparativo. Segn este sistema los
conceptos sucesiones, rgimen matrimonial, estatuto personal, no se refieren a la naturaleza
jur-dica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas caracter-sticas que podemos discernir
en las situaciones fcticas, de la vida misma. Los conceptos del DIP son autnomos, es decir,
84

independientes del derecho interno.

Rabel renuncia a calificar la relacin jur-dicoprivada internacional segn el cuadro de
categor-as estrictamente nacional; rechaza por consiguiente las soluciones analgicas que acuden a
la lex fori o la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categor-as extra ordinem, abstracto, que
no pertenece a sistema jur-dico alguno. Estas categor-as universales en que conf-a son obra de la
comparacin metdica de todas las legislaciones del mundo. Comparar consiste, en este caso, en
pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden
retenidas las particularidades nacionales de cada institucin y slo se permita el paso de sus
generalidades universales. Las categor-as resultantes de esta operacin sern el residuo comn
de las categor-as nacionales, pero un residuo tan general y vago que estar desprovisto de todo
valor prctico. Este vicio del que adolece la solucin propuesta por Rabel, sumado a la pesada tarea
de bsqueda que impone al intrprete, quien deber-a consultar todos los sistemas jur-dicos
extranjeros, hacen que el intento, pese a su generalidad, fracase en la prctica.
Quintin Alfonsin sostiene que las normas del DIP son supranacionales, por lo cual, para calificar una
relacin jur-dicoprivada internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categor-as
del sistema jur-dico supranacional. Estima que slo cabe discutir si las normas de DIP son
nacionales o supranacionales: en el primer caso, la calificacin corresponde, por razn de
sistemtica, al sistema jur-dico nacional; y en el segundo caso, corresponde por igual razn al
sistema que las normas supranacionales de DIP constituyen.
En esta discusin se inclina por la solucin internacionalista. La actitud internacionalista realiza en
el problema de la calificacin una inversin copernicana que allana y explica todos los problemas,
que desde el punto de vista nacionalista permanecen insolubles.
CONCLUSIN:
Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificacin uniforme, sta se impone a los
Estadosparte, aun cuando no coincida con la interpretacin que los tribunales locales dan a la
misma situacin jur-dica,
En este caso se est en presencia de una calificacin supraestatal que responde a lo postulado por
las doctrinas autrquicas.
A falta de tal acuerdo internacional, el intrprete, frente a una situacin de hecho, proceder a
calificarla en primer trmino de acuerdo a los conceptos o categor-as jur-dicas pertenecientes a
su propio ordenamiento. Esta primera operacin intelectual configura una calificacin conforme a
la lex fori, que por otra parte es la nica posible, ya que la formacin tcnicajur-dica del
intrprete determina y condiciona su actitud frente al caso. Esta calificacin primaria o provisional
no puede tener otro fundamento que el cuadro de categor-as perteneciente al sistema jur-dico
propio.
Efectuada la calificacin lex fori, el intrprete seleccionar una norma indirecta cuyo tipo legal
contiene la descripcin del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importacin,
habr que acudir al derecho extranjero declarado competente. Ahora bien, la interpretacin de los
trminos empleados por la norma indirecta en su tipo legal, deber hacerse conforme al derecho
declarado aplicable, es decir, conforme a la lex causae.
Ello equivale a afirmar que slo se aplicar derecho extranjero en la medida en que dicho derecho
forneo estime que es aplicable al caso.

85

LAS CALIFICACIONES EN EL DIP ARGENTINO:

CDIGO CIVIL:
No encontramos en el CC Argentino ninguna disposicin que aluda expresamente al problema de las
calificaciones. Dado que nuestro cdigo entr en vigencia 1871 y la elaboracin cient-fica en
torno al problema de las calificaciones recin se inici en 1891 con Kahn y en 1897 con Bartin, se
explica esa laguna por la inexistencia contempornea del problema.
Sin embargo algunos art-culos del CC contienen referencias interesantes vinculadas a la cuestin
que nos ocupa:
a) El art. 10 dispone que Los bienes ra-ces situados en la Repblica son exclusivamente regidos
por las leyes del pa-s, respecto de su calidad de tales La determinacin de calidad de ra-z de un
bien depende pues, de la lex situs, que es la lex causae.
b) El art. 973 define la forma de los actos jur-dicos y en la extensa nota respectiva se describen
todos los elementos comprendidos en la idea de la forma.
c) El art. 1211 exige que los contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, consten en instrumentos pblicos. La nota a este
art-culo expresa: Cuando decimos que los contratos de que habla el art-culo deben constar en
instrumento pblico, no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos pblicos
Respecto de los contratos hechos en estas Naciones (Austria, Prusia, etc.), aunque los instrumentos no
sean hechos ante escribanos, deben ser comprendidos entre los que el art-culo llama instrumento
pblico. La calificacin del instrumento pblico corresponde por lo tanto a la ley del Estado en el
cual se lo haya otorgado.
d) El art. 3607 define el testamento como un acto escrito; la nota afirma que la escritura es un
elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento nuncupativo o hecho de viva
voz. Por consiguiente nuestras autoridades desconocen, por carecer de un elemento constitutivo
esencial, al testamento que no constare por escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el
extranjero.
e) El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebracin. Si slo
admitiramos como matrimonio la unin de personas a la que atribuye esa calificacin la lex
fori, no reconocer-amos el matrimonio celebrado en Espaa por catlicos segn el Derecho
Cannico. Sin embargo, se acepta que la calificacin de una unin como matrimonio corresponde
a la ley del lugar donde se celebr, con la salvedad del orden pblico internacional, que rechaza,
por ejemplo, la poligamia.
TRATADO DE MONTEVIDEO:
Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de
calificaciones que pueden suscitarse entre los pa-ses signatarios. Sin embargo, la definicin de los
puntos de conexin domicilio y lugar de cumplimiento de los contratos, contenida en ambos
tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una interpretacin coincidente entre
los pa-ses ligados por los convenios.
a) El art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889 confiere a la ley del lugar en el cual reside la
persona, la determinacin de las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

86

En cambio, el art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1940 define el domicilio civil de las personas
f-sicas en lo que atae a las relaciones jur-dicas internacionales, uniformando el concepto de ese
punto de conexin entre los pa-ses ratificantes.
b) La determinacin del domicilio de los padres, de los tutores y curadores, el de los incapaces, y la
definicin del domicilio conyugal, se encuentra en los arts. 6, 7, y 8 del Tratado de Derecho Civil de
1889, y en los arts. 7, 8, 9, y 10 del Tratado de Derecho Civil de 1940.
c) los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde
existen, en cuanto a su calidad (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y
1940).
d) La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por
escrito y la calidad del documento correspondiente (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940).
e) El punto de conexin lugar de cumplimiento de cada categor-a de contratos se encuentra
calificado en los art 34 y 38, respectivamente de los contratos de Derecho Civil.
f) Los actos jur-dicos sern considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del pa-s en
que se efectan (art-culo primero en ambos Tratados de Derecho Comercial).
g) El carcter de comerciante de las personas se determina por la ley del pa-s en el cual tienen el
asiento de sus negocios (art-culo segundo del tratado de Derecho comercial de 1889); y por la ley
del pa-s en el cual tienen su domicilio comercial (art 2do. De derecho comercial terrestre de 1940).
A su vez el art. 3ro del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940 define el domicilio
comercial.
h) El art. 4to del Tratado sobre patentes de invencin de 1889 define lo que se considera
invencin o descubrimiento.
i) El art. 5to del Tratado sobre propiedad literaria y art-stica contiene una extensa numeracin de
lo que abarca la expresin obras literarias y art-sticas.
g) El art. 3ro del Tratado sobre marcas de comercio y de fbricas las define.
LA CUESTION PREVIA:
NOCIN Y EJEMPLOS:
La Cuestin previa es llamada tambin por la doctrina internacionalista cuestin preliminar o
cuestin incidental.
Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin previa (optamos por esta
denominacin) se presenta despus de una determinacin del derecho aplicable a la cuestin
principal, si bien la decisin de la controversia principal depende de ella.
Utilizaremos algunos ejemplos para ilustrar acerca de este problema:
Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro
pa-s. La esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pa-s solicita la posesin de los
87

bienes. El juez argentino de conformidad con las reglas del DIP Argentino, debe aplicar derecho civil
griego a la sucesin mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de
esposa de la presunta viuda. es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa la mujer que
pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestin previa: la
validez del matrimonio dentro de la cuestin principal: la sucesin del griego.
La respuesta a la pregunta depender de las reglas de DIP que utilice el juez para juzgar la validez
del matrimonio: el juez puede aplicar sus propias reglas de conflictos (normas indirectas del foro), o
puede aplicar las reglas de conflictos griegas (normas indirecta causae). Si el matrimonio entre el
causante y la mujer fue celebrado en nuestro pa-s ante el oficial pblico argentino sin ninguna
ceremonia religiosa y el juez acude a la regla de DIP argentino, art. 159 CC respecto a la validez
extr-nseca del matrimonio, segn la cual rige la regla locus regis actum, aplicar derecho civil
argentino y declarar vlido el matrimonio. Si por el contrario el juez acude a la regla de derecho
internacional privado griego respecto a la forma del matrimonio, segn la cual el matrimonio se rige
por la ley nacional de los contrayentes (derecho griego), deber declarar nulo el matrimonio por
inobservancia de la ceremonia religiosa.
Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido accidentalmente dentro de un
juicio sucesorio y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez puede
ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho
hereditario.
La legitimidad de un nio depende de la validez del matrimonio de sus padres, si segn las reglas
de DIP pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad cuestin principal se rige por el derecho de
otro pa-s (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la
regla de DIP de ese pa-s (norma indirecta causae) la que decidir qu ley regula la cuestin
previa relativa a la validez del matrimonio.
Segn algunas legislaciones, entre ellas, la nuestra antes de la sancin de la ley 19.134, la
adopcin no es vlida, si el adoptante, al tiempo de efectuarla, ten-a descendientes leg-timos.
Si se plantea como cuestin principal la validez de una adopcin, puede suscitarse como cuestin
previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIP que puede utilizar el juez
son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al
ordenamiento jur-dico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestin principal, (norma indirecta
causae).
En un contrato celebrado en nuestro pa-s y destinado a ser cumplido tambin en territorio
argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos franceses. Las partes no
determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al
derecho italiano. En razn del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una accin contra el
fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestin principal la constituye la fianza, y
la cuestin previa la validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligacin
depende de la validez de la deuda principal y que sta es nula por ser prohibido el objeto principal
del acto, conforme al derecho civil argentino que es la ley del lugar de celebracin y cumplimiento
del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el derecho
italiano los efectos de la obligacin principal estn sometidos a la ley nacional de los contratantes
(derecho francs), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge
as- la competencia del derecho francs para el cual el objeto principal del contrato no est
prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori)
para decidir la cuestin previa, dictar una sentencia favorable al demandado; Si por el contrario
aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictar una sentencia favorable al
demandante.
88

 El leading case es el de Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle, resuelto en 1931 por la Corte de

Casacin francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se plante la cuestin previa de la
legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles situados en Cochinchina, y que integraban el
patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta por su parte prohib-a la adopcin
cuando el adoptante ten-a hijos leg-timos. En cambio el derecho hind, conforme al cual se
efectu la adopcin, no conten-a una prohibicin similar.
Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo
adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestin previa en DIP, pero
constituy el punto de partida de las elaboraciones tericas realizadas especialmente por la doctrina
alemana.
SOLUCIONES PROPUESTAS:
La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolff) se pronuncian a favor de la norma indirecta causae
(o lex formalis causae), solucin que puede ser formulada as-: Para la solucin de una cuestin
previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jur-dico cuyo derecho
privado rige la cuestin principal.
Los partidarios de sta solucin lo son tambin del reenv-o, ya que admiten que el
ordenamiento jur-dico extranjero, al cual nos env-a nuestra propia norma de conflicto para
resolver la cuestin principal, debe ser consultado en su totalidad (teor-a de la referencia
mxima).
El fundamento y la justificacin de la solucin conforme a la norma indirecta causae, coincide en
su formulacin con los utilizados a favor de la teor-a del reenv-o, y pueden sintetizarse en el
propsito de lograr la armon-a de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.
CRTICA:
La armon-a internacional de la sentencia, principal argumento de la solucin norma indirecta
causae provoca una grave desarmon-a o disonancia interna. En efecto una misma cuestin la
validez de un matrimonio puede discutirse como cuestin previa en un juicio sucesorio, en un
juicio de filiacin leg-tima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede
discutirse la validez del matrimonio como cuestin principal. Si en cada caso fuese necesario acudir
a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jur-dico cuyo DIP rige la cuestin principal,
y slo en el ltimo caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestin, la validez del
matrimonio se resolver-a segn tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se
hubiesen consultado.
Tambin Goldschmidt considera esta solucin (a la que llama teor-a de la jerarquizacin con el
imperio del derecho internacional privado) injusta, y la rechaza como violatoria del mtodo
anal-ticoanalgico que somete cada aspecto determinado del caso iusprivatista con elementos
extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su totalidad.
CONCLUSIN:
Si la cuestin principal est sometida a un derecho extranjero, slo ella se rige por dicho derecho
extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las normas de derecho
internacional privado del foro: norma indirecta fori.
89

LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA:
Tanto en el CC como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue
materia de regulacin. En los dos primeros Cdigo Civil y Tratados de Montevideo de 1889 el
anlisis del problema surge con posterioridad a la sancin de los mismos. En el caso de los
Tratados de Montevideo de 1940 podr-a justificarse la no insercin de regla alguna por el breve
lapso existente entre la elaboracin doctrinaria de la cuestin preliminar y la reunin del Congreso
de Montevideo de 1940.
En la CIDP II, es suscripta y ratificada por nuestro pa-s la Convencin Interamericana sobre
normas generales de DIP, que en su art. 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.
REENVIO, Biocca.:
CONCEPTO:
Es la posibilidad que una norma indirecta, perteneciente a un ordenamiento jur-dico ENVIE O
REMITA a un derecho extranjero, y ste, a travs de sus normas indirectas, REENVIE al 1 o a
otro ordenamiento diferente si los puntos de conexin de las legislaciones y del caso lo permiten.
El reenv-o se vincula con la cantidad de derecho aceptable. Cuando conforme a las reglas de DIP de
un pa-s, es competente una ley extranjera deben aplicarse las disposiciones de derecho interno de
ese pa-s extranjero o sus reglas de DIP?
En el 1 caso no se plantea el problema del Reenv-o, en el 2 si, porque la solucin se remite a
la ley que indican las reglas de conflicto del pa-s extranjero.
LA TEORA DEL REENVO. HISTORIA (ORCHANSKY, Pgina 113):
Cuando la norma indirecta del Derecho Internacional Privado es de importacin, surge el
interrogante respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este
problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable, y de la respuesta surge,
o no, el fenmeno del reenv-o. El movimiento codificador iniciados a fines del siglo XIX puso de
manifiesto la diversidad de los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado. Ello explica por
qu el reenv-o surgi de la prctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha, es decir
cuando las codificaciones nacionales de derecho internacional privado cobraron extensin e
importancia. As- como la diversidad legislativa provoca el nacimiento de conflictos de leyes, la
oposicin entre las normas indirectas de Derecho Internacional Privado, inspiradas en concepciones
distintas, origina cuestiones que antes eran desconocidas o apenas vislumbradas.
En las Memorias de Florand se mencionan dos casos de reenv-o, y el autor se pronuncia en una
oportunidad en su favor y en otra en contra.
En el primer caso el conflicto se plante entre la norma indirecta de Rouen, que sealaba la ley del
situs, y la costumbre de Par-s, que indicaba la ley del domicilio del marido para resolver cuestiones
matrimoniales.
La jurisprudencia inglesa proporciona uno de los casos de mayor importancia anteriores al caso
Forgo.

90

En Collier v. Rivaz (1841) se discut-a la validez formal de un testamento hecho en Blgica de

acuerdo a las formas Inglesas, por un ingls all- domiciliado. El derecho ingls que no hab-a
incorporado an la regla locus regit actum, sometida a la validez del testamento en materia
mobiliaria, a la ley del domicilio del testador; por su parte, la ley Belga del domicilio remit-a a
la ley Inglesa por ser la ley de la nacionalidad del testador. El juez admiti el reenv-o y acu la
famosa frase que sirvi de gu-a a la jurisprudencia posterior: La Corte Inglesa debe decidir como
lo hubiera hecho el juez Belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado Belga. En
consecuencia, el juez Ingls juzg la validez formal del testamento otorgado en Blgica
mediante la aplicacin de las leyes Inglesas, porque si bien el acto jur-dico estaba sometido al
derecho Belga, ste remit-a mediante sus reglas de conflicto al derecho Ingls.
CASO FORGO:
Forgo era un Bvaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se le
hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado. Cuando muri dej una importante herencia de
bienes muebles. En el Derecho Internacional Privado Francs la sucesin mobiliaria se reg-a por
la ley del ltimo domicilio del causante, por lo tanto hab-a que decidir, en primer lugar, cul era
el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien el causante hab-a residido casi toda su vida en
Francia, no hab-a adquirido un domicilio legal en dicho pa-s, y el nico domicilio legal de Forgo
era el de origen, el cual se situaba en Bavaria.
La aplicacin del derecho sucesorio Bavaro favorec-a a los parientes colaterales naturales; la
Administracin de los Dominios, en representacin del Estado Francs, aleg que si bien
surg-a la competencia del derecho bvaro por imperio de la regla de conflicto francesa, era
necesario consultar el derecho Bvaro en su totalidad, es decir incluidas las normas DIP Bvaro. Y
el DIP Bvaro decid-a que tratndose de la transmisin hereditaria los bienes muebles se
rigen por la ley de su situacin combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia
habitual del difunto. De ese modo el Derecho bvaro al cual env-a el Derecho francs, reenvi
el caso a este ltimo, por ser la ley de la residencia habitual, la Corte de Casacin acept el
reenv-o en una clebre resolucin del ao 1878 que seala la incorporacin oficial del
reenv-o a la jurisprudencia francesa.
Los casos reseados permiten extraer esta enseanza: El reenv-o slo se produce cuando el
juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho
extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del pa-s del foro. El derecho extranjero
declarado competente se dilata, antes que las normas materiales del Derecho privado extranjero debe
consultarse y aplicarse las normas de DIP extranjero.
Desde su aparicin se le atribuy al reenv-o una influencia decisiva sobre el porvenir del DIP;
influencia nefasta segn algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la teor-a
sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornndose irresolubles,
mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los sistemas conflictuales de todos
los Estados.
CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVO:
Existencia de sistemas nacionales de DIP: Esta condicin explica la aparicin histrica del
problema del reenv-o recin cuando la codificacin incorpor normas indirectas a los nuevos
cuerpos legales.
Teor-a de la Referencia mxima: La consecuencia jur-dica de la norma indirecta que interviene
en primer trmino remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esta expresin debe
entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que el
91

Derecho Privado Extranjero. No hay reenv-o sin la intervencin de las normas de DIP extranjero y
dichas normas no intervienen cuando la referencia es m-nima, es decir cuando slo se tienen en
consideracin las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.
Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenv-o no se producir-a
CLASES DE REENVO:
En los casos reseados hasta ahora, la regulacin de la relacin jur-dicoprivada internacional
retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenv-os de primer grado que conducen a la
aplicacin, por parte del tribunal que la acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenv-o
puede ser de dos o ms grados, y si un reenv-o de varios grados conduce por ltimo a la ley
material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenv-o circular.
Ejemplo de reenv-o de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara
aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilioincluidas sus normas de DIP
declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la
nacionalidad de un tercer pa-s. El juez que acepta el reenvi deber juzgar la capacidad por el
derecho privado perteneciente a ese tercer pa-s.
Ejemplo de reenv-o circular: Se trata de decidir en nuestro pa-s la capacidad de un ingls,
domiciliado en Francia, para adquirir bienes ra-ces situados en territorio argentino. La norma
indirecta argentina (art. 7 del cc) env-a al derecho francs, ste reenv-a al derecho ingls y
a su vez el DIP ingls reenv-a al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situacin de
los bienes.
CLASES DE REENVO, Biocca:
De Primer Grado:
Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenv-o
aplicando su propia ley, el reenv-o es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un
ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que ordena, por analog-a del Art. 3
del cc, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del
domicilio, reenv-a a la legislacin francesa; el juez aceptando el reenv-o aplica el Derecho
interno francs.
De Segundo Grado:
Cuando la ley extranjera reenv-a no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer estado. En el
mismo ejemplo anterior si el ingls est domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francs
acepta el reenv-o que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenv-o es de segundo grado.
Si en el mismo ejemplo se debe considerar adems un contrato celebrado en Alemania, sobre
bienes situados en Italia, etc., la aplicacin del sistema puede conducir a reenv-os sucesivos y
formar un c-rculo de imposible solucin.
Doble Reenv-o:
El DIP extranjero reenv-a al derecho del juez, entendindose por tal el DIP del juez y que este
indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea, el Derecho sustancial). Ejemplo t-pico:
se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en
Francia (en donde no hab-a sido admitido su domicilio de derecho porque no hab-a solicitado la
autorizacin necesaria). El juez Ingls aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige
por la ley del domicilio. Como el domicilio aunque de hecho se hallaba en Francia, la ley Inglesa
declara aplicable el DIP francs, Segn ste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad;
92

en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislacin Inglesa, no a la legislacin interna Inglesa,

sino a las reglas de DIP Ingls que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley
francesa.
El juez ingls entonces razona as-: la jurisprudencia francesa acepta el reenv-o, luego, la
jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta tambin el reenv-o y en consecuencia aplica
la legislacin interna francesa, en virtud del doble reenv-o.
En la actualidad, la discusin ha perdido el ardor que caracteriz a las publicaciones hasta
principios del siglo XX. Sin embargo, si se tiene en cuenta la influencia que ejerce en los pa-ses
cuyo DIP adopta el principio de la nacionalidad y la posibilidad de adoptarlo como un factor de
conciliacin o un medio de solucin de conflictos del sistema de la nacionalidad y el del domicilio,
se explica que el inters por el problema del reenv-o subsista en la doctrina.
TEORAS, Biocca:
Esquemticamente, el problema planteado dice: Cuando la regla de DIP de un pa-s declara
aplicable Derecho extranjero, se refiere al derecho interno o sustancial, o a las reglas de DIP
extranjero?
Las soluciones propuestas para contestar a esta pregunta, pueden clasificarse en tres grupos:
Teor-a de la referencia M-nima:
La regla de DIP que indica aplicable el Derecho extranjero se refiere slo al Derecho interno o
material extranjero. En este caso el problema del reenv-o no surge.
Es la solucin adoptada por los que rechazan el reenv-o y constituye la tesis dominante de la
doctrina hasta la cuarta dcada del siglo XX; a partir de entonces fue perdiendo adeptos. Por ello se
ha dicho que aun cuando siga siendo la solucin mayoritaria, ya no puede afirmarse que sea la
doctrina dominante, ni r-gida y enconada, como se manifest a fines del siglo XIX y comienzos
del XX.
En Italia pocas, si no contadas, son las sentencias que aplican el reenv-o.
Estas excepciones las constituyen las sentencias de la Corte de Apelaciones de Florencia de 1919 y la
de la Corte de Casacin de 1937 que acepta un reenv-o de segundo grado.
Doctrina dominante en Italia, Dinamarca, Holanda, Grecia.
Esta Teor-a afirma que la consecuencia jur-dica de la norma indirecta, al declarar aplicable
derecho extranjero, se refiere al derecho extranjero con exclusin del DIP extranjero.
CRTICA: La idea bsica de esta teor-a es errnea. El DIP del juez no puede haber ordenado
la aplicacin de un derecho civil determinado en atencin a la justicia con la que resuelve el caso
controvertido: porque la norma indirecta nos remite al derecho vigente que el legislador de DIP tal
vez haya desconocido por lo cual no puede haberse inspirado en su justicia.
Teor-a de la referencia Media o teor-a del desistimiento:
La regla de DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho material extranjero, pero es
necesario que la regla extranjera acepte la remisin y admita la aplicacin de su derecho
93

substancial. Si, por el contrario, dado que adopta otro sistema de Derecho internacional, la regla
extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha desistido y por tanto no se
puede imponer la aplicacin de ese derecho que no quiere ser aplicado. En esas circunstancias el
juez debe regresar a su propio DIP para buscar en l puntos de conexin subsidiarios que indiquen
como aplicable cualquier otro derecho que puede, pero que no tiene que ser necesariamente el derecho
material del juez.
Westlake es quien enuncia la doctrina con mayor precisin y pureza: Todas las normas indirectas
tienen puntos de conexin subsidiarios para el supuesto de que el punto principal fracase por denegar
su competencia el derecho declarado aplicable por ese punto principal. Todas las normas que en tales
supuestos tengan puntos de conexin subsidiarios, implican la teor-a de la referencia media, aun
cuando hayan sido formuladas con total independencia de la misma.
Una norma indirecta adaptada a la teor-a de la referencia media establecer, por ejemplo: A las
sucesiones se aplicar en primer lugar la ley nacional del causante; si sta no quisiese ser
aplicada, en segundo lugar se aplicar la ley del domicilio; si sta no quisiese, en tercer lugar la de
la ltima residencia, si sta no quisiese en lugar la ley civil del juez.
Entre las CRTICAS formuladas a esta solucin, se destaca la que expresa: Sin un DIP,
formulado en atencin a esta teor-a, la tarea de buscar los puntos de conexin subsidiarios, es no
slo muy delicada sino que convierte al juez en legislador.
Con arreglo a sta teor-a la consecuencia jur-dica de la norma indirecta al declarar aplicable
derecho extranjero, indica como aplicacin las normas indirectas extranjeras de exportacin y
correspondiente derecho civil extranjero. Si en el caso dado, el DIP extranjero no contuviese normas
de exportacin porque desiste de la aplicacin de su derecho civil, el juez debe buscar en su DIP,
puntos de conexin subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier derecho que puede (pero no
tiene) que ser aceptado.
CRTICA: Puede aducirse en contra de la teor-a, que no aplica el derecho que el derecho
extranjero, considerado competente, desea que se aplique.
Teor-a de la referencia Mxima o de la remisin integral.
La regla de DIP, al indicar como aplicable derecho extranjero, se refiere a todo el DIP extranjero, es
decir, tanto a las normas indirectas de exportacin, como a las de importacin, y al derecho
declarado aplicable por ste.
Esta solucin abarca 4 casos:
Aceptacin.
Reenv-o de primer grado.
Reenv-o de segundo grado
Doble reenv-o.
En realidad se trata de dos hiptesis:
PRIMERA HIPTESIS: Tiene como caracter-stica distintiva la aceptacin. En el caso de
aceptacin las reglas de DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno.
En el reenv-o de segundo grado, las reglas de DIP extranjero declaran aplicable (no su derecho
interno), sino el derecho de un tercer pa-s; en suma, el DIP del pa-s E, a su vez, declara aplicable
el derecho del pa-s Q, el cual contiene reglas que declaran aplicable su derecho interno o
94

substancial.
Como se ve, en ambos casos hay aceptacin, y slo se diferencian porque en el segundo caso existe
un derecho intermediario entre el DIP del Juez y el DIP extranjero que declara aplicable su derecho
material.
SEGUNDA HIPTESIS: Se caracteriza porque ninguno de los DIP declarados aplicables quiere que
se aplique su derecho interno. En el caso de denegacin como se los denomina todos los DIP
declaran inaplicable su derecho interno o material. Comprende la hiptesis del reenv-o de primer
grado y el doble reenv-o.
A favor del reenv-o se argumenta que se respeta el derecho extranjero a tal extremo que intenta
resolver el caso como si el juez lo fuera del pa-s de cuyo derecho se trata.
Segn la teor-a de la referencia mxima (llamada tambin teor-a de la remisin integral) la
consecuencia jur-dica de la norma indirecta, al declarar aplicable el derecho extranjero, hace
referencia al DIP extranjero y al derecho declarado aplicable por ste ltimo.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVO, Orchansky (pg. 116):
Los argumentos que se exponen son los clsicos, es decir los que se han utilizado desde los
momentos iniciales de la discusin.
INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JURDICO:
ste es el primer argumento que se invoc en el caso Forgo; el Tribunal de Casacin consider
que la aplicacin de la ley bvara implicaba la de todo el Cdigo Bvaro; incluidas sus
disposiciones de DIP, por entender que stas ltimas eran inseparables de las normas de Derecho
Civil. El argumento es una consecuencia lgica de la funcin limitativa que la concepcin clsica
de DIP atribuye a sus normas.
En efecto, cada norma de derecho civil y comercial posee un mbito de vigencia espacial asignado
por el respectivo sistema de DIP, y no puede ser aplicada fuera de los l-mites que le fija dicho
sistema. Entre las normas de derecho privado y las de DIP existe una relacin indisoluble, toda
remisin a un derecho extranjero debe entenderse hecha al derecho privado extranjero ms las
normas de DIP extranjero. En definitiva, toda norma de derecho privado est formulada de una
manera incompleta, corresponde al DIP respectivo sealar su mbito espacial de vigencia. Cada
sistema nacional de DIP fija la competencia de las normas nacionales materiales e integra con ellas un
todo indivisible, por ello la norma de DIP local no puede alterar el mbito espacial de aplicacin de
un derecho privado extranjero.
EL REENVO FACILITA LA SOLUCIN UNIFORME DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:
Los partidarios del reenv-o sostienen que mediante ste se armonizan los diversos sistemas
conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias. Si suponemos que se trata de
juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia, el DIP argentino env-a el caso al
derecho francs, y el DIP francs reenv-a al derecho argentino. Se han consultado
sucesivamente la ley del domicilio y la ley de la nacionalidad, quedando satisfechas las prescripciones
de ambas legislaciones: Francia aprobar sta regulacin, puesto que conforma la lex patriae, y
Argentina tambin, dado que se ha consultado la lex domicilii. La sentencia as- obtenida ser
probablemente reconocida y ejecutada en el pa-s cuyo derecho internacional privado se ha acatado.
Si por el contrario se desconociera el derecho internacional privado extranjero, se correr-a el riesgo
95

de que la sentencia estuviese desprovista de eficacia extraterritorial.

EL DESISTIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:
Este argumento se basa en la idea de que no debe aplicarse derecho privado extranjero que no desea
ser aplicado. Si la ley extranjera, declarada competente por la norma indirecta del foro, no lo es por la
norma indirecta que fija los l-mites de su vigencia, debe ser descartada. No se puede imponer
competencia a quien no la quiere, hacerlo equivale atribuirse una especie de superioridad que en los
hechos no tiene fundamento alguno.
La doctrina francesa contempornea presenta desde un nuevo ngulo la teor-a del desistimiento.
Sostiene que en el DIP existen dos clases de normas: unas, derivadas de razones jur-dicas; y otras,
basadas en consideraciones pol-ticas. Las primeras son las que regulan la forma de los actos
jur-dicos o la autonom-a de la voluntad en los contratos, y deben ser aplicadas incondicionalmente
por los jueces. Todo este campo queda, sin excepcin, fuera del juego del reenv-o. Las segundas,
basadas en consideraciones pol-ticas, son las que regulan el estado, la capacidad de las personas, las
relaciones de familia y la materia sucesoria por la ley nacional o domiciliaria. La norma indirecta que
utiliza uno de estos puntos de conexin nacionalidad o domicilio no lo impone de manera tan
imperativa que excluya absolutamente la posibilidad de aplicar el otro. Por ejemplo, la concepcin
pol-tica francesa ha inducido al legislador a regir el estado y la capacidad de los franceses en el
extranjero por la ley francesa, y la jurisprudencia, rec-procamente, regula la capacidad de los
extranjeros en Francia por su respectiva ley nacional. Pero tal actitud se adopta tan slo respecto de
aquellos Estados que siguiendo la misma pol-tica que Francia adoptan el sistema de la nacionalidad.
Si un pa-s como Inglaterra, rechaza esa concepcin pol-tica del estatuto personal, habr entre
dicho pa-s y Francia un defecto de comunidad jur-dica que impedir a la ley nacional conservar
la plenitud de su competencia, y no se la aplicar porque su dominio est limitado a la relaciones
con los pa-ses que tienen de la nacionalidad y de sus consecuencias la misma concepcin
pol-tica.
Tratndose de extranjeros en Francia, cuyos pa-ses adoptan el sistema del domicilio, no existe la
obligacin de aplicarles sus leyes nacionales, ya que se encuentran en idntica situacin que los
aptridas. En tales casos se est en presencia de un vac-o legal en materia de conflictos de leyes,
ya que la del foro resulta estril ante la inhibicin de la ley extranjera declarada, en primer
momento, competente. El juez debe suplir la omisin mediante el empleo de una norma subsidiaria
para no incurrir en denegacin de justicia. La norma subsidiaria conduce a la aplicacin de la ley
del domicilio o a la ley de la residencia habitual.
El poder local es el que ha decidido la sustitucin de la ley nacional, que se inhibe de ser aplicada,
por otra que resulta ser ahora la competente. Los resultados obtenidos son los mismos a los que se
llega mediante el reenv-o.
Teor-a del uso jur-dico:
Esta teor-a llamada tambin de la sentencia probable del juez extranjero, llega en la prctica a
resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia mxima, y por consiguiente a la
aceptacin del reenv-o.
CRTICAS A LA TEORA DEL REENVO:
Las cr-ticas estn orientadas a destruir sus argumentos. Sern tratados en el mismo orden.
Respecto del primer argumento, el de la indivisibilidad del orden jur-dico se oponen las siguientes
96

cr-ticas: el reenv-o provoca un pinpon internacional, puesto que cada ordenamiento debe ser
consultado y aplicado en su totalidad sin que se justifique que en un momento determinado se corte la
cadena de referencias rec-procas.
Si el DIP del Estado A declara aplicable el derecho de B, y el DIP de B reenv-a el caso al
ordenamiento de A, es decir, a las normas de DIP de A Y as- sucesivamente, la relacin no ser
regulada en definitiva por ningn derecho privado, puesto que la determinacin del derecho
aplicable permanecer en suspenso dentro de un c-rculo vicioso.
a) En segundo lugar el argumento de la indivisibilidad del orden jur-dico coloca en un mismo
pie de igualdad las leyes de Derecho privado y las normas de DIP, desconociendo la verdadera
naturaleza de estas ltimas que son reglas de distribucin o de delimitacin de las soberan-as
incluidas dentro del derecho pblico. La norma indirecta del foro slo puede remitir al derecho
privado extranjero, nunca puede hacer referencia a las reglas de derecho pblico que son reglas de
soberan-a. Pillet hace notar que las reglas de DIP tienen mayor afinidad con las que consagran el
principio de la irretroactividad, y es por eso que Savigny las trat conjuntamente. Cuando por
respeto al principio de la irretroactividad se decide que una relacin ser juzgada con arreglo a la
ley antigua, no se est autorizado a indagar en esa ley y extraer de ella una razn que justifique la
aplicacin de la ley nueva por remisin de la anterior. Sin embargo, eso constituye un reenv-o y a
pesar de que todos encuentran absurda la hiptesis expuesta, declaran natural su mecanismo en el
otro caso.
a) Por ltimo, el argumento de la indivisibilidad del orden jur-dico somete el derecho privado
local al DIP extranjero. Si el Juez argentino aceptara el reenv-o efectuado por el DIP francs, en
el caso de un argentino resultar-a ser competente para regir una situacin que el DIP no le confiere.
El juez argentino juzgar-a la capacidad por la ley de la nacionalidad, y no por la ley del domicilio
como lo estatuyen los arts. 6 y 7 del CC. El reenv-o trae como consecuencias la ampliacin del
mbito de vigencia de un derecho privado, y as- como el derecho privado francs no admit-a
que el DIP argentino le fijara nuevos l-mites de competencia, tampoco debe admitirse que el DIP
francs ampl-e el mbito de competencia del derecho privado argentino.
Al segundo argumento, conforme al cual el reenv-o facilita la solucin uniforme de los conflictos
de leyes y el reconocimiento internacional de la sentencia se le objeta que tal armonizacin resulta
imposible si los puntos de conexin utilizados por las respectivas normas indirectas no guardan entre
s- una razonable correspondencia. Por ejemplo, si un Estado regula la sucesin por la ley del
ltimo domicilio del causante, mientras que otro Estado lo hace por la ley de la situacin de los
bienes relictos, un reenv-o entre ambas legislaciones conduce a resultados injustos. La ley del
domicilio responde al sistema de la unidad, la lex rei sitae responde al sistema del fraccionamiento. Si
el primero de los pa-ses aceptara el reenv-o que le hiciere el segundo, aplicar-a su ley
exclusivamente a los bienes situados en su territorio y se desentender-a de los bienes localizados en
otros pa-ses. Tal solucin es inadmisible para los pa-ses que consagran el sistema de la unidad en
materia sucesoria.
b. Otra objecin al argumento que nos ocupa seala que segn cul sea el juez que intervenga
en la causa, ser el contenido de la sentencia: en un reenv-o de primer grado, si el juez A acepta el
reenv-o que le hace la legislacin de B, aplicar en definitiva el derecho privado de A. Y si el
juez de B el que interviene, al aceptar el reenv-o que le ofrece la ley de A, aplicar el derecho
privado de B. Puede afirmarse que esto constituye una solucin uniforme de los conflictos de
leyes? Creemos que no. Esto nos sugiere que para que el reenv-o logre la armon-a que se pretende,
debe ser aceptado por un pa-s rechazado por el otro, pero si el reenv-o se apoya en fundamentos
slidos y reporta ventajas ciertas, deber-a ser aceptado y practicado por todos los pa-ses.

97

En cuanto a la eficacia internacional de las sentencias dictadas despus de la admisin de un

reenv-o resulta tambin relativa porque no siempre es posible conocer de antemano el pa-s en el
cual se pedir el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia, tal vez lo sea en un pa-s distinto
de aqul de donde procede el reenv-o y cuya legislacin o prctica judicial sean adversas a
l.
Al argumento basado en la teor-a del desistimiento de la ley extranjera, se le objeta el empleo de
ideas propias de los estatutarios flamencos holandeses, para quienes la aplicacin del derecho
extranjero se basaba en la cortes-a internacional, y si el derecho extranjero declinaba esa
concepcin ofrecida por el soberano de otro Estado, no hab-a motivo para insistir en su
aplicacin. Generalmente este argumento es el preferido por los partidarios del reenv-o de primer
grado, ya que de ese modo logran sustituir el derecho extranjero por el derecho propio, y retornar
as- al territorialismo material.
La teor-a del uso jur-dico llega a la admisin del reenv-o por otros caminos y escapa por ello a
la mayor-a de los reproches que se le formulan. Sin embargo concebir el objeto de referencia de la
consecuencia jur-dica de la norma indirecta como el estado real jur-dico extranjero, el cual abarca
por igual la legislacin, la jurisprudencia, las resoluciones administrativas, las costumbres e incluso
la doctrina extranjera, despierta en nuestra resistencia, nacida del hecho de compartir los fundamentos
filosficos en que se apoya el autor de la teor-a, quien asimila el derecho extranjero a un hecho.
(Desde el ngulo procesal del derecho extranjero constituir-a un hecho notorio).
EL REENVO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:
Son contrarios a la teor-a del reenv-o y aconsejan incorporar una disposicin legal que lo rechace
expresamente: Romero del Prado, Ennis, Colombres, Lazcano, y Calandrelli, Vico sostiene que
aunque nuestro CC ignor la cuestin por la inexistencia contempornea del problema, no cabe
duda que el art. 3283 del CC elimina el reenv-o al regir el derecho de sucesin por el derecho local
del domicilio que el causante ten-a al tiempo de su fallecimiento.
El anteproyecto del CC de 1954 elimin el reenv-o en su art. 20: En los casos en que este cdigo
prescriba la aplicacin de la ley extranjera, se entender a las disposiciones de la ley misma, sin
tomar en cuenta el eventual reenv-o a otra legislacin.
Goldschmidt, mediante la teor-a del uso jur-dico llega a la aceptacin de la tesis de la referencia
mxima, y por lo tanto a la admisin del reenv-o.
Por las razones antes expuestas, Orchansky se pronuncia en contra del reenv-o y afirma la
conveniencia de incluir en la codificacin del DIP Argentino una norma que lo rechace
expresamente y cuya redaccin podr inspirarse en los textos del CC italiano, CC brasileo y
anteproyecto del CC del ao 1954.
(Ver fallos adjuntos).
UNIDAD N 5
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL, Orchansky (pgina 447)
El PROBLEMA DE SU INCLUSIN EN EL D.I.P.:
El problema de la inclusin del Derecho Procesal dentro de la rbita del DIP fue resuelto de
manera diversa segn la concepcin que se tuviera de nuestra disciplina. Los autores que se ocupan
de los Conflictos de Leyes, no objetan su integracin, ya que todas las leyes, cualquiera sea su
98

naturaleza, de derecho pblico o privado, pueden entrar en conflicto y requieren las reglas ciertas de
solucin. La postura privatista que centra la definicin del DIP en el fenmeno de la
extraterritorialidad, ajeno al Derecho Procesal, concluye con la exclusin de este del campo
espec-fico del DIP. Pero lo cierto es que an cuando se niegue el carcter cient-fico y
sistemtico de tal inclusin, el D.Pro.I. integra el DIP por su afinidad, por razones prcticas.
PRINCIPIOS GENERALES:
El ciclo de las relaciones jur-dicas puede limitarse a un solo mbito territorial o abarcar dos o
ms soberan-as legislativas en donde se nos plantea el problema de determinar cul a de ser el
juez competente para aplicar el derecho pertinente.
Desde este punto de vista el DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL es aquel que fija las
reglas referentes a la jurisdiccin y competencia en la esfera internacional, a los modos de
proceder y a la ejecucin de las sentencias extranjeras.
LA UNICA NORMA INDIRECTA DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL:
Las normas indirectas que integran el DIP remiten al derecho propio (normas de exportacin) o al
derecho extranjero (normas de importacin). En el DPI hallamos una sola norma indirecta, que
puede enumerarse as-: Las cuestiones procesales estn sometidas al imperio de la lex fori. El
Tratado de DPI de Montevideo de 1889, en su art 1 dispone:
Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarn con arreglo a la ley de
procedimientos de la Nacin en cuyo territorio se promuevan.
La cuestin se presenta simple: toda la materia procesal se someter a las leyes de procedimientos
del Estado al cual pertenezca el juez que entienda en la causa.
Pero esta simplicidad es slo aparente, ya que para ser efectiva reclama que se trate previamente y
con precisin, la l-nea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo sustancial.
Para resolver este problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (lex fori) y lo sustancial
(sujeto a la lex causae), se debe acudir al criterio expuesto por Goldschmidt y que consiste en separar
el Derecho Justicial Formal del Derecho justicial Material. El Dereccho Justicial Formal regula cmo
el juez debe resolver, mientras que el Derecho Justicial Material regula cmo el juez debe decidir.
El primero es Derecho Procesal, el segundo es Derecho material Pblico.
El Derecho Justicial Material es un conjunto de normas materiales de Derecho Pblico que
establecen cmo el juez debe decidir.
Es derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jur-dico pblico. Es, segn
el autor citado, un conjunto de normas jur-dicas que vinculan a una determinada situacin de
derecho privado, como tipo legal, la obligacin estatal relativa a un acto de tutela jur-dica, el
cual interviene inmediatamente (sentencia ejecutiva y ejecucin forzosa), o mediatamente
(sentencia declarativa y de condena) en la situacin de derecho privado.
a) Las materias incluidas en el Derecho Justicial Material son precisamente las que mencionamos
como de calificacin problemtica del derecho a la accin; la carga de la prueba, la admisibilidad
y apreciacin de las pruebas; la naturaleza de las presunciones (juris tantum o jure et de jure); la cosa
juzgada; la ejecucin forzosa; la prescripcin; el contenido de la sentencia.
99

b) La importancia prctica de la distincin se advierte frente a esta clase de materias reclamadas

por el derecho procesal, y que gracias al distingo, se incluyen en el Derecho Justicial Material,
logrndose as- rescatarlas para el Derecho sustancial o sea para la lex causae.
c)_ El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1889, resuelve la cuestin relativa a la admisin
de las pruebas por aplicacin de la lex causae: Las pruebas se admitirn segn la ley a que est
sujeto el acto jur-dico materia del proceso. Se excepta el gnero de pruebas que por su
naturaleza no estn autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio.
El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1940 agreg: y apreciarn. Por lo Tanto el texto
actual dispone: Las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto
jur-dico materia del proceso. Se exceptan aquellas pruebas que por su naturaleza no estn
autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio.
Ejemplo de normas directas:
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercader-as;
Convencin de Nueva York de 1974 sobre Prescripcin en Materia de Compraventa
internacional de Mercader-as;
Protocolo de Viena de 1980 por el cual se enmienda la Convencin de Nueva York de 1974.
Ejemplo de normas indirectas (o sistema de localizacin):
Tratado de Montevideo de 1889 y 1940.
Cdigo de Bustamante de 1928.
Convencin de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediacin y
representacin.
LA TERRITORIALIDAD DE LAS FORMAS PRINCIPALES:
Una vez trazada la l-nea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo material o sustancial, se
consagra sin excepciones la territorialidad de la materia procesal, que conduce a la aplicacin de la
lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas procesales reside en la soberan-a de los
Estados y en el Orden Pblico.
Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, slo el
legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitacin de los juicios; por otra parte, el
orden pblico est igualmente comprometido en la organizacin y administracin de la justicia.
Pero adems de estos argumentos clsicos, que conservan intacto su valor, existe otro, que se basa
en razones prcticas, y que se funda en la fungibilidad de las formas procesales.
La idea de la fungibilidad de las formas procesales ya estaba presente en el sistema de Savigny. El
jurista alemn, al exponer sus ideas acerca de la comunidad jur-dica de los pueblos, afirmaba que
era necesario encontrar para cada relacin jur-dica el derecho ms adecuado a su naturaleza
-ntima y esencial. Este derecho debe ser el vigente en el lugar del asiento jur-dico de la relacin.
Una vez determinada la sede o asiento jur-dico de la relacin (o su centro de gravedad), quedaba
sealado el derecho aplicable. Esto era y sigue siendo lo importante. No interesa cul sea el juez
que conozca y resuelva la causa, si lo hace mediante la aplicacin de un derecho que rene la doble
cualidad de ser nico y adecuado. Cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que
pertenece; son para el magistrado interviniente las nicas que debe acatar, y por otra parte, las que
mejor conoce. El trmite procesal no debe influir en el destino de la relacin jur-dica, sta
siempre continuar sometida al derecho vigente en el lugar de su asiento jur-dico.
De all- que resulta correcta la expresin: las formas procesales son fungibles; cada autoridad
100

competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho sustancial al cual est sometida
la relacin jur-dica controvertida.
JURISDICCIN INTERNACIONAL, punto 1:
El problema de la jurisdiccin internacional es inicialmente ambiguo. Su ubicacin sistemtica, su
insercin formal dentro de una rama de la ciencia jur-dica, los conceptos que utiliza, la naturaleza
de las reglas respectivas: todo ello es objeto de discusin.
Respuestas a cada uno de los aspectos involucrados:
A) CONCEPTO:
La pregunta acerca de la jurisdiccin internacional supone una relacin jur-dico privada con
elementos extranjeros, a la que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar cul es el pa-s
cuyos jueces son competentes para entender en un caso mixto. Una vez que se ha atribuido
jurisdiccin internacional a un determinado pa-s, sern las reglas internas de tal pa-s, las que
distribuyan la competencia en razn de la materia (civil, comercial, laboral); del territorio (domicilio
del demandado, situacin del bien); por el grado (jueces de paz, municipales, de primera instancia),
las que decidirn qu juez, en particular, deber entender. Pese a que los sujetos son los mismos,
la jurisdiccin internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional,
mientras que la competencia interna alude al reparto dentro de la comunidad nacional; por eso suele
aludirse a la primera como la competencia de la competencia.
B) NATURALEZA:
De acuerdo a la formulacin tradicional, el DIP tiene por objeto resolver conflictos de leyes y de
jurisdicciones. La determinacin de las jurisdicciones internacionales aparece, conforme esta
concepcin, como parte integrante del tema espec-fico del DIP. Para los anglosajones, entre
otros, la determinacin de la jurisdiccin internacional es previa a la designacin del derecho
aplicable. Corresponde sealar que no slo es previa en el sentido cronolgico sino que es
decisiva en el aspecto sustancial, ya que resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto, en la
mayor-a de los casos, el problema de la ley aplicable.
Los jueces a quienes se atribuye jurisdiccin internacional, aplican, en primer trmino, su propio
DIP, y ste, les indica el derecho privado. As-, si decimos que son competentes los jueces
argentinos, estos aplicarn el DIP Argentino. Si decimos que son competentes los jueces
espaoles, estos aplicarn DIP Espaol; y en ejecucin del DIP Argentino, en su caso, y del
DIP Espaol en el otro, cada magistrado aplicar el derecho privado que le seal su respectivo
sistema conflictual. Por lo tanto, la jurisdiccin internacional determina todo lo que sigue y debe ser
el primer problema a resolver en un tratado de DIP. Punto de vista anglosajn.
Otra concepcin (que es la que compartimos), la privatista, considera que el problema de
la jurisdiccin internacional pertenece al Derecho Pblico con proyeccin internacional, y
por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de D.I.Pblico, porque delimitan la
esfera competencial entre los diferentes pa-ses. Tambin hay que reconocer sus puntos de
contacto con el Derecho Constitucional. Es preciso aclarar que quedan excluidas las causas
que se susciten contra Estados o diplomticos, quienes gozan de exencin jurisdiccional,
salvo que admitan o consientan someterse a los tribunales locales; este aspecto pertenece a la
llamada soberan-a jurisdiccional.
Despus de afirmar que la naturaleza de las normas sobre jurisdiccin internacional es la de las
normas de D.I.Pco., se desprenden varias consecuencias prcticas. En primer lugar, su dictado
101

corresponde a la Nacin, quedando para las provincias la asignacin de la competencia. Como en

nuestro rgimen pol-tico la relaciones internacionales son un problema comn para todas las
provincias, tambin a de serlo la situacin de los jueces ante la comunidad internacional. En
segundo lugar, deber-an estar contenidas en Convenios internacionales, ya que le corresponde a la
comunidad internacional actuar como legislador internacional y efectuar el reparto de los casos entre
los diferentes Estados.
Un magn-fico ejemplo al respecto lo ofrecen los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que
contienen reglas sobre jurisdiccin internacional, entre las que se destaca la contenida en el art 56
del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,( Las acciones personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jur-dico, materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.).
Los Convenios Internacionales que unifiquen reglas sobre la jurisdiccin internacional aseguran el
ulterior reconocimiento y ejecucin de las resoluciones provenientes de rganos jurisdiccionales
extranjeros, ya que uno de los requisitos fundamentales para otorgar tal reconocimiento o para hacer
efectiva la ejecucin, es que las sentencias dimanen de Tribunal internacionalmente competente. Por
ello los internacionalistas reiteran con insistencia la necesidad de que se elaboren y se ratifiquen por
los Estados, Convenios Internacionales; slo as- se cumplir con el anhelo de la realizacin del
valor justicia. El propsito de evitar la efectiva privacin de justicia se logra no slo asumiendo la
jurisdiccin propia (directa) sino tambin mediante el reconocimiento y la ejecucin de
sentencias extranjeras.
Pero la realidad nos enfrenta con la falta de Convenios, en tal supuesto el legislador nacional resuelve
el problema y acta, por as- decirlo, en reemplazo del perezoso legislador internacional. As- en
el CC encontramos normas sobre jurisdiccin internacional en los art. 400 y 401 (tutela), 1215 y
1216 (contrato), 227 (divorcio), y 3284 ( sucesiones).
Estas normas, aunque se encuentran insertas en una ley nacional, revisten el
Carcter de normas de naturaleza federal.
En tercer lugar, ante carencia de normas espec-ficas de jurisdiccin internacional, es decir en el
caso de lagunas, deber recurrirse a las normas nacionales de competencia territorial (como por
ejemplo el art. 3 de la ley 22917); y subsidiariamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, elaborada para la resolucin de cuestiones de competencia.
En cuarto lugar, estas reglas deben ser tenidas en cuenta en el proceso, de oficio, sin perjuicio de que
las partes puedan alegarlas.
En efecto, el juez de la causa debe examinar su propia jurisdiccin internacional an cuando las
partes no lo planteen. De igual modo deber examinar de oficio la jurisdiccin internacional del
tribunal extranjero cuando se trate de cumplir con un pedido de auxilio judicial o del reconocimiento
o ejecucin de una sentencia extranjera. Adelantemos que el examen de la jurisdiccin
internacional indirecta no evita el anlisis de la jurisdiccin internacional propia o directa.
102

 Otra consecuencia importante derivada de la naturaleza atribuida es que los conflictos de

jurisdiccin internacional planteados en nuestro pa-s, debern ser resueltos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del recurso extraordinario.
CLASES DE JURISDICCIN, punto 2:
La jurisdiccin internacional es directa o indirecta.
1La primera (directa) es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso
con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su pa-s.
A ese efecto el juez deber acudir a las reglas contenidas en los Tratados Internacionales, y en su
defecto, a la legislacin interna.
Al efectuar esa exploracin acerca de la propia jurisdiccin, el juez puede advertir que la
atribucin es concurrente o es nica o es exclusiva.
JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE, UNICA Y EXCLUSIVA:
Existe jurisdiccin concurrente cuando las reglas respectivas la confieren de manera alternativa a
dos o ms pa-ses; por ejemplo el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940. Los
arts. 1215 y 1216 del cc, y el art. 227 del cc. La suma de dos jurisdicciones concurrentes no da como
resultado una jurisdiccin exclusiva; por el contrario, consideramos que la circunstancia de ser
concurrente abre la posibilidad de que intervenga el juez de otro pa-s, con tal de que tal conexin
sea razonable o derive del ejercicio de la autonom-a de la voluntad. Tambin hay que distinguir
entre la jurisdiccin nica y la exclusiva.
La primera (nica) se encuentra en el art. 3284 del cc en materia sucesoria. En este caso se sostiene
no hay una razn de Orden Pblico Internacional, sino razones prcticas, porque se supone que en
el ltimo domicilio del causante habr bienes y tambin porque as- se logra unificar los
intereses de distintos herederos y acreedores, situados en diferentes lugares.
En cambio, la jurisdiccin internacional es exclusiva en los casos en que un pa-s reivindica para
s- la jurisdiccin con fundamento en el orden pblico internacional. Antes de la reforma, este
supuesto se ilustraba con el art. 104 de la Ley de matrimonio, hoy citamos las acciones reales
referentes a inmuebles, parte del territorio nacional, porque es obvio que cada pa-s se opone a que
los dems Estados invadan su jurisdiccin exclusiva.
Puede ocurrir que despus del anlisis sealado el juez llegue al resultado provisional de que a
su pa-s no le incumbe la jurisdiccin internacional directa; en tal caso deber investigar si existen
reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdiccin internacional a otro pa-s.
Esta investigacin es muy importante, porque si el juez nacional llegase a la conclusin de que
ningn pa-s posee jurisdiccin internacional, deber-a, por razones de justicia, hacerse cargo del
asunto a fin de evitar una efectiva privacin de justicia para las partes. Este principio ha sido
receptado en la CIDIP II sobre Competencia Internacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras, art. 2.
2La jurisdiccin internacional indirecta es la de un tribunal extranjero, la que se examina
cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal argentino que realice un acto de auxilio judicial, y
tambin cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera para su reconocimiento o
ejecucin, Aqu- no se trata de evitar la efectiva privacin de justicia, al revs se hizo ya
justicia.

103

Se suele decir que estas dos clases de jurisdiccin internacional directa e indirecta se dan
separadamente, cuando interesa una, no interesa la otra; en realidad no es as-: las dos interesan
simultneamente, aunque debern examinarse en momentos distintos, una detrs de la otra.
ASISTENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL DE:
Primer grado: diligencias de mero trmite, notificacin, certificaciones, informacin sobre una
ley determinada, medidas previas.
Segundo grado: prueba de medidas precautorias, rendicin de prueba en el extranjero, testimonio,
Tercer grado: reconocimiento de sentencia o laudos arbitrales y su ejecucin, cumplimiento de los
requisitos executur.
CASOS DE AUXILIO JUDICIAL. GRADOS Y CONTENIDOS:
Un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdiccin voluntaria, tales
como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos procesales de mero trmite, como
notificaciones, citaciones o bien la recepcin y obtencin de pruebas e informes. El juez nacional
examinar su jurisdiccin internacional directa, para comprobar si est en condiciones de cumplir
el acto cuya realizacin solicita el juez exhortante. Y luego se puede presentar un problema y es el
siguiente: puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el exhorto, en
defensa de su propia jurisdiccin internacional? Entran en conflicto dos valores, por una parte el de
la cooperacin internacional, y por otra, la defensa de la jurisdiccin propia. Quienes se
inclinan por favorecer y fomentar la cooperacin internacional sostienen que cumplir con el exhorto
no compromete ni prejuzga el problema de la jurisdiccin internacional indirecta del juez exhortante,
ya que en su oportunidad, cuando se pida el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia extranjera,
ser la ocasin de proteger la jurisdiccin local. Y hay quienes sostienen que hay que impedir en
todos los casos la realizacin de actos provenientes de jueces extranjeros que invadan la
jurisdiccin nacional. Tanto en el derecho interno como en el convencional, y en la jurisprudencia
encontramos respuestas a favor de una y otra postura.
El art-culo 132 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ley 22.434 dispone: Las
comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante exhorto. Se dar
cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la
comunicacin que as- lo requiera resulte que ha sido dispuesta por tribunales competentes segn
las reglas argentinas de jurisdiccin internacional y siempre que la resolucin que las ordene no
afecte principios de orden pblico del derecho argentino. En su caso, se aplicarn los dems
recaudos establecidos en los tratados internacionales, as- como la reglamentacin de
superintendencia.
La norma trascripta est a favor del examen de la jurisdiccin internacional indirecta. En igual
sentido, la reserva argentina al art-culo 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 expresa que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez
requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdiccin, atribuyendo el
conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede ste negarse
a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdiccin.
JURISPRUDENCIA:
La mayor parte de la jurisprudencia consultada en relacin a este tema se refiere a exhortos
provenientes del pa-s en el cual se estaba tramitando un juicio de divorcio en el per-odo en que
104

encontrndose el ltimo domicilio conyugal en la Repblica, la jurisdiccin argentina era

exclusiva. As-, una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, del 27 de Abril de
1953 permite al juez exhortado denegar el auxilio si estima que la jurisdiccin nacional es
exclusivamente competente. La Cmara Nacional Civil, Sala D, con fecha 17 de Febrero de 1977
(ZannExhorto del juez de Ri de JaneiroBrasil) decret la nulidad de una notificacin ya
practicada.
Se trataba de un juicio de divorcio iniciado en Brasil, encontrndose el ltimo domicilio de los
cnyuges en Argentina. Era de la rbita de los Tratados de Montevideo, se deben aplicar a los
exhortos, por analog-a, las disposiciones que rigen el reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras. Dado que los Tribunales Argentinos ten-an jurisdiccin exclusiva para entender en el
juicio de divorcio, no pueden prestar auxilio a quien est usurpando su poder jurisdiccional y
contrariando su orden pblico.
A partir de la introduccin del divorcio vincular y las modificaciones a las reglas de jurisdiccin,
las decisiones que se researon han perdido su valor de ejemplaridad.
En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisin de la jurisdiccin
internacional indirecta del juez exhortante, se pronuncian dos Convenciones: la primera es la
Convencin Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panam, 1975. La segunda, es el
Convenio ArgentinoUruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos, ratificado por nuestro
pa-s en mayo de 1981. Ambos Convenios dicen expresamente que la prestacin del auxilio
judicial, o sea el cumplimiento del exhorto no prejuzga el problema de la jurisdiccin internacional
indirecta del juez exhortante (art-culo 9 del primer Convenio y art-culo 7 prrafo 2 del segundo
Convenio).
La jurisdiccin internacional indirecta del juez que dict la sentencia extranjera debe ser examinada
en primer trmino a la luz de los Tratados internacionales, si existen. Si no pide el reconocimiento
o la ejecucin. Se debe dejar bien establecido que las reglas que se consultan son las del pa-s al
que se pide el reconocimiento o ejecucin, y que ste podr negarlo si la sentencia extranjera
invade su jurisdiccin. Se considera que la INVADE cuando se trata de una causas respecto de la
cual el pa-s requerido reclama jurisdiccin exclusiva. En cambio, NO LA INVADE si la
jurisdiccin es prorrogable a favor de jueces extranjeros. Y tampoco existe tal invasin si la ley
establece una jurisdiccin concurrente entre el requerido y el requirente.
Este punto de la Jurisdiccin Internacional se cierra con las siguientes conclusiones:
Las normas sobre jurisdiccin internacional pertenecen al Derecho Procesal Internacional y son de
naturaleza federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes nacionales.
En caso de lagunas, deber acudirse a las normas nacionales de competencia territorial y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para solucionar cuestiones de
competencia.
Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el juez deber analizar la jurisdiccin
internacional directa y tambin la indirecta, a fin de evitar la efectiva privacin de justicia.
El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la jurisdiccin
internacional indirecta del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el principio de cooperacin
internacional.
Se denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia extranjera cuando se compruebe que
invade la jurisdiccin argentina exclusiva.
BASES PARA LA DETERMINACION DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL, punto
2:
105

La determinacin de la jurisdiccin internacional se basa en diversos principios:

El del paralelismo.
Del domicilio
Del fuero internacional del patrimonio
La prrroga de jurisdiccin
Principio del paralelismo:
Que fuera enunciado por Asser, atribuye competencia al juez del pa-s cuyo derecho resulta aplicable
al caso controvertido (art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).
La ventaja de este criterio es que el juez aplicar el derecho que mejor conoce: el propio. Tambin
se evitan los problemas de calificaciones, reenv-o y orden pblico internacional.
Si al iniciarse el proceso no est an determinado el derecho aplicable, este principio no podr
funcionar; por ejemplo si se trata de un contrato internacional al que se aplica el derecho del lugar de
su cumplimiento y las partes estn en desacuerdo sobre el lugar convenido.
Del domicilio:
Prevalece, con carcter general, en la determinacin de la jurisdiccin, por las ventajas que
brinda. Numerosas normas internas e internacionales lo consagran. As-, en el Cdigo Civil el
domicilio determina la jurisdiccin internacional en las siguientes instituciones: acciones personales;
de separacin, divorcio y nulidad de matrimonio; alimentos; ausencia; tutela; contratos y sucesiones.
Tambin lo receptan los Tratados de Montevideo.
En las acciones personales patrimoniales las ventajas de este criterio resultan de favorecer a ambas
partes del pleito: al demandante porque en el supuesto de ganar el juicio, encontrar con gran
probabilidad bienes del demandado sobre los cuales hacer efectiva la sentencia; y al demandado,
porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio.
Del fuero internacional del patrimonio:
Aparece en la ley 14.394 (art. 16) con carcter subsidiario: si el ausente tiene bienes en la
Repblica, aunque no haya tenido en ella ni el ltimo domicilio ni la ltima residencia. Otro
ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos, 22.917, art. 2, inc. 2, que concede la apertura de
un concurso si hay bienes en el pa-s, tratndose de un deudor con domicilio en el extranjero.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en la sucesin internacional, consagran
el sistema del fraccionamiento al disponer que los juicios a que d lugar la sucesin por causa de
muerte se seguirn ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios
(art. 66, Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).
El orden interno, y fuera de la rbita de los Tratados, la jurisprudencia est dividida cuando se trata
de decidir la jurisdiccin internacional para herencias con bienes relictos en nuestro pa-s y ltimo
domicilio del causante en el extranjero.
La prorroga de jurisdiccin:
Acorde con el principio de la autonom-a de la voluntad, se admite que las partes pacten cul ser
el tribunal competente en caso de controversias. La prrroga de jurisdiccin, en sentido estricto,
consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdiccin internacional a los jueces de un pa-s
106

que no la tiene, ya sea en virtud de una norma convencional o legal aplicable.

Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o despus de producida. Si el
pacto de prrroga es simultneo con la celebracin del contrato cuya interpretacin o ejecucin
desencadena el pleito, se lo denomina clusula compromisoria, porque integra el contrato
principal. No obstante, esta simultaneidad no es imprescindible, ya que nada obsta a que las partes
convengan la prrroga por acuerdo independiente, siempre que lo hagan antes de la controversia.
El art. 1 del cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su texto anterior (ley 21.305)
impon-a la clusula compromisoria como forma general de prrroga; fue modificado por ley
22.434.
La segunda hiptesis contempla un acuerdo de prrroga concertado despus del estallido de la
controversia; ello ocurre siempre mediante un compromiso. La ley 22.434/81 modific el art. 1
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y suprimi la necesidad de que la prrroga
se hiciera antes de ocurrir los hechos litigiosos. El texto actual dice: Carcter. La competencia
atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el art. 12, inc. 4 de la ley 48,
exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser
prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de -ndoles internacional, la prrroga
podr admitirse an a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la
Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o
cuando la prrroga est prohibida por ley.
La conclusin que se desprende del actual art. 1 es que admite tanto la clusula compromisoria
como el compromiso.
En cambio, impone el compromiso en el supuesto de prrroga en materia mar-tima, el art. 621 de
la ley 20.094: Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales nacionales, los residentes en el pa-s pueden convenir, con posterioridad al mismo,
someterlo a juicio de rbitros o de tribunales extranjeros, si as- les resultare conveniente.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 no prev la prrroga de
jurisdiccin internacional. El Tratado de 1940 aadi al art. 56 un 3 y 4 prrafo que
dispone Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin, si, despus de promovida la accin,
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
Entre las dos modalidades expuestas y ejemplificadas del acuerdo de prrroga de jurisdiccin,
estimamos ms conveniente el compromiso ya que ste se celebra con posterioridad a la
controversia y por ello las partes estn en mejores condiciones para valorar la eleccin de un
tribunal, que aquellos que slo estn enfrentados a una controversia eventual. El fundamento de tal
facultad radica en el propsito de facilitar a las partes la eleccin de un tribunal neutral, de ahque se advierte que las ms modernas tendencias no subordinan la eleccin a la existencia de un
contrato razonable entre el foro elegido y el litigio.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA
INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS
EXTRANJERAS (CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984)(aun no ratificada):
Si bien el trmino utilizado es el de competencia internacional alude a la jurisdiccin
107

internacional.
Resuelve un problema de jurisdiccin indirecta, al solo efecto de reconocer o negar eficacia a la
sentencia extranjera.
Posee un carcter claramente fragmentario debido al nmero de materias excluidas de su alcance,
tales como su estado civil y capacidad de las personas f-sicas, pensiones alimenticias, sucesiones,
quiebra, y otras.
El art. 2 reconoce jurisdiccin internacional al magistrado actuante que hubiere intervenido para
evitar una denegacin de justicia, ante la inexistencia de un tribunal poseedor de jurisdiccin
internacional.
Esta disposicin subsidiaria no es un principio de competencia, pero en todo caso, funciona como
tal. Para evitar un uso abusivo del mismo, la Convencin deja librado al criterio del juez del
reconocimiento determinar si exist-a la posibilidad de denegacin de justicia.
El art. 1 regula la jurisdiccin internacional indirecta en funcin de principios que var-an en
atencin a la naturaleza de las diversas acciones.
Acciones personales:
Domicilio del demandado.
Prrroga: escrita o tcita.
Clusula compromisoria.
Acciones reales:
Muebles: lugar de de situacin; domicilio del demandado.
prrroga: escrita o tcita.
. Inmuebles: lugar de situacin.
DOCUMENTOS EXTRANJEROS, requisitos para su eficacia extraterritorial:
Al aludir a los documentos extranjeros lo hacemos en un sentido muy amplio. En ambos Tratados de
DPI de Montevideo, bajo el t-tulo de Las legalizaciones, se contemplan las sentencias, laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras pblicas y dems
documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas
rogatorias. Si estos documentos obtenidos en el extranjero son exhibidos en nuestro pa-s, deben
reunir cierto requisitos para poseer eficacia.
El art. 3 de dicho tratado dispone: Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles
y comerciales, las escrituras pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los
funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirn sus efectos en los otros
Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estn debidamente
legalizados.
La legalizacin se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del
pa-s de donde el documento procede, y ste se halla autenticado por el agente diplomtico o
consultar que en dicho pa-s o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo
territorio se pide la ejecucin.

108

Las reformas introducidas en 1940 al Tratado de DPI slo ataen al art 3: 1 Se agregan las
sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos contenciososadministrativos, 2 Se
sustituye surtirn sus efectos por se considerarn autnticos.
La nueva expresin es ms adecuada ya que surtirn efectos, tratndose particularmente de
sentencias, puede conducir a la interpretacin errnea de reconocerles autoridad de cosa juzgada o
fuerza ejecutiva, cuando el precepto slo enfoca la autenticidad de tales sentencias en su carcter
de documentos precedentes de una jurisdiccin fornea.
Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al idioma nacional
por un traductor pblico autorizado.
Legalizacin:
Consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del pa-s de donde el documento
procede.
Autenticacin:
Consiste en la certificacin de las firmas de las autoridades extranjeras, efectuada por el cnsul
argentino acreditado en el pa-s o en la localidad de donde el documento procede.
Una segunda autenticacin, llamada impropiamente legalizacin, es la que realiza el Ministerio de
relaciones Exteriores, al certificar la firma del cnsul argentino. En la prctica la firma de un juez,
por ejemplo, es legalizada por el Superior Tribunal de Justicia o por el Ministerio de justicia, segn
los casos; el cnsul del pa-s en cuyo territorio se pide el reconocimiento del documento, certifica la
firma de la mxima autoridad que debido a su jerarqu-a ha intervenido en la legalizacin.
Es oportuno citar el art 255 del Reglamento Consular (Decreto 8714/63), el cual dispone que la
certificacin de firma tiene como nico efecto autenticar la misma y el carcter del otorgante sin
entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se
abstendrn de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jur-dicos contrarios a la
legislacin argentina.
La disposicin fue censurada en otras oportunidades: si la autenticacin consular tiene como
nico y solo efecto certificar la firma y el carcter de la autoridad que ha intervenido, sin juzgar de
su contenido y validez en la Repblica Argentina y esta leyenda precede a la firma y sello del
funcionario consular, no encontramos fundamento a la obligacin impuesta al cnsul de abstenerse
de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jur-dicos contrarios a la legislacin
argentina. Penetrar en el contenido del documento y juzgar de su validez intr-nseca, excede las
atribuciones e incluso, en algunos casos, los conocimientos tcnicojur-dicos indispensables que
deber-an poseer los funcionarios consulares.
La Repblica Argentina ratific por la ley 23458/87 la Convencin de la HAYA
(hasta el 2003 se han adherido 79 Estados) que suprime la exigencia de legalizar documentos
pblicos provenientes de un Estado contratante.
El inc. a)del art 1 de la Convencin califica como instrumento pblico a los documentos emitidos
por una autoridad o un funcionario perteneciente a un Tribunal del Estado, inclusive los extendidos
por un Fiscal de Justicia, un Secretario o un Oficial de Justicia.

109

Esta Convencin se aplica a los documentos pblicos que hayan sido expedidos en el territorio de
un Estado contratante que deba ser presentado en otro Estado contratante. De conformidad al art
segundo, cada Estado contratante eximir de legalizacin a los documentos que deban ser
presentados en su territorio. La legalizacin slo consistir en la conformidad por la cual los
funcionarios diplomticos o consulares del pa-s en cuyo territorio debe ser presentado el
documento, certifican la autenticidad de la firma, el carcter con que actu el signatario del
documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.
Dado que la interpretacin pod-a crear dificultades se procur una definicin detallada y lo
ms precisa posible del trmino legalizacin.
El significado atribuido, que constituye una verdadera calificacin autnoma, se halla referida
solamente a la supresin de la legalizacin efectuada a travs de los agentes diplomticos o
consulares del pa-s, en el cual el documento ha de ser presentado; completndose la disposicin
de una limitada enumeracin de los efectos atribuidos a esa formalidad en el Convenio:
autenticidad de las firmas, carcter en el que actu el signatario del documento, en su caso,
identidad del sello o timbre.
La Convencin opta por establecer como nica formalidad exigida para identificar los datos antes
mencionados la insercin de un certificado denominado Acotacin o Apostilla que deber ser
impreso en el mismo documento o en una extensin o prolongacin del mismo, de conformidad
con un modelo que la misma Convencin proporciona en un anexo. Tendr la forma de un
cuadrado de 9 cm de lado como m-nimo, que contiene una serie de -tems numerados y uniformes
que pod-an estar redactados en el idioma oficial de la autoridad que la impide, sin embargo, el
t-tulo APOSTILLE (Convention de la Haye, octubre 5, 1916) deber estar escrito en francs.
Cada Estado contratante designar las autoridades con competencia para hacer la acotacin
prevista y deber notificar esa designacin al Ministerio de Asuntos extranjeros de los pa-ses
bajos, en el momento de depositar el documento de ratificacin. En nuestro pa-s se ha designado
como autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a travs de la
direccin general de asuntos consulares, Departamento de Legalizacin.
La Cmara Nacional Comercial sala E, resolvi: dado que la RA ha adherido a la Convencin de
la Haya de 1961, ha quedado suprimido el requisito de la legalizacin para un documento pblico
emitido en un Estado contratante Inglaterra de la misma pueda producir efectos en nuestro pa-s,
por ende, para acreditar la autenticidad del origen de tales instrumentos deber cumplimentarse
como nico recaudo la insercin de un certificado, APOSTILLA que deber ser expedido por la
autoridad competente del Estado en que se origin el documento.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS:
1Consideraciones generales:
El presente contexto mundial de globalizacin de la econom-a, interdependencia de los mercados y
el numeroso trfico internacional de personas y/o cosas, ha hecho que en lo jur-dico y en lo
justiciable, se realicen importantes esfuerzos por encontrar frmulas comunes para solucionar el
cumplimiento y la ejecucin de rdenes y/o medidas judiciales que involucren a sujetos de
existencia f-sica e ideal que se encuentran sometidos a distintas jurisdicciones.
Intentamos demostrar aqu-, un esquemtico panorama legal y jurisprudencial de los ltimos
aos, respecto a la posibilidad de iniciacin, desarrollo y cumplimiento de procesos que involucran
110

la participacin de rganos de justicia de dos o ms pa-ses, teniendo en cuenta que de este tema
entra en juego el Auxilio Jur-dico Internacional a travs de un juez exhortante y un juez
exhortado, los cuales pueden ser idnticos, similares o completamente diferentes.
2Competencia Interna e Internacional:
Competencia Internacional: existe cuando nos referimos a la facultad de un Tribunal de
Estado, de declararse competente y juzgar determinados elementos extranjeros que le son
ajenos a la aplicacin comn del derecho interno. Se dice comnmente que es el Juez de
la Sentencia quien tiene competencia internacional, pero el problema es llegar a determinar
cmo se atribuye la facultad de dictarla.
Competencia Interna: cuando un juez interviene en la causa porque as- se lo manda el
derecho que a su vez le otorga imperium para llevar el caso de resolucin y ejecutar su
cumplimiento.
El Profesor ALVARADO VELLOSO (jurisdiccin y Competencia L.L.1985) nos dice que: ..en el
orden interno la competencia se refiere al reparto de causas segn distintas diversiones efectuadas
por el legislador por motivos de ESPECIALIDAD TRAMITE ECONMICA POLITICA
JUDICIAL ETC
En general son las siguientes:
En razn de la materia: civil, laboral, comercial, penal, etc.
En razn de la cuant-a de la pretensin.
En razn del territorio: domicilio del actor, del demando, lugar de situacin del inmueble.
En razn de diferentes grados de soberan-a estatal (municipal, departamental, provincial,
estadual, nacional, federal).
Existe acuerdo mayoritario en que estas divisiones sean aceptadas por los derechos procesales
internos y en principio su aplicabilidad no presenta problema alguno para el juez o tribunal que decide
un caso interno.
Por otra parte, la competencia internacional no se encuentra legislada en las leyes internas, acerca del
reparto y atribucin de casos. Es entonces que, para cada caso en concreto, la orientacin para
determinar el tribunal competente de la causa, ha provenido del aporte valioso de la jurisprudencia.
Tambin debemos destacar la tarea realizada en pro de la efectiva aplicacin de las Convenciones
Interamericanas, especialmente la Convencin Interamericana sobre Eficacia Territorial de
Sentencias y Laudos Extranjeros CIDIP II 1979 (ratificada por Ley 22.921).
La materia de los conflictos de competencia (como una cuestin a dilucidar, previa al conflicto de
leyes) es, segn la doctrina, relativamente nueva en el DIP continental, el cual se ocup
primeramente, de descubrir la ley aplicable antes de quien la iba a aplicar.
Asimismo, segn MOLLERS el retraso en el estudio de la competencia internacional dentro del DIP
continental se debe tambin a su ubicacin dentro del Derecho Procesal Internacional, que a su
vez es Derecho Pblico
Entonces, el 1 paso que debemos decidir, es QU PAS ENTIENDE EN LA CAUSA. Una
vez resuelto esto, hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del pa-s,
a los efectos de saber QU TRIBUNAL ES COMPETENTE en razn de la materia, territorio,
cuant-a, grado, etc.
La competencia internacional puede ser DIRECTA O INDIRECTA (como ya lo sabemos). Cuando se
111

trata de la competencia de los Tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros,
estamos frente a la competencia DIRECTA.
Cuando el Tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del reconocimiento de la
competencia de los cuales emana, hablamos de competencia internacional INDIRECTA.
3Reconocimietno Y Ejecucin De Sentencias Extranjeras.
El reconocimiento o ejecucin judicial. Los requisitos exigidos para reconocer o ejecutar una
sentencia extranjera son generalmente los mismos en la mayor-a de los ordenamientos legales
vigentes en el mundo jur-dico actual. En el reconocimiento, el juez acepta un derecho consagrado
por la sentencia (Ej.: un divorcio). En la ejecucin, el titular del derecho consagrado por la sentencia
extranjera exige el concurso de la fuerza pblica local, por intermedio del juez interviniente para
obtener el resultado material de su pretensin (Ej.: una ejecucin de bienes promovida por el
acreedor).
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo establecen en sus respectivos arts. 5.
.. a) que las sentencias u laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales dictados en uno de los
estados signatarios, tendrn la misma fuerza en los dems, si la sentencia o laudo eman de un
tribunal competente en materia internacional
Dice WEINBERG de ROCA, que estos Tratados ..no establecen cmo determinar la competencia
internacional indirecta, agregando la misma autora que ..para determinar la competencia internacional
indirecta se puede:
Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la
sentencia extranjera (bilateralizacin de las reglas de competencia del foro, es decir, que el juez va a
reconocer la sentencia extranjera si el juez extranjero era competente de acuerdo a las propias normas
de competencia del juez requerido; en otras palabras, el juez reconoce la sentencia extranjera si el
ordenamiento extranjero confiere competencia a sus jueces en los mismos casos que el juez le
confiere a l).
Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dict la sentencia.
Recurrir a la elaboracin de normas especiales para la competencia internacional indirecta. ste
ltimo supuesto est dado por la armonizacin legislativa por Tratados o asimilacin de normas
idnticas en los distintos derechos internos.
4TRAMITE DE EXCEQUTUR. Requisitos:
Es un procedimiento de conocimiento especial a travs del cual se reconoce eficacia a las
resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, quedan comprendidos los laudos homologatorios.
Es necesario distinguir entre:
Reconocimiento de sentencias declarativas o constitutivas de estado: en las cuales se admite
su validez extraterritorial, (sentencia de divorcio).
Reconocimiento de sentencias contenciosas: susceptibles de ser sometidas a exequtur.
Slo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin. Para el reconocimiento y
ejecucin de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan determinados requisitos formales,
procesales y materiales que estn previstos en la legislacin, requisitos de forma y de fondo o
sustanciales.
La comprobacin de los requisitos que debe reunir una sentencia de condena para ser ejecutada, se
112

realiza en un procedimiento especial denominado EXCEQUTUR, (cmplase).

En general son los siguientes:
FORMALES:
ntegramente transcripta.
Copia legalizada por autoridad competente.
Si no est en castellano, deber estar traducida en su totalidad por traductor pblico.
SUSTANCIALES:
Sentencia dictada por el Tribunal competente en el orden internacional.
Pasada por autoridad de cosa juzgada en el Estado que fue dictada.
Inexistencia de litispendencia internacional.
Respeto del debido proceso y legal citacin a juicio del condenado.
Obligacin vlida segn leyes internas donde se pretende ejecutar la resolucin.
No contraria al Orden Pblico.
SENTENCIA VLIDA FIRME:
Una sentencia extranjera debe ser pasible de ejecucin y estar firme en su pa-s de origen.
Una sentencia, en nuestro derecho, carece de la calidad de cosa juzgada mientras es o pueda
ser apelada.
Se trata de la cosa juzgada material y no de la formal. Las sentencias que ponen fin a procesos
ejecutivos y que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior, no son ejecutables por
carecer de la cosa juzgada material.
El Profesor Goldschmidt, cita en su obra DIP una sentencia de la Cmara Nacional Civil
dictada en el ao 74 por lo que se rechaz la ejecucin de una sentencia extranjera
reca-da en un juicio de alimentos, ya que toda condena puede ser reexaminada, asistiendo el
Tribunal de Ejecucin, el mismo derecho que tiene el juez extranjero.
DEBIDO PROCESO:
Las legislaciones exigen que la parte condenada por la sentencia a ser reconocida o ejecutada haya
sido personalmente citada. Por lo tanto, el debido proceso significa que el condenado haya sido citado
legalmente y haya asistido al proceso personalmente o por mandatario o, en defecto de comparecencia
a estar a derecho, haya sido declarado rebelde, conforme la ley del pa-s donde se dict la sentencia,
teniendo, al menos, conocida la notificacin del proceso y la posibilidad de intervenir en las
actuaciones en su contra.
ORDEN PBLICO:
Las sentencias o resoluciones extranjeras no podrn ser admitidas para ejecucin si atentan contra
el Orden pblico Nacional. As- lo prevn las legislaciones procesales. Este concepto tan amplio
depende de las consideraciones de lo ms o menos repugnante que resulte una resolucin
extranjera en un momento determinado en el pa-s que se pretende ejecutar.
Segn WEINBERG de ROCA debemos diferenciar el Orden Pblico Internacional en el conflicto
de leyes, del Orden Pblico Internacional en el conflicto de jurisdicciones. En el 1 caso, el Orden
Pblico opera como una barrera a la aplicacin del derecho extranjero, siendo sustituida la ley
extranjera por otra norma. En el 2 caso, la aplicacin de esta barrera lleva el rechazo del
reconocimiento y ejecucin de la sentencia extranjera, NO de su sustitucin.
La intervencin del Ministerio Pblico, en el caso del trmite del reconocimiento o ejecucin de
la sentencia o resolucin extranjera, es, a los efectos de actuar en resguardo y control de la
incidencia de la sentencia extranjera en el Orden Pblico Nacional. El dictamen debe ahondarse en
revisar este requisito en forma primordial.
5ALCANCE DEL EXEQUTUR:
113

Carcter formal: no prev el fondo de la cuestin (que ser-a un doble juzgamiento) sino que
se limita a verificar la autenticidad del documento, su legalidad, rgano competente, no violacin al
orden pblico del Estado donde pretende ejecutarse.
Es extensivo de la jurisdiccin internacional del Estado donde eman la sentencia.
6EL FRAUDE LEGIS. FORUM SHOPPING
La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que la
ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolucin extranjera, dictada
a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustra-do deliberadamente de la ley aplicable a su
condicin jur-dica.
Este fraude a la ley apareci en el DIP en el conocido caso CONDESA CHARAMAN CHIMAY
mujer que se cas con un oficial francs (DUQUE DE BEAUFREEMONT) de quien obtuvo su
separacin en Francia en el ao 1874. Con posterioridad se nacionaliz en SajoniaCoburgo para
all- divorciarse. En 1875 la condesa contrajo nuevo matrimonio en Berl-n con el PRINCIPE
BIBESCO, volviendo a Francia. BEAUFREEMONT solicit y obtuvo en la Corte de Casacin
francesa, la anulacin del 2do. Matrimonio por fraude a la ley del punto de conexin (nac con la
modific francesa).
En nuestro pa-s, la Cmara Nacional Civil, Sala C, 1981, (caso FRITZ MANDEL), dict en un
caso de Fraudem Legis cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de
su 5to cnyuge, desheredando a los descendientes de sus matrimonios anteriores. El causante
testador hab-a nacido en Viena, Austria en 1900 obteniendo la nacionalidad Argentina a los 42
aos (1942) y retomando la austriaca en 1977 (a los 77 aos). Su domicilio argentino es cambiado
poco antes de su fallecimiento por el austriaco, eludiendo de esta manera las normas argentinas
aplicables que proh-ben la desheredacin.
FORUM SHOPPING es la patolog-a que se produce con las modificacin del punto de
conexin (Nacionalidad en el caso de Italia; Domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como
consecuencia, que las partes obtienen la aplicacin de una ley diferente por parte de un Juez que
normalmente no hubiera sido competente para el caso.
Tcnicamente el frum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la
competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia
favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento,
calidad de los jueces, derecho aplicable, cuant-a de los daos y perjuicios previsibles en un foro
determinado y la posibilidad de ejecucin de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el
foro o por la existencia de Tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de
ejemplo.
La opinin generalizada es que el Forum Shopping va existir mientras no se logre la unificacin de
las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos similares.
FORUM NECESSITATIS Y FORUM NON CONVENIENS, (Fernandez Arroyo, pg. 163):
El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdiccin internacional en materia de DIP exige
la existencia de una norma de jurisdiccin vigente en el ordenamiento para que los jueces y
tribunales de ste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competente slo
114

cuando las normas (autnomas, convencionales o institucionales) vigentes en su pa-s le autorizan a

ejercer jurisdiccin en un determinado caso. Lo que hace el legislador al sealar claramente
cundo sus jueces son competentes para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando,
al elaborar una convencin internacional, los Estados se reparten la competencia sobre los supuestos
regulados. Por ambas v-as, cada Estado designa, nombrndolos o no, los casos que le son ajenos y
que, en consecuencia, se sitan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos ordenamientos
prevn (y todos deber-an hacerlo) el control de la competencia en el mbito del DIP, ya sea de
oficio o a instancia de parte.
Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de ste y esto
es perfectamente vlido para las normas de cualquier sector del DIP. Las normas de jurisdiccin
internacional no son ms que la concrecin, dentro de un sistema dado, de los principios y valores
consagrados en la Constitucin y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede
darse que respecto a un supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el
legislador no haya planteado un foro de jurisdiccin internacional que permita la actuacin de sus
jueces, y que ese vac-o coloque a una persona en una clara situacin de indefensin. En la medida
que esa situacin comprometa la realizacin del derecho fundamental al acceso a la justicia, se
considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdiccin. Esto es lo que se denomina foro
de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusin a la exigencia de no dejar
al actor sin posibilidad de satisfacer sus leg-timas pretensiones. (La ley Suiza lo consagra).
Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad
opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicacin de aqul dec-amos que un juez que
no es competente asume jurisdiccin para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento
de la garant-a de acceso a la justicia), de ste cabe comentar que acta impidiendo actuar a un
juez al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente
por la misma finalidad, es decir, para evitar tambin una consecuencia no deseable. Esto significa
que la hiptesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que
no resulta el ms apropiado para resolver el caso en razn de las circunstancias particulares del
mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradiccin
se presenta claramente entre un vac-o de legislacin y un principio fundamental del ordenamiento
convirtindose, por tanto, en una ecuacin relativamente fcil de resolver aun en ausencia de
consagracin expresa de dicho foro, en el foro no conveniente la contradiccin suele afectar slo
indirecta o mediatamente tal principio fundamental, hacindose menos evidente. Un juez
competente puede estimar que al actor le convendr-a ms presentar la demanda en otro Estado, por
una serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios probatorios, la
concentracin en el otro Estado de los elementos principales del caso, la necesidad de ejecutar la
decisin en el otro pa-s, etc. En ltima instancia, lo que quiere el juez que considera a su propia
jurisdiccin como no conveniente es que el caso se resuelva donde a priori existen ms
posibilidades de resolverlo en justicia.
FORO RAZONABLE:
Debe existir punto de relacin o contacto en su derecho (ejemplo: lugar de cumplimiento, lugar
donde se encuentra el bien, etc.); en caso que no guarde punto de contacto ser foro exorbitante.
FORO EXORBITANTE:
Un Estado atrapa bajo su jurisdiccin un supuesto que no le corresponde, ejemplo: caso entre un
argentino y un uruguayo y se elige un tribunal de Ecuador.
7DISPOSICIONES DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE LA PROVINCIA DE
115

MENDOZA:
EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:
ART. 278 CPC:
Eficacia de las sentencias extranjeras:
Las sentencias extranjeras dictadas en pa-ses extranjeros, tendrn en la Provincia la fuerza
obligatoria que establezcan los Tratados existentes entre la Repblica Argentina y esos pa-ses.
A falta de tratados, podrn ejecutarse si se renen los siguientes requisitos:
Que la sentencia haya sido pronunciada por Tribunal competente en el orden internacional.
Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada.
Que haya sido pronunciada en virtud de una accin personal o de una accin real mobiliaria, si la
cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada al pa-s durante o despus de la tramitacin del
proceso.
Que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso personalmente o por medio
de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la ley del pa-s donde se dict la sentencia.
Salvo en este ltimo caso, que el condenado domiciliado en la Repblica no hubiese sido
debidamente citado en sta.
Que la obligacin que haya dado lugar al proceso, sea vlida segn nuestras leyes.
Que no contenga disposiciones contrarias al orden pblico de nuestro pa-s.
ART. 279:
La sentencia extranjera cuya ejecucin se pida, deber venir -ntegramente transcripta, en copia
fehaciente, debidamente legalizada.
Deber expresar adems, que existen los requisitos establecidos en el art precedente y
acompaarse traduccin suscripta por traductor matriculado.
ART. 280:
Ser competente el Tribunal de primera instancia que corresponda segn los arts. 5 y 6 (reglas para
determinar la competencia y excepciones).
Se dar vista al Ministerio Fiscal y al condenado por 5 d-as a cada uno para que se expidan sobre
el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. Precedentes y se dictar un auto
homologando la sentencia o denegando su homologacin. Este auto ser apelable.
ART. 281:
Cumplimiento de la sentencia: Ejecutoriado el auto homologatorio, se proceder a la ejecucin de
la sentencia en la forma establecida en el cap-tulo precedente.
DISPOSICIONES DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN:
Cap-tulo II: Sentencias de Tribunales Extranjeros Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros:
ART. 517: Conversin en T-tulo ejecutorio:
116

Las sentencias de Tribunales Extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los Tratados
celebrados con el pa-s de que provengan.
Cuando no hubiese Tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en el que se ha pronunciado, emane de
Tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia
del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido
trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero.
Que la parte demandada con quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada
y se haya garantizado su derecho de defensa.
Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en el que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.
Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por
un Tribunal Argentino, (se refiere a las excepciones de cosa juzgada y litispendencia). En estos casos
debe tratarse de casos de jurisdiccin concurrente entre nuestro pa-s y el Estado Extranjero de
donde proviene la sentencia, porque si tratara de supuestos de jurisdiccin nica, uno de los
Estados (el nuestro o el extranjero) carecer-a de competencia en el orden internacional.
ART. 519: consagra la distincin entre Ejecucin y reconocimiento de una sentencia extranjera.
ART. 519 (bis): Los laudos arbitrales extranjeros son ejecutables como las sentencias judiciales.
Adems del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se exige que la prrroga de jurisdiccin
hubiese sido admisible conforme al art. 1 y que las cuestiones que hayan sido sometidas al arbitraje no
sean las que no pueden ser objeto de transaccin (art. 842 al 849 del CC).
En el arbitraje internacional, la clusula arbitral importa una prrroga de la jurisdiccin de los
rganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente
del contrato principal o como clusula incorporada al mismo contrato.
CIDIP II SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS, (ratificada por Argentina por Ley 22921/83):
Hasta enero de 1989 esta Convencin hab-a sido ratificada tambin por Colombia, Ecuador,
Mxico, Per, Uruguay, Paraguay y Venezuela.
Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia extranjera para su
reconocimiento o ejecucin, son esencialmente idnticos a los que se han analizado hasta ahora.
Nos limitaremos a sealar los aspectos originales:
El art. 1, al enumerar las resoluciones judiciales susceptibles de eficacia extraterritorial,
incluye las sentencias penales, en cuanto se refieren a la indemnizacin de perjuicios
derivados del delito.
La competencia internacional del juez que dict la sentencia ser juzgada conforme a las
leyes del pa-s donde se pretende que surta efectos; es decir, la jurisdiccin internacional
indirecta es apreciada, al igual que en el CPCN (art.517), conforme a las reglas de
competencia territorial interna del estado requerido.
Por ltimo, se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolucin judicial
extranjera, cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante peticin de parte
interesada.
Nota aclaratoria: existe tambin una CIDIP III sobre competencia en la esfera internacional para la
117

eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, La Paz Bolivia, 1984 (an no ratificada).
CONVENCIN DE NEW YORK DE 1958 DE LA O.N.U. SOBRE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROSLey 23619.
ART. 1: Aprueba la Convencin.
ART. 2: La Repblica Argentina declara que:
A base de reciprocidad aplicar la convencin al reconocimiento y ejecucin de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente.
Declara adems que solo aplicar la convencin a los litigios surgidos de relaciones
jur-dicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.
La presente convencin se interpretar en concordancia con los principios y clusulas de
la Constitucin Nacional.
CONVENCIN:
ART. 1:
La presente Convencin se aplicar al reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aqul en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias y que tenga su origen en diferencias
entre personas naturales o jur-dicas, se aplicar tambin a las sentencias arbitrales que
no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecucin.
La expresin SENTENCIA ARBITRAL no solo comprender las sentencias dictadas por
los rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias dictadas por
los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.
Al momento de firmar la presente convencin o de adherirse a ella todo Estado podr
declarar (lo que vimos en art 2 de la ley, ver ms arriba).
ART. 2:
Cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las
partes se obliguen a someter a arbitraje, todas las diferencias que puedan surgir respecto a una
determinada relacin jur-dica contractual o no contractual, concerniente a un asunto que
pueda ser resuelto por arbitraje.
La expresin ACUERDO POR ESCRITO denotar una Clusula Compromisoria
incluida en un contrato o un Compromiso firmados por las partes o contenidos en un canje de
cartas o telegramas.
ART. 3:
Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y
conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el
territorio donde la sentencia sea invocada.
ART. 4:
Para obtener el reconocimiento y la ejecucin, la parte que la pida deber presentar junto
con la demanda: el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese
original que rena las condiciones requeridas para su autenticidad y el original del Acuerdo
a que se refiere el Art. 2 o una copia que rena las condiciones requeridas para su
autenticidad.
Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del pa-s en que se invoca
118

la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecucin deber presentar una

traduccin a ese idioma de dichos documentos, traduccin que deber ser certificada por
un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomtico o consular.
ART. 5: Denegacin del Reconocimiento y de la Ejecucin:
Solo se podr DENEGAR el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte
contra la cual es invocada, si ste prueba ante la autoridad competente del pa-s en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin:
Que las partes en el acuerdo al que se refiere el art 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en
virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido conforme a la ley a que
las partes lo han sometido.
Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada
de la designacin del rbitro o procedimiento de arbitraje o no ha podido por cualquier otra
razn, hacer valer sus medios de defensa.
Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida
en las disposiciones de la clusula compromisoria, o contienen decisiones que exceden de
los trminos del compromiso o de la clusula compromisoria.
Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del pa-s en que ha sido dictada esa sentencia.
Tambin se podr DENEGAR el reconocimiento y ejecucin de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del pa-s en que se pide el reconocimiento y ejecucin comprueba que segn
la ley de ese pa-s, el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por v-a de arbitraje y
que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia ser-an contrarios al orden pblico de ese
pa-s.
ART. 7:
Las disposiciones de la presente convencin no afectarn la validez de los acuerdos
multinacionales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados contratantes.
El PROTOCOLO DE GINEBRA DE 1923 relativo a la clusula de arbitraje y la
CONVENCION DE GINEBRA de 1927 sobre la ejecucin de las sentencias arbitrales
extranjeras dejarn de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento en
que la presente Convencin tenga fuerza obligatoria para ellos.
La dems normativa es de forma, adhesin de otros pa-ses, ratificacin de otros Estados, etc
PROTOCOLO MERCOSUR: PROTOCOLO LAS LEAS, 1922
(Trabajo: Cooperacin Justicia Documental y Jurisdiccional en el MERCOSUR, Dr. Pablo de Rosas,
Revista del Foro de Cuyo, t. 24, pg. 409).
El protocolo de las Leas constituy el 1 paso en la estructura MERCOSUR en materia de
auxilio jur-dico internacional.
AATECEDENTES HISTRICOS:
Las CIDIP de Panam de 1975 sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y Recepcin de
Pruebas en el Extranjero.
La de Montevideo de 1979 sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales y Prueba e Informacin de Derecho Extranjero.
Textos regionales clsicos: Tratados de DPI de Montevideo de 1889 y de 1940 y el libro IV
del cdigo de DIP de Bustamante
119

BAMBITO DEL PROTOCOLO DE LAS LEAS:

mbito Material: ms amplio que el de las CIDIP (cooperacin de mero trmite y probatoria y
de informacin del derecho de un Estado a los Tribunales de otro, solo obligan a prestar
cooperacin en materia civil y comercial. Este Protocolo abarca las materias: civil, comercial,
laboral, contenciosaadministrativa, reconocimiento de sentencias en materia de reparacin de
daos y restitucin de bienes, pronunciadas en materia penal.
mbito temtico: Este Protocolo, adems de atender a lo ya mencionado anteriormente regula el
mximo nivel de integracin entre Sistemas de Administracin de Justicia de diferentes Estados,
al tratar sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Laudos Arbitrales. El texto del
Protocolo dej sin regular, a pedido de Brasil, la Cooperacin Internacional en materia de Medidas
Cautelares; tpico que fue abordado por separado a partir del Proyecto de Protocolo presentado por
Brasil en 1994 y que luego de discutidos por todos los delegados del MERCOSUR dio nacimiento al
actual PROTOCOLO DE OUROPRETO sobre MEDIDAS CAUTELARES, hoy, Ley Nacional
Argentina n 24579.
mbito Espacial: El Protocolo busca someter la Cooperacin y el Auxilio Jur-dico Internacional
a parmetros comunes a todos los pa-ses del MERCOSUR y en consecuencia dispone La
adhesin por un Estado parte al Tratado de Asuncin, implicar ipso iure la adhesin al
presente Protocolo.
CCOOPERACIN INTERNACIONAL DE 1 GRADO:
Cooperacin de Mero Trmite: El Protocolo se inspira en las soluciones acogidas por las leyes ya
mencionadas, CIDIP sobre Exhortos y cartas rogatorias y sobre Recepcin de pruebas en el
Extranjero, y en los Convenios Bilaterales. Por lo que dada la importancia cuantitativa de este tipo de
auxilio y sus connotaciones prcticas, la materia ha sido regulada con gran meticulosidad por el
Protocolo.
Condiciones: El exhorto requirente de auxilio jur-dico internacional de mero trmite y probatorio
debe ajustarse a las siguientes exigencias formales, procesales y sustanciales:
Autenticidad: En razn de que el Protocolo consagra la v-a de la Autoridad Central (organismos
especializados en cooperacin jur-dica internacional que los Estados adheridos estn obligados a
designar) para la remisin de solicitudes de cooperacin, prescinde de la exigencia de la
Legalizacin.
Traduccin: El exhorto y la documentacin adjunta deben estar acompaados de traduccin al
idioma del exhortado.
Condiciones Procesales: a) El exhorto debe contener informacin del plazo que dispone la
persona afectada por la medida, para cumplirla. Finalidad: asegurar la mejor proteccin de los
derechos del afectado por el exhorto, asegurndole m-nimas garant-as que hacen al debido
proceso.
b) Descripcin de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperacin
solicitada.
4 Condiciones Sustanciales: La NO afectacin del Orden Pblico Internacional del Estado
rogado. El Protocolo alude a la excepcin en materia de auxilio de mero trmite probatorio en
relacin a 2 hiptesis:
Casos en que la cooperacin solicitada afecte por su propia naturaleza principios bsicos
120

del ordenamiento requerido.

Situaciones en que los procedimientos espec-ficos resulten incompatibles con los
fundamentos del ordenamiento procesal receptor de la solicitud.
Si bien, el Protocolo no define exactamente el Orden Pblico Internacional cabe sealar que la
excepcin fue concebida en defensa de los principios bsicos del Derecho del Estado requerido.
La expresin Orden Pblico Internacional debe interpretarse en sentido restrictivo ya que la misma
importa no aplicar los preceptos de la ley extranjera, lo que equivaldr-a a la NO
COLABORACIN JURDICA INTERNACIONAL.
DRECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES:
El Protocolo abarca el Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales en materia civil, comercial,
laboral y contenciosoadministrativa, as- como sentencias pronunciadas por sede Penal en materia
de reparacin de daos y restitucin de bienes.
Los requisitos formales y sustanciales para darles curso a las sentencias o laudos extranjeros en el
MERCOSUR se ajustan en general a las reglas esenciales dadas por la CIDIP de 1979 sobre eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, (ya visto antes: Ley 22921).
Es importante destacar que el Protocolo ha EXCLUIDO intencionalmente el requisito de la
RECIPROCIDAD por resultar obsoleto o inadmisible ya que coloca los intereses de los particulares
en cantidad de rehenes de decisiones pol-ticas de los Estados, que pueden someterlos de este modo a
injustas pol-ticas de represalias, mxime cuando se de la cooperacin entre pa-ses que se
encuentran en proceso de integracin regional.
Tambin debemos destacar la distincin que se hace entre RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN .
Consideremos correcta la distincin por cuanto la eficiencia de las sentencias extranjeras puede ser
pretendida con distintas finalidades: probatoria, de alegacin, de su efecto de cosa juzgada y de
ejecucin en caso de sentencias condenatorias.
En el DIP actual se distingue entre Reconocimiento y ejecucin. No hay Ejecucin sin
Reconocimiento, pero SI a la inversa, dado que las sentencias extranjeras declarativas y constitutivas
slo son objeto de Reconocimiento.
INMUNIDAD DE JURISDICCIN. Rgimen LEY 24.488 y Decreto 849/95.
Concepto. Ley 14.467/68.
Un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.
Si un particular demanda a un gobierno extranjero ante un Juez Federal, este transmite la
demanda por medio del Poder Ejecutivo al Representante del Gobierno extranjero
demandado.
El Gobierno demandado puede aceptar o declinar la jurisdiccin.
Entre provincias o cuando la demandada es una provincia la jurisdiccin es de la C.S.J.N. en
virtud del 100 de la C.N
Pero la inmunidad de jurisdiccin opuesta por un Estado Extranjero est sujeta a
condicin de reciprocidad y en cada caso se debe valorar la actitud de los tribunales respecto
de nuestro Pa-s. (Clusula Gronda).
121

 Italia en la doctrina moderna distingue entre:

Acto de imperio: en donde puede oponerse la inmunidad de jurisdiccin.
Actos de gestin: donde no puede oponerse.
Este fue el caso Gronda, donde los Tribunales Italianos sometieron al Estado Argentino a su
jurisdiccin.
La consecuencia fue la sancin del decreto de la condicin de reciprocidad al Art. 24 de la ley
14467, que dispone:
Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar la falta de reciprocidad respecto de un pa-s
determinado, en cuyo caso el Estado extranjero s- queda sometido a nuestros tribunales.
LEY 24.488. INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE
LOS TRIBUNALES ARGENTINOS. (SANCIONADA EN MAYO DE 1995 Y PROMULGADA
EN JUNIO DE 1995).
ART. 1: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos, en los
trminos y condiciones establecidos en esta ley.
ART. 2: Los Estados extranjeros NO PODRN INVOCAR INMUNIDAD DE
JURIDISCCIN en los siguientes casos:
Cuando consientan expresamente a travs de un Tratado Internacional, de un contrato escrito o de
una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre
ellos.
Cuando fuera objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el Estado
Extranjero hubiere iniciado.
Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
pa-s, derivadas de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional.
Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.
Cuando se tratase de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.
Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario
de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Cuando, habiendo acordado por escrito, someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga de lo contrario.
ART. 3: Si se presentaren demandas ante los Tribunales Argentinos contra un Estado Extranjero,
invocando una violacin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Tribunal
interviniente se limitar a indicar el actor, el rgano de proteccin internacional en el mbito
regional o universal ante el que podr formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitir
copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de
que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
122

ART. 4: La presentacin de los Estados extranjeros ante los Tribunales Argentinos para invocar
la inmunidad de jurisdiccin no debe interpretarse como aceptacin de competencia. La
interposicin de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspender el trmino procesal del
traslado o citacin hasta tanto, dicho planteamiento sea resuelto.
ART. 5: Los jueces a pedido del Estado extranjero, podrn ampliar prudencialmente los plazos
para contestar la demanda y oponer excepciones.
ART. 6: Las previsiones de esta ley no afectarn ninguna inmunidad o privilegio conferido por
las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomticas o de 1963 sobre relaciones
consulares.
ART. 7: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podr expresar su opinin sobre algn
aspecto de hecho o de derecho ante el Tribunal interviniente, en su carcter de amigo del Tribunal.
ART. 8: Comun-quese, etc.. (de forma).
Decreto 849/95 (Veto Parcial De la Ley 24.488)
SE OBSERV EL ART. 3 DE LA LEY.
Se establece que tal norma es contraria a lo dispuesto por el art. 46 de la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos, incorporada con rango constitucional a nuestra ley fundamental (art. 75, inc.
22 de la C.N.) QUE PARA LA ADMISIN por parte de la comisin de una peticin o
comunicacin, exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin
interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.
Que la comisin Internacional de Derechos Humanos (organismo del cual la Repblica Argentina
es Estado parte) reiteradamente ha sostenido que es preciso antes de acudir a un organismo o Tribunal
internacional, utilizar los recursos disponibles en el derecho interno que sean de tal naturaleza a
suministrar un medio eficaz y suficiente de reparar la queja que constituye el objeto de la accin
internacional, que segn resulta de la letra y del esp-ritu del proyecto de ley sancionado se
distingue entre actos de imperio de los Estados y actos de gestin administrativa, constituyendo las
violaciones a los derechos humanos, por lo general, actos de imperio.
Que asimismo tienen rango constitucional la Convencin sobre la prevencin y la sancin del
delito de genocidio y la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece impropio denegar
el acceso a la justicia para demandar respecto a tales supuestos, (estos son los motivos que
fundamentan la observacin al art. 3 de la ley 24.488).
JURISPRUDENCIA.
El caso de la Papa loca. Inmunidad de Jurisdiccin, (se pretende llegar a una compensacin):
El caso comienza a principios de los 80, cuando un grupo de productores de Balcarce, decidi
importar de Gran Bretaa una variedad de papas que no se produc-a en Argentina. Las
negociaciones se produjeron a travs de un organismo oficial de la Corona, la Potatoe Marketing
Board, con sede en Edimburgo. Esta entidad ten-a la misin de asesorar a productores e
interesados en todo lo concerniente a la produccin de la papa en el Reino Unido, pero lo importante
123

es que entre sus tareas estaba la de controlar la calidad de la produccin. Fue este departamento
oficial britnico el que garantiz la calidad de la semilla exportada de las islas.
Mediante el asesoramiento britnico, los productores argentinos trabaron relacin con dos firmas
pequeas que quebraron, y estos contactos fueron hechos por un funcionario del departamento de
desarrollo de exportaciones de apellido Sinclair, que fue el que seleccion a estas dos empresas.
En noviembre lleg a Mar del Plata el buque finlands Bastoe con 10.503 bolsas de semillas de
papa Pentland Crown. Estas semillas ven-an con un virus llamado Mop Top y Gangrena.
Se decomisa toda la semilla, y Londres env-a a un especialista quien en definitiva certific que las
semillas estaban efectivamente infectadas.
Comienzan las negociaciones para que los productores fueran indemnizados por el Gobierno
Britnico, pero se interrumpen las negociaciones por la guerra de Las Malvinas.
En 1996 comienza la demanda judicial
Una pericia tcnica contable de octubre determina que entre daos y lucro cesante el Gobierno
del Reino Unido debe pagar US$ 471 millones.
Se presenta un pedido de embargo contra la deuda externa argentina a favor de entidades britnicas.
El oficio recae en la embajada de Londres en Buenos Aires y sta alega inmunidad de jurisdiccin
rechazando todas las actuaciones.
El Juez Federal dice que no puede embargar.
Pero una Cmara Federal revoc la decisin y vuelve a primera instancia donde el Juez Federal
Tresguerras rechaza la inmunidad de jurisdiccin y condena a pagar la suma de $178.963 a la fecha
del hecho que actualizados dan $480 millones.
UNIDAD N 6
APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:
Extraterritorialidad del Derecho, (Vico per. Tomo pg. 175):
AProblema ideolgico:
El DIP se caracteriza por la aplicacin de la ley extranjera. Si cada juez aplicase su propio derecho
muchas veces ser-a inadecuado porque hay situaciones jur-dicas que salen de la esfera del derecho
nacional y aplicarles el derecho interno conducir-a a frecuentes absurdos e injusticias.
La sentencia est destinada a declarar derechos preexistentes y no a crearlos, por ello hay que
contemplar la ley bajo la cual se crearon, y esa ley puede estar fuera del pa-s del juez, de la lex fori.
De ah- la extraterritorialidad del derecho.
El problema de la aplicacin de la ley extranjera tiene su discrepancia en la faz prctica..
La ley extranjera no se encuentra, desde el punto de vista de las partes y del juez que conoce el litigio,
en la misma situacin que las normas de derecho interno.

124

Las normas del derecho interno:

Estn sometidas al trmite de derecho pblico que informa sobre su preparacin, sancin y
promulgacin. Son obligatorias desde su publicacin.
La Ley extranjera, en cambio, no ha sido promulgada ni publicada como la nacional en el
territorio donde va a aplicarse. Por eso, la ignorancia de la ley no se admite para excusar el
incumplimiento de las leyes en el derecho interno, pero podr-a aceptarse respecto de las
leyes extranjeras.
Adems, a un juez se le puede exigir que conozca el derecho de su pa-s, incluso las reglas
de D.I.P. consagradas en ese derecho, pero no se le puede exigir que conozca todas las
normas del mundo para cuando sea llamado a aplicar una de ellas.
Entonces, la aplicacin del derecho interno est garantizada por reglas a las que no pueden
sustraerse ni el juez, ni las partes, y como tales reglas no caben respecto de la ley extranjera,
se plantea la cuestin de saber cmo se reemplazan.
BVinculacin con los fundamentos:
Si se admite como fundamento del DIP la COMITAS GENTIUM, la conclusin que se
desprende es que, para los jueces las leyes extranjeras no tendr-an la misma fuerza
obligatoria que las nacionales, porque su aplicacin ser-a un acto de mera concesin
graciosa.
Si el derecho extranjero se aplica por cortes-a no es una obligacin jur-dica y el que pide un
favor debe facilitar los medios para que se le acuerde, (aplicacin de la ley extranjera a pedido de
parte).
Con este fundamento se vincula el sistema, en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe
ser invocado y probado por las partes.
Si se admite el fundamento jur-dico de la COMUNIDAD DE DERECHO debe aplicarse el
derecho impuesto por la naturaleza de la relacin jur-dica (sea nacional o extranjero). Con
este fundamento se vincula el sistema de aplicacin de OFICIO de la ley extranjera. La
comunidad de derecho se traduce en las legislaciones por frecuentes referencias a la ley
extranjera. Ej: art. 12 del c.civil: las formas y solemnidades de los instrumentos pblicos y
privados se rigen por la ley del pa-s de su otorgamiento, los otorgados en nuestro pa-s, se
rigen por el derecho interno y los otorgados fuera, por el derecho extranjero.
Desgrabaciones de clases:
Despus de Savigny se llega a la conclusin a travs de su pensamiento de que todo el derecho
de los pa-ses civilizados se pod-a practicar y aplicar en todos lados; o sea si Francia sab-a lo que
era la justicia, el derecho, las penas; Alemania lo mismo, Espaa tambin, todos los pa-ses de
Europa y algunos del mundo sab-an lo que era lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal; todos esos
pa-ses pod-an aplicar el derecho de los distintos pa-ses porque todo era derecho en definitiva.
La famosa teor-a del Cosmopolitismo jur-dico que desarroll tal magnitud que nadie qued en
duda de que hay un antes y un despus de Savigny. Ya nadie duda de que el derecho extranjero
vale tanto como el derecho nacional.
El tema es ver qu piensan algunos derechos nacionales sobre la aplicacin del derecho
extranjero, porque si bien lo normal es el reconocimiento del derecho extranjero, algunos pueblos,
algunas culturas, y no las peores si no las mejores, casi entienden por qu debe aplicarse por
ejemplo derecho boliviano en una sentencia m-a que estoy dictando en la corte de Par-s.

125

Todas estas teor-as que se las llama nacionalistas que se unen a varias de la incorporacin, el Dr.
Candela dice que hay un poco de soberbia en estos jueces, en estos pa-ses que no estn para
aplicar derecho de pueblitos de tercera categor-a porque el derecho que yo le voy a aplicar es el de
mi pa-s, que es un gran pa-s, por lo tanto va a ser el ms justo. El pensamiento de ellos es, por
qu me tengo que rebajar yo gran pa-s a aplicar el derecho menor.
Pensamiento del Dr. Candela: Que lindo que es creer que el Derecho de uno es el mejor.
El Derecho Ingls fue el primero que dijo que se ten-a que aplicar el derecho extranjero.
CCalidad del derecho extranjero:
Esto es si se convierte en nacional o conserva su carcter de extranjero, ha dado lugar a numerosas
teor-as.
TEORAS: (Orchansky, pg. 70)
INGLATERRA
TEORA DE ALBERT DICEY Y LA TEORA DE LOS VESTED RIGHTS (sobre lo que
yo tengo me pongo otro derecho)
La teor-a de la cortes-a constituy durante mucho tiempo el fundamento de la
extraterritorialidad, y aun hoy suele invocarse en alguna sentencia inglesa para justificar la
aplicacin del derecho extranjero. Pero paulatinamente cedi terreno a otra teor-a, conocida con
el nombre de Teor-a de los Vested Rights, cuya traduccin literal equivale a los derechos
revestidos.
Despus de la jurisprudencia inglesa utiliz la teor-a de los vested rights en numerosos fallos y
sta apareci incorporada a la tradicin jur-dica imperante, Albert Dicey, public en 1896 una
obra titulada Recopilacin de la Ley de Inglaterra con referencia a los conflictos de leyes (Digest).
En el prlogo de la primera edicin, Dicey expresa su propsito de llegar a la formulacin de los
principios generales sobre el DIP reconocidos por las Cortes inglesas, o para usar una expresin
ms exacta, los principios a los que adhieren los jueces ingleses cuando resuelven conflictos de
leyes. El DIP constituye una rama del derecho de Inglaterra y como tal es expuesto.
El principio de la territorialidad estricta, segn la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su
propia ley, constituye el punto de partida obligado de cada sistema conflictual basado en el Common
Law. El problema de la jurisdiccin internacional debe resolverse de acuerdo al siguiente principio:
el soberano de un pa-s tiene, por medio de sus cortes, jurisdiccin y puede juzgar acerca de
los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una sentencia eficaz; no tiene
jurisdiccin en las materias respecto de las cuales no puede dictar una sentencia eficaz.
La cuestin que debe resolver el juez, por lo tanto, es el de su propia competencia. Resuelta
sta de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras slo indirectamente son
aplicadas por las cortes: cuando bajo su imperio ha nacido vlidamente un derecho subjetivo cuyo
reconocimiento se pide ante un juez ingls: Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un
pa-s civilizado es reconocido y, en general, ejecutado por las Cortes Inglesas. La eficacia y el
reconocimiento de los derechos subjetivos debidamente adquiridos bajo el imperio de una ley
extranjera, supone la intervencin de las concepciones jur-dicas inglesas que deciden si el derecho
ha sido vlidamente adquirido, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden pblico
y satisface adems otras exigencias de las leyes inglesas.
126

En s-ntesis: el derecho objetivo es territorial, los derechos subjetivos son

EXTRATERRITORIALES.
La misma teor-a de los vested rights, formulada tiempo despus por Beale en los EEUU, con
mayor riqueza de argumentos, fue abandonada despus de la muerte de Dicey, acaecida en
1922.
CRITICAS:
Son severas: en primer lugar, la teor-a supone una sentencia extranjera, cuyo reconocimiento,
se pide ante una Corte inglesa, pero es requisito esencial que el tribunal extranjero haya sido
competente, no segn las leyes extranjeras, sino conforme a las reglas inglesas sobre los
conflictos de leyes.
En segundo lugar, las defensas o excepciones que puede oponer el demandado con motivo de
una ejecucin de sentencias son: que la sentencia fue obtenida mediando fraude a la ley , que
es contraria al orden pblico, o que el procedimiento ha sido irregular y ha violado la justicia.
En definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho nacido de la
ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su legitimidad depende fundamentalmente de las
concepciones jur-dicas inglesa. Por ltimo, la extraterritorialidad de la ley extranjera no
slo est en juego cuando se pide el reconocimiento de derechos vlidamente adquiridos; en
numerosos casos se trata de situaciones jur-dicas aun no constituidas y que dependen
precisamente, para originarse, de un derecho competente que las sustente: cmo se
resolver, por ejemplo, en virtud de qu ley adquirir la capacidad una persona que es
nacional de un Estado, posee un domicilio en otro y reside en un tercer pa-s? La Teor-a de
los Vested Rights no proporciona respuestas a interrogantes como el propuesto.
Dicey dej la idea, en s-ntesis, que el derecho extranjero deb-a ser respetado.
EXISTEN DOS GRANDES UNIVERSIDADES EN EEUU: HARVARD Y YALE.
UNIVERSIDAD DE YALE. Teor-a del derecho Local de Lorenzen:
Parten de la base de que slo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de la ley local
poseen existencia jur-dica dentro de las fronteras.
A las relaciones con elementos extranjeros, el juez le aplica su derecho local, pero no es el
derecho local que le aplica a las relaciones nacionales, sino otro especial creado por el juez para
esa situacin particular, porque como dicen: El Juez crea el Derecho (en realidad el juez esta
aplicando derecho nacional pero lo embellece con derecho de su pa-s).
Esta relacin jur-dica con elementos extranjeros es regulada de acuerdo a sus necesidades.
Tambin el Estado de esta forma respeta el principio de la territorialidad porque no aplica ley
extranjera sino su calco nacional.
UNIVERSIDAD DE HARVARD. Joseph Beale:
Joseph Beale, recept en los EEUU la Teora de los Derechos Sobrevestidos. Los conflictos
de leyes se refieren al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero.

127

Partiendo de la base que todo el derecho nace de la ley, decimos que ningn derecho puede
originarse en la exclusiva voluntad de las partes. Necesita de una ley competente emanada del
Congreso, lo cual tiene vigencia excluyente en su territorio y debe ser nica.
Los derechos leg-timamente adquiridos (ley competente) gozan de reconocimiento
extraterritorial pero no necesariamente producen efectos jurdicos, porque los efectos
dependen de una ley territorial la cual no tiene vigencia fuera de su Estado.
Entonces ante esto Beale dijo: Si viene un Argentino (con su ley argentina) el juez
norteamericano debe pedirle a los legisladores que sancionen una ley norteamericana en base a
la Argentina. Entonces, as se estar-a aplicando Derecho Norteamericano.
Segn el Dr Candela esto es un absurdo, si llegamos a decir eso en Artgentina hoy, nos sacan
corriendo. Pero tan loco no es, porque tenemos el caso de nuestro cdigo civil donde Vlez
hizo copia de muchos pa-ses y se promulg en el Congreso, y es nuestro Cdigo que no es
otra cosa que una recoplilacin del derecho del mundo. Es el m s famoso en EEUU. Beale
escribi un libro, Restatement of law que es un libro de consulta permanente para juristas,
abogados, etc, es un verdadero cdigo de DIP con 625 artculos aunque no ha sido
sancionado.
ESCUELA MAS MODERNA: Casecase, Caso del caso:
Se basa en que el juez a la hora de resolver una controversia debe investigar qu dijo o
dijeron otros tribunales respecto de un caso similar o parecido, para ver que no haya
contradiccin en los fallos, dicen ellos.
Entonces el juez norteamericano estudia mucho la jurisprudencia pero no as- la Doctrina.
Para qu estudiar a Goldschmidt, Vico, Orchansky si luego no lo aplico dice el Dr. Candela.
ESCUELA ITALIANA, DE LA INCORPORACIN:
Para que una norma tenga valor jur-dico es necesario que haya sido producido de acuerdo
con las reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas normas.
El DIP tiene como efecto la incorporacin de normas extranjeras en el ordenamiento nacional,
dndoles por este medio un valor jur-dico. Pues los considera un derecho y no un hecho
como los anglosajones.
El derecho extranjero declarado competente para regir una relacin jur-dica se incorpora al
orden jur-dico Interno. Dicen, toda norma indirecta de importacin contiene un espacio en
blanco que por voluntad del legislador debe llenarse con la ley extranjera sealada por el
punto de conexin; hay dos formas:
1.Incorporacin material (Chiovenda, Anzilotti).
2.Incorporacin Formal (Perasi, Ago).
1. Incorporacin Material: Las normas de DIP remiten al derecho extranjero y en virtud de
esa remisin el derecho extranjero se nacionaliza y se aplica como derecho nacional. No se
aplica derecho extranjero directamente sino que los jueces toman el derecho extranjero y lo
ajornan ( adornan, embellecen, mejoran) con derecho italiano. Esta sentencia es vinculante para
los jueces; (esto hizo Vlez con el Cdigo, trajo el derecho de todo el mundo y lo ajorn, no
128

fue l el que cre todo el articulado del cdigo).

Se genera en el orden interno una rama idntica a la extranjera (esta teor-a tiene un gran
parecido con la de Lorenzen, Teor-a de la ley local).
En esta teor-a material habr-a un reenv-o recepticio, que genera en el orden interno una
norma idntica a la extranjera declarada aplicable.
Califican conforme a la lex fori, la sentencia es vinculante.
2.Incorporacin Formal: Considera que en virtud de la remisin ordenada por las normas
del DIP, el derecho extranjero se inserta formalmente dentro del ordenamiento jur-dico
patrio, pero no pierde por ello su calidad de extranjero.
Las normas del DIP se colocan en la categor-a general de normas concernientes a las fuentes
del ordenamiento mismo son concebidas como reglas de derecho pblico interno de una
naturaleza similar a las normas de derecho constitucional.
Creen que las calificaciones deben realizarse segn la lex causae.
La sentencia que surja no ser vinculante, como si lo es la material.
Ejemplo: Si se dicta sentencia en un foro Romano, no es vlida en el foro de Cicilia (no sirve
como antecedente).
Ambas teor-as consideran que el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio y rechazan la
teor-a del reenv-o.
DERECHO RUSO 1942:
Este sistema es distinto al europeo en general.
Los rusos tienen ms derechos que los extranjeros ya que en Rusia no gozan de igualdad con
los nacionales. Los derechos y privilegios que tienen los rusos no los tienen los extranjeros. En
los conflictos de leyes se aplica la ms beneficiosa para Rusia y los rusos (salvo que el
extranjero goce de una capitis diminutio, que es el derecho a estudiar, de trabajar).
La tesis de Peteresky, segn la cual, el DIP debe incluir el estudio de todas las formas de
reglamentacin por el Derecho material de las relaciones civiles que impliquen un elemento
extranjero han cobrado gran importancia actualmente por la unificacin de normas de
intercambios comerciales en el Marco del consejo de la asistencia econmica mutua.
TEORA DEL USO JURDICO. GOLDSCHMIDT:
Para exponer esta teor-a hay que tener presente el pensamiento iusfilosfico de su autor, basado
en la teor-a trialista del mundo jur-dico. El mundo jur-dico posee una estructura tridimensional:
una dimensin sociolgica, una normolgica y otra dikelgica.
La norma de colisin es norma indirecta de importacin, indica como aplicable el derecho
extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las voces, es una expresin ambigua que debe ser
desentraada.

129

El mundo jur-dico posee una estructura tridimensional, a cul de las tres dimensiones, o a dos o
a una de ellas se refiere la consecuencia jur-dica de la norma indirecta de importacin?
Debe destacarse en primer trmino la dimensin dikelgica extranjera porque en cuanto a la
justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones. Este punto de
vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias sobre materia de justicia, late en la
institucin del orden pblico internacional.
El mundo jur-dico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y enfocamos exclusivamente
la prctica extranjera (jurisprudencia, administracin, conductas colectivas) y las normas como
descripcin de futuras conductas (aqu- tenemos tanto la dimensin sociolgica como
normolgica)
Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el
tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento
extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l
har-an en el pa-s al que pertenece. He aqu-, la teor-a del Uso Jur-dico que puede formularse
del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le
dar-a el juez del pa-s cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es
preciso tomar al juez ante quien la controversia podr-a haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aqul pa-s.
Por todo esto es que habla de la sentencia probable del juez.
Goldschmidt dice: colaboramos al derecho propio; somos en cierto modo sus arquitectos. El Derecho
extranjero, al contrario es construido por los habitantes espirituales del pa-s extranjero, con respecto
a l somos meros fotgrafos. De ah- que aplicamos el Derecho propio e imitamos al derecho
extranjero.
CONSECUENCIAS DE LA TEORA DEL USO JURDICO (ORCHANSKY):
A) Si en el derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos
jur-dicos, habr que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero,
puesto que as- lo har el juez extranjero.
B) La Teor-a del uso jur-dico constituye una forma correcta del reenv-o. Al acudir a la
sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la
referencia mxima. Pero mientras que esta ltima ha sido objetada con la famosa cr-tica del
pingpong internacional, la teor-a del uso jur-dico escapa a ese reproche.
C) Mediante la teor-a del uso jco. Ningn obstculo se opone a que el juez de la causa tenga en
cuenta el derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, o con el cual
media estado de guerra.
D) Si el derecho extranjero fuese desconocido o de dif-cil acceso, el juez puede acudir a otro
Derecho emparentado con el que debe imitar, puesto que la imitacin de la probable sentencia del
juez extranjero admite grados, y el juez as- podr resolver el caso controvertido conforme lo
har-a el juez cuyo derecho es desconocido.
E) En materia de interpretacin del Derecho extranjero, la teor-a del uso jco. Sostiene que
nuestros jueces deben someterse a la interpretacin que los jueces extranjeros dan a su respectivo
130

derecho, aun en el supuesto de que sea idntico al nuestro.

F) Por ltimo, la teor-a del uso jco. Atribuye al contenido del Derecho extranjero el carcter de
un hecho notorio, el cual no es un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera
fidedigna. De ese modo escapa al principio dispositivo de la oficialidad, o sea a ser tenido en cuenta
por el juez ex oficio (Goldschmidt).
Esta teor-a que segn el Doctor Candela era muy buena en la prctica no funcion mucho
por el tiempo que llevaba al juez investigar el derecho extranjero, el juez no cuenta con mucho
tiempo ya que debe resolver en d-a.
LEGISLACION ARGENTINA: ART. 13 C.C.
ART. 13: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza,
nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo ser la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de leyes especiales.
Nota del art: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba.
Los holandeses adoptaron la teor-a de DArgentre, luego sta fue adoptada por los
ingleses, la cual es copiada ms tarde por Story, Story se lo cont a Freitas y Velez saca el art.
13 de Freitas (dice ms o menos lo mismo que Drgentre).
La solucin dada por el art-culo 13 al problema del derecho extranjero en el proceso no es
satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la disposicin,
sino que tratan de restringirla por v-a de interpretacin, de eliminarla por inconstitucional, por
invadir la rbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella lisa y llanamente.
ALGUNAS OPINIONES:
Romero del Prado propuso sustituir el art. 13 por otra norma que dispusiera lo siguiente: La
aplicacin de la ley extranjera ser hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera.
Vico nos recuerda que el texto referido reconoce su fuente en Story, quien lo expuso como
una parte de la doctrina estatutaria holandesa del s. xvii. Segn Story la extraterritorialidad
de las leyes se funda en la cortes-a internacional, en una benevolencia graciosa que el
litigante debe pedir, y siendo as- debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que
la concesin de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera
cuya aplicacin se pide. Dentro del sistema estatutario de la cortes-a internacional una
norma como la del art 13 constituye una consecuencia lgica; pero si la extraterritorialidad
del derecho privado extranjero se funda en razones jur-dicas y en la existencia de normas de
DIP imperativas, que configuran un acto de soberan-a por parte del legislador local, el art
13 contradice la comunidad jur-dica y amenaza gravemente las bases sobre las que se
asienta el DIP Argentino, el cual corre el riesgo de transformarse en un sistema facultativo.
Siguiendo a Vico: si se procura conciliar el art 13 con el esp-ritu autntico que inspira el
sistema de DIP Argentinoque es Savignianose cae en un c-rculo vicioso. Vico restringe
por v-a de interpretacin el alcance del art 13 y llega a la aplicacin del derecho
extranjero de oficio.
Goldschmidt, entiende que el art 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse
de una cuestin procesal puede derogarlo o modificarlo por el derecho procesal provincial; y
131

de todas maneras, an cuando las provincias no legislen sobre esta cuestin, la elude
mediante la teor-a del uso jur-dico que manda imitar la probable sentencia del juez
extranjero e impone en nuestras autoridades judiciales la obligacin de averiguar de oficio el
derecho extranjero, el cual desde el ngulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio.
La doctrina argentina nos permite afirmar que existe entre los internacionalistas unanimidad
acerca de la necesidad de derogar el art 13 del cc, aunque se llegue a la conclusin por
distintos caminos.
LAS JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO Y RELACIONES
INTERNACIONALES (TRABAJO DEL DR CANDELA): celebradas en Buenos Aires el
29 de octubre1 de noviembre de 1971, se pronunciaron sobre la cuestin en una
Recomendacin: El juez aplicar de oficio el derecho extranjero declarado competente, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada. Siempre que por las partes se invoque la aplicacin de una ley extranjera o tal
aplicacin haya de hacerse aun sin invocacin de parte, el juicio deber recibirse a
prueba, a efectos de la averiguacin de la existencia, contenido y tenor de esa ley.
Si bien la legislacin Argentina fue lenta en reglamentar la aplicacin de oficio de la ley
extranjera esta dio importantes pasos siendo el primer caso Testai c/Papas, donde el juez en lo
comercial de la capital hizo valer en un fallo sus conocimientos personales del derecho
italiano acerca de la clusula a la orden en una letra librada en Italia, concluyendo que no se
afectaba la calificacin italiana de t-tulo a la orden.
La primera norma legislativa nacional que estableci la facultad de los jueces de aplicar, an de
oficio, de la ley extranjera, es la referida a la ley de contrato de trabajo. Esta expresaba que: esta ley
regir todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya
celebrado en el pa-s o fuera de l en cuanto se ejecute en su territorio cualquiera sea la
nacionalidad de las partes. La ley extranjera podr ser aplicada aun de oficio por los jueces en la
medida que resulte ms favorable al trabajador.
Actualmente la ley de contrato de trabajo ha excluido la aplicacin del derecho extranjero, pero
igualmente es el primer precedente argentino que tiende a la aplicacin de la norma al caso concreto,
con independencia de que el derecho sea nacional o extranjero.
Tambin en igual sentido que la norma anterior, se manifiesta el art 377 del Cdigo Procesal Civil
de la Nacin: Si la ley extranjera invocada por algunas de las partes hubiera sido probada, el juez
podr investigar su existencia y aplicarla a la relacin jur-dica materia de litigio.
El Cdigo de Bustamante y Sirvn tambin avanza sobre este tema cuando en el art-culo 409
establece: los jueces y tribunales de cada Estado Contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las
leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a los que este cap-tulo se refiere.
Art. 409: La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado contratante en uno de
los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de
dos abogados en ejercicio en el pa-s de cuya legislacin se trate, que deber presentarse
debidamente legalizada:
Es digno recordar que este Cdigo rige en Cuba, Costa Rica, panam, Repblica Dominicana,
Brasil, Per, Guatemala, Hait-, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y
Chile.
TAMBIN SE DEBE NOMBRAR COMO ANTECEDENTE, EL TRATADO DE
MONTEVIDEO Y PROTOCOLOS ADICIONALES DE 1939/40:
Art 1: Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jur-dica de que se trate.
132

Art 2: su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Art 3: todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos
resueltos segn su propia legislacin sern igualmente adquiridos para lo que se decida, aplicando
las leyes de cualquiera de los otros Estados.
LA DRA. ORCHANSKY DIO UNA CONFERENCIA EN MENDOZA ENEL 2001
(cuando se estaba confeccionado un proyecto de cdigo civil), donde dijo que los jueces
deb-an volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 para considerar la aplicacin del
Derecho extranjero de oficio. Para el Dr Candela esta opinin era un retroceso, ya que se
trataba de volver 60 aos hacia atrs.
CONVENCIN DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS, (FUE CELEBRADO EN
AUSTRIA EL 23 DE MAYO DE 1969 PERO ENTR EN VIGOR 11 AOS
DESPUS, EL 27 DE ENERO DE 1980):
Esta convencin nos da el primer fundamento normativo que confiere primac-a al Derecho
Internacional convencional sobre el Derecho Interno.
En esta convencin se cambia la jerarqu-a entre leyes locales y tratados que hasta ese momento se
hab-a venido trayendo. Aqu- se establece que ya que el Tratado Internacional es ratificado y
firmado por el Poder Ejecutivo Nacional no va a poder ser derogado por una ley local, entonces los
Tratados internacionales quedaron por sobre las leyes locales (es decir Constitucin, Tratados
internacionales, Leyes locales).
Los principales art-culos a tener en cuenta sobre el tema son:
Art 26: Pacta secundum servanda: Todo tratado en vigor obliga, a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
Art 27: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Art 42: La validez de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado no
podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin.
Todo esto se llev a Tribunales y se dictaron 3 famosos fallos:
A) EKMEDJIAN C/SOFOVICH GERARDO Y OTROS:
El alto tribunal sostuvo que un Tratado internacional, es orgnicamente federal pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma Tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes
federales y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los Tratados aprobados por ley, emitiendo un Acto
Federal de autoridad nacional. La derogacin de un Tratado Internacional por una ley del Congreso
violenta la distribucin de competencias impuestas por la misma Constitucin Nacional, porque
mediante una ley se podr-a derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado.
Constituir un avance inconstitucional del Poder legislativo nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y concluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nacin (art 86 inc 14 de la CN).
Que la Convencin de Vienaconfiere primac-a al derecho internacional convencional sobre el
derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jur-dico Argentino. La
Convencin es un Tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los
133

Tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primac-a del derecho internacional por el propio derecho interno.
Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jur-dico argentino, pues ya no es
exacta la proposicin jur-dica segn la cual no existe fundamento normativo para acordar
prioridad al Tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art 27 de la Convencin
de Viena.
Que la necesaria aplicacin del art 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado
argentino, asignar primac-a al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus defectos equivalgan al incumplimiento
del Tratado internacional en los trminos del citado art 27.
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperacin,
armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado, por los actos de sus rganos Internos, cuestin a la que no es
ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido el
Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de
actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de hacer producir aquel efecto, hacen cuestin
federal trascendente.
B) FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A.C/ COMISIN TCNICA MIXTA DE SALTO
GRANDE:
Confirma el principio de la primac-a de los Tratados frente a cualquier norma interna contraria. La
argumentacin de esta sentencia est en el hecho de que al haber ratificado la Repblica
Argentina la Convencin de Viena, ya no ser-a exacto decir que no hay fundamento normativo
para acordar prioridad al Tratado frente a la ley.
C) CAF LA VIRGINIA S.A. S/APELACION, 1994:
Sentencia de fecha 13 de octubre de 1994; el Tribunal Superior sostiene nuevamente la primac-a de
los Tratados frente a las leyes nacionales que se le opusieran, pero en esta ocasin har-a una
interpretacin el Alto Tribunal, del art 31 de la Constitucin.
Pero es en esta sentencia, donde sin ninguna duda est la influencia del Ministro Boggiano, se
recuerda adems del citado art 31, al art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, cuando dice: impone a los rganos del Estado Argentino, una vez resguardados los
principios de derecho pblico constitucionales, asegurar primac-a de los tratados ante un conflicto
con una norma interna contraria, pues esta prioridad de rango integra el orden jur-dico argentino, y
es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna, bastar-a para rechazar el agravio del Fisco
nacional.
Como dice Rey Caro, la C.S.J.N. no recurri al art 75 inc 22 para resolver la cuestin de fondo, y
aunque no se haya efectuado una mencin expresa de la motivacin el voto del Dr. Boggiano,
seala: Dado que al dictarse esta sentencia se halla en vigencia la reforma constitucional conviene
aclarar que no obstante, el caso est regido por el texto anterior a dicha reforma, en razn del
momento de los hechos relevantes de la litis.
En la opinin del citado Ministro no pod-an aplicarse las nuevas normas introducidas a la CN, por
ser el juicio que estamos viendo una situacin que se trat antes de la citada reforma.

134

El Alto Tribunal en este fallo seala expresamente que es el art 31 quien da sustentacin a la
prioridad que tienen los tratados sobre las leyes nacionales.
Boggiano fundamenta con su voto lo siguiente: Que si bien es cierto que la solucin del problema de
la relacin entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales remite a la organizacin
constitucional del pa-s(), no lo es que el enunciado del art. 31 de la C.N. se siga que un Tratado
pueda ser derogado por una ley posterior, pues los Tratados no son leges en el sentido del adagio
latino.
Contina diciendo que a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones ms modernas, la
Argentina no ha resuelto expl-citamente lo atinente al emplazamiento de los Tratados
internacionales en el ordenamiento jur-dico, limitndose a declarar, en el art. 31 que, junto con la
Constitucin y las leyes de la Nacin, constituyen la ley Suprema. Sin embargo, tanto el lenguaje
empleado por el constituyente como el mecanismo diseado para la celebracin de los tratados
permiten sostener las afirmaciones transcriptas ut supra. As-, ante la ausencia de una indicacin
expresa en contrario, es razonable atribuir al trmino Tratado, mencionado en los art. 27, 31, 67
inc. 19, 86 inc. 14 y 100, su significado habitual y profundo recordado en la frase de Jay, que excluye
en principio, la posibilidad que una de las partes lo derogue o revoque unilateralmente sin que ello
constituya un incumplimiento del mismo.
Ms adelante termina diciendo: En este sentido, los convencionales fueron ms lejos que las
expresiones vertidas por el Diputado Marmol, puesto que parecer-a que entendieron necesario
preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso de un eventual cambio en la Ley
Suprema de la Nacin. Ms all de este ltimo criterio, lo cierto es que demuestra claramente el
rango superior atribuido a los Tratados sobre las leyes del Congreso.
CONSTITUCIN NACIONAL:
Por ltimo en este proceso que hemos sealado, corresponde ver la jerarqu-a otorgada a los
tratados internacionales en la CN
As- en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema se expresa: Aprobar o desechar tratados concluidos con
las dems naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqu-a superior a las leyes.
Entendemos que con este art queda superado el problema que se plante desde el principio del
cdigo civil. La clara norma constitucional ha dejado establecido definitivamente la jerarqu-a de
los tratados y concordatos internacionales sobre las leyes locales.
Cabe observar que a pesar de la jerarquizacin que se le ha dado a los tratados y concordatos
internacionales en la primera parte del inc 22 del art 75 de la CN, donde se le otorga una categor-a
superiores a las leyes nacionales, en modo alguno se ha alterado la superioridad de la Constitucin
sobre ellos.
Para terminar podemos decir que despus de una larga evolucin, se ha concluido que los tratados
internacionales son superior en el orden jerrquico a la ley local. Por ende la ley 19.865
(Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados), 22.961 (CIDIP), etc, las que tienen como
origen tratados internacionales, son leyes superiores al resto de la normativa nacional.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE D.I.P. (CIDIP II).
OBLIGATORIEDAD:

135

Esta Convencin fue ratificada por Argentina mediante la ley 22921 del ao 1983.
Art. 2: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn OBLIGADOS a aplicar el derecho
extranjero tal como lo har-an los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
Este art obliga al juez a la aplicacin del derecho extranjero en forma imperativa, pudiendo
voluntariamente las partes coadyuvar en el conocimiento de este.
En un libro escrito por Goldschmidt, titulado S.O.S. al DIP explica que su teor-a del uso
jur-dico fue recepcionada en sta CIDIP, algo de lo cual discrepa el Dr Candela ya que
dice que no es lo mismo OBLIGATORIEDAD QUE PROBABILIDAD, teniendo en cuanta
que al tratar de la Teor-a de Goldschmidt nos referimos a la sentencia probable del juez
extranjero y no a que est obligado.
Orchansky pretende volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 porque sostuvo que no es
lo mismo, la aplicacin del derecho extranjero de oficio a la aplicacin del derecho
extranjero en forma obligatoria.
El Dr. Candela realiz un trabajo denominado Nuevas Consideraciones acerca de la
aplicacin de la ley extranjera en el derecho Argentina 1993/94, (anteriormente citado).
Los autores en general entend-an que tal precepto estaba en franca contradiccin con el resto de las
disposiciones de DIP receptadas en nuestro Cdigo Civil, la comunidad jur-dica lo consideraba un
lapsus del codificador o un grave error su inclusin en el mismo, por lo cual nos encontrbamos
con tesis que iban desde la negacin de la aplicacin del art 13 hasta la que sosten-an una
aplicacin restrictiva, pero en general la mayor-a de los autores se opusieron a la letra de la citada
norma desde el momento del dictado del cdigo civil.
Algunos autores (la mayor-a, excepto Bibiloni que en su momento sostuvo que este art-culo estaba
bien), sostuvieron que el art deb-a ser reformado. Otro sector propiciaba la derogacin lisa y llana
del art en cuestin por entenderlo equivocado y anacrnico.
En un congreso de la AADI (Asociacin Argentina del Derecho Internacional) 1999
(del cual el Dr. candela fue parte), el Dr. Leopoldo Fermet y Smith sostuvieron que las
cmaras de Capital Federal y de Crdoba entend-a la derogacin del art 13 en forma
tcita.
CONCLUSION:
Si bien la ley argentina proh-be la derogacin tcita, podr-amos decir que despus de una
larga evolucin el art 13 del cc est definitivamente derogado tcitamente, ya que las
disposiciones contenidas en la Convencin de Viena, Jurisprudencia, Ley 22921 y la Reforma de la
Constitucin Nacional nos da la seguridad para afirmar que hay una absoluta incompatibilidad entre
la norma anterior y la posterior.
Proyecto de Reforma del Cdigo civil:
Se propone la derogacin del art 13 y su sustitucin por el siguiente: Los jueces deben aplicar
el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun sin invocacin de parte, salvo que no
le sea posible conocer su contenido, caso en el cual se aplicar el derecho argentino.
Para que proceda la aplicacin del derecho extranjero se requiere que los elementos extranjeros
consten o hayan sido demostrados en la causa.
Los jueces deben establecer de oficio, el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de la facultad
136

de requerir la colaboracin de las partes y del derecho de stos de alegar y probar la existencia y
contenido de aqul.
OPININ DE ORCHANSKY
El derecho extranjero, cuando proceda, deber ser aplicado de oficio por el juez; no es necesario que
las partes lo invoquen.
En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, ste en una decisin
preliminar fijar los aspectos del derecho extranjero que ser objeto de prueba.
Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que sean idneos.
El tribunal, de oficio, podr ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho
extranjero, utilizando para ese fin, la v-a diplomtica.
El tribunal goza de la ms amplia libertad en la apreciacin de las pruebas o informaciones
suministradas por las partes.
La interpretacin de la ley extranjera debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en
el pa-s del cual la ley procede, segn su jurisprudencia y doctrina dominante.
La solucin propuesta rechaza la teor-a del hecho y se enrola en la teor-a jur-dica que iguala en
condicin y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla tambin las
especiales circunstancias que rodean la aplicacin de este ltimo.
UNIDAD 7
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Estas limitaciones surgen al entrar en accin las reglas de conflicto. Las principales son las
siguientes:
1. El caso en el que el punto de conexin es de imposible realizacin, ejemplo cuando la ley
nacional es la que regula la capacidad y el individuo es aptrida.
2. Caso en la que la aplicacin del derecho extranjero est subordinado a ciertas condiciones, que
segn se produzcan o no, tornan imposible dicha aplicacin. Ejemplo reciprocidad, art-culo 4 de
la ley de quiebras.
3. Fraude a la ley.
4. Orden Pblico.
Para la existencia del problema de las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera son
indispensables las normas de Importacin, puesto que son stos, los que se paralizan en virtud de
dichas limitaciones.
El derecho extranjero tiene notas que lo diferencian del derecho interno sin negar el carcter
jur-dico que tiene el derecho extranjero, es indudable que constituye en cierta forma un episodio
singular, pues lo comn es la aplicacin del derecho interno. Tambin es indispensable
reconocer que puede resultar ms dif-cil el conocimiento y el control de ese derecho extranjero.
La regla de conflicto, generalmente indirecta, crea al legislador y al juez una situacin de
inseguridad y de duda.
La norma de colisin supone un salto al vac-o, porque entraa la remisin a un derecho
137

extranjero cuyas disposiciones no se conocen perfectamente. Ello explica que en el fondo de toda
norma de DIP se haya impl-cita una clausula de reserva porque la norma extranjera declarada
competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales,
jur-dicos, esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicacin. En tales casos, el
Estado pone una valla a la aplicacin de la ley extranjera que es el orden pblico.
Orchansky nos dice que sobre el orden pblico, los autores coinciden acerca de la dificultad que
existe para definirlo y hasta se ha llegado a pensar que slo es posible captarlo mediante la
intuicin. Una manera de eludir la definicin exacta es adoptar un estndar jur-dico, una
directiva de interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor al carcter eminentemente
variable e impreciso del concepto.
El doctor Candela sostiene que es imposible definirlo porque va cambiando segn la poca.
Si tuviramos que definirlo, ser-a as-: Es el conjunto de principios inspiradores de la
organizacin del Estado y la Familia, que de acuerdo al orden moral, las buenas costumbres,
aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales.
CARACTERES DEL ORDEN PBLICO: Autnomo, dif-cil de aprehender, insustituible,
variable, indefinible.
1. Autonom-a: Es el concepto autnomo, distinto e independiente de las normas jur-dicas.
Estos pueden ser de Orden Pblico si comprometen los principios aludidos, pero no deben
identificarse las normas con los principios que las inspiran. El Orden Pblico no debe confundirse
con la coercitividad o imperatividad propia de todas las normas jur-dicas. El OP se asienta sobre el
esp-ritu de algunas reglas de derecho positivo y les confiere una jerarqu-a superior en relacin a
las dems reglas jur-dicas, pero lo hace en un determinado momento de acuerdo a las
concepciones morales y a las circunstancias pol-ticas y econmicas, lo cual significa que la
naturaleza que les otorga no es inmutable y definitiva ya que un cambio de las circunstancias, una
alteracin de la ideolog-a imperante puede alterar el esp-ritu de la legislacin y hacer variar el
concepto de OP.
No debe hablarse de leyes de OP, ni existe la posibilidad de su enumeracin aprior-stica, existe en
cada ordenamiento un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan
ciertas caracter-sticas que las distingue de los otros.
2.Es esencialmente variable: Segn los tiempos y los pa-ses.
Con relacin a los pa-ses: puede afirmarse que es exclusivamente nacional, ningn juez puede
tener en cuenta ms que su propio OP. La expresin OP interno resulta inadecuada porque sugiere
la existencia de un OP supranacional.
Con relacin al tiempo: Var-a. La evolucin de las concepciones morales influye en las
orientaciones jur-dicas y as- puede advertirse que algunas materias consideradas de OP en un
per-odo histrico, dejan de serlo en otro, an sin haber experimentado modificaciones el derecho
positivo.
3.Jurista Suizo, Brocher: Distingui dos categor-as de reglas absolutamente imperativas:
OP Interno: Es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a l
alude el art-culo 21 del CC (las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estn interesados el OP y las buenas costumbres)
138

OP Internacional: Es un conjunto de principios que excluyen la aplicacin del derecho extranjero, a

l se refiere el art. 14 del CC (las leyes extranjeras no sern aplicables )
ELEMENTOS DEL ORDEN PBLICO (GOLDSCHMIDT): VICO PG. 194
El OP abarca a los efectos del DIP una institucin triple donde se encuentra: la clusula de reserva,
las normas directas r-gidas pertenecientes a la LEX CIVILIS FORI y norma de
exportacinimportacin. Referentes a esta ltima (exporto la pregunta e importo la respuesta).
Ejemplo: Supongamos que se inicie ante un tribunal Espaol un proceso respecto a la validez
formal de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por dos cnyuges alemanes.
El art. 11 del cdigo espaol contiene la regla locus regis actum segn la cual el testamento es
vlido por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta la clausula de reserva que se haya
expresada en el mismo art. 11.
Como posible norma directa r-gida, se nos ofrece el art. 669 del CC espaol, que estatuye queno
podrn testar dos o ms personas mancomunadamente. Esta prohibicin qued infringida por el
testamento mancomunado de los cnyuges alemanes otorgado en Alemania.
Pero la cuestin consiste en saber si la rigidez del art. 669 es tan absoluta que no soporta
derogacin alguna o si es slo relativa.
El art. 733 del CC Espaol dice: No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado
prohibido por el art. 669 que los espaoles otorguen en pa-s extranjero, aunque lo autorice la ley
de la Nacin donde se hubiese otorgado.
Esta disposicin contiene una norma indirecta de exportacin y confiere al art. 669 una rigidez
relativa. Este art. no soporta derogacin respecto de testamentos mancomunados hechos por
espaoles en el extranjero. En cambio no reacciona contra testamentos mancomunados de
extranjeros otorgados en el extranjero.
A. CLAUSULA DE RESERVA:
La norma de importacin declara aplicable el derecho extranjero forzosamente desconocido al
legislador nacional, puesto que, si bien conociera, al dictar su DIP, todos los derechos civiles del
mundo entero en aquel momento vigentes, no puede abarcar los derechos futuros que, no obstante, en
su d-a habrn de ser aplicados.
Se comprende que el legislador nacional se asegure la retirada mediante una reserva: la llamada
clausula de reserva. Ella forma parte expresa o tcita de toda norma de importacin
B. NORMAS RIGIDAS:
Pertenecen siempre al derecho privado. El OP que opera en el DIP es una institucin del derecho
privado.
El Derecho Pblico es esencialmente reacio al derecho extranjero.
El Derecho Privado es esencialmente extraterritorial y la territorialidad del OP es una excepcin.
Las normas r-gidas forman parte exclusivamente del derecho privado nacional.

139

Qu normas dentro del derecho privado son r-gidas?

1. No son r-gidas las normas pertenecientes al derecho dispositivo. Una norma derogable por
acuerdo de las partes en virtud del principio de autonom-a, tambin lo es por el derecho
extranjero declarado aplicable segn la norma indirecta.
2. Tampoco debemos identificar normas r-gidas y normas coactivas. En efecto, la tesis contraria
har-a prcticamente ilusoria la extraterritorialidad del derecho privado. La fijacin de la
mayor-a de edad constituye por ejemplo una regla coactiva del derecho privado y no obstante, no es
obstculo a que se considere en Espaa a un suizo de 20 aos, como mayor de edad.
3. El derecho coactivo privado rigurosamente positivo, en l podemos distinguir dos categor-as:
a. Primero nos encontramos con el derecho Natural Pretendido: Forman parte de este grupo todos los
principios que segn el legislador nacional pertenecen al derecho nacional. La existencia de este
grupo confiere al OP su carcter supranacional y explica, en cierto modo, el adjetivo internacional
que muchos autores le suelen aadir. Por otro lado, no se debe olvidar que una cosa es el derecho
natural y otra, lo que un legislador nacional ofuscado por turbias pasiones cree que lo es, o intenta al
menos hacer pasar por tal. As- se explica que inclusive la faceta iusnaturalista del orden pblico
cambia de pa-s a pa-s y tambin dentro del mismo pa-s de rgimen a rgimen. Si un
derecho extranjero infringe lo que concebimos como derecho natural no existe en el pa-s extranjero
ni en nuestro estado aquella comunidad jur-dica m-nima que constituye un requisito del DIP. El
orden pblico, en su faceta Iusnaturalista, no abarca preceptos detallados sino meros principios
generales. Por ello procede aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte
al principio general.
b.Nos encontramos con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto a
los intereses nacionales.
El derecho de extranjer-a abarca el conjunto de las normas directas que posponen a lo extranjero a
fin de proteger lo nacional.
LAS NORMAS DE EXPORTACIN REFERENTES A LAS NORMAS RGIDAS:
La oposicin de la norma r-gida al derecho extranjero es absoluta en el derecho de extranjer-a, en
cambio, en el campo del derecho natural pretendido, esta oposicin es slo relativa. Las normas de
exportacin referentes a las normas r-gidas iusnaturalistas precisan la medida de la
incompatibilidad. El problema ms importante consiste en dejar bien sentado qu es lo que va
contra el orden pblico.
El OP no rechaza una norma extranjera, sino que refuta la reglamentacin que el pa-s extranjero da
al sector social en cuestin. Por ello, Espaa rechaza autorizar la celebracin de un matrimonio
pol-gamo en Espaa, en cambio no se opone a que se reparta el patrimonio relicto entre varios
descendientes de matrimonios pol-gamos.
Savigny no emplea el trmino OP sino que distingue dos casos en los cuales el derecho extranjero
no puede ser aplicado:
A.El de las leyes rigurosamente prohibitivas (basadas en un orden moral o de inters general).
B.El de instituciones jur-dicas desconocidas (ejemplo, muerte civil, esclavitud).

140

NATURALEZA:
Existen en doctrina dos grandes concepciones, una que las considera un Remedio Excepcional
tendiente a evitar la aplicacin de la ley extranjera para impedir un mal social y otra que ve en el OP
un factor de Competencia Normal, es decir como regla y no como excepcin.
En el plano intermedio est la escuela Italiana.
Por otro lado Goldschmidt y Savigny adhieren a la de Remedio Excepcional.
GOLDSCHMIDT ENCUENTRA DOS EXCEPCIONES:
1.El juez est librado a aplicar derecho extranjero cuando va en contra del inters general, (esto
se encuentra en la C.N.).
2.El segundo remedio es el que va contra el derecho natural, ejemplo: Si alguien se quiere casar con
ms de una mujer en un pa-s donde no se permite la poligamia.
SAVIGNY TRATA DE DEFINIR EL DERECHO EXTRANJERO:
1.Que la institucin a resolver por el juez sea conocida por l.
2.Todo aquello que vaya contra el inters de la Nacin. Ej: que los jud-os compren bienes
inmuebles en Alemania (segunda guerra mundial). Porque dec-an que los desnaturalizaban. Las
razones de la ley eran religiosas y pol-ticas. Se trataba de los jud-os de todo el mundo.
REMEDIO EXCEPCIONAL. SISTEMA DE SAVIGNY
Luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jur-dica de los pueblos y de afirmar que cualquiera
sea el juez que entienda en la causa, siempre deber aplicarse a cada relacin jur-dica el derecho
ms conforme a su naturaleza -ntima y esencial, seala las restricciones a esos principios, estas
restricciones en ciertos casos excepcionales justifican la no aplicacin del derecho extranjero. Las
excepciones son:
1.Leyes de naturaleza rigurosamente obligatorias.
2.Institucin de un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en el otro.
1.Savigny hab-a clasificado a las reglas jur-dicas en absolutas y supletorias. Las supletorias no
figurarn nunca en los casos excepcionales, pero ser-a un grave error creer que todas las reglas
absolutas configuran la excepcin. Para saber si una ley pertenece a los casos excepcionales es
necesario investigar en primer lugar la intencin del legislador, si ste ha expresado formalmente
su intencin de conferirle a la ley esa naturaleza, tal manifestacin basta. Pero como tales
declaraciones son raras, deben distinguirse dos clases de leyes absolutas:
a.Unas cuyo nico motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el ejercicio de los
derechos y han sido dictadas en el exclusivo inters de los titulares. Ej: las relativas a la capacidad
de obrar por razn de la edad o sexo.
b.Otras que tienen por motivo y fin un principio moral. Ej: la ley que proh-be la poligamia; o
pueden haber sido dictadas por un motivo de inters econmico general como la que restringe la
adquisicin de inmuebles por parte de los jud-os. Estas son leyes absolutas de naturaleza ms
141

rigurosamente obligatorias que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en
virtud de las reglas de conflictos locales.
2.Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no se encuentra reconocida en el nuestro: si
la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales estuviere inspirada en principios
contrarios al esp-ritu de la legislacin del Estado cuyo juez conoce de la causa, ste no la
aplicar en razn de su CONTENIDO.
Ejemplo: si en un Estado no se admite la esclavitud ni la muerte civil, la incapacidad resultante de
alguna de estas instituciones decretada en el Estado donde est domiciliada la persona, no ser
reconocida por el juez del Estado que los desconoce, aunque la capacidad deba regirse por la ley del
domicilio.
DOCTRINA DE BARTIN (SUCESOR DE SAVIGNY)
Las relaciones jur-dicas interestaduales suponen la existencia de una comunidad de derecho
derivada de su mismo grado de civilizacin.
De esta comunidad nacen dos ramas: el derecho de gentes y el DIP.
El DIP supone un v-nculo jur-dico que resulta de una presuncin de comunidad internacional
entre ellos; esa presuncin descansa en la igualdad de civilizacin de los estados a quienes se
refiere. Si la igualdad desaparece no habr derecho de gentes ni DIP. Se requieren 2 condiciones
para que sea viable la aplicacin de la ley extranjera:
1.Que los Estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes.
2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a las reglas de conflictos de leyes.
DOCTRINA DE NIBOYET
Para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los pa-ses exista, NO de una manera
general, sino segn cada punto en cuestin, ej: divorcio, un m-nimum de equivalencia de
legislacin. Por debajo de ese m-nimum no hay interpretacin jur-dica. Cuando falta el
m-nimum de equivalencia jur-dica hay que recurrir a la nocin de OP para evitar la aplicacin
de la ley extranjera.
La falta de comunidad jur-dica entre 2 pa-ses debe graduarse, pues en cada caso concreto y su
exacta apreciacin, resultar del perjuicio que podr-a ocasionar la aplicacin de la ley
extranjera.
COMPETENCIA NORMAL
DOCTRINA DE PILLET
La ley de OP tiene una competencia absolutamente normal que se identifica con la nocin de la
llamada ley general en este sistema.
Las leyes de OP, son leyes generales para que puedan llenar su objeto social.
Cuando una ley es general es que es de OP, cuando una ley es de OP es general, ambas son una
misma cosa.
142

Competencia normal = derecho material = derecho formal = orden pblico

La ley de OP es la nica competente.
El OP es una competencia normal, siempre se va a aplicar.
Todo derecho es territorial.
Todo el derecho de un pa-s es de OP
CRTICA:
Si todas las normas son de OP, para qu estudiamos OP?
La Doctrina de Pillet hace del OP una cosa superflua. Si la ley de OP y las leyes generales se
identifican, quiere decir que toda la ley territorial es a la vez general y de OP. En la hiptesis de OP
debiera aplicarse normalmente la ley extranjera pero con esa aplicacin se torna peligrosa y
perjudicial a la colectividad, es necesario recurrir a una medida de defensa, a un remedio excepcional
que es el OP.
ESCUELA ITALIANA (TEORA INTERMEDIA):
La ley nacional del individuo posee una competencia universal y determinada: el principio general
aplicable a todas las soluciones de DIP. Este principio general reconoce tres excepciones:
1.La autonom-a de la voluntad.
2.La forma de los actos.
3.El OP internacional.
El OP en consecuencia, recepta una excepcin a la aplicacin normal de la ley nacional del
individuo.
CRTICA:
Supone dos grados de OP: nacional o interno e internacional (excepcin). Si bien para la escuela
italiana el OP internacional es una excepcin, constituye en realidad una excepcin permanente
porque en casi todas las materias en que juega la nocin de OP la ley nacional del individuo no se
aplica nunca ni ser tericamente susceptible de aplicarse.
Cundo aplicamos derecho extranjero? Hay dos sistemas:
1.Tratado.
2.Cuando la misma ley del pa-s dice que se puede aplicar derecho extranjero.
EFECTOS DEL O.P. SEGN GOLDSCHMIDT:
La aplicacin del OP produce siempre un efecto doble: elimina derecho extranjero y lo sustituye por
derecho inofensivo.
DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO: ART 14 CC
Hiptesis: Las leyes extranjeras no sern aplicables:

143

INCISO 1
Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico de la Repblica; antes de aplicar una
norma de derecho privado extranjero, el juez deber examinar si ella no choca contra los
principios que inspiran el derecho pblico argentino.
Cuando su aplicacin se oponga al derecho criminal: la mencin que se hace al derecho
criminal es redundante porque se haya incluida en la expresin ms amplia derecho
pblico. En la nota, se cita como ejemplo, las leyes de los pa-ses en que la bigamia es
permitida, cuando en la Repblica es un crimen.
Cuando su aplicacin se oponga a la religin del Estado: esta expresin ha sido criticada
por la doctrina porque en la Repblica no existe religin del Estado, el gobierno federal
sostiene el culto Catlico Apostlico romano y este culto forma parte del OP Argentino,
por ello como lo dice la nota las leyes, en odio al culto catlico no sern aplicadas por
nuestros jueces.
A la tolerancia de cultos, la nota expresa: como tantas leyes que fulminan incapacidad de
derecho a los herejes, apstatas, etc., y que an las declaran a los que no profesan la
religin dominante.
A la moral y a las buenas costumbres.
INCISO 2:
Cuando su aplicacin fuere incompatible con el esp-ritu de la legislacin de este cdigo:
el codificador ilustra este inciso con la nota: como la institucin de la muerte civil que ha
regido en Francia hasta 1854. Antes de la sancin de la ley 13852 que incorpor la
adopcin a nuestro ordenamiento jur-dico, se consideraba esta institucin contraria al
esp-ritu de nuestra legislacin.
INCISO 3:
Cuando fueren de mero privilegio: Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que
ciertos pa-ses reconocen a la nobleza, o los concedidos por ciertas leyes a las Iglesias. Este
caso tambin est subsumido en el inc. 1 que se refiere al derecho pblico, ya que el art
16 de la C.N. consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de
nacimiento, los fueros personales y los t-tulos de nobleza.
INCISO 4:
Cuando las leyes de ste cdigo, en colisin con las leyes extranjeras fuesen ms
favorables a la validez de los actos: ste inciso recepta la Teor-a del FAVOR
NEGATIORUM PATRIDE que procura amparar el trfico nacional declarando vlidos los
actos jur-dicos por medio de la aplicacin de la ley Argentina.
El rechazo de la ley extranjera normalmente competente, no se produce por ser dicha ley,
incompatible con el OP argentino sino porque su aplicacin conducir-a a negarle validez al
acto.
En principio no est justificada la inclusin de esta teor-a en una disposicin que
contenga el OP, la nica explicacin es mediante este precepto que se consagra tambin
una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.
FRAUDE A LA LEY: ORCHANSKY
Tiene dos elementos:
1.Interno: querer violar la ley.
2.Externo: violarla.

144

Se da cuando hay varios acontecimientos vlidos pero que tienen un punto de conexin que no es
vlido y por lo tanto, invalida el caso en general.
A veces ocurre que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jur-dico cuya
reglamentacin de ciertas situaciones les resultan ms favorables que otra, a la cual estn
normalmente sujetos, para lograr sus propsitos:
1. Evadir el derecho normalmente competente.
2.Lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el
punto de conexin utilizado por la norma indirecta.
Segn Niboyet la nocin de fraude a la ley en DIP es el remedio necesario para que la ley conserve
su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin
jur-dica por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley.
Los autores no estn de acuerdo acerca de esta nocin:
Existe una doctrina que RECHAZA el fraude a la ley: Romero del Prado se pronuncia en
contra de su admisin, sostiene que es muy dif-cil la prueba de la intencin fraudulenta y
ser-a peligroso dejar su determinacin al soberano arbitrio judicial.
Otros ADMITEN la nocin de fraude a la ley pero solamente para los contratos y la forma
de los actos, rechazndola por el contrario, en todas las hiptesis de cambio de
nacionalidad (Arminjon).
La ADMISIN PLENA de la nocin de fraude a la ley es aceptada por Pillet, Niboyet,
Goldschmidt, Vico.
Para Goldschmidt el fraude a la ley constituye la caracter-stica negativa del tipo legal de la
norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma acte.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY. LEGISLACIN ACTUAL:
1.Con respecto al pa-s, v-ctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexin
no se realiz y se niegan todas las consecuencias derivadas de la eleccin fraudulenta. La relacin
jur-dica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la reg-a, ello puede ocasionar la
declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial,
si la ley evadida exige mayores formalidades, bastar con que se cumplan estas.
2.Con respecto al pa-s cuya ley se invoca: hasta ahora, en los pa-ses cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse vlidamente.
En efecto, si la nocin del fraude a la ley no es nada ms que un caso de aplicacin del OP,
cmo podr-a quebrantarse el OP del pa-s cuya ley se invoca? Pero si se acepta la idea del
fraude a la ley constituye un concepto autnomo que tiene por objeto asegurar la aplicacin de
todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos pa-ses deben emplear la nocin,
aunque sea su propia ley la que se invoca.
3.Con relacin a terceros pa-ses: para stos, la sancin del fraude depender siempre del
fundamento y el fin que se le asigne:
a. Si la asimilan al OP: los terceros pa-ses procurarn restablecer el imperio de la ley violada que
armonice con la propia nocin del OP.
b.Si le reconocen autonom-a: debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya
que sta era la intencionalmente competente.
145

EL FRAUDE A LA LEY EN DIP ARGENTINO. NORMATIVA:

Para Kaller, en el DIP argentino no existe una disposicin que recepte la nocin del fraude a la ley
y sancione su prctica. Sin embargo, en algunos art-culos del cdigo civil y en la ley 19550 de
sociedades comerciales late la nocin que nos ocupa.
El art. 159 dispone: las condiciones de validez intr-nsecas y extr-nsecas del matrimonio se rigen
por el Derecho del LUGAR DE SU CELEBRACIN, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
El fraude a la ley cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no sujetarse a las
formas y leyes que en l rigen, CEDE FRENTE A LA TEORA DEL FAVOR MATRIMONI.
Estamos en presencia de una evasin l-cita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la
existencia de impedimentos prohibidos.
En el libro 2do, seccin tercera del cdigo civil, de las obligaciones que nacen de los crditos,
art 1207 Los contratos hechos en pa-s extranjero para violar la ley de la Repblica son de
ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado (fraude al derecho patrio).
Art 1208: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una Nacin
extranjera no tendrn efecto alguno (fraude al derecho extranjero).
La ley 19550 ha sustituido el art 286 del cdigo de comercio por el art 124 que dispone: La
sociedad constituida en el extranjero con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio
argentino, o su sede social en la Repblica, ser considerada como sociedad local a los efecto del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.
El art. Establece la asimilacin de las sociedades nacionales y por consiguiente, la sujecin a las
disposiciones de la ley Argentina en cuanto a los requisitos de autorizacin, registro y publicidad.
Este es el mecanismo normal del fraude a la ley, que no debe conducir a la inexistencia o nulidad de
los actos realizados con fraude sino a la recuperacin o reintegro del acto para someterlo a la ley
imperativa que se pretendi evadir.
NORMATIVA DE DIP DE FUENTE CONVENCIONAL:
Los Tratados de Montevideo no contienen disposicin al respecto: omisin que no se justifica en el
Tratado de 1940 porque en esa poca ya exist-a conciencia del problema y abundantes
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.
Dreyzin de KlorUriondo de Martinoli:
A diferencia de lo que ocurre en el cdigo civil y en los Tratados de Montevideo, en los que no
encontramos una norma general que sancione a la ley, LA CONVENCIN SOBRE NORMAS
GENERALES DE DIP en su art 6 prev que: no se aplicar como derecho extranjero el derecho
de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley
de otro Estado parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin
fraudulenta de las partes interesadas.
El segundo prrafo del art cuya inclusin fue muy debatida por la Comisin, incurre al decir de
146

Goldschmidt, en una Perogrullada, en cuanto declara que la valoracin del fraude se hace por las
autoridades competentes.
Tambin sostiene que se trata de una expresin imprecisa en razn de subjetivizar la excepcin
y considerar como objeto de valoracin la intencin fraudulenta de las partes.
En la apreciacin del fraude se valoran manifestaciones exteriores de tal intencin, cuyos indicios
t-picos son la EXPANSIN ESPACIAL de las conductas de las partes que aparecen en un pa-s
extranjero donde no pueden justificar su actuacin.
Otro indicio es la CONTRADICCIN TEMPORAL: las partes obran muy aceleradamente.
El OP y el Fraude a la ley poseen un elemento en comn y otro diferencial claramente puesto en
relieve por Goldschmidt: El elemento en comn consiste en actuar con caracter-sticas negativa a la
norma de conflicto. Pero al fraude a la ley lo es del tipo legal y el OP, de la consecuencia jur-dica.
Sin embargo coinciden en su EFECTO cual es, descartar la aplicacin de la norma extranjera
declarada competente por la norma de conflicto.
EL FRAUDUM LEGIS. FORUM SHOPPING:
La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que
la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolucin extranjera,
dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustra-do deliberadamente de la ley
aplicable a su condicin jur-dica, (casos de fraude a la ley: Condesa Charaman Chimay y Fritz
Mandel).
FORUM SHOPPING:
Dentro del foro elijo el tribunal que ms me conviene, para ello tiene que haber competencia
concurrente.
Es la patolog-a que se produce con la modificacin del punto de conexin (nacionalidad en el
caso de Italia, domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia, que las partes
obtienen la aplicacin de una ley diferente por parte de un juez que normalmente no hubiera sido
competente para el caso. Tcnicamente el forum shopping se da aunque no exista fraude a la ley,
cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita
obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos
del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuant-a de los daos y perjuicios
previsibles en un foro determinado y la posibilidad de ejecucin de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el
foro o por la existencia de tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de
ejemplo.
La opinin generalizada es que el forum shopping va a existir mientras no se logre la unificacin de
las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos jur-dicos.
CASOS JURISPRUDENCIALES:
Condesa de Chiramay Chimay.
Mendez Campos, Carlos c/ Trelles, Mario (pg. 18 de unidad 7)
Fritz Mandel. Caso AEIOU
147

UNIDAD 8
PERSONAS FSICAS, (CARPETA DE LA UNC):
FILIACIN:
CONCEPTO:
La filiacin es el vinculo jco. que une al hijo con su padre y madre. Representa un v-nculo de
carcter permanente, contrariamente al de la patria potestad que es transitorio.
Reconoce las siguientes divisiones:
Leg-tima: Cuando deriva de un matrimonio vlido o putativo.
Natural: Cuando procede de la unin no legalizada.
Esprea: Cuando procede de padres que tuvieron impedimentos para casarse, perteneciendo a esta
categor-a la adulterina, incestuosa y sacr-lega.
Figurada: Es la adoptiva.
La Ley 14367 elimin toda distincin entre hijos leg-timos e ileg-timos. Actualmente se llaman
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
El art. 240 dice que la filiacin puede ser por Naturaleza o por Adopcin.
NATURALEZA:
En el orden internacional, la filiacin es regida por la ley personal (domicilio o nacionalidad). De
modo que la ley personal es la que determinar por ej: los plazos del nacimiento para la
consideracin de hijo leg-timo, los requisitos y formas del reconocimiento de los hijos naturales,
los efectos de tales reconocimientos, etc.
La ley que en el orden internacional rige la filiacin, es pues, la PERSONAL, pero con las
limitaciones procedentes del orden pblico internacional, que tienen lugar especialmente en lo que
se refiere a la facultad para investigar la paternidad natural. Diversas legislaciones la proh-ben.
CAMBIOS DE DOMICILIO O DE NACIONALIDAD:
En la mayor edad, el hijo puede adquirir distinta nacionalidad o domicilio, se presenta entonces el
problema de saber cual es la ley que debe regir este estado. Como solucin general se entiende que
la ley originaria que reg-a la filiacin cuando el hijo no pod-a tener una nacionalidad o un
domicilio distintos al padre, es la que contina rigiendo, salvo disposiciones de orden pbico que
limitan los derechos acordados por esas leyes, como son las que se refieren a la investigacin de la
paternidad o maternidad.
FILIACIN LEGTIMA: LEY APLICABLE.
Si la ley del padre y la del hijo son diferentes cul debe aplicarse?
En relacin a la filiacin leg-tima se pregunta si es la ley del padre o la del hijo la que debe
148

aplicarse cuando una y otra son diferentes. NIBOYET opta por la ley del padre considerndolo
sujeto principal de la relacin jca. Agrega que el criterio contrario conducir-a a que en una misma
familia cada hijo estuviera regido por un estatuto diferente. WEISS basndose en el hecho de que en
materia de filiacin el inters ms importante es el que concierne al hijo, se inclina por la
aplicacin de ste. VICO dice que la ley que rige la filiacin leg-tima es la del padre, sin
perjuicio de que en ciertos y determinados casos el hijo pueda contestarla de acuerdo a su ley
personal.
FILIACIN ILEGTIMA: LEY APLICABLE
En la filiacin natural, como en la leg-tima, el punto relativo a los modos de prueba admisibles
depende del estatuto personal, al mismo t-tulo que lo concerniente a
los efectos producidos por esta filiacin.
Dentro de esa ley personal aparece la subdivisin, segn se trate de las dos doctrinas antagnicas
de la nacionalidad o del domicilio.
Los autores continentales, partidarios del primer sistema argumentan as-: Los hijos naturales tienen,
como los leg-timos, un estado cuya naturaleza jca. es idntica a la de los ltimos. Pero cul
ser la ley personal que fijar ese estado? Para responder a ese interrogante es necesario encarar
diversas situaciones en las cuales puede encontrarse un hijo ileg-timo:
Es posible que el v-nculo de parentesco que lo une a sus padres se halle establecido. El
estado del hijo ileg-timo ser entonces determinado por la ley personal de aquel cuya
condicin sigue.
Si el v-nculo de paternidad es desconocido y se trata de comprobarlo, ser aplicable la ley
personal que el hijo entienda tener por la pretensin que eleva.
En cuanto la forma del reconocimiento rige la ley del lugar donde es hecho, conforme al principio
locus regis actum.
La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento de un hijo natural es fijada por la ley personal.
Los efectos de la filiacin natural establecida por reconocimiento voluntario o forzoso sern
reglados por la ley personal (nacionalidad o domicilio) Puesto que se refieren al estado de las
personas y a la organizacin de la familia. En nuestro pa-s debe tenerse presente la ley 14367
sancionada en 1954.
TRATADO DE MONTEVIDEO, DE 1940:
Dispone en su art. 20 que la ley que rige la celebracin del matrimonio determina la filiacin
leg-tima. Al respecto, cabe observar que la circunstancia del lugar de celebracin del matrimonio
es a veces, puramente accidental y que ese hecho puede estar separado por largos aos, del instante
del nacimiento del hijo, por consecuencia cuando nace el hijo, la ley del lugar de celebracin del
matrimonio puede ser extraa de hecho y de derecho a l y a la familia. De ah- que
seguramente esta regla tenga aun dentro del mismo tratado, muy escasa aplicacin ya que el art. 21
le rectifica en seguida disponiendo que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiacin, ajenas a la
validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.
Por ltimo agrega el art. 22 Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ileg-tima se
rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
149

Con respecto a estas materias no existen normas indirectas en el c. civil ni en leyes especiales. La
nica reglamentacin disponible es la que contienen los Tratados de Montevideo, cuyas
disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten con los Estados parte y
analgicamente con pa-ses no ligados por dichos convenios.
Ambos Tratados establecen que la ley que rige la celebracin del matrimonio determina la
filiacin leg-tima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre
legitimidad de la filiacin, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ileg-tima se rigen por la ley del
Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
La legitimacin establece entre padres e hijos todas las relaciones que derivan de la filiacin
leg-tima y en consecuencia se rigen por las mismas reglas que gobiernan a sta.
En caso de que la ley personal del legitimante y la del legitimado sean diferentes Qu ley se
aplica?
Se han propuesto 3 sistemas:
Opta por el estatuto personal del padre.
Por el del hijo.
Es puramente territorial, acepta la ley vigente en el lugar en que cada relacin jca. se produce o
ejercita.
Para Vico es preferible el temperamento de considerar aplicables simultneamente la ley del
legitimante y del legitimado, pero slo en cuanto tengan en comn.
SISTEMA DEL C. CIVIL:
La ley 23.264 derog la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Borda dice que esta ley ha
igualado plenamente la condicin de los hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio, la
legitimacin deja de tener sentido jur-dico, por ello la mencionada ley ha derogado todas las
disposiciones que se refer-an a aquella.
ESTATUTO PERSONAL: (WEINBERG PG. 155)
El concepto de estatuto personal designa al ordenamiento jur-dico aplicable para determinar las
relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.
La terminolog-a se remonta a la edad media en que se diferenciaba entre los estatutos personales,
los reales y los mixtos, a las personas se le aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal al igual
que a los muebles que segu-an a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiacin y la sucesin.
Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias -ntimamente ligadas a las
personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la residencia habitual. En
estas materias las partes no son libres de elegir el derecho aplicable, el cual va a ser determinado por
su ley personal, a travs del punto de conexin: domicilio, nacionalidad o residencia cuando
sta sea habitual.
150

Nuestro Cdigo de Comercio de 1859 para la provincia de Bs. As. redactado por Vlez y
Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexin. Luego Vlez se inclina en el C. Civil
por el domicilio.
El ms antiguo punto de conexin personal fue el domicilio, porque la nacionalidad aparece en el
siglo XIX.
LEY PERSONAL. SISTEMAS: (CARPETA)
Existe acuerdo unnime en someter el patrimonio jco. de cada persona a una LEY NICA con el
fin de dar certeza a los derechos destinados a tener una vida ms o menos prolongada en el tiempo y
en el espacio.
La divergencia surge en la eleccin del criterio rector ya que algunos se pronuncian por el domicilio
y otros por la nacionalidad.
El sistema de las leyes personales prevalece sobre el de las leyes territoriales porque hoy, ninguna
legislacin hace regir el estado y capacidad de las personas por la ley territorial.
Entonces existen 2 grandes sistemas dentro del sistema personal:
El que hace regir el estado y capacidad por la ley de la nacionalidad de las persona.
El que hace regir por el domicilio.
Actualmente cuando se sale de las fronteras territoriales sigue rigiendo la ley personal que ser la ley
de la nacionalidad o del domicilio segn el sistema que adopte el pa-s del juez que deba deliberar.
Por ello subsisten la inseguridad e inestabilidad, habiendo fracasado todas las tentativas de llegar a
suplantar uno de los sistemas por otro, o conciliarlos.
NACIONALIDAD: (WEINBERG PG. 160).
(Ver caso reina de la vendimia de Guaymalln).
La nacionalidad surgi como punto de conexin en el c. civil francs de 1804 y en las
enseanzas de Mancini (18171877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los
emigrados a la misma ley. Es seguido por la mayor-a de los pa-ses europeos salvo Noruega,
Dinamarca, Islandia. Mientras que los Estados Americanos siguen el principio del domicilio, que
permite la rpida asimilacin de los extranjeros. En la Argentina rigi el principio de la
nacionalidad desde 1859 (C. de Comercio) hasta 1870 que se sancion el c. civil.
(Carpeta pg. 2 y 3)
Recordemos que el fin del DIP es dar estabilidad y seguridad internacional a los derechos privados.
Veamos cul de estos criterios es el ms adecuado para lograr ese fin, en cuanto al rgimen y
capacidad de las personas.
FUNDAMENTOS:
El carcter y la raza.

151

Los partidarios de la nacionalidad: El carcter, hbitos y cualidades de las personas son la

herencia de la raza, usos, costumbres tradiciones del lugar de origen que son la herencia del conjunto
de elementos que constituyen el carcter y civilizacin de cada nacin
Los partidarios del domicilio dicen que en el lugar del domicilio las personas realizan la mayor parte
de sus actividades, reciben la influencia del medio sobre sus hbitos y carcter, adquieren las
cualidades distintivas que los acompaan a todas partes. El domicilio es un hecho universal y
necesario, un fenmeno permanente en la vida de los individuos.
Proteccin al nacional.
La ley nacional protege al individuo desde su nacimiento y determina si es hijo leg-timo, natural o
adulterino.
Domicilio: Sostienen que las leyes protegen por igual a todos los habitantes determinando cundo
son personas, hijos leg-timos, naturales o adulterinos etc. Sin
distincin de nacionalidad.
Certeza en el Estado de la persona.
El sistema de la nacionalidad: dicen que con el sistema del domicilio no se da certeza ni
permanencia al estado y capacidad de las personas porque var-a cuando cambia el domicilio.
El sistema del domicilio: refutan que el cambio de domicilio es un hecho voluntario y el individuo
que lo hace debe sufrir las consecuencias.
El problema ya lo tuvieron los estatutarios y Bouhier se inclinaban por el domicilio de origen que
nunca cambia.
Nuestro cdigo en los art. 138 dice: El que mude su domicilio de un pa-s extranjero al territorio de
la Repblica y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este cdigo, ser
considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado segn las leyes de su domicilio
anterior.
Art. 139 dice: Pero si fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y
no lo fuese por las leyes de este cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas,
reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.
Conclusin: quien es capaz por las leyes de su domicilio lo sigue siendo aunque constituya nuevo
domicilio en un pa-s cuyas leyes no le reconocen esa capacidad. La mayor-a de edad o
emancipacin es un hecho irrevocable a travs del tiempo, esta solucin da seguridad y
estabilidad internacional a los actos.
Claridad y objetividad.
Sistema de la nacionalidad: El domicilio no siempre se presenta con claridad, sus hechos
constitutivos son dif-ciles de comprobar.
Sistema del domicilio: El domicilio es un concepto exacto y uniforme en todas las legislaciones.
Estas pueden variar en detalles como por ejemplo la manera de adquirirlo, cambiarlo o hacerlo cesar,
pero estn de acuerdo en lo fundamental.
152

Este es el factum de la residencia y el nimo de la permanencia en ella. Por consiguiente hay bases
objetivas para su determinacin.
El domicilio refiere o relaciona la persona a un lugar determinado, en cambio la nacionalidad refiere a
un mbito muy grande en el que pueden haber muchas leyes sobre Estado y capacidad. Ejemplo,
Pa-ses federativos como E.E.U.U. donde hay 50 leyes que pueden regir el estado y capacidad de las
personas, en cambio el domicilio es un lugar y en l no hay diferentes leyes rigiendo las mismas
categor-as jcas.
Carcter Feudal.
Partidarios de la nacionalidad: Dicen que el sistema del domicilio es feudal. Se refiere al territorio de
la persona (el sistema feudal se refer-a a la residencia). En cambio el sistema de la nacionalidad
guarda una relacin de causa a efecto con el sistema humanitario y extraterritorial del derecho.
Sistema del domicilio: El domicilio tutela la libertad humana ya que depende de la libre eleccin
del individuo. En cambio el derecho de cambiar de nacionalidad se concede excepcionalmente.
DOMICILIO: (ORCHANSKY PG. 157 A 162)
En el derecho romano el individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su domicilio y al derecho
positivo de su ciudad de origen y cuando no ten-a derecho de ciudad en ninguna poblacin, el
domicilio determinaba tambin su derecho personal.
La invasin de los Brbaros hizo que se oscureciera el concepto de domicilio, el que resurgi por
la fusin de las razas, la implantacin del feudalismo y el retorno al estudio del derecho romano,
entre los siglos XIII a XVIII el domicilio desempe un papel preponderante en la determinacin
de la ley aplicable en las materias que se colocaban en los llamados estatutos personales
especialmente lo relativo al estado y capacidad.
El concepto de nacionalidad no exist-a y los litigios intercomunales surg-an entre personas
sometidas a un mismo poder pol-tico o a un mismo seor feudal. Bartolo afirmaba que el estatuto
de la ciudad se impon-a al extranjero cuando ste pasaba a domiciliarse en ella.
En el c. civil francs se sustituy el domicilio por la nacionalidad, pero el domicilio sigui
utilizndose en las materias de derecho internacional privado, tales como ausencia, celebracin del
matrimonio, el discernimiento, entre otras.
Es frecuente considerar que el domicilio, que sirve de punto de conexin a numerosas normas
indirectas de DIP es el mismo que el que tiene establecido para usos internos el derecho privado
nacional, y por lo tanto exige la presencia de los dos elementos constitutivos: residencia constante e
intencin de permanecer. Esta asimilacin de ambos conceptos es incorrecta por las siguientes
razones:
El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que se localiza
generalmente por una calle un nmero. En el DIP el domicilio, punto de conexin se
refiere a todo el Estado o toda la circunscripcin cuyo derecho es aplicable a la relacin
jur-dica.
En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo, en
cambio en DIP se impone la concepcin objetiva que se basa en una residencia calificada.
En el derecho privado interno existen varias clases de domicilio ej.: real, legal, especial. En
DIP esta clasificacin resulta inadecuada. por ello se dice que quien posee un domicilio de
153

acuerdo al derecho interno tambin lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se

cumple: una persona puede poseer domicilio para el DIP y carecer de l desde el punto de
vista del derecho privado interno.
Otras consecuencias son: Marido y mujer poseen domicilios separados para el derecho
privado interno, pero uno slo es el domicilio para el DIP.
La pluralidad de domicilios dentro del territorio de un mismo Estado, o los cambios frecuentes de
domicilio dentro de las fronteras territoriales, no ejerce ninguna influencia en la determinacin del
domicilio para los fines que le asigna el DIP. Por todo lo expuesto es que se intenta recurrir a un
concepto de domicilio que sea objetivo`, prescindiendo del elemento subjetivo, pero una eliminacin
pura y simple del animus conducir-a a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, es
por eso que habr-a que sustituir el elemento subjetivo con algn otro elemento. Existen 3 medios
posibles:
Considerar que la persona est domiciliada en el Estado o circunscripcin donde tiene su residencia
habitual o principal o permanente, no porque se considere que la persona tenga nimo de
permanecer all-, sino por tratarse de una residencia calificada, que se escoge como domicilio. La
residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisicin del domicilio nunca podr ser
simultanea con el comienzo de la residencia. El residente, aunque se incorpore efectivamente a una
sociedad carecer de domicilio durante un lapso corto o largo, que servir de prueba de la
habitualidad.
En el caso de la residencia principal, el carcter de principal no puede depender de la apreciacin
del interesado, sino que debe depender de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto
de normas sencillas y eficaces.
La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la mayor
parte de su tiempo.
Los dos ltimos criterios estn libres de inconvenientes, los cuales pueden complementarse y ser
utilizados conjuntamente.
Segn la concepcin objetiva, la realizacin del punto de conexin domicilio no requiere
ninguna indagacin previa sobre la capacidad de la persona y ninguna prueba sobre el animus
manendi.
De todas formas en las Convenciones de la Haya (Holanda), se observa una tendencia a utilizar la
residencia habitual como punto de conexin.
En la legislacin Argentina el Cdigo no nos da un concepto genrico de domicilio, por ello
Salvat dice que es el asiento jur-dico de la persona.
El domicilio como nocin jur-dica de asiento de una persona, presenta ciertos caracteres: su
necesidad (art. 90 inc.5, 96 y 98), unidad (Art. 93), su libre mutabilidad (art. 97) y tratndose del
domicilio puede aadirse su firmeza (92) y su voluntariedad (Art.95 y 97).
En la nocin de domicilio real (Art. 89) existe un elemento objetivo, el asiento principal de la
residencia y de los negocios y un elemento subjetivo, la voluntad de constituir en ese lugar el centro
de su vida, conforme al art-culo 92, en el cual la expresin habitual alude al antedicho elemento
subjetivo, y el Art. 97 (con nimo de permanecer en l)
Mediante el empleo de elementos subsidiarios y en caso de habitacin alternativa en diferentes
lugares, se determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento
154

(Art. 93)
RESIDENCIA: La residencia es el lugar de habitacin real de la persona (Salvat) el lugar en el
cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de
estabilizarse all- (Busso).
HABITACIN: La habitacin est despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar
donde una persona se encuentra accidentalmente (Busso).
Las nociones que hemos recordado pertenecen al derecho civil argentino y estn inspiradas en la
concepcin clsica; como por otra parte en el derecho internacional privado argentino interno no
hallamos un concepto autrquico de domicilio, punto de conexin, no queda otro camino que
definirlo de acuerdo con el concepto genrico elaborado por la doctrina en base a los elementos
proporcionados por el derecho interno privado y considerar que los trminos homnimos
utilizados por las normas indirectas de derecho internacional privado contenidas en el Cdigo Civil,
son sinnimos de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal.
(Weinberg pg. 157 y 158)
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar
determinado con intencin de permanecer all- y establecer su domicilio. La residencia es un
requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de
origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una mxima legal que toda persona debe tener algn
domicilio en algn lugar y que slo puede tener uno por vez (en principio). En el derecho ingls
se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al de eleccin, pues el domicilio de
origen revive a travs del abandono del domicilio de eleccin.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el
domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad, tambin permite la asimilacin
de los inmigrantes porque se aplica la misma ley para todos. La ley domiciliaria se aplica adems en
los pa-ses que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de aptridas y en el caso de doble
nacionalidad.
La calificacin del concepto de domicilio como punto de conexin se realiza por la lex fori como
en el caso Jones.
EL DOMICILIO EN LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE
MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: (ORCHANSKY PG. 164 A 167)
PERSONAS CAPACES:
El Tratado de 1889 dispone en su Art. 5 La ley del lugar en el cual reside la persona determina las
condiciones para que la residencia constituya domicilio.
Se refiere a las personas capaces y establece como elemento indispensable del domicilio, la
residencia, dejando libradas las condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el
animus manendi, o la habitualidad, o el carcter principal de la residencia) a la ley del lugar donde
reside el interesado. Quintana dijo sobre el tema: Que el tratado a preferido dejar el tema bajo la
legislacin interna de cada pa-s a que en realidad corresponde y se ha limitado por lo mismo a
prevenir todo conflicto posible entre las leyes de dos o ms Estados.
Si el interesado vive en la Argentina todos los Estados parte del Tratado de 1889 deben interpretar el
155

punto de conexin domicilio con arreglo a la ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervencin de
la ley de residencia, cada vez que el interesado muda de residencia, cambia la interpretacin del
punto de conexin domicilio pudiendo cambiar la lex domicilii aplicable a la relacin jur-dica.
Si con arreglo a la ley de residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas del domicilio,
se la reputa domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al Art. 9 que dispone: Las personas que
no tuvieran domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
INCAPACES:
En relacin a las personas incapaces con representante legal, el Tratado de 1889 adopt dos
art-culos, el 7, que dice Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio
legal) y el art. 6 Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se
rigen las funciones que desempean (domicilio forzoso).
Segn Quint-n Alfons-n La vinculacin entre ambas disposiciones enhebr la determinacin
del domicilio de los incapaces en una cadena de referencias de insospechados alcances. En efecto: el
hijo menor de edad sometido a patria potestad tiene su domicilio en donde est domiciliado su padre
(art. 7); el padre tiene su domicilio en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6); la patria
potestad se regula en lo referente a los derechos y obligaciones personales, por la ley del lugar donde
se ejerce (art. 14); y la patria potestad se ejerce donde est domiciliado el hijo (vale decir, donde
est domiciliado su padre). Las soluciones del Tratado, consagratorias de domicilios legales, no son
satisfactorias e integran un c-rculo vicioso.
CNYUGES:
El domicilio conyugal est regulado por una norma directamente material, el art. 8 inc. 1, que
dispone El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de
ste, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el v-nculo, tiene derecho a establecer
domicilio propio en cualquier Estado. Mientras no lo fije, conserva su domicilio en el Estado donde
est domiciliado el marido (art. 8, inc. 2).
Este domicilio propio no confiere, sin embargo, el derecho de regular las relaciones conyugales por su
propia ley domiciliaria, pues dichas relaciones conyugales se regulan exclusivamente por la ley del
domicilio conyugal. Tampoco le confiere jurisdiccin propia para divorciarse, puesto que slo
tienen competencia para ello los jueces del domicilio conyugal (art. 62). En otros trminos, el
domicilio conyugal subsiste para sus fines espec-ficos y coexiste con el domicilio propio que
constituya la mujer separada judicialmente.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:
PERSONAS CAPACES:
El art. 5 de ste Tratado dispone: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente tratado, el domicilio civil de una persona f-sica, en lo que atae a las relaciones
jur-dicas internacionales, ser determinado en su orden, por las circunstancias que a continuacin
se enumeran:
La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
156

cnyuge y los hijos menores o incapaces, o la del cnyuge con quien haga vida comn, o a falta
de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien conviva.
El lugar del centro principal de sus negocios.
En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia.(este es
muy importante porque se utiliza como punto de conexin subsidiario).
sta es una norma material que uniforma la definicin y la interpretacin del punto de
conexin domicilio entre los Estados parte. La interpretacin del punto de conexin domicilio ya
no depende de la legislacin interna de cada Estado (como ocurre en el Tratado de 1889) sino que se
ha incorporado a la convencin.
INCAPACES: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es
el de sus representantes legales, y el de stas, el lugar de su representacin (art. 7).
Por lugar de representacin debe entenderse el lugar donde est el juez que discierne la tutela, que
vigila la representacin, que es la sede del Ministerio pupilar. Las palabras finales deL art. 7 slo se
refieren al domicilio forzoso de los tutores y curadores y no al de los padres, quienes pueden cambiar
su domicilio de un pa-s a otro.
CNYUGES: El art. 8 reproduce con modificaciones nimias el Tratado de 1889 y se incorpora al
art. 9 un segundo prrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a quien se
reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier pa-s.
CONFLICTOS DE DOMICILIO. LAS SOLUCIONES EN EL CDIGO CIVIL Y LOS
TRATADOS DE MONTEVIDEO. (ORCHANSKY PG. 171 A 174).
Uno de los inconvenientes que se seala a la concepcin clsica en derecho internacional privado
es la de provocar conflictos negativos o positivos en materia de domicilio. Por el contrario la
concepcin objetiva, evita dichos conflictos, porque siempre existe en relacin a una persona
f-sica esa conexin de hecho.
El conflicto negativo surge cuando conforme a ninguna legislacin interna se puede atribuir
domicilio a una persona. Los casos son los siguientes:
Carencia permanente de domicilio:
Carecen de domicilio quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido
en un lugar con nimo de permanecer. Esta situacin se resuelve mediante el punto de conexin
subsidiario, la residencia, o se las considera domiciliadas en el domicilio de origen.
El Cdigo Civil en su art. 90 inc. 5 dispone: Los transentes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 9 estatuye: Las personas que no tienen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia. El de 1940 en su art. 5 inc. 4en ausencia de todas
las circunstancias anteriores, reputa como domicilio la simple residencia.
Abandono de domicilio:
Carecen de domicilio quienes, sin el propsito de cambiarlo, abandonan el que ten-an sin
conservarlo (animus revertendi), para establecerse en el futuro en el lugar que el azar le depare, como
ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc. El Cdigo Civil, art. 96, dispone:
157

En el momento en que el domicilio en pa-s extranjero es abandonado, sin nimo de volver a l,

la persona tiene el domicilio de su nacimiento se debe entender por nacimiento al de origen. El caso
no est previsto en los tratados; La solucin debe ser, acudir al lugar de la residencia actual (que es
la solucin de carencia de domicilio).
El art. 98 del Cdigo civil dice que el ltimo domicilio conocido de una persona es el que
prevalece, cuando no es conocido el nuevo. Para que sea de aplicacin la regla es menester que la
persona haya abandonado su domicilio anterior sin intencin de volver l.
Privacin de domicilio:
Tambin carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para domiciliarse en el pa-s
donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados
personales ej: monstico, han sido privados del derecho a tener domicilio.
El extranjero que ingresa a nuestro pa-s en calidad de residente no permanente debe gestionar una
resolucin favorable de la Direccin Nacional de Migraciones que lo admita y transforme su
residencia en definitiva. Si la resolucin es adversa, carece de domicilio en la Repblica y hasta
tanto abandone el territorio nacional debe considerrselo un transente.
Carencia de domicilio legal:
Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar domiciliados en
el lugar donde fueron hallados.
El cdigo en el art. 403 dispone: En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez
competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren. Si tienen
representante legal, nunca pueden carecer de domicilio, porque la ley les atribuye el de sus
representantes.
En todos los casos descriptos la residencia acta como punto de conexin subsidiario del domicilio.
Esta solucin se prefiere a las otras que acuden al domicilio de origen o al ltimo domicilio
conocido, pues se sabe con certeza que la persona no se encuentra all-.
El conflicto positivo (pluralidad de domicilios). Las normas indirectas del DIP que adoptan como
punto de conexin el domicilio parten del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada
ms que uno. El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 6 dispone: Ninguna persona puede
carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a la vez.
Sin embargo, la mecnica de la concepcin clsica presenta resquicios por donde sobreviene la
pluralidad, veamos los siguientes casos:
Si se entiende que la persona est domiciliada en el lugar donde reside con nimo de permanecer,
puede ocurrir que la persona resida 6 meses del ao en cada lugar con nimo de permanecer en
ambos.
Si la determinacin del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede ocurrir que
la persona tenga en dos pa-ses distintos establecimientos de igual importancia.
Si conforme a una legislacin nacional prevalece en la determinacin del domicilio, el asiento de la
familia, y conforme a otra legislacin prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una
persona tenga su familia en un pa-s y sus negocios en otro y se lo considere, por lo tanto,
domiciliado en ambos pa-ses.
Si el hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y stos tienen domicilios
158

separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios
legales a la vez (ac no podr-a pasar ya que si viven separados los padres ejerce la patria potestad
el que tiene la tenencia).
Existen casos en que la pluralidad es slo aparente y por lo tanto no configura verdaderamente un
conflicto positivo:
La existencia de varios domicilios dentro del territorio de una circunscripcin o Estado no interesa al
DIP, para ste slo habr un punto de conexin.
La constitucin de domicilios especiales en los contratos es una manifestacin de la autonom-a de
la voluntad que provoca la prrroga de la jurisdiccin, pero no cuentan como puntos de conexin
en materia de rgimen preceptivo.
Los tutores o curadores, a quienes la ley les atribuye un domicilio FORZOSO en el Estado en el cual
ha sido discernido el cargo, pueden alegar que tienen un domicilio REAL en otro Estado, pero tal
alegacin es insostenible porque en todos los casos de domicilios legales la ley no admite prueba en
contra y el conflicto entre un domicilio legal y uno real se resuelve siempre por el primero.
Pueden coexistir con respecto a una misma persona un domicilio relativo a sus relaciones civiles
internacionales y uno o varios domicilios comerciales relativos a sus relaciones comerciales
internacionales.
El cdigo civil resuelve a favor del domicilio legal (art. 90). El Tratado de 1889 no resuelve los
casos de pluralidad de domicilios, pero el de 1940 en su art. 5 adopta una definicin autrquica y
supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas segn un orden
jerrquico, resuelve impl-citamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitacin
alternativa o falta de coincidencia entre el asiento de la familia y el de los negocios.
CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA EN LA CAPACIDAD. (ORCHANSKY
PG.174 Y 177).
Tericamente toda persona puede cambiar su domicilio, tal facultad est incluso contenida en la
Declaracin de los derechos del hombre art. 13 toda persona tiene el derecho de circular libremente
y escoger su residencia en el interior del Estado y de abandonar el suyo propio y regresar a l.
El art. 97 del Cdigo Civil confirma este principio garantizado por la Constitucin Nacional: El
domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni
por disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el
hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro, con nimo de permanecer en l, y tener
all- su principal establecimiento y el art 531 enumera las condiciones que son prohibidas habitar
siempre en lugar determinado, o sujetar la eleccin del domicilio a la voluntad de un tercero.
Sin embargo en la prctica, las trabas impuestas por las leyes migratorias limitan este derecho. Los
extranjeros, an cuando se les permite ingresar al territorio de un Estado, no siempre gozan del
derecho de constituir domicilio. En nuestro pa-s el decreto 4418/65 reglamenta el ingreso al
territorio, hay que tener en claro que la admisin y el ingreso son actos distintos, aunque en algunas
ocasiones se producen simultneamente, como ocurre con los turistas y otros residentes no
permanentes. El extranjero interesado en fijar su residencia con carcter permanente debe gestionar
personalmente o por intermedio de un familiar residente en la Argentina ante el funcionario consular
argentino o ante la Direccin de Migraciones, un pronunciamiento favorable; ste es el acto de
admisin. Una vez obtenida la admisin y efectuado el ingreso, el extranjero adquiere la calidad de
residente permanente y se lo considera domiciliado en la Repblica.
INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA CAPACIDAD.
159

Conforme a la concepcin clsica slo las personas que gozan de capacidad pueden mudar su
domicilio. Los menores sujetos a patria potestad o a tutela y los incapaces carecen de capacidad
puesto que les falta jur-dicamente el animus, que es un elemento constitutivo del domicilio. Por otra
parte, para determinar la capacidad para cambiar de domicilio se acude a la lex domicilii, y as- se
cae en un c-rculo vicioso. En efecto Cmo regular la capacidad por la lex domicilii si la
realizacin del punto de conexin domicilio requiere a su vez que la persona sea capaz?
La concepcin objetiva demuestra una vez ms su superioridad sobre la clsica, pues al atribuir
domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, seala sin mayores
dificultades, mediante una conexin de hecho, que prescinde del elemento subjetivo (animus).
El cambio de domicilio se puede efectuar desde el exterior a la Repblica, o de la Repblica al
exterior, o de un pa-s extranjero a otro pa-s extranjero. El cdigo Civil slo contempla la
primera hiptesis en los art. 138 y 139, o sea el que mude su domicilio de un pa-s extranjero a la
Repblica. El que mude su domicilio de un pa-s extranjero al territorio de la Repblica y fuese
mayor o menor emancipado, segn las leyes de este cdigo, ser considerado como tal, an
cuando sea menor o no emancipado segn las leyes de su domicilio anterior.
En el caso Mar-a B. Valle Incln de 1942 resolvi: En principio es cierto que los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes, y que no pueden crearse uno propio. Pero este principio no
tiene el mismo alcance, ni la misma extensin, en el orden internacional, desde que cuando el
individuo llegaba a los 22 aos de edad cesaba precisamente su incapacidad para la ley argentina y
quedaba por tanto, habilitado para establecer aqu- su domicilio con todas las consecuencias legales
que de ese hecho derivaran.
En otro caso, Evelina G. F. Berman de 1957, la cmara de apelaciones resolvi: Que
encontrndose domiciliada una menor de 18 aos en Israel, donde ha alcanzado la mayor-a de
edad que en ese Estado se adquiere a los 18 aos, por aplicacin analgica del art. 138, se la debe
considerar mayor. Es innecesaria la venia para contraer matrimonio solicitada por una ciudadana
argentina de 18 aos, domiciliada en Tel Aviv, Estado de Israel, donde la mayor-a de edad se
alcanza a los 18 aos. Es aplicable al caso el principio de DIP, contenido en los art. 138 y 139 del
Cdigo Civil, que sujeta lo relativo a la mayor-a de edad y emancipacin a la ley del domicilio
actual.
La doctrina del caso Berman fue tenida en cuenta por las normas de aplicacin del Reglamento
Consular, las cuales estatuyen que cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o
prorrogar pasaportes a menores de 21 aos tendrn en cuenta los art. 138 y 139 del C. C.
respetando las leyes del domicilio que determinan lo mismo.
El art. 139 no ofrece dificultades en su interpretacin y aplicacin, que dice: Pero si fuese mayor o
menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este
cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable. La solucin del Cdigo al consagrar la irrevocabilidad
de la capacidad de obrar adquirida por mayoridad o emancipacin es la opinin de la doctrina
mayoritaria, y se encuentra consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889 y con un alcance
general en el de 1940 El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida (art. 2). No hay
ninguna contradiccin entre los art. 139 y 4046, el primero resuelve un conflicto de leyes en el
espacio, mientras que el segundo se ocupa de una cuestin de derecho transitorio, o de conflicto de
leyes en el tiempo.
INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA ADQUISICIN, PRDIDA Y
RECUPERACIN DE LOS CASOS DE APATRIDIA O POLIPATRIDIA. (ORCHANSKY
160

PG. 177 A 179)

Prcticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor decisivo
para la dquisicin, prdida y recuperacin de la nacionalidad. La ley de ciudadan-a enumera
los casos en que los extranjeros podrn naturalizarse y dice: que cuando hayan residido, siendo
mayores de 18 aos, dos aos continuos en la Repblica
En relacin a los Tratados, merece citarse el Art-culo Adicional al Tratado de Amistad, Comercio
y Navegacin que nos liga con Suecia y Noruega desde 1895. Las Altas Partes contratantes
reconocen y aceptan sus legislaciones respectivas en lo que concierne a adquisicin de la
nacionalidad. Sin embargo, si un ciudadano argentino, nacionalizado sueco o noruego o un sbdito
noruego o sueco, nacionalizado ciudadano argentino, renueva su residencia en el pa-s de origen, con
intencin de establecerse all- permanentemente, ser considerado como habiendo renunciado, por
ese hecho, a la naturalizacin adquirida en pa-s extranjero. Una residencia superior a dos aos en
el pa-s de origen es considerada como prueba de la intencin de querer establecerse en l
permanentemente. El mismo criterio inspira a la Convencin firmada en Bs. As. En 1909 con
EE.UU. y suscripta en la tercera conferencia Panamericana reunida en R-o de Janeiro en 1906 y
aprobada por ley 8111. La convencin est vigente en Argentina, Colombia, Chile, El Salvador,
EE.UU. entre otros.
LA APATRIDIA PUEDE SER EL RESULTADO DE DIVERSAS CAUSAS:
CONFLICTOS NEGATIVOS ENTRE DOS LEGISLACIONES: Espaa por ejemplo, ten-a
establecido que una mujer espaola al casarse con un extranjero pierde su nacionalidad. La
convencin de Montevideo de 1933 sobre nacionalidad de la mujer establece en su art. 6 ni el
matrimonio ni su disolucin afectan a la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos. En
consecuencia, la mujer, al contraer matrimonio pierde su nacionalidad y no adquiere la del marido.
SANCIONES DE NDOLE POLTICA:
Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorizacin, o los que retornan a su
patria dentro de cierto nmero de aos, o por haber omitido ciertas manifestaciones formales de su
propsito de conservar la nacionalidad; las personas que aceptan empleo pblico en el extranjero.
O se alistan en ejrcito extranjero, las personas desnacionalizadas a ra-z de persecuciones
pol-ticas o raciales (la ley nazi de 1941 que desnacionaliz a los alemanes de origen jud-o
radicados en pa-ses enemigos). Por ltimo son apatridia los que renuncian voluntariamente a su
nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de aptridas y los hijos de padres
desconocidos, cuando la nacionalidad se determina jure sanguinis. En todos estos casos hasta los
ms fervientes partidarios de la lex patriae deben acudir al domicilio. As- lo hacen los numerosos
acuerdos de Ginebra ( Suiza) para dotar de estatuto personal a los refugiados rusos, armenios, turcos,
alemanes, etc.
LA POLIPATRIDIA PUEDE RESULTAR:
Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el jus sanguinis y otra el jus
soli; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimacin, la adopcin, etc. Por la
acumulacin de dos legislaciones que adoptan el jus sanguinis o el jus soli por ejemplo, el hijo de
padres de diferente nacionalidad en caso que la nacionalidad del hijo se determine tanto por la
nacionalidad del padre como por la de la madre; y en el segundo caso, si una persona nace en buque
de bandera extranjera que navega en aguas territoriales de otro Estado. Tambin todos los que se
nacionalizan en otro Estado sin perder su antigua nacionalidad.

161

EL CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA CON LA NACIONALIDAD. (CARPETA

PG. 6 A 9 Y APUNTES DE CLASE).
La nacionalidad determina las relaciones de derecho pblico, el domicilio influye sobre las
relaciones de derecho privado.
Si un individuo fija el asiento de sus intereses fuera de su patria, crea o establece un nuevo domicilio
sin cambiar de nacionalidad.
Pero hay que tener presente que el domicilio influye sobre la nacionalidad en los siguientes casos:
Anexiones: Las personas domiciliadas en el territorio desmembrado, sufren el cambio de
nacionalidad.
Los naturalizados: Por ello es que la mayor-a de las legislaciones exigen como requisito de la
residencia un lapso (corto o largo) en el pa-s para poder naturalizarse.
Prdida de la nacionalidad: Algunas legislaciones (Blgica, Holanda, Alemania) establecen
que la nacionalidad se pierde por todo establecimiento no comercial hecho en el extranjero, sin
esp-ritu de retorno.
Readquisicin de la nacionalidad: Para que proceda se exige el restablecimiento en el territorio
originario.
Conflictos: En ciertos pa-ses es muy importante el domicilio, en Holanda se atribuye ciudadan-a
al hijo nacido en Holanda de padres que all- estn establecidos.
Con respecto a la prueba, el cambio de domicilio de las personas f-sicas comprende: 1 El cambio
de residencia (elemento objetivo). 2 La intencin de permanecer all- (elemento subjetivo). El
primero se prueba con los hechos humanos en general y el segundo es ms dif-cil de probar,
requiere de manifestaciones que permitan inducirlo y una residencia prolongada (durante ese tiempo
habr incertidumbre) la cual va a desaparecer con un certificado de residencia de la autoridad
pblica del lugar. Este certificado acredita la fecha en que comenz la residencia y puede ser
requerida en un plazo m-nimo de 90 d-as desde que se estableci.
LA MAL LLAMADA DOBLE NACIONALIDAD (DR. CANDELA)LEY 18.957.
Hoy se encuentra en boga tener doble nacionalidad. Pero Se puede tener doble nacionalidad?
En primer lugar hay que sealar que para que una persona obtenga dos o ms nacionalidades se
requiere que este hecho est avalado por un Tratado internacional entre el pa-s de origen y el
pa-s con quien se ha de firmar el mismo.
Nuestro pa-s slo ha suscripto 2 convenios: uno con Espaa y otro con Italia en los aos 1971
y 1973 respectivamente. Por ello es que slo es factible que un argentino tenga la posibilidad de
tener otra nacionalidad slo con estos dos pa-ses.
El fundamento de estos Tratados es el deseo de estrechar v-nculos a fin de ofrecer mayores
facilidades para que sus nacionales lleguen a ser respectivamente, espaoles, italianos o argentinos,
rindiendo con ello tributo al linaje histrico y a la existencia de un sustrato comunitario de modo tal
que facilite legalmente la nacionalizacin de argentinos con espaoles e italianos, sin perder la
nacionalidad de origen.
Ambos convenios son idnticos en todo su articulado, salvo por diferencias m-nimas en cuanto a
su redaccin. Una de las diferencias es que uno dice argentinos y espaoles de origen y el otro
argentinos e italianos nativos.
162

De los 9 art-culos destacamos 3: Art. 1 Los Argentinos y los espaoles de origen o los italianos
nativos podrn adquirir la nacionalidad espaola o italiana, en las condiciones previstas por la
legislacin de cada una de las partes contratantes.
El tercer prrafo agrega que la procedencia de la calidad de nacional mencionada se determina con
arreglo a las leyes del pa-s de origen. Ejemplo: La ley espaola dice que pueden adquirir la
nacionalidad espaola en virtud de opcin: 1 Los nacidos en el territorio espaol de padres
extranjeros que no se hallen comprendidos en el n 3 del art. 17. 2 Los nacidos fuera de Espaa
de padre o madre que originariamente hubieran sido espaoles.
Art-culo 17 inc. 3son espaoles los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si stos
hubieran nacido en Espaa y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del nacimiento. Quedan
exceptuados los hijos de diplomticos. De modo que ser necesario cumplir con el procedimiento
de nacionalizacin ordinario establecido en cada Estado para gozar de las prerrogativas de estos
acuerdos.
La expresin Nativos o de origen usada en los Tratados es slo para beneficiar a esta clase de
ciudadanos, excluyendo aquellos argentinos, italianos o espaoles originarios de otros pa-ses que
han logrado la nacionalidad por naturalizacin.
El art-culo 5 del convenio hace una excepcin a la regla mencionada cuando expresa: Que los
argentinos, espaoles o italianos que con anterioridad a la vigencia de estos convenios hubieren
adquirido la nacionalidad (argentina, espaola o italiana) podrn acogerse a los beneficios y
conservar su nacionalidad.
Dice al respecto Boggiano que ser-a una injusticia ver los colaboradores de la construccin de
nuestra nacionalidad venidos de Espaa o Italia que despus de construir el pa-s con su hambre
y su sed no pueden gozar de la doble nacionalidad, siendo por imperio de su conducta ejemplar y no
por la sangre o por el suelo. (El Dr. Candela dio como referencia el caso de los peruanos que
combatieron en Malvinas y que se les dio la nacionalidad argentina). Y qu razn se podr
alegar para que cualquier habitante del mundo que entregara su vida a la ciencia y habla hispana no
pertenezca a la comunidad hispanoamericana. As- y todo, para el Dr. Candela no es tan as- porque
hoy el Tribunal superior de la C.E.E. considera que ser extranjero es igual que ser nacional para la
mayor-a de los derechos privados.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.
Estos tratados firmados son inconstitucionales para la Argentina. Porque?
El prembulo dice que todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino significa
que en nuestro territorio quedan borradas, desde el punto de vista institucional, todas las diferencias
provenientes de la nacionalidad, de la raza o la religin.
El art. 16 de la C. N. dice que no se admitirn prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Y estos
convenios se privilegian al nacimiento en determinado lugar. El art. 14 y 20 expresan que los
extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano.
Tambin los Tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la C. N. hablan de la
igualdad de todos los hombres.
La ley 246 de 1869 (est vigente) enumera las 3 formas de ser argentino: 1 Por nacimiento sea
cual sea la nacionalidad de los padres. 2 Por opcin, hijos de argentinos nativos que habiendo
163

nacido en pa-s extranjero optan por la nacionalidad de origen. 3 Por naturalizacin, extranjeros
mayores de 18 aos que residen en la Repblica 2 aos continuos y manifiestan ante los jueces
federales, su voluntad de serlo.
No se entiende por qu se excluye deliberadamente la tercera categor-a, cuando la doctrina ms
caracterizada interpreta que el extranjero naturalizado goza del ejercicio de los derechos pol-ticos
desde el momento en que adquiere su naturalizacin.
Del mismo modo, el tribunal Constitucional Espaol y la Corte Constitucional italiana, han
expresado que el principio de igualdad se viola cuando sin causa razonable se da un tratamiento
diferenciado a personas que se encuentran en situaciones iguales.
En s-ntesis podemos decir que los Convenios que comentamos adems de inconstitucionales para
la Argentina son tambin discriminatorios.
Por otra parte el art. 4 regula una condicin ineludible puesto que quien pretenda la nacionalidad
deber domiciliarse en el territorio del nuevo pa-s (entendindose por domicilio el constituido
con la intencin de establecer en l su residencia habitual) y agrega que la prueba de la
constitucin del domicilio ser requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad). La
pregunta es si se puede readquirir la antigua nacionalidad? Si, el mismo art. 4 dice El traslado
del domicilio al pa-s de origen de las personas acogidas a los beneficios de los presentes Convenios,
implicar automticamente la reasuncin de todos los derechos y deberes inherentes a su anterior
nacionalidad. Las personas que efecten dicho cambio estarn obligadas a manifestarlo ante las
autoridades competentes de los respectivos pa-ses.
Qu pasa si un ciudadano goza de los beneficios de esta normativa y desea trasladar su
residencia a un tercer Estado? El convenio determina la dependencia pol-tica y la legislacin
aplicable al ltimo que hubiere tenido en el territorio de una de las partes contratantes. Lo expuesto
determina el domicilio habitual como ltimo tenido en el tercer Estado, la nacionalidad que se
manifiesta ser slo una, la correspondiente a la ltima residencia o domicilio de la ltima
nacionalidad ostentada, ejemplo un argentino que obtiene la nacionalidad espaola y luego se va a
vivir a Francia, en este caso tendr nacionalidad espaola.
Por ltimo debemos resaltar nuevamente el art. 1 de ambos convenios, cuando expresa, que las
partes contratantes mantienen su anterior nacionalidad con suspensin del ejercicio de los derechos
inherentes a esta ltima. Y para que no haya lugar a dudas agregaquedarn sometidos a la
legislacin del pa-s que ha otorgado la nueva nacionalidad y en ningn caso, a la legislacin de
ambas partes en forma simultnea.
El art. 2 expresa: La suspensin del ejercicio de los derechos inherentes a la nacionalidad
anterior, regir a partir del momento en que se produzca la comunicacin.
Por lo antes expuesto entendemos que la doble nacionalidad para los favorecidos por estos
Tratados NO EXISTE y ello est claro porque la anterior se suspende, se congela, quedando
subsistente slo la nueva.
Opinin de Goldsmith: Efectivizada una de las dos nacionalidades originarias, adquiere sta
exclusivamente, silenciando la otra, o la suspensin de la segunda en base a la recuperacin de la
de origen , lo que impide el uso simultaneo de ambas nacionalidades y por ende, el uso simultaneo de
documentos de ambos pa-ses para identificarse. De all- que de acuerdo a la letra y el esp-ritu de
ambos tratados, es imposible que por ejemplo: un jugador de origen o nativo argentino, pero
nacionalizado espaol o italiano, pueda formar parte del seleccionado argentino de dicho deporte.
164

As- y todo el Dr. Candela opina que todos los que tienen dos pasaportes son ilegales, pero que en
realidad nadie hace nada.
ESTADO Y CAPACIDAD. (ORCHANSKY PG.185 A 196 Y CARPETA PG. 24)
Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia a su situacin jur-dica en el
grupo social como sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad es la aptitud o grado
de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por si o por otro ese carcter de
titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al
hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho).
Existe una estrecha relacin entre ambos conceptos. La capacidad supone aptitudes f-sicas o
legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la
situacin que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el
estado y el estado supone la capacidad, ya que sta se necesita para entrar en un estado cualquiera.
Los hechos ms importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la emancipacin,
la interdiccin, el matrimonio, el divorcio, la filiacin y la patria potestad.
ESTADO: Es el conjunto de condiciones o calidades jur-dicas que le da a una persona una
posicin dentro de la familia o de la sociedad. (Estado civil o pol-tico).
CAPACIDAD: Es ese conjunto de condiciones puesto en accin una vez cumplido los requisitos
que la ley exige.
La capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de relaciones de derecho (capacidad de
derecho). Y para ejercer por s- o por otro ese carcter de titulares de relaciones de derecho
(capacidad de hecho)
La capacidad es la regla, las incapacidades son restricciones a la misma, fundadas en la necesidad o
en el inters comn.
Entonces hay dos aspectos: 1 Esttico: Que se refiere a la capacidad jur-dica, a la aptitud de
ser. El individuo acta por s- mismo y puede delegar en una tercera persona el ejercicio de sus
derechos. La capacidad esttica es una calidad de la persona. No hay persona que no pueda ser
titular de ningn derecho, es decir, no existe la incapacidad de derecho total.
2 Dinmico: Se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud de hacer. El individuo incapaz no
acta, es otro el que obra por l. La capacidad dinmica puede faltar total o parcialmente en un
individuo Ej.: Personas por nacer, menores impberes, dementes.
En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos posturas. La teor-a
sinttica, que sin formular distinciones somete a una misma ley tanto al estado como a la capacidad
de las personas, y la separatista, que distingue entre estado civil y capacidad e incapacidad de las
personas; constituyendo dos tipos legales independientes a los que les adjudica otros tantos puntos de
conexin. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad
por otra, otorgando una solucin distinta segn se trate de capacidad de hecho o de capacidad de
derecho.
Beale distingue entre capacidad y estado civil y somete la primera a la lex loci por ser una cuestin
de hecho; por ejemplo la capacidad matrimonial y la contractual se rigen por la ley del lugar de
celebracin, la capacidad de adquirir y transferir derechos reales por la ley de situacin del bien. Al
165

estado civil, por constituir algo inherente a la persona misma en sus relaciones de familia, le aplica en
cambio, la ley del domicilio.
Una seria cr-tica a la teor-a separatista se funda en lo injustificado de la distincin, en razn de
la estrecha vinculacin y mutuo entrelazamiento entre ambas nociones. Goldschmidt la rechaza
puesto que todos los conceptos jur-dicos podr-an de anloga manera escindirse en un concepto
fctico que visualiza los hechos subyacentes y un concepto netamente jur-dico que capta la
superestructura legal.
En la legislacin comparada predomina el criterio sinttico que no distingue entre ambos
conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solucin del derecho argentino mediante la
frmula empleada por Vlez en su redaccin de los art-culos 6 y 7 del cdigo, en donde la
expresin capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley
domiciliaria; tambin el art-culo primero del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1940
dispone la existencia, el estado y la capacidad de las personas f-sicas, se rigen por la ley de su
domicilio.
Dentro de la teor-a separatista, hay quienes dan un tratamiento jur-dico distinto a la capacidad o
incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jur-dica (o de derecho). Von Bar
sostiene que la capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada por la ley personal (nacionalidad
o domicilio), mientras que la capacidad e incapacidad de derecho debe regirse por la lex causae, es
decir por la ley que ha sido declarada competente para regir el acto, por remisin de la norma
indirecta. El autor citado funda estas distintas soluciones en que el rgimen de la capacidad e
incapacidad de hecho ampara y tutela los intereses de los incapaces, mientras que el de la capacidad e
incapacidad de derecho se halla sustentado en razones pol-ticas, morales y religiosas, y por lo tanto
debe drsele un tratamiento jur-dico diferente a cada uno.
DETERMINACIN DE LAS LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL ORDEN
INTERNACIONAL. EL RGIMEN ARGENTINO.
En la bsqueda de la ley que debe regir el estado y capacidad e incapacidad de las personas f-sicas,
encontramos el siguiente catlogo de soluciones proporcionadas por la doctrina y la legislacin
comparada:
La ley personal (nacionalidad o domicilio).
La ley del lugar de celebracin del acto.
La ley del lugar de situacin del bien.
Territorialismo parcial.
LA LEY PERSONAL. La afirmacin de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por
la ley personal no soluciona definitivamente el problema del punto de conexin empleado para
determinar la ley aplicable. La historia del DIP en su faz doctrinaria y legislativa registra la presencia
de dos puntos de conexin distintos, englobados en la expresin personal la nacionalidad y el
domicilio. A partir de la sancin del Cdigo Francs se adopt la nacionalidad, sta
solucin encontr su aval y fundamento filosfico siguiendo el pensamiento de Mancini. Es
Savigny quien, en la bsqueda del derecho ms conforme con la naturaleza -ntima y esencial de
la relacin jur-dica, se le atribuye al domicilio el carcter de asiento jur-dico de la persona y
somete por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aqul se encuentre. Story,
citado por el codificador en la nota de los art-culos 6, 7 y 8 el que expone que la ley que debe regir
la capacidad de las personas es la del derecho local de su domicilio.
Los intentos de unificacin del DIP en Amrica, salvo la postura de transaccin aprobada por el
Cdigo de Bustamante y Sirvn, el que en definitiva y en la prctica se ha transformado en la
166

vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida conviccin de que el presupuesto

comn ha de ser la aceptacin del domicilio. As-, el Restatement of the law of the contracts of
law y los Tratados de derecho civil de Montevideo consagran la ley del domicilio como la competente
para regular la capacidad e incapacidad de las personas.
En la redaccin definitiva de los art. 6, 7 y 948 del cdigo civil, Vlez se apart del criterio
seguido en el cdigo de comercio y consagr categricamente el principio del domicilio. La nota
comn a los art. 6, 7 y 8 son ilustrativos de cmo influyeron en este vuelco tan radical en el
esp-ritu de Vlez el pensamiento de Story y la escuela Savigniana.
LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACIN. El art. 2 de la ley de matrimonio civil reprodujo el
art. 159 del c. c. y consagr una hiptesis de que la capacidad se rige por la ley del lugar de
celebracin. La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en el
art 9, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los
contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en l
rigen. La fuente fue Story quien consagraba una excepcin a la regla general de la ley domiciliaria.
LEY DEL LUGAR DE LA SITUACIN DEL BIEN. Este punto de conexin ha sido utilizado
tambin por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir bienes ra-ces,
dejando intacto el principio de domicilio respecto de los bienes muebles. El art. 10 de nuestro
cdigo, posee su fuente en este autor.
TERRITORIALIDAD PARCIAL. La territorialidad parcial en esta materia resulta de la
discriminacin en el tratamiento jur-dico de la capacidad e incapacidad de hecho, que formula la
teor-a separatista. Esta teor-a consiste en hacer regular la capacidad e incapacidad de derecho por
la ley territorial, siendo la solucin del cdigo espaol, cuya vigencia en nuestro ordenamiento
jur-dico es objeto de controvertidas opiniones.
RGIMEN LEGAL ARGENTINO.
Los art-culos del Cdigo Civil en los que se halla legislado el rgimen de la capacidad son los
art-culos 6, 7, 8, 9, 948 y 949.
Art-culo 6: La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
Repblica sean nacionales o extranjeros, ser juzgada por las leyes de este cdigo, an cuando
se trate de actos ejecutados o bienes existentes en pa-s extranjero.
Art-culo 7: La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
Repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, an cuando se trate de actos
ejecutados o bienes existentes en la Repblica.
Art-culo 948: La validez o nulidad de los actos jur-dicos entre vivos o de las disposiciones de
ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de
su respectivo domicilio.
De la lectura de los art-culos 6, 7 y 948 surge en forma inequ-voca la adopcin del punto de
conexin domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas. Los art. 6 y 7
consagran que La capacidad e incapacidad de las personas se rige por las leyes de sus respectivo
domicilio. El art 948 en el t-tulo de los actos jur-dicos ratifica ese principio cuando dice que La
validez o nulidad de los actos jur-dicos entre vivos o de las disposiciones de ltima voluntad,
respecto a la capacidad e incapacidad de los agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio. Pero sucede que en el mismo cap-tulo de los actos jur-dicos, en el Art-culo 949
dispone que La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios que pueda
contener, ser juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo. En esta disposicin
167

se adopta la postura separatista, divide la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y hace regir
esta ltima por la ley territorial. Esto desencadena distintas interpretaciones que encuentra respuesta
en tres teor-as: Chauvinista, Cosmopolita y Eclctica o intermedia, siguiendo a Goldschmidt estas
tres teor-as coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e
incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de
derecho.
TEORA CHAUVINISTA: Toma su denominacin de la circunstancia de ser la solucin que
ampl-a ms el mbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicacin de la ley del
domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad de
derecho como la incapacidad de derecho a la ley territorial. Esta teor-a se funda en una
interpretacin literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos art-culos
pertinentes del Esboo son la fuente directa de Vlez en el rgimen de la capacidad. Lo que
distingue al C. Civil argentino del Esboo es que el art. 25 de este ltimo dice expresamente que
cuando se habla de incapacidades sin ningn otro aditamento, se refiere a los incapaces de hecho,
mientras que nuestro codificador no ha introducido una disposicin similar y ese apartamiento da
origen al presente problema interpretativo.
TEORA COSMOPOLITA: Es la teor-a propiciada por Vico que llega a una solucin
antagnica a la postura Chauvinista. Para este autor el rgimen de nuestro cdigo en esta materia
es el siguiente: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se
rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley
territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley
domiciliaria. Es decir que una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad de
hecho y de derecho se rigen por la ley domiciliaria, pero en el caso de que la ley argentina, consagre
una incapacidad especial de derecho, como por ejemplo, la del tutor para adquirir bienes de su pupilo,
esta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley,
declarar incapaz al tutor. Este autor se funda en los art. 6 y7 que no autorizan a disociar en nuestra
legislacin el rgimen de la capacidad, pues la regla general contenida en ellos no distingue entre
ambas especies de capacidades y no contiene nuestro cdigo una disposicin similar al art 25 del
Esboo, por ello dice Vico no se puede distinguir donde la ley no lo hace. Tambin utiliza como
argumento el art. 9 que dice Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud o
las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Afirma que las incapacidades
citadas son una excepcin a la regla de los art 6 y 7 y su vigencia queda circunscripta al Estado que
las dicta. Pero es en la interpretacin del art. 949 donde cree encontrar el respaldo de su teor-a
cuando dice que en el 949 se habla de la capacidad e incapacidad de derecho, lo cual estar-a en
contradiccin con el art. 9, cuya existencia ser-a inexplicable desde el momento que el art. 949
har-a de aplicacin territorial slo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones
penales o a la esclavitud, sino tambin a las incapacidades de derecho. La capacidad es la regla en
el cdigo y deben enumerarse slo los actos prohibidos, las incapacidades son taxativas.
TEORA ECLCTICA O INTERMEDIA: Calandrelli dice que la capacidad de derecho,
asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jur-dico, est sometida a la ley
del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. Esta teor-a posee
ingredientes de las otras dos, con la primera coincide en que la regulacin de la capacidad de
derecho se rige por la ley del domicilio y con la segunda en relacin a las incapacidades de derecho,
que se rigen por la ley territorial. Para la citada teor-a el predominio de la ley territorial se justifica
en los casos de incapacidad de derecho ya que stos pueden adquirir todos los derechos y ejercer
todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan, pero no podr-an invocar
dicha capacidad contra una prohibicin, limitacin o restriccin expresa de la ley nacional
(territorial) ni los actos practicados producir-an los efectos que las leyes nacionales les niegan.
De lo expuesto hay que tener presente que cualquiera de las soluciones expuestas que se siga, la
aplicacin de la ley domiciliaria est condicionada a que no conculque con la nocin de Orden
168

pblico internacional contenida en el art. 14 inc. 2 del Cdigo Civil.

Los Tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio
del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspiran en la tesis unitaria o sinttica. El art
1 del Tratado de 1889 dispone: que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio y
el tratado de 1940 en su art. 1 dispone: que la existencia, el Estado y capacidad de las personas
f-sicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocern incapacidades de carcter penal, ni
tampoco por razones de religin, raza, nacionalidad u opinin.
INCAPACIDADES. (CARPETA PG. 32 A 43)
Nos vamos a referir a las incapacidades de orden f-sico o moral que pueden provenir de:
Escasez de desarrollo mental (Menores impberes, pberes adultos y emancipados).
Desequilibrio mental (demencia).
Falta de aptitudes mentales (sordomudez).
Condenaciones penales.
Desarreglos de conducta (prdigos).
Ausencia (simple o con presuncin de fallecimiento).
El fundamento var-a segn los casos, hay incapacidades naturales como la de la edad o de una
inferioridad intelectual y cuya finalidad es la proteccin. Otras se exigen por el inters social,
como las inherentes a las condenaciones penales.
En general, la ley que rige estas incapacidades es la ley personal.
EDAD:
La incapacidad de los menores es de hecho porque se establece para protegerlos, debido a su falta de
discernimiento, y para darles representantes que obren por ellos. Los menores de edad pueden realizar
todos los actos de la vida civil comprendidos en el ius comercium pero no personalmente sino por
medio de sus representantes, padres, tutores, consejeros de familia o magistrados que tengan
intervencin como parte promiscua a conceder autorizacin u homologacin de actos jur-dicos
realizados por los representantes legales de los incapaces.
LMITES A LA MAYORA.
Las dificultades surgen por los distintos l-mites establecidos por las legislaciones para trazar la
l-nea divisoria entre mayores y menores, aunque se advierte una tendencia hacia la uniformidad.
Ejemplo el C. Civil argentino 21 aos, el suizo 20 aos, el espaol 21 aos, el chileno 18
aos.
RGIMEN LEGAL.
Derecho continental europeo: La mayor-a de edad se rige por la ley de la nacionalidad de la
persona.
Pa-ses Americanos: Se rige por la ley del domicilio.
Por ello puede ocurrir que una persona sea considerada mayor por una ley y menor por otra.
Cdigo de Bustamante: El art. 101 dice que las reglas aplicables a la emancipacin y la mayor-a
de edad son las establecidas por la legislacin personal del interesado. Y el art 102 dispone, sin
169

embargo, la legislacin local puede declararse aplicable a la mayor edad como requisito para optar
por la nacionalidad de dicha legislacin.
Normas del Cdigo Civil argentino. El art. 138 dice que el que mude su domicilio de un pa-s
extranjero al territorio de la Repblica y fuese mayor o emancipado por las leyes de ste cdigo,
ser considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su
domicilio. Y el art. 139 que dispone: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado segn las leyes de
su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este cdigo, prevalece en tal caso aqullas
sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.
(Irrevocabilidad de la capacidad adquirida)
CAMBIO DE LA LEY PERSONAL.
Problema: En caso de que el individuo cambie de nacionalidad o de domicilio y como consecuencia
quede sometido a una ley distinta con respecto al l-mite de la mayor-a de edad Qu ley
predomina, la anterior o la nueva?
Para Savigny es elemental respetar el hecho irrevocable de la mayor edad. Esta solucin intermedia
es la receptada en nuestro cdigo civil en el art. 139.
EMANCIPACIN.
Se aplica el rgimen de la ley personal, porque se vincula con la capacidad. A la emancipacin se
le reconoce efecto extraterritorial siempre que no derive en una causa que la haga chocar con el
concepto de orden pblico internacional. Tiene carcter irrevocable por los arts. 138 y 139. La
legislacin argentina admite la emancipacin por matrimonio y por habilitacin de edad y
tambin emancipacin comercial. El Tratado de Montevideo establece un rgimen concordante
con la doctrina general del domicilio, la capacidad subsiste cuando se cambia de domicilio a un lugar
que exige una edad mayor, el art. 2 dice que el cambio de domicilio no restringe la capacidad
adquirida.
Ver casos Octavio zucker y Lpez Taboada. ( pg. 198 de Orchansky).
DEMENCIA Y SORDOMUDEZ.
La demencia es una ineptitud orgnica de la persona para el buen manejo de sus intereses, por ello
se lo somete a una representacin necesaria con arreglo a su ley personal. Nuevamente nos
encontramos frente a los dos sistemas, domicilio y nacionalidad. Con frecuencia las autoridades
jurisdiccionales del pa-s de la nacionalidad pueden encontrarse muy lejos del pa-s del incapaz y
desconocer la incapacidad (sobre todo cuando esa incapacidad es sobreviniente o accidental). Por ello
reconocen jurisdiccin (Caso Taboada) de las autoridades del lugar de la residencia para adoptar las
medidas urgentes en resguardo de la persona y bienes del incapaz, pero esas medidas cesan cuando se
organiza la proteccin definitiva de acuerdo con la ley de la nacionalidad (Las legislaciones
inspiradas en el principio del domicilio siguen un rgimen semejante).La incapacidad por
sordomudez se rige por principios semejantes.
El Tratado de Montevideo en su art. 19 dice que el discernimiento de la tutela y curatela se rige por
las leyes del lugar del domicilio de los incapaces. El art 20, expresa que el cargo de tutor o curador
discernido en alguno de los Estados signatarios ser reconocido en todos los dems. El art 21, la
tutela y curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rige por la ley del lugar en
que fue discernido el cargo.

170

CONDENACIONES.
Las incapacidades por condenaciones penales, pol-ticas o religiosas NO tienen validez
extraterritorial. Esta solucin concuerda con el concepto territorialista del derecho penal.
PRODIGALIDAD.
Los cdigos modernos (alemn, brasileo) consagran la incapacidad de los prdigos. Se trata de
ampliar las funciones de tutela social del Estado. La incapacidad de los prdigos se sanciona para
salvar a su familia de la miseria y la ruina. Se funda en el principio germnico de la copropiedad
familiar. La naturaleza del prdigo es relativa y parcial, sobre l pesa una interdiccin para los
actos de disposicin, ejemplo puede comprar pero no vender.
Efectos. Esta causa de incapacidad tiene valor extraterritorial? Desde el punto de vista del
legislador interno esta incapacidad puede ser considerada:
De orden pblico. En este caso no tendr-a validez territorial porque el orden pco.
constituye un l-mite genrico a la eficacia extraterritorial de las leyes.
Como modalidad del rgimen de la capacidad. Que no compromete el orden pco. del pa-s
que va a apreciar si reconoce o no una incapacidad venida de una ley extranjera, en este caso
se aplica el principio general que subordina el Estado y capacidad de las personas a la ley del
domicilio y se admite la incapacidad de los prdigos declarada bajo el imperio de una
legislacin extranjera.
Jurisprudencia inglesa. No admite los efectos extraterritoriales de la incapacidad de los
prdigos porque afecta al orden pco. Es un ataque a la libertad del individuo que puede
incluso daarse a si mismo.
La mayor-a. Dan prioridad al fundamento familiar y social en que se basa esta
interdiccin.
LEGISLACIN ARGENTINA. Est ubicado en el art. 152 bis del cdigo. Se trata de proveer al
inhabilitado de asistencia y contralor por medio de un curador designado judicialmente para todos los
actos de disposicin y los de administracin que expresamente designe la sentencia. La
declaracin de inhabilitacin procede por: 1 ebriedad habitual. 2 toxicmanos o personas
familiarizadas con el uso de estupefacientes. 3 disminuidos en sus facultades mentales. 4 quienes
por prodigalidad en los actos de disposicin y administracin de sus bienes expusieren a la familia
a la prdida del patrimonio.
La declaracin judicial e inhabilitacin modifica el Estado y capacidad de las personas altera la
situacin de la persona en el grupo social en relacin al ejercicio de sus derechos y obligaciones,
por ello es que la sentencia que ordena la inhabilitacin debe inscribirse en su parte resolutiva en los
registros nacionales y provinciales del Estado y capacidad de las personas. Si la sentencia se dict en
el extranjero su inscripcin en el registro debe ordenarla el juez del domicilio argentino previa
verificacin de los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir toda sentencia
extranjera para tener efectos extraterritoriales.
AUSENCIA.
Art. 15 ley 14394, cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin
que se tengan noticias de ella y sin haber dejado en el lugar apoderado, el juez puede, a instancia de
parte interesada, designar un curador a sus bienes siempre que el cuidado de stos lo exigiere. La
misma regla se observar si existiendo apoderados , sus poderes fueren insuficientes, no
desempease convenientemente el mandato o ste hubiera caducado. Art. 18, el presunto ausente
ser citado por edictos durante 5 d-as y si vencido el trmino no compareciese, se dar
171

intervencin al defensor oficial, o en su defecto se nombrar defensor al ausente. El Ministerio

Pblico ser parte necesaria en el juicio. En caso de urgencia el juez podr designar un
administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen.
Ausencia con presuncin de fallecimiento: Exige el transcurso de un lapso de tiempo para
considerar la ausencia como causa de incapacidad.
Art. 22: Hay presuncin de fallecimiento cuando una persona se ausenta de su domicilio o
residencia, sin que se tenga noticia de ella por 3 aos desde la ltima noticia que se tuvo del
ausente. Art. 23: Se presume el fallecimiento del ausente cuando se hubiese encontrado en el lugar de
un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte,
o hubiese participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviesen noticias por l
por 2 aos (contados desde el d-a que ocurri o pudo haber ocurrido), si encontrndose en una
nave o aeronave naufragada o perdida no se tuviere noticias de su existencia por 6 meses (desde el
d-a en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido).
Competencia: En cuanto al lugar en que debe pronunciarse la declaracin de ausencia y el juez
competente para hacerlo hay 2 soluciones: 1 Ley personal (nacionalidad o domicilio). 2 Ley del
lugar de situacin de los bienes. Para Vico debe aplicarse la ley personal y dentro de ella, la ley del
domicilio. La declaracin de ausencia debe solicitarse ante el juez del lugar del ltimo domicilio
del ausente, porque el domicilio es el centro de los negocios de la persona y tambin porque la
declaracin de ausencia influye en el estado y capacidad de las personas y el inters de los bienes
es secundario. En el derecho continental europeo siguen el sistema de la nacionalidad para determinar
los caracteres que deben llenar la ausencia y el juez competente para declararla.
Art. 16: Ser competente el juez del domicilio o en su defecto el de su ltima residencia (del
ausente). Si ste no los hubiese tenido en el pa-s o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en
que existiesen bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en
distintas jurisdicciones. Estos puntos de conexin actan subsidiariamente: 1 domicilio. 2
ltima residencia. 3 bienes abandonados. 4 domicilio prevenido.
Para Savigny los efectos de la ausencia estn sometidos a la ley que rige la situacin jur-dica de
que se trate. Con respecto a los contratos, no var-a su rgimen, se sigue aplicando la ley a la que
estaban subordinados antes de la incapacidad (ley del contrato o ley establecida por las partes). Los
bienes se rigen por la ley que rige la representacin de todos los derechos del incapaz relativos a la
persona y al patrimonio. El matrimonio y lo referido a los efectos de la declaracin de fallecimiento
presunto son determinados por la ley que rige la disolucin o permanencia del v-nculo
matrimonial. La sucesin, sus efectos de la declaracin de fallecimiento presunto los determinar
la ley que rige la sucesin del ausente.
Transcurridos 5 aos desde el d-a presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el nacimiento de
la persona, los herederos pueden disponer libremente de los bienes, antes de ese plazo los herederos
necesitan autorizacin. Tambin queda concluida la sociedad conyugal y puede liquidarse.
Tratado de Montevideo de 1940: sigue el sistema del domicilio, la declaracin de ausencia debe
solicitarla ante el juez del ltimo domicilio del presunto ausente, los efectos jur-dicos de la
declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente se determina por la ley del lugar en que
estos bienes estn situados (sistema del fraccionamiento).
TUTELA Y CURATELA.
(Ver caso Minaglia de Collero).
172

Tutela art. 377: Es el derecho que confiere la ley para gobernar la persona y los bienes del menor de
edad que no est sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. En
materia de tutela hay 2 criterios: 1 El personalista, que atiende al inters de la persona que es la
afectada principalmente por la institucin. 2 Realista, que atiende al inters de los bienes.
Predomina el sistema personal.
Los escritores antiguos (poca estatutaria) consideraban que los poderes del tutor referentes a la
persona eran extraterritoriales pero los referentes a los bienes eran locales. Otros somet-an los
bienes muebles a la ley personal y los inmuebles a la ley del lugar de la situacin.
ORGANIZACIN. CLASES DE TUTELA. SISTEMAS.
Tutela de familia: Se organiza dando una intervencin preferente al jefe de familia o a alguno de los
miembros.
Tutela de la autoridad: Tiene intervencin preferente, el poder pblico.
Tutela mixta: Concede intervencin alternativa a la familia y a la autoridad.
CONSTITUCIN:
Segn la ley del domicilio la tutela debe constituirse en el lugar del domicilio del menor (esta ley
acta tambin subsidiariamente cuando los agentes diplomticos del pa-s de origen no pueden
organizar la tutela por la ley de la nacionalidad)
La ley del domicilio del menor tambin indicar las clases de tutela, su duracin, rendicin de
cuentas del tutor, quines pueden ser tutores, causas de excusacin y destitucin.
En doctrina se han formulado 2 sistemas: 1 La constitucin de la tutela se rige por la ley del lugar
donde se efecta. Considera a la tutela, de orden pblico. 2 Otro rige la constitucin de la tutela
por la ley personal (Si se refiere a la persona del menor) o por la ley territorial (Si se refiere a los
bienes del menor).
Funcionamiento:
Tutela Bienes LEX SITUS
Personas LEY PERSONAL
El ejercicio de la tutela comprende poderes y atribuciones referentes a la persona y a los bienes.
A la persona: La ley personal que rige la tutela es la pauta general a la que deben referirse los
derechos y obligaciones del tutor y del pupilo (alimentacin, vestido, educacin) salvo que el orden
pblico local se oponga al ejercicio de esos derechos.
Bienes: El rgimen real se rige por la lex situs y el de las relaciones de carcter personal por la ley
que rige la relacin jca. que se trata de ejercitar. Ej.: Si la ley de la tutela permite la enajenacin,
ella debe aceptarse en cualquier parte que existan los bienes, porque el acto en s-, debe considerarse
de acuerdo a la ley de la tutela, pero sometido a las restricciones impuestas por la ley del lugar de la
situacin de los bienes.
Todo lo que se refiere al ejercicio de derechos personales sobre los bienes es de rgimen personal y
173

est sometido a la extraterritorialidad de las leyes personales. Pero cuando el ejercicio de las
facultades personales sobre los bienes, afecta el rgimen de los bienes, ej. La constitucin de un
derecho real no permitido por la ley del lugar de la situacin, la ley territorial impide la
extraterritorialidad de ese derecho. Ej.: Un padre que maneja bienes del hijo que est bajo su patria
potestad est sujeto a la ley que rige la patria potestad (derecho personal) si el menor tiene bienes en
distintos lugares al padre le corresponden sobre esos bienes los derechos que determine la ley que
regula la patria potestad.
Podr-a constituir un derecho de enfiteusis o de superficie en el lugar dnde estn
situados los bienes, si la legislacin de ese lugar no permite esos derechos? NO, porque rige la
ley territorial.
CURATELA:
La curatela es una institucin de proteccin a la persona o a los bienes. La proteccin en la
persona se acuerda a los que habiendo sido capaces pierden o carecen de capacidad y reclaman una
proteccin legal. Se aplican las mismas reglas que a la tutela. La proteccin en los bienes se
acuerda en los casos de abandono o vacancia, cuando los bienes no tienen dueo conocido y es
indispensable proveer a su administracin, manejo y cuidado. Se aplican las reglas especiales de la
relacin que lo motiva.
ART.468: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.
ART: 469: Son incapaces de administrar sus bienes el demente (aunque tenga intervalos lcidos) y el
sordomudo que no sabe leer ni escribir.
LEGISLACIN ARGENTINA. TRATADO DE MONTEVIDEO.
LA TUTELA Y LA CURATELA PLANTEAN 2 PROBLEMAS FUNDAMENTALES EN DIP:
Cul es el juez competente para su discernimiento?
Cul es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales?
ART. 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
ten-an su domicilio, el d-a de su fallecimiento.
Esta norma es incompleta porque la muerte no es el nico motivo que provoca la designacin de un
tutor. Por eso la norma se extiende a los casos en que la tutela deriva de la suspensin del ejercicio
de la patria potestad y a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
ART. 401: Si los padres del menor ten-an su domicilio fuera de la Repblica el d-a de su
fallecimiento, o lo ten-an el d-a que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el
discernimiento del cargo ser: 1 el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el d-a de
su fallecimiento. 2 el del lugar de su residencia actual.
ART. 403: En cuanto a los menores o expsitos abandonados, el juez competente para discernir el
cargo ser el del lugar en que ellos se encontraren.
TRATADO DE MONTEVIDEO. (COINCIDE CON EL CDIGO CIVIL)
Los tratados de 1889 y 1940 disponen que el discernimiento de la tutela y curatela se regir por la
ley del lugar del domicilio de los incapaces, pero el domicilio de los incapaces es el de sus
174

representantes legales, es decir, el domicilio de los padres del menor o incapaz al d-a en que se
constituye la tutela o curatela.
CDIGO CIVIL. Relaciones personales y patrimoniales
Para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela es competente la ley del
pa-s al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.
Para regular las relaciones referentes a los bienes es competente la ley del lugar de situacin de los
bienes (principio del fraccionamiento).
ART. 409: La administracin de la tutela, discernida por los jueces de la RCA. ser regida
solamente por las leyes de este cdigo si en la RCA. existieren bienes del pupilo.
Art. 410: Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la RCA. la administracin de
tales bienes y su enajenacin ser regida por las leyes de donde se hallaren.
TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Personales: Igual que el Cdigo Civil.
1889: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rige por la ley
del lugar en que fue discernido el cargo.
1940: Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley
del lugar del domicilio de los incapaces. (este es el de sus representantes legales y ste domicilio es
en el pa-s donde se ha discernido el cargo).
PATRIMONIALES: Ambos tratados difieren.
1889: Igual que el Cdigo Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento, lex situs. Las
facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su
domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes estn situados, ejemplo:
la sucesin.
1940: Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces situados fuera
del lugar de su domicilio se regirn por las leyes del domicilio del incapaz en todo lo que no est
prohibido en materia de estricto carcter real por la ley del lugar de la situacin de los bienes.
Adopta el principio de la unidad, ley competente es la del domicilio del incapaz, salvo lo relativo al
rgimen de los derechos reales.
Ambos Tratados han previsto la hipoteca legal que es una garant-a que acuerdan las leyes en
proteccin de los incapaces. La hipoteca legal tendr efecto cuando est prevista en la ley del
Estado en donde estn situados los bienes, ejemplo: Si la ley del domicilio del incapaz no admite la
hipoteca, sta no tendr efecto.
Si la ley del domicilio legal acuerda esta garant-a no tendr efectos si la ley del lugar de situacin
de los bienes no la contempla. Para que exista la hipoteca legal se requiere la aplicacin acumulativa
de dos leyes: la del domicilio legal y la ley del lugar de situacin de los bienes.
VICO. (TRATADO DE MONTEVIDEO).

175

El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios ser reconocido en los
dems. La obligacin de ser tutor o curador o las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la
persona llamada a la representacin. Las medidas urgentes que conciernen a la tutela y curatela se
rigen por la ley del lugar en donde residen los tutores y curadores. La remuneracin de los tutores y
curadores se rige por la ley del Estado en el que fue discernido el cargo.
Para que el menor, al llegar a la mayor-a de edad, pueda deshacer todos los actos y contratos
celebrados por el tutor que le causen perjuicio es necesario: 1 que la ley que rige la tutela y la
curatela acuerde ese beneficio. 2 que la ley que rige los contratos permita que estos se anulen por esa
causa.
SUSTRACCIN Y RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. (WEINBERG
PG. 171 Y 172, CIDIP IV y V, convencin de la haya de 1980).
El tema de la restitucin de menores es cada vez ms frecuente debido al aumento de las
separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con posterioridad a su
separacin. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores del
trfico internacional de menores, tema este ltimo tratado en la V Conferencia Interamericana de
derecho internacional privado celebrada en Mxico en el ao 1994 y que dio lugar a la
aprobacin de la Convencin internacional de trfico internacional de menores, con una
importante intervencin de la delegacin argentina. Los aspectos ms importantes fueron materia
de la Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores (CIDIP IV).
La diferencia entre sustraccin y el trfico de menores radica en que el primero se produce
generalmente entre padres que disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de
prostitucin, explotacin sexual, servidumbre.
La Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores, aprobada en la ciudad
de Montevideo en 1989, ratificada por la Argentina, no se encuentra en vigencia en nuestro pa-s.
S- se encuentran vigentes en la materia la Convencin de la Haya de 1980 sobre aspectos Civiles
de la sustraccin internacional de menores, aprobada por ley 13.857 y el Convenio sobre
Proteccin internacional de menores entre Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546.
CIDIP IV. CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIN
INTERNACIONAL DE MENORES. Montevideo 1989.
Esta Convencin se encuentra ratificada por la Argentina en el ao 2001, pero no se encuentra
vigente en nuestro pa-s, como dijimos. Los aspectos fundamentales de la convencin son:
Objeto: asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno de los
Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que
habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin
objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o
guarda por parte de sus titulares.
Se considera menor a toda persona que no haya cumplido diecisis aos de edad.
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en
especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un per-odo limitado a un
lugar diferente al de su residencia habitual.
176

 Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en violacin de

los derechos que ejerc-an, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o
cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de
la residencia habitual del menor (art. 4).
Podrn instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho de custodia
o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Art-culo 4.
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores a que se refiere esta
Convencin, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere
su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retencin (art. 6)
A opcin del actor y cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la solicitud de
restitucin ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se
encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud;
igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho il-cito que
dio motivo a la reclamacin.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el prrafo anterior no conlleva
modificacin de las normas de competencia internacional definidas en el primer prrafo de este
art-culo.
Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el
Art-culo 6, de la siguiente forma:
a.A travs de exhorto o carta rogatoria; o
b.Mediante solicitud a la autoridad central, o
c. Directamente, o por la v-a diplomtica o consular.
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar obligada a ordenar la
restitucin del menor, cuando la persona o la institucin que presentare oposicin demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejerc-an efectivamente su
derecho en el momento del traslado o de la retencin, o hubieren consentido o prestado su anuencia
con posterioridad a tal traslado o retencin, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerle a un peligro
f-sico o ps-quico.
La autoridad exhortada puede tambin rechazar la restitucin del menor si comprobare que
ste se opone a regresar y a juicio de aqulla, la edad y madurez del menor justificase tomar en
cuenta su opinin. (Advirtase que este texto es similar al art. 13 de la convencin de La Haya
de 1980).
La oposicin fundamentada a la que se refiere el art-culo anterior deber presentarse dentro del
trmino de ocho d-as hbiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare
conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.
Los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser instaurados dentro del plazo de un
ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido
ilegalmente.

177

 Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a partir del momento en
que fueren precisa y efectivamente localizados.
Por excepcin el vencimiento del plazo del ao no impide que se acceda a la solicitud de
restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que
se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno (art. 14).
La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de
sus titulares podr ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme a
lo dispuesto en el Art-culo 6 de la presente Convencin. El procedimiento respectivo ser el
previsto en esta Convencin para la restitucin del menor (art. 21).
CICIP IV. CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIN ALIMENTARIA.
La Argentina se adhiri a esta convencin en el ao 2002.
La presente Convencin tiene como objeto la determinacin del derecho aplicable a las
obligaciones alimentarias, as- como a la competencia y a la cooperacin procesal
internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un
Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos
en otro Estado Parte (art 1).
La presente Convencin se aplicar a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su
calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes
hayan sido tales.
Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convencin que la restringen a
las obligaciones alimentarias respecto del menor (art 1).
A los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien no haya cumplido la edad
de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convencin se
extendern a quien habiendo cumplido dicha edad, contine siendo acreedor de prestaciones
alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable prevista en los Art-culos 6 y 7. (Art 2).
Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distincin de nacionalidad, raza, sexo,
religin, filiacin, origen o situacin migratoria, o cualquier otra forma de discriminacin (art.
4).
Las decisiones adoptadas en aplicacin de esta Convencin no prejuzgan acerca de las relaciones
de filiacin y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrn servir de
elemento probatorio en cuanto sea pertinente (art. 5).
Las obligaciones alimentarias, as- como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se
regularn por aquel de los siguientes rdenes jur-dicos que, a juicio de la autoridad competente,
resultare ms favorable al inters del acreedor:
a. El ordenamiento jur-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El ordenamiento jur-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor (art.
6).
Sern regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Art-culo 6 las siguientes materias:
178


a. El monto del crdito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;
b. La determinacin de quienes pueden ejercer la accin alimentaria en favor del acreedor, y
c. Las dems condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos (art. 7).
Sern competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a
opcin del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga v-nculos personales tales
como: posesin de bienes, percepcin de ingresos, u obtencin de beneficios econmicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este art-culo, se considerarn igualmente competentes las
autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el demandado en
el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia (art. 8).
Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad
econmica del alimentante.
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecucin de la sentencia adopta
medidas provisionales, o dispone la ejecucin por un monto inferior al solicitado, quedarn a salvo
los derechos del acreedor (art 10).
Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrn eficacia extraterritorial en los
Estados Parte si renen las siguientes condiciones:
a. Que el juez o autoridad que dict la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional
de conformidad con los Art-culos 8 y 9 de esta Convencin para conocer y juzgar el asunto;
b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios segn la presente
Convencin, estn debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;

c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con
la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;
d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas
necesarias para que sean considerados autnticos en el Estado de donde proceden;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;

f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,

g. Que tengan el carcter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere
179

apelacin de la sentencia sta no tendr efecto suspensivo (art. 11).

El control de los requisitos anteriores corresponder directamente al juez que deba conocer de la
ejecucin, quien actuar en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citacin
personal y con vista al Ministerio Pblico, sin entrar en la revisin del fondo del asunto. En caso
de que la resolucin fuere apelable, el recurso no suspender las medidas provisionales ni el cobro
y ejecucin que estuvieren en vigor (art. 13).
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convencin ordenarn y
ejecutarn, a solicitud fundada de parte o a travs del agente diplomtico o consular
correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carcter territorial y cuya
finalidad sea garantizar el resultado de una reclamacin de alimentos pendiente o por instaurarse.
Lo anterior se aplicar cualquiera que sea la jurisdiccin internacionalmente competente, bastando
para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se
promueve la misma (art. 15).
El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicar el reconocimiento de la
competencia en la esfera internacional del rgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de
reconocer la validez o de proceder a la ejecucin de la sentencia que se dictare (art. 16).
Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convencin, que ser su
derecho procesal el que regular la competencia de los tribunales y el procedimiento de
reconocimiento de la sentencia extranjera (art. 18).
.Podr rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicacin del derecho extranjero
previstos en esta Convencin cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicacin, segn
sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden
pblico (art. 22).
La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los
instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretar-a General de la Organizacin de los
Estados Americanos (art. 25).
CIDIP V. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE TRFICO INTERNACIONAL
DE MENORES Mxico 1994.
La Repblica Argentina se ha adherido a esta conferencia en el ao 1999.
El objeto de la presente Convencin, es la prevencin y sancin del trfico internacional de
menores, as- como la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo. Es tambin objeto
de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
La Convencin se aplicar a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado
Parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico internacional contra dicho menor.
a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho aos.
b) "Trfico internacional de menores" significa la substraccin, el traslado o la retencin, o
la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o medios
il-citos.
180

 c) "Propsitos il-citos" incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual,

servidumbre o cualquier otro propsito il-cito, ya sea en el Estado de residencia habitual del
menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
d) "Medios il-citos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la
entrega o recepcin de pagos o beneficios il-citos con el fin de lograr el consentimiento de los
padres, las personas o la institucin a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
il-cito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor
se encuentre.
Esta Convencin abarcar, asimismo, los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la
retencin il-cita de los menores en el mbito internacional no previstos por otras convenciones
internacionales sobre la materia.
Tendrn competencia para conocer de los delitos relativos al trfico internacional de menores:
a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta il-cita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuere extraditado; y
d) El Estado Parte en el que se hallare el menor v-ctima de dicho trfico.
Tendr preferencia a los efectos del prrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho il-cito
La solicitud de localizacin y restitucin del menor derivada de esta Convencin ser
promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia habitual
del menor.
Sern competentes para conocer de la solicitud de localizacin y de restitucin, a opcin de los
reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del
menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podr presentarse la solicitud
ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho il-cito.
La solicitud fundada de localizacin y de restitucin deber ser promovida dentro de los
ciento veinte d-as de conocida la sustraccin, el traslado o la retencin il-cita del menor.
Cuando la solicitud de localizacin y de restitucin fuere promovida por un Estado Parte,
ste dispondr para hacerlo de un plazo de ciento ochenta d-as.
Cuando fuere necesario proceder con carcter previo a la localizacin del menor, el plazo
anterior se contar a partir del d-a en que ella fuere del conocimiento de los titulares de la accin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, las autoridades del Estado Parte donde el
menor fuere retenido podrn ordenar en cualquier momento la restitucin del mismo conforme al
inters superior de dicho menor.
Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte sern susceptibles de
anulacin cuando su origen o fin fuere el trfico internacional de menores.
181

 En la respectiva accin de anulacin, se tendr en cuenta en todo momento el inters

superior del menor.
La anulacin se someter a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitucin de
la adopcin o de la institucin de que se trate.
CONVENCIN ASPECTOS CIVILES SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE
MENORES LA HAYA 1980.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DE MENORES.
La finalidad del presente Convenio ser la siguiente:
a) garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera il-cita en
cualquier Estado contratante;
b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los dems Estados contratantes (art 1).
El traslado o la retencin de un menor se considerarn il-citos:
a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor ten-a su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retencin; y
b) cuando este derecho se ejerc-a de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del traslado o de la retencin, o se habr-a ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retencin.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno
derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de
dicho Estado (art. 3).
El Convenio se aplicar a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos (art.4).
A los efectos del presente Convenio:
a) el "derecho de custodia" comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5, es igual al art. 3
de la cidip IV).
Toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o
retencin con infraccin del derecho de custodia, podr dirigirse a la Autoridad Central de la
residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia,
quede garantizada la restitucin del menor.
182

La solicitud incluir:
a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha
sustra-do o retenido al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;
c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitucin del menor;
d) toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la identidad de la persona
con la que se supone que est el menor;
e) una copia autntica de toda decisin o acuerdo pertinentes;
f) una certificacin o declaracin jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad
competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con
respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado.
g) cualquier otro documento pertinente (art. 8).
Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el art-culo 8 tiene
razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitir la solicitud
directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e informar a la
Autoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante (art 9).
Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisin en el plazo
de seis semanas a partir de la fecha de iniciacin de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad
Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado
requirente tendr derecho a pedir una declaracin sobre las razones de la demora.
Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitir
a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante (art 11).
Cuando un menor haya sido trasladado o retenido il-citamente en el sentido previsto en el
art-culo 3 y, en la fecha de la iniciacin del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo
inferior a un ao desde el momento en que se produjo el traslado o retencin il-cita, la
autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, an en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos
despus de la expiracin del plazo de un ao a que se hace referencia en el prrafo precedente,
ordenar asimismo la restitucin del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado
integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el
menor ha sido trasladado a otro Estado, podr suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de
retorno del menor (art. 12).
Art-culo 13
No obstante lo dispuesto en el art-culo precedente, la autoridad judicial o administrativa del
Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona, institucin
183

u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que:

a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejerc-a de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
hab-a consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave f-sico o
ps-quico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del
menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente art-culo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin social
del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de
residencia habitual del menor.
El solo hecho de que se haya dictado una decisin relativa a la custodia del menor o que esa
decisin pueda ser reconocida en el Estado requerido no podr justificar la negativa para restituir a
un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o
administrativas del Estado podrn tener en cuenta los motivos de dicha decisin al aplicar el
presente Convenio (art 17).
Una solicitud que tenga como fin la organizacin o la garant-a del ejercicio efectivo del derecho
de visita podr presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma
forma que la solicitud para la restitucin del menor (art. 21)..
Al ordenar la restitucin de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita
conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrn
disponer, dado el caso, que la persona que traslad o que retuvo al menor o que impidi el ejercicio
del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya
incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representacin judicial del
solicitante y los gastos de la restitucin del menor (art 26).
CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE
ARGENTINA Y URUGUAY. MONTEVIDEO, 1981
Como dijimos este Convenio est vigente en nuestro pa-s por la ley 22.546.
Los Gobiernos de la Repblica Argentina y de la Repblica Oriental del Uruguay, en el marco de
los Tratados de Montevideo, continuando la pol-tica de cooperacin jur-dica internacional,
materializada a travs de los sucesivos convenios bilaterales suscriptos y profundamente
convencidos de la necesidad de proteger los intereses del menor han convenido lo siguiente:
1. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que,
indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro
Estado Parte.
2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte ser considerada indebida
cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que, sobre l o a su
184

respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la accin de restitucin
sern las personas mencionadas precedentemente.
3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde
tiene su centro de vida.
4. A los efectos de este Convenio, una persona ser considerada menor de acuerdo con lo
establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.
5. Para conocer en la accin de restitucin de menores, sern competentes los jueces del Estado
de su residencia habitual.
6. La solicitud de restitucin deber acreditar:
a) Legitimacin procesal del actor,
b) Fundamento de la competencia del exhortante,
c) Fecha en que se entabl la accin.
Asimismo debern suministrarse datos sobre la ubicacin del menor en el Estado requerido.
7 El juez exhortado, previa comprobacin del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
art-culo 6, de inmediato y sin ms trmite, tomar conocimiento "de visu" del menor, adoptar
las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional, las condiciones que aconsejen las
circunstancias y dispondr, sin demora la restitucin del menor, pudiendo nicamente retardar la
entrega en los casos en que ello signifique grave riesgo para su salud.
10. No se dar curso a las acciones previstas en este Convenio, cuando ellas fueren entabladas
luego de transcurrido el plazo de un ao a partir de la fecha en que el menor se encontrare
indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual.
En caso de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar desde el momento en que
fueren localizados.
Casos jurisprudenciales: Berman, Mar-a de valle Incln, Wilner, Eduardo Mario c/Oswald de
Wilner, Mar-a Gabriela s/exhorto, Zuker, Taboada, Minaglia de Collero.
PERSONAS JURDICAS. CREACIN. (WEINBERG PG. 191Y 192).
Savigny ha definido a la persona jur-dica como un ente ideal, que tiene derechos patrimoniales y
que debe su existencia a la ley, segn esta teor-a de la Ficcin, la creacin artificial del
legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado, es pues territorialista.
La teor-a de la realidad, la persona jur-dica preexiste a la decisin del Estado, que verifica su
existencia y que conduce a la posibilidad de actuacin extraterritorial de sta. La persona
jur-dica es entonces una realidad innegable, un sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente
de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jur-dico reconoce capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones.
La controversia entre la teor-a de la ficcin y de la realidad desaparece a juicio de Colombres, con
la teor-a de Kelsen, quien explica que la teor-a de la persona f-sica naci debido a la necesidad
185

de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada ms natural que el ser humano fuera el
titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron las teor-as
de la ficcin y de la realidad. Pero este desarrollo, segn Kelsen, se basa en un error, pues el
hombre no pertenece a la comunidad por el ordenamiento jur-dico como un todo, sino con acciones
u omisiones aisladas. Definir la persona f-sica o natural como un ser humano es incorrecto, pues
persona es un concepto jur-dico.
Los conceptos de persona f-sica y persona jur-dica entraan un concepto jur-dico, un recurso
mental artificial, la idea de persona jur-dica ser entonces La personificacin de un orden que
regula la conducta de varios individuos o Un punto comn de imputacin de todos aquellos actos
humanos determinados por el mismo orden.
El orden jur-dico total constituye el Estado, mientras que las sociedades son un orden jur-dico
parcial o especial. Dentro de este orden jur-dico parcial, los individuos obran como rganos y sus
actos u omisiones son imputados al rgano especial o sociedad. El rgano es la estructura
normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de un individuo o de
varios sern imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jur-dico especial.
Son personas jur-dicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del organismo social
cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son el Estado nacional,
provincial, los municipios, las entidades autrquicas, la iglesia catlica (art. 33 C. civil). Son
tambin personas jur-dicas los Estados extranjeros, cada una de las provincias o municipios (art.
34 C. Civil). An cuando su capacidad pol-tica no puede ser ejercida fuera de los l-mites de su
territorio, sta tiene efectos extraterritoriales.
SISTEMAS DE LA TERRITORIALIDAD, EXTRATERRITORIALIDAD Y
EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL. (ORCHANSKY PG. 207 A 213).
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autrquicos,
hoy en d-a trascienden sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se
proyectan en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De all- la importancia que tiene considerar jur-dicamente la actuacin extraterritorial de la
persona jur-dica, sea de carcter pblico o privado, es decir, si constituida en un Estado puede
realizar actividades en otro distinto y en su caso, bajo qu condiciones y en qu grado.
Frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes l-neas, la posicin
territorialista que confina a la persona jur-dica en el pa-s que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis extraterritorialista, para la que el
reconocimiento por un ordenamiento jur-dico reviste a la persona jur-dica de plena capacidad para
actuar en los dems.
La territorialidad o extraterritorialidad, est estrechamente vinculada con la naturaleza que se le
asigne a la misma. As-, la teor-a de la ficcin que la mira como una creacin artificial del
legislador, conduce en su concepcin jusfilosfica y de modo necesario, al territorialismo estricto,
ya que siendo una obra del derecho del Estado que la tiene como tal, no puede trascender las fronteras
del mismo. O sea que en caso de actuar en otro u otros Estados, debe constituirse en cada uno de los
mismos, de lo contrario se halla despojada de personalidad jur-dica y no se la reconoce como sujeto
de derecho y obligaciones. Esta teor-a, no obstante haber sido respaldada por grandes representantes
de la doctrina europea como Mancini, Laurent, entre otros, se ha visto desbordada e impotente ante la
realidad impuesta por las necesidades del comercio y del trfico internacional, a tal punto, que sus
propios sostenedores han debido recurrir a sutiles y forzados argumentos para morigerar las extremas
186

consecuencias territorialistas de sus posturas.

Frente a la tesis de la ficcin se yerguen los partidarios de la teor-a de la realidad, que consideran a
la persona jur-dica como algo que preexiste a la decisin del Estado, el que slo se limita a
constatar y verificar su existencia, reglamentndola jur-dicamente. Ello lleva a sus sostenedores a
afirmar la extraterritorialidad amplia y plena de la persona jur-dica.
La adopcin del territorialismo o del extraterritorialismo va indisolublemente unido a la jerarqu-a
que cada ordenamiento jur-dico otorga a dos intereses, ambos dignos de amparo jur-dico y los
cuales se contraponen: El favorecimiento del comercio internacional por un lado, y la proteccin de
los intereses econmicos pol-ticos de los Estados, frente al gran poder de toda -ndole que puede
conectar la persona jur-dica extranjera. Si se respondiera a las necesidades del comercio
internacional, habr-a que inclinarse por la plena extraterritorialidad, porque ello traer-a aparejada
la inexistencia de toda traba u obstculo para el despliegue de las mismas la cual se ver-a asampliamente estimulada e incrementada con los consiguientes beneficios de todo orden en un mundo
en permanente progreso tecnolgico. Constituida, por ejemplo, una sociedad annima en un Estado
y de acuerdo con sus leyes podr-a actuar en la realizacin de sus fines espec-ficos en cualquier
Estado, sin someterse a un nuevo reconocimiento, facilitndole as- enormemente el trfico
internacional de personas, bienes y servicios, con la consiguiente expansin y acumulacin de
poder econmico en manos de esos entes colectivos.
Pero he aqu- que debe entrar tambin en juego otro valor tan digno de proteccin jur-dica
como el del comercio internacional y que es la defensa de los intereses de los Estados frente a esos
grandes centros de poder econmico, con su inevitable gravitacin en lo pol-tico, en que pueden
constituirse las personas jur-dicas extranjeras.
Consecuente con este principio de defensa de cada Estado exigir-a para que una persona pueda
actuar en su territorio, que se constituya de nuevo y de acuerdo a todos los requisitos y formalidades
que le impone a los nacionales, es decir, la consagracin del principio del territorialismo estricto.
EN SNTESIS:
El territorialismo estricto protege las econom-as locales, pero conduce al aislamiento de los Estados
que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las necesidades
del comercio internacional, tiene la desventaja de no proteger las econom-as locales, corren con los
riegos de favorecer en forma desmedida a entidades extranjeras en perjuicio de las entidades locales e
incluso puede hacer peligrar la econom-a de los pa-ses y la estabilidad de los gobiernos.
Por ello es que la doctrina y legislacin comparada han dado luz a un tercer sistema: el de la
extraterritorialidad parcial, que despegndose de toda adhesin incondicional a una u otra tesis
filosfica sobre la naturaleza de la persona jur-dica, la de la ficcin y la de la realidad, resuelve el
problema tratando de conciliar los dos intereses en juego: el del comercio internacional y el de las
econom-as locales, poniendo la tnica sobre la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona
jur-dica pretende realizar en el extranjero. Este sistema haciendo hincapi en los actos que puede
realizar la persona jur-dica en un pa-s distinto al de su constitucin, distingue entre los que
integran su capacidad espec-fica y los que hacen a su capacidad genrica o accesoria, segn la
terminolog-a acuada por la doctrina. La categor-a de la capacidad espec-fica, son aquellos
que hacen directamente a la realizacin del objeto de su constitucin, o sea, comprendidos en su
finalidad social, ejemplo: Con respecto a una asociacin con fines filantrpicos, aquellos actos de
beneficencia para los que ha sido constituida, o al instalar con esos fines cualquier tipo de asiento,
establecimiento o sucursal permanente. Alguna personas jur-dicas tienen instituido un objeto tan
amplio que les permite ejercer diversa actividades, si bien de hecho slo ejercen una. En tal caso
187

suelen pretender que slo estn comprendidos en el objeto de su institucin los actos propios de la
actividad que efectivamente ejercen y no los comprendidos en los restantes que estn previstos en el
instrumento de su constitucin. Semejante pretensin es inadmisible, y aqu- debe seguirse el
pensamiento de Quint-n Alfons-n, principal expositor de este sistema, en el sentido de que el
objeto de la institucin siempre debe apreciarse con arreglo al instrumento de constitucin y no a
las limitaciones que de hecho se haya impuesto la persona jur-dica. De lo contrario, quedar-a en su
mano fraccionar a su gusto el objeto de su institucin y ejercer libremente en otro pa-s una parte de
ese objeto, so pretexto de no ser la que ejerce en el pa-s de su constitucin.
El segundo tipo de actos, los integran los de la capacidad genrica o accesoria, son aquellos
comunes a toda persona jur-dica y que no importan el ejercicio del objeto de su institucin, como
el estar en juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir legado o donacin, adquirir
bienes, etc. El criterio de divisin entre ambas clases de actos no es de precisin matemtica y
debe quedar a cargo del intrprete de la ley en encasillarlo en una u otra categor-a. Los que
merecen mayores dudas son aquellos actos llamados preliminares, preparatorios y otros conducentes
al ejercicio de dicho objeto.
Sobre esta base la tesis de la extraterritorialidad parcial nos brinda la siguiente solucin: La
persona jur-dica tiene amplia capacidad, de pleno derecho, para la realizacin de actos catalogados
como de capacidad genrica, en cualquier Estado, bastando para ello que est de acuerdo en
cuanto a su capacidad, forma y existencia con la ley del pa-s de su constitucin o domicilio, de
acuerdo al punto de conexin que se elija. En cambio para los actos que hacen a la capacidad
espec-fica, debe ajustarse a los requisitos o formalidades que impongan la ley del lugar donde quiera
practicarlos o instalar sucursal o asiento permanente.
Por ello se lo denomina de la extraterritorialidad parcial: para una categor-a de actos, los de la
capacidad genrica, la persona jur-dica posee plena capacidad de actuacin extraterritorialidad y
est habilitada para ejercerlos en cualquier Estado distinto al de su constitucin, sin necesidad de
sujetarse a ningn requisito, contralor o reconocimiento que le imponga la ley de ste. Para los
actos denominados capacidad espec-fica, la persona jur-dica no puede trascender las fronteras del
Estado en el cual ha sido creada, sino a condicin de que se someta a la ley el Estado en que quiere o
pretende ejercerlos.
Esta solucin logra perfectamente su fin, cual es conciliar armnicamente los intereses del
comercio internacional con los de cada Estado, en la proteccin de sus econom-as locales y ha
tenido su primera consagracin en un cuerpo codificado de derecho internacional privado, a travs
del art. 4 del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1889, que se ha transmitido con las variantes
que oportunamente trataremos, al mismo art-culo del Tratado de 1940. Este sistema ha tenido pleno
acogimiento por la ley de sociedades 19.550.
Las distintas legislaciones var-an en lo que hace a la caracterizacin de lo que debe entenderse por
capacidad espec-fica, adoptando unas un criterio exclusivamente cualitativo y otras un doble
criterio cualitativo cuantitativo. As- segn el Tratado de Montevideo de 1889, basta que la
persona jur-dica de carcter privado realice un solo acto comprendido en el objeto de su
institucin para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera
practicarlo.
En cambio, el art. 4 del tTratado e 1940 consagra la solucin cualitativa cuantitativa y la persona
jur-dica quedar sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente cuando realice
habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, es decir , que no basta un
solo acto, sino que se introduce el requisito de la habitualidad.

188

Segn el criterio cualitativo, entindase que la persona jur-dica ejerce su capacidad espec-fica
toda vez que realiza siquiera un solo acto que por su cualidad est comprendido en el objeto de la
institucin. La persona jur-dica constituida en A para realizar negocios inmobiliarios, ejerce su
objeto cuando efecta cualquier negocio inmobiliario en B, la constituida en A para fines de
beneficencia, ejerce su objeto cuando realiza un acto de beneficencia en B, y as- sucesivamente. Si
ese acto est comprendido en el objeto de la institucin, la persona jur-dica constituida en el
extranjero carece de personalidad extraterritorial para realizarlo en nuestro pa-s y deber sujetarse
a las prescripciones de nuestras leyes, y si no est comprendido, posee personalidad de pleno
derecho para practicarlo.
Este criterio tiene a su favor la ventaja de ser preciso, aunque presenta el inconveniente de su rigidez,
pues obsta a que una persona jur-dica constituida en el extranjero realice un acto aislado,
espordico o accidental, si el mismo est comprendido en su objeto social y para ello necesitar
previamente ser admitido por nuestro Estado y sometida a nuestras leyes, pero es fcil prever que
rara vez se ha de avenir a tales requisitos para practicar un acto accidental en el pa-s.
El otro criterio, el cuantitativo cualitativo, es ms elstico, y entiende que la persona jur-dica
constituida en el exterior, slo debe someterse a las leyes de nuestro territorio cuando realiza
habitualmente en ste actos comprendidos en su objeto social. La persona jur-dica posee
personalidad extraterritorial para realizar en nuestro pa-s todos los actos que no estn
comprendidos en el objeto de su institucin (tal como resultaba del criterio cualitativo) y posee,
asimismo, personalidad para realizar un acto aislado, espordico o accidental, comprendido en el
objeto de su institucin, que conforme a este criterio cualitativo, le estaba vedado. Pero esta
elasticidad se torna en imprecisin y vaguedad A partir de qu momento y con la realizacin
de qu y cuntos actos, se entiende cumplido el requisito de la habitualidad? Cuntas
repeticiones configuran la habitualidad? Qu intervalos de tiempo la disipan? y Cmo saber
si la persona realiz actos iguales o similares con anterioridad? Quin tiene la carga de la
prueba? De cules presunciones va a valerse el juez cuando carece de pruebas?
Por ello es que entre ambos criterios el meramente cualitativo se ajusta y adecua mejor al fundamento
y finalidad del sistema de la extraterritorialidad parcial y lo consideramos correcto, pues el de la
habitualidad permite cmodamente a la persona jur-dica eludir el requisito de la admisin
territorial y desenvolver libremente sus actividades fuera del pa-s donde fue constituida, no obstante
ello debemos tener presente que la solucin cualitativa cuantitativa, adems de ser la receptada en
el Tratado de derecho civil de Montevideo de 1940, es la consagrada en la ley de Sociedades 19550,
en su art. 118, que dice Se halla habilitada la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos
aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representacin permanente, debe, y establece las
formalidades y requisitos a que est sujeta para poder realizar los actos que describe en su segunda
parte. El Cdigo Argentino, redactado antes de la teor-a de la extraterritorialidad parcial y no
habiendo sido modificado en este punto, no lo contiene ni recepta en su articulado.
PERSONAS JURDICAS DE CARCTER PBLICO. (ORCHANSKY PG. 213 A 225).
Entre las personas jur-dicas de carcter pblico enumera al Estado nacional, provincial y los
municipios, en su primer inciso; y en el segundo y tercero a las entidades autrquicas y la iglesia
catlica.
EL ESTADO. SU RECONOCIMIENTO.
El Estado nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autrquicas, son personas
jur-dicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho
189

privado. El art. 34 del C. C. extiende ese carcter a los Estados extranjeros, a cada una de las
provincias o municipios y debe interpretarse tambin a sus entidades autrquicas. Es as- que el
cdigo no hace otra cosa que reconocer lo que actualmente es patrimonio universal de la doctrina, es
decir, que la calidad de persona jur-dica de derecho pblico del Estado va indisolublemente unida
a su personalidad jur-dica en el derecho privado, ya que la primera supone necesariamente la
segunda para la consecucin de sus fines. La personalidad civil del Estado se impone como
consecuencia de su existencia pol-tica, respecto de los dems Estados que hayan entrado en
relaciones diplomticas con el mismo.
De all- la importancia fundamental del acto pol-tico del reconocimiento, que supone para el
Estado que lo realiza, la aceptacin del Estado extranjero en su doble carcter, como persona de
derecho pco. y como persona jur-dica de derecho privado. O sea que antes del acto de
reconocimiento por parte del gobierno argentino, que es en esencia un acto de derecho pco., pero que
repercute en la forma sealada en la esfera de derecho Internacional privado, el Estado extranjero
carecer-a de personalidad civil para actuar como sujeto de derecho y obligaciones en nuestro
territorio.
Empero, no obstante el reconocimiento del Estado extranjero, es necesario el reconocimiento del
gobierno respectivo, pues de lo contrario carecer-a de representacin. De ah- que las dificultades
comienzan cuando el gobierno de un Estado extranjero no ha sido reconocido por el nuestro, o cuando
dos gobiernos se atribuyen el mismo derecho, en estos casos permanece inclume la personalidad
del Estado extranjero, slo su representacin y por lo tanto el ejercicio efectivo de esa
personalidad, es lo que resulta dudoso. Por ejemplo, mientras nuestro gobierno no reconoce al Estado
A los bienes que el Estado A posee en nuestro territorio seguirn perteneciendo indudablemente al
mismo; pero la administracin, enajenacin o defensa judicial de ello, Quin podr-a
realizarla? Vale recordar el caso clebre sobre los nav-os chilenos con motivo del cual se suscit
y ventil ante los tribunales franceses el problema de si un gobierno no reconocido por un Estado
extranjero puede realizar actos que hacen a su personalidad jur-dica. Bajo la presidencia de
Balmaceda, ya al finalizar el siglo pasado, estall en Chile una revolucin, quedando la parte sur
bajo el gobierno del mismo y el norte gobernado por los congresistas o revolucionarios. Antes de ese
movimiento, el gobierno leg-timo de Chile hab-a encargado la construccin de unos nav-os de
guerra a un astillero francs y en 1890, estando listos para ser entregados, fueron reclamados por
unos y otros. Llevado el asunto ante el tribunal del Sena, ste orden como medida previa el
secuestro de aqullos por ser bienes litigiosos; y es ante la Corte de Par-s, ante la cual apel y
discuti a quin deb-an ser entregados los barcos. La Corte consider que la construccin de
stos se hab-a hecho por insistencia del gobierno de Balmaceda; que los representantes de los
congresistas no hab-an justificado que su gobierno hubiese sustituido completamente al presidente y
que continuando la lucha, era entonces el gobierno de Balmaceda a quien correspond-a la entrega de
los buques, como representantes de la personalidad civil del Estado.
CAPACIDAD DE ACTUACIN EXTRATERRITORIAL.
El Estado, para el necesario cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus
propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y numerosos actos jur-dicos,
como comprar armamento para sus ejrcitos, adquirir equipos para sus funciones, inmuebles para
sus legaciones, contraer emprstitos, estar en juicio como actor o demandado, es decir toda la gama
de actividades que caen bajo la rbita del derecho privado.
Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina ha brindado dos sistemas de solucin:
La tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia extraterritorialista. La primera fundada en un
concepto exagerado de la soberan-a, negaba la personalidad extraterritorial del Estado, pon-a de
resalto los peligros e inconvenientes de la posesin o adquisicin por un Estado de bienes
190

inmuebles en otro. Las cr-ticas a esta teor-a son abundantes y precisas, un Estado debe acreditar
un representante diplomtico en otro pa-s, Cmo no le va a permitir entonces adquirir o por lo
menos, celebrar un contrato de arrendamiento del edificio de la legacin? Necesita equipar su
ejrcito, adquirir bienes para sus funciones, Cmo hacerlo, si no puede celebrar contratos con
los fabricantes en el extranjero? Aqu- juega lo que se dijo en general frente a la tesis territorialista
de las personas jur-dicas, el Estado actual del trfico internacional en un mundo en continua
intercomunicacin, conducir-a al aislamiento total de los pa-ses entre s- y una frustracin
rotunda del Estado moderno en el logro de sus fines. De all- que la mencin de la tesis
territorialista tenga un mero valor histrico.
La postura liberal amplia de la extraterritorialidad es hoy unnimemente aceptada y se funda en el
punto anterior, en que al constituirse el Estado lo hace con el doble carcter de poder pco. y a la vez
de persona jur-dica. Son dos cualidades inseparables porque ambas concurren para hacer necesaria
su existencia y si el Estado es uno, desde el momento que es reconocido como cuerpo pol-tico, lo es
con todas sus consecuencias, es decir, tambin con su capacidad jur-dica. De lo contrario, negar
al Estado su capacidad jur-dica fuera de su propio territorio ser-a hacer imposible la vida de
relacin internacional.
Ahora bien, el problema es saber si la adquisicin por un Estado de un inmueble en un territorio
extranjero no presenta para el inters local inconvenientes de tal naturaleza que la regla ordinaria de
capacidad deba ser suspendida. Si la reunin de un nmero grande de propiedades inmobiliarias
por un Estado extranjero amenaza al Estado local con serios inconvenientes. Si un Estado puede temer
que otro se convierta en propietario de terrenos en la proximidad de puntos estratgicos
importantes, no evitar este peligro restringindole la capacidad adquisitiva del Estado extranjero,
ya que a ste le ser-a fcil desviar la traba por medio de una interposicin de persona. Si se
adoptase esa prohibicin, habr-a que aplicarla no solamente contra el Estado extranjero, sino
tambin contra los simples particulares extranjeros.
Por otro lado, el Estado en caso de que la concentracin de bienes inmuebles por otro Estado
extranjero en su territorio, ya sea por cantidad o ubicacin en puntos estratgicos para la seguridad
o la econom-a, le traiga aparejado riesgos o peligros para el ejercicio de su soberan-a, le quedan
los recursos que le depara el derecho pco. como la expropiacin que le permite resolver el problema.
Pero a ello se objeta que remedios como la expropiacin cuando tiene por objeto un Estado
extranjero pueden ocasionar delicados y serios roces y rupturas internacionales: De all- que la
legislacin comparada nos ofrezca casos en que sin desconocer la personalidad jur-dica del Estado
extranjero se lo condiciona, limita, restringe en su facultad de adquirir bienes inmuebles.
Los Estados estn sometidos a la lex rei sitae y a los tribunales locales para cuanto concierne a los
derechos reales; Dice Quint-n Alfons-n y lo aceptamos, que desde el punto de vista jur-dico, es
garant-a suficiente y ninguna ventaja se obtiene aplicndole a la personalidad un rgimen
territorial y hacemos el agregado , teniendo siempre presente que el Estado afectado puede recurrir al
procedimiento de la expropiacin y que cuando el Estado adquiere un bien inmueble en territorio
extranjero se convierte en titular de un derecho privado, de un derecho real de dominio, pero de
ninguna manera puede ejercer el dominio eminente como poder pco.
Ahora vamos a analizar el pensamiento de Quint-n Alfons-n sobre la actuacin extraterritorial
del Estado. Este autor, quien es el principal expositor de la extraterritorialidad parcial, la traslada al
campo de actuacin del Estado fuera de sus propias fronteras, nos dice que ste goza de plena
capacidad para todos los actos de la vida civil, pero en la medida que quiera ejecutar actos propios de
sus funciones o servicios pblicos, deber adecuarse a las exigencias de la ley del Estado donde
quiera practicarlos. El Estado moderno ha asumido como funcin y servicio pco. el rol de
comerciante, industrial, banquero, ya sea por s- mismo o a travs de entes descentralizados o
191

entidades autrquicas a las cuales les asigna un objeto, un patrimonio y rganos de decisin. En
ese caso el Estado en un pa-s extranjero tendr capacidad plena para adquirir equipos y materiales,
comprometer suministros cuando estos actos no configuren un ejercicio extraterritorial de los
servicios arriba mencionados y que ha asumido a su cargo o por medio de entes autrquicos. Pero el
Estado puede proponerse asumir funciones propias o servicios pcos. en un pa-s extranjero, para ello
dice Quint-n que carece de personalidad extraterritorial, slo mediando el consentimiento del
Estado territorial y sometindose a sus leyes, el Estado puede ejercer actos propios de sus funciones
o servicios pcos. Ahora bien De qu forma puede darse ese sometimiento a la ley territorial?
El autor plantea como hiptesis tres posibilidades: 1 Que el Estado territorial lo considere para esos
fines como cualquier persona jur-dica privada, obligndolo a inscribirse en un registro pco. A
arraigar un capital que garantice sus operaciones, etc. 2 Otros Estados pueden acordarles algunas
prerrogativas consonantes con la condicin de Estado extranjero. 3 Y otros, en fin, preferirn
convenir mediante Tratado internacional, los trminos en que el Estado extranjero podr realizar
esas funciones.
CONCLUSIN:
Un Estado podr ejercer en un pa-s extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los
actos jur-dicos que se deriven de su capacidad jur-dica plena, ejemplo actuar en juicio, contratar,
adquirir bienes. Pero para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pcos. necesitar
de la admisin por parte del Estado donde pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que
sealen las leyes de ste. (Ver caso pg. 218 orchansky).
La extraterritorialidad parcial del Estado, si bien no registra antecedentes como solucin normativa
contenida en los textos legislativos de derecho internacional privado, en la prctica necesariamente
se impone.
SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO: CDIGO CIVIL Y TRATADOS DE
MONTEVIDEO.
Nuestro C. Civil recepta la teor-a amplia liberal, la cual aparece receptada en el art. 34, el cual dice,
Son tambin personas jcas. los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pa-s extranjero, y que existieren en
ellos con iguales condiciones que el art. Anterior. Otorga al Estado extranjero capacidad jca. plena sin
necesidad de ninguna subordinacin a la ley territorial, y por el solo hecho de su existencia
pol-tica, bastando entonces su reconocimiento con el alcance sealado en el punto anterior, para
que quede investido de la capacidad de sujeto de derecho. La interpretacin de este art-culo es
pac-fica en la doctrina nacional.
Con respecto a la polmica desatada en la doctrina comparada con respecto a si un Estado puede
adquirir bienes ra-ces en nuestro territorio, respondemos afirmativamente y sin ninguna restriccin,
salvo las que se derivan de normas generales y no de la calidad de Estado extranjero. Pero es
necesario admitir que existen ciertas restricciones respecto a la adquisicin de terrenos en zonas
fronterizas, lugares estratgicos, zonas mineras petrol-feras, participacin en el capital de
agencias noticiosas, pero esas limitaciones no tienen por destinatario al Estado extranjero, sino a los
extranjeros en general. La prohibicin no afecta la capacidad del Estado extranjero sino la de
cualquier extranjero, persona f-sica o jur-dica, que pretenda realizar aquellos actos que le estn
prohibidos o restringidos.
Los Tratados de derecho civil de Montevideo de 1889 y 1940 en sus respectivos art-culos 3,
reconocen a los Estados el carcter de persona jur-dica y la capacidad de adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante, eligiendo como punto de conexin
192

para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado donde se
quiere ejercer.
INMUNIDAD DE JURISDICCIN.
Comparecencia ante los tribunales locales. Decretoley 1285/58, art. 24 inc 1, prrafo 2 y
decreto 9015/63.
Puede un Estado ser demandado ante los tribunales de otro? En caso afirmativo el demandado
puede oponerse a la jurisdiccin del otro Estado? En qu casos puede hacerlo?
El Estado A puede ser demandado ante los tribunales del Estado B, si as- lo disponen las normas
competentes sobre jurisdiccin aplicables al caso. Ahora la pregunta sobre si A est obligado a
someterse a la jurisdiccin de B, o puede oponerse a ella y en qu casos, es lo que constituye el
problema a examinar. Dos son las respuestas que nos da la doctrina y la jurisprudencia comparada:
una, que en todos los casos el Estado A podr eludir la competencia de los tribunales del Estado B,
oponiendo la excepcin de inmunidad de jurisdiccin ante cualquier demanda y sin hacer ninguna
distincin; sta es la tesis unitaria o clsica. La otra tesis moderna o diferencial faculta al
Estado A a oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin solamente cuando la accin
entablada es consecuencia de un acto que ha llevado a cabo en su calidad de poder soberano, pero no
cuando se trata de un acto de puro derecho privado.
La tesis clsica se funda en una interpretacin exagerada de la igualdad e independencia de las
soberan-as, cualquiera que haya sido la naturaleza de la demanda y puede oponerse no solamente
durante el traslado de la demanda, sino hasta despus de dictada la sentencia. Ac se ve una
desigualdad entre las partes contratantes, cuando el Estado ha actuado como persona de derecho
privado. Por esas razones despus de la segunda guerra mundial y en la jurisprudencia de algunos
pa-ses europeos como Italia, Blgica, Suiza, se abre camino a la tesis moderna que distingue entre
actos en que el Estado ha actuado como poder soberano en ejercicio de la pblica autoridad y los
denomina actos de imperio; y los actos de gestin que son los de derecho privado, civil y comercial,
y en los que ha actuado como simple persona jca. Solamente cuando la accin sea consecuencia de
la primera categor-a de actos, o sea los de imperio, el Estado podr oponer la inmunidad de
jurisdiccin; en cambio cuando se trate de actos de simple gestin o de derecho privado, est
obligado a someterse a los jueces locales.
SOLUCIONES EN DERECHO ARGENTINO.
En cuanto a las soluciones del derecho argentino, debe decirse que recepta la tesis unitaria o clsica,
sin distinguir entre actos de imperio y actos de gestin, pudiendo en ambos casos el Estado
extranjero oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin ante demandas entabladas o medidas
cautelares pedidas a los jueces locales. El decretoley nacional 1285/58, al hablar de la jurisdiccin
de la Corte Suprema de justicia de la nacin, en su art. 24 inc 1, segunda parte nos dice No se
dar curso a una demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomtico, por intermedio del Ministerio de relaciones exteriores y culto, la conformidad de
aqul pa-s para ser sometido a juicio
Si un particular demanda a un Estado extranjero en nuestro pa-s debe hacerlo ante el juez federal de
seccin, para que ste transmita la demanda por intermedio del Poder Ejecutivo y a travs del
Ministerio al representante diplomtico del Estado demandado, que aceptar o declinar a su
arbitrio la jurisdiccin.
El caso Gronda provoc un agregado al citado art. 24, incluyendo el elemento de la reciprocidad.
193

Gronda era un industrial italiano que realiz actividades en nuestro pa-s relacionadas con la
instalacin de una planta industrial, y con tal fin, concert crditos en el Banco Industrial y
Banco Nacin; todo result despus una estafa ( ojo con esto porque segn el Dr. Candela dijo
que no hab-a sido una estafa) y Gronda huy a Italia, siguindole la justicia argentina un
proceso por defraudacin; a la vez ste entabl demanda por daos y perjuicios en contra del
Banco Industrial, Banco Nacin y solidariamente a la Nacin Argentina. En oportunidad en que el
Comet 4, que hac-a su vuelo inicial entre Bs As, se hallaba en esa ciudad, Gronda solicit al juez
italiano el embargo de bienes del Estado argentino y el mismo se hizo efectivo sobre el Comet 4 y el
buque mercante R-o Cuarto que se encontraba en el puerto de Gnova. El juez orden el
embargo en aplicacin a la tesis diferencial que receptaba ese pa-s; porque interpret que los
actos que hab-an dado lugar al pedido de embargo, eran de gestin, el Estado argentino opuso
inmunidad de jurisdiccin y el tribunal de Italia orden el levantamiento del embargo porque
consider que la solucin diferencial puede prosperar cuando tambin es aceptada por el Estado
contra el cual se ordena la medida, que no era el caso de la Argentina, aqu- se toma en cuenta la
reciprocidad.
(El delegado para resolver este caso fue Goldschmidt)
Este caso desencaden la sancin legislativa del decretoley 9015/63 llamado clausula Gronda y
por el que se agreg al art. 24 del decretoley 1285/58 el siguiente texto: Sin embargo, el poder
Ejecutivo puede declarar con respecto a un pa-s determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposicin, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado
extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a la jurisdiccin
argentina. Si la declaracin del poder ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados
aspectos, la sumisin del pa-s extranjero a la jurisdiccin argentina se limitar a los mismos
aspectos. El poder ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el pa-s
extranjero modifique sus normas al efecto
INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO EXTRANJERO. (WEINBERG PG. 192
A 202).
A veces los tribunales pueden arrogarse jurisdiccin para resolver ciertos casos, esta es una
excepcin a las normas de competencia directa y se presenta cuando un Estado extranjero soberano
es parte. Tradicionalmente el Estado extranjero slo pod-a ser demandado en su propio territorio y
para someterlo a la jurisdiccin de otro Estado hab-a que obtener su conformidad.
Con anterioridad a la sancin de la ley 24.488 encontramos distintos fallos jurisprudenciales, entre
ellos un caso en que se demand al Reino Unido de Gran Bretaa por daos y perjuicios
causados al actor con motivo del hundimiento del crucero general Belgrano durante la guerra de
Malvinas, admiti la existencia de la inmunidad de jurisdiccin.
Esta materia est actualmente reglada por la ley 24.488 que establece en su art-culo 1 que los
Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. En su art. 2
dispone: pero no podr-an invocar inmunidad de jurisdiccin en los siguientes casos:
Cuando consientan expresamente a travs de un Tratado internacional, de un contrato escrito o de
una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin sobre
ellos.
Cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado.
Cuando la demanda versare sobre la actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
194

internacional.
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
pa-s, derivados de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional.
Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio.
Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.
Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad de Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
En su art. 3 dispone: Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado
extranjero invocando una violacin al Derecho Internacional de los derechos humanos, el tribunal
interviniente se limitar a indicar al actor el rgano de proteccin internacional en el mbito
regional o universal ante el que podr formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitir
copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de
que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en
la materia. Cuando la Corte fall, el proyecto de la ley 24.488, autor-a de Elsa Kelly, hab-a sido
aprobado por la cmara de diputados. En el caso los actores promovieron demanda contra la
embajada de la URSS en la Repblica Argentina, a la que reclamaron los daos y perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales sindicales
y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensin en la relacin de
dependencia con la oficina de prensa de la embajada, dirigieron posteriormente su accin contra la
embajada de la federacin Rusa como continuadora pol-tica y diplomtica de la anterior URSS.
El juez de primera instancia en lo civil requiri la aceptacin de la competencia del juzgado, y ante
la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la embajada rusa con relacin a la aceptacin
de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensin. La segunda instancia confirm la
resolucin y los actores recurrieron ante la corte. No discutieron la existencia de la inmunidad de
jurisdiccin de los Estados extranjeros, sino su alcance. La corte resolvi que la llamada teor-a
restringida de la inmunidad de jurisdiccin distingue entre actos de imperio y actos de gestin,
manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 entonces vigente dispon-a que para dar
curso a una demanda al Estado extranjero deb-a prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas
clases de actos. Sin embargo, como consecuencia del caso Franco Gronda en que la Argentina fue
llevada a los tribunales italianos sin su consentimiento, se dispuso agregar por el decreto 9015/63 un
prrafo al art. 24, el cual otorga la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta
de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.
El art. 3 del Tratado de Montevideo de 1889 establece que el Estado en su carcter de persona jca.
Tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de
conformidad a las leyes de ste ltimo. El Tratado de 1940 hace referencia al Estado y dems
personas jcas. de derecho pco. extranjero. La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no
afectarn ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre
Relaciones Diplomticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).
Vemos pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar al Estado extranjero por daos y perjuicios
derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la convencin de Viena de 1961 sobre
relaciones diplomticas establece en su art. 31 que el agente diplomtico gozar de inmunidad de
195

jurisdiccin penal, civil y administrativa con las excepciones que enumera, a saber: de una accin
real sobre inmuebles salvo que el agente los posea por cuenta de su Estado para los fines de su
misin, de una accin sucesoria a t-tulo privado y las acciones referentes a sus actividades
profesionales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomtico no podr-a ser
sometido a la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por la comisin de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdiccin. La
renuncia a la inmunidad no comprende la renuncia a la inmunidad de ejecucin, como se ver
ms adelante.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomtico est exento de
cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando se trate de criados
particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado receptor y estn amparados por las
normas sobre seguridad social vigente en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
La Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares reglamenta la inmunidad de
jurisdiccin en el art. 43.
La competencia de la Suprema Corte es de conformidad con el art 117 de la C. N. originaria cuando el
asunto concierne a embajadores, ministros, cnsules extranjeros. Pero la Corte resolvi el
2/06/2001 en los autos Administracin nacional de navegacin y puertos de la RCA. del Paraguay
s/ presunta infraccin art. 174 y concs. Del Cpen. Que es reiterada doctrina de la corte que en los
casos en que personas aforadas han cesado en sus funciones en el pa-s, no hay fundamento legal
alguno para que la causa se radique ante este tribunal. Remiti las actuaciones a la cmara de
apelaciones, porque el cnsul de Paraguay hab-a cesado en sus funciones.
UNIDAD N 9
MATRIMONIO, Orchansky (pg. 237):
CALIFICACIN:
Las normas de DIP que regulan el matrimonio, se refieren a la unin voluntaria e irrevocable de un
hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia. Esta calificacin excluye las
uniones contra-das entre personas del mismo sexo, las contra-das por un tiempo limitado, sin el
consentimiento personal de los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractacin. Se ha
intentado denominar a estas uniones matrimonios inexistentes, categor-a que rechazamos porque
una unin de esta clase no constituye matrimonio. En cambio, S pueden admitirse, dentro de la
calificacin propuesta, las uniones poligmicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el
divorcio. Si bien de conformidad a la legislacin interna de un pa-s, la poligamia constituye un
delito, o est prohibido el matrimonio entre personas ligadas por cierto grado de parentesco, o se
exige el cumplimiento de formas solemnes para su celebracin, o la indisolubilidad del v-nculo
configura un elemento esencial, estas circunstancias pueden conducir al ulterior desconocimiento de
la validez del matrimonio, pero no justifican que tcnicamente se les deniegue la calificacin de
matrimonio.
Las normas indirectas de DIP someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado
derecho privado nacional, y ste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio;
pero para que la norma funcione es preciso que la unin cuya validez y efectos se juzgan, encuadre
dentro del tipo legal de dicha norma indirecta, o sea que el concepto responda a la calificacin
matrimonio, tal como fue enunciada.
Conforme a lo expresado, la definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la
196

norma indirecta del art. 159 del CC (las condiciones de validez intr-nsecas y extr-nsecas del
matrimonio) no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil argentino, porque si asfuera desconocer-amos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una
calificacin rei causae, la del ordenamiento jur-dico declarado competente, que es el que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio.
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO:
La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que, segn las
diferentes legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen impedimentos:
F-sicos: como la falta de edad, la impotencia anterior y perpetua, la infecundidad, la
demencia, la toxicoman-a;
Familiares: como el parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la relacin
entre el tutor y el pupilo;
Derivados: de un v-nculo anterior subsistente, o el que con el fin de preservar la filiacin,
se impon-a a la viuda;
Morales: como el que surge de haber sido autor o cmplice de la muerte de uno de los
cnyuges para casarse con el suprstite.
Raciales, sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomtico.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico interno, y deben,
por lo tanto, ser observados por quien contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados
suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos, a los que por razones superiores
comprometen el orden pblico interno nacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se
imponen no slo internamente, sino tambin a los matrimonios celebrados en el extranjeros
cuando son juzgados por los jueces locales. A la inversa, cuando un impedimento establecido por la
ley extranjera se funda en una discriminacin racial, social o pol-tica, contraria a los principios que
inspiran la legislacin local, ser generalmente desechado por razones de orden pblico
internacional.
La l-nea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico internacional y los
que son de orden pblico interno, slo puede trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones
establecidas por un determinado derecho positivo nacional. As-, el art. 160 del CC dispone que no
se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pa-s extranjero, si mediaren alguno de los
impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6, o 7 del art. 166. La consanguinidad, la
adopcin, la afinidad, matrimonio anterior mientras subsista, homicidio doloso de uno de los
cnyuges, son de orden pblico internacional. En cambio, los incisos 5, 8 y 9, que se refieren a la
falta de edad, privacin de la razn y la sordomudez, son de orden pblico interno.
En cuanto a los impedimentos establecidos por un derecho extranjero y que ser-an rechazados en la
Argentina por conculcar nuestro orden pblico, es dif-cil efectuar una formacin aprior-stica,
pero podemos afirmar que se encuentran comprendidos todos los que importan una discriminacin
injusta y los establecidos en un pa-s atendiendo a motivos pol-ticos o sociales reconocidos y
repudiados por nosotros..
Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley personal y la ley
del lugar de celebracin.
La ley personal: se desdobla en ley de la nacionalidad o ley del domicilio. Sus inconvenientes, en
cualquiera de sus variantes, son diversos y la prctica y experiencia del derecho comparado
197

demuestran que, en esta materia, se ha impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se contrae.
Ley del lugar de celebracin: Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebracin del
matrimonio, ofrece las siguientes ventajas:
Generalmente el matrimonio se instala en el territorio del Estado donde se celebra, y por lo
tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales cumplen su funcin protectora con
miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo autoriza.
Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia
ley que es, adems comn para ambos contrayentes.
Por ltimo la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la celebracin de
matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.
FORMAS MATRIMONIALES:
Debemos sealar, en primer trmino, que quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de
un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislacin o la costumbre
local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben
cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religin (matrimonio religioso), o las formas
solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).
Cualquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es inexcusable, las formas
matrimoniales, son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo
para que en un Estado se reconozcan como vlidos los matrimonios contra-dos en otro Estado
mediante una forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es
vlido en cuanto a su forma, segn la ley del lugar de celebracin, es vlido internacionalmente.
La lex loci celebrationis en relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el art. 159 del
CC y en los arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940.
ART. 159: las condiciones de validez intr-nsecas y extr-nsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las leyes que en l rigen.
ART. 11 y 13 T.M: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
a)
b)
c)
d)
e)

Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como m-nimo catorce aos
cumplidos en el varn y doce en la mujer;
Parentesco en l-nea recta por consanguinidad o afinidad, sea leg-timo o ileg-timo;
Parentesco entre hermanos leg-timos o ileg-timos;
Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como cmplice,
para casarse con el cnyuge suprstite;
El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese
celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
REGIMEN DEL CDIGO CIVIL. LEY 23515:
La ley 23515, derog la ley de matrimonio 2393 y modific la Seccin Segunda del Libro
Primero del Cdigo Civil. Los cambios introducidos al derecho matrimonial son, entre otros, los que
198

se refieren a la validez y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, a la regulacin de las

relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges, al domicilio conyugal y su calificacin, la
incorporacin del divorcio vincular, y tambin en materia de jurisdiccin.
Es importante destacar que en numerosas disposiciones se han receptado las soluciones contenidas en
los Tratados de Montevideo lo que produce la unificacin de nuestro derecho interno con el
convencional.
a) Validez del Matrimonio:
Art. 159: las condiciones de validez intr-nsecas y extr-nsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las leyes que en l rigen.
El tipo legal de la norma soluciona el problema de interpretacin que originaba la norma contenida
en el art. 21 de la ley de matrimonio civil. Se planteaba la discusin acerca de si el art-culo
inclu-a tambin la capacidad para contraer matrimonio, o slo se refer-a a la validez
extr-nseca. Pese a la doctrina mayoritaria sosten-a lo primero, la redaccin actual disipa las
dudas y resuelve la dificultad en forma clara y precisa: La validez intr-nseca alude a la ausencia de
impedimentos y al consentimiento, mientras que la validez extr-nseca se refiere a las formas
matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin con los Tratados de Derecho Civil <Internacional
de Montevideo 1889 y 1940, que en sus arts. 11 y 13 respectivamente disponen que la capacidad, la
forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio
se celebra.
Reemplaza, para la regulacin del matrimonio, la ley, por el derecho del lugar de la celebracin, lo
que significa que incluye tambin los usos y costumbres extranjeros.
La segunda parte de la norma es igual al derogado art. 2, con la diferencia que, en vez de aludir a las
formas y leyes del domicilio de los contrayentes, se refiere a las normas que en l rigen, abarcando
as- ambos aspectos. Continan acertadamente con el criterio de no sancionar el fraude a la ley,
posponiendo su castigo en aras al principio del favor matrimonio, siendo el fraude consentido slo
con respecto a los impedimentos de orden pblico interno.
ART. 160: No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pa-s extranjero si mediaren
algunos de los impedimentos de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166.
Entre las causas que invalidan el matrimonio celebrado en el extranjero, se distinguen los
impedimentos de orden pblico internacional de los de orden interno. Si el matrimonio celebrado en
el extranjero, a violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden
pblico internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no contenga tales prescripciones,
no ser reconocido y se le privar de efectos en nuestro pa-s. Los impedimentos conforme al art.
166 son:
Parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin,
Entre hermanos y medios hermanos, suprimindose la distincin entre leg-timos e
ileg-timos,
La afinidad en l-nea recta en todos los grados,
Se incluye el impedimento derivado del v-nculo de adopcin, distinguindose el
v-nculo derivado de la adopcin plena, de la adopcin simple (en esta si se revoca o
anula la adopcin, desaparecen los impedimentos, algo de lo que difiere la ley 19134, art. 2).
El impedimento de adopcin no ha sido incorporado en los Tratados de Montevideo. Al
199

haberse incorporado en el Tratado de 1940 los art. 23 y 24 la adopcin, se crea un v-nculo

de filiacin que engendra como tal un impedimento de parentesco.
Art. 23. La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico.
Art. 24. Las dems relaciones jur-dicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que
cada una de stas se halle sometida.
Se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la redaccin actual el matrimonio anterior,
mientras subsista (inc. 6).
El impedimento de crimen (inc. 7) incluye en su nuevo texto al instigador y excluye el
calificativo de voluntario, a la vez que exige que el homicidio sea doloso.
Los impedimentos de orden pblico interno son aquellas prohibiciones establecidas por un
determinado derecho positivo nacional. Comparando la redaccin actual con la derogada, se
observa que se han producido las siguientes modificaciones: respecto a la edad, ha variado el
l-mite. Siguiendo la tendencia del derecho comparado, se exige ahora tener 16 aos la
mujer y 18 el hombre, por considerar, que han alcanzado mayor grado de madurez intelectual
y moral.
En los Tratados de Montevideo se fija la edad en 14 y 12 aos respectivamente (art. 11 inc.
a) tratado de 1889 y 13 inc. a) Tratado de 1940). Posee este impedimento efectos
extraterritoriales ya que los Estados signatarios podrn desconocer el matrimonio celebrado
en alguno de ellos sin respetar el l-mite previsto en el articulado.
En el inc. 8 menciona la privacin permanente o transitoria de la razn por cualquier causa
que fuere. De este modo, quedan comprendidos supuestos que escapaban al antiguo inc. 7 que
mencionaban nicamente la locura.
Se incluye en esta categor-a el de la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequ-voca por escrito o de otra manera.
Tambin el que pesa sobre el tutor y sus descendientes, estn bajo su patria potestad, o
no, de contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquel sobre su
guarda, hasta que fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administracin (art.
171). La sancin en caso de contravenirse la prohibicin legal, consiste en la prdida del
derecho a obtener la retribucin que establece el art 451 del CC.
En materia de nulidad, el art. 239 del CC, contiene todos los supuestos de la accin y se
puede afirmar que el nuevo rgimen no introduce alteraciones sustanciales a la regulacin
que establec-a la Ley de Matrimonio 2393. Sin embargo, en el ltimo prrafo ratifica la
doctrina correcta, al establecer expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo
sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.
PRUEBA:
ART. 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebracin.
El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada
en el extranjero, podr ser disuelto en el pa-s en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque
el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para
ello, cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentacin debidamente legalizada.
La primera parte de este art-culo enfoca espec-ficamente el problema de la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero, lo que resulta novedoso atendiendo a que no se lo contemplaba
200

anteriormente.
A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin correspondiente
con las legalizaciones exigidas. Remitindonos al art. 197 del cap. VII, que se titula:De la prueba
del matrimonio, encontramos una gran variedad de medios probatorios. Se facilita as- el
reconocimiento de matrimonios que se hayan contra-dos mediante leyes, usos, costumbres o formas
diferentes a las preceptuadas por nuestra ley. Asimismo, deja la puerta abierta a otros medios
probatorios cuando hubiere imposibilidad de presentar el acta de su celebracin, su testimonio, copia
o certificado o libreta de familia. Justificando tal imposibilidad. Ante la carencia de la
documentacin aludida, que deber ser probada, el art-culo en su segunda parte, autoriza como
prueba supletoria, la posesin de estado, pero sta no es prueba suficiente de la existencia del
matrimonio subsistiendo el art. 101 de la abrogada, con las siguientes variantes: ahora se establece
prueba suficiente en vez de prueba bastante y se reemplaza el trmino validez por existencia. En
ambos casos es mejor la redaccin actual porque, al decir prueba suficiente se refiere a la necesidad
de probar la celebracin del matrimonio y no al hecho de una convivencia, por prolongada que
sta sea. La segunda modificacin, es importante, puesto que la inobservancia de formalidades no
acarrea la nulidad del matrimonio, de modo que si los efectos formales pudiesen poner en duda la
existencia del matrimonio, la posesin de estado impedir tal consecuencia.
Se debe tener presente la vigencia de la CIDIP sobre recepcin de pruebas en el extranjero de
Panam1975, ratificada por nuestro pa-s por la ley 23481.
RELACIONES PERSONALES:
ART. 162: las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendindose por tal la ley donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si
lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por
el derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pa-s del juez que entiende en la causa.
Dispone este art-culo que las relaciones personales de los cnyuges se rigen por la ley del
domicilio efectivo, lo que resulta novedoso si tenemos en cuenta que la doctrina empleaba para
calificar el domicilio los adjetivos de habitual, principal o permanente. Armoniza con el derecho
internacional privado de fuente convencional (Tratado de 1889 y 1940, arts. 12 y 14 respectivamente):
Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por
las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn por las leyes del nuevo
domicilio.
Art. 14. Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Se adopta una calificacin autrquica al sostener que el lugar donde los cnyuges viven de
consuno es el domicilio efectivo de los mismos, y coincide con el Tratado de Montevideo de 1940
(art. 8: Art.El domicilio de los cnyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su
defecto, se reputa por tal el del marido.) y con la CIDIP de >Montevideo de 1979 sobre domicilio de
201

las personas f-sicas (no ratificada por nosotros) que define el domicilio conyugal de la misma
manera.
El nuevo art-culo tiene una solucin acertada ya que es en el domicilio conyugal donde el
matrimonio tiene su centro de gravedad y por ende su derecho es el que debe imperar sobre el status
matrimonial, fidelidad, asistencia, alimentos, etc. La calificacin domicilio efectivo trae aparejada la
mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal fijado de comn acuerdo por los
esposos (art. 200) cambia la ley aplicable a los efectos personales. Coincide esta solucin con la
consagrada en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, art. 12 y 14 respectivamente.
Cuando hubiere duda o desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexin
subsidiario: la residencia. Ambas leyes encontrarn sus l-mites en la lex fori, si su aplicacin
vulnera alguno de los supuestos del art. 14 del CC. Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1 Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin
del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el esp-ritu de la legislacin de ste cdigo ;
3 Cuando fueren de mero privilegio;
4 Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables
a la validez de los actos.
ALIMENTOS:
Con respecto a la ley aplicable en el 2 apartado del art. 162 reitera la competencia de la ley del
domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no
convenio alimentario, y en ste ltimo caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad
y alcance del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al
asimilarlo a los efectos personales del matrimonio.
Cuando lo que se discute es el monto alimentario, atento al carcter tuitivo de la prestacin
alimentaria, se admite la concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si
sta fuese ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario. No se acude a la ley del
domicilio del acreedor para evitar el fraude que podr-a configurarse si ste mudara su domicilio a
un pa-s cuyo ordenamiento resultara ms favorable a sus pretensiones. Los Tratados de
Montevideo carecen de disposiciones sobre conflictos de leyes en materia de alimentos, corresponde
aplicar las normas que con carcter general establecen respecto de los derechos y deberes de los
cnyuges en sus relaciones personales, sometindolos a la ley del domicilio conyugal.
En 1889, la CIDIP IV, reunida en Montevideo aprob la Convencin sobre obligaciones
alimentarias (adhiere Argentina en el 2002) respecto de menores y a las que se deriven de las
relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes hayan sido tales. Por el art. 6 las obligaciones
alimentarias, as- como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularn por aquel
de los siguientes rdenes jur-dicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare ms
favorable al inters del acreedor;
Al ordenamiento jur-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.
El ordenamiento jur-dico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
MEDIDAS URGENTES:
202

ART 162, apartado 3: Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pa-s del juez que entienda
en la causa.
En materia de medidas urgentes como las precautorias dada la naturaleza de las mismas y la
inmediatez que debe prevalecer para su solucin se determina como aplicable la ley del juez que
entiende en la causa, o sea la lex fori. En este supuesto la jurisdiccin determina el derecho
aplicable. Se avanza a nuestro entender lo establecido en los art. 24 y 30 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.
Art. 24 y 30: Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, al
ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residan los
cnyuges, padres de familia, tutores y curadores.
RGIMEN DE BIENES:
ART. 163: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes
se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carcter
real, no est prohibido por la ley de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la
ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
despus del cambio. Esta norma reproduce el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se
adopta la ley del primer domicilio conyugal como punto de conexin. Slo se admiten las
convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prev la posibilidad de pactar en el pa-s
oportunidad desaprovechada.
CALIFICACIN:
El primer problema a resolver es el de la calificacin del acuerdo celebrado entre los cnyuges; al
respecto; la lex causae el derecho del primer domicilio conyugal es el que decide si este acuerdo es
una convencin matrimonial.
CAPACIDAD:
La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada uno de los
cnyuges al tiempo de su celebracin (art. 6, 7, y 948 del CC) Se modifica el rgimen anterior
que somet-a el contrato nupcial a la ley del lugar de su celebracin (art. 1220, 1205 del CC) el que
pod-a no coincidir con el lugar de la celebracin del matrimonio.
Coherente con la nueva disposicin se derog el art. 1220 del CC.
FORMAS:
Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el mismo criterio
utilizado para decidir la validez extr-nseca de los actos jur-dicos. Corresponde distinguir: la
admisibilidad de la institucin; la exigencia de una forma determinada; la reglamentacin de la
forma exigida; y por ltimo, la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si la convencin se celebra en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la
admisibilidad, la exigencia y la reglamentacin de las formas: coinciden la lex causae con la locus
regis actum.

203

Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de

ste ltimo rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de
celebracin reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae la del primer domicilio
conyugal decide el problema de la equivalencia.
VALIDEZ EXTRINSECA:
El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el rgimen patrimonial
matrimonial, estn sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con las limitaciones que
surgen de la ley del lugar de situacin de los bienes en materia de estricto carcter real y del orden
pblico internacional.
RGIMEN LEGAL:
A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se
rigen tambin por la ley del primer domicilio conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin. El principio de unidad
incorporado, slo encuentran un l-mite en lo establecido por las legislaciones respecto a los
derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las exigencias propias de cada pa-s en
esta materia.
MATRIMONIO A DISTANCIA:
ART. 173: Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en
que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de
los noventa d-as de la fecha de su otorgamiento.
ART. 174: El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deber
verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas
alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio,
quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente.
CONSENTIMIENTO:
Los documentos que acrediten el consentimiento del ausente tienen una vigencia limitada en el tiempo
(90 d-as de la fecha de su otorgamiento).
La hiptesis que contempla el art-culo es la del matrimonio celebrado entre una persona que se
encuentra en nuestro pa-s y el otro contrayente en el extranjero, y se entender celebrado en la
Repblica cuando se reciba la documentacin que acredite que el cnyuge ausente ha prestado su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente que deber verificar que los
contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para
justificar la ausencia. Este requisito excluye la actuacin de un apoderado aun en el caso de que la
ley del lugar donde se encuentre lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a distancia con el
matrimonio por poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del pa-s del lugar
de la celebracin y la del pa-s donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes
deben expresar personalmente su consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola
204

autoridad competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado.

Por ltimo, se prev el recurso jurisdiccional por parte del cnyuge presente, en caso de que el
oficial se negase a la celebracin del matrimonio.
MATRIMONIOS DIPLOMTICOS Y CONSULARES:
Hay pa-ses que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes,
entendiendo por la ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley del
domicilio. Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de su patria, pueden
tropezar en el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex
patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los pa-ses partidarios de la ley patriae, para facilitar a sus nacionales la
celebracin del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomticos o consulares a
celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Para que el agente
pueda hacer uso de su facultad en el Estado donde ejerce sus funciones, es preciso, adems, que este
Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio
diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido en los dos Estados. Pero si no existiese
coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente
diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebracin. Las leyes argentinas
no autorizan los matrimonios diplomticos y consulares. No se registran casos de matrimonios
celebrados en el extranjero ante agentes diplomticos o consulares extranjeros, pero conforme al
principio lex loci celebrationis deben juzgarse vlidos los matrimonios celebrados en pa-s
extranjero ante funcionarios diplomticos o consulares extranjeros, si ambos Estados extranjeros
coincidieron en admitir la celebracin de tales matrimonios. Por ejemplo, el matrimonio de dos
venezolanos celebrado ante el cnsul de Venezuela en Costa Rica, es vlido porque el art. 42 del
Cdigo de Bustamante, que liga a ambos pa-ses, autoriza el matrimonio diplomtico o consular, y
la ley del lugar de celebracin o sea la ley costarricense, lo considera vlido.
Tratado de Montevideo de 1889: rgimen de bienes, convenciones matrimoniales:
Art-culo 40. Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no
est prohibido por la ley del lugar de su situacin.
Art-culo 41. En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en
todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los bienes, las relaciones de
los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de
comn acuerdo, antes de la celebracin del matrimonio.
Art-culo 42. Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio.
Art-culo 43. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes,
ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
Tratado de Montevideo de 1940: Rgimen de bienes, Convenciones Matrimoniales:
Art. 16. Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real,
no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los bienes.
205

Art. 17. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos
en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
INSCRIPCIONES DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La inscripcin de partidas extranjeras de matrimonio est reglamentada en el Decreto Ley 8204/63,
ratificado por ley 16.478. En un cap-tulo especial que se titula Documentos de extraa
jurisdiccin, se dispone el modo de anotacin, el requisito de la legalizacin y el de la
traduccin, si el documento estuviere redactado en idioma extranjero (art. 63 y 64).
El art. 65 contiene la norma principal en esta materia: Podrn registrarse las certificaciones de
matrimonio celebrado en otros pa-ses, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor,
tanto en lo que respecta a sus formalidades extr-nsecas como a su validez intr-nseca. Este registro
slo se har con orden de juez competente previa vista a la Direccin General. Significa que el
matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la ley del lugar de la ley de celebracin, debe ser
vlido segn dicha ley y no debe, adems, desconocer los impedimentos que por razn de orden
pblico internacional, impone la ley argentina.
La decisin sobre la validez extr-nseca o intr-nseca del matrimonio, cuya registracin se pide,
corresponde al juez de primera instancia del domicilio del peticionante, con intervencin previa de la
Direccin del Registro, y con la intervencin, asimismo, de los Ministerios Pblicos.
SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR, Orchansky (pg. 255):
La separacin personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del
v-nculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae
aparejada la total desaparicin del v-nculo. En cambio, el divorcio vincular o absoluto disuelve el
v-nculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de
que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligacin alimentaria y la vocacin
hereditaria.
Debido a factores religiosos, morales y sociales que influyen en la pol-tica legislativa, los Estados
adoptan una postura divorcista o antidivorcista.
Una ligera revista de la legislacin comparada nos permite sealar las principales diferencias que
existen en cuanto a la admisin de la institucin, la concepcin en que se inspira, la forma y el
procedimiento para obtener el divorcio:
La mayor-a de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio, y al estar admitidas las
dos instituciones es muy corriente que la separacin personal pueda convertirse en divorcio mediante
algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de cierto nmero de aos. El divorcio y la
separacin no son instituciones cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por
responder a convicciones contrarias.
Existen reg-menes que parten del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte de uno de
los esposos y la sentencia encierra el castigo al culpable. Esta concepcin se conoce como el
divorciosancin. Otros reg-menes se inspiran en la concepcin divorcioremedio y resulta
factible obtenerlo con diversos requisitos y plazos por la concurrencia de las voluntades de los
esposos, frente al quebrantamiento de la armon-a conyugal, sin necesidad de que se ventilen las
causas del disloque domstico.
Los Estados que adoptan en sus legislaciones el divorciosancin exigen que para obtenerlo se
alegue y pruebe una causal en un procedimiento contradictorio.

206

Sin embargo, para que los tribunales puedan acoger la peticin de divorcio es necesario que se
acredite uno o ms hechos, tales como el adulterio, comportamiento del demandado que haga
imposible la vida en comn, abandono o separacin de hecho por cierto nmero de aos
ininterrumpidos.
Tambin existe el divorcio unilateral, en que la disolucin depende de la voluntad de un solo
cnyuge, pudiendo reclamarlo cualquiera de los dos, o slo uno de ellos, como ocurre con el
repudio rab-nico o el divorcio por voluntad unilateral de la mujer, en la legislacin uruguaya.
En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, en la actualidad, el procedimiento judicial es el
ms difundido: el divorcio es decretado por un rgano del Poder Judicial no slo cuando hay
contienda (divorcio por causal), sino tambin cuando no la hay (divorcio por mutuo consentimiento
y divorcio por voluntad unilateral).
En Inglaterra hasta 1857 y en Canad hasta pocas ms recientes, slo el Parlamento estaba
facultado para conceder al cnyuge inocente el derecho de contraer nuevas nupcias, decisin que
constaba en un bill. Este constitu-a, pues, un procedimiento legislativo.
Cabe tambin el procedimiento administrativo ante autoridades especiales, tales como funcionarios
registradores de divorcios, oficiales del estado civil, etc. Este divorcio es particularmente viable para
los divorcios por mutuo consentimiento y para los unilaterales, y ya fue previsto en la Convencin
de la Haya de 1902, cuyo art. 7 inc. 2 dispon-a que sern igualmente reconocidos en todas
partes los divorcios pronunciados por una jurisdiccin administrativa si la ley de cada cnyuge
reconoce tales divorcios.
JURISDICCIN INTERNACIONAL:
Cuando utilizamos el trmino jurisdiccin nos referimos al Estado cuyas
autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Por otra parte, el trmino autoridad alude
indistintamente a la autoridad judicial, religiosa, administrativa, legislativa, etc., que, dentro del
Estado internacionalmente competente est facultada por las leyes internas, para entender en tales
causas.
Para resolver el problema de la jurisdiccin se han propuesto varias soluciones:
La del Estado donde el matrimonio se celebr.
La del Estado al cual pertenecen los cnyuges, o uno de ellos en razn de su nacionalidad.
La sumisin voluntaria.
La del Estado del domicilio conyugal.
La del lugar de la residencia.
Soluciones mixtas.
1la solucin que atribuye jurisdiccin al Estado donde el matrimonio se celebr no posee
razones valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecucin del matrimonio, con la
alteracin de la vida conyugal y no tiene ninguna vinculacin con el lugar donde acaso, por
accidente, se celebr la unin.
2La jurisdiccin de la patria tropieza con tantos inconvenientes que puede considerarse
definitivamente abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su aceptacin
implicar-a en muchos casos denegacin de justicia respecto a los extranjeros que acudieran en
demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado distinto al de su nacionalidad; es frecuente que
207

los cnyuges posean distinta nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del
cnyuge demandado, o la del demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o
apatridia; tener que escoger entre la nacionalidad al tiempo del matrimonio o en el momento que
intentan el divorcio.
3Ya sea mediante presentacin conjunta de los esposos, o bien de uno solo de ellos y aceptndola
el otro tcitamente debe ser rechazada, porque convierte la funcin jurisdiccional en un asunto
privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carcter imperativo y coactivo. Este sistema de
la sumisin voluntaria, inspiraba la legislacin de varios Estados mexicanos, pero ha sido derogado
en 1971.
Ninguna autoridad judicial o administrativa dar trmite de divorcio o nulidad de matrimonio de
los extranjeros si no se acompaa: la certificacin que expida la Secretar-a de Gobierno de su
legal residencia en el pa-s, y de que sus condiciones y calidad migratoria les permita realizar tal
acto.
4La jurisdiccin del domicilio es la solucin que adoptan la mayor-a de los pa-ses; es la ms
conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las ms accesibles para los cnyuges y las
que estn en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el
Estado donde se domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos
que configuran las causales y donde repercuten los efectos del divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil, art. 104. Y los Tratados de Montevideo, arts. 62 y 59, respectivamente,
consagran la jurisdiccin del domicilio conyugal en materia de separacin y divorcio absoluto.
Y el art. 9 contempla la situacin de la mujer casada abandonada por su marido, la que conserva el
domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro pa-s, domicilio
propio.
La definicin del domicilio conyugal se encuentra en el art.8 de ambos convenios; es el que tiene
constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del
marido.
Si ha mediado separacin judicial o divorcio, la mujer conserva el domicilio del marido mientras no
constituya otro.
Las acciones de separacin y divorcio (como las de nulidad) deben iniciarse ante los jueces del
domicilio conyugal y ste se encuentra en el lugar en que los cnyuges viven de consuno, o bien
en el ltimo lugar donde ha vivido de consuno.
5La jurisdiccin del domicilio del demandado, que se encuentra consagrada en el art. 227 del CC.
6La jurisdiccin de la residencia se funda en que la institucin del divorcio es de orden pblico
internacional y, por lo tanto, es natural que las autoridades de cada Estado se declaren competentes
para entender en cualquier solicitud que les sea presentada, aun por simples residentes.
7Por ltimo, se han propuesto soluciones mixtas que admiten la jurisdiccin concurrente de las
autoridades de varios Estados. Este tipo de solucin mixta procura, generalmente, conciliar los
tradicionales puntos de conexin antagnicos, nacionalidad y domicilio, y pone a disposicin de
los cnyuges varias jurisdicciones competentes; citamos como ejemplo de ese criterio la norma
contenida en el art. 7 de la Convencin de la Haya de 1902: 7) Soluciones Mixtas:
Admiten la jurisdiccin concurrente de varios Estados, ponindolas a disposicin de los
208

cnyuges. Es el caso de la Convencin de La Haya de 1902: a) Jurisdiccin competente segn la

nacionalidad de los cnyuges; b) Jurisdiccin del lugar donde los cnyuges estn domiciliados.
Si con arreglo a sus leyes, los cnyuges no tienen domicilio, es competente el juez del lugar del
domicilio del demandado.
LEY APLICABLE:
Cuando el legislador se limita a establecer reglas de jurisdiccin internacional, sin indicar el derecho
aplicable, se puede sostener que ha optado por la aplicacin de la lex fori.
NORMAS DE DIP EN EL CDIGO CIVIL:
Jurisdiccin internacional:
Separacin, divorcio y nulidad:
ART. 227: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as- como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.
Al disponer que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as- como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, deben entablarse ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo, recepta lo que ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hab-a resuelto en el
citado caso Vlasof (pg. 261 Orchansky).
ALIMENTOS:
Art. 228: Sern competentes para entender en los juicios de alimentos:
1 El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad;
2 A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la
residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o del
lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestin principal.
Podemos distinguir en esta materia a los efectos de la jurisdiccin, si la cuestin se plantea
existiendo ya un juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad, o si se planteare como
cuestin principal. En el primer caso, ser competente el juez que entiende en la causa, que como
hemos visto, puede ser el ltimo domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cnyuge
demandado. En cambio, en la segunda hiptesis, cuando slo se refiere al juicio de alimentos, se
ampl-an notablemente las posibilidades del actor, pues ste podr demandar: ante los jueces
mencionados o ante el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario, o ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligacin o el de lugar de celebracin del convenio alimentario si lo
hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.
Dada la naturaleza de esta peticin, se justifica que la norma, admita tal pluralidad de puntos de
conexin. Su finalidad es favorecer al acreedor alimentario que se constituye en las actuaciones
como la parte dbil de la relacin jur-dica, y la preocupacin del legislador, precisamente se
dirige a remediar las carencias de quien pretende una prestacin de tal -ndole. De este modo
podr iniciar las acciones en el lugar que le sea ms accesible, sin olvidar que el derecho que rige
los alimentos es el del domicilio conyugal (art. 162).

209

Los Tratados de Montevideo no incluyen normas sobre jurisdiccin internacional alimentaria, por lo
que se habr de resolver conforme a las normas generales de los arts. 56 de ambos Tratados.
Art-culo 56. Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley est
sujeto el acto jur-dico materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado.
Se debe tener presente que en 1956, en Nueva York se realiz la Conferencia de las Naciones
Unidas, de la que surgi La Convencin sobre reconocimiento y ejecucin en el extranjero de la
obligacin de prestar alimentos a la que adhiri nuestro pa-s por Ley 17156. En el marco de este
Convenio son competentes los Tribunales del pa-s del demandado quienes aplicarn su propia ley;
reconoce al actor extranjero igualdad de trato procesal con los pertenecientes al foro. En 1979, la
CIDIP II sobre cumplimiento de medidas cautelares (ratificada por nosotros), dispone que las
autoridades jurisdiccionales en los Estados parte darn cumplimiento a las medidas cautelares que,
decretadas por jueces o tribunales de otro estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan
por objeto: a) el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas,
tales como alimentos provisionales.
En 1989, la CIDIP IV, sobre Obligaciones alimentarias en el art. 8 relativo a la competencia
internacional, a las conexiones conocidas, domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor,
agrega el juez del Estado con el cual el deudor tenga v-nculos personales tales como: posesin de
bienes, percepcin de ingresos, obtencin de beneficios econmicos. Se considerarn igualmente
competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el
demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia.
MEDIDAS URGENTES:
El cdigo civil no tiene una disposicin que determine la competencia para entablar medidas
urgentes. De acuerdo al art. 162 in fine, podr-amos inferir que ser competente el juez del lugar
donde se encuentren los cnyuges al momento de surgir la causa que dio origen a tal medida,
tambin puede acudir al art. 227. El derecho convencional, establece en este aspecto, que las
acciones debern interponerse ante los jueces de la residencia (art. 64 y 61 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).
Art-culo 64. Los Jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer
de las medidas a que se refiere el art-culo 24.
LEY APLICABLE:
ART. 164: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rige por la ley del domicilio
de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161.
EFECTOS EN LA REPBLICA DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS
EN EL EXTRANJERO:
Para estudiar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio, pronunciadas en el extranjero,
hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de pa-ses no ligados al nuestro por Convenios
Internacionales, de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo;
y en este ltimo supuesto, segn se trate de Estadosparte del Tratado de 1889 o del Tratado de
1940.

210

A)Sentencias provenientes de pa-ses no ligados al nuestro por Convenios internacionales:

El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdiccin
internacional; conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C. Civil. Una vez determinado cul es el
Estado internacionalmente competente para conocer en dichas causas, las reglas que distribuyen la
competencia en el orden interno, son las que deciden si son autoridades judiciales, administrativas,
religiosas o legislativas las que poseen la facultad de decidir.
La sentencia de divorcio, por ser sentencia, debe satisfacer los requisitos procesales que se exigen
para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una jurisdiccin fornea. A
saber: debe haberse respetado las garant-as del debido proceso, que comprende la defensa en juicio
y la autoridad de cosa juzgada en el pa-s donde se dict. La parte demandada debe haber sido
personalmente citada y haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. La sentencia no
debe ser susceptible de recursos, es decir, debe tratarse de una sentencia definitiva, pasada en
autoridad de cosa juzgada, conforme a la ley de procedimientos del pa-s donde se tramit.
A`) Conversin de una sentencia extranjera de separacin personal en divorcio vincular:
En la segunda parte del art.161 se prev la conversin de una sentencia de separacin personal,
legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la Repblica, en divorcio
vincular, ya sea proveniente de un pa-s que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que
no la recepte, con la condicin de que el domicilio de cualquiera de los cnyuges est en la
Repblica. La norma reviste el carcter de orden pblico internacional con tinte divorcista. Al
exigir la norma que la sentencia de separacin sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que
se hayan cumplido los requisitos fundamentales (legalizada, autenticada, y traducida); procesales
(emanada de juez competente, no haya sido dictada en rebeld-a y que sea definitiva); y sustanciales
(que no sea contraria a nuestro orden pblico internacional). Se eximir el requisito de
.opalizacin en virtud de provenir de pa-s ratificante de la Convencin de La Haya ratificada por
nuestro pa-s por Ley 23.458.
Se trata de una norma cuyo texto es restringido, cerrado, ya que slo contempla la hiptesis de los
matrimonios celebrados en la Repblica. El primer interrogante que nos planteamos es qu
trato se dispensa a un matrimonio celebrado en el extranjero, que obtuvo sentencia de separacin
personal tambin en el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el
pa-s? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la solucin podemos encontrarla
mediante una interpretacin extensiva del art. 238 que dispone: Transcurrido un ao de la
sentencia firme de separacin personal(a lo que se puede agregar: sea sta argentina o extranjera)
ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular, o transcurridos tres aos
de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los ellos podr solicitar su conversin.
Otro supuesto es el del matrimonio celebrado en la Repblica y respecto del cual se ha obtenido
sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley. De
acuerdo a la interpretacin literal de la norma, la sentencia de divorcio vincular obtenida en el
extranjero que disuelve un matrimonio argentino, ser reconocida como tal? Debi incluirse una
disposicin transitoria que contemplara esta situacin atento al elevado nmero de casos.
Con anterioridad a la ley 23515 estas sentencias no pod-an ser reconocidas porque afectaban el
orden pblico internacional que era antidivorcista y se produc-a la conversin de las mismas en
sentencias de separacin personal.
En la actualidad con la incorporacin del divorcio vincular ha desaparecido el obstculo.

211

Por ltimo, qu trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido
sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios
fueron considerados segn las diferentes tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulos,
inexistentes, sujetos al rgimen de las nulidades de los actos jur-dicos del CC art. 1038 y 1047
o ineficaces.
Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedar-an convalidadas.
B)Sentencias provenientes de pa-ses ratificantes del Tratado de Montevideo de 1889:
En el caso de una sentencia pronunciada en uno de los pa-ses ratificantes del Tratado de Montevideo
de 1889, debe llenar los requisitos formales y procesales enumerados en el punto anterior. En cuanto a
los requisitos sustanciales, hay que tener presente, la norma acumulativa del art.13, inc. b), que exige
la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio,
para que la sentencia goce de eficacia territorial. Por ejemplo, si el matrimonio se celebr en
Paraguay (pa-s no divorcista) y se disolvi en Per (pa-s divorcista), la sentencia de divorcio
peruana carecer de eficacia en nuestro pa-s. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn con
el pa-s no divorcista. La sentencia de divorcio as- obtenida, por aplicacin del art. 13 inc. a),
podr invocarse como la separacin personal. Por ltimo, el art. cuarto del Protocolo Adicional
faculta a los Estados parte a desconocer sentencias contrarias al orden pblico local.
Si se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pa-s no divorcista) y disuelto en Uruguay
(pa-s divorcista), por el juez competente del domicilio conyugal, la sentencia ser reconocida en
nuestro pa-s, y slo Paraguay, pa-s donde el matrimonio se celebr, est facultado para
desconocerla. En esta hiptesis, Argentina hace causa comn con el pa-s divorcista.
Respecto de los requisitos procesales deber cumplirse lo dispuesto en los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo (arts. 5 y 6 de 1889; art. 5, 6 y 9 del tratado de 1940).
INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL:
La inscripcin en el registro civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la Repblica, se
har previa orden judicial (art. 65 del decreto ley 8204/63).
La inscripcin en el Registro Civil de sentencias de divorcios dictadas en el extranjero, no est
sujeta a idntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales
solicitudes de inscripcin ha provocado entre nosotros dos corrientes de opinin: una de ellas
sostiene que en virtud del art. 65, el matrimonio celebrado en otro pa-s requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe exigirse para la
modificacin del estado civil que surge de una sentencia de divorcio dictada en pa-s extranjero.
Considerando que en el art. 71 del mismo decreto ley dispone que las inscripciones slo podrn ser
modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. Ser juez
competente el de primera instancia en lo civil, del lugar donde se encuentre la inscripcin original o
del domicilio del peticionante, y no hallndose contemplada como excepcin las sentencias de
divorcio dictadas en pa-s extranjero, stas slo se anotarn marginalmente en las actas de
matrimonio del Registro Civil, cuando medie orden de juez competente.
En contra de la necesidad de la orden judicial para inscribir sentencias de divorcio o separacin
extranjeras, se pronuncia Leopoldo Ferm (inscripcin en el Registro Civil de sentencias de
divorcio extranjeras).
En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del 1 de mayo de 1968, cuyo art. 1 dispone, que la
212

inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificacin de la

capacidad y estado civil de las personas, estn sujetas al executur que les otorgue los Tribunales
de la provincia de acuerdo a lo que disponen las normas procesales en vigor sobre ejecucin de
sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
BIGAMIA:
La doctrina que parece imponerse es la que sostiene que los matrimonios celebrados en el extranjero
por personas domiciliadas en le Repblica y respecto de los cuales subsiste un impedimento de
ligamen, son inexistentes, y siendo el matrimonio inexistente, no se configura el delito de bigamia.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:
ART. 15: en ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las
leyes de otro Estado puede dar lugar al delito de bigamia.
El matrimonio celebrado con impedimento de ligamen por subsistir uno anterior no disuelto
legalmente, puede ser desconocido por cualquiera de los Estados signatarios, pero no configura el
delito de bigamia.
RECEPCIN DE JURISPRUDENCIA:
Caso Vlasof:
Una pareja contrajo matrimonio en Rumania en 1925.
Fijaron su domicilio en Argentina en 1941.
El marido fija su domicilio en Italia en 1949, haciendo varios viajes a la Argentina hasta 1952.
La desavenencia conyugal sobreviene en 1954 al disminuir el demandado la cuota alimenticia que
pasaba a la actora.
La mujer inicia un juicio por alimentos en los Tribunales argentinos.
La Cmara confirma el fallo de 1ra. Instancia que rechaza la demanda, sosteniendo que el domicilio
conyugal se hab-a trasladado con anterioridad a la ruptura de las relaciones conyugales a Italia y que
por ende los Tribunales argentinos carecen de jurisdiccin internacional por aplicacin del art. 104
de la Ley 2393.
Contra esta sentencia recurri la actora por medio del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48
ante la CSJN.
La CSJN revoca el fallo de la cmara aceptando la jurisdiccin internacional sentando dos
doctrinas importantes.
La CSJN elabora por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal, en
virtud de la cual el domicilio conyugal se halla a los efectos de la jurisdiccin internacional
Argentina en el ltimo lugar de la efectiva convivencia de los cnyuges, mientras que a los
efectos del derecho civil, el domicilio real del marido es el domicilio legal de la mujer. A no
ser que el marido haya abusado de su derecho al establecerlo.
El repudio de la jurisdiccin internacional argentina con infraccin del derecho de la
Repblica (art. 104 ley 2393 interpretado segn la doctrina diferencial del domicilio)
constituye una violacin de la garant-a del debido proceso en su aspecto adjetivo y abre la
v-a del Recurso extraordinario.
Tambin constituye una violacin a la garant-a constitucional del debido proceso, si el
rechazo de la jurisdiccin internacional argentina no infringir-a ningn precepto del
derecho patrio, pero si conculcar-a el esp-ritu de cooperacin internacional que exige en
cada una de las Naciones Unidas que pongan a disposicin del particular los servicios de sus
tribunales, si en caso contrario el particular quedare prcticamente desamparado con
respecto a todos los pa-ses, y si el particular tuviere alguna relacin atendible con el pa-s
213

del cual implora tutela judicial.

ADOPCIN:
Nuestro codificador rechaz la adopcin, y, por consiguiente, no incluy normas indirectas que
resolvieran el derecho aplicable a esta institucin. La ley 13252 de 1948, que incorpor la
adopcin a nuestro ordenamiento, tampoco contempl el problema de derecho internacional
privado. La ley de adopcin, N 19134 del ao 1971, prev en el cap-tulo 5, los efectos de la
adopcin conferida en el extranjero.
El art. 32 dispone que: la situacin jur-dica, los derechos y deberes de adoptante y adoptados entre
s-, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando sta
hubiere sido conferida en el extranjero. La situacin es criticable:
La adopcin en cuanto a las condiciones que deben reunir el adoptante y el adoptado, deber-a estar
sujeta a la ley personal respectiva, en nuestro caso a la ley del domicilio.
La forma, deber-a estar sujeta a la ley del pa-s donde se efecta, siendo correcto el precepto
contenido en el Tratado de Montevideo de 1940, que exige el instrumento pblico.
En cuanto a los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre s-, objetamos la solucin que
los somete a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, puesto que la consecuencia
de la adopcin de menores es la patria potestad y, por lo tanto, se regula por la ley domiciliaria de la
persona que la ejercita.
Desde otro ngulo muy importante, la vocacin hereditaria de adoptantes y adoptados se regula por
la ley del ltimo domicilio del causante o por la ley de la situacin de los bienes relictos, segn el
sistema sucesorio que se acepte.
El art. 33 permite la conversin de una adopcin concedida en el extranjero, de conformidad a la
ley del domicilio del adoptado, en el rgimen de la adopcin plena establecida por nuestra ley,
acreditndose dicho v-nculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes
debern ser mayores de edad. La transformacin de la adopcin no podr operarse, pues, en el
caso de adoptados menores de edad.
El Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopcin. El Tratado de 1940, en el art. 23,
dispone que la adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta
a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico.
La norma consagra la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del
domicilio del adoptado probablemente con el propsito de evitar adopciones claudicantes, es decir
vlidas, por ejemplo en el domicilio del adoptado, y nulas en el domicilio del adoptante. La regla
transcripta se desv-a, lo mismo que el art. 32 de la Ley 19134, de los principios generales. En lugar
de someter a cada parte, en materia de capacidad, a la ley de su respectivo domicilio, requiere que
cada uno cumpla con los requisitos reclamados por la ley personal del otro. Por otra parte, con arreglo
a los principios generales, la validez intr-nseca de la adopcin se habr-a regulado por la ley del
pa-s de su cumplimiento y la adopcin se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. En
relacin a la forma, el Tratado contiene un precepto que debe calificarse como de Derecho Civil
Uniforme: impone como forma el instrumento pblico.
El art. 24 somete las dems relaciones jur-dicas concernientes a las partes, a las leyes a que cada
una de stas se halle sometida. As-, la patria potestad, en cuanto a los derechos y deberes
personales y las relaciones de carcter patrimonial, quedan sujetas a la ley del domicilio de quien la
ejercita. La vocacin sucesoria a la ley de situacin de los bienes relictos, segn el sistema del
214

fraccionamiento que inspira los Tratados de Montevideo.

CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES, (Orchansky, pg.
275):
El Convenio fue suscripto en Bs. As. El 31 de julio de 1981. La Repblica Argentina lo ratific por
ley 22546 del primero de marzo de 1982 y Uruguay por ley 15250, el 23 de marzo de 1982. De su
texto resulta que lo reglamentado es la pronta restitucin de menores, indebidamente sustra-dos de
su residencia habitual. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad,
tutela o guarda, y el Convenio realmente protege a los padres, o al padre que ejerce la patria potestad,
o el contralor de del ejercicio por el otro, o al que siente perturbado su derecho de visita; a los tutores
y al guardador designado judicialmente.
CALIFICACIN DE LA RESIDENCIA HABITUAL:
Slo a los efectos de este Convenio se entiende por residencia habitual del menor, el Estado donde
tiene su centro de vida. De tal modo que no se deroga el principio clsico del domicilio legal de los
incapaces, sino que se les suspende en aras de una medida de auxilio judicial internacional para
cumplir los objetivos dispuestos: asegurar el pronto reintegro o restitucin del menor. Debe quedar
claro que la jurisdiccin internacional del domicilio con carcter exclusivo conserva su carcter
para resolver sobre la determinacin definitiva de la guarda del menor. A ello alude, sin duda, el art.
11 del Convenio cuando dispone que el pedido o la entrega del menor no importar prejuzgamiento
sobre la determinacin definitiva de su guarda.
CALIFICACIN DE LA PRESENCIA INDEBIDA:
La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte ser considerada indebida cuando se
produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que sobre l o a su respecto ejerzan los
padres, tutores o guardadores. La conducta abusiva de un progenitor que en ejercicio de la patria
potestad, priva al otro de la posibilidad de contralor, o que transforma en exclusiva potestades que son
conjuntas; el que sustrae el menor, en cualquier forma que lo realice, comete una conducta
antijur-dica, il-cita, ya que afecta el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda judicial. La
hiptesis es comprensiva, tambin, de menores que han salido l-citamente, por ejemplo en
cumplimiento de reg-menes de visitas, pero no regresaron dentro de los plazos estipulados, por
haber sido retenidos ilegalmente.
CADUCIDAD DE LA ACCIN:
Las demandas deben ser interpuestas dentro de un trmino mximo de un ao, contado desde el
momento que el menor se encuentra indebidamente fuera del pa-s de su centro de vida (art. 10).
No obstante, cuando no se conozca el paradero del menor el trmino de un ao se comenzar a
contar desde el momento de la localizacin.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIN DE MENORES
ADOPTADO POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DIP, EN SU 14 SESIN EN
1980:
Este convenio fue aprobado por nuestro pa-s por la Ley 23857 del 19 de octubre de 1990.
FINALIDAD:

215

 Garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera il-cita en

cualquier Estado contratante.
Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los dems (art.1).
Cundo se considerarn il-citos el traslado o la retencin?
Cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido a una persona o a
una institucin.
a quines se aplica?
A todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infraccin
de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la
edad de 16 aos (art. 4).
EL DERECHO DE CUSTODIA Y EL DE VISITA:
El primero comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el
de decidir sobre su lugar de residencia.
El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un per-odo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
RESTITUCIN DEL MENOR:
La demanda podr dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor o a la de
cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitucin del
menor.
CUESTIN DE FONDO:
La decisin adoptada en virtud del presente Convenio no afectar la cuestin de fondo del
derecho de custodia (art. 19).
El Convenio est abierto a la adhesin de todos los Estados aunque no hayan sido miembros de la
Conferencia de la Haya.
SUCESIONES:
JURISDICCIN:
Conforme al Cdigo Civil, la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del
ltimo domicilio del causante (art. 90, inc. 7, y 3284).
El principio general consagrado en el Derecho Procesal Internacional Argentino interno es, pues, el de
la UNIDAD DE JURISDICCIN en materia sucesoria. El art. 3411, que motiv arduas
polmicas, ha sido derogado por la ley 17711.
El art. 3285 contempla el caso del heredero nico: si el difunto no hubiese dejado ms que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que
hubiese aceptado la herencia, y a dado lugar a dos interpretaciones.
216

 La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio
del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio.
La otra interpretacin sustentada tambin por la Corte, el 31 de julio de 1968, atribuye
competencia para entender en la sucesin, aun en el caso del heredero nico, a los jueces
del ltimo domicilio del causante. (Esta ltima tesis estricta de interpretacin del art 3285,
es la correcta).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Disponen que los juicios a que d lugar la sucesin por causa de muerte se seguirn ante los
jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66 y 63 de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).
El derecho internacional Argentino Convencional consagra. Pues, LA PLURALIDAD DE
JURISDICCIONES en materia sucesoria.
SISTEMAS DE LA UNIDAD Y DEL FRACCIONAMIENTO:
El derecho aplicable a la sucesin por causa de muerte comprende cuestiones esenciales y cuestiones
accesorias o complementarias.
Cuestiones esenciales:
En las sucesiones intestadas, el orden sucesorio o la vocacin hereditaria.
En las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su revocacin.
Rgimen aplicable a las sucesiones contractuales.
Derechos y obligaciones de los herederos y legatarios respecto de los bienes transmitidos.
Comprende tambin las cuestiones referidas a la administracin, particin, colacin, posesin,
etc.
Cuestiones accesorias o complementarias:
Forma de los testamentos y de los contratos sucesorios.
Capacidad para heredar.
Capacidad de hecho para aceptar o repudiar herencias.
Personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante.
SISTEMA DE LA UNIDAD:
Afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia sucesoria.
Esta nica ley es la persona del causante: la de la nacionalidad o la de su domicilio.
A favor del sistema de la unidad se esgrimen los siguientes argumentos:
Si en el orden interno la institucin obedece a la concepcin sucesin en la persona, conforme a la
cual los bienes del causante que se transmiten constituyen una universalidad, un todo ideal, sin
consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de los derechos que forman parte del
patrimonio, la solucin en el orden internacional debe obedecer al sistema de la unidad.
El respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante supone que esa voluntad, que a veces se
manifiesta en forma expresa (sucesin testamentaria), y otras en forma tcita o presunta (sucesin
ab intestato), es nica y no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas
jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada legislacin atribuye al causante una voluntad
217

presunta tomando como presuncin general la que le parece ms apropiada a las relaciones de
familia. Si en lugar de acudir a la ley personal del causante (nacionalidad o domicilio), se atiende a las
diferentes leyes que rigen en cada pa-s donde se encuentran situados los bienes, habr diversas
voluntades presuntas para las diferentes partes de sus bienes.
Savigny, primer expositor de los argumentos anteriores, invoca tambin la conveniencia de los
acreedores de la sucesin, quienes, en caso contrario (de adoptarse el sistema de la pluralidad) slo
podr-an concurrir a satisfacer sus crditos localizados en un pa-s sobre los bienes situados en
ese mismo lugar. Tal situacin redundar-a en evidente perjuicio de los acreedores.
Segn Goldschmidt, la finalidad del DIP consiste en salvar la unidad de las relaciones iusprivatistas
del peligro de su fraccionamiento a causa de la divisin de la tierra en diversos pa-ses soberanos.
Todo depende, pues, de la contestacin a la pregunta de si la herencia constituye una unidad o una
acumulacin de relaciones jur-dicas paralelas, pero entre s- independientes. Siendo la herencia
un patrimonio y, por ello, una unidad de derechos y obligaciones, el DIP debe defender sta unidad
sometindola a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se
encuentren en territorios supeditados a diversas soberan-as. Esta ley nica ser la personal del
causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria.
SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO:
Propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos, teniendo en consideracin la situacin de los
bienes que se transmiten. Los argumentos a favor de este sistema pueden sintetizarse as-:
La soberan-a. Cada Estado ejerce exclusivamente sobre su territorio el derecho de soberan-a y
desde que la soberan-a es una e indivisible, es necesario admitir que ella se extiende a todos los
bienes de que la solucin se compone, cualquiera que sea su naturaleza e importancia. Toda ley de
sucesiones es una ley pol-tica, una ley que interesa al orden pblico. El derecho privado en materia
de sucesin se pliega siempre a las exigencias del sistema de gobierno existente. Segn que el
gobierno es de privilegio o democrtico, la idea del monopolio o de la igualdad domina en las leyes
sucesorias. Todas aparecen, en un grado ms o menos remarcable, como los instrumentos de que el
legislador se sirve para hacer predominar tal o cual principio de organizacin social o pol-tica.
Hay, por consiguiente, un positivo inters pblico en que la ley propia rija toda sucesin
respecto de los bienes situados dentro de cada pa-s (Quintana en el Congreso de Montevideo).
Este argumento pose-a valor en la poca del feudalismo, cuando el heredero era invariablemente
impuesto por el seor con arreglo a la ley del pa-s y a la naturaleza del feudo; nadie pod-a
heredar si no era vasallo y por eso los bienes del extranjero eran recogidos por el seor. En el
derecho moderno, el Estado y la Soberan-a que ste ejerce obedecen a concepciones
completamente distintas. La aplicacin de un derecho extranjero no afecta en nada la soberan-a
que ejerce el Estado sobre su territorio, la aplicacin del derecho extranjero es una cuestin de
derecho privado que encuentra sus l-mites en la excepcin de orden pblico internacional,
mientras el ejercicio de la soberan-a consiste en el imperio del derecho pblico sobre el propio
territorio.
Ciertas instituciones del derecho sucesorio, como la leg-tima forzosa, son de orden pblico, pero
aqu- conviene destacar la distincin entre el orden pblico interno y el orden pblico
internacional.
ORDEN PBLICO INTERNO: constituye el l-mite al ejercicio de la autonom-a de la voluntad.
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL: ste es el l-mite al derecho privado extranjero
declarado competente por la norma indirecta nacional. Una ley extranjera que reconoce la leg-tima
forzosa, aunque en una proporcin distinta a la establecida por las leyes locales, no infringe el orden
218

pblico internacional. En cambio, la desheredacin sin justa causa de un descendiente o la

institucin de un mayorazgo, s- conculcan los principios fundamentales en que se asienta la
nocin de orden pblico internacional. De all- que el argumento basado en la soberan-a del
Estado sobre los bienes situados en su territorio y el carcter de orden pblico de las leyes
sucesorias es recibido por los partidarios del sistema de la unidad mediante el simple procedimiento
de asignar a los trminos soberan-a y orden pblico su verdadero contenido y limitar su alcance
a las materias a las que estrictamente corresponde que sean aplicados tales conceptos.
La regla lex rei sitae. Sostienen los partidarios del fraccionamiento que siendo la sucesin un
t-tulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario, debe estar sometida,
como lo estn los derechos reales, a la ley de situacin de los bienes. Este argumento confunde el
rgimen de los bienes ut singuli con el de los bienes ut universitas. La transmisin de los bienes a
t-tulo singular est regida por principios distintos a los que rigen la transmisin por causa de
muerte, la cual comprende un patrimonio, es decir, una universalidad jur-dica. La aplicacin de
una ley nica a la transmisin del patrimonio no impide que los objetos, los bienes que componen
dicho patrimonio, se rijan por la ley del lugar de la situacin. El rgimen de los derechos reales es
estrictamente territorial, el rgimen de las sucesiones es extraterritorial.
El inters fiscal. Este constituye un poderoso fundamento a favor de la territorialidad de las leyes
sucesorias. Por una parte se contempla el derecho del fisco a las sucesiones vacantes dentro del
territorio nacional y se atiende al peligro que representa someter tales sucesiones a un derecho
extranjero que las atribuyera al Estado extranjero (del domicilio o de la nacionalidad del causante).
Este argumento incurre en un error: confunde el dominio eminente del Estado sobre su propio
territorio con el dominio privado sobre determinados bienes situados en ese territorio. En el caso de
una sucesin vacante, los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el territorio de un pa-s
corresponden al fisco, no porque el Estado sea heredero, sino en virtud de su derecho de soberan-a;
si un Estado extranjero fuese heredero o legatario de bienes situados en el territorio de otro Estado,
adquirir el dominio privado de tales bienes, pero de ningn modo ejercer por esa causa un acto
de soberan-a. Quedar-a, de todos modos, en manos del Estado local ejercer el derecho de
expropiacin en caso que peligrara el inters pblico.
Por otra parte, el tributo impuesto a causa de la transmisin de la herencia se hace efectivo aun en
aquellos pa-ses que adoptan el sistema de la unidad. El Derecho Fiscal es Derecho Pblico y, por
lo tanto, territorial. Si los herederos solicitan en el pa-s el reconocimiento de un fallo extranjero, o la
inscripcin de sus derechos en un registro especial, o realizan cualquier otro trmite administrativo
o bancario, debern acreditar que han pagado los impuestos correspondientes a los bienes situados
en el pa-s. De ese modo los intereses fiscales se vern satisfechos aun cuando el derecho privado
aplicable a la sucesin sea un derecho privado extranjero.
A las razones expuestas, que Goldschmidt califica de aparentes, se agregan los mviles reales.
Estos segn su opinin ser-an de estricto carcter sentimental. Los privatistas (civilistas y
comercialistas) de todos los pa-ses se resisten emocionalmente a la aplicacin del derecho privado
extranjero y prefieren en el mayor nmero posible de casos aplicar derecho privado patrio, al cual
han dedicado especial atencin, con el cual estn familiarizados y el que goza de su predileccin.
Por esta razn, resulta arriesgado confiar a los privatistas la decisin sobre la aplicabilidad o
inaplicabilidad de su propio derecho privado, porque tienen que superar fuertes resistencias internas
para resolverse a favor de la ltima. Los internacionalistas no se encuentran en anloga tentacin,
ya que de todas maneras siempre est asegurada la aplicacin de su propio DIP, por ello resuelven
con ecuanimidad acerca de la aplicacin del derecho propio o extranjero. En cuanto a los jueces,
conocido es el fenmeno que la ciencia alemana denomina la vuelta a los pagos, y que consiste en
una tendencia casi irresistible hacia la aplicacin del derecho privado propio. Ello explica que los
privatistas y la jurisprudencia se inclinen por el sistema del fraccionamiento que equivale al rechazo
de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero, en tanto los internacionalistas defienden el
219

sistema de la unidad.
SISTEMA INTERMEDIO O MIXTO:
Combina las dos tesis antagnicas: fraccionamiento para los bienes inmuebles y unidad para los
muebles. Lo adoptan Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Blgica, Austria, Hungr-a y Rumania.
CONCLUSIN:
En tanto un ordenamiento jur-dico adopte o se inspire en la concepcin de la sucesin en la
persona, que conduce a regular la transmisin de los bienes del causante como una universalidad , el
sistema ms adecuado y correcto en las relaciones jur-dico privadas internacionales es el de la
unidad , con las excepciones que resulten del empleo a posteriori de la excepcin de orden pblico
internacional. En efecto, si lo que se transmite es un patrimonio, una universalidad, lo racional es que
la sucesin sea regida por un derecho, y la competencia de un derecho slo se logra mediante el
empleo de un punto de conexin personal, la nacionalidad o el domicilio del causante, al tiempo de
su muerte.
Si, por el contrario, el ordenamiento jur-dico interno adopta o se inspira en la concepcin
sucesin en los bienes, otra podr ser la solucin en el DIP, basada en la tesis del fraccionamiento
o en la tesis mixta.
La presuncin de aceptacin beneficiaria, de la herencia del art. 3363 del CC argentino, si bien
puede considerarse que es un paso hacia la sucesin en los bienes, no importa que todo nuestro
sistema sucesorio haya dejado de estar orientado por la idea de sucesin en la persona del derecho
romano
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO:
CDIGO CIVIL:
Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los arts. 3283 y 3612.
Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto ten-a a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Art. 3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la ley en vigor en
el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
La primera disposicin transcripta contempla la sucesin leg-tima, la segunda la sucesin
testamentaria. Ambas declaran la competencia del derecho del ltimo domicilio del causante.
En relacin a la sucesin testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos
proporciona una definicin legal, o sea, una calificacin del testamento. Si se acepta el
criterio lex fori habr que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo, aunque
fuera admitido en el lugar del otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque
no reviste la calificacin de un acto escrito, siendo para nosotros la escritura un elemento de
la existencia del testamento. A igual conclusin puede llegarse respecto de un testamento
rec-proco o mancomunado, siendo para nuestro derecho de la esencia del testamento su
revocabilidad. En cambio, si acepta el criterio de calificacin lex causae, la ley que rige la
validez del testamento es la que debe decidir si es admitido como testamento el oral y el
mancomunado, como tambin la que deber responder si la escritura del acto o su
220

revocabilidad son cuestiones formales o requisitos de validez intr-nseca.

La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento
(art.3611), aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art. 3613). El art. 3625
consagra la regla tempus regit actum, y los art-culos 3634 a 3638 se refieren a la forma de
los testamentos.
En la Repblica no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas
por el Cdigo (3634).
Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del pa-s en
que se halle (art. 3635) o en la forma descripta en los arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su
patria, y tambin fuera de la Argentina, puede optar entre la forma del lugar de otorgamiento, la del
pa-s al que pertenezca por su nacionalidad, o las que el Cdigo designa como legales (art. 3638).
Este ltimo art. contiene la nica conexin de nuestro DIP en base a la nacionalidad de las
personas f-sicas (Velez sigui la ley de la nacionalidad y no la del domicilio como nica
excepcin en este art-culo que establece: El testamento del que se hallare fuera de su pa-s, slo
tendr efecto en la Repblica si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que
reside o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca o segn las formas de
ste cdigo). La revocacin del testamento est contemplada en el art. 3825: tratndose de un
testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la
revocacin es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en que el testador ten-a a ese
tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la Repblica, la revocacin deber ser
ejecutada segn las leyes argentinas.
La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesin (art. 3286).
El art. 3470 contiene una norma complementaria que protege a herederos argentinos y a
extranjeros domiciliados en la Repblica, cuando en un reparto de bienes relictos en el
extranjero hayan sido excluidos o pospuestos.
Este derecho de compensacin puede invocarse ante el juez argentino competente para abrir la
sucesin, contra cualquier persona que resulte beneficiada por aquel reparto extranjero. La
indemnizacin o reparacin se har efectiva sobre los bienes relictos en la Argentina, sin
distinguir segn se trate de muebles o inmuebles. La exclusin total o parcial o desigualdad entre
los herederos puede provenir directamente de leyes o costumbres extranjeras, o resultar de una
disposicin testamentaria; esta interpretacin surge del precepto que dice: por cualquier t-tulo que
sea.
El art. 3470 se funda, segn la doctrina dominante, en el orden pblico, sin embargo, no constituye
un caso estricto de orden pblico, porque esta nocin impide la aplicacin del derecho extranjero
declarado competente, mientras que en este supuesto se trata de indemnizar a ciertas personas por un
acto extranjero ya realizado o inminente.
En razn de que el codificador prohibi genricamente la sucesin contractual, aunque
se admiten excepcionalmente casos de validez, no existen normas expresas de DIP, debiendo
aplicarse por analog-a las normas que especialmente se refieren a la sucesin
testamentaria, por fundarse ambas sucesiones en la voluntad expl-cita, y estando sometida,
lgicamente, a las limitaciones impuestas por el orden pblico internacional.
Se encuentran involucrados tambin en la cuestin sucesoria los arts. 10 y 11 referentes a
inmuebles y muebles, respectivamente. Con respecto a estas disposiciones el problema
consiste en saber si son aplicables a la transmisin mortis causa, o si, por el contrario, slo
se refieren a la transmisin por actos inter vivos, dentro de stos, slo a los realizados a
t-tulo singular.
Por ltimo, debe tenerse presente el art. 14, inc. 2, del CC, que contiene la nocin de
orden pblico; la referencia al esp-ritu de nuestra legislacin debe entenderse que alude a
221

los principios fundamentales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jur-dico en
materia sucesoria, y no al conjunto de preceptos sobre la misma materia. Esta postura
conduce, adems, a la aplicacin a posteriori de la excepcin, segn Savigny, fuente de
inspiracin del precepto.
LA DOCTRINA NACIONAL:
Cul es el sistema adoptado por el Cdigo Civil Argentino?
Los partidarios de una y otra tesis invocan disposiciones y notas del CC para avalar sus respectivas
posturas. Con el propsito de simplificar la exposicin y no incurrir en omisiones en la tarea de
reproducir las distintas opiniones de nuestros juristas:
La tesis de la unidad se apoya en dos disposiciones fundamentales: los arts. 3283 y 3612. La norma
indirecta que consagran estos art-culos somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio del
causante, segn las enseanzas de Savigny. En esta materia el codificador utiliz como nica
fuente de inspiracin al jurista alemn, ya que el proyecto de Freitas no alcanz a tratar la parte de
sucesiones, y Story no aparece mencionado en las notas que ilustran la reglamentacin sucesoria. En
efecto, la nota al art. 3283 comienza con la referencia a Savigny, en su primera parte, esta nota hace
referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al
cual no se le podr-a asignar el lugar de situacin de los bienes que lo componen. El asiento
jur-dico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, si abandonamos el domicilio, no
nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentra cada uno de los bienes que lo
componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes, tendr-amos que
admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras.
En el segundo prrafo: la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa,
respecto a las sucesiones ab intestato. Estas reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque
esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada Cdigo, adopta la presuncin general que le parece ms apropiada
a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin var-e
segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido
tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para
su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa
por testamento.
Cuando dicen los cdigos que la sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la
jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto y que la rigen las leyes
locales de ese domicilio.
La idea que afirma el prrafo transcripto es la de que la voluntad del causante es siempre una, ya sea
que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes
relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicacin de diferentes leyes, cada una
de las cuales posee su propia presuncin para las sucesiones abintestato.
Tambin a la nota al art. 3612 remite a Savigny. La ley del domicilio al tiempo de la muerte del
testador, rige el contenido del testamento; cualquier disposicin testamentaria que contrar-e dicha
ley es nula (ver la nota).
Los partidarios de la tesis de la pluralidad se apoyan principalmente en el art. 10 del CC y en un
prrafo de la nota del art. 3283.
El art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual los bienes ra-ces situados en la
222

Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pa-s respecto a los modos de transferirlos.
El t-tulo, por lo tanto, a una propiedad ra-z slo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad por las leyes de la Repblica. Se afirma que la sucesin es un modo de transferir el
dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesin sobre bienes ra-ces situados en territorio argentino
se rige por las leyes argentinas y no por las del ltimo domicilio del causante. En refuerzo de esta
interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el codificador en la nota al art. 3283, entre los
dos argumentos favorables al sistema de la unidad. puede llamarse una excepcin a este principio
general lo que est dispuesto respecto a la transmisin de los bienes ra-ces que forman parte del
territorio del Estado y cuyo t-tulo debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la
Repblica, art. 10 de este cdigo.
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del ltimo domicilio del
causante solamente los bienes ra-ces situados en territorio argentino y no los que estn situados
fuera de la Repblica.
Tambin a favor de la pluralidad se cita la nota al art. 3598. Este precepto, ubicado en el t-tulo de
la porcin leg-tima de los herederos forzosos, dispone que el testador no puede imponer gravamen
ni condicin alguna a las porciones leg-timas; si lo hiciere se tendr por no escrita. Y la nota
representativa ilustra: cuando en los 5 art-culos anteriores hablbamos de las porciones
leg-timas, nos referimos a los bienes que existen en la Repblica. Supngase que una persona
muere en Bs As dejando $100.000 aqu- y $ 100.000 en Francia. Los bienes que estn en la
Repblica se regirn por nuestras leyes y los que estn en Francia por las de aquel pa-s.
Habr pues tantas sucesiones cuanto sean los pa-ses en que hubiesen quedado bienes del difunto.
Por ltimo, el art.3470, ubicado en el cap-tulo sobre las diversas maneras de cmo puede hacerse
la particin de la herencia, facultad a los herederos argentinos y a los extranjeros, domiciliados en el
Estado, a tomar de los bienes situados en la Repblica, una igual al valor de los bienes situados en el
pa-s extranjero de que ello fuesen excluidos por cualquier t-tulo que sean, en virtud de leyes o
costumbres locales. Esta disposicin supone la tramitacin de un juicio sucesorio en el extranjero y
de otro en la Repblica, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada pa-s.
Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido brillantemente refutados por
Romero del Prado, cuyas objeciones son:
Las notas no tienen fuerza legal y las conclusiones a favor del sistema de la pluralidad, o de la tesis
intermedia que se extrae de ellas, son neutralizadas por la misma nota del art 3283, que reproduce las
ideas savignianas sobre el patrimonio y la voluntad presunta del causante en la sucesin abintestato.
El ejemplo de la nota al art. 3598 est justificado, porque si quedan bienes en Francia, pa-s que no
admite la tesis de la unidad, se impondr la apertura de otro juicio sucesorio en dicho pa-s, pero en
razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia extranjera y no porque lo sea la nuestra.
En cuanto al art. 10, debe destacarse su aplicacin a la materia sucesoria, porque para nosotros la
divisin de la herencia no es un t-tulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario. La particin es declarativa y no traslativa de la propiedad.
Luego, el art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes ra-ces argentinos, no comprende de
la materia sucesoria, sino exclusivamente de los derechos reales, que obedecemos al principio de la
territorialidad. Por modos de transferirlos hay que entender la necesidad de la escritura pblica, la
tradicin y la inscripcin. El art 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la
transmisin de bienes ra-ces por actos inter vivos a t-tulo singular y no la transmisin mortis
causa.
El art 3470 (retorcin, que es una parte del todo), se inspira en la ley francesa de 1819, que en las
mismas circunstancias proteg-a slo a los franceses. Nuestro codificador, con esp-ritu ms
223

libre, procur amparar no slo a los argentinos, sino tambin a los extranjeros domiciliados en la
Repblica, a quienes se considera argentinos en potencia. Se trata de compensar a los herederos
contra las exclusiones o desigualdades de que fuere objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras
y restablecer la igualdad que consagra nuestra legislacin. Este derecho de compensacin, que se
hace efectivo sobre los bienes muebles e inmuebles situados en la Repblica no constituye una
consecuencia del sistema de la pluralidad, ni depende para su existencia de su admisin. El art 3470
tanto puede ser invocado en caso de que se haya aplicado un derecho extranjero perjudicial, por ser
dicho derecho extranjero el del ltimo domicilio del causante, como por ser el del lugar de
situacin de los bienes relictos. Conviene, pues, apartarlo de la pugna entre ambos sistemas y
afirmar que en razn de su fuente histrica y su finalidad protectora no constituye ni una
excepcin al sistema de la unidad, ni una confirmacin del sistema de la pluralidad.
LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO:
Ambos convenios se inspiran en el sistema de fraccionamiento, sin establecer distinciones segn se
trate de muebles o inmuebles.
En el caso Wendmuller en 1947 se discut-a el carcter del dinero depositados en cuentas corrientes
por el causante, en tres bancos locales. Por aplicacin de los art. 26 y 45 del Tratado de Montevideo
de 1889, se resolvi que en los pa-ses sujetos a dicho Tratado, las cuentas bancarias se hallan
sometidas como los dems bienes a la ley del pa-s de su radicacin, asimilndose su
rgimen al de los inmuebles; a su respecto es inaplicables el art. 11 del CC.
Segn el Tratado de 1889, la ley del lugar de la situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trata rige:
La forma del testamento (art. 44).
La capacidad de la persona para testar.
La del heredero o legatario para suceder.
La validez y efectos del testamento.
Los t-tulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite.
La existencia y proporcin de las leg-timas.
La existencia y el monto de los bienes reservables.
En suma, todo lo relativo a la sucesin leg-tima o testamentaria (art.45).
Si bien la ley del lugar de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, se admite que el
testamento otorgado por acto pblico en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en
todos los de ms (art. 44, 2 parte). sta es la primera concesin a la extraterritorialidad dentro
de un sistema tan r-gido como el que analizamos.
Es interesante destacar que el reconocimiento de la unidad jur-dica del patrimonio del causante late
en la reglamentacin de tres situaciones que constituyen as- otras tantas concesiones al sistema de
la unidad. En materia de deudas, legados de bienes determinados por su gnero y obligacin de
colacionar una suma de dinero, los Tratados abandonan el fraccionamiento puro y aceptan soluciones
propias de la tesis opuesta.
DEUDAS:
En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los estados contratantes, gozan de
preferencia sobre los bienes all- existentes al tiempo de la muerte del causante (art. 46); pero si
dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarn sobre los bienes dejados en otros lugares, sin
perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (art. 47). Cuando las deudas deben ser
cancelada en algn lugar en que el causante no haya dejado bienes, los acreedores podrn exigir su
224

pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo el
derecho preferencial de los acreedores locales (art. 48).
LEGADOS:
Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar designado para su pago,
se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harn efectivos
sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarn
proporcionalmente de todos los dems bienes del causante (art. 49).
COLACIN:
La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella sea exigida. Si la colacin
consiste en algn bien ra-z o mueble, se limitar a la sucesin de que ese bien depende. Cuando
consista en alguna suma de dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
que deba la colacin proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50).
En el Tratado de 1940 se advierten dos modificaciones de importancia: por una parte, el testamento
abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser
admitido en todos los dems. (El Tratado anterior slo aceptaba la extraterritorialidad del
testamento otorgado por acto pblico). Por otra parte, se ha suprimido el inc. a) del art. 45 que
somet-a la capacidad de la persona para testar, a la ley del lugar de situacin de los bienes. En
consecuencia, la capacidad del testador se debe juzgar por la ley de su domicilio, conforme al art. 1
del mismo Tratado.
FALLOS:
CASO MERTINEZ CASTILLO, (Tesis de la pluralidad):
Se trataba de un individuo muerto en Espaa, lugar de su domicilio, donde se abri el juicio
sucesorio, recogiendo sus bienes el cnyuge suprstite y un hermano del causante, de conforme al
CC espaol. Como hab-a dejado bienes inmuebles en la Repblica dicho cnyuge inici el
juicio sucesorio tambin en nuestro pa-s y se hizo declarar nico y universal heredero de su
esposo (por aplicacin de la ley argentina). ART. 3572: si no han quedado ascendientes o
descendientes, los cnyuges se heredan rec-procamente, excluyendo a todos los parientes
colaterales.
Se presenta un hermano del causante, quien demanda por peticin de herencia sosteniendo que los
bienes de la sucesin deb-an dividirse segn las disposiciones del CC espaol que acordaban al
cnyuge suprstite slo la mitad de la herencia en usufructo existiendo hermanos.
La sentencia (Cmara Civil 1ra de la Capital) sostuvo que la transmisin por sucesin de los
inmuebles situados en la Repblica, an correspondientes a extranjeros no domiciliados ni
fallecidos en ella, se rige exclusivamente por las leyes nacionales. El nico voto en disidencia fue la
del DR, COLMO: este sostiene que los art. 10 y 11 slo legislan sobre el rgimen de los bienes y
no sobre los derechos de las partes o sobre su capacidad (esto se rige por la ley del domicilio).
Los herederos son espaoles, domiciliados en Espaa y es indiferente para la ley argentina la
concurrencia o excusin de uno de ellos (no se viola la soberan-a del pa-s). Dejando la cuestin
a la ley de la sucesin, o sea, la ley espaola.
DE LA TORRE Y LEPERA: sostienen que la transmisin de los bienes inmuebles es exclusivo del
225

derecho argentino. Dice LEPERA: que cuando hay una esposa, los colaterales no heredan y adems
hay un Tratado que habla del tema. Sostiene que el caso es plural.
CASO WALTER HAHN:
En 1914 muere en Rusia una persona all- domiciliada. Se abre la sucesin all-. El juez ruso
manda una rogatoria al juez argentino para que les entregue a los herederos acciones hipotecarios que
estaban en el banco Espaol del R-o de la Plata. El juez argentino se niega porque para ello era
necesario abrir la sucesin en la Argentina por ser muebles de situacin permanente que se rigen
por la ley del lugar de situacin. El heredero apela en la Cmara y sta se las entrega porque
aplica la 2da parte del art. 11 considerando que no era necesario abrir el juicio sucesorio en la
Argentina. Las Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, resolvieron que NO ES NECESARIO nueva
declaratoria de herederos, bastando la efectuada en el domicilio del causante probada debidamente,
para ordenar la entrega de bienes de su propiedad sin ms condiciones que el pago del impuesto.
Tratndose de dinero y acciones, o sea, de cosas consumibles o fungibles, se rigen por la ley del
domicilio del dueo. (Es el primer caso de problema de sucesin internacional).
CASO STEKLER:
Stekler era un norteamericano que hace un testamento en donde expres: dejo todo mi patrimonio a
mi esposa Ana Miler (argentina), y si mi mujer se llega a morir se lo cedo a mi cuado; si mi
cuado se llega a morir se lo cedo a mi hija y si mi hija premuere, que todos los bienes los herede
mi sobrina.
Es un testamento t-picamente norteamericano de la escuela anglosajona, en donde el causante puede
testar lo que quiera.
El Dr. Candela opina que esto es un problema grave y que lo mejor ser-a repartir y no dejarlo en las
manos de una persona.
Entre los bienes que dej, dej un Ford taunus y un inmueble en Lujn Mendoza.
Muerto Stekler y abierta la sucesin en el Condado de Queen, la Sala de la sucesin y la mujer
piden al juez que firme la sentencia y que la remitan a la Argentina para que los bienes all- pasen a
su patrimonio en forma testamentaria y sea ratificada la sentencia norteamericana por el juez
pertinente en Argentina (Mendoza). Esto va al 14 civil donde estaba el distinguido Dr. Gianella,
ste antes de colocar su firma da vista al Ministerio Pblico donde estaba la Dra. Lucia Mart-n,
quien le consult la opinin a la ctedra del Dr. Cuervo y Dr. Candela. El Dr. Cuervo le dijo que
lo mejor ser-a abrir una sucesin en Mendoza porque aqu- hab-a ocurrido una ilegalidad,
debido a que el juez norteamericano no ten-a competencia internacional (no tiene jurisdiccin
internacional). Es como si fuera un municipio de Guaymalln, el Juez de Villa Nueva no tiene
capacidad internacional. Por lo tanto no se puede mandar a un juez de menor jerarqu-a en vez de a
uno como el del 14 civil donde si hay jerarqu-a internacional, por lo tanto le dice que rechace esa
sucesin y que la nica forma de poderla avalar es abriendo otra sucesin en Mendoza y
nombrando a los herederos, porque entre otras cosas pueden haber acreedores.
Gianella no hizo caso a esta opinin y sigui adelante, firm y mand inscribir las propiedades
declarndola a la Sra. Miler, propietaria.
Miler vendi estos bienes y se fue con el dinero, dejando una deuda municipal.
El Dr. Gianella dijo en su sentencia:
226

Que: no comparte el bien fundado dictamen de la fiscal, que la cuestin se centra sobre la aparente
contradiccin que existiera entre los art. 3283, 10 y 11 del CC. En efecto la letra del art. 3283 se
conjuga en este sentido con lo estatuido por el art. 3612 del cc, en tanto y en cuanto sienta que la
validez o invalidez del testamento se juzga segn la ley del domicilio del testador al momento de su
muerte. Ambos concuerdan a su vez con la norma que sobre jurisdiccin en materia sucesoria
delimita el art. 3284 del CC, repeticin del inc. 7 art. 90.
El art. 10 no es una excepcin al principio sealado por el art. 3283 CC, pues aquel est referido
a las transferencias de derechos reales de un titular a otro, por negocios intervivos. El art. 10 est
referido a los requisitos de la transmisin de la propiedad ra-z, a la manera, forma, procedimiento,
y la sucesin entonces no es un modo, segn el sentido gramatical del vocablo.
RESOLVIO ENTONCES:
Homologar la sentencia ordinaria de la Corte testamentaria del Condado de Queens, Estado
de Nueva York.
Previa notificacin del Ministerio Fiscal y firmeza de la presente resolucin procdase a
la ejecucin de la sentencia homologada.
Finalmente cabe destacar que, la sentencia homologatoria no fue apelada por el Ministerio
Fiscal, por lo que qued firme.
De esta manera el PRINCIPIO DE LA UNIDAD SUCESORIA en este caso particular tuvo
plena vigencia.
UNIDAD N 10
DERECHOS REALES. (Orchansky pg. 306 a 320).
Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 2311 y 2312 del C. Civil, que nos proporcionan
definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio.
ART. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energ-a y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin.
ART. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El
conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio.
La primera parte de este cap-tulo se ocupa de la ley que rige las cosas, no es objeto de
consideracin en este cap-tulo el patrimonio de la persona. Nos ocuparemos de las cosas
consideradas en s- mismas y no de las cosas que forman parte de la universalidad jur-dica.
La determinacin de la ley que rige las cosas constituye un problema de DIP. Corresponde a esta
disciplina mediante una norma indirecta, sealar la ley competente para decidir la calidad de mueble
o inmueble, fungible, consumible enajenable, como as- otras calificaciones posibles de las cosas.
Tambin le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos
de adquisicin o transmisin, la prdida de la propiedad, la prescripcin adquisitiva.
Advirtase que la enunciacin precedente slo abarca cuestiones relativas a las cosas
consideradas en s- mismas, ut singuli. Se puede anticipar que el derecho internacional privado
Argentino interno confunde las materias y al abandonar el mtodo anal-tico somete tambin la
capacidad de las personas y la forma de los actos causales al imperio de la regla lex rei sitae.
227

COSAS Y DERECHOS REALES. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA REGLA LEX REI

SITAE.
La distincin entre muebles e inmuebles proviene del derecho Romano y se proyecta en el campo de
los conflictos de leyes. El problema fue tratado y resuelto en la escuela estatutaria italiana.
Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados estatutos reales, estaban sometidos a la
ley de su situacin (Lex situs). En cambio a los muebles se le aplic la ley personal del titular, la
ley del domicilio, ya sea en virtud de una ficcin que supon-a que tales cosas estaban situadas en
dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran all-, o por el adagio: mobilia sequntur personam.
Esta solucin dual, segn se tratara de inmuebles o muebles se mantuvo invariable a travs de
todas las escuelas estatutarias. Savigny no fue el primero en sealar los inconvenientes de tal
distincin y proponer un sistema unitario; otros autores antes que el jurista alemn ya prepararon el
terreno doctrinario a favor de la nueva teor-a. Pero Savigny tiene el mrito de haber expuesto con
extraordinaria claridad y mtodo el fundamento de tal postura . Comienza a recordar la distincin
entre estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos reales se aplican a todos los inmuebles
situados en los Estados del legislador, cualquiera sea el juez llamado a decidir, nacional o extranjero y
cualquiera sea la nacionalidad o domicilio del propietario o poseedor. Respecto de las cosas muebles,
la mayor parte de los autores antiguos las distinguen de los inmuebles, y las someten a la ley del
domicilio del propietario. Esta distincin entre muebles e inmuebles a los fines de someterlos a las
leyes diferentes carece para Savigny de fundamento.
Al ocuparse de los derechos sobre cosas particulares, es decir derechos reales, con el fin de determinar
la ley que los rige, afirma que como semejante objeto cae bajo el dominio de nuestros sentidos y
ocupa un lugar determinado en el espacio, este lugar donde se encuentra la cosa constituye al mismo
tiempo la sede o el asiento de la relacin jur-dica.
El que quiere adquirir o ejecutar un derecho sobre una cosa se transporta con esta intencin al lugar
que ocupa y para esta especial relacin jur-dica se somete, al derecho de la localidad. As- pues
cuando se dice que los derechos reales se juzgan segn el derecho del lugar en que la cosa se
encuentra (lex rei sitae) se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la
lex domicilii, este principio es la sumisin voluntaria.
He aqu- expuesto con claridad y en ajustada s-ntesis el pensamiento de Savigny y la justificacin
de la regla lex rei sitae para regular los derechos reales sobre muebles e inmuebles.
Otro motivo viene adems a justificar esta referencia. El derecho sobre una cosa puede ser comn a
varias personas que tengan cada una un domicilio diferente. Si el derecho aplicable fuera el domicilio,
habr-a que decidir en tal caso cul es el domicilio cuyo derecho se quiere aplicar. Si el derecho
aplicable fuera el domicilio de la persona, cabe preguntarse, Cul es esta persona? Ser sin duda
la que tiene derecho a la cosa en virtud de la relacin de derecho. Pero esta regla es muy equ-voca.
Cuando se trata de la traslacin de la propiedad no se sabe si designa al antiguo o al nuevo
propietario, no puede determinarse a qu parte debe atribuirse cuando la propiedad est en litigio.
Ciertamente se podr-a abandonar por completo la determinacin del propietario sustituyndolo
por el poseedor, lo cual simplificar-a y facilitar-a mucho la aplicacin de la regla. Por ltimo,
adems de la propiedad hay ciertos derechos reales que cuando existen o se pretenden, constituyen
para las personas un derecho a la cosa. As-, aunque fuera correcto que el derecho local se determina
por el domicilio de la persona, este principio ser-a demasiado equ-voco, porque las diferentes
personas pueden tener domicilios diferentes y sta pretendida regla no podr-a darnos la solucin
prctica del problema. La incertidumbre desaparece cuando se adopta la lex rei sitae que, por su
naturaleza es siempre simple y exclusiva.

228

Adems de las razones ya expuestas suele invocarse como fundamento de la regla lex rei sitae
respecto de los inmuebles, la soberan-a territorial, argumentando que si una ley extranjera regulara
los inmuebles que constituyen parte del territorio nacional, su aplicacin podr-a lesionar la
soberan-a del Estado respectivo.
No obstante la fuerza psicolgica de este argumento, podemos prescindir de l, porque
generalmente la regla lex rei sitae va unida a otra regla de derecho procesal internacional que somete
el ejercicio de las acciones reales a la jurisdiccin de las autoridades del pa-s donde est situado
el bien.
La regla lex rei sitae constituye, pues, una norma indirecta uniforme de DIP, que se expresa as-: los
bienes ra-ces se rigen por la ley de situacin. Est aceptada desde antiguo y tiene vigencia
universal. En cambio la aplicacin de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptacin general y ya
vimos que los estatutarios se apartaron de ella y sometieron los muebles a la ley del domicilio del
propietario. Story contina la tradicin estatutaria y trata la cuestin bajo los t-tulos de
propiedad personal o mueble y propiedad real o inmueble. Respecto de la primera afirma que los
muebles siguen a la persona y se rigen por las mismas leyes que gobiernan al propietario, es decir, la
ley del lugar del domicilio.
Sin embargo, contina Story, cuando se dice que los muebles siguen a la persona del dueo y se
rigen por la ley de su domicilio, debemos limitar la doctrina a los casos en que propiamente pueden
decirse que conservan su carcter primitivo y natural. Porque los muebles pueden estar anexos a los
inmuebles y entonces toman el carcter de los ltimos. As-, los muebles anexos a una propiedad
o finca, se consideran parte de sta ltima.
As- queda enunciada la primera excepcin a la regla general de que la propiedad personal o
mueble no tiene localidad y que las leyes del domicilio del dueo deben en todos los casos
determinar la validez de toda transferencia, enajenacin o disposicin hecho por el dueo, ya sea
inter vivos, ya sea post mortem. La segunda excepcin la constituyen los fondos pblicos o
t-tulos de renta, cuya naturaleza requiere que se lleven a ejecucin conforme a la ley local. Estn
comprendidos todos los muebles que poseen una localidad impl-cita, tales como las acciones de
bancos, de seguros, de barreras, de portazgo, de canales y de puertos y otra propiedad incorprea que
debe su existencia o se regla por las leyes locales particulares. No puede hacerse transferencia positiva
de tales bienes sino de la manera prescripta por los reglamentos locales.
Por ltimo, si un propietario dispusiese la venta de muebles o la llevase a efecto en un pa-s
extranjero (distinto al de su domicilio), conforme a la ley local extranjera donde el bien est situado,
no puede dudarse sobre la validez de tal venta. La conveniencia general y la libertad de comercio
requieren esta ampliacin de la regla, pues de otra manera la venta de los muebles, situados
actualmente en un pa-s extranjero, hecha de acuerdo con las formas prescriptas por sus leyes,
podr-a declararse nula en el pa-s del domicilio del dueo.
En s-ntesis, Story sostiene que los muebles deben regirse por la ley del domicilio del propietario,
pero admite importantes excepciones. Los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una
localidad impl-cita estn sometidos a la ley de su situacin. Por otra parte, toda transferencia de
muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situacin es vlida, aunque no se hayan
observado las prescripciones de la ley del domicilio.
Savigny adopta el sistema unitario y proclama la vigencia de la regla lex rei sitae tambin para los
muebles.
Es cierto que dada la naturaleza de estos ltimos, la cuestin no es tan simple como respecto de los
229

inmuebles. Al examinar el lugar que ocupan en el espacio las cosas muebles aparecen dos casos
extremos diametralmente opuestos, entre los cuales viene a colocarse una multitud de casos
intermedios. El lugar que las cosas muebles ocupan en el espacio puede ser tan indeterminado y
variable que no dan ninguna idea precisa sobre el territorio en que se encuentran, lo cual excluye
naturalmente la sumisin voluntaria al derecho local de este territorio. C-tense como ejemplos, el
viajero que es conducido con su equipaje en un tren puede atravesar en un solo d-a varios pa-ses
sin inquietarse por saber cul es el que momentneamente pisa. Lo mismo ocurre cuando un
comerciante expide mercanc-as mientras estn en camino, principalmente cuando son expedidas
por mar para diferentes puertos y para diferentes partes del mundo, con el fin de buscar el mercado
ms ventajoso. En semejantes casos no se puede evidentemente aplicar la lex rei sitae y debemos
buscar con el pensamiento el lugar en que la cosa ha de quedar por ms largo tiempo o por un
tiempo indeterminado. Algunas veces se nos indica este lugar de una manera cierta por la voluntad del
propietario, algunas veces tambin coincide con el domicilio de ste, Savigny cita como
ejemplos el equipaje que un viajero lleva ordinariamente consigo cuando termina su viaje, o las
mercader-as que el negociante expide o remite, cuando no se encuentra colocacin en el lugar de
su domicilio, para esperar tiempos ms propicios. Por haber tomado en consideracin los casos de
esta especie, se ha pretendido aplicar de una manera general el derecho del domicilio a las cosas
muebles. Dice el jurista alemn, Esto nos explica la razn de que los tribunales y los autores
americanos, Story, por ejemplo, sean grandes partidarios de esta opinin, pues naturalmente tienen
principalmente en cuenta al comercio mar-timo.
En el otro extremo se ubica el segundo caso: cuando las cosas muebles estn destinadas a
permanecer constantemente en el mismo lugar, como los muebles de una casa, una biblioteca, una
coleccin de objetos de arte, los instrumentos de labranza que sirven para la explotacin de una
finca rstica. Es verdad que el destino de estas cosas no es inmutable y que se las puede transportar
de un lugar a otro pa-s, pero semejantes cambios son accidentales y estn fuera de las intenciones
actuales y de las previsiones del poseedor. Esta categor-a de cosas muebles de situacin
permanente deben ser juzgadas segn el derecho local que determina su actual situacin y no
segn el domicilio del poseedor o del propietario. Entre los dos casos extremos expuestos por
Savigny (los muebles que el propietario lleva consigo o se tienen para ser transportados a otro pa-s y
los muebles de situacin permanente), se ubican los casos intermedios que deben ser asimilados a
una u otra clase segn las circunstancias particulares. Por ejemplo, las mercader-as que un
negociante tiene en depsito en un lugar diferente de su domicilio durante un tiempo indeterminado,
el equipaje de un viajero que se queda en un pa-s extrao. Respecto de estas cosas las
circunstancias del caso determinarn si pertenece a una u otra clase. Si el litigio versa, por ejemplo,
sobre la forma de la enajenacin (tradicin o el simple contrato) para aplicar el derecho local del
lugar donde la cosa est situada se podr exigir un tiempo ms corto que cuando se trata de una
cuestin de usucapin. Pero en general, y sta es la conclusin de Savigny, a los muebles se
debe aplicar la regla lex rei sitae y se debe considerar como una excepcin la aplicacin de la ley
del domicilio respecto de las cosas de la primera especie.
La contradiccin entre Story y Savigny se desvanece ante los casos concretos. En efecto, si nos
preguntamos cul es la solucin que cada uno de los juristas mencionados propone para una cosa
mueble en particular, advertimos que sus propuestas coinciden, aunque para uno de ellos sea
consecuencia de la aplicacin de la regla general, y para el otro de una excepcin. As- si se trata
de una coleccin de objetos de arte, o de una biblioteca, se debe aplicar la lex rei sitae. Para Savigny,
en virtud de la regla general, y para Story, con carcter excepcional, por tratarse de muebles anexos
a un inmueble. Las mercader-as en trnsito se juzgan por la ley del domicilio del propietario para
Story, por la regla general segn la cual los muebles siguen a la persona, y para Savigny por ubicar
la hiptesis en el caso excepcional de la primera especie.
CRTICA A LA TEORA DE LA LEY PERSONAL.
230

Laurent, jurista Belga, luch contra la tradicin estatutaria combatiendo la distincin entre
muebles e inmuebles y pugn por hacer triunfar a la aplicacin de una misma ley, a fin de
someterlos a un principio uniforme. Pero a diferencia de Savigny, que se inclin por la regla lex rei
sitae, opt por la ley personal de la nacionalidad. Los argumentos en que se bas fueron los
siguientes:
Desde el punto de vista de la soberan-a, no hay diferencia entre las leyes que rigen los
bienes y las leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. As- como se admite que
las personas estn sometidas a su respectiva ley nacional, debe aceptarse la aplicacin de la
ley nacional del propietario a sus bienes, sin que la soberan-a se vea alterada.
La teor-a del rgimen real absoluto, expresado en el bocardo feudal todas las costumbres
son reales, se apoya en una falsa nocin de la soberan-a. El poder soberano tiene por
misin velar por los intereses generales de la sociedad, por ello cuando hay un inters
social comprometido el individuo no puede invocar su ley personal extranjera. Pero cuando se
trata de intereses privados que no afectan el inters social no se justifica la exclusin de
las leyes extranjeras.
La ley extranjera rige a los extranjeros sin que la soberan-a territorial sufra por ello Por
qu no ha de regir tambin los bienes de los extranjeros? Si la persona es lo principal y
los bienes lo accesorio Por qu consagrar una ley distinta para lo accesorio que para lo
principal?
En conclusin, la doctrina de Laurent afirma que todo estatuto concerniente a las cosas, muebles e
inmuebles, es personal: pero se convierte en real aun cuando ser-a personal por su naturaleza, slo
en los casos en que se encuentre afectado un derecho o inters social.
El error de Laurent consisti en considerar casos excepcionales los que en realidad constituyen la
regla. En efecto, el rgimen de los bienes afecta siempre el inters social, de ah- que se impone
la ley territorial y se excluye la ley personal.
Estas consideraciones hacen impracticable el sistema de Laurent: si los bienes estn sujetos a la ley
nacional del propietario, qu ley se les aplicar cuando el propietario es desconocido? y en los
casos de copropiedad, si los copropietarios tienen distinta nacionalidad, Cul de esas diversas
leyes se aplicar al rgimen del bien?
Pero no todo debe ser negativo y culminar con el rechazo absoluto de las ideas del sabio jurisconsulto
belga. Su doctrina marca, sin duda, un progreso en las ideas al poner en evidencia todas las
exageraciones del sistema realista extremo respecto de la ley que rige los bienes. Su teor-a permite
que ciertas relaciones jur-dicas sean rescatadas del imperio de la ley territorial y sujeta a la ley
personal. Recordamos al comienzo: el rgimen de los bienes no debe abarcar la capacidad de las
personas ni la forma de los actos jur-dicos. En ese aspecto el sistema de Laurent coincide con el de
Savigny, ambos someten la capacidad de adquirir, de igual manera que la capacidad de enajenar, a la
ley personal de la persona que pretenda adquirir o enajenar, y no a la ley del lugar en que la cosa se
encuentra situada. La diferencia consiste en que Savigny es partidario de la ley del domicilio y
Laurent, de la ley de la nacionalidad.
ANLISIS DE LOS ART. 10 Y 11 DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO.
INMUEBLES:
ART. 10: Los bienes ra-ces situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del
pa-s, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a
los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El t-tulo a una
propiedad ra-z slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
231

Repblica.
Las fuentes de inspiracin del art. 10 han sido, Story y Savigny.
Los bienes situados en la Repblica
La primera observacin que sugiere este prrafo, es que estamos en presencia de una norma
indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los inmuebles situados en el
territorio argentino y no los inmuebles en general.
Por el contrario, la norma indirecta del art. 11, que se refiere a los muebles, es completa y omnilateral.
Son exclusivamente regidos por las leyes del pa-s respecto a su calidad de tales
La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae.
La ley argentina, por ser la ley del lugar de situacin de la cosa, decide su calidad de inmueble y, por
exclusin, su calidad mueble.
Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesin, o por carcter representativo.
Los inmuebles por su naturaleza estn determinados en el art. 2314. Los inmuebles por accesin
son aquellos muebles que estn f-sicamente adheridos al suelo con carcter permanente o
aquellos que lo estn por la intencin del propietario o sus representantes. Los inmuebles por su
carcter representativo estn previstos en el art. 2317. Las dems cosas son muebles.
Decimos que el problema de calificacin en torno a la naturaleza mueble o inmueble del bien se
resuelve por aplicacin de la lex causae, pero debido a que las acciones reales deben entablarse ante
los jueces del lugar de situacin de las cosas, en estos casos coincide la lex causae con la lex fori.
Los derechos de las partes
El precepto legal alude a los derechos reales sobre inmuebles, considerados uti singuli. A diferencia
de otras legislaciones que adoptan un criterio ejemplificativo de los derechos reales, el cual puede ser
ampliado por voluntad de los particulares, nuestro cdigo civil adopta un catlogo cerrado y
exhaustivo de tales derechos y excluye en esta materia la autonom-a de la voluntad (art. 2505 y
2503).
A la capacidad de adquirirlos
Nos encontramos con una expresin controvertida que ha originado distintas interpretaciones por
parte de los juristas que se han ocupado del tema. A continuacin se enuncian las diferentes
interpretaciones de este prrafo del art. 10.
Segn una postura doctrinaria (Chvarri) que es compartida por nuestra jurisprudencia, la
interpretacin literal e histrica del art. 10 conducen a afirmar que la capacidad para
adquirir o transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina se rige
exclusivamente por la ley territorial. Literalmente el art. consagra, pues, una excepcin a la
regla general sobre capacidad contenida en los arts. 6, 7 y 948: la ley del domicilio es
sustituida por la lex situs. Histricamente esta interpretacin coincide con una de las
fuentes de inspiracin del precepto; Story, aunque se aparta de otras de sus fuentes, Savigny,
quien, como ya se ha recordado, somete la capacidad de las personas que pretenden adquirir o
232

enajenar inmuebles a la ley personal del domicilio.

Esta interpretacin literal e histrica (fiel a Story), conduce al siguiente resultado: si una persona es
capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin del
inmueble, debe ser considerada incapaz.
Romero del Prado propone la vigencia de la regla general sobre la capacidad de los arts. 6, 7,
948 y 949 del C.C. Sostiene que el art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles situados
en la Rca. y no a las personas posibles titulares de derechos reales sobre dichos bienes.
Partiendo de esa afirmacin entiende que la expresin capacidad de adquirirlos alude a la
capacidad o mejor dicho, a la susceptibilidad, o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se
refiere a la capacidad de las personas. As-, la ley argentina de la situacin resuelve acerca
de la enajenacin absoluta o relativa, la posibilidad de adquirir un inmueble, sin ser dueo,
por medio de la ocupacin, la posesin, etc. De manera que el art. 10 en el prrafo que
dice capacidad de adquirirlos, remite a los arts. 953, 2337, 2338, 2340 a 2343, 3951 y 3952
del C.C. Otro argumento se extrae de la nota del codificador al art. 6, quien conforme a su
modelo Freitas y Savigny, expresa: la ltima parte del art. no se opone al principio de que
los bienes son regidos por la ley del lugar en que estn situados, pues en este art-culo se
trata de la capacidad de las personas y no del rgimen de los bienes o de los derechos reales
que los afectan.
Calandrelli sostiene que el art. 10 del C.C. ha sido tomado de Story, menos, en lo relativo a la
capacidad de adquirirlos. Calandrelli afirma que el art. 10 ha tomado la letra de Story y el
pensamiento de Savigny. Por lo tanto, cuando el art. 10 somete la capacidad de las personas a
la ley argentina no exige de manera alguna que se aplique la ley territorial, sino que se juzgue
la capacidad segn las leyes del pa-s que legislan sobre la materia.
Segn el autor, se opera un reenv-o interno de la norma indirecta del art. 10 a la norma indirecta de
los arts. 6 y 7. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no est
regida por el derecho privado argentino, sino por el derecho internacional privado argentino, que
seala la competencia de la ley domiciliaria.
Otro criterio interpretativo se basa en la distincin entre los conceptos capacidad de hecho o
de obrar y capacidad jur-dica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (arts.
6, 7 y 948), la segunda a la ley territorial (art. 949), segn la tesis chauvinista. Guastavino y
Salvat opinan que la capacidad de hecho para adquirir bienes ra-ces situados en la Argentina
se rige por la ley del domicilio, pero en virtud del art. 10, la capacidad de derecho est
sometida a la ley territorial.
Vico al exponer su concepcin respecto del rgimen internacional de la capacidad, la cual
encuadra dentro de la tesis cosmopolita, sostiene que el art. 949 debe entenderse referido a la
incapacidad de derecho, por lo tanto, la expresin capacidad de adquirirlos del art. 10,
tambin se limita a la incapacidad de derecho para adquirir bienes ra-ces situados en la
Repblica y esta interpretacin permite armonizar el art. 10 con los arts. 9 y 949 del C.C.
De todo lo expuesto hasta ahora en torno de la expresin capacidad de adquirirlos, podemos
extraer la siguiente conclusin: La interpretacin literal e histrica del art. 10 nos conduce a la
aplicacin exclusiva de la ley argentina del situs, para juzgar la capacidad de las personas que
pretenden constituir derechos reales sobre inmuebles argentinos. Las otras interpretaciones, que se
apartan del mtodo literal e histrico, procuran, en nombre de la justicia y de la armon-a de las
soluciones, corregir el expansionismo del art. 10 y restringir su aplicacin a un mbito limitado, de
tal manera que la capacidad de adquirir, o enajenar bienes ra-ces situados en territorio argentino se
rija por la ley del domicilio, quedando siempre el orden pblico para proteger los principios
fundamentales patrios.
A los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar estos actos

233

Este prrafo se refiere no slo al sistema de transmisin del dominio de la propiedad ra-z, sino a
toda constitucin o mutacin de derechos sobre inmuebles situados en la Argentina. En la
actualidad, y a ra-z de la reforma introducida al art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente
completada por la 17.801, se exige: escritura pblica (portante del contrato causal), tradicin e
inscripcin registral.
Si tenemos en cuenta la distincin que la ley civil establece entre t-tulo (causa) y modo, el art. 10
no se refiere en absoluto al contrato causal. As-, por ejemplo, en el caso de la validez intr-nseca
del contrato causal, ste debe juzgarse por las normas contenidas en los arts. 1205 a 1214 del C.C.
y conforme a ellas el enajenante est obligado a realizar el modo. Sin embargo, en algunas
legislaciones se dispone que el contrato de compraventa de una cosa mueble transfiera
inmediatamente su propiedad; en tal caso opera la coincidencia entre el modo y el t-tulo, la
compraventa desempea en este supuesto el doble papel del primero y del segundo (Goldschmidt).
La ltima parte del art. 10 dispone: el t-tulo, por lo tanto, a una propiedad ra-z, slo puede
ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. He aquuna confusin entre t-tulo y modo, ya que las palabras por lo tanto sugieren el propsito de
sintetizar en un corolario todo lo estatuido en el prrafo anterior. La interpretacin que estimamos
correcta debe limitar la aplicacin del art. 10 a los casos de sucesin singular de inmuebles situados
en la Argentina. No obstante, nuestra jurisprudencia y gran parte de la doctrina civilista sostiene que
el art. 10 se aplica tambin a la sucesin de los herederos o de los legatarios en los derechos del
causante.
La expresin las solemnidades que deben acompaar estos actos expresa la necesidad de que
se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jur-dico referente a
derechos reales sobre inmuebles argentinos. He aqu- una importante excepcin a la regla locus
regit actum, consagrada por los arts. 12 y 950 del Cdigo Civil.
Hay que acudir a los arts. 1211 y 3129.
Art. 1211: Los contratos hechos en pa-s extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la Repblica tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes ra-ces la tradicin de stos no podr hacerse con efectos
jur-dicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.
Los contratos celebrados en el extranjero, referentes a derechos reales sobre inmuebles situados en
nuestro pa-s, deben contar ab initio en un instrumento pblico. La nota respectiva explica por
qu no se exige que precisamente sean hechos por notarios o escribanos pblicos. La calidad del
instrumento pblico es una cuestin que decide la ley del pa-s donde se lo ha otorgado, aunque el
funcionario interviniente no fuera un escribano. Queda descartada, entonces, la posibilidad de que sea
presentado con valor transmisivo un documento privado, puesto que la primera condicin es que se
trate de un instrumento pblico, es decir, de un documento en el que ha intervenido un funcionario
depositario de la fe pblica en el pa-s donde se llev a cabo el negocio.
El documento extranjero autntico debe ser presentado ante el juez del lugar de situacin del bien
para que ordene su protocolizacin. En todos los Cdigos de Procedimientos civiles existe
previsin al respecto. El juez competente designar notario con jurisdiccin tambin para el
caso y este ltimo mediante el pedido de los certificados registraladministrativos correspondientes,
efectuar la tarea de la protocolizacin y posterior expedicin de testimonios. Luego se
proceder a la inscripcin en el registro.
CASO DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL ETRANJERO. CAUSA LCITA
234

Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el territorio
de la Repblica por instrumentos hechos en pa-ses extranjeros, con las condiciones y en las formas
dispuestas por el art. 1211 del t-tulo de los Contratos en general. De la hipoteca as- constituida
debe tomarse razn en el oficio de hipotecas en el trmino de seis d-as contados desde que el
juez ordena la protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino, la hipoteca no
perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde pa-s extranjero debe tener una causa licita por las
leyes de la Repblica.
Hay que recordar que la hipoteca fue el nico derecho real para el cual Vlez previo la
registracin, procurando su oponibilidad a terceros por esa v-a.
El art. 3129 dispone en su primera parte que los instrumentos otorgados en el extranjero deben
cumplir las condiciones y formas dispuestas por el art. 1211. Debe tratarse entonces, de un
instrumento pblico legalizado y protocolizado por orden del juez competente.
El segundo prrafo exige que la hipoteca tenga efectos respecto de terceros, que se la registre dentro
de los seis d-as contados desde que el juez ordene la protocolizacin de la obligacin hipotecaria.
Esta ltima expresin es inadecuada, ya que se protocolizan documentos portantes de un contrato
hipotecario y no la obligacin en s-.
Si la hipoteca constituida en el extranjero es registrada dentro del trmino fijado, seis d-as desde
que el juez ordene la protocolizacin, produce efecto respecto de terceros desde el d-a en que
mereci aprobacin judicial el pedido de protocolizacin.
La diferencia que puede sealarse con las hipotecas constituidas en el pa-s es que stas, cuando
son registradas dentro del trmino legal (Art. 3137 C.C.) producen efecto respecto de terceros
desde el d-a del otorgamiento de la obligacin hipotecaria, si se ingres para su registracin
dentro del trmino previsto por el art. 3137 C.C. Este tratamiento distinto no configura la
desigualdad y est justificado por las siguientes razones: el instrumento pblico otorgado en el
extranjero no es un instrumento pblico para nosotros, despus de legalizado se transforma en un
documento autntico, la providencia judicial que ordena la protocolizacin es ya un instrumento
pblico que prueba la existencia del derecho constituido y le da fecha cierta. Por eso el Cdigo ha
fijado la fecha de la providencia judicial que ordena la protocolizacin como punto de partida para
contar el trmino dentro del cual debe efectuarse el registro y cumplida la inscripcin en el
registro, los efectos se retrotraen a esa fecha.
CONSECUENCIAS: Si entre la fecha en que se constituy la hipoteca en el extranjero y la fecha
en que el juez argentino orden la protocolizacin, se enajenara o constituyera otros derechos
reales sobre el inmueble, estos derechos ser-an vlidos y la hipoteca no afectar-a a los terceros
que hubieren adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de trmino produce efectos
respecto de terceros desde el d-a de la inscripcin.
MUEBLES:
Art-culo 11: Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin
intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los
muebles que el propietarios lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su
domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son
regidos por las leyes del domicilio del dueo.
La nota al art-culo 11 reconoce dos fuentes de inspiracin: Story y Savigny. Puede sorprender que
el codificador invoque en apoyo del precepto a dos juristas que sostuvieron sistemas opuestos en
235

materia de muebles. Recurdese que la regla general formulada por Story somete los muebles a la
ley del domicilio del propietario, con algunas excepciones respecto de los muebles que poseen una
localidad impl-cita o son anexos a un inmueble.
Por su parte Savigny somete a los muebles a la ley de la situacin, salvo el equipaje del viajero y las
mercader-as en trnsito.
La norma del art. 11 a diferencia de las del art. 10 es completa u omnilateral. Se distinguen dos
clases de cosas muebles; las de situacin permanente o inmviles y los muebles en trnsito, o
mviles. Los primeros se rigen por la ley de situacin; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen situacin
permanente y los que se conservan sin intencin de transportarlos. La redaccin del art-culo
puede suscitar dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo
(situacin permanente) y otro subjetivo (sin intencin de transportarlo); o de si se trata de dos
grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situacin permanente, pero conservadas sin
intencin de transportarlas. Esta ltima opinin es la que prevalece. Por supuesto, lo que interesa
es el traslado de un pa-s a otro y no el movimiento dentro de uno solo Estado. Una flota de
camiones perteneciente a una compa-a de transporte que se limita a recorrer el pa-s no impide
que se considere a los automotores muebles de situacin permanente.
La determinacin de la calidad de los muebles mviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y
espec-fico. Debe descartarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles
son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. Si se empleara el
criterio objetivo, todos los muebles sern calificados de mviles. En segundo lugar, el criterio
calificador debe ser espec-fico, hay que atender a la intencin del propietario de un mueble
determinado, tal como lo expresa el art-culo y no a la probable intencin del comercio en general
(criterio genrico).
La segunda parte del art. 11 abarca, dentro de los muebles mviles, tres grupos: Los que el
propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza) los que son de su uso personal (enseres
de una vivienda) y los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse
pa-s), como los muebles de exportacin.
En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los muebles
mviles (de uso personal o destinados a la exportacin), que se rigen por la ley del domicilio del
propietario. Pero aun cuando se trate de cosas muebles mviles, si el propietario es desconocido,
como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas, o se discute qu persona reviste la calidad de
propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicacin. Corresponde tambin aplicar la ley de la
situacin por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.
Por ltimo, muebles registrables, como los automotores, deben someterse al derecho del pa-s en
cuyos registros figuran.
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Los Tratados de Montevideo no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de
situacin permanente y muebles mviles. La regla es nica: los bienes cualquiera sea su
naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su
posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carcter
real de que son susceptibles (art. 26).
A fin de resolver las cuestiones que pueden plantearse respecto de cierta categor-a de bienes de
236

localizacin problemtica, se han consagrado reglas subsidiarias que les atribuyen un situs. As-,
los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matr-cula (Art. 27).
Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de destino
definitivo de las mercader-as (Art. 28); los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en
que la obligacin de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agreg al art. 29 lo
siguiente: Si ste lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de
tales derechos, se reputarn situados en el domicilio que en aquel momento ten-a constituido el
deudor. Los t-tulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradicin se
reputan situados en el lugar en donde se encuentran.
En atencin al posible cambio de situacin de las cosas muebles y su repercusin sobre los
derechos de los interesados, se estatuy el respeto de los derechos adquiridos: El cambio de
situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar
donde exist-an al tiempo de su adquisicin. Sin embargo los interesados estn obligados a llenar
los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la
adquisicin o conservacin de los derechos mencionados. (Art. 30) El Tratado de Montevideo le
agrega a este ltimo precepto, lo siguiente: El cambio de situacin de la cosa mueble litigiosa,
operado despus de la promocin de la respectiva accin real, no modifica las reglas de
competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Por ltimo el art. 31 dispone que: los derechos adquirido por terceros sobre los mismos bienes de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA:
La prescripcin adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que estn
situados (art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situacin, la
prescripcin se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para
prescribir (art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
PROPIEDAD ESPIRITUAL, Orchansky (pg. 320 a 323)
La llamada propiedad espiritual comprende: la propiedad literaria y art-stica, las patentes de
invencin y las marcas de comercio y fbrica.
PROPIEDAD LITERARIA Y ARTSTICA:
En el orden interno hay que acudir primeramente a la ley 11.723 del ao 1933 y a su decreto
reglamentario. En el orden internacional existen varios Tratados sobre la materia, ratificados por
nuestro pa-s, cuyos preceptos entran en colisin en algunos casos con el derecho interno.
Se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por primera vez fuera del territorio argentino.
Para que una obra extranjera goce de proteccin en la Repblica_ y a falta de un Convenio
Internacional que la regule_ es necesario que el pa-s de la primera publicacin ampare la
propiedad intelectual (art. 13 de la ley 11.723); que se hayan cumplido las formalidades establecidas
en dicho pa-s (ejemplo, la inscripcin en un registro) (art. 14); y que el plazo de proteccin
sealado por aquel pa-s no haya expirado. Siempre se est al plazo de proteccin ms breve:
si el plazo extranjero fuese menor que el argentino se aplicar aqul, caso contrario se est al
plazo argentino.
En nuestro pa-s el plazo de proteccin es de setenta aos (art. 5 ley 11723, actualizada).
237

Adems del Tratado de Montevideo de 1889 sobre la materia, la Argentina ha ratificado los
siguientes Tratados:
Tratado firmado en la IV Conferencia Americana Internacional de Buenos Aires, del 11 de
agosto de 1910, ratificado por ley 13585 de 1949.
Convencin Universal de Ginebra, del 6 de setiembre de 1952, ratificada por decretoley
12088 del ao 1957.
Convencin de Berna para la proteccin de las obras literarias y art-sticas, firmada el 9 de
setiembre de 1886, contemplada y revisada sucesivamente en Par-s, Berl-n, Roma y
Bruselas en 1948 ratificada por ley 17.251 del ao 1967.
Convenio de Washington del 22 de junio de 1946, sobre derecho de autor con respecto a
obras literarias, cient-ficas y art-sticas, ratificado por ley 14.186 del ao 1953.
En cuanto a la incidencia de estas Convenciones internacionales sobre la ley 11.723, merecen
destacarse:
La Convencin de Berna, supedita las traducciones a la autorizacin del autor o de sus
herederos.
En la Convencin de Ginebra basta con que la obra lleve el s-mbolo de copyright,
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y la indicacin del ao de la
primera publicacin.
El Tratado de Montevideo de 1889 dispone en su art. 2 que el autor de toda obra literaria o
art-stica y sus sucesores gozarn en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde
la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicacin o distribucin.
PROPIEDAD INDUSTRIAL. (WEINBERG PG. 345 A 350).
En materia de propiedad industrial impera el principio territorialista. La Convencin de Par-s para
la proteccin de la propiedad industrial y la Convencin de Berna para la proteccin de obras
literarias y art-sticas, no dejan de lado este principio. Por el contrario, parten del mismo para otorgar
igual tratamiento a los nacionales de pa-ses vinculados por los Tratados. Pero no establecen un nivel
m-nimo de proteccin.
Como resultado de la ronda Uruguay del GATT, se firm el Acta final de Marrakech en 1994, dando
nacimiento a la Organizacin Mundial del Comercio.
En el anexo 1c del Acuerdo se regulan los Adpic, en ingls trips, (derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercanc-as falsificadas). Establece las
obligaciones bsicas de los Estados miembros de la organizacin Mundial Del Comercio, debiendo
acordar a los nacionales de dichos Estados el trato previsto en el acuerdo. Determina las relaciones
con los Convenios de Berna Acta de Par-s de 1971 y de Roma. Cada Estado miembro debe
conceder a los nacionales de los dems Estados miembros los mismos derechos que otorgue su
legislacin interna a sus propios nacionales, e incorpora el principio de la Nacin ms favorecida.
Los Adpic procuran mejorar el nivel de proteccin internacional sin derogar las Convenciones
internacionales existentes. Nuestra Corte Suprema consagr su aplicacin inmediata y su
jerarqu-a constitucional como Tratado internacional superior a las leyes. En el mbito del
Mercosur, se ha suscripto el Protocolo de Armonizacin de normas sobre propiedad intelectual, en
materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen.
Su propsito ha sido promover una proteccin efectiva y adecuada de los derechos de propiedad
intelectual. Como consecuencia, el Consejo del mercado comn decidi aprobar este Protocolo. El
objetivo ha sido conformarse a las normas fijadas en los instrumentos multilaterales existentes, en
particular en el Convenio de Par-s para la proteccin de la propiedad industrial (Acta de
238

Estocolmo, Suecia, de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, firmado el 15/04/1994 como anexo del Acuerdo que establece la Organizacin
Mundial del Comercio, negociado en el mbito de la Ronda de Uruguay del GATT.
El art. 1 establece que los Estados partes garantizarn una proteccin efectiva a la propiedad
intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen,
asegurando al menos la proteccin de que deriva de los principios enunciados en este Protocolo.
Podr-an conceder una proteccin ms amplia, siempre que no sea incompatible con las normas y
principios de los Tratados mencionados en el Protocolo.
El art. 2 establece que los Estados parte se obligan a observar las normas y principios de la
Convencin de Par-s para la Proteccin de la propiedad industrial (acta de Estocolmo de 1967) y
el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994), anexo al
acuerdo de creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (1994). Ninguna disposicin del
presente Protocolo afectar las obligaciones de los Estados partes resultantes de la Convencin de
Par-s para la proteccin de la propiedad industrial (acta de Estocolmo) o el Acuerdo sobre los
Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994).
Cada Estado parte conceder a los nacionales de los dems Estados partes un tratamiento no menos
favorable que el que concede a sus propios nacionales en cuanto a la proteccin y el ejercicio de los
derechos de propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen (art. 3). Los Estados partes procurarn en la medida de lo posible
dispensar la legalizacin de documentos y de firmas, as- como la traduccin, en los
procedimientos relativos a propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen (art. 4). Aclara que el art. 6 bis de la Convencin de Par-s para la
proteccin de la propiedad industrial se aplicar, Mutatis mutandi, a los servicios (art. 9, 5).
La vigencia del registro de marcas vencer a los diez aos contados desde la fecha de su
concesin en el respectivo Estado parte y ser prorrogable (art. 10). El registro de una marca no
podr-a impedir la libre circulacin de los productos marcados, introducidos leg-timamente en el
comercio por el titular o con la autorizacin del mismo. Los Estados parte se comprometen a prever
en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del derecho conferido por el
registro (art. 13).
Ley 11.723:
Art-culo 1. A los efectos de la presente Ley, las obras cient-ficas, literarias y art-sticas
comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin,
fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramticas,
composiciones musicales, dramticomusicales; las cinematogrficas, coreogrficas y
pantom-micas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o
ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos,
fotograf-as, grabados y fonogramas, en fin, toda produccin cient-fica, literaria, art-stica o
didctica sea cual fuere el procedimiento de reproduccin.
La proteccin del derecho de autor abarcar la expresin de ideas, procedimientos, mtodos de
operacin y conceptos matemticos, pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en
s-.
Art. 2. El derecho de propiedad de una obra cient-fica, literaria o art-stica, comprende para su
autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en
pblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla en
239

cualquier forma.
Art. 4. Son titulares del derecho de propiedad intelectual:
a) El autor de la obra;
b) Sus herederos o derechohabientes;
c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la
nueva obra intelectual resultante.
d) Las personas f-sicas o jur-dicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de
computacin hubiesen producido un programa de computacin en el desempeo de sus funciones
laborales, salvo estipulacin en contrario. (Inciso d) incorporado por art. 2 de la Ley N 25.036
B.O. 11/11/1998)
Art. 5. La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus
herederos o derechohabientes hasta setenta aos contados a partir del 1 de Enero del ao siguiente
al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboracin, este trmino comenzar a contarse desde el 1 de Enero
del ao siguiente al de la muerte del ltimo colaborador. Para las obras pstumas, el trmino
de setenta aos empezar a correr a partir del 1 de Enero del ao siguiente al de la muerte del
autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos
que a aqul correspondiesen sobre sus obras pasarn al Estado por todo el trmino de Ley, sin
perjuicio de los derechos de terceros. (Art-culo sustituido por art. 1 de la Ley N 24.870 B.O.
16/9/1997).
Art. 6. Los herederos o derechohabientes no podrn oponerse a que terceros reediten las obras
del causante cuando dejen transcurrir ms de diez aos sin disponer su publicacin.
Tampoco podrn oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del
causante despus de diez aos de su fallecimiento.
Art. 8. La propiedad intelectual de las obras annimas pertenecientes a instituciones,
corporaciones o personas jur-dicas, durar cincuenta aos contados desde su publicacin.
(Art-culo sustituido por art. 1 del Decreto Ley N 12.063/1957 B.O. 11/10/57.)
Art. 9. Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una
produccin cient-fica, literaria, art-stica o musical que se haya anotado o copiado durante su
lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas.
Quien haya recibido de los autores o de sus derechohabientes de un programa de computacin una
licencia para usarlo, podr reproducir una nica copia de salvaguardia de los ejemplares originales
del mismo. (Prrafo incorporado por art. 3 de la Ley N 25.036 B.O. 11/11/1998).
Dicha copia deber estar debidamente identificada, con indicacin del licenciado que realiz la
copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podr ser utilizada para otra finalidad que
la de reemplazar el ejemplar original del programa de computacin licenciado si ese original se
pierde o deviene intil para su utilizacin. (Prrafo incorporado por art. 3 de la Ley N
240

25.036 B.O. 11/11/1998).

Art. 10. Cualquiera puede publicar con fines didcticos o cient-ficos, comentarios, cr-ticas o
notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o
cient-ficas u ocho compases en las musicales y en todos los casos slo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Art. 13. Todas las disposiciones de esta Ley, salvo las del art-culo 57, son igualmente aplicables a
las obras cient-ficas, art-sticas y literarias, publicadas en pa-ses extranjeros, sea cual fuere la
nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de
propiedad intelectual.
Art. 14. Para asegurar la proteccin de la Ley argentina, el autor de una obra extranjera slo
necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su proteccin por las Leyes
del pa-s en que se haya hecho la publicacin, salvo lo dispuesto en el art-culo 23, sobre contratos
de traduccin.
Art. 16. Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los
colaboradores annimos de una compilacin colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su
contribucin de encargo y tendrn por representante legal al editor.
Art. 15. La proteccin que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un
per-odo mayor que el reconocido por las Leyes del pa-s donde se hubiere publicado la obra. Si
tales Leyes acuerdan una proteccin mayor, regirn los trminos de la presente Ley.
Art. 20. Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematogrfica tiene iguales
derechos, considerndose tales al autor del argumento, al productor y al director de la pel-cula.
Art. 23. El titular de un derecho de traduccin tiene sobre ella el derecho de propiedad en las
condiciones convenidas con el autor, siempre que los contratos de traduccin se inscriban en el
Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del ao de la publicacin de la obra traducida.
La falta de inscripcin del contrato de traduccin trae como consecuencia la suspensin del
derecho del autor o sus derechohabientes hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos
derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que correspondan, sin
perjuicio de la validez de las traducciones hechas durante el tiempo en que el contrato no estuvo
inscripto.
Art. 34. Para las obras fotogrficas la duracin del derecho de propiedad es de VEINTE (20)
aos a partir de la fecha de la primera publicacin.
Para las obras cinematogrficas el derecho de propiedad es de cincuenta aos a partir del
fallecimiento del ltimo de los colaboradores enumerados en el art-culo 20 de la presente.
Debe inscribirse sobre la obra fotogrfica o cinematogrfica la fecha, el lugar de publicacin, el
nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dar lugar a la accin
penal prevista en esta ley para el caso de reproduccin de dichas obras.
Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotacin de pel-culas
cinematogrficas slo sern oponibles a terceros a partir del momento de su inscripcin en el
Registro Nacional de Propiedad Intelectual. (Art-culo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.006
B.O. 13/8/1998).
241

Art. 51. El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta
enajenacin es vlida slo durante el trmino establecido por la Ley y confiere a su adquirente
el derecho a su aprovechamiento econmico sin poder alterar su t-tulo, forma y contenido.
Art. 52. Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la
fidelidad de su texto y t-tulo, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la
mencin de su nombre o seudnimo como autor.
Art. 53. La enajenacin o cesin de una obra literaria, cient-fica o musical, sea total o parcial,
debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendr
validez.
Art. 54. La enajenacin o cesin de una obra pictrica, escultrica, fotogrfica o de artes
anlogas, salvo pacto en contrario, no lleva impl-cito el derecho de reproduccin que permanece
reservado al autor o sus derechohabientes.
Art. 56. El intrprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir una retribucin
por su interpretacin difundida o retransmitida mediante la radiotelefon-a, la televisin, o bien
grabada o impresa sobre disco, pel-cula, cinta, hilo o cualquier otra substancia o cuerpo apto para la
reproduccin sonora o visual. No llegndose a un acuerdo, el monto de la retribucin quedar
establecido en juicio sumario por la autoridad judicial competente.
El intrprete de una obra literaria o musical est facultado para oponerse a la divulgacin de su
interpretacin, cuando la reproduccin de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir
grave e injusto perjuicio a sus intereses art-sticos.
Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposicin corresponde al
director del coro o de la orquesta.
Sin perjuicio del derecho de propiedad perteneciente al autor, una obra ejecutada o representada en un
teatro o en una sala pblica, puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefon-a o la
televisin, con el solo consentimiento del empresario organizador del espectculo.
CONVENIO DE BERNA, (Vico, pg. 249, tomo 2):
El Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Art-sticas, ms conocido
como el Convenio de Berna (Convencin de Berna), es un tratado internacional sobre la
proteccin de los derechos de autor sobre obras literarias y art-sticas. Su primer texto fue firmado
el 9 de septiembre de 1886, en Berna (Suiza). Ha sido completado y revisado en varias ocasiones,
siendo enmendado por ltima vez el 28 de septiembre de 1979.
La Convencin de Berna se apoya en tres principios bsicos y contiene una serie de disposiciones
que determinan la proteccin m-nima de obras literarias y art-sticas que se concede al autor,
adems de las disposiciones especiales disponibles para los pa-ses en desarrollo que tuvieran
inters en aplicarlos. A abril de 2008, 163 estados son partes del Convenio.
Los tres principios bsicos son los siguientes:
Las obras originadas en alguno de los estados contratantes podrn recibir en cada uno de los dems
estados contratantes la misma proteccin que estos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos.
Esa proteccin no debe estar condicionada al cumplimiento de formalidad alguna.
Esa proteccin es independiente de la existencia de una proteccin correspondiente en el pa-s de
242

origen de la obra. Sin embargo, si un estado contratante provee un plazo ms largo que el m-nimo
prescrito por la convencin, y la obra deja de estar protegida en el pa-s de origen, la proteccin le
puede ser negada una vez que cese la proteccin en el pa-s de origen.
Se considera pa-s de origen de la obra el de la primera publicacin, con lo cual califica al derecho
de autor como un monopolio de explotacin.
En cuanto a las obras, la proteccin debe incluir todas las producciones en el dominio literario,
cient-fico y de artes plsticas, cualquiera que pueda ser su modalidad o forma de expresin
(art-culo 2(1)). Los siguientes derechos figuran entre los que deben ser reconocidos como derechos
exclusivos de autorizacin: los derechos de traducir, de hacer adaptaciones y arreglos de la obra; de
interpretar en pblico obras dramticas, dramticomusicales y musicales; de recitar en pblico
obras literarias; de comunicar al pblico la interpretacin de esos trabajos; de difundirlos; de
reproducirlos en cualquier modalidad o forma; de usar las obras como base para un trabajo
audiovisual; y de reproducir, distribuir, interpretar en pblico o comunicar al pblico esa obra
audiovisual.
La convencin abarca tambin los "derechos morales", es decir, el derecho de reclamar la
autor-a de la obra y el derecho de oponerse a cualquier mutilacin, deformacin u otra
modificacin de la misma, o bien, de otras acciones que daan la obra y podr-an ser perjudiciales
para el honor o el prestigio del autor.
En cuanto a la vigencia de la proteccin, la regla general dispone que se deber conceder
proteccin hasta que concluya un periodo de 50 aos a partir de la muerte del autor.
Por Obras literarias y art-sticas se entienden todas las producciones en el campo literario,
cient-fico y art-stico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin, tales como los libros,
folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza;
las obras dramticas o dramticomusicales; las obras coreogrficas y las pantomimas; las
composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las
obras expresadas por procedimiento anlogo a la cinematograf-a; las obras de dibujo, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litograf-a; las obras fotogrficas a las cuales se asimilan las
expresadas por procedimiento anlogo a la fotograf-a; las obras de artes aplicadas; las
ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geograf-a, a la topograf-a, a
la arquitectura o a las ciencias.
En s-ntesis: puede afirmarse que la Convencin de Berna, con sus revisiones y modernizaciones
posteriores, revela amplio esp-ritu de comprensin internacional y se acerca en gran medida al
ideal de la proteccin amplia y uniforme de los derechos intelectuales en el orden internacional.
CONVENCIN DE WASHINGTON (1946):
En 1946 se reuni en Washington la 1 Conferencia diplomtica reunida en Amrica para
elaborar una Convencin sobre Derechos de Autor. Estuvieron representados los gobiernos de todos
los pa-ses americanos y tambin la Unin Panamericana.
En 1953, nuestro pa-s ratific la Convencin. sta reemplaza a la Convencin de Bs. As. De
1910 y a todas las convenciones interamericanas firmadas con anterioridad, pero no afecta los
derechos adquiridos de acuerdo con dichas convenciones.
En l-neas generales, la Convencin de Washington es excelente y constituye un instrumento bien
estructurado, tcnica y jur-dicamente:

243

 Asimila a los nacionales de cualquier Estado contratante con los extranjeros domiciliados en el
mismo.
La proteccin se otorga sin necesidad de registro ni depsito u otras formalidades, en tanto que
stas se hayan formalizado en el pa-s de origen.
Protege a todas las producciones del dominio intelectual, cualquiera sea su forma de expresin,
siempre que haya en ellas, originalidad.
El autor es aqul cuyo nombre o seudnimo est indicado en la obra, salvo prueba en contrario.
Los Estados contratantes promovern el empleo de la expresin Derechos Reservados, seguida del
ao en que empieza la proteccin, nombre y direccin del titular del derecho y el lugar de origen
de la obra (pero esta indicacin no es una condicin para la proteccin). No fija la duracin del
amparo, la cual queda librada a la Ley del Estado contratante en el cual se obtiene originalmente la
proteccin, pero NO PUEDE EXCEDER del plazo fijado por la ley del Estado contratante en el cual
se reclama la proteccin. Cuando la legislacin de cualquier Estado Contratante otorgue dos plazos
sucesivos de proteccin, el trmino de duracin de la proteccin, en lo que respecta a ese
Estado, incluir, para los fines de la presente Convencin, ambos plazos.
Los Estados contratantes se comprometen a reconocer y proteger el derecho de autor, es decir que
adems de ratificar la Convencin deben definir su pol-tica con respecto a los derechos
intelectuales en las leyes nacionales.
El autor puede enajenar el Derecho Moral sobre su obra, (en el de Berna NO).
La traduccin es un derecho exclusivo del autor pero en algunos casos se permite la publicacin de
traducciones al idioma nacional. SIN LA AUTORIZACIN del autor pero respetando los derechos
patrimoniales y morales del mismo. Se funda en RAZONES DE INTERES CULTURAL.
Cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado Contratante o por un extranjero
domiciliado en el mismo, haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado, los dems Estados
Contratantes le otorgarn proteccin sin necesidad de registro, depsito u otra formalidad. Dicha
proteccin ser la otorgada por la presente Convencin y la que actualmente o en lo sucesivo
otorgaren los Estados Contratantes a los nacionales de acuerdo con sus leyes.
PRINCIPIOS COMUNES:
Los sistemas europeos y americanos, reflejados en sus l-neas generales en las convenciones de
Berna y de Washington, presentan principios fundamentales comunes, que deben constituir puntos de
enlace en la elaboracin de un estatuto universal.
Las obras protegidas son las literarias y art-sticas. En esos trminos se comprenden todas las
producciones del dominio literario, cient-fico y art-stico.
Se asimila la proteccin del autor extranjero a la del nacional, pues lo que realmente interesa es el
lugar en que la obra ha tenido proteccin originaria conforme a las leyes del Estado respectivo.
Se incluye expresamente el reconocimiento del derecho moral, si bien apartndose del principio de
la Convencin de la Habana de 1928 que declara inalienable el derecho moral, la de Washington de
1946 permite la cesin o renuncia de alguna de las facultades contenidas en aqul, lo cual, en
cierta manera, torna ilusoria la efectividad del amparo al derecho moral.
La reglamentacin del derecho de cita.
Supresin de formalidades. Esta cuestin reviste, sin duda, mucho inters prctico, ya que en
la mayor parte de los pa-ses que an no han ratificado la Convencin de Washington, la obra
extranjera slo alcanza proteccin mediante el cumplimiento del registro y de otras onerosas
formalidades, todo lo cual dificulta en la prctica la proteccin eficaz en el continente.
CONVENCIN DE GINEBRA:
En 1952 la UNESCO convoc en Ginebra, una Conferencia de expertos en Derechos de Autor con la
finalidad de coordinar el rgimen europeo y americano.
244

Su objeto no era elaborar un texto universal que sustituyera los acuerdos ya existentes sino que es una
CONVENCIN PUENTE entre la de BERNA y la de WASHINGTON.
Las Convenciones anteriores trataban de codificar el Derecho de Autor en el plano internacional. La
de Ginebra tiende a establecer una base y un mtodo de conciliacin entre pa-ses de distinta
cultura, legislacin e intereses opuestos.
Los Estados contratantes:
Animados del deseo de asegurar en todos los pa-ses la proteccin del derecho de autor sobre las
obras literarias, cient-ficas y art-sticas;
Convencidos de que un rgimen de proteccin de los derechos de autor adecuado a todas las
naciones y formulado en una convencin universal, que sea una a los sistemas internacionales
vigentes sin afectarnos, contribuir a asegurar el respeto de los derechos de la personalidad humana
y ha favorecer el desarrollo de las letras, las ciencias y las artes;
Persuadidos de que un tal rgimen universal de proteccin de los derechos de los autores
facilitar la difusin de las obras del esp-ritu y una mejor comprensin internacional:
ARTCULO I
Cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar todas las disposiciones necesarias a fin
de asegurar una proteccin suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquier otros
titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, cient-ficas y art-sticas tales como los escritos,
las obras musicales, dramticas y cinematogrficas y las de pintura, gravado y escultura.
ARTCULO II
(1) Las obras publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, as- como las obras
publicadas por primera vez en el territorio de tal Estado, gozarn en cada uno de los otros Estados
contratantes de la proteccin que cada uno de estos Estados conceda a las obras de sus nacionales
publicadas por primera vez en su propio territorio.
(2) Las obras no publicadas de los nacionales de cada Estado contratante gozarn, en cada uno de los
dems Estados contratantes, de toda la proteccin que cada uno de estos Estados conceda a las
obras no publicadas de sus nacionales.
(3) Para la aplicacin de la presente Convencin todo Estado contratante puede, mediante
disposiciones de su legislacin interna, asimilar a sus propios nacionales toda persona domiciliada
en ese Estado.
ARTCULO III
(1) Todo Estado contratante que, segn su legislacin interna, exija como condicin para la
proteccin de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depsito,
registro, mencin, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio
nacional, considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los
trminos de la presente Convencin, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho
Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicacin de dicha obra,
todos sus ejemplares, publicados con autorizacin del autor o de cualquiera otro titular de sus
derechos, llevan el s-mbolo c acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la
245

indicacin del ao de la primera publicacin; el s-mbolo, el nombre y el ao deben ponerse

de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor est reservado.
(2) Las disposiciones del prrafo (1) del presente art-culo no impedirn a ningn Estado
contratante someter a ciertas formalidades, u otras condiciones, para asegurar el goce y ejercicio del
derecho de autor, a las obras publicadas por primera vez en su territorio o a las obras de sus
nacionales dondequiera que sean publicadas
En cada Estado contratante deben arbitrarse los medios legales para proteger, sin formalidades, las
obras no publicadas de los nacionales de los otros Estados contratantes. (5) Si un Estado contratante
otorga ms de un nico per-odo de proteccin, y si el primero es de una duracin superior a
alguno de los m-nimos de tiempo previstos en el art-culo IV de la presente Convencin, dicho
Estado tiene la facultad de no aplicar el prrafo (1) del presente art-culo III en lo que se refiere al
segundo per-odo de proteccin, as- como a los per-odos sucesivos.
ARTCULO IV
(1) La duracin de la proteccin de la obra se regir por la Ley del Estado contratante donde se
reclame la proteccin, de conformidad con las disposiciones del art-culo Il y con las contenidas en
este art-culo.
(2) El plazo de proteccin para las obras protegidas por la presente Convencin no ser inferior a
la vida del autor y veinticinco aos despus de su muerte. Sin embargo, aquellos Estados
contratantes que, en la fecha de entrada en vigor en su territorio de la presente Convencin, hayan
limitado este plazo, para ciertas categor-as de obras, a un per-odo calculado a partir de la primera
publicacin de la obra, tendrn la facultad de mantener tales excepciones o de extenderlas a otras
categor-as. Para todas estas categor-as, la duracin de la proteccin no ser inferior a
veinticinco aos a contar de la fecha de la primera publicacin.
Todo Estado contratante que en la fecha de entrada en vigor de la Convencin en su territorio, no
calcule la duracin de la proteccin basndose en la vida del autor, podr calcular el trmino
de proteccin a contar desde la primera publicacin de la obra o, dado el caso, desde su registro
anterior a la publicacin; la duracin de la proteccin no ser inferior a veinticinco aos, a
contar desde la fecha de la primera publicacin o, dado el caso, desde el registro anterior a la
publicacin.
Si la legislacin de un Estado contratante otorga dos o ms plazos de proteccin consecutivos, la
duracin del primer plazo no podr ser inferior a uno de los per-odos m-nimos que se han
especificado anteriormente.
Ningn Estado contratante estar obligado a proteger una obra durante un plazo mayor que el
fijado para la clase de obras a que pertenezca, por la ley del Estado del cual es nacional el autor,
cuando se trate de una obra no publicada, y, en el caso de una obra publicada, por la ley del Estado
contratante donde ha sido publicada por primera vez.
Para la aplicacin de la disposicin anterior, si la legislacin de un Estado contratante otorga dos
o ms per-odos consecutivos de proteccin, la duracin de la proteccin concedida por dicho
Estado ser igual a la suma de todos los per-odos. Sin embargo, si por una razn cualquiera una
obra determinada no se halla protegida por tal Estado durante el segundo per-odo o alguno de los
per-odos sucesivos, los otros Estados contratantes no estn obligados a proteger tal obra durante
este segundo per-odo o los per-odos sucesivos.

246

(5) Para la aplicacin del prrafo (4) de este art-culo, la obra de un nacional de un Estado
contratante, publicada por primera vez en un Estado no contratante, se considerar como si hubiere
sido publicada por primera vez en el Estado contratante del cual es nacional el autor.
(6) Para la aplicacin del mencionado prrafo (4) de este art-culo, en caso de publicacin
simultnea en dos o ms Estados contratantes, se considerar que la obra ha sido publicada por
primera vez en el Estado que conceda la proteccin ms corta. Ser considerada como publicada
simultneamente en varios pa-ses toda obra que haya aparecido en dos o ms pa-ses dentro de
los treinta d-as a partir de su primera publicacin.
ARTCULO V
(1) El derecho de autor comprende el derecho exclusivo de hacer, de publicar y de
autorizar que se haga y se publique la traduccin de las obras protegidas por la presente
Convencin.
Sin embargo, cada Estado contratante podr restringir en su legislacin nacional el derecho de
traduccin para los escritos, pero slo atenindose a las disposiciones siguientes:
Si a la expiracin de un plazo de siete aos a contar de la primera publicacin de un escrito, la
traduccin de este escrito no ha sido publicada en la lengua nacional
o en una de las lenguas nacionales de un Estado contratante, por el titular del derecho de traduccin
o con su autorizacin, cualquier nacional de este Estado contratante podr obtener de la autoridad
competente de tal Estado una licencia no exclusiva para traducirla y publicarla en la lengua nacional
en que no haya sido publicada la obra. Tal licencia slo podr concederse si el solicitante,
conforme a las disposiciones vigentes en el Estado donde se presente la peticin, demuestra que ha
pedido al titular del derecho la autorizacin para hacer y publicar la traduccin, y que despus de
haber hecho las diligencias pertinentes no pudo localizar al titular del derecho u obtener su
autorizacin. En las mismas condiciones se podr conceder igualmente la licencia si estn
agotadas las ediciones de una traduccin ya publicada en una lengua nacional.
Si el titular del derecho de traduccin no hubiere sido localizado por el solicitante, ste deber
transmitir copias de su solicitud al editor cuyo nombre aparezca en los ejemplares de la obra y al
representante diplomtico o consular del Estado del cual sea nacional el titular de este derecho de
traduccin, cuando la nacionalidad del titular de este derecho es conocida, o al organismo que pueda
haber sido designado por el Gobierno de este Estado. No podr concederse la licencia antes de la
expiracin de un plazo de dos meses desde la fecha del env-o de la copia de la solicitud.
La legislacin nacional adoptar las medidas adecuadas para asegurar al titular del derecho de
traduccin una remuneracin equitativa y de acuerdo con los usos internacionales, as- como el
pago y el env-o de tal remuneracin, y para garantizar una correcta traduccin de la obra.
El t-tulo y el nombre del autor de la obra original deben imprimirse asimismo en todos los
ejemplares de la traduccin publicada. La licencia slo ser vlida para la publicacin en el
territorio del Estado contratante donde ha sido solicitada. La importacin y la venta de los
ejemplares en otro Estado contratante sern posibles si tal Estado tiene como lengua nacional
aquella a la cual ha sido traducida la obra, si su legislacin nacional permite la licencia y si ninguna
de las disposiciones en vigor en tal Estado se opone a la importacin y a la venta; la importacin y
la venta en todo Estado contratante en el cual las condiciones precedentes no se apliquen se
reservarn a la legislacin de tal Estado y a los acuerdos concluidos por el mismo. La licencia no
247

podr ser cedida por su beneficiario.

La licencia no podr ser concedida en el caso de que el autor haya retirado de la circulacin los
ejemplares de la obra.
ARTCULO VI
Se entiende por publicacin, en los trminos de la presente Convencin, la reproduccin de la
obra en forma tangible a la vez que el poner a disposicin del pblico ejemplares de la obra que
permitan leerla o conocerla visualmente.
ARTCULO VII
La presente Convencin no se aplicar a aquellas obras, o a los derechos sobre las mismas, que en
la fecha de la entrada en vigor de la Convencin en el Estado contratante donde se reclama la
proteccin hayan perdido definitivamente la proteccin en dicho Estado contratante.
COMPARACIN ENTRE LA CONVENCIN DE BERNA, GINEBRA , WASHINGTON Y LEY
11723:
Para Balestra existen slo dos diferencias, entre stas convenciones (duracin y traduccin);
para Vico slo existen 3, (duracin, traduccin y formalidades) y para el Dr. Candela existen 4,
(duracin, traduccin, formalidades y derecho moral).
DURACIN:
CONVENCIN DE BERNA: La proteccin concedida por el presente Convenio se extender
durante la vida del autor y cincuenta aos despus de su muerte. (Art. 7).
CONVENCION DE GINEBRA: El plazo de proteccin para las obras protegidas por la presente
Convencin no ser inferior a la vida del autor y 25 aos despus de su muerte.
Sin embargo, aquellos Estados contratantes que en la fecha de entrada en vigor de su territorio de la
presente Convencin, hayan limitado este plazo, para ciertas categor-as de obras, a un per-odo
calculado a partir de la primera publicacin de la obra, tendrn la facultad de mantener tales
excepciones o de extenderlas a otras categor-as. Para todas estas categor-as, la duracin de la
proteccin no ser inferior a 25 aos a contar de la fecha de la primera publicacin, (o sea que
puede tener un plazo mayor).
Todo Estado contratante que, en la fecha de entrada en vigor de la Convencin en su territorio, no
calcule la duracin de la proteccin basndose en la vida del autor, podr calcular el trmino
de proteccin a contar desde la primera publicacin de la obra, o, dado el caso, desde su registro
anterior a la publicacin; la duracin de la proteccin no ser inferior a 25 aos a contar desde
la fecha de la primera publicacin o, dado el caso, desde el registro anterior a la publicacin.
Si la legislacin de un Estado contratante otorga dos o ms plazos de proteccin consecutivos, la
duracin del primer plazo no podr ser inferior a uno de los per-odos m-nimos que se han
especificado anteriormente. (Art. 4).
CONVENCIN DE WASHINGTON: El trmino de duracin de la proteccin del derecho de
autor se determinar de acuerdo con lo dispuesto por la ley del Estado Contratante en el cual se haya
obtenido originalmente la proteccin, pero no exceder el plazo fijado por la ley del Estado
248

Contratante en el cual se reclame la proteccin. Cuando la legislacin de cualquier Estado

Contratante otorgue dos plazos sucesivos de proteccin, el trmino de duracin de la
proteccin, en lo que respecta a ese Estado, incluir, para los fines de la presente Convencin,
ambos plazos. (Art. 8).
Esto significa que cada pa-s puede elegir la duracin.
Se tiene en cuenta la nacionalidad de la obra, la cual es el lugar de la primera publicacin. El techo,
es el lugar de la primera publicacin y no la de la nacionalidad del autor, ejemplo en Nueva York,
donde existen dos plazos sucesivos de 28 aos cada uno, es, de 28 aos (o sea los segundos 28
aos); y el piso es que no puede ser menos de 28 aos (o sea los primeros 28 aos).
ARGENTINA, LEY 11723: La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores
durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta aos contados a partir del 1 de
Enero del ao siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboracin, este trmino comenzar a contarse desde el 1 de Enero
del ao siguiente al de la muerte del ltimo colaborador. Para las obras pstumas, el trmino
de setenta aos empezar a correr a partir del 1 de Enero del ao siguiente al de la muerte del
autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos
que a aqul correspondiesen sobre sus obras pasarn al Estado por todo el trmino de Ley, sin
perjuicio de los derechos de terceros. (Art. 5 ley 11.723).
TRADUCCIN: (APUNTES DE CLASE, Dr. Candela).
La Convencin de Berna protege no proh-be, si el autor no quiere traducir se lo debe respetar, si
un interesado desea traducir deber esperar 6 aos y no debe esperar cuando la obra tenga un alto
contenido cultural.
La Convencin de Ginebra, establece un plazo de restriccin pero es de 7 aos. Una vez
cumplido este plazo cualquier persona puede llevar a cabo la traduccin sin importar si tiene
contenido cultural o no.
Washington, aqu- no se establece plazo alguno, pero s- el requisito de que la obra posea un alto
contenido cultural; ejemplo: si quiero traducir a Blanca Nieve, no lo puedo hacer, pero s- si quiero
traducir un libro de por ejemplo, cmo prevenir el clera, por contener ste justamente un ALTO
CONTENIDO CULTURAL.
Argentina en su art. 6 de la ley 11.723 establece que se puede traducir pasados diez aos de su
fallecimiento.
FORMALIDADES:
En cuanto a las formalidades, Vico dice que no requiere formalidad alguna (esto slo referido a la
formalidad espiritual), Candela dice que s-, por ejemplo art. 2 Convencin de Berna. Argentina
s- requiere formalidades, por ejemplo, la inscripcin de la obra en el respectivo Registro.
DERECHO MORAL DE AUTOR (QUE NO SE ALTERE LA OBRA):
En cuanto al derecho moral de autor (ste aspecto lo agrega Candela) se protege al autor pero no se
249

le proh-be, si el autor quiere vender la obra lo puede hacer.

Cuando la obra se ha hecho en conjunto, ejemplo guionista, productor, etc. el plazo del derecho de
proteccin comienza a correr desde el ltimo que fallece (ley 11.723).
MARCAS. (WEINBERG PG. 347 A 349).
Las marcas y designaciones se encuentran reguladas por la ley 22.362 y su decreto reglamentario 558
de 1981. El derecho exclusivo que confiere el registro de marca es territorial. La ley en su art. 8
establece que el derecho de prelacin para la propiedad de un marca se acordar por el d-a y hora
en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales
aprobados por la Repblica.
Nuestro pa-s ha ratificado por ley 24.425 el Acuerdo Sobre los Aspectos de los derechos de
Propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic). Este Tratado tiene jerarqu-a superior a
la ley y establece un nivel de proteccin m-nimo. El art. 50 establece que las autoridades judiciales
estarn facultadas para ordenar la adopcin de medidas provisionales rpidas y eficaces
destinadas a evitar que se produzcan infracciones y evitar que las mercanc-as ingresen en los
circuitos comerciales de la jurisdiccin de aqullas, inclusive las mercader-as importadas,
inmediatamente despus del despacho de aduana. De esta manera se ordena el cese del uso de la
venta del producto con la marca en supuesta infraccin.
La ley de marcas exige la comercializacin del producto en el pa-s. Cuando se trata de productos
destinados a la exportacin, Otamendi considera que la primera venta en el territorio argentino
satisface el requisito legal.
De conformidad con lo establecido en el art. 18 del Adpic, el registro de una marca de fbrica o de
comercio ser-a renovable indefinidamente.
Se encuentran vigentes asimismo el Tratado de Montevideo sobre marcas de Fbrica y Comercio de
1889 y el Convenio de Par-s para la proteccin de la propiedad industrial, arts. 1 a 12 del Acta
de Lisboa, aprobada por ley 17.011 y art. 13 in fine del Acta de Estocolmo (Suecia), aprobado por ley
22.195.
Una sociedad colombiana, dedicada al rubro calzado, solicit en la Argentina el registro de la marca
Brahma. La empresa cervecera brasilea homnima se opuso invocando la titularidad de ella en
nuestro pa-s. Adems destac el carcter notorio por la marca referida y la intencin
deliberada de la peticionaria de aprovecharse de su prestigio. El instituto Nacional De Propiedad
Industrial (INPI) resolvi denegar el pedido. La peticionante solicit la revocacin de dicha
resolucin. El juez de primera instancia admiti la demanda promovida por la sociedad
colombiana. En razn de ello, el INTI apel la sentencia y la Cmara respectiva la revoc
considerando procedente el rechazo de la solicitud de registracin de una marca mixta confundible
con una notoria registrada, para distinguir productos distintos. Sostuvo que cabe apartarse del
principio de especialidad, conforme al cual el derecho que la marca confiere obra dentro del mbito
para el que fue solicitada y concedida.
El art. 6 bis del Convenio de Par-s, que sanciona la reproduccin e imitacin de una marca
notoria conocida para productos idnticos, debe interpretarse a la luz del art. 16.3, acuerdo Adpic_
ley 24.425 que en ciertos casos dispone la aplicacin de dicha normativa a bienes y servicios que
no sean similares a aquellos para los cuales la marca ha sido registrada, pues de su texto resulta la
obligacin de proteger la marca notoria con independencia de que distinga productos idnticos o
diferentes.
250

La mayor o menor importancia que el peticionario de una marca pueda tener en su pa-s de origen
carece de proyeccin para resolver el conflicto situado respecto de similar marca registrada en la
Repblica Argentina, pues la ley protege a quien cumpli con sus recaudos.
Como en la Argentina rige el principio de la territorialidad de las marcas, ni la marca registrada tiene
esa exclusividad ms all de las fronteras de nuestro pa-s, ni las marcas registradas en el
extranjero gozan de ese derecho en nuestro pa-s.
PATENTES. (WEINBERG PG. 349 Y 350).
La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572, dispone que las invenciones en todos los
gneros y ramas de la produccin conferirn a sus autores los derechos y obligaciones que se
especifican (Art. 1).
En su art. 13 establece que la patente podr ser solicitada directamente por el interventor o por sus
causahabientes o a travs de sus representantes. Cuando se solicite una patente despus de
hacerlo en otros pa-ses, se reconocer como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido
presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya transcurrido ms de un ao
de la presentacin originaria. La solicitud presentada en el pa-s no tendr mayor alcance que la
originaria extranjera para obtener prioridad (Art. 14). La ley exige asimismo que exista reciprocidad
(Art. 14).
El carcter territorial de las leyes de propiedad intelectual y/o industrial es una valla a la libre
circulacin de bienes y servicios y al libre comercio, sobre las cuales se basa la Organizacin
Mundial del Comercio. Por ello la ley de patentes establece una excepcin o limitacin de los
derechos del titular de la patente. Consagra el principio de agotamiento internacional.
El art. 36, inc. c de la ley en su texto de 1996 establece que el derecho que confiere una patente no
producir efecto contra cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo
comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto
hubiera sido puesto l-citamente en el comercio de cualquier pa-s. Se entender que la puesta en
el comercio es l-cita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad
Intelectual vinculados con el comercio. Parte III, seccin IV, Acuerdo Trip's_GATT.
El efecto de esta norma es permitir la importacin de productos puestos en el comercio en cualquier
Estado_ ya sea mediante el consentimiento del titular o a travs de una licencia obligatoria_.
Admite, pues, las importaciones paralelas, dentro del marco de discrecionalidad que el art. 6 del
Acuerdo Adpic acuerdan en la materia a cada pa-s. El derecho de agotamiento significa
esencialmente que el derecho del titular a controlar la explotacin de la patente ha concluido.
El derecho que confiere una patente no producir efecto contra el empleo de invenciones patentadas
en nuestro pa-s a bordo de veh-culos extranjeros, terrestres mar-timos o areos que accidental
o temporariamente circulen en jurisdiccin de la Rca. Argentina, si son empleados exclusivamente
para las necesidades de los mismos (Art. 36, inc. d).
La ley en su cap-tulo V regula la transmisin y licencias contractuales. El art. 38 espec-ficamente
establece que los contratos de licencia no debern contener clusulas comerciales, restrictivas que
afecten la produccin, comercializacin o el desarrollo tecnolgico del licenciatario, o restrinjan
la competencia.
El Tratado de Patentes (PLT_Patent Law Trade) firmado en Ginebra el 2 de abril de 2000, al que la
Argentina no adhiri, pretende armonizar directamente el trmite de registro de todas las oficinas
251

de patentes de los pa-ses signatarios.

El PLT se raza en un contexto de diversos solicitantes que necesitan hacer valer sus patentes, en
varios pa-ses, lo que implica un alto costo al tramitar la patente en cada uno de ellos. As-, instaura
un sistema de presentacin electrnica que se manifiesta como la solucin al problema.
TRATADO DE MONTEVIDEO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 1889.
Art-culo 2. Declrense comprendidos en dichas estipulaciones los autores de toda produccin
que signifique una creacin intelectual y sea susceptible de publicarse o reproducirse por cualquier
procedimiento y, en particular, a los autores de libros, folletos y escritos de cualquier naturaleza,
distribucin y extensin; conferencias, lecciones escolares o universitarias, discursos, locuciones,
sermones y piezas oratorias en general; composiciones musicales, con o sin palabra, obras
dramticas, dramticomusicales, coreogrficas, pantom-micas y de mero espectculo,
siempre que sea posible individualizarlas por escrito o grficamente; obras originales destinadas a
proyectarse por medio del cinematgrafo y sus correspondientes acompaamientos musicales;
obras de ingenier-a, dibujos, pintura, escultura, composicin arquitectnica, grabado, litograf-a,
fotograf-a y artes equiparables: ilustraciones grficas y plsticas realizadas con fines
cient-ficos, tcnicos y art-sticos; trabajos cartogrficos, esquemticos y estad-sticos.
Art-culo 3. Los derechos de los autores a que se refiere el art-culo anterior, comprenden las
facultades de disponer de sus obras, publicarlas, enajenarlas, traducirlas, adaptarlas y autorizar su
traduccin y adaptacin, as- como su instrumentacin, ejecucin, reproduccin y difusin
por medio de la cinematograf-a, fotograf-a, telefotograf-a, fonograf-a, radiotelefon-a y
cualquier otro medio tcnico.
Art-culo 7. Ningn Estado estar obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o
art-stica por mayor tiempo del que rija para los autores que en l obtengan ese derecho. Este
tiempo podr limitarse al sealado en el pa-s de origen, si fuere menor.
Art-culo 8. Los art-culos de peridicos podrn reproducirse con mencin del origen.
Art-culo 15. Independientemente de los derechos patrimoniales amparados por este Tratado, los
autores conservan la facultad de hacer velar la paternidad de la obra, as- como de oponerse a
cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la misma que consideren perjudicial
para su honor o reputacin.
Este derecho puede ser ejercido por los sucesores leg-timos del autor, de acuerdo con la legislacin
interna de cada Estado adherido.
UNIDAD 11.
CONTRATACIN INTERNACIONAL. PRIMERA PARTE.
EL CONTRATO INTERNACIONAL. CARACTERIZACIN. (Weinberg pg. 251 a 253 y
carpeta pg. 2 y 3).
Corresponde al DIP regular los contratos internacionales, entonces debemos saber Qu contratos
son internacionales? Y Cundo se configuran?
Tericamente la presencia de un elemento no nacional debe transformar el contrato en internacional.
Es suficiente que un elemento real, personal o conductista (slo el ltimo es el correcto) sea
252

forneo para que la relacin jur-dica sea internacional.

Pero desde el punto de vista positivo, desde el ngulo de una determinada legislacin, la presencia
de ciertos elementos no nacionales no es relevante (elemento real o personal).
ELEMENTO PERSONAL:
Ejemplo: Para el DIP argentino si dos franceses contratan en la Argentina y el contrato debe
ejecutarse en la Argentina, la nacionalidad de las partes es un elemento neutro, indiferente en la
determinacin del derecho aplicable.
Puede la nacionalidad o el domicilio influir en la capacidad, pero no en la caracterizacin del
contrato.
ELEMENTO REAL:
El lugar de situacin de los bienes (muebles e inmuebles) objeto del contrato, tampoco influir en
la caracterizacin del mismo.
La situacin de los muebles slo puede influir en el elemento revelador de la voluntad tcita de
las partes de la eleccin del lugar de su cumplimiento. La situacin de los inmuebles es relevante
en el sentido que la adquisicin y transferencia de derechos reales sobre inmuebles estar sometida
a la LEX REI SITAE, pero no ser relevante en la caracterizacin del contrato.
Elemento Conductista (voluntario):
Es el elemento decisivo para la caracterizacin del contrato internacional, en efecto, la voluntad de
los contratantes se manifiesta en el lugar de celebracin o en el lugar de cumplimiento, o en el pa-s
donde se encuentra el domicilio del oferente o establecimiento del aceptante.
Cuando cada uno de estos lugares (punto de conexin), se encuentran situados en Estados diferentes,
el contrato que celebran las partes ser internacional, ejemplo: cuando un contrato se celebra en
Argentina para cumplirse en Chile, en donde se encuentra la casa alquilada.
Por nuestra parte, atendiendo al DIP argentino, tanto interno como convencional, calificamos a un
contrato como internacional:
Si est destinado a cumplirse en una jurisdiccin distinta a la de su celebracin.
Si su celebracin se vincula a varios sistemas jur-dicos en razn de que los domicilios o
establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran en distintos Estados.
El art-culo 1 de la Convencin de La Haya de 1955 sobre compraventa internacional determina
que no alcanza la declaracin de las partes relativa a la aplicacin de una ley o a la competencia de
un juez o de un rbitro para otorgar carcter internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jur-dico
determinado. Cuando todos los elementos del contrato estn relacionados a un mismo ordenamiento
jur-dico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero, no internacional, de esta manera
un contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez
francs y viceversa.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria
uvas chilenas a un verdulero italiano, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional.
253

Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato contina siendo nacional aun
cuando la persona est domiciliada en Alemania y se encuentre en trnsito en Bs. As.
Slo subsidiariamente el domicilio determina el carcter internacional de un contrato cuando
ignora el lugar de cumplimiento de una prestacin y se entiende por tal lugar el domicilio o
residencia habitual del deudor.
La Convencin De Las Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripcin de mercader-as de
compraventa internacional, celebrada en Nueva York, considera a un contrato internacional cuando, al
tiempo de su celebracin, el comprador y el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados
diferentes. En su defecto se tendr en cuenta la residencia habitual.
La Convencin De Viena de la Naciones Unidas de 1980 sobre contratos de compraventa
internacional de mercader-as, se aplica cuando las partes tienen establecimientos en Estados
diferentes.
Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena de 1980 y de la Convencin de la
Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional
cuando el lugar de celebracin y el lugar de cumplimiento se encuentran en Estados diferentes; el
Derecho Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato de internacional cuando
las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.
La Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales de 1994
considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes se
encuentre en territorios de Estados diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con
ms de un Estado parte.
De la suma de los elementos jur-dicos y econmicos, se concluye que un contrato es internacional
cuando la operacin se halla vinculada a distintos ordenamientos jur-dicos relevantes.
LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO ESTATAL. (Fernndez Arroyo pg. 949 a 950 y
apuntes de clase del Dr. Scordo):
La filosof-a individualista del siglo XVIII influy decididamente en el pensamiento jur-dico de la
poca; la libertad individual se tradujo en libertad contractual (que es el producto de un acuerdo de
voluntades) en cuanto a la posibilidad de contratar o no y en cuanto a la elaboracin del contenido
del contrato. Al contrato y su contenido se le reconoc-a fuerza obligatoria, como consecuencia de
que se hab-a elaborado entre partes (Autonom-a de la voluntad) en un marco de igualdad y
libertad. No se ten-an en cuenta situaciones que pudieran apartarse de esta regla, como la
desigualdad entre partes, la falta de libertad de una de ellas, la injusticia y el desequilibrio de los
contenidos pactados, etc. Esta corriente tuvo fuerte influencia en las codificaciones del siglo XIX,
pero a partir de all- es dable sealar dos fenmenos contemporneos, vinculados entre s-: La
desigualdad real y la intervencin del Estado para restablecerla formalmente. El individualismo
liberal identifica o confunde la igualdad formal o jur-dica, con la igualdad real o de fuerzas, lo cual
puede ser un grave error porque las fuerzas no siempre son parejas en la contratacin internacional.
El Estado debe por tanto intervenir, limitando la voluntad de las partes, es as- que a fines del siglo
XVIII principio del siglo XIX comienza un movimiento constitucionalista que se plasma a travs
del constitucionalismo social, porque esta aparente igualdad est desequilibrada, empieza a
desaparecer la autonom-a de la voluntad y se crea la necesidad del intervencionismo estatal para
igualar a las partes contratantes, (un ejemplo de desigualdad entre las partes contratantes en el que fue
muy notorio, fueron los contratos laborales).

254

Esta intervencin del Estado tendiente a organizar los principios de justicia contractual, puede
realizarse por medio de distintos mecanismos: controlando el contenido de los contratos en forma
previa a su concrecin, a travs de disposiciones imperativas y de orden pblico, que constituyen
l-mites a la autonom-a y de la prohibicin legal de ciertas clusulas. Tambin puede
intervenirse en una etapa posterior, en la esfera judicial, cuando el juez puede revisar el contrato o
alguna de sus clusulas (nulificando las clusulas leoninas), cuando exista lesin, imprevisin o
ejercicio abusivo de las prerrogativas legales. En contra de este intervencionismo estatal en la vida del
contrato se ha argumentado que lo que las partes han plasmado en el contrato, como expresin libre,
espontnea e independiente de su voluntad, tiene una fuerza imperativa equivalente a la de la ley.
El constitucionalismo de tercera generacin es una proteccin por parte del Estado hacia los
consumidores (en la esfera pblica) y los usuarios (en la esfera privada) frente a la desigualdad
reinante en la contratacin. Ejemplo, los contratos de adhesin.
En la ltima dcada puede decirse que hemos vivido en un clima mundial de auge del (neo)
liberalismo. Esto ha implicado no slo que el libre mercado y el comercio internacional hayan sido
claramente fomentados, sino tambin una interesada prdida de prestigio de lo pblico, de todo
lo relacionado con el Estado. Pero hemos visto tambin que esa prdida encuentra muchos
adeptos y poca resistencia en poca de crecimiento de la econom-a.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. (WEINBERG PG. 254 A 256).
El Derecho Internacional Privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que
indican cul derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se
aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable.
La autonom-a de la voluntad es la que exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de
celebracin del contrato puede ser causal y las prestaciones ser rec-procas y tener diferentes
lugares de cumplimiento. Las partes pueden elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se
adapte a sus necesidades. Slo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las
normas indirectas a ellas aplicables.
La mayor-a de las legislaciones aceptan la autonom-a de la voluntad reglando en forma subsidiaria
para el supuesto de falta de eleccin del derecho aplicable.
Se discute en doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento
jur-dico como marco de referencia. Unos sostienen que ningn contrato es autosuficiente y no
puede ser aceptado como fuente nica de derechos y obligaciones de las partes. Otros, como
Wengler ya en 1914 consideraba que un contrato pod-a ser autosuficiente y no estar sometido a
ninguna legislacin. Goldschmidt acepta la posibilidad de que las partes contraten sin sujecin a
ningn derecho positivo determinado, el fundamento de esta autonom-a de la voluntad radica en el
derecho natural y reconoce como nico l-mite el orden pblico internacional del tribunal.
LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS
CONTRATOS INTERNACIONALES, CIDIP V:
Aprobada por la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad
de Mxico en 1994 (no ratificada por Argentina) y en cuya elaboracin participamos como
delegacin de nuestro pa-s, en su art. 7 establece que El contrato se rige por el derecho elegido
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de
acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas
contractuales, consideradas en conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o
255

a una parte del mismo

Si las partes no hubieran elegido el Derecho aplicable, o si su eleccin resultara ineficaz, el contrato
se regir por el Derecho del Estado con el cual tenga los v-nculos ms estrechos (art.9.1). Se
adopta por primera vez el criterio del sistema de conexin flexible o principio de proximidad.
El tribunal tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene la v-nculos ms estrechos.
Tambin tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados
por organismos internacionales
El contrato puede no estar enmarcado en ningn ordenamiento jur-dico determinado, sino en la
costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que Se aplicarn, cuando corresponda, las
normas, las costumbres y los principios generales del derecho comercial internacional, as- como los
usos y prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto.
ELECCIN PERMITIDA:
Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral, se discute en la doctrina y
jurisprudencia internacional si se requiere que exista alguna conexin con el derecho elegido por las
partes. Algunos autores consideran que debe existir un inters leg-timo en la eleccin de un
ordenamiento o una relacin econmica con el derecho en cuestin. La Convencin de Roma del
19/6/1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3). La ley elegida
no tiene que ser necesariamente la de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un
contacto.
La Argentina ratific la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa
internacional de mercader-as, que admite la autonom-a de las partes (art. 7). El acuerdo deber
ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su
conjunto. La eleccin se podr limitar a una parte del contrato (art. 7).
La eleccin debe ser de un derecho vigente, no se puede por ejemplo pactar la aplicacin del
derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un pa-s en el momento de la firma del
contrato, estableciendo su aplicacin en ese Estado sin sus posibles modificaciones.
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (dpeage)
y de comn acuerdo modificar el derecho aplicable, o pactar ste con posterioridad a la
celebracin del contrato. La Convencin de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compra de
mercader-as en el art. 7 establece que en cualquier momento las partes podrn acordar que el
contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se reg-a
anteriormente, haya sido o no sta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que
acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstar a la validez formal de ste ni de los
derechos de terceros.
ELECCIN REAL O HIPOTTICA.
La eleccin del derecho extranjero puede ser real o hipottica. La eleccin real, a su vez, puede
ser expresa o tcita. La eleccin expresa surge de una clusula del contrato. La eleccin tcita
se infiere de la redaccin del mismo.
Ejemplos de eleccin real tcita son: la remisin a los usos y costumbres de un derecho
256

determinado; la utilizacin de formularios o contratos tipo o de adhesin redactados conforme a un

derecho determinado; el idioma; la eleccin de una jurisdiccin determinada.
La Convencin de 1994 (CIDIP V) sobre ley aplicable, en su art. 7 establece que el contrato se
rige por el derecho elegido por las partes, el cual debe ser expreso o en caso de ausencia de acuerdo
expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas
contractuales consideradas en su conjunto. La eleccin de un determinado foro no entraa
necesariamente la eleccin del derecho aplicable.
La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa, acepta la autonom-a de
la voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tcito. A falta de acuerdo establece como ley
aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebracin. A t-tulo
excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estar ms
estrechamente conectado con una ley que no es la que ser-a aplicable segn los prrafos
anteriores, ser regida por aquella ley (art. 8).
Se puede entender que la voluntad hipottica es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o
del derecho que menos perturbe la relacin entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones
subjetivas hipotticas de las partes, sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva.
Cuando no se puede establecer la voluntad real expresa o tcita ni la voluntad hipottica, se
aplican las normas de la lex fori, ya que ningn contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.
Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado, se elige el derecho interno
material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento jur-dico, motivo por el cual no
se puede dar el reenv-o.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LOS CONTRATOS VS. NORMAS
IMPERATIVAS. (Fernndez Arroyo pg. 951 a 954).
En un importante porcentaje de los contratos internacionales, la voluntad de las partes se limita a
decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijacin de los contenidos del
contrato. De ah- que a pesar del papel fundamental que juega la autonom-a en la contratacin,
Habr que admitir que su funcin no es suficientemente abarcadora de la teor-a general del
contrato, pues, el derecho necesario siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen l-mites que le
son inherentes".
Ahora bien debe notarse que hay dos niveles de discusin diferentes. Por un lado encontramos los
contratos que se celebran entre categor-as diferentes de contratantes, como el caso paradigmtico
de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. All- el desequilibrio es
consustancial al contrato y la intervencin de normas que establezcan un m-nimo de equilibrio
entre las partes es imprescindible en trminos de justicia (por ejemplo, invalidez de las clusulas
contractuales de eleccinimposicin, en realidaddel juez, establecimiento de la jurisdiccin
ms prxima al consumidor, aplicacin de normas protectoras de sus derechos, etc.). Por otro
lado, pueden existir desigualdades que son propias de la econom-a de libre mercado que han
abrazado todas las econom-as de la regin en los ltimos aos; nos referimos a la obvia
existencia de empresas ms poderosas y menos poderosas, al pequeo grupo exportador que debe
contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusin requiere mayor
rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. All hay una desigualdad
intolerable para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aqu-; la desigualdad
econmica t-pica del sistema de libre mercado, que exige que la libertad de contratacin deba ser
la regla y que las normas correctoras slo jueguen a t-tulo excepcional, en lo que ser-a una
257

aplicacin del dicho del durazno y la pelusa.

Los l-mites tradicionales a la libertad contractual son el orden pblico y las buenas costumbres, ej:
art. 21 del C. Civil argentino. Es el legislador el que establece la primac-a de determinadas normas
por sobre las clusulas contractuales establecidas por los particulares. La imperatividad restringe el
voluntarismo.
En ningn ordenamiento jur-dico se admite la autonom-a de la voluntad en forma absolutamente
irrestricta, aunque var-an los medios y la medida en que sta se limita. Lo que s- es indudable es
que existe una tendencia universal a aceptar que las partes puedan determinar, en un mbito de
igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el mbito
interamericano es la tendencia mostrada por la Convencin interamericana adoptada en la CIDIP V
(Mxico 1994), lo mismo que sucede en el mbito mercosureo con el Protocolo de Buenos
Aires (1994).
En cuanto a las restricciones a la libertad de contratacin, stas existen en el derecho sustantivo,
especialmente en la legislacin econmica, que contiene varias normas imperativas: Leyes contra
las prcticas comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que
regulan la econom-a del Estado, los controles de importacin, etc.
Todos los pa-ses requieren obediencia al orden pblico del foro, pero ste tiene un doble
aspecto: el orden pblico como excepcin a posteriori o aspecto negativo del orden pblico, que
sin obstar al funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las partes (o que resulte aplicable por remisin de la norma de conflicto competente), y
el orden pblico a priori, aspecto positivo del orden pblico, normas de aplicacin inmediata, de
polic-a o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a aquellas normas que en virtud de su
propio texto o de su interpretacin legal debe ser aplicada sin tener en cuenta siquiera si el derecho
es aplicable o no. Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan
sobre materias en las que el Estado tiene tal inters en aplicar su propio derecho, que son aplicables
inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto. Son normas que el
Estado reputa r-gidamente obligatorias y como tales deben aplicarse sin ninguna vacilacin a las
relaciones jur-dicas correspondientes (Alfons-n).
Boggiano reconoce que las partes deben respetar los l-mites que las normas y principios
internacionalmente imperativos les impone, distinguiendo las normas imperativas internas slo
aplicables a los contratos domsticos, las que s- podr-an ser desplazadas por las partes. Sostiene
que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o
imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas
respecto de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de contratos internacionales.
El problema entonces consiste en saber qu normas imperativas en el mbito interno son
tambin imperativas respecto de relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa
mayor-a de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir las normas coactivas de los
derechos internos, pero slo en la medida que no vulneren normas de orden pblico internacional.
REGULACIN DIRECTA VS. REGULACIN INDIRECTA. (FERNNDEZ ARROYO
PG. 955 Y 956).
La regulacin directa de los contratos se realiza a travs de normas materiales, sustantivas o
directas, que son aquellas que regulan ellas mismas el contrato, habiendo sido creadas especialmente
para adaptarse a la naturaleza del caso iusprivatista multinacional (Boggiano). Un ejemplo claro en
materia contractual lo constituye la Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercader-as de 1980, vigente en Argentina, tambin pueden existir normas
258

directas en los sistemas autnomos de DIP.

La regulacin indirecta es la que proporciona la norma formal, de conflicto o indirecta, la cual se
limita a sealar, a travs del punto de conexin, de derecho material aplicable, a asignarle
vigencia o competencia a una norma material (Alfons-n). Lo t-pico de esta norma es su eleccin
indeterminada del derecho aplicable, que eventualmente puede ser un derecho extranjero.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, constituyen unos de los poqu-simos textos vigentes en
el mundo que no admiten la autonom-a de la voluntad: la silencia el primero y la repudia el segundo
(Protocolo adicional de 1940, art. 5) (Goldschmidt) siguiendo a Savigny aplican la ley del lugar de
su cumplimiento. Si la autonom-a de la voluntad no est admitida o no se ejerce por los
contratantes, se aplican entonces las normas (en general indirectas) de DIP del sistema que resulte
aplicable. Una de las dificultades es que al remitir el derecho al lugar de cumplimiento, remiten al
derecho internacional privado y se puede dar el reenv-o. La ley del lugar de celebracin se utiliza
en los Tratados en forma subsidiaria.
DETERMINACIN INDIRECTA DEL DERECHO APLICABLE: CONEXIONES
RGIDAS VS CONEXIONES FLEXIBLES. (FERNNDEZ ARROYO PG. 956 A 959).
CONEXIONES RGIDAS: La norma formal, indirecta o de conflicto, ya sea nacional o
internacional, puede optar por una conexin r-gida o flexible a los efectos de determinar el derecho
material aplicable. Conexiones r-gidas en materia de contratos son por ejemplo, el lugar donde los
contratos deben cumplirse, el lugar en donde se celebran. Este tipo de conexin tiene la ventaja de
proporcionar certeza y previsibilidad, favoreciendo la seguridad jur-dica internacional (Boggiano).
Los puntos de conexin jur-dicos requieren la previa definicin jur-dica de sus conceptos para
determinar dnde se realizan efectivamente y por tanto cul es el derecho material aplicable. Lo
ms adecuado a los efectos de la seguridad jur-dica es que esa definicin est dada por normas
materiales, que proporcionen una definicin autrquica un-voca.
As- por ejemplo, el art. 38 del TMDCI de 1940 establece qu se entiende por lugar de
cumplimiento a los efectos del Tratado. As- mismo, el punto de conexin domicilio est definido
materialmente en el art. 5 del TMDCI de 1940 y en el art. 2 de la Convencin interamericana sobre
domicilio de las personas f-sicas en el DIP. Puede ocurrir que el legislador no incluya estas
definiciones materiales legales, pero que indique en cambio, a travs de una norma indirecta, cul
ser el orden jur-dico competente para brindar dicha definicin (ej.: art. 5 TMDCI de 1889). A
falta de ambas, la interpretacin del punto de conexin queda librada al juez. La certeza y
previsibilidad que brindan las conexiones r-gidas es ya justicia incipiente, porque posibilitando la
previsin del derecho eventualmente aplicable en el mbito de la jurisdiccin nacional, garantiza
la defensa o tutela de los derechos (Boggiano). En este sentido pareciera irrefutable la opinin de
autores como Wengler que han visto en la rigidez de la norma indirecta una garant-a de la seguridad
jur-dica a la que no se puede renunciar.
CONEXIONES FLEXIBLES: No obstante la proteccin ineludible de la certeza y de la
previsibilidad del resultado que brindan las conexiones r-gidas, debe tambin considerarse que las
mismas no siempre logran acomodo a las particularidades circunstancias de las situaciones concretas.
Una de las cr-ticas ms insistentes y razonables que se han hecho al mtodo de conflicto
clsico, estriba en su desentendimiento respecto del resultado concreto de la aplicacin de una
norma que el legislador establece a priori, sin poder lgicamente prever las innumerables
variaciones y vicisitudes de los casos reales. Por eso es que se han abierto cauces para la
flexibilizacin de la norma indirecta, de modo de buscar una mayor adecuacin de la misma al caso
concreto. As- entendida la finalidad de la flexibilizacin, una forma de lograrla sin vulnerar en lo
ms m-nimo (ms bien garantizndola al mximo) la previsibilidad de las partes es mediante
259

la autonom-a de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable,
en condiciones normales escogern una que satisfaga a ambas y que ser la que, segn sus
expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran; adems, resguardan
la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque est
designado de manera concreta.
La otra forma de buscar resultados ms justos mediante la flexibilizacin es la que se instrumenta
mediante las normas indirectas que, en lugar de utilizar conexiones r-gidas, emplean conexiones
abiertas, ordenando la aplicacin del derecho ms estrechamente conectado o que tenga una
vinculacin ms significativa con el caso. La idea sigue siendo exactamente la misma que la de
Savigny, que consist-a en buscar la sede de la relacin jur-dica; la diferencia radica en quin
concreta esa bsqueda: en el mtodo clsico lo hace el legislador de una vez para todos los casos
que se produzcan en el futuro, mientras que las normas flexibles hacen trabajar al juez frente al caso
espec-fico que le toca decidir. Dentro de la misma tendencia a la flexibilizacin, es preciso
sealar la importancia de las llamadas clusulas de excepcin, que pueden jugar respecto de las
normas r-gidas o flexibles. Segn las clusulas, el juez puede dejar de lado la conexin o el
criterio que le brinda el legislador cuando el conjunto de las circunstancias del caso concreto resulta
que el caso est ms estrechamente vinculado con otro ordenamiento.
El ejemplo t-pico en cuanto a conexiones flexibles ser-a la que remite a la ley del lugar con el cual
la relacin tiene los v-nculos ms estrechos, o la relacin ms significativa. Esta es la
solucin en el Restatement of law, 1971 que aunque no sea derecho positivo tiene gran predicamento
en los Estados Unidos, como derecho positivo encontramos la Convencin de Roma sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 y la Convencin interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales, vigente slo en Mxico y Venezuela. (Segn el
profesor Scordo esto es lamentable ya que est muy bien elaborada esta convencin).
Esta frmula es de resultados dif-cilmente previsibles, ya que deja un margen muy amplio a la
subjetividad del tribunal que entienda en el caso (Esta subjetividad es an mayor en los sistemas de
ra-z latina, con jurisprudencia no obligatoria). Por ello se hace necesario dar aunque sea un
m-nimo de pautas al juez para asegurar una cierta certeza en el sistema. As- por ejemplo, la
Convencin de Mxico establece que para determinar cul es el derecho del Estado con los
v-nculos ms estrechos, el tribunal tomar en cuenta todos los elemento objetivos y subjetivos
que se desprendan del contrato y los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por los organismos internacionales. La idea fue alcanzar un balance entre justicia y certeza,
dndole instructivos definidos al juez, y no slo una gu-a filosfica. Sin embargo, es dudoso que
esas indicaciones sean suficientes en cuanto a la previsibilidad del resultado, sobre todo si se compara
con la Convencin Europea que utiliza presunciones para guiar al juez, como la de la prestacin
caracter-stica.
AUTONOMA EN LA ELECCIN DEL JUEZ COMPETENTE. (FERNNDEZ
ARROYO PG. 968 A 971).
El tema de la autonom-a para la libre eleccin del tribunal no puede separarse del tema de la
eleccin de la ley. Quien elige juez elige ley. Se ha fundado la necesidad de admitir la autonom-a
de la voluntad de las partes en la eleccin del juez competente en la certeza y previsibilidad que
brindar-a el sistema a las partes y al comercio internacional. La prctica muestra que esa alegada
certeza algunas veces puede devenir ms ilusoria que real. La inclusin de la clusula de
eleccin del juez en un contrato internacionalista garantiza obviamente que no vaya a haber
demandas en otros foros. Pero si dicha eleccin se admite y los tribunales actan seriamente, las
demandas ante otros foros no prosperarn, como sucedi en el famoso caso Bremen c/Zapata. La
inclusin de una clusula de eleccin del foro (tribunales ingleses) no evit por cierto a la
260

Empresa alemana Unterweser el tener que comparecer en un juicio en tres instancias en los Estados
Unidos, aunque luego de largas peripecias logr que la Corte Suprema de ese pa-s reconociera la
validez de la clusula de jurisdiccin.
Otro argumento muy manido a favor de la autonom-a de la voluntad es que sta responde a las
necesidades del comercio internacional. No hay dudas de que el comercio se ve favorecido cuanto
ms libertad se deja a los particulares, pero tambin debe tenerse en cuenta que dif-cilmente
pueda aprehenderse tal cosa como Los intereses del comercio internacional en abstracto: lo que sexisten son intereses comerciales concretos.
Aunque sean cosas diferentes, la eleccin del juez competente implica indirectamente la eleccin
del DIP aplicable, ya que el juez parte necesariamente de su sistema de conflicto, de fuente
internacional si su orden jur-dico incluye tratados o convenciones en cuyo mbito de aplicacin
(espacial, material, temporal) quepa la cuestin de qu se trata, y en su defecto, de su DIP
nacional (art. 1 Convencin Interamericana sobre normas generales de DIP). Esto implica que la
eleccin del juez en un contrato, siempre va a estar vinculada a la previa eleccin de la ley.
Aquellos que quieren una ley determinada para garantizar ciertos derechos o clusulas contractuales
espec-ficas, necesariamente van a asegurarse que cualquier litigio vaya a parar a un tribunal cuyo
sistema de conflictos respete dicha eleccin. Por ello no slo ambos temas estn indisolublemente
unidos sino que la eleccin del juez se transforma en la manera ms directa de eludir la
prohibicin de eleccin de la ley establecida en los poqu-simos sistemas no autonomistas
vigentes en el mundo, llegando en determinados casos por esa v-a a eludir, adems, las
disposiciones de orden pblico de la legislacin del lugar donde el contrato se ejecuta. Claro que si
esto es as- la decisin que adopte el juez extranjero no tendr efectos en el pa-s cuya
jurisdiccin se ha evitado.
AUTONOMA EN LA ELECCIN DEL DERECHO APLICABLE. (FERNNDEZ
ARROYO PG. 972 A 974).
Parece muy razonable, como antes apuntamos, que la autonom-a en la eleccin del derecho
aplicable asegura certeza a las transacciones comerciales y libera a las partes de su incerteza respecto
a la ley que regula el contrato. As- se expresan casi todos los autores, claro que eso no implica
desconocer que en la medida en que la eleccin de la ley no vaya acompaada de la eleccin de
la jurisdiccin en la que se va a litigar, la previsibilidad del resultado no queda totalmente asegurada;
aun en un foro previsible; existen numerosos factores de incerteza, uno de los cuales es la aplicacin
de la lex fori por razones de orden pblico, otras razones son por ejemplo, la invalidez de la
clusula de eleccin de la ley por vicio del consentimiento, la aplicacin de las normas
imperativas de polic-a del foro, o de aplicacin inmediata, dejando de lado el derecho elegido por
las partes, falta de contactos m-nimos del contrato con el derecho elegido, falta de razonabilidad en
la eleccin, etc. Es decir que pueden existir toda una serie de situaciones patolgicas que impidan
lo que en principio ser-a obvio: que si dos partes se ponen de acuerdo en que el derecho aplicable
ser el de tal pa-s, la certeza es tanta como la que existir-a en un supuesto interno (en el cual
tambin hay un margen insuperable de incerteza, por cierto, no en vano los litigantes avezados
suelen esperar el turno del juez ms favorable a determinados postulados).
El argumento de que la autonom-a de la voluntad proporciona seguridad, certeza y previsibilidad
parece implicar, como presupuesto necesario, el hecho de que todos los sistemas jur-dicos admitan
la autonom-a en las mismas condiciones. Lograr esta unanimidad resultar-a tan dif-cil como
alcanzar el ideal savigniano de que todos los sistemas elijan la misma conexin, en la especie, el
lugar de cumplimiento del contrato, por ejemplo. As- se ha expresado que en tanto existan Estados
con distintos sistemas jur-dicos, la necesidad de certeza no puede alegarse exclusivamente a favor
de la autonom-a de la voluntad; y que, en todo caso, podr-a sostenerse con igual legitimidad la
261

necesidad de que todos los Estados adopten el mismo punto de conexin, negando libertad a las
partes, para alcanzar la referida certeza. Siendo este argumento formalmente vlido (es obvio que
cada Estado puede tener el sistema de DIP que mejor le parezca, con conexiones r-gidas o flexibles,
con o sin autonom-a de la voluntad, etc.), no tiene en cuenta un elemento importante: la
autonom-a de la voluntad se ejerce frente a un caso concreto, en el cual las partes conocen cules
son las circunstancias y los intereses existentes; la norma r-gida opera, como dijimos, para todos los
casos que puedan darse en el futuro, cualquiera sea su configuracin. Pero es indudable que, al
menos en principio, provoca tanta certeza que la regla aplicable sea indefectiblemente la del lugar de
cumplimiento del contrato como que las partes elijan un derecho determinado.
Vale la pena insistir en que cuando se habla de conceptos tales como certeza y previsibilidad, se debe
ser consciente de la relatividad que encierran. Y repetimos, el mismo caso planteado ante jueces de un
mismo pa-s, de una misma demarcacin, con exactamente las mismas reglas aplicables, puede
recibir soluciones divergentes.
TEORAS: AUTONOMA CONFLICTUAL Y AUTONOMA MATERIAL.
(FERNNDEZ ARROYO PG. 974 A 977).
LA AUTONOMA CONFLICTUAL:
Es la facultad que el legislador (nacional o internacional) puede otorgar o no a las partes, de elegir el
derecho aplicable al contrato internacional, a travs del mtodo conflictualista, indirecto o de
eleccin. Esta eventual autorizacin legislativa implica la no aplicacin del derecho material
remitido por las normas de conflicto del juez, sino del derecho material que elijan las partes. La
referida facultad puede ser otorgada expresamente por el legislador, y se inscribe necesariamente
dentro de un determinado marco jur-dico regulador de la misma. Ser el legislador tambin
quien determinar en qu condiciones debe concretarse dicha eleccin: si debe ser expresa o si
puede ser tcita. La autonom-a conflictual opera exclusivamente con relacin a los contratos
internacionales. No existe un concepto un-voco de contrato internacional; en principio son aquellos
que se vinculan a ms de un ordenamiento jur-dico, pero su calificacin var-a en distintas
fuentes normativas, y algunas no especifican los criterios para su determinacin. As- por ejemplo,
conforme al art. 1 de la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales de 1994, la sola voluntad de las partes no es suficiente para internacionalizar un
contrato, ya que exige que la internacionalidad se manifieste a travs de elementos objetivos
localizados en Estados diferentes. La Convencin sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales de Roma de 1980, en cambio, en su art. 1 establece que la convencin es aplicable
en las situaciones que entraen conflicto de leyes, admitiendo que la sola voluntad de las partes
internacionalice un contrato nacional.
Goldschmidt sostiene que un contrato es internacional si su lugar de celebracin o su lugar de
cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin se halla en el
extranjero. Y agrega que la autonom-a de la voluntad de las partes supone que el contrato tenga un
elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido. La eleccin del derecho aplicable
al contrato es a su vez un contrato, que puede documentarse en una clusula del mismo contrato
principal, o de forma separada, incluso con posterioridad al contrato principal. Dicha eleccin puede
no haber sido vlidamente consentida; es el caso en que existiendo coaccin, abuso de posiciones
dominantes, etc. es lo que ocurrir-a con especial frecuencia con respecto a contratos de adhesin
(Goldschmidt).
LA AUTONOMA MATERIAL:
Implica dar a las partes una libertad an mayor. Es universalmente admitido que las partes pueden
262

establecer el contenido material del contrato, a travs de las clusulas que ellas convengan, pero
siempre dentro del marco del derecho material competente para regular dicho contrato (ese derecho
competente ser el elegido por el legislador a travs de las normas de conflicto aplicables, o
eventualmente por las propias partes, en caso que el legislador haya admitido la autonom-a de la
voluntad conflictual).
Boggiano lleva la tesis de la autonom-a a sus ltimas consecuencias y agrega que las partes
pueden adems Excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en l. O sea
que no slo pueden elegir el derecho aplicable, sino tambin pueden seleccionar algunas normas
de ese derecho y resolver cules se aplican y cules no. Solo estar-an excluidas de esta
posibilidad las normas de polic-a de DIP del juez y de los Estados econmicamente vinculados al
contrato, y los principios de orden pblico internacional del juez. Segn Boggiano Tal exclusin
slo puede operarse mediante la incorporacin al contrato de normas materiales contrarias a las
normas coactivas del derecho privado rector del negocio. Agrega que si las partes no incluyen dichas
normas materiales en su contrato, las normas coactivas del derecho material aplicable al mismo lo
seguirn rigiendo. Y concluye que no cabe una excusin general de todas las normas coactivas del
derecho privado aplicable. Por ello, esta autonom-a es material, ya que el ejercicio de la facultad de
excluir normas coactivas requiere la creacin de normas materiales aplicables con prescindencia de
las coactivas opuestas. Gran parte de la doctrina no comparte este autonomismo a ultranza de
Boggiano.
Boggiano funda su tesis en que si las partes pueden excluir el derecho designado por el legislador para
regular el contrato a travs de la autonom-a de la conflictual, es decir, eligiendo el derecho, lo
cual implica excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador, pueden
tambin excluirlas parcialmente, a travs de la autonom-a material. Y por las mismas razones
esta posibilidad se extiende a las normas coactivas del derecho por ellas elegido. Precisa que mediante
la autonom-a conflictual, las partes no eligen un derecho aplicable tal cual ha sido estructurado,
incluyendo sus normas coactivas, sino que crean la normativa sustancial, material, del contrato.
CONDICIONES Y ALCANCES DE LA AUTONOMA CONFLICTUAL:
La autonom-a de la voluntad funciona dentro de determinado orden jur-dico, a partir de una
autorizacin del legislador nacional o internacional, que nunca es irrestricta, aunque no faltan
adeptos a la idea del contrato sin ley. Se enmarca dentro de un sistema, con reglas generales y
particulares, que constituyen l-mites y condiciones a la autonom-a. En consecuencia, las
condiciones y el alcance de la autonom-a conflictual var-a de un sistema jur-dico a otro. La
admisin o no de la autonom-a conflictual, y en caso afirmativo, sus condiciones y alcance,
depender del foro en que se presente la cuestin: las partes slo podrn entonces ejercer su
autonom-a conflictual dentro de los l-mites que el DIP del juez establezca, y ste siempre
supone, expresa o tcitamente, que las partes se encuentran en situacin de igualdad. Cada Estado
establece restricciones y controles, en base a consideraciones teleolgicas, de pol-ticas
econmicas.
Los l-mites espec-ficos que impone el legislador son por ejemplo restringir la opcin a
determinados derechos (ley del domicilio de una de las partes, del lugar de celebracin o de
cumplimiento del contrato), exigir que el derecho elegido tenga alguna conexin con el contrato, que
las partes tengan un inters leg-timo o razonable al hacer la eleccin de la ley reguladora del
contrato, que exista una base razonable para la eleccin. Claro que adems de los l-mites y
condiciones espec-ficos que cada legislador establezca con respecto a la autonom-a de la voluntad,
tambin operan los generales normas o principios de cada orden jur-dico, fundamentalmente
las normas imperativas, el orden pblico, las pol-ticas fundamentales, la buena fe, la no
imposicin abusiva desde posiciones dominantes, la proteccin de la parte ms dbil, etc. Por
263

ejemplo la condicin de que el consentimiento para ser vlido debe ser libre, constituye un
principio fundamental de orden pblico internacional, ms all de que se encuentre plasmado o
no en una norma positiva.
ORDEN PBLICO. (WEINBERG PG. 266 Y 267).
La eleccin de un derecho para su aplicacin al contrato comprende la totalidad del mismo, incluye
las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas ltimas integran el orden pblico
interno del ordenamiento jur-dico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco
jur-dico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato ya sea por eleccin de las partes o por
remisin de las normas indirectas, su aplicacin queda supeditada a que no contravenga el orden
pblico internacional del tribunal.
La Convencin de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional
de mercader-as en su art. 18 establece que la aplicacin de una ley designada en la convencin
slo podr ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden pblico.
La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su
art. 11 establece la aplicacin de las normas imperativas del tribunal y que ser discrecin del
foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado
con el cual el contrato tenga v-nculos estrechos.
Las partes pueden elegir libremente el derecho que regular el contrato, pero el tribunal debe aplicar
su propio orden pblico internacional y puede aplicar el orden pblico internacional extranjero.
FAVOR NEGOTTI.
Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser
asumidas al respecto: se puede presumir que las partes han entendido concluir un contrato vlido y
descartar la nulidad o, por el contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y anular el contrato.
El art. 14 inc. 4 de nuestro Cdigo Civil establece que las leyes extranjeras no sern aplicables
cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la
validez de los actos. Con relacin a esta norma Goldschmidt manifiesta que tiene una considerable
extensin cuando el negocio de -ndole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las
capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y la validez intr-nseca.
Esta solucin fue la receptada por la Cmara de Apelaciones en lo comercial Gargantini, Roberto y
otros c/ inversora interamericana S.A. Y otros.
ORDEN PBLICO. (carpeta pg. 62).
Art. 21 C. C.: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
est interesado el orden pblico y las buenas costumbres.
Esto es el orden pblico interno, que pone l-mites a la autonom-a de la voluntad en un contrato
domstico. Son imperativas del derecho interno.
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL:
Cuando las partes intervienen en un contrato objetivamente internacional pueden derogar las normas
264

imperativas de orden pblico interno, pero siempre que no transgredan el orden pblico
internacional. Este s- es inderogable.
Es el orden pblico del foro (donde se entabla la demanda) entendido como el conjunto de principios
fundamentales e inderogables por la voluntad de las partes, en que se asienta el orden pblico local.
El juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar el orden pblico internacional para excluir la
aplicabilidad de un derecho extranjero elegido por las partes y que resulta lesivo de los principios
fundamentales de su derecho. Art. 14 C.C. El orden pblico internacional, mvil por la naturaleza,
se inspira no slo en los principios fundamentales de la legislacin, sino tambin en principios
que sustentan la pol-tica nacional econmica, monetaria, defensa nacional, el ejercicio de
profesiones liberales, etc.
PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.
(Fernndez Arroyo pg. 963 a 967).
Entre las varias posibilidades que existen para lograr algn grado de aproximacin o s-ntesis
entre ordenamientos jur-dicos, puede caracterizarse a los Restatements como la recopilacin de las
soluciones habituales comnmente dadas en diferentes sistemas jur-dicos a una materia o serie de
materias. Sin duda, lo primero que viene a la cabeza cuando se utiliza dicha terminolog-a es el
resultado de la labor de una conocida institucin de los Estados Unidos, el American Law Institute,
que rene a ms de 3300 miembros pertenecientes a todas las profesiones y a todas las disciplinas
jur-dicas. En el mbito europeo la palabra Restatement ha pasado a ser de uso corriente en la
ltima dcada, en referencia a los dos esfuerzos paralelos de armonizacin jur-dica en materia
contractual, uno restringido al marco de la CE (Principios de derecho contractual europeo PDCE
elaborados por la Comisin Lando) y el otro, de vocacin universal, realizado bajo los auspicios
del UNIDROIT. Probablemente la popularizacin del trmino Restatement viene de su
utilizacin en la presentacin en sociedad de los principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales, por parte de su principal impulsor Michael Joachael Bonell.
Son varios los argumentos que justifican la introduccin del vocablo, en principio siendo obvio que
no se trata de convenios internacionales (aprobados en una conferencia y sujetos a ser ratificados) ,
sendos textos fueron concebidos desde un principio a partir de una idea que encajaba perfectamente
en la caracterizacin que antes hicimos: La idea fuerza es la de buscar en general las soluciones
habituales existentes para los aspectos contractuales abarcados, ms que plantear la introduccin de
soluciones nuevas (como es habitual en las leyes modelo), en segundo lugar, tal como hacen los
Restatement norteamericanos cada una de las reglas es seguida por un comentario explicativo en letra
ms pequea y en el caso de la obra europea, tambin se incluyen notas con referencias de las
fuentes y al estado de la cuestin en la doctrina y jurisprudencia de los pa-ses implicados. Por
ltimo, ambas empresas han tenido un carcter eminentemente privado, entendiendo por tal el que
quienes han intervenido lo han hecho a t-tulo particular y no como representantes estatales, siendo
en su inmensa mayor-a profesores.
Los principios UNIDROIT se aplican slo a los contratos comerciales internacionales, aunque no
incluyen una definicin de estos, dejando as- en manos de los jueces o rbitros la determinacin
de estas dos condiciones. Si se trata de jueces estatales, lo harn en base a su lex fori, si se trata de
rbitros, podrn recurrir a ciertos criterios, ya que no estn ligados por la lex fori. El fundamento
de su obligatoriedad proviene de la voluntad de las partes no son obligatorios de manera autnoma,
sino que simplemente lo son gracias a estipulaciones contractuales. Pero los contratos estn
sometidos a una ley que les es aplicable, elegido por el legislador, o por las partes si aqul las
autoriza a ello. Pero la voluntad de las partes debe expresarse siempre dentro de un orden jur-dico
determinado. Es ms, establece expresamente el art. 14 que los principios no restringen la
aplicacin de normas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que
265

resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de DIP, esto parecer-a indicar que no puede
regularse un contrato exclusivamente por los principios, con exclusin de cualquier derecho
aplicable. En definitiva, el contrato tendr un orden jur-dico de referencia, y como sostiene
Larroument, deben slo complementar el derecho aplicable al contrato internacional, con la
condicin de que ese derecho aplicable lo autorice, de manera que los principios no se aplican sino
en el marco de las disposiciones supletorias del derecho aplicable.
Los principios UNIDROIT no son un convenio internacional susceptible de firma, aprobacin o
ratificacin. Estn pensados como solucin a la que se puede recurrir cuando no sea posible
determinar cul es la regla de derecho aplicable a dicho contrato, para interpretar o suplementar
textos internacionales de derecho uniforme, o para servir de modelo para la legislacin a nivel
nacional o internacional (prembulo).
Ejemplo de lo que establece la UNIDROIT:
Art-culo 1: Sienta el principio de la contratacin.
Art-culo 1.1: Autonom-a de la voluntad.
Art-culo 1.2: libertad de forma
RGIMEN DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO. LA PRESTACIN
CARACTERSTICA. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1008 A 1014).
NORMAS DE DERECHO APLICABLE:
No existe una norma expresa en DIP autnomo argentino referida a la autonom-a de la voluntad
conflictual. Sin embargo es pacifica la aceptacin de la autonom-a de la voluntad en los contratos
internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias dcadas hay consenso en que las partes
pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas de Derecho civil
en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unnime la autonom-a de la
voluntad como punto de conexin en los contratos internacionales.
Los autores han utilizado distintos fundamentos para sostener la autonom-a de la voluntad
conflictual:
Goldschmidt afirmaba que exist-a una prctica favorable a la autonom-a, esto es, una costumbre
por la cual se estilaba someter los contratos internacionales a leyes extranjeras, costumbre ejercida
incluso por el mismo Estado Argentino, sobre todo en materia de prstamos internacionales. Se ha
sostenido tambin que la autonom-a es una derivacin lgica del principio constitucional que
ampara la libertad de acciones humanas (art. 14 y 19 de la C. N.).
Boggiano ha esgrimido dos fundamentos. Uno se basa en el art. 1212 del C.C., que permite a las
partes designar el lugar de cumplimiento del contrato, por lo que pueden tambin elegir
indirectamente la ley aplicable, ya que el lugar de cumplimiento es el punto de conexin previsto en
los arts. 1209 y 1210. El otro, mucho ms interesante, es el fundamento basado en la norma que
autoriza los acuerdos de eleccin del foro en contratos internacionales (art 1 CPCN). Parte
Boggiano de considerar que las partes pueden elegir el tribunal competente, lo que implica que eligen
impl-citamente el DIP del pa-s al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada juez aplica su
propio sistema de DIP. Esta eleccin del juez significa desplazar totalmente las normas de conflicto
argentinas (Arts. 1209 y 1210). Si las partes pueden elegir el DIP que rige el contrato, pueden
tambin elegir directamente el derecho privado aplicable, ya que ste se determina segn el
266

DIP elegido.
La jurisprudencia argentina ha aceptado la eleccin de la ley en contratos internacionales. Entre los
casos ms relevantes pueden mencionarse: Gobierno de La Plata c/ Sifar, Glatz c/ Plata Americana
y Banco de R-o Negro c/ Independencia.
Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se interpretan como
normas subsidiarias de la autonom-a de la voluntad conflictual, estn contenidas en los arts. 1205 a
1214 del C.C., se aplican cuando las partes no han elegido el derecho aplicable, en tanto los arts. 1215
y 1216 enfocan la jurisdiccin internacional. Fcil es advertir la contradiccin existente entre el
art. 1205 (Story) por una parte y los arts. 1209 y 1210 (Savigny) por otra.
El art. 1205 somete a la ley del lugar de celebracin de los contratos hechos fuera del territorio de la
Repblica.
En cambio, de los art 1209 y 1210 resultan, que los contratos internacionales se rigen por la ley del
lugar de cumplimiento. La contradiccin, motivada por la diversidad de fuentes utilizada por el
codificador , ha tratado de superarse a travs de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que
intentan construir un sistema normativo coherente para los contratos internacionales.
Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210) y el
lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria (art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por
la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado, ni pueda determinarse
con las pautas de los arts. 1212 y 1213 del C.C. deber aplicarse la ley del lugar de celebracin
(Pardo, Grigera, Nan).
Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino ya sea que el lugar de celebracin
o el lugar de cumplimiento se encuentre en la Argentina se aplican las reglas de los arts. 1209 y
1210 del C.C. y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene
contacto con argentina porque tanto el lugar de celebracin como el lugar del cumplimiento se
encuentran en el extranjero, se aplica la norma del art. 1205 del C.C. Y por lo tanto el contrato se
rige por la ley del lugar de celebracin (Goldschmidt, Orchansky, Boggiano).
Hay que reconocer que la ltima interpretacin tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que
el art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, en cambio los arts.
1209 y 1210 mencionan el lugar de ejecucin en Argentina (1209) o el lugar de celebracin en
nuestro pa-s (1210).
CONCLUSIN: (FOTOCOPIA PROFESOR SCORDO).
Contratos entre presentes:
Contrato celebrado en el extranjero sin determinacin del lugar de cumplimiento, rige la
ley del lugar de celebracin art. 1205.
Contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado en el extranjero, rige la ley del lugar
de celebracin art. 1205.
Contrato celebrado en la Repblica para ser ejecutado fuera de ella, rige la ley del lugar de
cumplimiento art. 1210.
Contrato que debe ser ejecutado en el territorio de la Repblica, se rige por la ley
argentina art. 1209.
Contrato entre ausentes:
267

 Contrato que tiene determinado el lugar de cumplimiento, se rige por la ley del lugar de
ejecucin art. 1214.
Contrato que no tiene determinado el lugar de cumplimiento las obligaciones de las partes,
se rigen por la ley de sus respectivos domicilios art. 1214.
En la mayor-a de los contratos internacionales, el punto de conexin, lugar de cumplimiento,
presenta la dificultad de que la obligacin principal de una de las partes debe cumplirse en un pa-s
y la de la otra parte en otro pa-s. La doctrina y jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania
y luego la de casi todos los pa-ses, han adoptado la teor-a de la Prestacin Caracter-stica para
determinar la ley aplicable. Se considera caracter-stica aquella prestacin que tipifica el contrato,
esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locacin de cosas.
La obligacin del vendedor: entrega de la cosa y la obligacin del locador: mantenimiento
pac-fico en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones caracter-sticas de estos contratos.
Normalmente el pago del precio no es la prestacin caracter-stica, pues es comn a muchos
contratos, por lo que no permite tipificarlos.
Algunos entienden la teor-a como referida al lugar donde f-sicamente se cumple la prestacin
caracter-stica (Goldschmidt; caso Estudios Esp-ndola c/Bollati). Y otros que consideran que
alude al domicilio o a la residencia habitual o al establecimiento de la parte deudora de la
prestacin caracter-stica (Boggiano). Este ltimo es el criterio utilizado por el Convenio de Roma
de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y a la ley Suiza de DIP de 1987.
Los arts. 1212 y 1213 del C.C. contienen calificaciones autrquicas del punto de conexin lugar
de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo:
Lugar designado por las partes (art.1212).
Lugar determinado por la naturaleza de la obligacin (art. 1212).
Lugar de celebracin del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (art. 1212).
Domicilio actual del deudor (art. 1213).
En todos estos casos hay que coordinar estas calificaciones con la teor-a de la prestacin
caracter-stica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aqul donde se debe
cumplir la prestacin caracter-stica, o el domicilio actual del deudor, alude al domicilio del deudor
de la prestacin caracter-stica. La naturaleza de la obligacin determina el lugar de cumplimiento,
por ejemplo: en un contrato de distribucin comercial es el pa-s donde deben distribuirse los
productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y
entregarse la planta funcionando; la venta de un paquete accionario, si no se ha pactado lugar
determinado, la sede social de la saciedad. En las compraventas internacionales, el pacto de una
clusula FOB, CFR O CIF, de INCOTERMS 2000 CCI determinan como lugar de cumplimiento el
puerto de embarque y si ste coincide con el domicilio del vendedor, por la naturaleza de la
obligacin, se aplica esa ley al contrato.
La existencia de varios lugares de cumplimiento de la prestacin caracter-stica, en distintos
pa-ses, puede resultar ms dificultosa para determinar la ley aplicable que la falta de lugar de
cumplimiento, pues en este ltimo caso el domicilio actual del deudor de la prestacin
caracter-stica (art.1213) soluciona el problema del lugar de cumplimiento en diferentes pa-ses, se
soluciona si se adopta el criterio del domicilio del deudor de la prestacin caracter-stica. Pero si se
sigue la postura del lugar f-sico de cumplimiento de la prestacin caracter-stica, fracasan los
criterios localizadores de los arts. 1212 y 1213 del C.C. y debe acudirse a la ley del lugar de
celebracin del contrato. El mbito de aplicacin que debe asignarle al art. 1205 es precisamente
someter a la ley del lugar de celebracin del contrato solamente aquellos contratos que carecen de
lugar de cumplimiento determinado o determinable, generalmente por cumplirse en varios pa-ses.
As- por ejemplo, un contrato entre una productora italiana y un distribuidor con domicilio en
268

Argentina, que tiene por objeto la distribucin cinematogrfica en dos o tres pa-ses del Mercosur,
puede entenderse regido por la ley argentina, por ser el domicilio del deudor de la prestacin
caracter-stica o de lo contrario por la ley del lugar de celebracin del contrato.
Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
celebracin, hay que acudir al art. 1214 C.C. que dispone que los efectos del contrato, esto es las
obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de sus respectivos domicilios. Se aplican
dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se
refiere slo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la validez intr-nseca del contrato.
Goldschmidt ha postulado una aplicacin acumulativa de las leyes de los domicilios de los
contratantes, pero tambin se ha sostenido que estas leyes deber-an ser aplicadas en forma
alternativa, a favor de la validez del contrato. El art. 14 inc. 4 del C.C. puede apoyar esta posicin,
que tiende, por cierto, a la conservacin del contrato.
La forma de los contratos debe ser analizada desde tres aspectos: Ley impositiva de la forma, ley que
reglamenta y ley que califica segn lo entiende la doctrina (Goldschmidt, Orchansky), a pesar de
que no existe en DIP autnomo argentino una norma tan clara como el art. 36 de TMDCI de 1940.
Normas que imponen determinadas formas son el art. 1211, referido a los contratos que tienen por
objeto transmitir derechos reales sobre inmuebles ubicados en Argentina, el art. 3129 sobre hipotecas
otorgadas en el extranjero respecto de inmuebles ubicados en Argentina.
Por lo tanto los arts. 12, 950 y 1180 del C.C., que utilizan como punto de conexin el lugar de
celebracin, se entienden referidos slo a la reglamentacin de las formas. Tiene mucha
importancia el art. 1181, que otorga validez formal al contrato que cumpla con los recaudos de una de
las leyes del lugar donde se encontraba cada parte al emitir su declaracin de voluntad. Esta norma
alternativa, que elige la ley ms favorable a la validez, no slo se aplica a los contratos celebrados
por correspondencia, sino a todos aquellos que se realicen por fax, telx o medios electrnicos.
Hay que tener en cuenta que cuando el contrato se celebra por medio de representante, se considera
lugar de celebracin el lugar donde se encuentra el representante. (Boggiano).
LA PRESTACIN CARACTERSTICA. (WEINBERG PG. 261 Y 262).
La Convencin de Roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al v-nculo ms significativo,
estableciendo por ejemplo la aplicacin de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La
Convencin de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de
mercader-as en su art. 8 adopta esta teor-a.
El art. 4 establece, una presuncin en virtud de la cual un contrato tiene v-nculo ms significativo
con el pa-s en el cual la parte obligada a cumplir con la prestacin caracter-stica tiene su
residencia o su administracin central.
La teor-a de la prestacin caracter-stica es atribuible al profesor suizo Schnitzer. De acuerdo con
ella, en los contratos sinalagmticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones
diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la prestacin caracter-stica. As-, en un
contrato de compraventa de mercader-as, la prestacin caracter-stica es la entrega de
mercader-a, no el dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestacin caracter-stica
determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio
de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar lo caracter-stico. Cuando se
prioriza el lugar de la entrega de mercader-a sobre el lugar de entrega del dinero, se est
favoreciendo al empresario sobre el consumidor.
La teor-a de la prestacin caracter-stica es de aplicacin imposible en casos de permutas,
269

contratos de distribucin y contratos de edicin por ejemplo.

La Cmara de Paz de la Capital Federal aplic el concepto de la prestacin caracter-stica en
1970. La actora demand por pago de honorarios por la inscripcin de marcas en el organismo
competente en la Rca. de Chile. El juez de primera instancia consider, a falta de eleccin del
derecho, aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210 del C.C. y por ende el derecho chileno, pues en chile
se deb-a ejecutar la prestacin caracter-stica del contrato, es decir la inscripcin de las marcas.
LOS CONTRATOS INTERNACIONALES TPICOS. COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERAS. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1053 A 1070).
Los contratos de compraventa internacional de mercader-as estn regulados preponderantemente
por normas materiales uniformes y por usos del comercio internacional. Adems la autonom-a de
la voluntad material tiene amplio campo de expansin en la compraventa, por lo que juega
tambin un papel muy importante. La aplicacin de un derecho por remisin de las normas de
conflicto queda limitada a determinados aspectos mucho menores que en otras materias.
Los Tratados que unifican el derecho material en esta materia son la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de Mercader-as, suscripta en Viena
(Austria) el 11 de abril de 1980; La Convencin de Las Naciones Unidas sobre la prescripcin en
materia de compraventa internacional de mercader-as, suscripta en New York el 14 de julio de
1974, Convencin que fue enmendada por el Protocolo suscripto en Viena el 11 de Abril de 1980,
para adecuarla a la Convencin de Compraventa y a la Convencin de UNIDROIT sobre
representacin en materia de compraventa internacional de mercader-as, suscripta en Ginebra
(Suiza) el 17 de febrero de 1983.
La Convencin de Viena de 1980 se encuentra vigente en 62 Estados, Entra los pa-ses del
Mercosur son parte: Argentina ley 22.765 de 1983 y Uruguay, Chile entre los asociados del Mercosur.
En cuanto a la Convencin de New York de 1974 y su protocolo de 1980 se encuentran vigentes,
respectivamente en 24 y 17 Estados, entre los pa-ses del Mercosur se encuentran Argentina ley
22.488 y 22.765 y Uruguay. En cambio la Convencin de Ginebra de 1983, no ha entrado en
vigencia al 01/12/2002, pues requiere diez ratificaciones que no ha obtenido a la fecha.
MBITOS DE APLICACIN.
Para que la Convencin de Viena de 1980 y la Convencin de Nueva York de 1974, enmendada
por el Protocolo de Viena de 1980, sean aplicables, la compraventa de mercader-as tiene que ser
internacional cuando los establecimientos del vendedor y del comprador estn situados en estados
diferentes. (Art. 1.1 de la Convencin de Viena y Art. 2.a de la Convencin de New York, no
enmendado por el Protocolo)
El concepto de establecimientoplace of business en el texto ingls no est definido en las
Convenciones. Debe entenderse por establecimiento tanto el lugar donde se lleva a cabo la actividad
productiva y de fabricacin de la sociedad (Garro), como el lugar permanente y regular para
tramitar negocios generales; no un lugar de residencia temporaria ad hoc para el tiempo que duren
las negociaciones (Honnold). Es decir, es establecimiento tanto el lugar donde se realiza la
explotacin principal, como otras explotaciones menores, como la sede de la sociedad, todas las
sucursales, agencias, asientos, o cualquier otra representacin permanente, en tanto se desarrolle
all- un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto de la empresa, con representacin
permanente (Boggiano).
En esta l-nea de ideas, no se considerar que tiene establecimiento en Argentina una sociedad
270

constituida y con sede en otro pa-s, inscripta en Argentina al slo efecto de participar en una
sociedad local, inscripcin exigida por el Art. 123 de la Ley 19.550. En el fallo Velsicol c/Gyler se
resolvi que una sociedad extranjera inscripta en Argentina para participar en una sociedad local, no
tenia domicilio en Argentina. Pensamos que debe seguirse este mismo criterio aunque la
participacin societaria implique el control de hecho o de derecho de la sociedad local, pues imperan
motivos distintos que en las regulaciones sobre inversiones extranjeras, como es el caso de los
Protocolos de inversiones extranjeras del Mercosur.
De acuerdo al criterio que exponemos, una empresa puede tener varios establecimientos, por lo que a
los fines de las convenciones se tendr en consideracin aqul que guarde la relacin ms
estrecha con el contrato y su cumplimiento (Art. 10.a Convencin de Viena y Art. 2.c Convencin
de New York). Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendr en cuenta su residencia
habitual (Art. 10.b Convencin de Viena y Art. 2.b Convencin de New York). Ya que las mismas
convenciones contemplan el supuesto de establecimientos mltiples, no parece conveniente
pretender encontrar un solo establecimiento para cada sociedad.
Para que la compraventa se considere internacional, tiene que quedar exteriorizada la existencia de
establecimientos en Estados diferentes, al momento de celebrarse el contrato (Art. 1.2 Convencin
de Viena y Art. 2.b Convencin de New York). El sentido de la norma es resguardar la seguridad en
la contratacin de la buena fe. El reconocimiento reciproco de la partes que se encuentran en Estados
diferentes, les permite prever el rgimen aplicable al contrato.
Si las partes han elegido como derecho aplicable al contrato el de un Estado parte en la Convencin
de Viena o de New York, stas se aplican porque integran el orden jur-dico elegido, salvo que las
partes las excluyan por una clusula expresa. (Convencin de Viena: Art. 6 y Convencin de New
York, enmendada por el Protocolo de Viena: Art. 3.2). Estas convenciones pueden resultar aplicables
a travs del reenv-o, de la teor-a del uso jur-dico o de la foreign court theory, si el DIP del
juez admite algunas de estas teor-as; las convenciones sern aplicables cuando el derecho de fondo
que en ltima instancia rija la compraventa, sea de un Estado ratificante de la Convencin de Viena
o de la Convencin de New York.
Estas normas que ampl-an considerablemente el mbito de aplicacin de las convenciones, tornan
relevante la ley aplicable y, como veremos la jurisdiccin internacional. En efecto, se requiere
conocer la ley aplicable a la compraventa internacional para determinar si las normas materiales
uniformes son aplicables en el caso. La inexistencia de normas de conflicto en estas convenciones
hacen necesario utilizar normas de conflicto contenidas en otros Tratados internacionales vigentes, o
en las normas de la dimensin autnoma del juez que intervenga en la causa. En primer lugar, para
que un Tratado internacional sea aplicado, el juez que entienda en la causa debe pertenecer a un
Estado parte en ese Tratado: por lo tanto slo estn obligados por el Art. 1.1.b de la Convencin
de Viena o por el Art. 3.1.b de la Convencin de New York, enmendada por el Protocolo de Viena,
los jueces de los Estados parte en los Tratados internacionales. Es lo que Goldschmidt ha denominado
mbito de aplicacin espacial activo del Tratado, cuestin que corresponde a la pregunta:
Qu pa-ses aplican un Tratado internacional? Sin embargo los Estados que no son parte en
estas convenciones y no estn obligados por el Art. 1.1.b de la Convencin de Viena o por el Art.
3.1.b de la Convencin de New York, deben igualmente aplicarlas cuando la compraventa se rige
por el derecho de un Estado ratificante, porque estos Tratados integran el ordenamiento jur-dico del
pa-s que las ratific. Por lo tanto, los pa-ses no ratificantes deben aplicar estas convenciones
como Derecho extranjero del Estado parte cuyo derecho resulte aplicable a la compraventa
internacional. Parece importante difundir la aplicacin de estas convenciones, aun por parte de los
Estados que todav-a no las han ratificado. As- por ejemplo, que una empresa con establecimiento
en Paraguay (no ratificante de la Convencin de Viena) compra mercader-as a una empresa con
establecimiento y domicilio en la Argentina (ratificante de la Convencin de Viena); un juez de
271

Paraguay, de acuerdo a los Arts. 37 y 38 del TMDCI de 1940, regir la compraventa por derecho
argentino, por lo tanto aplicara la Convencin de Viena, por formar parte del derecho argentino.
El carcter civil o comercial del contrato es irrelevante para las convenciones de compraventa.
Tampoco se tienen en cuenta el carcter de comerciante de las partes o su nacionalidad (Art. 1.3
Convencin de Viena y Art. 2.e Convencin de New York).
El avance creciente de la legislacin de proteccin al consumidor y la naturaleza imperativa de esas
normas, ha incidido en su exclusin de la convencin. Lo que se tiene en cuenta para excluir la
compraventa de la convencin, es el propsito del comprador al momento de celebrar el contrato de
destinar los bienes para uso personal. La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al
momento de celebrar el contrato.
Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Convencin de Viena, si la contratacin
est excluida por el Art. 2 o 3?
En estos casos la autonom-a de la voluntad no puede fundarse en el Art. 6, porque la convencin
no es aplicable al contrato. Si el DIP del juez acepta la autonom-a de la voluntad en contrataciones
internacionales sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Convencin de Viena,
sin perjuicio de las normas imperativas que correspondan aplicar.
En cuanto al mbito temporal, la Convencin de Viena dispone en su Art. 100 que respecto de la
formacin del contrato la Convencin se aplica cuando la propuesta de celebracin del contrato se
ha realizado en la fecha de entrada en vigor de la Convencin o despus, y en relacin con los
contratos cuando los mismos se han celebrado en la fecha de entrada en vigor o con posterioridad. En
ambos casos, si se trata de la aplicacin segn el Art. 1.1.a (ambos establecimientos en Estados
parte) se requiere que la convencin haya entrado en vigor en los dos pa-ses. En el caso Bedial S.A.
c/Paul Muggenburg se aplic la Convencin de Viena a una compraventa celebrada en 1987 entre
una vendedora de Alemania y una compradora de Argentina, a pesar de que la convencin entr en
vigencia para Alemania el 1/1/1991, sin analizar su mbito temporal de aplicacin. En cambio, en
otra sentencia anterior del mismo Tribunal argentino en el caso Quilmes Combustibles c/Vigan, se
resolvi acertadamente que no era aplicable la Convencin de Viena.
FORMACIN DEL CONTRATO.
Argentina no ha formulado ninguna reserva sobre esta parte de la Convencin. La
Convencin de Viena considera que existe consentimiento cuando se comunica la aceptacin de la
oferta. El contrato queda concluido cuando la aceptacin llega al oferente (Art. 18.2 y Art. 23),
adopta la Teor-a de la Recepcin.
La oferta, para ser considerada tal, tiene que precisar la cantidad y calidad de las mercader-as, el
precio o un medio para determinarlo, indicar la intencin de quedar obligado y estar dirigida a
persona determinada (Art. 14). Las comunicaciones dirigidas a personas indeterminadas no
constituyen oferta, salvo que se indique lo contrario.
La Convencin regula el retiro o retractacin de la oferta, la revocacin de la oferta y la
extincin de la misma. La retractacin o retiro de la oferta puede producirse antes de que la oferta
llegue al destinatario. Por eso, el oferente puede retractarse de la oferta, si el retiro llega al destinatario
junto con la oferta o antes de la oferta, incluso las ofertas irrevocables pueden retractarse dentro de
ese l-mite temporal, pues la Convencin protege las expectativas del destinatario y stas no
podr-an existir antes de que le llegara la propuesta.
272

Se habla de revocacin de la oferta durante el periodo que se extiende desde que la misma ha
llegado ya al destinatario, hasta el momento del env-o de la aceptacin. En este punto la
convencin sigue la teor-a de la expedicin y no la de la recepcin.
La extincin de la oferta se produce con el rechazo de la misma.
La Convencin de Viena admite que la aceptacin de la oferta se efecte a travs de una
declaracin o a travs de un acto. Lo que no se admite es que el silencio constituya aceptacin,
ni siquiera cuando la oferta haya indicado que en caso de silencio en determinado plazo se tendr
por aceptada.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
Que el incumplimiento sea esencial es el presupuesto bsico para que proceda la resolucin del
contrato, pero no para el ejercicio de otras acciones: de cumplimento especifico, de reduccin de
precios y daos y perjuicios.
El Art. 25 establece que el incumplimiento sea esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal
que la prive sustancialmente de lo que ten-a derecho a esperar en virtud del contrato; caracteriza al
incumplimiento esencial utilizando un criterio objetivo, se toma en consideracin lo que habr-a
previsto una persona razonable en esa situacin.
Las obligaciones del vendedor estn reguladas en los Arts. 30 a 44, entre otros. La entrega de la
mercader-a, la entrega de los documentos y la transmisin de la propiedad de la mercader-a, son
las ms importantes. La convencin determina el lugar de entrega y el tiempo de entrega.
El vendedor est obligado a conservar las mercader-as, cuando conserva el poder jur-dico de
disposicin de ellas, aunque medie incumplimiento del comprador. Tambin est obligado, en
las mismas circunstancias, a vender las mercader-as, cuando estn sujetas a un rpido deterioro o
su conservacin genera gastos excesivos. El vendedor tiene adems todas las obligaciones que
resulten de la clusula de INCOTERMS que las partes hayan pactado.
Las obligaciones del comprador consisten en primer lugar en pagar el precio y recibir las
mercader-as. La Convencin regula el modo de pago, el lugar de pago y el tiempo de pago, que
debe realizarse salvo que se pacte otro momento cuando el vendedor pone a su disposicin las
mercader-as o los documentos representativos de las mismas.
El comprador esta tambin obligado a conservar las mercader-as, cuando las ha recibido o han
sido puestas a su disposicin, aunque se proponga rechazarlas por incumplimiento del vendedor.
ACCIONES Y RECURSOS
Las acciones y los recursos estn regulados en los Arts. 45 a 52 para el comprador, 61 a 65 para el
vendedor y 71 a 88 para ambas partes. Entre las distintas acciones de cumplimento especifico, sujetas
siempre a lo dispuesto en el Art. 28 de la Convencin, el comprador puede ejercer la de sustitucin
de la mercader-a, que no sea conforme a lo pactado, la de reparacin de la mercader-a y la de
subsanacin del incumplimiento, cuya iniciativa tambin puede ser tomada por el vendedor.
Cualquiera de las partes puede otorgar un plazo de gracia para que la otra parte cumpla sus
obligaciones. El ejercicio de estas acciones no impide que reclamen los daos y perjuicios, pero
obstan a que opere la resolucin del contrato, mientras se cumplan las condiciones previstas. El
vendedor puede ejercer adems, la accin de pago del precio y exigir que el comprador reciba la
mercader-a.
273

La Convencin contempla la accin de suspensin del cumplimiento, que puede ejercer

cualquiera de las partes, cuando resulta manifiesto que la otra no cumplir sus obligaciones.
Tanto el comprador como el vendedor, cuando estn obligados a conservar la mercader-a pueden
ejercer la accin de venta extrajudicial de la misma, previa comunicacin a la otra parte.
NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL EN EL PROYECTO DE
CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE JURISDICCIN Y RECONOCIMIENTO.
(FERNNDEZ ARROYO PG. 979 A 982). (Todav-a no vigente)
La conferencia de La Haya de DIP ha estado trabajando varios aos en un proyecto de Convencin
sobre jurisdiccin y reconocimiento de sentencias. Posteriormente se divulg un nuevo proyecto
provisorio de 20/06/2001 y se desconoce a fines del 2002 la fecha en que la Conferencia diplomtica
discutir finalmente la Convencin. Si finalmente logra aprobarse, se tratar-a del primer
instrumento en el mbito universal que aborda en forma general la jurisdiccin internacional y el
reconocimiento de sentencias. Aunque sus soluciones siguen abiertas, pueden hacerse algunos
comentarios sobre ciertos puntos concretos del texto sobre el que se est trabajando, especialmente
por el impacto que podr-a llegar a tener en los litigios referidos a la contratacin internacional.
La futura Convencin impide que los Estados parte asuman jurisdiccin en virtud de sus propias
normas nacionales de jurisdiccin, salvo que se trate de los supuestos de jurisdiccin prohibidos
por la Convencin. Estn prohibidos, por considerarse exorbitantes (Art. 18), la jurisdiccin
basada exclusivamente en la nacionalidad del actor o demandado, en la existencia de bienes o el
embargo de bienes del demandado, en el domicilio o la residencia del actor, en la realizacin de
actividades comerciales, salvo cuando la controversia est directamente relacionada con esas
actividades, en el hecho de haberse notificado la demanda, en la eleccin unilateral del tribunal por
el actor, en la residencia temporaria del demandado y en el lugar de suscripcin del contrato del
que se deriva la controversia.
Se autorizan los pactos de jurisdiccin (lo que configura tendencia universal hacia esta solucin),
con amplitud en cuanto a la forma del acuerdo y se seala expresamente el carcter exclusivo del
la jurisdiccin pactada (Art. 4). Se contempla tambin la sumisin tcita por comparecer el
demandado ante el tribunal sin cuestionar la jurisdiccin, salvo que se trate de un supuesto de
jurisdiccin exclusiva (Art. 5). En efecto en la autonom-a de la voluntad, el principio general para
determinar la jurisdiccin es la residencia habitual del demandado, que en caso de personas
jur-dicas se califica indistintamente como su sede estatutaria, el lugar de incorporacin, la
administracin central y el establecimiento principal (Art. 3).
Cabe hacer notar que en materia contractual no existen supuestos de jurisdiccin exclusiva (Art.
12), salvo el caso de la jurisdiccin pactada de comn acuerdo que, al impedir el planeamiento del
caso ante cualquier otro tribunal distinto del previsto, puede considerarse en este sentido como
exclusiva.
Los contratos con consumidores tienen reglas especiales (Art.7); el principio general es otorgar
jurisdiccin a los jueces del Estado de la residencia habitual del consumidor. El pacto de
jurisdiccin slo se admite si se acuerda con posterioridad a la aparicin del conflicto o si se
autoriza al consumidor a iniciar acciones a otros Estados de los que tienen jurisdiccin.
Tambin los contratos de trabajo se someten a reglas especiales de jurisdiccin (Art. 8); la
accin debe promoverse ante los Tribunales del Estado donde el trabajador realiza su trabajo y si
ste se efecta en ms de un Estado, en el lugar donde est situado el establecimiento que
contrat al trabajador. Si la demanda es promovida por el empleador, puede elegir tambin
274

demandar ante los tribunales del Estado donde el trabajador tiene su residencia habitual. El pacto de
jurisdiccin slo se permite si se acuerda con posterioridad a la aparicin del conflicto o si
autoriza al trabajador a iniciar las acciones en Estados diferentes de los que tiene jurisdiccin
atribuida por la Convencin (Art. 8).
NORMAS DE DERECHO APLICABLE EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES.
(FERNNDEZ ARROYO PG. 982 A 984).
CONVENCIN DE NORMAS MATERIALES:
No existe un Tratado de normas materiales referido a los contratos internacionales en general, pero se
han aprobado varias Convenciones que unifican algunos contratos en particular.
Los principios de UNIDROIT de 1994 sobre contratos comerciales internacionales, referidos as- a
los aspectos generales de los contratos, son un ordenamiento privado que adopta otro mtodo de
unificacin del derecho y que fundamentalmente tiene aplicacin por autonom-a material de las
partes.
En lo que respecta a contratos espec-ficos, indudablemente uno de los ms significativos es el caso
de la compraventa, que se encuentra regulada a travs de normas materiales en Tres Tratados
internacionales: la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional
de mercader-as, la Convencin de New York de 1974 sobre prescripcin en materia de
compraventa de mercader-as y el Protocolo de Viena de 1980 por el que se enmienda la
Convencin sobre prescripcin en materia de compraventa internacional de mercader-as.
Tambin se han aprobado bajo los auspicios de UNIDROIT, la Convencin sobre leasing
internacional y la Convencin sobre factoring internacional, firmadas en Ottawa en 1988.
UNCITRAL ha elaborado la Convencin de las Naciones Unidas sobre garant-as independientes y
cartas de crdito contingente, en New York en el ao 1995.
Han sido materia especialmente apropiada para la unificacin a travs de normas materiales, los
contratos de transporte mar-timo y areo.
Estos textos que contienen exclusivamente o principalmente normas materiales de DIP, descartan en
principio (al menos respecto de las cuestiones reguladas en ellos) el recurso al mtodo de
localizacin. En efecto, si ya tenemos la respuesta material aplicable, la localizacin, cuya finalidad
es encontrar dicha respuesta de fondo, pierde sentido. Vale la pena mencionar tambin que estas
normas materiales previstas en convenios internacionales son cabalmente internacionales, ya que no
slo estn previstas para casos cuyos elementos se vinculan con distintos pa-ses, sino que
adems son elaboradas en el mbito internacional. En este sentido, ser-an las normas de DIP
ms perfectas, aquellas por las que abogaba Quint-n Alfons-n a mediados del siglo XX.
CONVENIOS DE NORMAS INDIRECTAS.
Tanto los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, como el Cdigo de Bustamante de 1928,
contienen normas de conflicto referidas a los contratos internacionales.
Otros Tratados internacionales que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales, o a algn
contrato en particular, son la Convencin de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas
de carcter internacional de objetos muebles corporales, que no se encuentra vigente en ningn
pa-s del Mercosur; la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de
compraventa internacional de mercader-as, que ha sido ratificada por Argentina, pero no ha
entrado en vigencia al 01/12/2002 por falta de ratificaciones. La Convencin de La Haya de 1978
sobre la ley aplicable a los contratos intermediarios y a la representacin, que ha sido ratificada
275

por Argentina. Las Convenciones de 1978 y de 1986 tienen carcter universal por lo que los pa-ses
ratificantes han de aplicarlas a los casos con otros pa-ses del Mercosur, aun cuando no sean parte en
estas Convenciones (Arts. 4 y 6).
DIMENSIN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNNDEZ ARROYO PG. 988 A
994).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
La jurisdiccin internacional en materia contractual est regulada por el art. 56 de ambos TMDCI
que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones personales, dentro de las cuales estn
comprendidas las derivadas de los contratos, y por el art. 5 del Protocolo adicional a los tratados de
Montevideo de 1940. En esta materia el Mercosur ha elaborado el Protocolo de Bs. As. De 1994,
sobre jurisdiccin internacional en materia contractual. Ha sido ratificado por Brasil en el ao
1996 ley decreto n 2095, por Paraguay en el ao 1995 ley 597/95, por Uruguay en el ao 2004
ley 17.721 por Argentina en el ao 1996 ley 24.669.
El Tratado de Montevideo de 1989 se aplica a los casos que vinculan a Bolivia, Colombia o Per con
Argentina, Paraguay y Uruguay. (Preguntar al profe si es as-)
El art. 5 del Protocolo adicional al T. Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdiccin, pero la
autonom-a de la voluntad tiene la posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relacin
jur-dica de que se trate, por remisin de la norma de conflicto y por tanto ley competente, autoriza
a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el art. 56 TMDCI de 1940
(Alfons-n).
Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el principio del
paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (art. 56 TMDCI)
atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relacin
jur-dicaprincipio del paralelismo o a los jueces del domicilio del demandado, a eleccin del
actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relacin jur-dica para conocer el juez
competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37
TMDCI 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del contrato (Art. 40 TMDCI 1940).
El TMDCI 1940 permite la prrroga de jurisdiccin poslitem o sumisin tcita, que requiere la
presentacin del demandado en el juicio, sin cuestionar la jurisdiccin (Art. 56 ltimo prrafo
del TMDCI de 1940). En casos de rebeld-a, no hay prorroga de jurisdiccin, ya que el Tratado
dispone: la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
La ley aplicable a los contratos internacionales est regulada en forma general en los TMDCI de
1889 y 1940, sin distinguir distintos tipos de contratos. Algunos pocos contratos en particular tienen
normas espec-ficas en los Tratados de derecho comercial.
Los Tratados de Montevideo rechazan en forma expresa la autonom-a de la voluntad, siguiendo la
propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillermette. El art. 5 del Protocolo adicional antes
mencionado dispone la jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. La frase
final significa que si el derecho nacional que resulta aplicable por remisin de la norma de conflicto
del TM y por tanto ley competente para regular la relacin de que se trate, autoriza a las partes a
elegir la ley aplicable al caso, stas podrn hacerlo, aunque slo en la medida en que lo autorice
dicha ley. Por lo tanto, si el DIP autnomo del pa-s cuya ley resultar-a aplicable al contrato
internacional, acepta la autonom-a de la voluntad, es vlida la eleccin de otro derecho
276

efectuada por las partes (Goldschmidt, Boggiano).

Si un contrato celebrado entre una empresa uruguaya y otra argentina tiene lugar de cumplimiento en
Argentina, la clusula de eleccin del derecho uruguayo o de un tercer pa-s es vlida, pues la
ley argentina aplicable, por ser el lugar de cumplimiento (art. 37 del TMDCI 1940), acepta la
autonom-a de la voluntad. Si el contrato tiene lugar de cumplimiento en Uruguay, no es vlido el
pacto de otro derecho.
El comentario de Alfons-n al art. 5 del protocolo, constituye una opinin ineludible para la
interpretacin de esta norma: Esta disposicin tambin fue una solucin de compromiso entre la
opinin uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los Tratados la autonom-a de la
voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del rgimen de las
relaciones extranacionales, y la opinin Argentina, que deseaba implantarla. Este art-culo impuso
a las partes la aplicacin de leyes sealadas por los Tratados para regular las relaciones, a
menos que el Estado cuyo derecho fuera aplicable al caso, poseyera una norma nacional de derecho
privado internacional consagratoria de la autonom-a de la voluntad mencionada; si as- fuera, las
partes podr-an elegir la ley aplicable en la medida en que lo autorizara dicha norma
Slo como solucin de compromiso puede entenderse esta suerte de reenv-o de las normas
convencionales a las de fuente interna, que es demostrativo de la falta real de acuerdo en el momento
de la elaboracin del Tratado.
Al no aceptarse la autonom-a de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser determinado
de acuerdo a las normas contenidas en los art. 36 a 42 del TMDCI de 1940. Los TM de 1889 y de
1940, adhirieron en forma muy clara a la ley del lugar de cumplimiento para regir los contratos
internacionales, inspirndose en la doctrina de Savigny. El art. 37 del TMDCI indica en un tipo legal
muy detallado, los distintos aspectos del contrato que se someten a la ley del lugar de cumplimiento,
es decir se individualiza perfectamente el mbito de la ley aplicable. De cualquier modo, el ltimo
inciso del art. 37 incluye en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que
sea. Se postula as- la unidad en la ley aplicable, excepcin hecha de las categor-as referidas a la
capacidad y representacin de los contratantes y la forma del contrato, lo que responde al mtodo
anal-ticoanalgico, utilizado por el DIP.
Para localizar el lugar de cumplimiento el art. 38 del Tratado contiene calificaciones autrquicas del
punto de conexin lugar de cumplimiento:
Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas
exist-an al tiempo de su celebracin.
Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su gnero, se rigen por la ley del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados.
Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor.
Se complementan tambin los contratos que versen sobre prestacin de servicios.
Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su
celebracin (art. 38, cuarto prrafo, inc. a).
Si los servicios estn relacionados con algn lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de
producirse sus efectos (art. 38, cuarto prrafo, inc. b).
En los dems casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del
contrato (art. 38, cuarto prrafo, inc. c).

277

Esta norma casi idntica al art. 34 del TMDCI de 1889, hace pensar que los redactores del tratado
del 1889 vislumbraron de algn modo la teor-a de la prestacin caracter-stica, elaborada mucho
tiempo despus por los tribunales suizos.
La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos
contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda determinarse al momento de ser celebrado, segn las
reglas del art. 37 y 38 del Tratado (art. 40 del tratado de 1940). Esta norma residual se aplica, por
ejemplo, al contrato de permuta, que en el Tratado de 1889 ten-a una norma expresa, que fue
eliminada en 1940, ya que el supuesto queda incluido en el art. 40 del tratado de 1940.
Los contratos accesorios se rigen por la ley aplicable al contrato principal.
CDIGO DE BUSTAMANTE. (FERNNDEZ ARROYO PG. 994 Y 995).
El cdigo de Bustamante de 1928, vigente en pa-ses como Chile, Brasil y Bolivia, entre otros, trata
las obligaciones en general, de los contratos en general y en forma particular de determinados
contratos: compraventa, cesin de crdito y permuta, arrendamiento, que se incluye locacin de
servicios y contrato de trabajo, prstamo, depsito.
En materia de contratos el CB adopta las siguientes reglas: la capacidad para prestar el consentimiento
se rige por la ley personal de cada contratante, que como hemos visto ser la ley del domicilio o de
la nacionalidad segn la jurisdiccin en que se plantee la cuestin. En materia de formas, la
imposicin de determinadas formas como la escritura pblica o documento pblico o la forma
escrita, se somete acumulativamente a la ley del lugar de celebracin y a la ley del lugar de
ejecucin del contrato.
Los contratos se rigen por la ley personal comn de los contratantes y en su defecto la del lugar de la
celebracin.
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LA CIDIP V: CONVENCIN
INTERNACIONAL SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES (MXICO 1994). (FERNNDEZ ARROYO PG. 996 A 1006).
La Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en
Mxico el 17 de marzo de 1994, vigente solamente en Mxico y Venezuela, constituye un punto
de referencia insoslayable en la construccin de cualquier discurso acerca del DIP contractual
americano.
La Convencin regula solamente los contratos internacionales (art. 1.1). El contrato es internacional
si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados diferentes, o si
el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado parte (art. 1.2). La Convencin
claramente impide que las partes a travs de la autonom-a de la voluntad internacionalicen el
contrato cuyos elementos estn todos conectados con un solo pa-s, como ya se hab-a resuelto en
las bases aprobadas en la CIDIP IV (Herbert). Algunos autores, cuya opinin compartimos,
consideran que cualquier contacto con otro pa-s es suficiente para internacionalizar el contrato,
salvo que haya sido provocado por la autonom-a de la voluntad de las partes (Opertti), en tanto otros
exigen que el contacto extranjero coincida con puntos de conexin previstos por el legislador
nacional (Dreyzin de Klor).
La Convencin se aplica tambin a las nuevas modalidades de contratacin, con las adaptaciones
necesarias y posibles (art. 3). Por ejemplo, las declaraciones unilaterales de voluntad y otras formas de
obligarse, a travs del intercambio electrnico de datos. Los Estados pueden excluir por
278

declaracin alguna clase de contratos, a fin de que la Convencin no se les aplique (art 1.4).
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD COMO REGLA BASE.
La autonom-a de la voluntad es la regla bsica de la Convencin, lo que constituye uno de sus
aspectos ms importantes, especialmente si se tiene en cuenta que los sistemas de DIP del Mercosur
carecen de una norma expresa que acepte la autonom-a o como en el caso de Uruguay que la
rechaza abiertamente. El principio est formulado en el art. 7.1: El contrato se rige por el derecho
elegido por las partes. No es necesario que la ley tenga algn tipo de contacto con el contrato, por lo
que las partes pueden adoptar un derecho neutral, que nada tenga que ver con el caso, solucin
improbable pero no imposible.
El derecho aplicable puede ser elegido en forma expresa o tcita (art. 7.1). Se requiere que la
voluntad tcita se manifieste en forma evidente, es decir que no se trate de una voluntad presunta o
supuesta por el juez. La Convencin requiere que tanto las clusulas contractuales, como la
conducta de las partes, consideradas en su conjunto, demuestren la existencia del acuerdo de las partes
sobre la ley elegida.
El art. 7.2 dice que La eleccin por las partes del tribunal competente, no importa necesariamente la
eleccin por stas del derecho aplicable, norma que ha sido interpretada en el sentido de que la
sola circunstancia de haberse pactado la jurisdiccin internacional no implica, de por s-, la
eleccin de la ley aplicable, pero cabe la posibilidad de tomar en consideracin esta circunstancia
como un elemento de juicio ms que permita establecer la verdadera voluntad de las partes.
Las partes pueden elegir distintos derechos para regir distintos aspectos del contrato, lo que se conoce
como fraccionamiento voluntario, posibilidad apropiada para los contratos complejos. La eleccin
del derecho puede ser realizada en cualquier momento, ya sea al suscribir el contrato o
posteriormente, incluso el derecho elegido puede ser cambiado por otro. En estos casos la
modificacin del derecho aplicable no afecta la validez formal del contrato, ni los derechos de
terceros (art. 8).
DERECHO APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN:
En ausencia de eleccin de las partes, el contrato se rige por el Derecho del Estado con el cual tenga
los v-nculos ms estrechos (art. 9.1). Se adopta as- por primera vez en la esfera interamericana el
sistema de conexin flexible o principio de proximidad, como criterio general para regir los
contratos. La Convencin no establece presunciones para determinar el derecho aplicable, ya que la
delegacin de Estados Unidos apoyada por Mxico y Brasil, se opuso a la inclusin de la
doctrina de la prestacin caracter-stica, la que s- aparec-a como presuncin para determinar
los v-nculos ms estrechos en los proyectos Siqueiros y Tucson. Por lo tanto la prestacin
caracter-stica fue eliminada de la Convencin de CIDIP V, ya sea como criterio para determinar la
ley aplicable al contrato, o como presuncin de conexin ms estrecha.
La mayor-a de los autores consideran desafortunada la eliminacin de la prestacin
caracter-stica, pues se trata de un criterio que goza de suficiente aceptacin en la doctrina y la
jurisprudencia de la gran mayor-a de los pa-ses y que hasta ahora no ha sido suplantado por otro
mejor. Las cr-ticas que se formulan a la teor-a, por su fracaso en la permuta, y en los contratos
complejos, quedan superadas en nuestro modo de ver cuando se la utiliza como presuncin de
conexin ms estrecha.
Si la presuncin de la prestacin caracter-stica se hubiera mantenido en la CIDIP V, habr-a
constituido una pauta orientadora para jueces y partes, sin sujetarlos a una conexin r-gida.
279

Realmente parece ser una solucin intermedia entre los criterios flexibles del derecho
estadounidense y los puntos de conexin r-gidos de la gran mayor-a de los pa-ses
latinoamericanos.
JURISDICCIN:
PROTOCOLO SOBRE JURISDICCIN INTERNACIONAL EN MATERIA
CONTRACTUAL (BUENOS AIRES, 1994) (FERNNDEZ ARROYO PG. 187 A 198).
MBITO DE APLICACIN:
El Protocolo sobre jurisdiccin internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires, el 5
de Agosto de 1994 ha sido aprobado por Argentina por ley n 24.669 del 03/07/1996, por Brasil,
Paraguay y Uruguay.
El Protocolo de Buenos Aires rige la jurisdiccin en contratos internacionales civiles o comerciales
celebrados entre particulares, ya sean personas f-sicas o jur-dicas, no quedan comprendidos los
contratos en los que sea parte un Estado, o una empresa o sociedad del Estado (art. 1). Resulta
aplicable, entre otros, a los contratos de compraventa, suministro, intercambio compensado,
distribucin, agencia, franquicia, leasing, entre otros. El Protocolo no se aplica a los contratos de
trabajo, de venta a consumidores, de transporte, de seguros, ni a los acuerdos celebrados en materia de
concursos y quiebras, derecho de familia y sucesiones, seguridad social, derechos reales, ni contratos
administrativos.
En lo que respecta al mbito de aplicacin espacial, el Protocolo de Buenos Aires se aplica
respecto de contratos celebrados entre personas domiciliadas en diferentes Estados del Mercosur (art.
1.a). Pensamos que la calificacin de domicilio de las partes debe tomarse del art. 9 del Protocolo,
porque no ser-a deseable para los fines del proceso de integracin acudir a calificaciones diferentes
de los sistemas de DIP autnomos de cada pa-s. Ello, a pesar de que el art. 9 est redactado en
forma limitativa: a los fines del art. 7, literal se entender por domicilio del demandado. Por lo tanto,
utilizando las calificaciones del art. 9 entendemos que las personas jur-dicas se considerarn
comprendidas en el mbito del Protocolo, no slo cuando tengan su sede social en alguno de los
pa-ses del Mercosur, sino tambin cuando se encuentren sucursales, establecimientos, agencias u
otro tipo de representaciones, en alguno de los Estados parte, en tanto la contratacin haya sido
celebrada a travs de ellos (art. 9.b).
El Protocolo se aplica tambin aunque una sola de las partes est domiciliada en un Estado del
Mercosur, cuando se ha pactado la jurisdiccin de un Estado parte del Mercosur y exista una
conexin razonable segn las normas de jurisdiccin del Protocolo (art. 1). Queda excluida
entonces de su mbito espacial de aplicacin la jurisdiccin internacional entre una parte
domiciliada en el Mercosur y otra parte domiciliada en un tercer Estado, cuando se pacta la
jurisdiccin de un Estado no parte del Mercosur. Tampoco se aplica el Protocolo para determinar la
jurisdiccin internacional en materia contractual entre personas domiciliadas en el Mercosur y
personas domiciliadas en terceros Estados, cuando no existe pacto de jurisdiccin (art. 1). En estos
casos deber acudirse a las normas de jurisdiccin internacional de cada uno de los pa-ses, con
excepcin de los pocos casos en que exista algn Tratado internacional sobre la materia.
Existe conexin razonable en todos los supuestos en que un Estado estar-a investido de
jurisdiccin subsidiaria (art 1.b), segn los arts. 7 a 12 del Protocolo. Deben aceptarse como
razonables, en nuestra opinin, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, ya que se
desconoce quin promover la demanda, el domicilio de cualquiera de los contratantes (art. 7.b y
c) y el lugar de celebracin del contrato por parte de personas jur-dicas cuya sede se encuentre en
280

otro Estado parte (art. 11). No pareciera que puedan admitirse otras conexiones que no figuren como
supuestos de jurisdiccin subsidiaria, ya que el art. 1.b hace expresa referencia a las normas de
jurisdiccin del Protocolo.
ALCANCE DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD:
El aspecto ms importante del Protocolo es el alcance amplio que otorga a la autonom-a de la
voluntad, permitiendo pactar los tribunales que entendern en los litigios que surjan de contratos
internacionales. El acuerdo de eleccin del foro debe realizarse por escrito, en el momento de la
celebracin del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio (arts. 4 y 5). La forma
escrita tiene como funcin garantizar que el consentimiento de las partes sea manifestado de un
modo claro y preciso y sea efectivamente probado.
Para que el acuerdo sea vlido no debe haber sido en forma abusiva (art. 4). No conocemos an
jurisprudencia que interprete esta frmula, pero pensamos que un acuerdo de eleccin del foro
contenido en un contrato de adhesin podr-a ser considerado en ciertas circunstancias abusivo. En
cambio, la existencia de clusulas predispuestas por s- sola no implicar obtencin abusiva del
pacto, salvo si se diera una irrazonable disparidad de poder negociador o un abuso de posicin
dominante, como se sostuvo en el caso argentino Quilmes c/Vigan S.A..
No hay competencias exclusivas en el Protocolo de Buenos Aires que primen sobre la autonom-a de
la voluntad de las partes, ya que diversas materias que podr-an haber sido objeto de este tipo de
regulacin, estn excluidas del mbito de la aplicacin material el mismo.
Se admite tambin la prrroga posterior a la iniciacin de la demanda, aun en el caso de que se
hubiera pactado la jurisdiccin de otro tribunal (art. 6). El texto sigue el art. 56, ltimo prrafo,
del TMDCI de 1940, por lo que resultan aplicables las interpretaciones dadas a este texto. La
sumisin voluntaria del demandado slo puede producirse una vez que se ha interpuesto la
demanda: se trata de la prrroga de jurisdiccin postlitem. La voluntad debe expresarse en forma
positiva y no ficta, forma positiva comprende tanto la forma expresa de manifestacin de la
voluntad, como la tcita, que resulta de presentarse en el juicio sin cuestionar la competencia. La
forma ficta no aceptada por el Tratado de Montevideo de 1940 ni por el Protocolo de 1994 se
refiere al supuesto en que la jurisdiccin internacional no es cuestionada porque el demandado no ha
comparecido en el proceso y se encuentra rebelde.
Hay que destacar que tcnicamente para que se trate de prrroga de jurisdiccin, el actor debe
iniciar la demanda ante un tribunal que carece de jurisdiccin en virtud de las normas de los arts. 7 a
12 del Protocolo.
Por lo contrario, si se accionara ante alguna de las jurisdicciones previstas en el Protocolo de Buenos
Aires, el actor estar-a ejerciendo la facultad de elegir entre las jurisdicciones concurrentes que el
tratado prev, y el demandado carecer-a de derecho a oponerse a la competencia elegida por el
actor, puesto que no se trata de un supuesto de prrroga, como se interpret correctamente en los
casos argentinos Sastre c/ Bibiloni y Quiroga c/Liga argentina de Baby futbol. La prrroga posterior
a la demanda, criticable cuando la nica posibilidad de ejercicio de la autonom-a de la voluntad
como sucede en el Tratado de 1940, resulta una complementacin adecuada del acuerdo expreso de
eleccin de foro, por lo que consideramos beneficioso que el Protocolo la haya aceptado.
JURISDICCIN SUBSIDIARIA:
Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevn cuatro jurisdicciones concurrentes, a
eleccin del actor:
281

 Lugar de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la demanda (arts. 7. a y 8).

Domicilio del demandado (arts. 7. b y 9).
Domicilio del actor, cuando demostrare que cumpli con su prestacin (art. 7.b).
Lugar de celebracin del contrato por parte de personas jur-dicas demandadas, cuya sede
se encuentre en otro Estado parte (que coincidir generalmente con el domicilio del actor)
(art. 11).
En la prctica, podr-a decirse que normalmente sern competentes los tribunales de los
domicilios de cualquiera de las partes, a eleccin del actor.
Las dos primeras conexiones son clsicas en la esfera universal y en los pa-ses del Mercosur. El
lugar de cumplimiento del contrato es un criterio atributivo de jurisdiccin internacional utilizado
por los sistemas de DIP de los cuatro pa-ses (TMDCI de 1940, Argentina, Brasil y Uruguay). El
Protocolo de Bs. As. precisa lugar de cumplimiento del contrato como lugar donde se cumple la
obligacin que sirve de base a la demanda (art. 8.1), adoptando en este inciso una de las
interpretaciones que se hab-an sostenido por la doctrina (Goldschmidt).
Se incluyen calificaciones del lugar de cumplimiento, tomadas del art. 38 del TMDCI de 1940.
El criterio clsico atributivo de jurisdiccin es el domicilio del demandado (art. 7.b); si se
demanda a varias personas, tienen jurisdiccin los jueces del domicilio de cualquiera de los
demandados, a eleccin del actor (art. 12). En caso de personas f-sicas, se entiende por
domicilio, en primer lugar su residencia habitual, subsidiariamente, el centro principal de sus
negocios y en ausencia de estas circunstancias la simple residencia (art. 9.a). En cuanto a las
personas jur-dicas (art 9.b) domicilio se califica como el lugar de la sede principal de la
administracin y de las sucursales, establecimientos, agencias o representaciones de la
persona jur-dica, con respecto a las operaciones que all- se practiquen.
Tambin tienen jurisdiccin los jueces del domicilio o sede del actor, cuando demostrare
que cumpli con su prestacin (art. 7.c). Se trata de un criterio novedoso, ya que
normalmente no se atribuye jurisdiccin a los jueces del domicilio o residencia habitual del
actor, salvo cuando se trata de partes dbiles, como sucede en materia de alimentos o de
consumidores, que son materias excluidas del Protocolo. Hemos sostenido que, aunque
expresado de otro modo, se recept el criterio de algunos autores de que, a los fines de la
jurisdiccin, lugar de cumplimiento es el de cualquiera de las prestaciones (Boggiano),
criterio que fuera aceptado por la jurisprudencia argentina: casos, Espsito, Vicente Giorgi y
Exportadora Buenos Aires, este ltimo de la CSJN.
El art. 8.1 del Protocolo opta por calificar lugar de cumplimiento como lugar de cumplimiento
de la obligacin que sirve de base a la demanda, pero al agregarse la novedosa conexin
introducida en el art. 7.c, el art. 8.1 termina convertido en el criterio de atribuir jurisdiccin
internacional a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos prestaciones. De
cualquier modo, es necesario llamar la atencin acerca de la falta de reglas procesales para
que el demandante cumplidor pueda demostrar que se puede calificar de ese modo. Teniendo
en cuenta que el foro de jurisdiccin depende de la demostracin de tal carcter, har-an
falta disposiciones ms precisas de cmo y en qu momento procesal el mismo debe
probarse.
Otro criterio atributivo de jurisdiccin, previsto para casos particulares, es el lugar de
celebracin del contrato por parte de personas jur-dicas demandadas, cuya sede se
encuentre en otro Estado parte (art. 11). Se trata de aquellos casos de viajes de negocios, en
los que la persona jur-dica contrata en uno distinto de su sede social, y por ese motivo el
Protocolo autoriza que sea demandada en el pa-s donde contrat, que coincidir
generalmente con el domicilio del actor. Esta norma no se aplica cuando la persona jur-dica
actu a travs de un representante independiente, por ejemplo, un agente, ni tampoco
cuando la sociedad tiene su sede en un Estado y contrata con otro, en el que tiene sucursal,
282

establecimiento o representacin, pues se considera que existe domicilio del demando

tambin en esos lugares (arts. 7. b y 9.b).
Cuando se demanda a varias personas, los tribunales del domicilio de cualquiera de ellas
tienen jurisdiccin internacional, a eleccin del actor (art. 12.1 prrafo). Puede
demandarse al fiador ante los mismos tribunales que entienden en la accin derivada de un
contrato, iniciada contra el deudor principal.
Cuando se deduce una reconvencin el Protocolo sigue el criterio clsico en la materia: se
atribuye jurisdiccin al juez que entiende en la accin principal, si la reconvencin se
funda en el mismo acto o hecho en que se bas la demanda principal.
El Protocolo de Bs. As. regula tanto la jurisdiccin directa como la jurisdiccin indirecta (art. 14);
esto significa, como ya hemos visto, que las normas del Protocolo sern utilizadas por los jueces
cuando juzguen sobre su propia competencia, normalmente al iniciarse la demanda (jurisdiccin
directa), y tambin cuando se le solicite el reconocimiento de una sentencia extranjera y analicen la
jurisdiccin del juez extranjero que la dict (jurisdiccin indirecta).
En la medida en que el Mercosur elabore otros instrumentos que contengan normas de jurisdiccin,
internacional, stas se aplicarn tambin para el reconocimiento de las sentencias extranjeras,
aun cuando no se establezca expresamente, como de hecho sucede en el Acuerdo de transporte
multimodal, en el protocolo de San Luis y en los acuerdos sobre jurisdiccin en materia de contrato
de trasporte internacional de carga entre los Estados parte del Mercosur y los estados asociados.
No existen normas en el Protocolo de Bs. As. para prevenir o evitar el Forum Shopping, que consiste
en la eleccin por parte del actor de aquella jurisdiccin que resulte ms beneficiosa a sus
intereses, en virtud de las normas de conflicto que se utilizarn en ese foro y de la ley que resultar
aplicable al caso.
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS MERCOSUREO. (FERNNDEZ
ARROYO PG. 1007 A 1014).
ARGENTINA.
Normas de jurisdiccin internacional:
Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en materia
contractual en general, son el art. 1 del CPCN y los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. El art. 1 del
CPCN permite pactar la jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los
tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.
Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y tambin la prrroga posterior.
La norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. Por el contrario,
en cuestiones de derecho mar-timo la autonom-a es rechazada satisfactoriamente, a partir del
caso Compte c/ Ybarra, solucin que fue luego recogida por la ley de navegacin n 20.094.
En ausencia de acuerdo de las partes, los arts. 1215 y 1216 C.C. atribuyen jurisdiccin en forma
concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del
domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que
se entiende por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinacin de la jurisdiccin
internacional. Algunos consideran que para determinar la jurisdiccin internacional debe
considerarse el lugar de cumplimiento de la prestacin reclamada en el juicio. (Goldschmidt).
Otros entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
prestaciones (Boggiano). ste ltimo criterio fue tomado en el fallo Expsito c/ Jocqueviel
283

seguido por el caso Quilmes c/ Vigan y en las sentencias posteriores de la Cmara. La Corte se
pronunci del mismo modo en los autos Exportadora Buenos Aires c/ Holiday inn's, por lo que bien
puede decirse que actualmente la interpretacin del sistema de DIP argentino es que, en materia
contractual, el actor puede demandar tanto ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la
obligacin de una u otra parte, adems de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del
demandado. (Ver pgs. de derecho aplicable).
LEX LOCI CELEBRATIONIS, LEX LOCI EXECUTIONIS. (CARPETA PG. 4 A 8).
LEX LOCI EXECUTIONIS:
Savigny plantea ciertas dificultades que debemos tener en cuenta. Principalmente hay que analizar 3
cuestiones entre las cuales existe -ntima relacin:
Lugar donde radica el asiento de la obligacin.
Jurisdiccin especial llamada a decidir.
Derecho local aplicable.
Las dificultades son las siguientes:
El objeto de la obligacin es invisible y debe corporizarse.
La obligacin se refiere a 2 personas (para una constituye una extensin y para la otra una
restriccin de la libertad).
En las obligaciones sinalagmticas ambas personas figuran como deudoras (con respecto a actos
diferentes).
Savigny trata conjuntamente las cuestiones relativas al asiento de la obligacin y a la jurisdiccin
especial, porque la primera cuestin es terica y sirve para solucionar las restantes.
La jurisdiccin especial de la obligacin (la cual coincide con el verdadero asiento de la misma)
depende o reposa sobre la sumisin libre de las partes. Hay que indagar sobre a qu lugar las
partes han dirigido su esperanza, qu lugar consideran como asiento de la obligacin para colocar
la jurisdiccin especial de la misma.
Como la obligacin es una cosa incorporal hay que buscar en su desenvolvimiento apariencias
visibles para referir a ellas el v-nculo invisible con el fin de corporizarlo.
En toda obligacin encontramos 2 apariencias visibles:
El lugar en que nace (su principio).
El lugar en que se cumple (su fin).
Se da preferencia al lugar de cumplimiento que se refiere a la esencia de la obligacin (el lugar en
que nace es un hecho accidental).
Entonces el asiento de la obligacin es el lugar de cumplimiento y la jurisdiccin de la obligacin
debe fijarse en el lugar de cumplimiento. (Es de la esencia de la obligacin que el lugar de
cumplimiento sea considerado como el asiento de la obligacin).
Para Savigny la ley del lugar de cumplimiento rige la validez intr-nseca, la naturaleza y los efectos
del contrato.
Cuando el lugar de cumplimiento est indicado inequ-vocamente en forma expresa o tcita, el
284

derecho local vigente en ese lugar rige las obligaciones contractuales.

Pero cuando falta esa designacin, Savigny acude a la teor-a de la voluntad presunta.
Dice Savigny, el lugar de cumplimiento de las obligaciones existe siempre, pero a veces su
localizacin no resulta de la voluntad expresa de las partes, sino de la voluntad presunta la cual debe
deducirse de:
Las circunstancias que rodearon la celebracin del contrato.
De su objeto.
De todos los elementos de hecho anteriores y simultneos al negocio jur-dico.
PRINCIPIOS DE DERECHO GENERAL:
Savigny contempla los casos que pueden presentarse:
Tratndose de prestaciones que pueden efectuarse en cualquier lugar, la manifestacin expresa de
las partes evita dudas sobre el lugar de cumplimiento.
En otros casos la designacin del lugar de cumplimiento surge de la misma naturaleza de la
obligacin. Ser-a absurdo que las partes convengan un lugar distinto ej.: venta o arrendamiento de
un inmueble, representacin de un edificio.
Hay obligaciones que resultan de una actividad continua del deudor, que ejerce por un tiempo largo
en un lugar determinado ej: tutela, curatela, gestin de negocios, direccin de una fbrica, etc. en
donde advierte una relacin constante entre la actividad y la localidad en que se ejerce, se aplica el
derecho de esa localidad, porque a l se han sometido las partes.
Si el deudor contrae una obligacin en su domicilio y no expresa el lugar de cumplimiento, su
domicilio determina la jurisdiccin especial y el derecho aplicable. Si despus el deudor cambia
de domicilio o fallece, la obligacin siempre podr demandarse contra el deudor o sus herederos en
el domicilio especial conforme al derecho all- vigente.
Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor en un lugar que por las circunstancias del caso
hace suponer al acreedor que el contrato se cumplir en el lugar que se celebr, rige la ley de ese
lugar. ejemplo: cuando un trabajador fabrica art-culos fuera de su domicilio y los vende en el lugar
de fabricacin, los compradores suponen que all les sern entregadas las mercader-as, es decir,
que se ser el lugar de cumplimiento de las obligaciones.
Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor pero en un lugar que por las circunstancias del
caso no ser el de cumplimiento, ejemplo: un viajero que al pasar por una ciudad celebra un
contrato, entonces al faltar toda indicacin expresa o tcita sobre el lugar de ejecucin, se
considera que el domicilio del deudor al tiempo de celebrarse el contrato es el lugar de cumplimiento
y el que determina la jurisdiccin especial y el derecho aplicable.
La determinacin del derecho local aplicable coincide con la jurisdiccin, salvo esta importante
diferencia:
Al lado de la jurisdiccin especial de la obligacin est siempre la jurisdiccin general del
domicilio y el demandante puede elegir entre uno y otro.
En cambio el derecho local aplicable no queda librado a la eleccin de una sola de las partes,
siempre est exclusivamente determinado segn los distintos casos (o por el lugar fijado para la
ejecucin o a falta de l por el lugar donde la obligacin nace o por el domicilio del deudor).
Estas reglas descansan sobre la presuncin de que el deudor se halla sometido voluntariamente a un
derecho local determinado.

285

Cundo no se aplica el derecho local?

Cuando se contradice con una ley rigurosamente obligatoria establecida en el lugar en que reside el
juez llamado a decidir.
Cuando la presuncin de sumisin voluntaria es distribuida por una declaracin contraria expresa.
Cuando existe ms de un derecho local considerado aplicable: en este caso debe elegirse el que
mejor asegure el mantenimiento del acto jur-dico.
Conclusin: El asiento de la obligacin es el lugar de cumplimiento de la misma y este determina
la jurisdiccin especial y el derecho aplicable.
LEX LOCI CELEBRATIONIS:
En el lugar de celebracin se realiza la coincidencia de una multitud de elementos integrantes del
v-nculo, que no tienen otro punto de coincidencia exterior, ejemplo, si nos referimos a:
Personas: las personas que contraen la relacin jur-dica pueden tener distinto domicilio o
nacionalidad.
Cosas: si la obligacin recae sobre bienes situados en distintos lugares no hay coincidencia de la ley
que las rige.
Actos: La ejecucin de las prestaciones puede verificarse en distintos lugares, ejemplo, en un seguro
de vida en que la prima tiene que pagarse anualmente durante muchos aos y en distintos lugares, el
lugar de ejecucin cambiar-a de ao a ao y tambin cambiar-a la ley que rige ese
v-nculo. En las obligaciones sinalagmticas ejemplo, compraventa, puede suceder que la
obligacin de entregar la cosa se ejecute en un lugar y la obligacin de pagar el precio en otro
lugar, entonces el lugar de ejecucin ser-a distinto para cada parte. Tambin puede ocurrir que el
precio se abone parcialmente en distintos lugares o que se est obligado a entregar una cantidad en
efectivo y otra en un crdito hipotecario sobre un bien situado en otro lugar.
Pero aunque haya varios lugares de ejecucin existe siempre un solo lugar de celebracin.
Un contrato de compraventa tiene un solo lugar de celebracin, all- han concurrido las partes
contratantes, all- est el rgimen de la forma, all- est el principio de la sumisin voluntaria
a la ley del lugar en que han estado presentes (esa concurrencia indica la sumisin tcita a esa ley).
El sistema de la lex loci Celebrationis tiene su fundamento en razones de orden prctico.
Nota: En algunos casos coinciden los dos sistemas, ejemplo, cuando no se ha pactado el lugar de
ejecucin y se establece que el cumplimiento de la obligacin se har en el lugar que ha sido
celebrado.
UNIDAD 12
CONTRATACIN INTERNACIONAL. CONTRATO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL.
ASPECTOS GENERALES. (Fernndez Arroyo pg. 1239 a 1245).
El contrato de transporte es aqul por el cual un sujeto de derecho el porteador o transportista se
obliga, bajo promesa de pago de un precio, respecto a otro sujeto expedidor, cargador o remitente a
286

cumplir el traslado de mercader-as de un sitio a otro, para su entrega al destinatario o consignatario,

asumiendo los riesgos provenientes de todos los actos dirigidos a producir dicha entrega. Hay una
obligacin de resultado, consistente en trasladar y entregar la carga en destino al consignatario en el
mismo Estado en que se recibi. Esta es la obligacin t-pica o caracter-stica del contrato. En la
prctica este negocio jur-dico va generalmente unido a otro: la compraventa de mercader-as por
parte del consignatario al expedidor. La mayor parte de la doctrina se inclina por la calificacin del
contrato de transporte como figura jur-dica autnoma, especial, t-pica, con reglas propias, no
asimilables a otras figuras como el arrendamiento de servicios, el mandato o el depsito (Opertti,
Rocca). No obstante su naturaleza tiene una relacin evidente con el arrendamiento de obra, del cual
es un subtipo.
La doctrina se halla dividida en cuanto a la fijacin del acto por el cual se perfecciona el contrato.
Para algunos el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades (Fernndez, Gmez Leo);
para otros (Opertti, Alfons-n) se perfecciona cuando el porteador recibe los bienes a transportar.
Esta definicin tiene gran importancia porque en principio un contrato de transporte es internacional
cuando se celebra en un Estado y se cumple en otro, o sea cuando aparecen involucrados en la
relacin jur-dica ms de un orden jur-dico. Produce el acuerdo de voluntades previo a la
expedicin de la mercader-a una afectacin relevante del orden jur-dico del Estado donde ese
acuerdo se produce? Desde el punto de vista material parece indudable que s-. Los autores que
estudian la naturaleza del contrato del punto de vista de las normas sustanciales nacionales o
supranacionales no dudan en atribuirle naturaleza consensual (Fernndez, Gmez Leo). Sin
embargo los partidarios de la posicin contraria sostienen que la internacionalidad del contrato no
puede quedar librada a la voluntad de las partes, prefiriendo as- atribuirle carcter real.
Los argumentos a favor de la tesis de la realidad del contrato podr-an resumirse en los siguientes:
Slo existe contrato de trasporte internacional cuando se produce una afectacin real y
cierta de varios rdenes jur-dicos estatales, que tienen por tanto una leg-tima vocacin
reguladora de esa relacin jur-dica. Tal afectacin no se produce hasta que el porteador
est efectivamente en posesin de los bienes y por tanto en condiciones de comenzar a
ejecutar su obligacin nica y de resultado: trasladar los bienes de un Estado a otro y
entregarlos en el lugar de destino.
El transporte es internacional cuando el lugar de expedicin y el de destino estn en
Estados diferentes. Esta internacionalidad no puede operar por la sola voluntad de las partes,
sino que deriva de la realidad misma del contrato.
No puede haber celebracin sin expedicin, pues no se concibe el perfeccionamiento del
contrato sino en el momento en que la satisfaccin de la obligacin t-pica no depende
ms que del obligado, es decir que no se perfecciona hasta que el porteador recibe los bienes
a transportar.
En contra se ha dicho que la pretensin de que el transporte es un contrato real es una elaboracin
jur-dica que gusta mucho a los internacionalprivatistas, por cuanto tal posicin permite solucionar
problemas espec-ficos de esta materia (impedir que las partes cambien artificialmente el punto de
conexin o internacionalicen un contrato que en realidad no lo es). Los comercialistas no slo no
sostienen que el contrato sea real sino que ni siquiera se plantean la duda. En la prctica mercantil el
transporte es un contrato consensual, que se puede pactar o no por escrito y que se perfecciona en
forma previa a la recepcin de la carga o a la expedicin del consentimiento de embarque. En los
hechos el expedidor llega a un acuerdo con el agente del transportador en el lugar de origen, para que
una cierta carga sea recogida en una cierta fecha para hacer un cierto viaje.
En el transporte mar-timo, que es el ms sofisticado, estas condiciones se dejan por escrito en
memorandos inicialados para ambas partes que se conocen como Booking notes. Cuando la carga es
entregada, los operarios del trasportador entregan recibos provisorios, que luego se canjean por la
287

CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. El hecho de que luego el contrato va a

aparecer consagrado (aparentemente) en este documento y que el mismo se expida contra entrega de
la carga, ha hecho pensar a algunos autores que el mismo sea real. Ello no coincide con la realidad
comercial e implica confundir el contrato de transporte (que es previo y consensual) con el
conocimiento de embarque (que es un t-tulo valor autnomo, transmisible por endoso,
representativo de la mercader-a, que contiene la obligacin de entregarla en destino a su portador,
que tiene la funcin adicional de servir de prueba de la existencia del contrato previo, pero que no es
el contrato de transporte).
La expedicin de la carta de porte implica una novacin de la obligacin de entrega de la carga en
buenas condiciones, la que adquiere carcter de obligacin autnoma y negociable. Ello es
esencial para servir de instrumento al otro negocio jur-dico simultneo que se est concretando
que es la compraventa y el pago de su precio por medio de las cartas de crdito bancarias. La
expedicin de la carta de porte no es el hecho que da nacimiento al contrato (sirve de recibo de la
carga tambin), sino que la emisin de este documento es una obligacin que asume el
trasportador desde el momento en que se acuerda el contrato de transporte. Pero el contrato de
transporte ya existe desde que las partes se ponen de acuerdo.
El transporte ser interno o internacional segn afecte a uno o ms ordenamientos jur-dicos.
Cuando el transporte se realiza enteramente dentro del territorio de un solo Estado, es interno. Cuando
la mercader-a es transportada de un Estado a otro, en principio es internacional. Pero existen
situaciones que pueden no ser tan claras y que han dado lugar a distintas posiciones en la doctrina y a
distintas soluciones normativas. As- por ejemplo, cuando lugar de expedicin y destino estn en
el mismo Estado pero la ruta a seguir exige el pasaje por territorios de Estados diferentes, Vergnaud
considera que el mero trnsito por pa-s extranjero internacionaliza el contrato; la posicin
mayoritaria es la contraria, que niega esta posibilidad cuando expedicin y destino estn en el
mismo Estado, sin perjuicio de las funciones que pueda tener el pa-s de trnsito en el
desenvolvimiento del transporte ( aspectos fiscales, como peajes. Aspectos materiales, como la
relacin peso y ruta, etc.).
Desde el punto de vista conflictualista, en estos casos slo habr-a en juego una ley (la del Estado
de expedicin y destino) interesada en regular el contrato, no plantendose el conflicto de leyes
(Opertti, Alfons-n).
Las escalas tcnicas, previstas o no, tampoco internacionalizan el contrato porque no afectan su
obligacin t-pica. Las escalas de descarga en el pa-s de trnsito, no previstas en el contrato y
debidas a hechos sobrevenidos (ej. rotura del equipo refrigerador del camin) tampoco
internacionalizan el contrato. La interrupcin del transporte como consecuencia de un accidente
acaecido en el pa-s de trnsito no internacionaliza el contrato. La nica hiptesis en que el mero
trnsito por otro Estado internacionaliza el contrato es cuando en ese Estado se d cumplimiento a
la entrega de parte de la carga y ello est previsto en el contrato. Aqu- habr-a ms de un orden
jur-dico afectado (Opertti). La operacin de carga imprevista en el pa-s de trnsito implica un
contrato de transporte diferente, que puede ser internacional o no, pero que no internacionaliza el
contrato de transporte original. El criterio de internacionalizar el contrato de transporte en base al
trnsito por pa-s extranjero es acogido en cambio por la decisin 56 del Acuerdo de Cartagena,
que en su art. 1 caracteriza al transporte internacional por carretera como aquel que Si el contrato de
fletamento tiene por objeto la conduccin de mercader-as o pasajeros entre puertos de un mismo
Estado, ser regido por las leyes de ste. A contrario sensu, es internacional cuando las
mercader-as se conducen de un lugar a otro (Vieira).
El Tratado de Montevideo de Navegacin Comercial Internacional de 1940, art. 25, establece que
cuando el transporte es entre puertos de un mismo Estado, se rige por sus leyes cualquiera sea la
288

nacionalidad del buque. Y el art. 26 establece que si debe ejecutarse en uno de los Estados parte, se
rige por la ley de dicho Estado, sea cual fuere el lugar de su celebracin y la nacionalidad del buque.
La conclusin es que el contrato es internacional cuando el puerto de embarque y el de destino se
encuentran situados en Estados diferentes. (Vieira).
En el transporte areo la Convencin de Varsovia (Polonia) de 1929 tiene una definicin
sumamente elaborada y que nos permite avanzar un paso ms en la identificacin del concepto de
internacionalidad. El art. 1.2 expresa:
Se calificar de transporte internacional a los efectos de la presente Convencin, todo transporte en
el cual segn las estipulaciones de las partes, el punto de partida y el de destino, haya o no
interrupcin del transporte o trasbordo, estn situados en territorio de dos altas partes contratantes,
o en terreno de una sola, si hay alguna escala prevista en territorio sometido a la soberan-a, al
dominio, al mandato o a la autoridad de otra potencia, aunque no sea contratante
O sea que el transporte puede ser internacional aunque se realice entre dos puertos o aeropuertos de
un mismo pa-s. Debe tratarse de una escala pactada o por lo menos prevista en el contrato o en los
itinerarios del vuelo contratado: no se considera internacional un transporte entre dos ciudades del
mismo Estado por el hecho de que accidentalmente y en forma imprevista el avin se vea obligado a
realizar una escala tcnica en un tercer pa-s.
El contrato de transporte es bilateral o sinalagmtico porque genera derechos y obligaciones para
ambas partes y de ejecucin nica, ya que implica una obligacin de resultado nica: el traslado
de la carga de un Estado a otro; el resultado se agota en un acto nico que es la entrega de la carga
(Opertti). Ello suele plantear algunas dudas al interpretar la conexin lugar de cumplimiento. En
realidad, desde el momento en que se acuerda, ambas partes quedan obligadas a una serie de cosas: el
cargador, a tener la carga en cierta fecha, lugar y condiciones; a recibir la carga y a expedir el
conocimiento de embarque. Y a partir de que se recibe la carga, el transportador asume otra serie de
obligaciones complementarias de mayor importancia: a estibarla en forma, a cuidarla, a mantener
ciertas condiciones de temperatura que pueden estar pactadas en caso de cargas refrigeradas.
Obviamente todo contrato tiene multitud de obligaciones derivadas que podr-an plantear este tipo de
dudas. Para aclararlas, basta con recurrir al concepto de obligacin t-pica o caracter-stica del
contrato. Todo contrato tiene una obligacin central, final, de las que las dems dependen y son
meramente instrumentales. Los contratos como el transporte, que deriva del arrendamiento de obras,
tiene como obligacin principal el cumplimiento de la operis, o sea de la obligacin de resultado
final: entregar la carga en buenas condiciones en el lugar de destino. Por lo tanto todas las dems
obligaciones instrumentales no son jur-dicamente relevantes y slo existen con carcter de
medios para cumplir el fin ltimo. Por ello aunque se cumplan en jurisdiccin de diferentes
pa-ses ello no es relevante para determinar el derecho aplicable. Ser-a disparatado suponer que a
medida que el medio de transporte viaja, el derecho aplicable y las obligaciones de las partes van
variando. El punto de conexin lugar de cumplimiento refiere a la obligacin t-pica y sta es
exclusivamente la obligacin principal, final, de entregar la carga en buenas condiciones.
El contrato de transporte es oneroso y comercial: es necesaria la obligacin del pago del precio o
flete como contrapartida del beneficio que reporta el traslado de la carga (Opertti). El transportista es
normalmente una empresa, lo cual supone esp-ritu de lucro. El hecho de que intervengan en el
contrato empresas estatales, personas pcas., no altera el carcter de comercial. Las personas pcas.
actan en ese caso iure gestionis (y no iure imperium), por lo que quedan sometidas, en cuanto a la
regulacin del contrato de transporte, al derecho comercial nacional e internacional en las mismas
condiciones que las personas privadas.

289

En general, la propuesta de la empresa transportista se dirige al eventual cliente en forma impersonal

e indeterminada, como si ste fuera una masa, a travs de una propuesta r-gida, ya
estructurada, formulada en un contrato t-pico, restndole al posible adherente toda posibilidad de
discutir las condiciones, los precios tarifados, las indemnizaciones prefijadas, etc. (Opertti). Esto
puede producir un cierto desequilibrio a favor del porteador, el cual es compensado muchas veces por
la jurisprudencia, declarando nulas las clusulas que pueden menoscabar los leg-timos derechos
del usuario del transporte. No obstante, corresponde aclarar que el carcter de adhesin no es de la
naturaleza misma del contrato, sino que es la modalidad generalmente empleada por el transportista.
Esta modalidad incide en el rgimen legal del contrato (Opertti).
TRANSPORTE TERRESTRE. DIMENSIN CONVENCIONAL AMERICANA CLSICA.
(FERNNDEZ ARROYO PG. 1246 A 1247).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Los Tratados de Montevideo de 1889 no regulan en forma expresa el transporte terrestre. Sin
embargo, conforme la filosof-a de los tratados y en la medida en que el derecho comercial es un
derecho especial, el contrato de transporte se ubica en la categor-a de actos jur-dicos en general, y
dentro de ellos en la subcategor-a prestacin de servicios (art. 32 y 34 TMDCI de 1889). La regla
general del Tratado es que los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, lo que en el
transporte es el lugar de entrega de la mercader-a en destino, por ser sta la obligacin t-pica o
caracter-stica del contrato. Se configura la hiptesis del literal b del art. 34, dado que en el contrato
de transporte su eficacia se relaciona con un lugar en especial, precisamente, el de entrega (Herbert).
Esta ha sido la posicin del Tratado de 1889 como su propio apndice del C.C. donde la solucin
es idntica. A v-a de ejemplo, cabe citar el caso La Mannheim c/ Anselmo Ltda..
El Tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre internacional de 1940 (arts. 14 a 18)
regula el transporte terrestre en forma expresa, hacindolo extensivo al transporte mixto o
multimodal. El art. 14 se remite a la ley del lugar de celebracin para regular a su forma, efectos y
a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes, pero en lo que relaciona con el cumplimiento
de las obligaciones asumidas se remite a la ley del lugar de destino de la carga. Se trata de una norma
de conflicto de fcil aplicacin, que deriva los litigios que se plantean en el transporte internacional
de carga a la ley de lugar de cumplimiento y por ende tambin a los tribunales del pa-s de entrega
final (aunque el art. 16 permite al actor optar entre los jueces del lugar de partida o del destino, o
cualquiera de los lugares del trnsito en donde haya un representante del porteador demandado).
Esta es la solucin ms adecuada a la problemtica del transporte, ya que el lugar de destino es
donde se producen los efectos del incumplimiento en la mayor-a de los casos y donde se encuentra
la prueba, los testigos e incluso la propia mercader-a daada o robada que el tribunal deber
examinar.
CDIGO BUSTAMANTE. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1247).
El cdigo Bustamante regula el transporte terrestre expresamente en los arts. 259 y 260 y lo hace en
forma bastante confusa. El art. 259 postula la unidad del contrato para luego agregar una definicin
tautolgica que no nos aclara nada: dice que el contrato ser regido por la ley que le corresponde
segn su naturaleza. El art. 260 intenta postular una norma de conflicto parcial para los plazos y
formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este contrato y se remite a la ley del lugar en
que se produzcan los hechos que las originen. Si esto se refiere al lugar de celebracin est bastante
mal expresado y de cualquier forma slo regula los plazos de ejercicio de las acciones, lo que es
nicamente un aspecto menor y parcial respecto a todos los problemas de enorme complejidad que
plantea el transporte internacional.
290

LA NUEVA DIMENSIN CONVENCIONAL AMERICANA.(FERNNDEZ ARROYO

PG. 1247 A 1251).
Primeras tentativas de regulacin material:
Existen en la regin una serie de proyectos de tratados sobre transporte terrestre que intentan regular
el tema con normas materiales de fondo, entre las que pueden contarse: el Convenio de transporte
internacional de mercader-as por carretera entre Uruguay y Argentina de 1988; el Convenio sobre
contrato de transporte y responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de
mercader-as, aprobado en Santiago en 1889, La Convencin interamericana de transporte
internacional de mercader-as por carretera (CIDIP IV Montevideo 1889). Debe sealarse
asimismo el Convenio sobre transporte internacional terrestre aprobado en Santiago en 1991,
tambin la reunin de ministros de transporte, que fuera puesto en vigencia como Acuerdo de
alcance parcial de ALADI, por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile Paraguay y Uruguay.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE CONTRATO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL DE MERCADERAS POR CARRETERA (CIDIP IV MONTEVIDEO 1989)
Y LA CRT.
La CIDIP IV no fue ratificada por ningn pa-s hasta el momento.
La convencin interamericana de Montevideo de 1989 fue el resultado de un trabajo conjunto de dos
profesores de DIP, que adems eran especialistas en transporte: Marcelo Solari por Uruguay y Pablo
Bendomir por Argentina. Adems de su reconocida capacidad, tuvieron un gesto destacable e
inusual: un ao antes de la CIDIP de 1989, presentaron su trabajo en pblico en una conferencia
celebrada en el ministerio de relaciones exteriores, aceptaron debatir el proyecto, oyeron las cr-ticas,
abrieron un dilogo posterior con los que hab-an hecho objeciones e incorporaron sugerencias al
proyecto. El resultado fue el mejor proyecto que se recuerde sobre el tema. Es un dato curioso que
casi simultneamente con la celebracin de la CIDIP IV en Montevideo, en agosto de 1989 se
reunieron en Santiago los ministros de transporte y obras pblicas de la regin y aparentemente sin
previo acuerdo, los ministros de relaciones exteriores, los ministros de transporte aprobaron un
proyecto de convencin, conocida como CRT (Convenio sobre contrato de transporte y la
responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de mercader-as), que
est en las ant-podas del proyecto Solari Bendomir, que oficialmente patrocinaba Uruguay en la
CIDIP IV. La principal caracter-stica de la CRT es establecer l-mites de responsabilidad muy
bajos en materia de transporte terrestre, lo cual fue rechazado en Uruguay por el Parlamento, al
mismo tiempo que devolv-a sin aprobar varias iniciativas para reformar la legislacin interna en el
mismo sentido remitidos entre 1985 y 1995. No obstante, esta contradiccin entre ambos proyectos y
los intereses que afectaban uno y otro llev a que ninguno de los dos fuera ratificado.
EL DOCUMENTO UNIFORME DE LA CIDIP VI (WASHINGTON, 2002):
El fracaso de la Convencin de la CIDIP IV (nica Convencin de la CIDIP que no ha recibido ni
una sola ratificacin) provoc que los Estados parte del Tratado de libre comercio de Amrica
del Norte (TLCAN) promovieran la elaboracin de unos documentos nicos multilinges en la
materia, en una actitud basada no slo en argumentos jur-dicos sino tambin econmicos. La
eleccin del mecanismo no es mera ancdota, sobre todo si en dichos documentos se incorporan
condiciones generales para el contrato de transporte referidas a aspectos controvertidos como la
eleccin de la ley aplicable, la limitacin de la responsabilidad del transportista, etc. La clave est
en que los documentos mercantiles no deben pasar por el muchas veces arduo trmite de
ratificacin en cada uno de los Estados, sino que simplemente se convierten en un producto que se
ofrece a los operadores del sector. stos, en ejercicio de la autonom-a de la voluntad material con
291

la que se desarrollan sus actividades mercantiles, podrn contratar sobre la base de ese modelo, sin
que a los Estados les quepa ms funcin que divulgar y promover la utilizacin del mismo. Se
trata, por otro lado, de algo que ya sucede en la prctica de los pa-ses del Cono Sur donde es
habitual la utilizacin del formulario estandarizado adoptado en el acuerdo de alcance parcial sobre
transporte internacional terrestre (ATIT), celebrado en 1991 entre los pa-ses del Mercosur, Bolivia,
Chile y Per.
Estados Unidos redact el proyecto que fue utilizado como documento de base para la CIDIP VI,
pero pocos d-as antes del inicio de dicha conferencia Uruguay present un proyecto alternativo
sobre la base del anterior, canalizado a travs de tres documentos: uno incluyendo comentarios a
cada uno de los art-culos del proyecto de los Estados Unidos, otros planteando la propuesta propia y
el tercero explicando las razones de fondo que avalaban su propuesta. La discusin fue muy intensa
y estuvo precisamente polarizada por las mencionadas delegaciones. La leg-tima actitud de ambas
partes no hace sino reflejar los intereses contrapuestos de un pa-s que cuenta con una econom-a
basada en la exportacin y con una fort-sima industria de transportes, frente a otros que han
devenido cada vez ms importadores y que cuentan con una significativa estructura en materia de
seguros.
A pesar de que la agenda preve-a la aprobacin de un Documento mercantil uniforme para el
transporte internacional con particular referencia a la Convencin Interamericana sobre contrato de
transporte internacional de mercader-a por carretera, de 1989 y la posible incorporacin de un
protocolo adicional sobre conocimiento de embarque, tal referencia consisti en la prctica en
descartar cualquier eventual intento de revisin de la misma, tanto mediante la adopcin de una
nueva, como a travs de su complementacin con un protocolo.
Las insalvables diferencias en varios puntos, condujo a una solucin de compromiso repleta de
pragmatismo pero que no deja de ser paradjica: la aprobacin de dos modelos de carta de porte
uniforme, uno basado en la propuesta norteamericana y otro que recoge los puntos irrenunciables para
la delegacin uruguaya. El modelo de Amrica del Norte descarta la posibilidad de negociar con
la carta de porte, el modelo del cono Sur parte precisamente de su carcter negociable (que en los
pa-ses de esta regin permite, entre otras cosas, utilizar la carta de porte para financiar las
operaciones de comercio exterior), pudiendo ser al portador o a la orden, endosable o no (Art. 1.3 de
la carta porte Uruguaya: de all- que el t-tulo de la carta porte norteamericana vaya precedido de la
expresin no negociable y el de la Uruguaya de la expresin negociable.
Respecto de las posibilidades de limitar la responsabilidad del transportista y de alcance de dichas
limitaciones, tambin se plante un arduo debate. Sin embargo, ambas cartas de porte contienen
textos sustancialmente iguales, sobre la base de concesiones mutuas. As-, por ejemplo, la
delegacin Uruguaya acept la inclusin, entre las causales de exoneracin de responsabilidad
(art. 5.1.1, al lado de Fuerza mayor y caso fortuito), de la referencia a enemigo pblico, pese a que
no le convenc-a para nada; por su parte la delegacin norteamericana acept la eliminacin de la
misma lista de causales, de la consideracin del embargo como una obligacin legal o
gubernamental (art. 5.1.4). Ambos textos consagran que la responsabilidad del transportista
contractual por cualquier prdida o dao de las mercader-as no exceder bajo ninguna
circunstancia el valor real de las mismas, en el tiempo y lugar determinado por la ley aplicable, ms
el flete y otros costos en caso de que hubieran sido abonados (art 6.1). Donde no hubo acuerdos fue en
el alcance de la modificacin del l-mite de la responsabilidad del transportista mediante acuerdo
escrito entre ste y el cargador: mientras la carta Uruguaya slo contempla la posibilidad
bastante improbable de aumentar dicho l-mite, la norteamericana admite tanto el aumento como la
disminucin, en la medida que lo autorice la aplicable (art 6.2).
TRANSPORTE MARTIMO. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1252 A 1262).
292

Aspectos generales:
Los centros de produccin del derecho mar-timo internacional se pueden dividir histricamente
en los conformados por intereses privados y los surgidos en torno a las organizaciones
gubernamentales y conferencias diplomticas entre los Estados intervinientes. En el primer rubro es
ineludible destacar la labor del comit mar-timo internacional. En el segundo rubro a partir de
1948, la labor de elaboracin de Convenciones se ha centrado en la IMO (Organizacin Mar-tima
intergubernamental) con sede en Londres, cuya invalorable tarea, deberemos resaltar, pero no sin
dejar de reconocer el enorme aporte de las diversas Conferencias Diplomticas reunidas en los
cincuenta aos previos, y de otros organismos de Naciones Unidas (UNCTAD en especial) en el
medio siglo posterior.
El Comit Mar-timo Internacional fue creado en 1897, tiene sede en Amberes (Blgica) y al
decir de Ray: es una institucin que tiene por fin primordial promover la unificacin del derecho
mar-timo mediante conferencias internacionales en las que elaboran disposiciones tendientes a ser
aplicadas en todos los pa-ses que asumen este compromiso y lo cumplen ratificando las
convenciones internacionales aprobadas o incorporando a la legislacin nacional.
Desde luego, que ni las cosas son tan fciles ni el panorama es tan id-lico. En el Comit
Mar-timo internacional el peso de los grandes intereses armatoriales que lo integran y financian es
notorio. LA influencia de estos intereses comerciales concretos en las convenciones que propone
tambin, es indiscutible, y la actitud de los pa-ses respecto a la ratificacin de dichas
convenciones est en relacin directa con sus propios intereses nacionales, dependiendo de que
sean pa-ses proveedores de pa-ses consumidores de servicios armatoriales.
CONTRATACIN MARTIMA INTERNACIONAL:
El fletamento es el nombre con el que se identifica no a uno sino a una serie de contratos referidos a la
utilizacin de un buque, lo que lo transforma en uno de los temas ms dif-ciles de dilucidar en el
derecho mar-timo.
Por contratos de utilizacin de buque se entiende aquellos cuya finalidad esencial radica en el
aprovechamiento de un buque y en virtud del cual una de las partes, a cambio de una
contraprestacin, adquiere el derecho de uso y goce o al cumplimiento, por parte de su contratante,
de una determinada actividad nutica que habr de realizarse en su beneficio mediante el empleo
de la nave.
Los contratos de utilizacin pueden clasificarse en cuatro:
Locacin de buque, a casco desnudo o de nave armada y tripulacin.
Fletamento a tiempo.
Fletamento por viaje, total o parcial.
Fletamentos especiales.
Para distinguir todo ste cmulo de categor-as sobre una realidad comercial que innova
constantemente en la prctica, debe comprenderse la diferencia entre la Gestin Nutica y la
Gestin Comercial de un buque.
La gestin nutica tiene que ver con el armado de buque (el proveerlo de elementos, provisiones,
combustibles y aun tripulacin con la que pueda operar) y con la operacin de navegacin
propiamente dicha a cargo de un capitn.

293

La Gestin Comercial tiene que ver con la explotacin econmica del buque brindando sus
servicios a terceros a cambio de un precio.
El fletamento a casco desnudo es prcticamente un arrendamiento: el propietario otorga el uso y
goce del buque, y el fletante se har cargo tanto de la gestin nutica como de la gestin
comercial.
El fletamento a tiempo, en principio, se separa la gestin nutica que permanece a cargo del
armador fletador de la empresa comercial o de transporte, que queda a cargo del fletante.
El fletamento por viaje, el armador fletante mantiene a su cargo tanto la empresa de navegacin
como la de explotacin comercial, obligndose a cumplir un viaje, a favor de un fletador que
aprovechar el buque para llevar mercader-a propia o de terceros de un punto al otro. Vemos
entonces cmo bajo un mismo nombre hemos denominado a tres contratos distintos que se fueron
desplazando de un arrendamiento t-pico, algo que tiene muchas de las notas definitorias del contrato
de transporte. No obstante, el fletamento como un contrato de utilizacin del buque no llega a ser
nunca un contrato de transporte; el fletante no asume la obligacin del transportador. Por ello no
debe confundirse con el transporte en rgimen de conocimiento de embarque, aunque es muy
comn que algunos autores y aun algunos textos legales utilicen la palabra fletamento para referirse
al contrato de transporte.
Los fletamentos conciernen a un buque, mientras que los transportes conciernen a un cargamento; en
el fletamento se contrata un buque y su navegacin, no el hecho de un traslado. La diferencia con
una locacin bsica es que no se produce transferencia de la tenencia del buque ni de la condicin
de armador. Los trminos del contrato deben considerarse sustancialmente contenidos en el
Charter party o pliza de fletamento, por lo que el conocimiento de embarque interesa aqu- casi
exclusivamente como t-tulo representativo de la mercader-a (Herbert). Los fletamentos ms
comunes son los llamados totales o parciales, cuyo objeto es el transporte de mercader-as y que se
instrumentan a travs de formularios. En los fletamentos especiales, el fletante se obliga a realizar
uno o ms viajes, o para ponerlo a disposicin del fletador por cierto tiempo, con finalidades
espec-ficas diversas: tur-sticas, cient-ficas, de asistencia o salvamento, de recuperacin de
buques hundidos, etc. La aparicin de los buques de portacontenedores ha dado lugar al desarrollo
de una infinidad de nuevas figuras contractuales derivadas del fletamento, tales como el Box time, el
Slot hire, etc.
Transporte bajo conocimiento de embarque:
El contrato de transporte en rgimen de conocimiento de embarque, tambin llamado transporte
mar-timo de l-nea o carga general, es la forma ms generalizada de explotacin en el comercio
mar-timo. El contrato de transporte realizado en esta forma es un contrato de adhesin; el
conocimiento de embarque es expedido unilateralmente por el transportista, lo que explica sus
limitaciones como manifestacin contractual (Herbert). Esta supone un programa de viaje
predeterminado, en el que se conocen con anticipacin el itinerario, los puertos de escala, las fechas,
las condiciones del transporte y las tarifas de fletes. Pero no debe confundirse el contrato de transporte
con el conocimiento de embarque. Como vimos el contrato de transporte es consensual y previo a la
emisin del conocimiento. Una de las obligaciones que contrae quien acuerda un transporte es la de
emitir el conocimiento de embarque una vez que haya recibido la carga a bordo. El conocimiento de
embarque es un documento que cumple una triple funcin: de recibo de la mercader-a, t-tulo
representativo de la misma y prueba del contrato de transporte (Herbert).
Esta figura se encuentra regulada internacionalmente por la Convencin de Bruselas (Blgica) de
1924 para la unificacin de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, llamada la reina
294

de las convenciones, con ms de cien pa-ses ratificantes. Dentro del Mercosur ha sido ratificada
solamente por Argentina y Paraguay, no obstante lo cual, constituye a nivel universal el instrumento
fundamental en materia de transporte mar-timo.
El texto es de orden pblico en la medida que considera nula toda otra excepcin o cualquier
disposicin que limite la responsabilidad o exonere al transportador en una forma que no sean las
establecidas a texto expreso por la Convencin.
Las disposiciones de la Convencin de Bruselas de 1924 (Reglas de la Haya) fueron actualizadas y
mejoradas mediante el Protocolo de Visby de 1968 (Reglas de la HayaVisby), el cual cambi el
l-mite de responsabilidad a una medida en francos oro (unidad tomada de la convencin de
Varsovia de 1929 sobre transporte areo) para solucionar el problema que provocaba la tentativa
armatorial de liquidar los l-mites en oro y responsabilidad a la cotizacin de la libra papel, la cual
acumulaba dcadas de inflacin y desvalorizacin haciendo el l-mite irrisorio. Ninguno de los
pa-ses del Mercosur ha ratificado el protocolo de Visby.
Los intereses armatoriales siguieron luchando contra el l-mite en oro y lograron una segunda
reforma en el ao 1970 conocida como Protocolo DEG, que vuelve a sustituir la medida de cuenta,
utilizando ahora los derechos especiales de giro del FMI.
Finalmente en 1978 en Hamburgo (Alemania), Las Naciones Unidas lograron la aprobacin de la
Convencin sobre transporte de mercader-as por mar (llamada Reglas de Hamburgo). La misma es
un documento mucho ms elaborado y de buena tcnica jur-dica, que est redactado en
trminos compartibles con el derecho comercial y que pone coto a muchos de los abusos y
privilegios del sector armatorial. No obstante ello mantuvo los l-mites en DEG y en montos muy
inferiores a los de Bruselas 1924 y Visby 1968, lo que ha hecho que tambin sea resistido por los
pa-ses consumidores de servicios de transporte. Aunque se supone que est destinada a sustituir a
Bruselas, en la regin slo ha sido ratificada por Chile y tiene una lista muy limitada de adherentes.
PRIVILEGIOS E HIPOTECAS MARTIMAS:
La Convencin de Bruselas de 1926 sobre unificacin de ciertas reglas en materia de hipotecas y
privilegios mar-timos fue ratificada por Argentina, Brasil y Uruguay. Es un instrumento
imprescindible para la modernizacin del derecho mar-timo. Por ello los crditos privilegiados
mar-timos, siguen al buque en cualquier mano que pase, prefieren a la hipoteca (cobran antes que al
acreedor hipotecario) y funcionan fuera de la hiptesis de concurso. Por tanto los crditos
definidos como privilegiados por la Convencin se benefician de un derecho real sobre el nav-o.
Dicho sistema es universal, responde a las necesidades de la navegacin e impide la realizacin de
fraudes en perjuicio de terceros contratantes de buena fe o aun de v-ctimas de hechos generadores
de responsabilidad extracontractual.
RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO Y/O ARMADOR DEL BUQUE:
El propietario tiene el derecho abstracto a la nave, el armador es quien explota comercialmente el
buque, el capitn es quien lo gobierna, navega, y controla, y a ellos deben agregarse los tripulantes,
los agentes mar-timos, los operadores portuarios, etc. cuya actividad es compleja, mltiple y regida
por una infinidad de normas de derecho pblico como de derecho privado.
Se entiende por armado, toda operacin relativa al acondicionamiento del buque, es decir el
conjunto de obligaciones que convergen a su puesta a punto para navegar. Mezzera ensea que la
evolucin del concepto llev a incluir en su referencia tanto el acondicionamiento como a la
explotacin comercial del buque. Pero su concepto final surge por oposicin al mero propietario.
295

Propietario es el titular del derecho de propiedad sobre la nave. Armador es quien se dedica a una
explotacin econmica del buque. Beltrn Montiel define al armador como la persona f-sica o
jur-dica que ejerce la titularidad de la funcin nutica o empresa de navegacin quien explota
un buque utilizndolo para cierto fin, a cuyo efecto lo arma, o sea, lo equipa con materiales,
v-veres y personal.
El anlisis del rgimen de responsabilidad de propietarios y armadores plantea diversos
problemas. Y, por los mismos principios generales, el propietario no armador no incurrir-a en
ninguna responsabilidad derivada del buque, simplemente arrend un bien a un empresario, que lo
usa; no deber-a tener responsabilidad en cmo se usa, por quien no es ni su representante, ni su
mandatario, ni su empleado. No obstante, el derecho mar-timo tiene reglas propias que alteran en
forma radical esta conclusin inicial. Por ejemplo, la aceptacin general de la Convencin de
Bruselas de 1924 introdujo en los derechos continentales un instituto del Common law, que es la
irresponsabilidad del armador por la culpa nutica del capitn del buque. Las polmicas que
pudieran existir sobre esta responsabilidad extraordinaria fueron dejadas de lado al aprobarse la
Convencin sobre privilegios e hipotecas de 1926. Como hemos visto en la operativa mar-tima, la
mayor parte de los crditos derivados de la explotacin naviera gravan con derecho real al buque.
Esto asegura la solvencia de la empresa naviera para aquellos que contratan con la misma, provoca
que el propietario sea solidariamente responsable de las deudas de explotacin, aun cuando
propietario y armador no coincidan. Adems, ello evita que se aproveche dicha separacin entre la
propiedad y la gestin para instrumentar formas fraudulentas de explotacin en las que un armador
insolvente evite pagar deudas no teniendo bienes a su nombre.
EL ABANDONO LIBERATORIO Y LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD DE LOS
PROPIETARIOS Y ARMADORES DE BUQUES:
Para mitigar esta responsabilidad extraordinaria del propietario no armador, la legislacin le
permiti limitar su responsabilidad al valor del buque; el resto de su patrimonio queda eximido de
responsabilidad.
El instituto del abandono liberatorio existe en casi toda la legislacin mar-tima tradicional y
permite que el propietario del buque vea limitada su responsabilidad al valor del mismo, en cualquier
hiptesis y circunstancia, tanto en la responsabilidad contractual para con terceros que contrataron
servicios de buque, como en la responsabilidad extracontractual para con terceros daados por el
mismo. Esto parece razonable para con el propietario no armador que arrienda el buque a casco
desnudo, ya que su responsabilidad es excepcional. Pero no tiene fundamento en cuanto al armador
propietario o incluso respecto al armador no propietario que chartea y explota el buque. Se ha
argumentado a favor de este instituto que ser-a una contrapartida a los grandes riesgos de la
explotacin naviera. Tal argumento es obsoleto e inaceptable con la tecnolog-a.
En el mundo pueden observarse tres grandes sistemas de limitacin genrica de responsabilidad
sobre esta base. En el sistema alemn el buque es un patrimonio de ejecucin independiente y en el
que se ejecutan las obligaciones mar-timas sin necesidad de previa declaracin de abandono. En el
sistema francs, el abandono liberatorio es un acto voluntario del propietario del buque que debe
formular una declaracin expresa en dicho sentido y realizar ciertos actos formales ante sus
acreedores (ste es el sistema de los cdigos de comercio de Uruguay y Paraguay). Ambos
sistemas tienen el gran defecto de dejar absolutamente desamparados a los acreedores en caso de
siniestros que causen grandes daos al buque e incluso de naufragios. En el sistema ingls, no se
limita la garant-a al armador sigue respondiendo con todo su patrimonio, pero se limita la deuda.
Existe un monto l-mite para cada buque (a razn de tantas libras por toneladas de arqueo) ms
all del cual no se responde. El deudor debe depositar esa suma, con la que se constituye un fondo
para pagar a los acreedores (Argentina a partir de la ley de navegacin utiliza este sistema, que
296

parece ms racional).
Las convenciones internacionales aprobadas a partir de la gestin del CMI han aprobado el sistema
ingls. La primera de ellas fue la Convencin de Bruselas de 1924. No obstante esta Convencin
prcticamente ha quedado en desuso, y fue abandonada en la medida que las naciones con
importantes intereses armatoriales iban ratificando una serie de convenciones de limitacin
aprobadas en los ltimos aos. Nos referimos a la Convencin de Bruselas de 1957 que rebaja
sustancialmente los l-mites de responsabilidad y los expresa en derechos especiales de giro; y a la
Convencin de Londres de 1996 que extiende la limitacin a todos los crditos mar-timos
genricamente, en forma de asegurar que su beneficio alcanza a propietarios, armadores o
cualesquiera explotadores vinculados al buque.
AVERA GRUESA, ASISTENCIA Y SALVAMENTO Y ABORDAJES:
Las reglas de la liquidacin de aver-a gruesa se encuentran expresadas en un conjunto de normas
internacionales de aceptacin generalizada conocido como reglas de York Amberes. No se trata de
una convencin ni de un tratado, ya que no estn concebidas para su ratificacin por los Estados.
Atento las infinitas complejidades del procedimiento de liquidacin de la aver-a gruesa, se
advirti tempranamente que era imposible incluir en cada contrato de fletamento y cada
conocimiento de embarque un texto de Reglas de liquidacin (qu crditos y qu deudas se
reparten, cmo se calculan los valores contribuyentes, cules son los pasos del procedimiento de
liquidacin, etc.). Por ello se aprob un texto bsico de Reglas que es revisado por el CMI
peridicamente. La ltima versin de las reglas de York Amberes es de 1994.
La asistencia y salvamento se encuentra regulada por la Convencin de Bruselas de 1910 para la
unificacin de ciertas reglas en materia de asistencia y salvamento mar-timo, que fue ratificada por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por lo tanto ya tenemos derecho unificado en la materia. El
mbito de aplicacin de la Convencin se limita a los casos en que asistente y asistido sean
buques de mar o por lo menos uno de ellos lo sea y el otro sea un buque de navegacin interior, con
independencia de las aguas en que se hayan prestado servicios (art. 1). La Convencin establece un
mecanismo tendente a lograr el equilibrio de los intereses de las partes, dando la posibilidad al juez, a
instancia de parte, de anular o modificar la convencin de asistencia y de salvamento concluida en el
momento bajo la influencia del peligro, si l estima que las condiciones convenidas no son
equitativas (art. 7.1). Esta facultad se extiende a todos los casos en que el conocimiento de una de las
partes haya sido viciado o cuando la remuneracin sea excesiva en un sentido o en otro y no est
en proporcin con el servicio prestado (art 7.2).
Las normas sobre responsabilidad extracontractual en derecho mar-timo se regulan mediante el
instituto del abordaje. El mismo puede ser definido como el choque o colisin entre dos o ms
buques. La Convencin de Bruselas de 1910 se aplica a los casos de abordaje acaecido entre
nav-os de mar o entre nav-os de mar y buques de navegacin interior, independientemente de en
qu aguas se haya producido el abordaje (art. 1), cuando todos los nav-os encausados pertenezcan
a los Estados de las altas partes contratantes, y en los casos previstos por las leyes nacionales (art. 12).
La aplicacin de la convencin respecto de un Estado no contratante puede ser dispuesta por cada
uno de los Estados contratantes a condicin de reciprocidad (art. 12.1). Cuando todos los interesados
pertenecen al mismo Estado que el tribunal que entiende en el asunto, se aplica la ley nacional no la
convencin (art. 12.2). La Convencin no es aplicable a nav-os de guerra ni a los otros nav-os
del Estado exclusivamente afectados a un servicio pblico (art. 11). Regula las indemnizaciones
debidas en razn de los daos causados a los nav-os, a las cosas o personas que se encuentran a
bordo.
EMBARGO O ARRESTO DE BUQUE:
297

El embargo es la medida judicial que dispone la inenajenabilidad de un bien en este caso un buque.
Debe distinguirse del arresto, que es una medida cautelar limitada a la provisin de zarpar de puerto.
El arresto, que es una especie del gnero medidas cautelares, caracterizado por su instrumentalidad,
su urgencia y su transitoriedad (tiene por finalidad localizarse e inmovilizar al buque en determinada
jurisdiccin obligndolo a garantizar el pago de la deuda y en caso contrario, a hacer posible la
adopcin de otras medidas cautelares que garanticen el resultado del juicio). Se trata de una medida
territorial de urgencia en la que no procede control de competencia internacional sobre el tema de
fondo: la competencia para tomarla se basa exclusivamente en el principio de jurisdiccin ms
prxima. Obviamente, s- procede el control de mrito de la peticin (Fumus bonis juris y
periculum in mora).
INCIDENCIA DEL DERECHO UNIFORME. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1262 Y
1263).
Los problemas que plantean las cuestiones de coordinacin y vigencia entre distintas normas son
especialmente importantes cuando estudiamos dicha temtica en el campo del derecho mar-timo,
por lo que merecen un breve cometario espec-fico al respecto. En particular, el problema de la
ratificacin de convenciones para la unificacin modifica el derecho positivo interno de los Estados
ratificantes, o slo agrega una norma ms al derecho positivo de fuente internacional (y por tanto
slo vigente entre los pa-ses ratificantes de la convencin en cuestin) es un tema de la mayor
importancia.
El problema de la determinacin del derecho de fondo aplicable a una determinada situacin, no se
agota con la consulta a la norma de conflicto aplicable al caso. Muy a menudo el derecho remitido, es
el derecho de un pa-s con el que no tenemos tratado, pero que es signatario de una o varias
Convenciones de unificacin que nuestro pa-s no ha ratificado. La pregunta es: Aplicamos en
dicha hiptesis el derecho interno del pa-s remitido o aplicamos las normas de las convenciones de
unificacin de que ese pa-s haya ratificado? No cabe entrar en detalles de este debate, pero es
evidente que un examen primario de los diversos tipos de convenciones que podemos encontrar, nos
permite apreciar que algunas, notoriamente se redactaron con intencin de corregir y modificar el
derecho interno y dar un contenido material uniforme al derecho positivo de los pa-ses ratificantes,
mientras que otras se redactaron y aprobaron con intencin de su aplicacin exclusiva y limitada a
las relaciones entre los pa-ses ratificantes. En el campo mar-timo, parecen pertenecer a esta
ltima categor-a las Convenciones sobre limitacin de responsabilidad de los propietarios de
buques (Bruselas 1957 y 1979) y sobre limitacin de responsabilidad por crditos mar-timos
(Londres 1996) que no slo no se titulan Convenciones de unificacin de ciertas reglas sino que
estn concebidas como un intercambio de normas proteccionistas entre pa-ses con intereses
mar-timos bajo estrictos principios de reciprocidad.
DIMENSIN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1263 A
1267).
Tratado de Montevideo:
El Tratado de derecho comercial internacional regula el contrato de fletamento y no el de transporte,
aunque antes se usaba el trmino fletamento en forma indistinta, para referirse tanto al fletamento
arrendamiento de buque como al propio transporte. El art. 14 lo rige por las leyes de tribunales del
pa-s en que est domiciliada la agencia mar-tima con lo cual ha contratado el fletador. El inciso
siguiente, establece que el fletamento que tiene por objeto la conduccin de mercader-as o
pasajeros entre puertos del mismo Estado, ser regido por las leyes de ste, ratifica que la norma
se refiere al contrato de transporte. El Tratado contiene normas sobre abordajes y naufragios, sobre
gente de mar y sobre aver-as gruesas y comunes. Los abordajes en aguas territoriales se rigen por la
298

ley territorial (art. 11); los abordajes en aguas internacionales se rigen por la ley de pabelln, si
ste fuera el mismo en ambos buques (art.12). Si se trata de buque de distinta bandera se aplica la
ley ms favorable al demandado y es competente la justicia del pa-s donde primero arriben los
barcos. Para los naufragios en aguas territoriales tambin son competentes los del tribunal del lugar
de los hechos (art. 13) y si son en aguas internacionales son competentes los del pa-s de bandera o
los del domicilio del demandado a eleccin del actor. Los contratos de ajuste de la tripulacin se
rigen por la ley del lugar de celebracin (art. 19), el orden interno del buque y las obligaciones de la
gente de mar se rigen por la ley de matr-cula del buque (art. 20).
Las aver-as gruesas se rigen por la ley de bandera del buque. Pero si ocurren en aguas de un nico
Estado, se rigen por la ley de ste.
En cuanto al tribunal competente, las aver-as gruesas se conocen por los tribunales del puerto donde
termina el viaje (arts. 24 y 25). Las aver-as particulares, en cambio, se rigen por la ley del contrato
de fletamento (sigue refirindose al transporte)(art. 22). Los juicios de aver-as particulares se
remiten a los tribunales del pa-s en que se entregue la carga (art. 24). Esto tiene una importancia
fundamental, ya que implica una modificacin de las reglas del art. 14 sobre fletamento (que
entendimos referidas al transporte): los juicios sobre aver-as particulares son mayoritariamente
juicios por daos a la carga en los que lo que est en juego es la responsabilidad contractual por
incumplimiento del contrato de transporte.
El caso del buque R-o Los Sauces (Nessembern Assurantien b.v. c/ Elma y Royal innsurance c/ Elma
), fueron varios, tanto los ordenes jur-dicos afectados como los tratados involucrados. El que R-o
Los sauces descarg una carga de sulfatos en El Challao Per, y sin limpiar bien la bodega carg
en la misma una partida de algodn con destino a Montevideo. En el viaje de Per a Uruguay
sufri un incendio, debiendo realizar una arribada forzosa en un puerto chileno en el Estrecho de
Magallanes. De all- se dirigi a Bs. As., donde declar aver-a gruesa (Argentina era el pa-s de
bandera y matr-cula del buque), y luego viaj a Uruguay, donde descarg el cargamento de
algodn con serios daos provocados por incendio y mojadura. En los juicios subsiguientes, los
juzgados de primera instancia y un tribunal de apelaciones uruguayos que intervinieron, coincidieron
en sealar que tratndose de un transporte de Per a Uruguay, deb-a aplicarse el tratado de
derecho comercial internacional de 1889, el que si bien da competencia para conocer en los juicios
sobre aver-as particulares a los tribunales del pa-s en que se entrega la carga (art. 24), se remite,
como ley aplicable respecto a las mismas, a la ley del contrato de fletamento (art. 22), lo que por
remisin al art. hace aplicable la ley del domicilio de la agencia mar-tima que realiz el contrato.
Ello les permiti aplicar al reclamo sobre daos a la carga, la Convencin de Bruselas de 1924,
tratado ratificado por Per, aunque Uruguay no lo hubiera ratificado. Simultneamente, la
naturaleza de la aver-a se deb-a resolver por la ley de bandera del buque (Argentina) conforme el
art. 2.1. La sentencia termin aplicando las Reglas de York Amberes de 1974 (remisin aceptada
por los tres pa-ses) y rechaz la alegacin de aver-a gruesa, expresando que los tres rdenes
jur-dicos involucrados la culpa en la generacin del incendio, por falta de limpieza previa de la
bodega, imped-a declarar aver-a gruesa y pretender repartir con la carga los daos y gastos
sufridos.
El Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940 comienza por distinguir fletamento de
transporte (si bien los regula dentro de un mismo t-tulo). La regla bsica en materia de transporte
est dada por los arts. 25 a 28. Tanto el fletamento, como el transporte de mercader-as y personas
entre puertos de los diversos Estados miembros, se rigen por la ley del lugar de ejecucin del
contrato, con la expresa aclaracin de que se entiende por lugar de ejecucin el del puerto de
descarga de las mercader-as o desembarco de personas (art. 26) y por el art. 28, son competentes
para conocer en los respectivos litigios, los tribunales del lugar de ejecucin, sin perjuicio de la
alternativa de recurrir a opcin del demandante a los tribunales del domicilio del demandado, siendo
299

nula toda clusula que establezca lo contrario.

Esta doble regla (la de la ley y tribunal del lugar de destino y la de prohibicin de la autonom-a de
la voluntad en la materia) responde a la mejor defensa de los intereses regionales y adems a la
mejor tradicin argentinouruguaya. Dicha solucin de los tratados de Montevideo es conocida
internacionalmente como la Regla de Buenos Aires, ya que fue la solucin preconizada por la
delegacin argentina en la conferencia de la International Law Association en Buenos Aires en
1992. La misma fue consagrada por la histrica sentencia de CSJN argentina en el famoso caso
Compte c/ Ybarra (1936).
La nacionalidad del buque (arts. 1 a 4) se rige por la ley del Estado que le otorg bandera. Y
sta misma ley rige la transferencia de la propiedad, los privilegios y derechos reales; el cambio de
bandera no perjudica los privilegios y derechos existentes. El derecho a embargar el buque, en cambio
se rige por la ley del lugar de situacin, lo que introduce el principio de la jurisdiccin ms
prxima. En materia de abordajes (arts. 5 a 11) el texto mejora las disposiciones de 1889. Los
abordajes en aguas territoriales siguen sometidos a la ley y los tribunales del lugar, y los abordajes en
aguas internacionales entre buques de la misma bandera por la ley del pabelln. Respecto a los
abordajes entre buques de distinta bandera en aguas no jurisdiccionales, se establece que cada buque
est obligado en los trminos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener ms que lo que ella le
concede. La jurisdiccin competente se rige por el art. 8, que permite al actor optar entre los
tribunales del domicilio del demandado y los de matr-cula, y agrega una tercera opcin, que
plantea por primera vez el Forum arresti en nuestro medio: la jurisdiccin de los tribunales que
embargaron el buque. Este es un principio general en derecho mar-timo, que es el complemento
necesario del principio de jurisdiccin ms prxima. El art. 10 ratifica el derecho de los
acreedores por motivo de abordaje de arrestar y embargar la nave sin restricciones.
La asistencia y el salvamento en aguas nacionales se rigen por la ley territorial y la asistencia en aguas
internacionales se rige por la ley del pabelln del buque asistente. La jurisdiccin puede variar, a
opcin del actor, entre los tribunales del domicilio del demandado, los del pa-s de bandera del
auxiliado, o en los del puerto donde el buque auxiliado hiciere su primera escala (lo que tambin
permite embargarlo all-) (art.12 a 14). Las normas sobre aver-as mejoran tambin la
regulacin de 1889 (art. 15 a 19). La ley de nacionalidad del buque determina la naturaleza de la
aver-a (esto era una modificacin imprescindible ya que el texto de 1889 regulaba aver-as
gruesas y particulares por leyes diferentes, pero no dec-a cmo determinar si la aver-a era
comn o particular).
La aver-a gruesa se rige por la ley del puerto donde se realice la liquidacin de la aver-a (art. 17)
y la misma debe liquidarse en el puerto de destino, y si ste no se alcanzare, en el puerto donde se
realice la descarga. Son competentes los tribunales de ese mismo puerto, y el art. 19 agrega: siendo
nula toda clusula que atribuya competencia a los tribunales de otro Estado, con lo que la
autonom-a de la voluntad est severamente prohibida otra vez, lo que es altamente conveniente en
una realidad comercial, como la mar-tima, en la que las clusulas de eleccin de tribunal figuran
en formularios impresos con letra ilegible, no negociadas ni consentidas. En la aver-a particular se
distingue: las aver-as del buque se rigen por la ley de bandera, y las aver-as de la carga se rigen
por la ley del contrato de fletamento o de transporte.
Los contratos de ajuste de la gente de mar se rigen por la ley de la nacionalidad del buque donde
prestan sus servicios.
La disciplina y el orden interno se rigen por la ley de bandera.
TRANSPORTE AREO. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1271 A 1275).
300

ASPECTOS GENERALES:
El contrato de transporte areo est regido en todo el mundo por la Convencin De Varsovia
(Polonia) de 1929 (Convencin para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo
internacional); es la convencin internacional con mayor nmero de ratificaciones, incluyendo los
cuatro Estados del Mercosur. Junto con una serie de protocolos adicionales y proyectos de
convenciones modificativas (La Haya 1955, Guadalajara 1961 y los protocolos de Montreal 1979).
Se aplica directamente a las hiptesis comprendidas en su mbito de aplicacin material, espacial
y temporal.
El mbito de aplicacin de la Convencin comprende al transporte areo internacional,
remunerado (en todos los casos) y al transporte remunerado o gratuito cuando lo realiza una empresa
de transporte areo.
No se aplica al transporte gratuito realizado entre pa-ses no ratificantes, y al realizado entre un
pa-s ratificante y uno no ratificante. Dice que slo se calificar como transporte internacional
aqul en el cual el punto de partida y el de destino, haya o no interrupcin en el transporte o
trasbordo, estn situados en territorio de dos altas partes contratantes. Esta limitacin ha creado
problemas infinitos a los operadores, ya que la carga que llega a un pa-s ratificante puede estar
sometida a reg-menes distintos de prescripcin, plazos de protesta, l-mites de responsabilidad,
etc., segn el pa-s de origen. Los operadores deber-an decidir sus pasos y las medidas a tomar
previa consulta de una tabla de ratificaciones actualizada.
Agrega el mismo art-culo una segunda hiptesis comprendida en el concepto de transporte
internacional: la de un vuelo entre dos aeropuertos comprendidos en territorios sometidos a la
soberan-a de una misma alta parte contratante, cuando hiciere escalas en un aeropuerto en el
territorio sometido a otra alta parte contratante. Esto era una situacin comn en el ao 1929
debido a la enorme extensin de los imperios coloniales, pero actualmente se ha vuelto un caso
prcticamente inexistente.
Art-culo 31.1 En los casos de transportes combinados efectuados en parte por aire, y en parte por
cualquier otro medio de transporte, los preceptos de la presente convencin slo sern aplicables
al transporte areo si en ste concurren las circunstancias expresadas en el art. 1. Este texto tiene
una importancia fundamental por cuanto establece una regulacin adecuada al fenmeno del
transporte multimodal (que llama transporte combinado). Y el inc. 2 agrega que los operadores de
transportes combinados pueden incluir en la carta de porte disposiciones relativas a los dems
medios siempre que respeten las disposiciones de la Convencin respecto al transporte areo. En
el caso uruguayo London Lancashire c/ Aerol-neas Argentinas (1990) se trat de un transporte de
15 bultos con 900 cmaras Casio desde Taiwan a Montevideo. Los bultos llegaron recintados (es
decir violados y vueltos a cerrar) y llenos de piedras. El transporte era multimodal. El tramo
TaiwanSan Francisco se hizo por barco, hubo un tramo San Francisco Miami en camin y luego
el tramo Miami Montevideo se hizo por avin. La sentencia de primera instancia decidi que la
convencin era inaplicable, por cuanto el punto de partida (Taiwan) estaba en un pa-s no
ratificante. La sentencia de segunda instancia, en cambio, aplic el art. 31 y revoc la decisin
anterior: la medida en que el tramo areo se hab-a realizado entre dos pa-ses ratificantes
(Estados Unidos y Uruguay) la aplicabilidad de la convencin al tramo de transporte areo era
indudable.
El tribunal competente es a eleccin del demandante el del domicilio del transportador, o el lugar de
celebracin, o el lugar de destino (art. 28.1). Por domicilio del transportador se entiende el de la sede
principal de su explotacin o del lugar donde posea un establecimiento por cuyo intermedio se
301

hubiera celebrado el contrato. Por tribunal del lugar de destino, debe entenderse el del destino final
pactado en el contrato, o sea el lugar de cumplimiento. Se trata de un rgimen de orden pblico
(art. 32); las partes no pueden renunciar a su aplicacin y no valen las clusulas de jurisdiccin
que se introduzcan en los contratos; menos an valen las clusulas unilaterales impresas al dorso de
los conocimientos.
En el caso planteado ante los tribunales uruguayos La Mannhein c/ Pluna y Flying Tigers (1994) se
plantearon tanto problemas de ley aplicable como de jurisdiccin competente. Se trataba de un
transporte de 39 cajas con computadoras desde San Francisco a Montevideo en la empresa Flying
Tigers, la cual no lleg nunca a Uruguay, sino que transbord a un avin de Pluna en R-o de
Janeiro. Pluna entreg en Montevideo una carga con irregularidades y faltantes varios. La
compa-a de seguros demand a Pluna en funcin del art. 30.3 de la convencin que hace
responsable al ltimo transportador efectivo ante el receptor de la carga (sin perjuicio de la
solidaridad de todos los integrantes de la cadena y las acciones reciprocas entre s-). Pluna cit en
garant-a a Flying Tigers en base a la misma disposicin. No obstante ello, Pluna neg que la
convencin de Varsovia fuera aplicable y aleg que no teniendo relacin contractual con los
importadores, el derecho aplicable era la Convencin de Guadalajara sobre transporte no contractual.
Por su parte Flying Tigers opuso excepcin de falta de jurisdiccin alegando que no ten-a
domicilio en Uruguay y que el lugar de entrega de la carga por su parte hab-a sido R-o de Janeiro
y no Montevideo. La sentencia desech con razn ambas pretensiones. La Convencin de
Guadalajara no slo no hab-a sido ratificada por Uruguay, sino que la situacin de Pluna era
exactamente la regulada por el art. 30.3 CV, por lo tanto deb-a considerrsele un transportador
contractual sumado a la cadena de transportadores sucesivos subcontratados dentro del marco del
contrato madre. La excepcin de incompetencia fue igualmente rechazada en la medida que el
criterio retenido es el lugar de destino refirindose al destino final pactado. Un transportador no
puede cambiar dicho criterio (y el tribunal competente) por la v-a de no entregar la carga en destino
y dejarla por el camino.
El art. 30 rige el transporte sucesivo, haciendo responsables solidariamente a todos los integrantes de
una cadena de transportes y permitiendo al importador en el destino final, accionar contra el ltimo
transportador. La sabia norma del art. 30 CV declara la responsabilidad solidaria de todos los
involucrados en la cadena del transporte y permite la accin directa del destinatario contra el ltimo
transportador y del exportador contra el primero. Ello soluciona todos los graves problemas respecto a
la legitimacin activa y pasiva que plantean estas formas operativas en el transporte mar-timo
terrestre.
El art. 18 CV establece que el transportador es responsable del dao causado en casos de
destruccin, prdida o aver-a de equipaje registrados o de mercader-as, cuando este dao
ocurra durante el transporte areo. Y agrega todo dao se presumir, salvo prueba en contrario,
como resultante de un hecho acaecido durante el transporte areo. Tal principio general implica que
el transportador (verdadero depositario de la carga) debe indemnizacin slo por el hecho de no
entregar o daar la carga, sin que sea necesario probar culpa de su parte. En este sentido se
resolvi el caso planteado ante tribunales uruguayos, La Mannhein c/ Lan Chile (1993).
En cuanto al per-odo durante el cual el transportador es responsable, el art. 18.1 establece que la
responsabilidad del transportador existe cuando el acontecimiento que ocasion el dao se haya
producido durante el transporte areo. Se aparta de la teor-a central de las obligaciones de
resultado (deber-a bastar con que el dao exista para que el que no logra entregar la carga en
buenas condiciones fuera responsable).
Una interpretacin demasiado literal de este texto podr-a parecer como poniendo sobre las espaldas
de la v-ctima la pesada carga de demostrar dnde se produjo el faltante o el dao. Para atenuar
302

estos efectos se establecen a continuacin una serie de presunciones a favor de las v-ctimas, cuya
redaccin tampoco es del todo feliz.
Respecto de los pasajeros, el art. 17 hace responsable a la compa-a area por daos
personales cuando el accidente que ocasion el dao se haya producido a bordo de la aeronave o
durante las operaciones de embarque o desembarque. La jurisprudencia internacional tuvo una serie
de juicios de singular importancia en relacin con este tema, derivados de la invasin de Kuwait
por Iraq (segn Fernndez Arroyo va con q, segn yo Carolina Grandia va con K, ja) y la toma de
rehenes por parte de los iraqu-es, quienes capturaron a los pasajeros en trnsito que esperaban en
el aeropuerto. Se discut-a si esta situacin estaba dentro de los trminos del art. 17. La decisin
fue afirmativa. En la sentencia de la Court of Appeals inglesa en el caso Sidhu vs. British Airways
(1996), en que curiosamente los pasajeros reclamantes pretend-an que el episodio estaba fuera de la
Convencin y se regulaba por el rgimen comn de responsabilidad extracontractual, a fin de
escapar al plazo de dos aos del art. 29 CV, ya que hab-an iniciado la accin despus de
vencidos los dos aos, la decisin que hac-a responsable a la compa-a area por la suerte
de los pasajeros en trnsito, que estaban en el aeropuerto mientras el avin repon-a combustible,
signific en este caso exonerar a British Airways de responsabilidad.
Pero el art. 18 sigue regulando el tema y agrega en el inc. 3 una norma de dudosa razonabilidad: el
per-odo de transporte areo no comprender ningn transporte terrestre, mar-timo o fluvial
efectuado fuera de un aerdromo. Nos parece que el inc. 3 debe leerse en el sentido de que los
transportes terrestres, fluviales o mar-timos intermedios, no se regulan por el sistema de la
Convencin: es decir quedan sometidos a las normas que rigen el transporte terrestre, fluvial o
mar-timo en cada caso. No ser-a aceptable interpretar este texto como exonerando al transportador
de su obligacin de seguridad de los pasajeros o de sus obligaciones de cuidado de la carga durante
los transportes intermedios entre aeropuertos.
DIMENSIN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1275).
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Los TM no hacen ninguna referencia expresa al transporte areo, a excepcin del art. 15 del TMD
Com.Terr.Int. de 1940, que extiende el rgimen de transporte terrestre al mixto o multimodal. En
todo caso, el contrato de transporte areo cabe dentro del alcance de la categor-a actos jur-dicos,
regulada en ambos TMDCI (arts. 32 y ss. y 36 y ss. respectivamente).
TRANSPORTE MULTIMODAL. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1276 A 1280).
ASPECTOS GENERALES:
El transporte sucesivo uni o multimodal, existe desde tiempo inmemorial y se relaciona con la
utilizacin del through bill of lading o conocimiento directo. Se trata de un documento por el cual un
transportador recibe un carga en un punto dado y se compromete no slo a llevarla a un punto
intermedio de su destino final, sino a subcontratar un nuevo medio de transporte y lograr que ste
lleve nuevamente la carga desde el punto intermedio hasta dicho destino. Los derechos y las
obligaciones que derivan de dichos documentos y su propia naturaleza fueron objeto de un intenso
debate doctrinario. Las Reglas de Viena de 1993 sobre crditos documentarios, aceptaron que los
conocimientos directos eran conocimientos de embarque, con todas y cada una de sus
caracter-sticas, en especial la posibilidad de servir como t-tulo valor representativo de la
mercader-a y por lo tanto negociable bancariamente.
No obstante ello, sigui siendo tema de debate cul era el rgimen de responsabilidad derivado
303

de estos documentos. En especial, cul era la responsabilidad rec-proca entre s- y frente a

terceros del transportador contractual que emiti el documento y de los transportadores efectivos que
cumplieron el contrato en destino.
En el transporte mar-timo los intereses armatoriales se opusieron frreamente a admitir tal
responsabilidad. Pero en los sectores areo y terrestre prim la nica solucin admisible tanto
para el transporte combinado (actualmente sucesivo o multimodal) como para el transporte sucesivo
unimodal: la responsabilidad acumulativa del transportador contractual original con el segundo
transportador que recibi los bienes del primero. Toda vez que se expide un conocimiento de
embarque directo (comprenda uno o varios medios de transporte), si el conocimiento es transferido a
un tercero comprador de buena fe, ste deber tener accin tanto contra el transportador
contractual como contra el transportador efectivo que entrega la carga en destino. Tal fue la solucin
adoptada por la CV de 1929 para transporte areo sucesivo (arts. 30.3 y 31.1) y en el TMDComTI
de 1940 (art. 16) para el transporte terrestre sucesivo y tambin para el mixto o multimodal.
En los ltimos aos el transporte en base a conocimientos directos se expandi enormemente, en
razn de una innovacin tecnolgica, la invencin del contenedor, a la cual siguieron una serie
de innovaciones negociales que se plantearon a partir de las nuevas modalidades operativas de los
operadores multimodales. El contenedor fue originariamente una caja del tamao de un vagn de
ferrocarril que pod-a ser llenada en fbrica sobre la parte trasera de un camin, instalada luego
sobre un vagn ferroviario, y ser levantada -ntegra y sin abrirla por una gra que la sube a un
barco, para repetir luego el procedimiento inverso en destino, descargando directamente el
admin-culo cerrado desde la bodega a un camin.
La eficacia de este sistema y el ahorro de costos consiguiente fueron tan abrumador que comenz a
utilizarse como tcnica de transporte preferida en todos los modos. En el nico sector en el cual el
contenedor no se ha ocupado es en el modo areo, por razones de tamao.
Con respecto a su naturaleza jur-dica, la gran polmica fue si el contenedor era una forma de
empaque o una prolongacin de bodega. Ambos enfoques eran vlidos inicialmente: un
transportador no habituado a operar con contenedores al que un fabricante le contrataba un flete
mar-timo y le entregaba un contenedor cerrado de fbrica, pod-a decir que estaba recibiendo
mercader-a con un empaque especial, pero que el contenedor no era en ltima instancia otra cosa
que una nueva forma de caja que utilizaba el exportador. Pero a partir de la aparicin de los buques
portacontenedores, los contenedores son parte integrante de la tecnolog-a del buque y los
suministran los propios buques, son en general del armador y con su logotipo pintado en l, o a
veces arrendados a las nuevas organizaciones especializadas en ello, por lo que la naturaleza de este
admin-culo cambi radicalmente; es por ello que el usuario los ve como una prolongacin de
bodega. El punto es de gran importancia con relacin al tema de las consecuencias de su utilizacin
y de los daos que pueda sufrir la mercader-a por mal estado de conservacin (entrada de agua
de lluvia o de mar, entre otros peligros) del contenedor.
El principal problema derivado de la aparicin de los operadores multimodales es que la casi
totalidad de los conocimientos de embarque con los que los exportadores de todas las latitudes cobran
sus cartas de crdito, estn emitidos por estos operadores, que son por definicin insolventes.
Cuando acaecen problemas con la carga suele suceder que el operador que emiti el conocimiento de
embarque alegue que su carcter es de mero intermediario, que nunca toc la carga, que slo
manej la documentacin y que no tiene nada que ver con ese contenedor ca-do al agua, vaciado
o robado. La situacin de los propietarios de la carga se vuelve bastante preocupante cuando intentan
dirigir sus reclamos a los transportadores efectivos y stos les contestan que nunca contrataron con
ellos y que por lo tanto carecen de legitimacin pasiva. Ntese que en todo transporte realizado
bajo un conocimiento de embarque nico y directo (el fenmeno no se circunscribe al transporte
304

multimodal o al transporte sucesivo unimodal, sino que se ha extendido a todo transporte) existe: un
transportador contractual y un transportador efectivo, el cual puede subdividirse en un primer
transportador, infinitos transportadores intermedios y un ltimo transportador que entrega la carga.
Los problemas que provoca esta forma operativa son muchos y conviene verlos uno a uno. Pero
previamente sealamos que las dificultades de identificar la naturaleza jur-dica de estas nuevas
formas operativas y de los documentos que estos operadores emiten, es un problema universal.
La dif-cil categorizacin de las actividades de estos operadores ha repercutido en primer trmino
en la propia compraventa internacional de mercader-as, de la que el transporte es un contrato
auxiliar, y tambin en los mecanismos de pago a distancia, para los cuales el conocimiento de
embarque es el instrumento fundamental. La transformacin del operador multimodal, de mero
agente a transportador contractual a nombre propio, trae aparejada la adopcin del citado
conocimiento de embarque directo, como instrumento preferido para la negociacin y el pago de
mercader-as.
Para ello ha sido de gran utilidad el modelo de conocimiento de embarque multimodal de 1992
aprobado por FIATA, cuya utilizacin no se limita al transporte multimodal, sino que se extiende a
los tramos unimodales. Los tratados de Montevideo de 1940, al regular lo que llamaron carta de porte
nica y directa, previeron este problema, adelantndose cuarenta aos a las primeras regulaciones
europeas.
Paralelamente, toda esta problemtica ha desembocado en una proliferacin de proyectos de leyes
y convenciones sobre el tema, como el proyecto de Convencin de Naciones Unidas sobre el
transporte multimodal internacional de mercader-as, aprobado en Ginebra en 1980, acerca de cuya
inviabilidad se han manifestado diversos especialistas en diferentes oportunidades.
El Convenio multimodal internacional del Mercosur (aprobado en Ouro Preto en diciembre de 1994),
el proyecto de acuerdo regional sobre transporte multimodal para Amrica del Sur aprobado en la
reunin de Ministros de transporte de Amrica del Sur realizada en Montevideo en noviembre de
1996. Esta multitud de proyectos no slo contienen normas de fondo que merecen serios reparos,
sino que amenazan con crear una situacin legislativa catica si todos llegan a ser aprobados.
Vamos a efectuar un breve anlisis de los Tratados de Montevideo de 1940 (nicos efectivamente
vigentes), y del acuerdo de transporte multimodal del Mercosur (que como veremos, ha tenido una
pretensin de vigencia regional que ha terminado frustrndose).
Tratado de Montevideo de 1940:
El nico punto en el cual el TMDComTI de 1940 incluy normas materiales, adems de las
normas de conflicto, es justamente en la regulacin del transporte sucesivo unimodal y multimodal.
Refiere al transporte internacional por servicios acumulativos y los reputa nico cuando se celebra
mediante la expedicin de la carta de porte nica y directa, aunque se realice mediante la
intervencin de empresas de diferentes Estados y hace extensible la disposicin al transporte mixto
o multimodal. El desarrollo del transporte internacional por servicios acumulativos es posiblemente el
fenmeno tecnolgico ms importante de los ltimos aos del siglo XX. La expresin
Multimodal, aunque universalmente aceptada, parece insuficiente en la medida que no comprende el
transporte sucesivo unimodal, que tiene una problemtica y caracter-sticas similares en todo al
multimodal. Por ello la visin de los redactores en los TM de 1940, al prever con tantos aos de
anticipacin una normativa adecuada a estos fenmenos, merece resaltarse, ya que al hablar de
transporte internacional por servicios acumulativos, se aplica tanto al transporte internacional terrestre
unimodal, como al transporte internacional multimodal, que en el art. 15 llama mixto, por tierra, agua
o aire.
305

La interpretacin jurisprudencial de este texto fue establecida en Uruguay por tres casos
consecutivos y similares de transporte internacional ferroviario sucesivo que llegaron hasta la
Suprema Corte de Justicia, donde resultaba aplicable dicho tratado. Los tres se caratulaban La
Mannheim c/ A.F.E. y las sentencias se dictaron una en 1990 y las otras dos en 1991. En esos casos se
discuti la responsabilidad del ltimo transportador efectivo (el ferrocarril uruguayo) en un
transporte ferroviario sucesivo, dentro del marco de un contrato de transporte de varios vagones de
algodn paraguayo desde Asuncin hasta Montevideo. Uno de los vagones se perdi -ntegro en
los tres casos, aparentemente en territorio paraguayo. El asegurador pag la indemnizacin al
importador uruguayo y demand al ltimo transportador conforme el Tratado. La demandada no
cit en garant-a al ferrocarril paraguayo, como hubiera podido hacer conforme la regla de
repeticin contenida en el art. 16, sino que prefiri defenderse negando el carcter de carta de
porte nica y directa al documento que fundaba la demanda e intentado que no se aplicara el
Tratado. Ello llev a discutir si se trataba de un nico contrato internacional de transporte terrestre
de mercader-as por servicios acumulativos cumplidos sucesivamente por tres empresas nacionales
diferentes, o si por el contrario exist-an tres contratos nacionales independientes.
El art. 15 del tratado establece como condicin para que el contrato de transporte internacional por
servicios acumulativos se repute nico, el hecho de que se celebre mediante la expedicin de carta
de porte nica y directa. Y agrega la norma, para que no quepan dudas: aunque el transporte se
realice mediante la intervencin de empresas de diferentes Estados. En el primero de los casos
citados, el fallo de primera instancia concluy que el documento en que se bas la demanda es una
verdadera carta de porte que documenta un transporte internacional por servicios acumulativos
presentados por empresas de diferentes Estados y que la misma es nica y directa. Esta posicin
fue confirmada en segunda y tercera instancia, en base a una serie de argumentos, que merecen ser
destacados: se expidi una sola carta de porte en la que consta el lugar de expedicin (Asuncin)
y el lugar de destino (Montevideo) de la mercader-a. La carta de porte era nica ya que hay un
slo documento y especialmente por el simple hecho de que no se expidieron adicionales por los
tramos parciales. Las sentencias en las tres instancias sealan que este hecho no se ve afectado por
la circunstancia de que se haya expedido cierta documentacin complementaria e interna, propia de
cada empresa ferroviaria interviniente, como la nota para expedicin de cargas y animales. Estos
documentos son de uso interno deben acompaar la carga durante su trayecto en territorio
nacional y no renen los caracteres exigidos para la carta de porte por el art. 165 del C.Com. Se
trata de simples notas internas y no estn firmadas por las partes del contrato de transporte.
El art. 14 nos indica cul es el derecho aplicable a la categor-a a travs de una norma de
conflicto: con respecto a todo lo que concierne al cumplimiento y a la forma de ejecucin de las
obligaciones relativas a la entrega de la mercader-a en destino, es aplicable la ley del Estado en
donde se entrega o debi entregarse la carga al consignatario. Con respecto a la forma, efectos y
naturaleza de las obligaciones de los contratantes, la norma distingue dos hiptesis:
1 Cuando el contrato deba ejecutarse en varios Estados, se regular por la ley del lugar de su
celebracin.
2 Cuando deba ejecutarse en el territorio de un solo Estado, por la ley de ste. Alfons-n sostuvo
que la expresin debe ejecutarse comprende todos los actos del transportador (carga, cuidado,
entrega). Por lo tanto la segunda hiptesis slo se referir-a a los transportes internos. La primera
ser-a en cambio la de todos los transportes internacionales. Por lo tanto la norma implicar-a en
todos los casos de transporte internacional terrestre o mixto un desmembramiento: forma, efectos y
naturaleza de las obligaciones se regirn siempre por la ley del lugar de celebracin, mientras que
el cumplimiento y la forma de ejecucin de las obligaciones lo ser-a siempre por el lugar de
entrega de la carga. Boggiano tambin niega al lugar de ejecucin su condicin de lugar de
cumplimiento pues entiende que ste es continuado en el transporte y no restringido al lugar final
306

de la descarga.
Compartimos plenamente la interpretacin contraria que hace Opertti de esta norma, sosteniendo
que la expresin debe ejecutarse se refiere al acto final de cumplimiento, o sea exclusivamente la
entrega de la carga. El texto estar-a previendo la hiptesis de un contrato de transporte con
entregas parciales en varios pa-ses. Slo en ese caso deber-amos ir a la ley del lugar de
celebracin. En otras palabras, lugar donde debe ejecutarse el contrato debe interpretarse como
aqul donde el contrato debe cumplirse, esto es, donde debe efectivizarse la obligacin t-pica o
caracterizante del contrato de transporte, que es la entrega de la mercader-a por el transportista al
consignatario, en el lugar pactado para la misma. Por otra parte, debe aceptarse la interpretacin de
Alfons-n, la distincin del tratado no tendr-a sentido, ya que en los casos en que expedicin y
entrega se efectan en el mismo Estado estamos frente a un contrato nacional y el mismo se regir
por el derecho interno de ese Estado donde se expiden y entregan las mercader-as. Esto es en
principio, lo diga o no el Tratado.
El Tratado no slo contiene normas de conflicto, sino tambin sustantivas que regulan la
responsabilidad de las partes. En caso de incumplimiento del contrato de transporte internacional por
servicios acumulativos, el actor podr, a su eleccin, accionar contra el primer porteador con quien
el cargador contrat, o contra el que recibi en ltimo trmino los efectos para ser entregados al
consignatario (art. 16.1), lo cual implica establecer la solidaridad e indivisibilidad de la obligacin
del transportador contractual con la del ltimo transportador efectivo. En general, cuando el actor es
el destinatario de la mercader-a, la opcin suele ser demandar al ltimo porteador, ante los jueces
del lugar de destino, que es el lugar donde se encuentra el consignatario y debi entregrsele la
carga. La responsabilidad de los transportadores efectivos intermedios (como en Varsovia) no se
establece directamente ante las v-ctimas sino mediante la posterior repeticin entre los integrantes
de la cadena.
ACUERDO DE TRANSPORTE MULTIMODAL INTERNACIONAL ENTRE LOS ESTADOS
PARTE DEL MERCOSUR (1994). (FERNNDEZ ARROYO PG. 1284 A 1286).
Este acuerdo sigue bsicamente los criticados lineamientos de la Convencin de Ginebra de 1980,
la cual no ha obtenido todav-a ratificaciones necesarias para entrar en vigencia. En 1993 se cre
una comisin encargada de redactar un proyecto en el marco del Grupo 5 (transporte) del Mercosur.
En marzo de 1994 se celebr en Asuncin la VIII reunin de la Comisin de transporte (grupo
5), y luego cada pa-s establecer-a los l-mites de la responsabilidad por la v-a de una
declaratoria, que ser-a preparada por su autoridad administrativa.
El Acuerdo de transporte multimodal fue aprobado en Ouro Preto en diciembre de 1994, por el GMC
junto con otros protocolos y acuerdos.
En Uruguay, los Protocolos de Ouro Preto fueron remitidos al Parlamento, el cual se desglos del
resto de los protocolos y termin siendo aprobado por v-a administrativa como Acuerdo de
Alcance parcial en el marco de la ALADI. Es de toda evidencia que lo que no podr-a hacer la
administracin por s- sola (derogar una ley, modificarla, limitar los derechos individuales), no
pueden hacerlo mediante el acuerdo con otros gobiernos. Este es el caso del Acuerdo, ya que el
mismo recae sobre temas que son de estricta reserva legal y adems la v-a elegida para ratificarlo
viola la competencia constitucional exclusiva del Poder Legislativo en la materia. El decreto que puso
en vigencia dicho Acuerdo fue impugnado, y posteriormente anulado.
El anexo II denominado Solucin de controversias, segn indica el subt-tulo del mismo considera
vlido hasta que entre en vigor el Protocolo sobre jurisdiccin en materia de transporte, que se
aprob en julio de 2002. Atribuye jurisdiccin internacional en las acciones relacionadas con el
307

contrato de transporte multimodal, en forma concurrente, a los jueces del lugar de entrega de las
mercader-as. Domicilio del operador de transporte multimodal est calificado como
establecimiento principal y se agrega adems el domicilio del agente o representante que intervino
en la operacin. Lugar de entrega incluye el lugar donde deber-an haber sido entregadas las
mercader-as. Interpretamos de este modo el art. 1 del anexo que, con tcnica poco cuidadosa,
establece que sern competentes: los tribunales que correspondan al domicilio del establecimiento
principal del demandado o del agente o representante que intervino en la operacin del transporte
multimodal o, del lugar de entrega o donde deber-an haber sido entregadas las mercader-as.
Se permite pactar un acuerdo arbitral por escrito luego de ocurrido el hecho, pero entendemos que
segn el art. 2, 3 prrafo, la sede del arbitraje slo podr-a encontrarse en alguno de los
pa-ses a los que se atribuye jurisdiccin, ya que esta norma establece, las acciones legales se
interpondrn ante el tribunal arbitral que resulte competente de conformidad con lo dispuesto en el
art-culo anterior el que estar obligado a aplicar las disposiciones del presente Acuerdo. Por lo
tanto, la clusula compromisoria incluida en el contrato de transporte multimodal carece de eficacia.
Nada se dice sobre la posibilidad de pactar la jurisdiccin. Podr-a pensarse que si se permite pactar
un acuerdo arbitral, que constituye un ejercicio ms extenso de la autonom-a de la voluntad,
podr-a considerarse que es vlido un acuerdo de eleccin de foro, en tanto se pacte con
posterioridad al hecho. Sin embargo entendemos que slo est permitido pactar la jurisdiccin
internacional, a favor de alguno de los pa-ses investidos de jurisdiccin por el acuerdo por escrito y
luego de ocurrido el hecho, porque el arbitraje debe llevarse a cabo en algunos de los pa-ses que
tiene jurisdiccin internacional.
ACUERDO SOBRE JURISDICCIN EN MATERIA DE CONTRATO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL DE CARGA ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL MERCOSUR
(BUENOS AIRES, 2002). (FERNNDEZ ARROYO PG. 1286 Y 1287).
Este acuerdo, que ha sido adoptado junto a otro paralelo destinado a regir las relaciones entre los
pa-ses mercosureos y los asociados, se aplica al transporte internacional de carga por v-a
terrestre sea carretera o ferroviario o fluvial, que se realice en el mbito de los Estados parte y en
que se utilice en forma exclusiva o en forma combinada estos medios de transporte (art. 1).
El art-culo 2 establece como jueces competentes en materia de contratos de transporte a eleccin
del demandante, a los jueces del domicilio del demandado, del lugar de celebracin del contrato, del
lugar de carga y de descarga, del lugar de trnsito donde haya un representante cuando ste sea
demandado y de cualquier otro lugar designado al efecto en el contrato de transporte, siempre que se
trate de un Estado parte. Dichos foros tienen carcter imperativo en el sentido que no puede
presentarse una demanda en un foro diferente a los sealados (art. 4.a). Curiosamente, se declaran
(nulas y sin ningn efecto) las clusulas de jurisdiccin incluidas en el contrato, aunque a
continuacin se autoriza al actor a demandar en el lugar indicado por ellas (arts. 4.b y 2.e). La misma
caracterizacin recibe todas las clusulas o acuerdos particulares de eleccin de la jurisdiccin o
del derecho aplicable concertados antes de que ocurra el hecho litigioso (art. 4.c). Una vez surgido el
conflicto las partes pueden pactar la sumisin a otra jurisdiccin, as- como a arbitraje (art. 5).
El acuerdo autoriza tambin a los jueces del Estado en que se encontrare el veh-culo a ordenar y
ejecutar, a instancia fundada de parte, todas las medidas conservatorias y de urgencia para garantizar
el resultado de un litigio pendiente o eventual, cualquiera fuere la jurisdiccin internacionalmente
competente (art. 6.a).
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS MERCOSUREOS. ARGENTINA.
(FERNNDEZ ARROYO PG. 1287 A 1290).

308

TRANSPORTE TERRESTRE:
El DIP argentino no convencional, no tiene normas indirectas sobre transporte terrestre. Segn
Goldschmidt los arts. 163, 164, 167, 171 y 205 del C.Com., si bien dictados para regir cuestiones
locales, se aplican por la jurisprudencia a las derivadas del transporte internacional. La ley aplicable a
un contrato de transporte terrestre debe ser una sola aunque el transporte sea sucesivo siempre que
exista unidad jur-dica del contrato de transporte acumulativo. Dicha ley aplicable se rige por los
arts. 1205, 1209 y 1210 del C. Civil. Goldschmidt dice expresamente que considera el contrato de
transporte internacional terrestre como un contrato con lugar de celebracin determinado y lugar de
cumplimiento no determinado y por ello se aplicar-a la ley del lugar de celebracin. Esta opinin
es discutida por otros autores, para quienes el lugar de cumplimiento est claramente determinado.
En el mbito del transporte internacional adems, tiene suma influencia la sentencia de la CSJN en
el caso Compte c/ Ybarra. A partir de ese precedente los tribunales argentinos se declaran
competentes en todos los litigios derivados de contratos de transporte con lugar de cumplimiento en
Argentina, aunque las clusulas habituales de los conocimientos de embarque estipulen otro tribunal
y pa-s.
Transporte Mar-timo: La ley de la navegacin (ley n 20.094) tiene un cap-tulo expreso sobre
DIP.
La nacionalidad del buque se rige por la ley del Estado que le otorga el uso de bandera. Y la ley de
bandera rige todo lo relativo a la adquisicin, transferencia y extincin de su propiedad, as- como
los privilegios mar-timos y los otros derechos reales de garant-a (arts. 597 y 598). El cambio de
nacionalidad no perjudica los privilegios y otros derechos reales preexistentes. Los derechos reales e
hipotecas constituidos y registrados en el extranjero son vlidos y oponibles siempre que exista
reciprocidad. Los poderes, atribuciones y obligaciones del capitn se rigen por la ley de bandera
(Art. 601). Y tambin los contratos de ajuste de la tripulacin, capitn y oficiales se rigen por la
ley de la nacionalidad del buque donde presten servicio (Art. 610).
El contrato de fletamento por viaje o de transporte de mercader-as a carga general o bajo
conocimiento de embarque, se rigen por la ley del pa-s de cumplimento, que es el lugar donde ha de
ejecutarse la obligacin asumida de entregar la carga (Art. 603). En el contrato de transporte de
pasajeros la norma somete a la ley argentina todo contrato que haya sido celebrado en Argentina, o
cuando su cumplimento se inicie o termine en puerto argentino (sea el buque argentino o extranjero),
o cuando sean competentes tribunales argentinos (Art. 604). En cambio los contratos de locacin de
buque y fletamento por tiempo, se rigen por la ley del pabelln (Art. 602).
Los abordajes se rigen por la ley del lugar del hecho (si sucedieron en aguas jurisdiccionales de un
pa-s), o por la nacionalidad de los buques (si es comn y sucedi en aguas internacionales). Los
abordajes en aguas no jurisdiccionales entre buques de distinta bandera se rigen por la Convencin
de Bruselas de 1910 sobre abordajes, si ambos pa-ses son ratificantes y si no fuera as- cada uno
est obligado en los trminos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener ms de lo que
conceda (Art. 605).
La asistencia y salvamento prestados en aguas jurisdiccionales se rigen por la ley del Estado
respectivo y si se prestan en aguas internacionales se rigen por la ley de bandera del buque asistente o
salvador. En lo que fuera pertinente tambin se aplican la Convencin de Bruselas de 1919 sobre
asistencia y salvamento (Art. 606).
Respecto a la aver-a gruesa: la ley de bandera del buque determina la naturaleza de la aver-a (si es
gruesa o particular); la ley del Estado en cuyo puerto se practican rige la liquidacin y prorrateo de
309

la aver-a gruesa (Art. 607). Las aver-as particulares del buque se rigen por la ley de su bandera.
Las aver-as particulares de la carga se rigen por la ley aplicable al contrato de transporte o de
fletamento (Art. 608). El contrato de seguro mar-timo se rige por la ley del lugar de domicilio del
asegurador; si hubiera intervenido una agencia en la contratacin, su local se considerara domicilio
del asegurador a todos los efectos (Art. 609).
El embargo de buques se rige por la ley de situacin del lugar del buque (Art. 611), sea cual sea su
bandera, es decir que rige el principio de la jurisdiccin ms prxima.
Para la jurisdiccin internacional, los principios de la sentencia Compte c/ Ybarra fueron recogidos
por la ley de navegacin, donde expresamente se declara la nulidad de toda clausula que intente
excluir la competencia de los tribunales argentinos (Art. 614.2). Al margen de ello, los tribunales
argentinos son adems competentes en todos los casos en los cuales el buque pueda ser embargado
(forum arresti). Tambin son competentes los tribunales argentinos en todos los contratos de
utilizacin de buques o fletamento cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en territorio
argentino, sin perjuicio de la opcin del actor de recurrir a los tribunales del domicilio del
demandado (Art. 614.1). En materia de aver-a gruesa son competentes los tribunales argentinos toda
vez que la aventura finalice o la liquidacin se realice en puerto argentino. Es nula toda clusula
que atribuya competencia a tribunales de otro estado (Art. 615). Tambin se declara la competencia
de los Tribunales argentinos en los litigios sobre contratos de ajuste en buques de bandera nacional
(Art. 616), en la asistencia y salvamento prestados en aguas argentinas y en los acaecidos en aguas
internacionales: cuando uno de los buques es de bandera nacional o cuando el demandado tenga
residencia habitual o su sede social en la Repblica, o si el buque auxiliado hace su primera escala
en puerto argentino. En el caso de abordaje se declara la jurisdiccin de los tribunales argentinos:
cuando uno de los buques sea de bandera argentina, cuando el demandado tenga residencia habitual o
su sede social en la Repblica, cuando uno de los buques sea embargado en puerto argentino con
motivo del abordaje (u otorgue fianza con ese motivo) y cuando despus del abordaje haga su
primera escala en puerto argentino (en cuyo caso adems podr ser embargado, Art. 619).
TRANSPORTE AREO:
El transporte areo interno se regula por el Cdigo Aeronutico (Ley N 17285 de
23/05/1967). El transporte areo entre pa-ses no ratificantes de Varsovia deber-a regularse por
las normas de derecho internacional privado de fuente interna respectiva. No obstante, el titulo XI
(Arts. 197 a 199) del Cdigo Aeronutico sobre Ley Aplicable, Jurisdiccin y Competencia no
tiene normas especiales sobre contrato de transporte: se limita a declarar la competencia de la
legislacin nacional para regular la circulacin area y el funcionamiento de aeropuertos (Art.
197) y la aplicacin de la ley argentina (ms la competencia de los tribunales argentinos) a los
hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en aeronaves argentinas, sobre territorio
argentino o en el espacio areo internacional no sometido a soberan-a de otros Estados (Art. 199).
Por lo tanto, en materia de contratos de transporte areo debemos ir a las reglas generales de los
Arts. 1209 y 1210 CC. La eleccin del tribunal competente se regula por los Arts. 1215 y 1216 CC.
TRANSPORTE MULTIMODAL: Argentina aprob una ley de transporte multimodal con el N
24291 del 9/12/1997. De conformidad con el Art. 1 la misma se aplica al transporte multimodal
interno e internacional de mercader-as cuando el lugar de destino previsto contractualmente por las
partes se encuentre situado en jurisdiccin de la Repblica Argentina. Esta solucin reafirma lo
expresado ut supra respecto a la correcta delimitacin del lugar de cumplimento en el transporte,
como punto final de entrega de la mercader-a de acuerdo a lo pactado. El lugar de cumplimento fija
adems la jurisdiccin competente (Art 41). Las conclusiones de la jurisdiccin argentina,
anteriores a su nueva ley de transporte multimodal, pueden constatarse en la sentencia Rodyza s.a c
/Danzas Argentinas
310

CONTRATOS CON PARTE DBIL. CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS

CONSUMIDORES. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1023 A 1040).
Aspectos generales:
No existe todav-a, en el mbito del Mercosur, una regulacin a nivel institucional del derecho
aplicable a los contratos con consumidores. Contamos s- con algunas soluciones nacionales, como
la ley argentina n 24.240 de defensa del consumidor, vigente desde 1993, modificada por ley n
24.999, las cuales siguen en trminos generales las directrices para la proteccin del consumidor
establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolucin n 39/248 de 1985.
Estas directrices sealan expresamente que las pol-ticas de los gobiernos deben garantizar que las
medias de proteccin al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la poblacin
(art. 4). Imponen a los gobiernos de los Estados mercosureos el desarrollo de pol-ticas
enrgicas de proteccin del consumidor y la predisposicin de infraestructuras adecuadas para
aplicarlas (arts. 2 y 4).
La necesidad de regular en forma especial la contratacin con consumidores surge no de la
pretensin de dotarlos de prerrogativas especiales ni de derechos de carcter privilegiado, sino de
reconocer su situacin de debilidad estructural en el mercado y construir un sistema de soluciones
que lo eleve a una posicin de igualdad real y de seguridad jur-dica. Surge adems porque las
normas del derecho tradicional no alcanzan para brindar al consumidor, una adecuada proteccin
jur-dica. No obstante lo cual, los sistemas jur-dicos de proteccin especial del consumidor se
integran con las normas ms generales del orden jur-dico al que pertenecen (art. 3 ley n 24.240).
Las reglas generales de la responsabilidad civil, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, el
abuso de derecho, la lesin el orden pblico, las normas imperativas, etc., no son suficientes en la
prctica, ya que no brindan soluciones concretas a favor del consumidor; adems quedan siempre
sujetas a la interpretacin de los jueces y administradores. Las leyes especiales de defensa del
consumidor dan respuestas concretas, que no se limitan al mero reconocimiento de sus derechos,
como la nulidad de las clusulas abusivas (art. 37), control de prcticas de comercializacin (arts.
32 a 35), normas preventivas (art. 52), el fcil acceso del consumidor a la justicia y procedimientos
abreviados (arts. 52 y 53), el arbitraje como mecanismo alternativo de solucin de conflictos (art.
59). El sistema legal de defensa del consumidor es de orden pblico; esto significa que dicho
rgimen no puede ser modificado por la voluntad de las partes, y mucho menos en forma unilateral
por una sola de ellas.
Puede suceder que un contrato sea a todas luces catalogable como de consumo, pero sin embargo no
entrar en el marco concreto de la tipolog-a prevista en la normativa aplicable, puede ejemplificarse
la cuestin con la ley 24.240, cuyo art. 1 incluye en el concepto de consumidor a las:
personas f-sicas o jur-dicas, [pblicas o privadas, pero lo limita a aquellas] que contratan a
t-tulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o del grupo familiar o social: a)la
adquisicin o locacin de cosas muebles; b)la prestacin de servicios; c) la adquisicin de
inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin,
cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada.
El art. 2 excluye no obstante del concepto de consumidor a quienes adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros, es decir, el consumidorempresario; la ratio de esta
exclusin es que este consumidorcliente, ocupa en el mercado un nivel similar o ms prximo al
del fabricante y compiten entre s-. El art. 2 tambin excluye los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas, precisamente porque ninguna de las dos partes acta
311

en forma profesional, como exige dicha norma.

En los contratos con consumidores existe una desigualdad formal, que deriva de la falta de influencia
del adherente consumidor en la creacin del contenido contractual. La libertad contractual del
adherente se reduce slo a concluir el negocio, a decidir contratar; no puede presumirse que el
adherente consinti las clausulas abusivas unilateralmente establecidas e incluidas en las condiciones
generales de contratacin. Dichas clusulas son producto del abuso de la posicin dominante,
susceptible de afectar la relacin sinalagmtica, constituye una infraccin a las exigencias de la
buena fe, ya que causa un desequilibrio relevante entre los derechos y las obligaciones de las partes,
en perjuicio del adherente. Cabe mencionar como ejemplos de lo que la legislacin considera
clusulas abusivas, las que limitan la responsabilidad por daos y las que imponen la inversin
de la carga probatoria en perjuicio del consumidor (art. 37). Sin perjuicio de la validez del contrato,
dichas clusulas se tendrn por no puestas; en todo caso, la interpretacin del contrato se har en
el sentido ms favorable para el consumidor.
JURISDICCIN INTERNACIONAL:
Cuando se admite la autonom-a de la voluntad en los contratos internacionales, se presupone que se
trata de aquellos contratos que han sido libremente negociados. Con respecto a los contratos de
adhesin, en especial aquellos que se celebran con consumidores, estos sistemas tienen un marco
protector sumamente limitativo que no permite funcionar ningn tipo de clusula abusiva.
Especialmente estn prohibidas las clusulas de eleccin de jurisdiccin, con lo que se suele
pretender someter el caso a jurisdicciones inaccesibles para el consumidor, desprovistas de una
proteccin m-nima para ste, o simplemente coincidentes con el pa-s del empresario. En
sentido estricto no puede decirse que se limita la autonom-a de la voluntad porque sta
directamente no existe si una de las partes es la que elije el foro y la otra slo puede aceptar o
rechazar la celebracin del contrato.
La limitacin de la autonom-a de la voluntad no es la nica forma de proteger al consumidor en la
contratacin internacional. Las normas de jurisdiccin modernamente tambin suelen brindarle
foros de jurisdiccin accesibles, como los de su propio domicilio o residencia, adems de
permitirle lo opcin de demandar ante los jueces de la sede de la empresa.
Por ello, donde estn vigentes estas normas de jurisdiccin orientadas a la proteccin del
consumidor, debe tenerse en cuenta que puede ser distinta la situacin cuando nos situamos no en el
momento de la celebracin del contrato sino en el momento en el cual el consumidor quiere
demandar a su contratante: en efecto, mientras en el momento de la celebracin el consumidor no
tiene ningn poder, en el momento en que ha surgido la controversia el consumidor cuenta ya con el
derecho a presentar la demanda ante los tribunales de su propio Estado y, precisamente por ello, la
prohibicin absoluta de la autonom-a de la voluntad, que en principio busca protegerlo, puede
resultar perjudicial para un consumidor que considere ms conveniente para sus intereses llegar a un
acuerdo con el empresario para plantear la controversia ante un juez que en principio carece de
jurisdiccin. Por esta razn el Proyecto de Conferencia de La Haya, proh-ben la sumisin
expresa en los contratos de consumidores, pero la admiten una vez que ha surgido el problema que
motiva la reclamacin o cuando es el consumidor quien la invoca. Es muy distinto concederle al
consumidor de derecho demandar en su propio Estado a obligarlo a demandar all-, ya que, en
determinadas situaciones, puede ser el propio consumidor el que considere beneficioso para sus
pretensiones leg-timas demandar en un Estado diferente al de su domicilio o residencia.
El Restatement (second) of conflicto of law, seccin 80, establece que el acuerdo de las partes
relativo al lugar de la accin ser vlido salvo que sea injusto o no razonable. La clusula de
eleccin del foro ser vlida siempre que no se trate de contratos con consumidores, cuando sea el
312

resultado de una negociacin libre entre partes econmicamente iguales, cuando no est afectada
por fraude o por existir un poder de negociacin superior y cuando no se demuestre que la
validacin de la clusula privar-a a una parte de la oportunidad de ser o-da y de entablar su
demanda.
Una situacin particular se viene debatiendo en la doctrina de DIP respecto de los contratos de
consumidores on line, es decir, a travs de la red. En ausencia de una reglamentacin material o
conflictual en vigor (ste ser-a tal vez un campo muy propicio para la existencia de normativa
material), la solucin de las controversias puede ser an ms complicada en este tipo de contratos
internacionales. Como sealamos, la multiplicacin excepcional de contratos celebrados de esta
manera, lleva a preguntarse leg-timamente si esa solucin que aparece como tan justa y lgica en
contratos de consumo en general, que pasa por prohibir o limitar la autonom-a de la voluntad para
proteger al consumidor, puede resultar tambin aplicable a la contratacin a travs de internet.
Como se ha advertido muchas veces, si se admite esa solucin general, la oferta de productos y
servicios por medio de la red quedar-a limitada slo a grandes empresas, que ser-an las nicas
capaces de organizar una adecuada previsin de eventuales pleitos contra ellas en cualquier pa-s
del mundo, bajo las reglas de ese pa-s. Existen al menos dos posibilidades para evitar este tipo de
situaciones: una consiste en evitar mediante un artilugio tcnico, que el sitio en la red del proveedor
de bienes y servicios est operativo en aquellos pa-ses en los cuales l no quiere verse
potencialmente demandado; otra, ms ambiciosa, es alcanzar algn tipo de reglamentacin
material especial que sea generalmente aceptada. En la medida en que alguna de estas opciones no
est operativa, los pequeos proveedores debern tener mucho cuidado con las consecuencias
que puede tener su actividad ciberntica.
En el mbito geogrfico del Mercosur, el problema de la jurisdiccin internacional en materia de
relaciones de consumo ha sido regulado en el protocolo de Santa Mar-a de 1996 que ya ha sido
tratado previamente. Recurdese que el Protocolo de Buenos Aires de 1994, autoriza la eleccin
de jurisdiccin por las partes siempre y cuando la misma no haya sido obtenida en forma abusiva,
pero excluye expresamente los contratos laborales, los de venta al consumidor. Es decir que el
Protocolo de Santa Mar-a ha venido a completar esta laguna. En l se establece como regla
general la jurisdiccin de los jueces del domicilio del consumidor (art. 4), pero permitindole a
ste demandar ante otros jueces (art. 5, los del lugar de celebracin del contrato, los del lugar de
cumplimiento y los del domicilio del demandado). A cambio, el Protocolo autoriza al proveedor, bajo
ciertas restricciones, a desarrollar su actividad procesal ante los jueces de su propio domicilio (art. 9).
DERECHO APLICABLE:
La otra v-a por la cual los predisponentes de clusulas abusivas en contratos con consumidores
podr-an escapar a las disposiciones de orden pblico que protegen a los mismos, ser-a introducir
una clusula que hiciera aplicable un derecho diferente carente de sistema de proteccin al
consumidor.
Las innovaciones de la autonom-a de la voluntad de las partes en esta materia carecen de todo
asidero, especialmente si consideramos que estamos tratando un punto en el cual por definicin no
existe el libre consentimiento.
No ser-a posible afirmar que las partes han elegido el derecho que ha de regular el contrato. En todo
caso podr-a sostenerse que una de las partes ha elegido el derecho aplicable, y la otra ha adherido a
esa y a las dems clusulas del contrato, porque as- lo quiso o porque no ten-a ms remedio,
porque la alternativa era no contratar.

313

Lo que interesa aqu- es mencionar cules son las respuestas que los legisladores utilizan para
proteger al consumidor ante esas elecciones abusivas de otros derechos. La frmula central no
parece pasar por evitar la autonom-a de la voluntad absolutamente sino en impedir que la eleccin
de un derecho lleve a la inaplicacin de las normas imperativas que ser-an aplicables de no existir
eleccin.
No tendr-a por qu haber especial problema en que se aplique un derecho u otro en tanto se
resguarde la aplicacin de los dos criterios de proteccin de la ley normalmente aplicable que
merezca calificarse como normas materiales imperativas en el mbito internacional.
En los pa-ses que cuentan con legislaciones protectoras para los contratos de consumo
internacionales, se suele dar un paralelismo con la solucin prevista para la jurisdiccin
internacional, estableciendo en principio como aplicable el derecho del lugar del domicilio o
residencia habitual del consumidor, como el ms ligado a sus posibles expectativas.
CONTRATO DE TRABAJO. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1035 A 1038).
En los contratos de trabajo tambin se da una situacin de desigualdad entre las partes, no slo
econmica, sino fundamentalmente en cuanto al poder de negociacin. Por ello es que las normas
de proteccin al trabajador son de orden pblico y se encuentran fuera del alcance de la voluntad de
las partes, siendo nulos los pactos en contrario.
Aunque muchas de las afirmaciones generales hechas en torno a los contratos de consumidores
tambin son vlidas aqu-, el contrato individual de trabajo presenta algunas particularidades.
Especialmente, debe notarse que, adems de las normas de proteccin, en muchos pa-ses existen
instituciones sindicales fuertes y preocupadas por la defensa de los derechos de cada trabajador que
representan.
El ejemplo de la evolucin de la reglamentacin comunitaria europea de DIP es sumamente
ejemplificadora sobre el particular. En la Unin Europea, en materia de jurisdiccin internacional,
la Convencin de Bruselas de 1986 incorpor a partir de su versin de San Sebastin de 1989
una doble reglamentacin: a) una norma de jurisdiccin que establece la competencia del juez del
lugar en el cual el trabajador desempea habitualmente su actividad y, para los casos en que el
trabajo no se realiza en un nico Estado, otorga la facultad de demandar a su empleador en el Estado
donde est o estuvo el establecimiento que lo contrat (adems de la jurisdiccin del domicilio
del demandado). b) una clara limitacin a la autonom-a de la voluntad, estableciendo que los
acuerdos de prrroga slo son vlidos si son posteriores al nacimiento del litigio o, siendo
anteriores, si es el trabajador quien los invoca.
En cuanto al derecho aplicable, La Convencin de Roma de 1980 somete el contrato de trabajo a la
ley del Estado de realizacin habitual del trabajo y, si el trabajo se realiza en ms de un Estado, a la
ley del pa-s en el que se encuentra el establecimiento que contrat al trabajador, salvo que del
conjunto de circunstancias resulte que el contrato est ms vinculado con otro Estado (art. 6.2). Se
limita tambin la autonom-a de la voluntad, sealando que las partes pueden elegir un derecho
aplicable distinto al indicado, pero que ste no puede privar al trabajador de la proteccin que le
proporciona las disposiciones imperativas de la ley que ser-a aplicable de no mediar eleccin (art
6.1).
CONTRATO DE SEGURO. (CARPETA PG 48 A 54).
Concepto Caracteres funcin social.

314

Art-culo 1 Ley 17.418: Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una
prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento
previsto.
Distinto es el seguro que como tal, es un instituto de -ndole econmica. El contrato de seguro, es el
negocio jur-dico que materializa y hace reclamable ciertos intereses (asegurado obtener el valor de
sustitucin en caso de que se produzca el evento previsto Asegurador obtener la prima).
Se trata de un contrato consensual, los derechos y obligaciones rec-procas comienzan desde su
celebracin, an antes de emitirse la pliza.
El contrato puede tener por objeto toda clase de riesgos, si existe inters asegurable (salvo
disposicin en contrario).
El contrato es nulo si al tiempo de su celebracin:
El siniestro se ha producido.
No hay posibilidad de que se produzca.
Se caracteriza por ser un contrato de adhesin pues el asegurado se limita a aceptar las condiciones
generales, uniformes establecidas por el asegurador.
IMPORTANCIA DE LA JURISDICCIN. PRORROGABILIDAD TRATADO DE
MONTEVIDEO.
En esta materia se torna de gran importancia determinar la jurisdiccin internacional de los jueces
nacionales para decidir las controversias respecto a estos contratos.
Por qu? Por la existencia de normas de polic-a locales en defensa de los intereses sociales y
del contrato en s-. El Estado no se limita a reglamentar la profesin del asegurador y a determinar
la forma jur-dica que debe revestir toda empresa de seguros. Tal preocupacin inicial no ser-a
suficiente. El funcionamiento defectuoso o irregular del seguro hace correr serios peligros al ahorro
popular y ocasionar perturbaciones generales. Por lo que resulta inexcusable un contralor pblico y
permanente.
La competencia de los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12 de la ley 48 que dice:
exceptese la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser
prorrogada por acuerdo de partes
La prrroga en asuntos de -ndole internacional podr ser atribuida a jueces extranjeros o
rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que la prrroga estuviese
expresamente prohibida por la ley o por los tribunales Argentinos que tengan jurisdiccin exclusiva.
El seguro ser-a prorrogable porque es una materia eminentemente patrimonial.
Por ejemplo en tema de navegacin el art. 621 del la ley de navegacin n 20.094 permite pactar
la jurisdiccin cuando el hecho ya se ha producido o sea con posterioridad.
COMPETENCIA A FALTA DE PRRROGA:
En materia de seguro mar-timo tenemos una norma especial de competencia que se debe respetar a
315

falta de compromiso:
Art. 620: Los Tribunales nacionales son competentes para conocer en las acciones que se dedujeren
en virtud del contrato de seguro cuando el domicilio del asegurador o el de sus sucursales o agencias
est en la Repblica. Si el asegurador es demandante podr optar por el juez del domicilio del
asegurado.
En los dems casos de seguro, a falta de compromiso hay que atenerse a las disposiciones del C.C.
arts. 1215 y 1216.
Art. 1215: En todos los contratos que deban tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el
deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces
del Estado.
Art. 1216: Si el deudor tuviere su domicilio o residiere en la Repblica y el contrato debiese
cumplirse fuera de ella, el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del
lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase ah-.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE 1889.
Son competentes los jueces del domicilio de las sociedades de seguros o sus sucursales.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE DE 1940.
Son competentes para conocer en controversias sobre seguros terrestres o de vida, los jueces del
Estado cuyo derecho es aplicado a dichos contratos (Forum causae).
Situacin de los bienes (seguros terrestres).
Domicilio de la sociedad (seguros de vida).
O los del domicilio del asegurador a eleccin del actor.
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE NAVEGACIN DE 1940 (SEGUROS
MARTIMOS Y AREOS).
Son competentes para conocer en seguros mar-timos o areos, los jueces del Estado cuyo derecho
es aplicado a dichos contratos (forum causae): Domicilio de la sociedad aseguradora.
Nota: En todos estos casos, ambos Tratados dejan la opcin a los aseguradores de demandar ante los
jueces del domicilio del asegurado cuando sean demandantes.
DERECHO APLICABLE AL SEGURO INTERNACIONAL FUERA DEL MBITO DE
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.
Autonom-a de las partes:
Las partes pueden aqu- tambin ejercer la autonom-a material del DIP.
En uso de esa autonom-a podrn derogar las normas dispositivas y tambin las imperativas de la
ley 17.418.
Este cuerpo legal posee normas imperativas generales y tambin normas imperativas que slo
podrn modificarse a favor o inters del asegurado.

316

Con respecto a stos habr que examinarlas con mayor atencin para determinar si se viola el
orden pblico internacional. Es decir, todas las normas imperativas de la ley pueden modificarse por
voluntad de las partes si no violan el orden pblico internacional, pero aquellas que en el orden
interno slo podr-an modificarse en inters del asegurado, hay que prestarle ms atencin en
un contrato internacional por el carcter tuitivo en que estn inspiradas.
Tambin las partes podrn hacer uso de la autonom-a conflictual respetando los mismos
l-mites.
NORMAS DE POLICA JURISPRUDENCIA.
Obligacin de asegurar en compa-a Argentina.
El art. 12 de la ley n 12.988 prohibi asegurar en el extranjero personas, bienes o cualquier
inters asegurable de jurisdiccin nacional.
Ejemplo: un seguro de vida contratado por una persona domiciliada en la Argentina con una sociedad
extranjera queda prohibido. La pena en caso de hacerse es de 25 veces el valor de la prima.
Actualmente la ley fue modificada (fue Cavallo por un decreto) y se puede contratar con empresas
extranjeras siempre que estn radicadas en Argentina.
JURISPRUDENCIA:
En materia de seguros, si no juega la autonom-a material ni conflictual, ni estamos en presencia de
un Tratado de Montevideo, ni en el caso del seguro mar-timo, el Cdigo de Comercio no contiene
normas de DIP espec-ficas, por lo tanto nos remitimos a las anunciadas por el C. Civil en materia de
contratos (art. 1212).
LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
El art. 1212 del C.C. deja librado a las partes que fijen dicho lugar.
Si no lo hacen dispone:
Art. 1212: El lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo
indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio
del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere.
Art. 1213: Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las
circunstancias no deb-a ser el de cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el
mismo que ten-a en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
Quin se considera deudor en este contrato?
El asegurador es quien debe cumplir con la obligacin ms caracter-stica, por ende su domicilio
ser el lugar de cumplimiento.
El asegurador es quien asume el riesgo y sta es la obligacin que tipifica el contrato. El riesgo lo
asume en su domicilio. No donde ese riesgo existe de hecho. (ej. finca asegurada contra incendio).
Entonces en definitiva el lugar de cumplimiento es el del domicilio del deudor al momento de la
317

celebracin del contrato.

UNIDAD N 13
SOCIEDADES COMERCIALES. NATURALEZA JURDICA. (Orchansky pg. 417,
Weimberg pg. 203).
El art. 33 del Cdigo Civil, estatuye en la segunda parte: Tienen carcter privado:2) Las
sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para
funcionar.
Las sociedades comerciales son personas jur-dicas de carcter privado, en virtud del
reconocimiento genrico que les otorga el C.C. Por su parte la Ley de
Sociedades Comerciales N 19.550/72, dispone en su art. 2 que: La sociedad es un sujeto de
derecho con el alcance fijado en esta ley. Consideramos que no hay contradiccin entre ambas
deposiciones, porque ser sujeto de derecho y ser persona es lo mismo.
Para nuestro derecho son personas jur-dicas de carcter privado las asociaciones y las fundaciones
que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio y sean capaces de adquirir
bienes, sin subsistir de asignaciones del Estado y que obtengan autorizacin para funcionar (art. 33).
Tambin son personas jur-dicas privadas las simples asociaciones civiles o religiosas
consideradas sujetos de derechos (art. 46)
La regla es el reconocimiento y la capacidad extraterritorial de las personas jur-dicas constituidas en
el extranjero cuando cumplen con los requisitos establecidos en el lugar de constitucin. Tambin
la ley de Sociedades establece que las mismas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del
lugar de su constitucin (art. 118).
Las asociaciones y fundaciones pueden actuar en nuestro pa-s sin requerir una nueva autorizacin.
De no haber obtenido autorizacin en el lugar de su constitucin, sern asimiladas a las
sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar,
o las simples asociaciones civiles o religiosas del art. 46 C. C.
CALIFICACIN:
La determinacin del carcter civil o comercial de una sociedad, y la forma que reviste, constituye
un problema de calificaciones. Debe reputarse indiferente respecto de este punto la calificacin dada
por las partes contratantes en el contrato social, puesto que en esta materia se excluye la autonom-a
de la voluntad. La ley de Sociedades, en el art. 1 enuncia el concepto genrico de sociedad
comercial, pero tal calificacin slo atae a las entidades que se constituyan en nuestro pa-s.
Cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero, su carcter se determinar conforme a
las leyes del lugar de constitucin, en virtud de lo dispuesto por el art. 118, primera parte: La
sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar
de constitucin. Esta solucin, de acuerdo a la terminolog-a del derecho internacional privado,
consiste en acudir a la lex cusae, para decidir el carcter comercial y la forma de una sociedad, y
est indicada en los siguientes casos:
a) Cuando la sociedad realiza en nuestro pa-s actos aislados (art. 118).
318

b) Comparezca a juicio (art. 118).

c) Practique habitualmente actos comprendidos en su objeto social, establezca sucursal, o asiento o
cualquier otra especie de representacin permanente (art. 118).
d) Constituya sociedad en la Repblica (art. 123).
Si la sociedad se ha constituido en el extranjero bajo un tipo desconocido por las leyes de la
Repblica, corresponde al juez de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada
caso, con sujecin al criterio del mximo rigor previsto en nuestra ley (art. 119 Sociedades
Annimas). No se asimila a la sociedad at-pica, sino que se le imponen las formalidades
mximas. En consecuencia, la calificacin originaria es sustituida por una calificacin lex fori. Lo
mismo ocurre en el caso de la sociedad constituida en el extranjero que tenga su domicilio en la
Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma: ser considerada como
una sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su
reforma (Art. 124)
Los Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo resuelven el carcter de
comerciantes de las personas, de acuerdo a la ley del pa-s en el cual tienen su domicilio comercial, y
el domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento
principal de sus negocios (Tratado de derecho comercial internacional de Montevideo de 1889, art. 2
y Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940, art. 2 y 3).
NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES. (ORCHANSKY
PG 418 A 424, WEINBERG PG. 204).
NACIONALIDAD. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIN:
El derecho positivo argentino no le atribuye nacionalidad a las sociedades (salvo en el derecho
extranjero), y en el derecho internacional privado argentino la nacionalidad no se utiliza como punto
de conexin. Entre nosotros, las expresiones sociedades nacionales y sociedades extranjeras tienen
un significado distinto, aluden al lugar de constitucin o al domicilio de las sociedades, pero no a la
nacionalidad, atributo que es exclusivo de las personas f-sicas.
En cambio en otros pa-ses, la atribucin de una nacionalidad a las sociedades sirve para sealar
la ley que rige su estatuto jur-dico y determina los derechos que pueden invocar.
La nacionalidad de las sociedades suscita graves dificultades en el plano jur-dico. La nocin
clsica de nacionalidad est, en efecto, concebida esencialmente para las personas f-sicas y es tan
dif-cil trasladarla a las personas jur-dicas, sin una adaptacin previa. Niboyet se pronunci
contra la nacionalidad de las sociedades y aport vigorosos argumentos. La nacionalidad constituye
un v-nculo pol-tico entre un individuo y el Estado y es inslito concebir la posibilidad de un
v-nculo pol-tico entre un Estado y una persona jur-dica. Sin embargo, y a pesar de las cr-ticas,
se sigue atribuyendo una nacionalidad a las sociedades.
En la determinacin de la nacionalidad de las sociedades ejerce una influencia decisiva el carcter
contractual o institucional de la sociedad y el fundamento en que se apoye la personalidad jur-dica
de dichas entidades colectivas.
Los criterios basados en la nocin de contrato.
Los criterios basados en la nocin de contrato social, se inspiran en la teor-a de la autonom-a de
319

la voluntad y se manifiestan en el reconocimiento de la libertad de elegir pura y simple, en el empleo

del punto de conexin lugar de constitucin y su homlogo anglosajn, el sistema de la
incorporacin, o bien en la sede social estatutaria.
El derecho de libre contratacin, que est sujeto a ciertas restricciones impuestas por el orden
pblico, faculta a los socios o al directorio para atribuir una nacionalidad a la sociedad. Tal
solucin ofrece serios peligros en razn de los intereses econmicos comprometidos, tratndose
en especial de sociedades de capital; se le reprocha, el estimular al fraude. El cdigo de Bustamante
y Sirvn de 1928 establece en su art. 18 que las sociedades civiles, mercantiles o industriales que
no sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del
lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal. Respecto de las annimas, el
art. 19 dice que se determinar la nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del
lugar en que se rene normalmente la junta General de Accionistas.
En razn de que los criterios anteriores no conformaban a la totalidad de los miembros de la sexta
Conferencia Internacional Americana, se agreg el art. 21: Las disposiciones del art. 9, en cuanto se
refieren a personas jur-dicas y las de los art. 16 a 20, no sern aplicadas en los Estados contratantes
que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jur-dicas.
Argentina, Colombia, Paraguay formularon la siguiente reserva: Que no entendern para nada,
aprobar directa o indirectamente las disposiciones que son contrarias a la regla de que las personas
jur-dicas deben exclusivamente su existencia a la ley del Estado que las autoriza y que en
consecuencia no son ni nacionales ni extranjeras. La reserva se inspir sin dudas en la doctrina de
Bernardo Yrigoyen.
Otro criterio dentro de la concepcin contractualista sostiene que el lugar de constitucin (o
incorporacin) de las sociedades es el que determina su nacionalidad. En Inglaterra y los Estados
Unidos se le atribuye a las sociedades la nacionalidad del pa-s en cuyo territorio se han cumplido las
formalidades de constitucin, donde han sido incorporadas. El liberalismo de este sistema, garantiza,
por una parte, a los terceros un m-nimo de seguridad, pues el pa-s de registro es conocido, pero en
el fondo tiene los mismos inconvenientes que el sistema basado exclusivamente en la autonom-a de
la voluntad y no previene contra los posibles fraudes.
En tercer lugar, se acude al pa-s donde se localiza la sede social estatutaria. Este criterio, en la
prctica, se identifica con los precedentes, puesto que deja tambin librada a la voluntad de los
socios la eleccin de la sede social estatutaria e impl-citamente la atribucin de una nacionalidad
a la sociedad.
Criterio fundado en la nacionalidad de los socios y del directorio.
Los que sostienen este criterio alegan que detrs de la fachada de la sociedad se encuentran las
personas f-sicas de los socios o accionistas, cuya nacionalidad es la que debe decidir la del ente
colectivo que ellos han formado. Si se trata de sociedades de personas bastar con averiguar la
nacionalidad de los socios para decir la nacionalidad de la sociedad, por simple mayor-a. Si se trata
de sociedades de capital deber atribuirse a la sociedad la nacionalidad de los accionistas que poseen
la mayor-a de las acciones, mediante la intervencin de la teor-a del control. Este sistema tiene el
inconveniente de que cada cambio de la mayor-a obligar-a a la sociedad a reconstituirse para
obedecer a las prescripciones de la nueva ley. Por otra parte la teor-a del control, es un instrumento
de dif-cil manejo y que exige de parte del juez investigaciones a veces muy delicadas: Cmo
determinar la nacionalidad de los accionistas, cuando las acciones son al portador, o cuando el capital
ha sido suscripto en varios pa-ses? Puede hacerse una aplicacin acumulativa de las diferentes
formas de control?
320

 Criterio fundado en la sede social real.

En la actualidad la concepcin institucional de las sociedades ha eclipsado a la concepcin
contractual. No se desconoce el hecho que la sociedad tiene siempre en su base un acuerdo de
voluntades, un contrato, pero se trata de un contrato de adhesin, el cual origina una entidad dotada
de personalidad jur-dica, tiene una nacionalidad que es la que se trata de determinar para establecer
su rgimen legal. ya que el jus sanguinis debe ser dejado de lado, se acude al jus soli y se tiene en
cuenta el domicilio de la sociedad, que es tradicionalmente en los pa-ses del continente europeo la
sede o asiento social.
Qu debe entenderse por sede social?
Existen dos caminos:
1) considerar que la sociedad est domiciliada en el pa-s donde se encuentra el centro de
explotacin;
2) Considerar que la sociedad est domiciliada en el pa-s donde funciona la direccin o
administracin principal, desde donde parte el impulso director de la empresa.
La primera definicin de la sede social, la que atiende al centro de explotacin, es descartada,
porque presenta el grave inconveniente de no ser siempre nica en el caso de sociedades que tienen
simultneamente varios centros de explotacin de igual importancia econmica en varios
pa-ses.
La segunda definicin, en cambio, ofrece grandes ventajas, pero requiere otros elementos para lograr
la precisin geogrfica de la sede social.
El art. 3 de la ley francesa del 24 de julio de 1966 dispone: Las sociedades cuya sede social se
encuentre situada en territorio francs, estn sometidas a la ley francesa. Los terceros podrn
prevalerse de la sede estatutaria, pero sta no podr ser opuesta por la sociedad, si su sede social
real est situada en otro lugar.
La jurisprudencia francesa, responde a las diferentes cuestiones que plantea la precisin geogrfica
de la sede social, con una doble exigencia: la sede social debe ser real (no ficticia) y sincera (no debe
mediar fraude a la ley). El carcter real se determina de acuerdo a circunstancias de hecho que son
objeto de apreciacin judicial. As-, por ejemplo, la existencia en un pa-s de una simple oficina,
donde se desempea un empleado subalterno, no puede constituir un criterio vlido para la
determinacin de la nacionalidad de una sociedad. El concepto real procura desbaratar la
simulacin. Pero aun cuando no medie simulacin, es decir, en aquellos casos en que la
realizacin del punto de conexin es efectiva, no debe mediar fraude a la ley. Cuando la sede social
se establece en el extranjero con el propsito de eludir las normas imperativas de la ley francesa, la
conexin fraudulenta se reputa no realizada.
En conclusin: Si para determinar la nacionalidad de las sociedades comerciales se tiene en cuenta
la sede social real y sincera, los puntos de conexin nacionalidad y domicilio terminan por
confundirse, y la oposicin entre ambos criterios es slo terminolgica.
DOMICILIO. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIN.
El Cdigo Civil argentino, art. 90 inc 3, dispone: El domicilio de las corporaciones,
establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde est
321

situada su direccin o administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no

tuviesen un domicilio sealado. Prevalece en primer trmino la sede social estatutaria elegida por
los socios fundadores, y en su defecto el lugar de la direccin o administracin principal.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en su art-culo 4
que la existencia y capacidad de las personas jur-dicas de carcter privado se rigen por las leyes
del pa-s de su domicilio. Agrega que el carcter que revistan las habilita plenamente para ejercitar
todas las acciones y derechos que les correspondan fuera del lugar de su institucin. Ms para el
ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social de su institucin, se sujetaran a las
prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.
El texto modifica el de 1889, que establec-a que la existencia y capacidad de las personas
jur-dicas de carcter privado se rigen por las leyes del pa-s en el cual han sido reconocidas como
tales. En el texto de 1889 rige el sistema de la incorporacin: en el de 1940, el sistema de la sede.
La extraterritorialidad es parcial para algunos actos como en la Ley de Sociedades 19.550, y no
amplia, como en el art. 34 del C. Civil.
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES N 19.550 Y 22.903. (ORCHANSKY PG. 424 A
434).
Ley Aplicable.
La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del
lugar de constitucin (art. 118, primera parte).
La existencia, es decir la personalidad jur-dica de la sociedad depende de la ley del pa-s donde se
ha constituido.
La forma, es decir la caracterizacin de la sociedad como colectiva, en comandita, de
responsabilidad limitada, etc., depende asimismo de la ley del lugar de constitucin. Otra
interpretacin puede atribuir a la expresin forma el conjunto de solemnidades prescriptas por la
ley, que deben observarse al tiempo de la constitucin de la sociedad, en tal caso la regla consagrada
es la locus regit actum.
El punto de conexin lugar de constitucin, debe ser interpretado segn el sistema
angloamericano de la incorporacin. No se refiere al lugar donde se celebra el acto jur-dico
privado originario de la entidad. Por lugar de constitucin debe entenderse pues, el pa-s donde la
entidad ha cumplido con las formalidades descriptas por las leyes all- vigentes.
La prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, conforme al cual se constituy la
sociedad, corresponde a los interesados, segn el art. 13 del Cdigo Civil. Pero si los actos
constitutivos constan en un instrumento pblico, debe presumirse que se han cumplido los requisitos
de las leyes extranjeras y bastar su autenticacin, legalizacin y traduccin.
Las relaciones entre los socios entre s-, con la sociedad y la de sta con los terceros, se rigen por
la ley del lugar de constitucin. Esta regla no est consagrada expresamente, pero debe ser
aceptada como una consecuencia lgica del principio general.
A la ley reguladora de la personalidad extraterritorial (lex constitutionis) le toca decidir si la
personalidad que posee la habilita o no, para realizar el acto que se propone.
EJERCICIO DE ACTOS AISLADOS (CAPACIDAD GENRICA O POTENCIAL):

322

Se halla habilitada para realizar en el pa-s actos aislados y estar en juicio (art. 118, segundo
prrafo de la primera parte).
La disposicin transcripta se inspira en el sistema de la extraterritorialidad parcial.
El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categor-as de actos:
1) Los que la persona jur-dica realiza por ser tal, aquellos a travs de los cuales se manifiestan
su capacidad genrica o potencial (actuar en juicio como actor o demandado, adquirir bienes,
contratar, inscribir marcas y patentes, presentarse a una licitacin) y,
2) Los actos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido y que configuran la
llamada capacidad espec-fica.
El ejercicio de los actos que exteriorizan la capacidad genrica o potencial de una persona
jur-dica, no requiere que sta se someta a la ley territorial del Estado donde pretende actuar;
bastar que sus representantes justifiquen que existe, es decir que se ha constituido legalmente y lo
prueben con los documentos correspondientes, para que sea reconocida de pleno derecho y con el
carcter que reviste, pueda actuar.
En cambio, cuando la persona jur-dica pretende ejercer de manera permanente actos que le permitan
alcanzar el objeto o fin social especifico para el cual se han constituido, deber, adems de
acreditar su existencia y forma de acuerdo a las leyes del pa-s de constitucin, someterse a las
leyes del pa-s en el cual intenta actuar.
Ahora bien, para que el sistema de la extraterritorialidad parcial pueda funcionar, es menester hacer
un nuevo distingo que presenta dificultades: Cundo la persona jur-dica ejerce actos que
exteriorizan su capacidad espec-fica? El derecho le ofrece una variedad de tcnicas que
favorecen tal pretensin y entre las cuales puede optar: instalacin de sucursales o filiales,
instalacin de la sede social, localizacin del centro principal de la explotacin, participacin,
fusin, escisin, control, constitucin de una nueva entidadSi se atiende a un criterio cualitativo,
cualquier acto que por su calidad est comprendido en el objeto de la institucin y permita
directa o indirectamente lograrlo, configurar el ejercicio de la capacidad espec-fica. Si se atiende
al criterio cualitativocuantitativo, se considerar que la persona jur-dica ejerce su objeto cuando
realiza habitualmente actos comprendido en el objeto social de su institucin. El primer criterio
tiene la ventaja de ser preciso, en cambio al segundo se le critica la imprecisin, ya que nada hay
ms indefinido que la habitualidad.
El art. 118, en el segundo prrafo de la primera parte reconoce de pleno derecho la personalidad
jur-dica de las sociedades constituidas en el extranjero, de conformidad a las leyes que all- rigen, y
las habilita para realizar en el pa-s actos aislados y estar en juicio. Se trata, sin duda, del
reconocimiento de la capacidad genrica o potencial.
EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ESPECFICA:
Se reputa que la sociedad constituida en el extranjero ejerce actos que exteriorizan su capacidad
espec-fica, en los siguientes casos:
Cuando pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (art. 118,
segunda parte). El empleo del adverbio habitualmente nos enrola en el criterio cualitativo
cuantitativo. Debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no
interrumpida.
323

 Instalar sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente (art. 118,
2 parte). Este supuesto estaba previsto en el art. 287 del cdigo de Comercio y en la ley
complementaria 8867 de 1912. La ley 8867 se origin en un conflicto planteado por el
Banco Espaol del R-o de la Plata, al que las autoridades francesas le denegaban la
autorizacin para funcionar, basadas en que la ley francesa de 1857 facultaba al Consejo de
Estado a autorizar el funcionamiento de las sociedades extranjeras, cuando en el pa-s de
origen fueran admitidas en igual forma las sociedades francesas. Nuestra jurisprudencia, en
efecto, fue ms all del texto del art. 287, que slo exig-a la inscripcin y la
publicacin de los actos sociales, y juzg indispensable la autorizacin previa del Poder
Ejecutivo. La ley 8867 dispuso que las sociedades annimas a que se refiere el art. 287 del
C. Com., funcionaran en la nacin sin necesidad de autorizacin previa del Poder
Ejecutivo, a condicin de que comprueben ante los jueces competentes, que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pa-ses respectivos e inscriban sus estatutos y
documentos habilitantes en el Registro Pblico de Comercio; y el art. 2 impuso la
condicin de la reciprocidad.
Constituir sociedad en la Repblica. Ya se trate de asociacin, participacin o
constitucin de sociedad en la Repblica, la intencin del legislador es clara, considera
que constituir sociedad en la repblica no es acto aislado. Una sociedad constituida en el
extranjero puede optar dentro de una diversidad de tcnicas: participar, vincularse,
controlar, fusionarse; cualquiera que sea el procedimiento elegido se considera que se trata
del ejercicio habitual del comercio.
Fijar sede social en nuestro pa-s (art. 124).
Cuando su principal objeto est destinado a cumplirse en territorio argentino (art. 124). El
art. describe dos circunstancias que pueden actuar en forma independiente, como condiciones
de la aplicacin de la norma; basta que se compruebe que la sede social se encuentra en la
Repblica, o que el principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, para que se
desencadene la consecuencia jur-dica de la norma.
Requisitos.
Todos los casos descriptos en el punto anterior, y que encuadran dentro del ejercicio de la
capacidad espec-fica, obligan a la sociedad constituida en el extranjero a cumplir con los
siguientes requisitos:
1). Acreditar ante el juez respectivo, su existencia, de acuerdo a la leyes del pa-s de su constitucin
(art. 118 y 123).
2). Inscribir en su contrato social y dems documentos habilitantes, en el Registro de Comercio y en
el Registro Nacional de las sociedades por acciones, en su caso (art. 118 y 123).
Si lo que pretende la sociedad es ejercitar de manera habitual actos comprometidos en su
objeto social, deber tambin:
3). Fijar un domicilio en la Repblica (art. 118).
4). Tratndose de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones, publicar el
contrato constitutivo, sus modificaciones y la disolucin (art. 118, que remite al art. 10).
Si lo que pretende la sociedad es establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representacin permanente, a los requisitos anteriores se agrega:
5). Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella
estar (art. 118).
6). Si se tratare de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales (art. 118).
324

 Tanto en el caso del ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, como en el
de instalacin de una sucursal o representacin, es obligatorio llevar en la Repblica
contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art.
120).
Debe entenderse que la exigencia del art. 120 se suma a las contenidas en el art. 118. Son aplicables a
las sociedades constituidas en el extranjero, las disposiciones sobre fiscalizacin estatal (art. 299 y
ss.).
Para constituir sociedad en la Repblica se reiteran los requisitos 1 y 2.
Los supuestos contemplados en el art. 124 acarrean una consecuencia jur-dica diferente: la
sociedad constituida en el extranjero ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
La prueba de la existencia de la sociedad de acuerdo a las leyes extranjeras del pa-s donde se ha
constituido, slo acredita un acuerdo de voluntades, el acto jur-dico privado originario, cuya
eficacia extraterritorial no puede desconocerse, pero para que nazca la entidad con todos los atributos
de la personalidad jur-dica y pueda actuar deber constituirse en nuestro pa-s, de acuerdo a
nuestras leyes. Palpita en esta norma la teor-a del fraude a la ley en derecho internacional privado.
El legislador, en base a signos objetivos (sede social en la Repblica, principal objeto destinado a
cumplirse en la misma), presume que la constitucin en el extranjero ha obedecido al propsito de
los socios de eludir las leyes argentinas; no es necesario indagar psicolgicamente la existencia de
una intencin fraudulenta, las circunstancias estn a la vista.
El mecanismo del fraude a la ley consiste en la realizacin efectiva, pero carente de sinceridad, de un
punto de conexin, a fin de someterse a un rgimen fiscal y legal ms ventajoso. Comprobadas
las circunstancias que configuran el fraude, se deja de lado la conexin fraudulenta y se obliga a los
socios a constituir la sociedad en la Repblica, con arreglo a nuestras leyes; he aqu- la sancin.
Sociedades de tipo desconocido. Una vez que la entidad ha sido encuadrada dentro de una de
las formas previstas por la ley argentina, rigen tambin para ella la obligacin de
constituir domicilio en la Repblica, las exigencias de inscripcin, publicidad, contabilidad
separada y sometimiento al contralor de su funcionamiento.
Situacin de las sociedades que no cumplen con los requisitos fijados. Las sociedades
constituidas en el extranjero que operen en la Repblica sin cumplir los requisitos
establecidos en la seccin XV de las disposiciones generales, se harn pasibles de las
mismas sanciones previstas para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26).
REPRESENTANTES. RESPONSABILIDAD.
El art. 121 dispone que: el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prev esta ley, en los supuestos de sociedades de
tipo no reglamentados, las de los directores de la sociedad annima.
EMPLAZAMIENTO EN JUICIO.
El emplazamiento en juicio a una sociedad debe hacerse en su domicilio, pero a fin de facilitar el
trmite procesal, el art. 122 dispone que puede cumplirse en la persona del apoderado que intervino
en el acto o contrato que motiva el litigio, cuando se trata del ejercicio de actos aislados; y cuando
existiera sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del representante.
El representante de la sociedad extranjera para estar en juicio en nuestro pa-s deber presentar:
poder, estatuto social, traduccin y legalizacin en caso de no pertenecer a la Apostilla de la Haya.

325

Las reglas sobre jurisdiccin internacional a las sociedades comerciales pueden tomarse de los
Tratados de derecho comercial internacional de Montevideo (arts. 7 y 11, respectivamente), y
aplicarse analgicamente a los casos que se susciten fuera de la rbita de dichos tratados.
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional contienen normas sobre sociedades
que se apoyan en los siguientes principios:
El punto de conexin utilizado para sealar el derecho aplicable a la necesidad de una forma del
contrato de sociedad, su contenido, las relaciones jur-dicas entre los socios, con la sociedad y entre
la misma y terceros, es el domicilio comercial (TMDComI de 1889, Art. 4 y de 1940, Arts. 6 y 7)
Domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios
(Tratado de 1940 Art. 3)
La existencia y la personalidad jur-dica de las sociedades se rige por las leyes del domicilio
comercial. Son reconocidas de pleno derecho en el territorio de los dems Estados parte, y pueden
ejercer actos de comercio y comparecer en juicio (Tratado de 1889, Art. 5, Tratado de 1940 Art. 8)
Cuando pretendan practicar (de manera habitual, agrega el Tratado de 1940), actos comprendidos en
el objeto de su institucin, se sujetaran a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en
el cual intentan realizarlos (Tratado de 1889 Art. 5, Tratado de 1940 Art. 8)
Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se
consideraran domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdiccin de las autoridades
locales en lo concerniente a las operaciones que all- practiquen (Tratado de 1889 Art. 6; Tratado de
1940 Art. 3, 2 parte)
En materia de jurisdiccin, se atribuye competencia a los jueces del Estado en donde la sociedad
tiene su domicilio para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carcter de tales, o
que inicien los terceros en contra de la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un
Estado realiza en otro operaciones que den mrito a controversias judiciales, podr ser demandada
ante los jueces del segundo (Tratado de 1889, Art. 7, Tratado de 1940, Art. 11)
Dos disposiciones nuevas han sido incorporadas al Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de 1940: una contempla las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo
una especie desconocida por las leyes de otro, y les reconoce la facultad de ejercer en este ltimo
actos de comercio, sujetndose a las prescripciones locales (Art. 9); y la otra, somete la emisin o
negociacin de acciones o t-tulos de obligaciones de las sociedades comerciales a la ley del Estado
en donde esas emisiones o negociaciones se llevan a efecto (Art. 10).
En conclusin, la reglamentacin contenida en el Derecho Internacional Privado Comercial
Convencional armoniza con la del Derecho Internacional Privado Comercial Interno.
La discordancia se advierte en el punto de conexin utilizado: mientras en el orden convencional se
emplea el domicilio comercial (asiento principal de los negocios), en el orden interno se acude al
lugar de constitucin.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA
DE SOCIEDADES MERCANTILES. (CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979). RATIFICADA POR
LEY 22921.
Esta Convencin fue ratificada por Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay, Venezuela y
Argentina, sta ltima por ley 22921. En consecuencia sustituye al Tratado de D. Comercial
Terrestre de Montevideo de 1940.

326

Sus aspectos fundamentales son los siguientes: Somete la existencia, capacidad, funcionamiento y
disolucin de las sociedades mercantiles a la ley del lugar de su constitucin. Por ley del lugar de
su constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creacin de dichas sociedades (Art. 2). Esta calificacin autrquica del punto
de conexin coincide con la que la doctrina nacional formula respecto de los trminos
homnimos empleados por el Art. 118 de la ley 19550.
El principio general es el reconocimiento de pleno derecho en los dems Estados de las sociedades
mercantiles debidamente constituidas en otro Estado. No obstante, el Estado ante el cual se pretende
el reconocimiento podr exigir la comprobacin de su existencia y en ningn caso dichas
sociedades mercantiles gozarn de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales
(Art. 3).
Para la regulacin de la actuacin extraterritorial, el criterio empleado es el cualitativo, tal como
fuera consagrado por el Tratado de D. Comercial de Montevideo de 1889. As-, para el ejercicio
directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarn sujetas a la ley del
Estado donde los realizaren, y sometidas a los rganos jurisdiccionales de ese mismo Estado. Igual
solucin se aplica al control de una sociedad que ejerza el comercio en un Estado, y se obtenga sobre
una sociedad constituida en otro. (Arts. 4 y 6).
Pese al valor predominante que el Convenio otorga a la ley del lugar de constitucin, en el supuesto
en que una sociedad mercantil pretenda establecer la sede efectiva de su administracin en otro
Estado, ste podr obligarla a cumplir con los requisitos establecidos por la legislacin local
(Art. 5).
Por ltimo, se reitera la excepcin de orden pblico como limite a la aplicacin de la ley
declarada aplicable por la Convencin. (Art. 7).
LA TEORA DEL CONTROL. (ORCHANSKY PG. 434 A 439)
La nocin de control no posee la precisin de los conceptos jur-dicos, es de carcter
econmico y se emplea con distintos fines. Quienes atribuyen una nacionalidad a las personas
jur-dicas, cualquier sea el punto de conexin empleado por la norma indirecta (lugar de
constitucin, sede social estatutaria, sede social real), acuden a la Teor-a del Control en ciertos
casos excepcionales, cuando se trata de la proteccin de intereses patrios, a fin de determinar la
verdadera nacionalidad de la entidad. De all- que la persona jur-dica tenga la nacionalidad de los
individuos que controlan sus actividades.
En las sociedades de personas se atiende a la nacionalidad de la mayor-a de los socios, en las
sociedades de capital, a la nacionalidad de los accionistas que manejan la mayor-a del capital.
Desde sus comienzos la aplicacin de la Teor-a del Control tuvo carcter excepcional y sirvi
para hacer efectiva en tiempos de guerra, las medidas ordenadas por los gobiernos contra la propiedad
de los sbditos de pa-ses enemigos.
La aplicacin del criterio de la sede social para determinar la nacionalidad de una sociedad, le
permit-a a una entidad compuesta en su mayor-a por sbditos enemigos, eludir las leyes sobre
secuestro e invocar su calidad de francesa, por tener su sede social en territorio francs. Se
resolvi que una sociedad constituida en Francia conforme a la ley francesa y con sede social en
Francia, era sin embargo, una persona jur-dica interpuesta, detrs de la cual actuaban sbditos de
un pa-s enemigo. Tambin Inglaterra, durante la primera guerra mundial aplic la Teor-a del
Control para hacer efectiva la prohibicin de comerciar con sbditos de pa-ses enemigos.
327

Finalizada la contienda, la Teor-a del Control aparece receptada en los Tratados de Paz de
Versailles, Saint Germain; segn dichos tratados las potencias aliadas se reservaron el derecho de
retener y liquidar todos los bienes, derechos e intereses pertenecientes a los sbditos alemanes y a las
sociedades. Alemania se oblig a indemnizar a compa-as aparentemente alemanas, pero
controladas por nacionales de los pa-ses aliados.
Durante la Segunda Guerra Mundial aument el nmero de pa-ses que aplicaron la Teor-a del
Control. EEUU partidario del sistema de la incorporacin para la determinacin de la nacionalidad
de las sociedades dispuso el bloqueo de los bienes que pudieran pasar a poder de los pa-ses del Eje y
tuvo en cuenta la nacionalidad de los directores y accionistas. En tiempo de paz la Teor-a del
Control se utiliza para excluir a las entidades extranjeras del goce de ciertos derechos o de la
concesin de beneficios o de la explotacin de servicios pblicos que se reservan para las
sociedades nacionales. En el Derecho Positivo Francs existen numerosos ejemplos: el
otorgamiento de concesiones para la explotacin de energ-a hidrulica y la prestacin de
servicios pblicos en general, exigen que el Presidente del Consejo de Administracin, los
administradores y los gerentes sean franceses.
En nuestro pa-s la cuestin de la nacionalidad de las sociedades debe considerarse desde distintos
ngulos:
En la esfera del DIP entendido en sentido estricto la nacionalidad no constituye un punto
de conexin, ni se atribuye nacionalidad a las personas jur-dicas de carcter privado.
Estas razones justifican que se les niegue proteccin diplomtica. En 1876, un conflicto entre el
Gobierno de la Provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Rio de la Plata (Sociedad Annima
constituida y domiciliada en Inglaterra, con sucursal en la Cuidad de Rosario, Argentina), motiv un
pedido de proteccin diplomtica del gerente, quien estim que las medidas ordenadas por la
provincia de Santa Fe constitu-an una de las ms graves ofensas inferidas por las autoridades de un
pa-s contra los sbditos de otro. El reclamo se origin en una ley de la provincia de Santa Fe que
ordenaba la conversin en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el gobierno local.
La sucursal de la Ciudad de Rosario no hizo la conversin, disponiendo del oro en otras operaciones.
El gobierno orden el arresto y acusacin del gerente, un embargo y la liquidacin de la sucursal.
El gerente solicit proteccin diplomtica y un nav-o de guerra britnico recibi orden de
navegar hacia Rosario para resguardar los capitales del banco. El Ministro de Relaciones Exteriores,
Bernardo de Irigoyen, manifest que el env-o del buque de guerra era un obstculo para un
avenimiento, el banco de Londres era una sociedad annima, una persona jur-dica que deb-a su
existencia a la ley del pa-s que la autoriz, no siendo, por consiguiente, nacional o extranjera,
siendo ajena a la cuestin la circunstancia de estar formada por ciudadanos extranjeros. El capital de
las sociedades annimas est constituido por acciones, con abstraccin completa de las personas,
y el hecho de que tales acciones hayan sido suscriptas por individuos de una nacionalidad dada, es
contingente y no puede desnaturalizar la esencia de las sociedades, porque pueden transmitirse sus
acciones y las que hoy estn en manos de ingleses pueden ser maana de propiedad de ciudadanos
de otros pa-ses. Si el hecho de que los accionistas pertenezcan a un pa-s cualquiera diese a la
sociedad la nacionalidad de stos, resultar-a una entidad que cambiaria continuamente de
nacionalidad y que podr-a a veces tener varias, lo que causar-a complicaciones serias, que
podr-an comportar el desconocimiento de las leyes locales que dan origen a esas sociedades.
La proteccin diplomtica slo se justificar-a en el caso que hubiera una denegacin de justicia
o se comprobara una evidente obstruccin de las v-as legales por parte de las autoridades locales.
La doctrina precedente sin embargo, no fue tomada en cuenta por nuestro pa-s cuando incaut
propiedades alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial. Se trata de cuestiones pol-ticas, no
jur-dicas, y por lo tanto las divergentes posturas en situaciones diferentes no deben sorprender.
328

 En otro mbito, que no pertenece al DIP estricto, y que se denomina el Derecho de

Extranjer-a, se admite que el beneficio del fuero federal se extiende a las personas
jur-dicas cuyos derechos civiles estn equiparados a los de las personas f-sicas en cuanto
sean compatibles por su naturaleza. En el caso Satanowsky c/Western Electric Co. Inc. of
Argentina se resolvi que la nacionalidad de una sociedad es la del Estado en que fue creada
o en el que se produjo el acto que le dio existencia jur-dica. El carcter de extranjera no se
pierde por el hecho de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
En otro caso, Rossi Jos c/F.C. Oeste, se resolvi que la compa-a demandada no era
argentina y tratndose de una demanda de un extranjero contra una compa-a tambin
extranjera, se declar la incompetencia de la justicia federal. Hay una remisin al caso Bonnani y
Cia. C/ F.C. Central Argentino que en el aspecto que nos interesa resolvi que ni el reconocimiento
de la persona jur-dica del F.C. Central Argentino hecho por decreto del Poder Ejecutivo, ni el
contenido de la ley 6062 impiden que ella sea tratada, a los efectos del fuero establecido en el Art.
100 de la Constitucin, como ciudadano o sbdito del pa-s de su constitucin.
En s-ntesis: la calidad de extranjera de una sociedad, a los fines del fuero federal, se determina por
el lugar de constitucin, con prescindencia de la nacionalidad de las personas f-sicas que la
componen y de la autorizacin para actuar en nuestro pa-s, concedida por las autoridades locales.
En el ao 1945 la Teor-a del Control se incorpor oficialmente al Derecho Positivo
Argentino, por Decreto Acuerdo N 6945 nuestro pa-s adhiri al Acta de Chapultepec de
la Conferencia Interamericana sobre problemas de la guerra y de la paz, declar el Estado de
guerra con Japn y Alemania y dispuso la adopcin de medidas adecuadas al estado de
beligerancia. La existencia de propiedades enemigas hac-a necesaria la aplicacin de la
Teor-a del Control, y en consecuencia se dict el Decreto N 11599, cuyo Art. 3 contiene
una enumeracin de las circunstancias destinadas a determinar el carcter enemigo de las
empresas radicadas en territorio argentino: a los efectos de la aplicacin de las medidas
dispuestas por este Decreto se tendrn en cuenta las siguientes circunstancias: el origen del
capital; la verdadera participacin que en el capital tengan las personas que dirijan a las
empresas; la relacin que una empresa tenga con otras de propiedad enemiga, sea en cuanto
a su direccin, a la participacin en sus capitales, o en sus negocios comunes; la
atribucin de ganancias o retribuciones a personas o entidades domiciliadas en pa-ses
enemigos; las reservas anmalas o sospechosas; la ayuda que rec-procamente se presten
las entidades radicadas en la Rca. y otras radicadas en pa-ses enemigos o sospechadas de
pertenecer a enemigos, y cualquier otra particularidad demostrativa de la vinculacin o que
permita presumirla. La jurisprudencia registra dos casos en relacin al Art. prescripto: Merk,
Qu-mica Argentina S.A. y Qu-mica Bayer S.A..
La regla fundamental, en materia de control est contenida en el Art. 33: se consideran
sociedades controladas aqullas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de
otra sociedad a su vez controlada 1. Posea participacin, por cualquier t-tulo, que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas
ordinarias. 2. Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o
partes de inters pose-das, o por los especiales v-nculos existentes entre las sociedades.
El inc. 1 precisa respecto del control jur-dico, en qu circunstancia se connotar el mismo y por
el inc. 2 ampl-a la nocin de control, el cual se configura de resultas de la influencia dominante.
En esta norma se institucionaliza el llamado control interno o jur-dico y tambin el control
externo.
Debemos distinguir el supuesto en que ambas sociedades la controlada y la controlante estn
constituidas en el pa-s, de aquel otro supuesto en que una de las sociedades se haya constituido fuera
de la Repblica.
329

Existen normas informativas de -ndole contable que slo son exigibles a las sociedades nacionales,
sean controladas o controlantes.
Cuando la sociedad controlante y controlada se encuentran sujetas a diferentes leyes, cada sociedad se
rige por su propia ley. Por lo tanto la ley de la controlante decidir si sta lo es, y la ley de la
controlada, va a establecer si ella se encuadra en una situacin de control.
Por imperio de los principios de orden pblico internacional, a una sociedad controlante extranjera
se le deben aplicar los Arts. 54, 280 y 286 inc. 2 de la ley 19550.
El Art. 54 responsabiliza al controlante por los daos culposos o dolosos ocasionados a la sociedad
controlada y sanciona al controlante que aplicare los fondos de la sociedad controlada a uso o negocio
propio.
Dicha norma tambin recepta la Teor-a de la Inoponibilidad de la persona jur-dica, cuando a
travs de la actuacin de la sociedad se intenta la consecucin de fines extrasocietarios violando
la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. La sancin que se
desencadena por el uso abusivo de la personalidad societaria, consiste en atribuir responsabilidad
solidaria e ilimitada a los socios o a los controlantes que lo hicieron posible.
El Art. 280 determina la integracin del consejo de Vigilancia y por el Art. 286 inc. 2, que establece
las inhabilidades e incompatibilidades, no pueden ser s-ndicos ni miembros del Consejo de
Vigilancia, los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o
controlante.
Conclusin: La nocin de control acta como un correctivo eficaz en los casos en que la
legislacin reserva para las entidades nacionales la titularidad y el goce de ciertos derechos. La
sociedad controlante nacional y la controlada nacional, estn sometidas a la ley argentina porque se
han constituido en nuestro pa-s, conforme al art. 118, sin perjuicio de que la sociedad controlante
nacional se vea, eventualmente sujeta a las leyes del pa-s donde acta su sociedad controlada.
A la sociedad controlada extranjera, no se le aplica la legislacin argentina.
Weinberg pg. 221.
El slo hecho de que una sociedad extranjera tenga participacin mayoritaria y de control local, no
la coloca automticamente en la hiptesis prevista en el art. 124. En este sentido la justicia de la
capital federal en autos: Great Brands S. A. s/ concurso preventivo, resolvi que una sociedad
extranjera inscripta en el Registro Pblico de Comercio en los trminos del art. 123, cuyo
principal activo era el 99% del paquete accionario de una sociedad local, puede peticionar su concurso
preventivo en el pa-s. Ello en virtud de que la sola situacin de control no se deriva per se el
supuesto descripto por el art. 124. El tribunal consider que en el caso no hab-a ni una afectacin
al orden pblico societario ni una demostracin de fraude a terceros, habiendo cumplido la
sociedad extranjera con los requisitos impuestos en el art. 123. Sostiene que, aun de admitirse el
encuadramiento de la sociedad peticionaria dentro del art. 124, de ello no pod-a derivarse ipso iure
la negacin de su carcter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su acceso al concurso
preventivo, pues en el marco de dicha norma la adecuacin exigible a la sociedad constituida en el
extranjero no puede derivar en una privacin de la personalidad jur-dica. (Ver fotocopias del caso)
Ley aplicable al control societario. (Weinberg pg. 225 a 231).
Como ya vimos es aplicable al tema todo lo visto por Orchansky, el art. 30 de la ley de sociedades
330

establece que las sociedades annimas y en comandita por acciones slo pueden formar parte de
sociedades por acciones. La Cmara comercial, en el caso Inval SRL, decidi que la incapacidad
del art. 30 no alcanza a las sociedades por acciones regidas por el derecho extranjero, debido a que la
lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de sociedades.
La sociedad por acciones argentina, de acuerdo a la lex societatis, es decir, al art. 30 no es capaz de
participar en una sociedad de otro tipo ni en el pa-s ni en el extranjero.
Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis, que se aplica a su constitucin,
organizacin interna y disolucin.
Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada es extranjera, o viceversa, podemos decidir
aplicar a cada sociedad, su propia lex societatis en forma distributiva, o aplicar en forma acumulativa
ambas leyes a ambas sociedades. En este ltimo supuesto, van a estar sometidas a mayor rigor.
Consideramos que cada sociedad debe estar sometida a su propia lex societatis, sin perjuicio de la
aplicacin del orden pblico cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo.
La aplicacin acumulativa es procedente en los supuestos de fusin de sociedades.
El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que la sociedad constituida en el extranjero se
rige por dicha ley.
LETRA DE CAMBIO Y PAGAR. (ORCHANSKY PG. 394 A 400; FERNNDEZ
ARROYO PG. 1222 A 1226; WEINBERG PG. 298 A 306).
PRINCIPIOS GENERALES. LEGISLACIN VIGENTE.
La letra de cambio constituye un t-pico instrumento de crdito en la econom-a moderna, en
cuanto facilita y torna particularmente seguras la circulacin y realizacin del crdito.
La letra de cambio tiene una vocacin internacional, un esp-ritu viajero que no se conforma con
detenerse en los confines de un pa-s, sino que, por el contrario, suele recorre las ms variadas
v-as del mundo. Librada en el territorio de un Estado es a menudo pagadera en otro y en el lapso que
dura su existencia se transmite por endoso o se avala en el territorio de Estados diferentes.
Esta disciplina tiene por objeto, la determinacin del orden jur-dico que debe regir las relaciones
jur-dico privadas extranacionales, es decir, las que contienen un elemento extranjero y afectan, a dos
o ms sociedades nacionales.
Es pac-fica la tesis de que la forma de las declaraciones cambiarias debe ser regida por la ley del
lugar donde se realiza el acto respectivo.
El debate se centra en lo relativo a la ley que debe regir la sustancia y efectos de los compromisos
cambiarios. Se plantea el problema de establecer: si las obligaciones derivadas de un t-tulo
cambiario deben ser regladas por una misma ley o si, por el contrario, debe drseles un tratamiento
independiente sometindolas a leyes que pueden resultar diversas.
Los partidarios de la primera posicin se fundan en un doble orden de consideraciones: desde un
punto de vista jur-dico hacen hincapi en la unidad fundamental del t-tulo. Todas las
obligaciones cambiarias que de l derivan tienen como fuente comn una misma letra, son, por
tanto, interdependientes y constituyen un complejo que debe ser sometido a una nica ley.
331

Desde el punto de vista prctico aducen que admitir la aplicacin de leyes diferentes para reglar los
efectos de las obligaciones derivadas de una misma letra, puede conducir a eventuales injusticias:
permitir que alguno de los obligados pueda prevalerse de nulidades que no pueden hacer valer los
otros; o bien admitir que el portador leg-timo del t-tulo pueda tener garantes del pago cuyas
obligaciones son medidas de manera diversa.
Pese a estas objeciones es dable afirmar que el principio universalmente aceptado en la materia es el
de la autonom-a internacional cambiaria: cada acto cambiario se rige por su propia ley
independientemente del derecho a que estn sometidos los dems.
Esta regla es una consecuencia de las caracter-sticas que, en la legislacin comparada,
ordinariamente asignan a la letra de cambio la mayor parte de los derechos cambiarios materiales.
Entre estos caracteres de las declaraciones cambiarias cabe mencionar:
La literalidad: El contenido y las modalidades de las obligaciones cambiarias estn
exclusivamente determinados por el tenor literal del documento; nada que obre fuera de
ste puede tener trascendencia alguna en las relaciones cartulares.
La abstraccin: La obligacin de los suscriptores de la letra est desvinculada de la causa
patrimonial que pueda haber dado lugar a la emisin o transferencia del t-tulo; es decir,
est desconectada de las cuales ha sido asumida la obligacin cambiaria.
La autonom-a: El t-tulo de crdito confiere a su portador leg-timo un derecho propio,
invulnerable a las excepciones que podr-an haber sido opuestas a los portadores
precedentes; un acto cambiario puede entonces, ser vlido con completa prescindencia de la
validez o nulidad de los otros actos cambiarios anteriores. El principio consagrado en el art.
3270 del Cdigo Civil, no tiene vigencia en materia cambiaria, donde es posible adquirir a
non domino con igual eficacia jur-dica que si se adquiriese del efectivo titular del derecho.
El principio de la autonom-a combinado con el de la literalidad y el de la abstraccin de las
obligaciones combinado con el de la literalidad y el de la abstraccin de las obligaciones cambiarias,
garantizan al titular del derecho cambiario la mxima seguridad en cuanto le confieren una posicin
independiente de los titulares que le han antecedido, determinada exclusivamente por el contenido
objetivo del t-tulo y desvinculada de la causa en razn de la cual se asumi la obligacin
cambiaria.
Estos caracteres de las obligaciones cambiarias, consagrados por el derecho material, facilitan la idea
de admitir que cada una de ellas pueda ser internacionalmente regulada por una ley independiente y
distinta sin que se resienta la unidad del instituto como ocurre, por el contrario, en materia de
contratos extranacionales.
La forma de fisonom-a al derecho contenido en la letra al punto de que sustituye el contenido de la
relacin jur-dica que le dio origen y, si ste falta, la forma cubre su inexistencia.
La forma de los actos jur-dicos se rige por la ley del lugar donde stos se realizan.
El Cdigo de Comercio en el art. 738, conten-a una norma indirecta, destinada a reglar el
rgimen internacional de la letra de cambio. Reproduc-a sustancialmente el art. 914 del C. Com.
de 1862, el que su vez, tuvo como fuente de inspiracin el art. 424 C. Com. de Brasil de 1850.
Dicha norma del art. 738, aunque incompleta, permit-a resolver con bastante acierto los conflictos
en materia cambiaria. Sentaba el principio de la autonom-a del derecho internacional privado
cambiario, en cuanto somet-a cada acto cartular a la ley de la realizacin. En la segunda parte
consagraba la regla del favor negotiorum patriae, protegiendo la validez de los actos cambiarios
332

realizados en el pa-s en la negociacin de letras de cambio extranjeras defectuosas, cuyas

enunciaciones eran suficientes segn las leyes de la Repblica.
El decretoley 5965 del 19 de julio de 1963 ratificado por la ley 16.478, modific el t-tulo X del
libro II del Cdigo de Com. dedicado a la letra de cambio, derogando en su art-culo 2 los arts.
589 a 741 del cdigo. Entre los preceptos que quedaron sin efecto figura el recordado art. 738, que
no fue reemplazado por ninguna norma de colisin anloga en materia cambiaria.
La omisin resulta injustificable si se atiende a las siguientes circunstancias:
El decretoley 5965/63 sigui los lineamientos de la Convencin de Ginebra,
prescindiendo del hecho sobradamente conocido de que juntamente con el proyecto de ley
uniforme se hab-a aprobado otra convencin destinada a reglar los conflictos de leyes tan
frecuentes en el mbito cambiario.
El decretoley 4776, elaborado por la misma comisin asesora mercantil que proyect el
decreto 5965/63, cubri la imprevisin del Cdigo de Comercio en lo relativo al cheque,
sancionando normas de colisin que faltaban en este cuerpo legal, sin embargo, al proyectar
la reglamentacin de la letra de cambio, la comisin cometi el mismo yerro que acababa
de enmendar, con el agravante de que en lo referente a la letra, empeor el sistema al
incurrir en una imprevisin que no padec-a la legislacin derogada, nada menos en una
materia cuya significacin internacional est fuera de discusin y supera con creces a la
del cheque.
La reforma, por tanto, import un retroceso desde el punto de vista del derecho internacional
privado. Cre un vaci legislativo en el rgimen internacional de la letra de cambio que el
interprete debe integrar inexcusablemente en razn del conocido principio de la plenitud
hermenutica del orden jur-dico.
GENERALIDADES.
En materia cambiaria estamos en presencia de t-tulos circulatorios autnomos a los que se aplican
reglas propias. Las acciones cambiarias son las que competen al titular de un documento cambiario
contra los sujetos obligados en el mismo.
Las normas de DIP del Cdigo de Comercio, relativas a la letra de cambio fueron derogadas al entrar
en vigencia el decretoley 5965/63.
El decretoley 4776/63, que regulaba la materia de cheques, declara aplicable al cheque internacional
la ley del domicilio del banco girado. Esta norma ha sido derogada y sustituida por la ley de cheque
N 24.452, que en su art. 3 dispone que el domicilio del girado contra el cual se libra el cheque
determine la ley aplicable. No hace referencia a la internacionalidad del mismo.
Existe, pues, una laguna legislativa con relacin a la letra de cambio y al cheque internacional.
Si bien nuestro pa-s, a travs de las Convenciones de Ginebra (Suiza). Se incorpor al grupo de
naciones que propiciaban la unificacin del rgimen jur-dico cambiario mediante la aprobacin
de leyes uniformes, con la ratificacin de la ley 24.452 se apart de esta tendencia legislativa.
Con los Convenios de Ginebra se ha conseguido una notable unificacin del rgimen jur-dico
aplicable a las letras de cambio y a los cheques en los ltimos setenta aos. Algunos Estados se
han mantenido al margen de estos Convenios. La UNCITRAL elabor una Convencin sobre letras
de cambio internacional y pagars internacionales suscripta en New York en 1988. La misma
proporciona nuevos t-tulos valores internacionales de uso facultativo para las partes comerciales
333

internacionales, as- como un conjunto comprensivo de normas que rigen esos t-tulos. Por otra
parte, trabaj en un proyecto de convencin sobre cheques internacionales. Con relacin a este
ltimo, la delegacin de la Repblica Federal de Alemania observ que el propsito de crear un
cheque internacional que coexistir-a con otros efectos comerciales similares no servir-a al
propsito de promover la unificacin mundial del rgimen jur-dico de los cheques, sino que
menoscabar-a la uniformidad ya alcanzada. Propuso la modificacin del rgimen jur-dico de
Ginebra para hacerlo aceptable a los pa-ses del derecho anglosajn y al trfico moderno.
La Repblica Argentina que en un principio adhiri a la unificacin mundial, se ha apartado de
este proceso.
Actualmente no tenemos normas de fuente interna que establezcan la ley aplicable y el tribunal
competente en materia cambiaria.
Nuestro pa-s ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 con normas en la materia y la
Convencin de Paran de 1975 sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars
y facturas. Como veremos, la Convencin de Paran aplica a los aspectos formales y de fondo la
ley del lugar en que la obligacin se contrajo. Reconoce la autonom-a de las distintas obligaciones
asumidas y consagra como consecuencia la aplicacin de una pluralidad de legislaciones.
No puede soslayarse, sin embargo, que tanto las normas del Tratado de Montevideo como las de la
Convencin de Paran se encuentran vigentes entre los Estados ratificantes de las respectivas
convenciones. Con relacin a terceros Estados, ante la ausencia de normativa de fuente interna
aplicable a casos internacionales, podemos aplicar analgicamente lo preceptuado en una u otra
convencin, pero ello quedar librado al arbitrio judicial.
SOLUCIONES PROPUESTAS.
El decretoley 5965/63 no contiene normas de conflicto aplicables en materia de letra de cambio. La
doctrina se divide entre los partidarios de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil o del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, inclinndose Juan
Carlos Smith por la primera posicin, y Werner Goldschmidt y Orchansky por la segunda postura.
Goldschmidt explica que en materia de letra de cambio, el art. 2 del decretoley 5965derog el
art. 738. Por ello las disposiciones del Tratado se deben aplicar analgicamente an en los
supuestos en que no proceda la aplicacin directa. Boggiano propone aplicar las normas de la
Convencin de Ginebra, ratificada por el decretoley 5965, a las letras de cambio vinculadas con
pa-ses ratificantes de dicha Convencin y las normas del Tratado en los dems casos. Esto no
quiere decir que Boggiano propone la aplicacin de la ley uniforme de Ginebra, aunque Argentina
no sea parte de esa convencin, por el slo hecho de que la legislacin de fondo ha adoptado ese
modelo. Fernndez Arroyo piensa que esta no es realmente la opinin de Boggiano, pues si solo
aplica la ley uniforme de Ginebra con relacin a los pa-ses ratificantes, es porque la norma de
conflicto que l utiliza del TMDComTI de 1940 lo conduce al derecho de un pa-s ratificante de
la Convencin y por ende la aplica, porque integra el orden jur-dico de ese Estado. Adems esto
se confirma en relacin con las distintas interpretaciones que han hecho de la ley uniforme los
tribunales: en este punto acude tambin a las normas de conflicto. En suma, entendemos que la
postura de Boggiano conduce a la aplicacin de la ley uniforme de Ginebra cuando las normas de
conflicto remiten al derecho de un pa-s ratificante de la misma. Lo que no puede compartirse en
modo alguno es la omisin de toda consideracin a la vigencia en Argentina de la Convencin
internacional sobre letra de cambio y seguir refirindose al TMDComTI de 1940, como si resultara
aplicable en la realidad.
Smith fundamenta la aplicacin del Cdigo Civil, sosteniendo que ante el silencio legislativo debe
334

recurrirse al sistema del cdigo Civil que, por funcin del art. 207 del cdigo de Com., resulta
subsidiariamente aplicable.
Segn Fernndez Arroyo, Orchansky, Goldschmidt, Boggiano y Aparicio, optan por aplicar el
TMDComTI de 1940.
Otra de las opiniones que es la de Guastavino que ha terminado por lograr la adhesin de la
doctrina, l desarrolla la tesis originariamente anunciada por Goldschmidt. Expresa Guastavino que
para llenar el vac-o legal de derecho internacional privado cambiario producido desde la vigencia
del decretoley 5965/63, debe acudirse a normas subsidiarias cuya aplicacin tiene lugar por v-a
de analog-a; se trata de un mtodo de integracin del derecho autorizado por el art. 16 del
cdigo Civil.
Para la determinacin de las normas que deben aplicarse subsidiariamente, no debe olvidarse que el
fundamento del procedimiento de la analog-a es la unidad y la homogeneidad del derecho; en
consecuencia, corresponde aplicar en subsidio las normas del ordenamiento jur-dico argentino
directa y espec-ficamente vinculadas a casos de DIP cambiario, con prioridad a las normas de DIP
contractual, por ser las primeras de mayor analog-a y homogeneidad.
De este modo los problemas de DIP cambiario que no tienen solucin en el decretoley 5965/63,
deben resolverse mediante la aplicacin por analog-a de las normas del tratado de Montevideo de
1940 sobre Comercio Internacional terrestre, que integren el ordenamiento jur-dico argentino a
ra-z de su ratificacin. En caso de insuficiencia del Tratado podr recurrirse subsidiariamente a
las normas de colisin del Cdigo Civil. Orchansky se adhiere a esta ltima postura.
El decretoley 5965/63 al no consignar ninguna norma indirecta destinada a reglar los conflictos de
leyes en materia cambiaria ha producido, inexplicablemente, una laguna en las previsiones del C.
Com. que no exist-an antes de la reforma.
Una de las formas ms conocidas de llenar los vac-os legislativos de las fuentes formales, es la
analog-a, admitida expresamente por el art. 16 del C.C.
El Tratado de derecho Comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940, estructura un sistema
de normas de colisin en materia de letra de cambio y dems papeles a la orden.
La analog-a opera en este campo de manera peculiar, frente a las normas del derecho internacional
privado interno, se sitan las normas del derecho internacional privado convencional que representan
los Tratados de Montevideo. Configuran ellos un conjunto de normas indirectas cuya vigencia est
circunscripta a las relaciones internacionales que comprometen los derechos de los Estados que han
ratificado los tratados.
Los tipos legales contemplados por esta norma son exactamente iguales a los casos iusprivatista que
se trata de reglamentar y que no han sido previstos en la reforma cambiaria del C. Com. Al utilizarse
las normas del Tratado de Montevideo de 1940, lo que se hace simplemente es extender el radio de
accin de aquellas: limitadas a regir los conflictos que vinculan las leyes de los Estado ratificantes,
se ampl-a su vigencia en todo tipo de relacin internacional cambiaria, cualquiera sea el Estado
donde recaiga el punto de conexin; se llena de este modo el vac-o legal producido en el seno del
derecho internacional cambiario interno argentino.
Las ventajas son evidentes: Los Tratados de Montevideo configuran un verdadero cdigo de normas
de colisin de DIP.

335

En el orden cambiario se suma el hecho de que el Tratado de 1940 tuvo la oportunidad de inspirarse
en el valioso antecedente representado por la Convencin de Ginebra de 1930 destinada a reglar los
conflictos de leyes en la materia.
Por otra parte, con la aplicacin de un mtodo de analog-a jerrquica se solucionan ordenada y
criteriosamente las cuestiones que no han sido reglamentadas, mediante la aplicacin en primer
trmino del Tratado de Montevideo de 1940 mencionado, y en su defecto las normas de colisin
del Cdigo Civil.
En resumidas cuentas seala Orchansky y Guastavino que el cuadro de soluciones del derecho
internacional cambiario argentino es el siguiente:
Orden Convencional: Los pa-ses ratificantes y adherentes del TDMComI de 1889 son
Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay, pero como Argentina, Paraguay y
Uruguay han ratificado el TDMComTI de 1940 y adems la Convencin interamericana
sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas, de Panam de
1975 (CIDIP I), tambin ratificada por Per, el TDMComTI de 1889 actualmente se
aplica solamente a los casos de letras de cambio y pagars relacionados con Bolivia y
Colombia y no entre pa-ses del Mercosur.
Del mismo modo que entendemos que la entrada en vigencia para Argentina, Paraguay y
Uruguay de la CIDIP I sobre letra de cambio, ha tornado inaplicables los arts. 23 a 32 y 34 y
35 del TDMComTI de 1940 y que en las relaciones entre cualquiera de los tres pa-ses
mencionados con Per, han quedado derogados los arts. 26 a 34 del TDMComI de 1889, ya
que tambin Per ha ratificado la CIDIP I. Esto se debe a que la CIDIP I no contiene una
norma de compatibilidad espec-fica, razn por la cual resultan aplicables las normas
generales sobre Derecho de los Tratados, que claramente imponen la aplicacin de la
Convencin Interamericana y el consecuente desplazamiento de las normas montevideanas.
Orden interno: Aplicacin analgicas de las normas del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 a los conflictos con respecto a los cuales no
exista Derecho Internacional Privado cambiario interno. Finalmente, aplicacin en subsidio
de las normas de colisin del C.C., en las hiptesis no previstas por el referido Tratado, por
ejemplo, en materia de capacidad e incapacidad para obligarse cambiariamente.
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. (FERNNDEZ ARROYO PG. 1209 A
1211; WEINBERG PG. 304 A 306; ORCHANSKY PG. 400 A 408).
El TMDComI de 1889 regula la ley aplicable y la jurisdiccin competente en materia de letra de
cambio y pagars, pero no se refiere al cheque. El TMDComI de 1940 contiene normas de conflicto
y alguna norma material sobre letra de cambio que resulta aplicable a los pagars y dems papeles
a la orden, una norma de conflicto sobre cheques y una norma sobre jurisdiccin internacional.
La reglamentacin cambiaria del Tratado de 1940 se funda en el principio de la autonom-a de
derecho internacional privado de los compromisos cambiarios: cada uno de ellos est sometido
independientemente a la ley que le es propia, o sea, la ley del lugar de realizacin del acto. El punto
de conexin utilizado por la consecuencia jur-dica del precepto plantea un problema de
calificaciones: Qu debe entenderse por lugar de realizacin del acto?
En el derecho cambiario material se discute cul es el momento en que se perfecciona el negocio de
asuncin de la obligacin cambiaria y en que ste nace, en consecuencia.
Dos posiciones opuestas se disputan la razn en la polmica: La teor-a de la emisin y la
Teor-a de la creacin.

336

Para los partidarios de la primera, la obligacin cambiaria no nace con la mera redaccin y firma
del documento, sino con la entrega del t-tulo. Recin cuando se pone en circulacin la letra de
cambio se perfecciona la declaracin del deudor, pues se resuelve su voluntad de obligarse; prueba
de ello es que hasta ese momento puede libremente el suscriptor revocar la declaracin y cancelar
la firma puesta en el t-tulo. Mientras el documento no ha salido de la esfera patrimonial del deudor
debe considerarse irrelevante: requiere para incorporarse efectivamente en el campo de las
relaciones jur-dicas su traspaso a otro.
Los sostenedores de la segunda teor-a, en cambio, afirman que la declaracin cambiaria nace con
la sola incorporacin de la declaracin en el t-tulo. En otros trminos: la declaracin
cambiaria amn de ser unilateral es no recepticia.
Segn se acepte una u otra posicin, el lugar de realizacin del acto ser diferente. Si se
comparte la teor-a de la emisin, la realizacin del negocio cambiario se perfecciona en el lugar
que se pone en circulacin la letra con la entrega al destinatario; por el contrario, si se acepta la
teor-a de la creacin, el acto se realiza en el lugar en que se suscribe el respectivo compromiso.
Cul es la solucin que cabe en el DIP argentino?
El lugar de realizacin del acto no puede ser otro que el lugar donde se suscribe la respectiva
obligacin cambiaria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente y a lo recin expresado, hay que aclarar que hay varias
sentencias de primera instancia dictadas en Argentina que han aplicado la CIDIP I de letra de cambio
y no el TMDComTI de 1940, en la mayor-a de los casos analgicamente para cubrir la laguna
normativa de fuente interna. En el primer caso que conocemos en esta l-nea, Komatsu Brasil S.A. c/
Sportorno se trataba de letras de cambio libradas en Brasil garantizadas con prenda con registro
inscripta en Argentina y el juez aplic la convencin de la CIDIP I de letra de cambio
analgicamente y no el TMDComTI de 1940, rigiendo los requisitos formales de la letra de cambio
por el derecho de Brasil donde hab-an sido libradas y la garant-a prendaria por derecho argentino.
En el caso Hydrosa Trading Limitada c/ Pinal Pharma, el juez de primer instancia aplic
analgicamente la CIDIP I, a la letra de cambio librada en Hong Kong. La cmara, siguiendo el
dictamen del fiscal, revoc la sentencia pues entendi que las normas de la CIDIP I deb-an ser
integradas con las del TMDComTI de 1940, en particular, en lo referido a la ley aplicable a las
acciones. Compartimos el fallo de la Cmara en Hydrosa, en cuanto aplica la CIDIP I pero no, en
cuanto mantiene a travs de una supuesta coordinacin las soluciones del TMDComTI de
1940. Si bien es cierto que de acuerdo con el art. 59 de la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados de 1969, pueden integrarse las normas de dos tratados, desde nuestro punto de vista las
acciones a las que se refiere el TMDComTI de 1940, quedan comprendidas en el art. 3 de la CIDIP I,
que se refiere a todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio, ya que toda accin del
tenedor legitimado, presupone una obligacin de los legitimados pasivos.
Ni el TMDComTI de 1940 demuestra una concepcin clara de la teor-a de los t-tulos de
crdito, lo que se evidencia, por ejemplo, en que se refieren a relaciones entre dos partes en la letra
de cambio, desatendiendo el carcter unilateral de las obligaciones cambiarias. Por ejemplo, se
regulan las relaciones jur-dicas que resultan de giro de una letra entre el girador y aqul a cuyo
cargo se ha hecho, sometindolas a la ley del domicilio de este ltimo (art. 27 TMDComI de
1889) o a la ley del lugar en donde la aceptacin debi verificarse (art. 25 TMDComTI de 1940).
En realidad no existen relaciones cambiarias entre el librador de la letra de cambio y el girado si
ste no acepta la letra, por lo tanto las relaciones jur-dicas que resulten entre ellos sern
extracartulares y no deber-an ser tratadas entre las normas de la letra de cambio. Tambin se
337

dispone que las relaciones jur-dicas que resultan entre el girador y el beneficiario del giro de una
letra, se regirn por la ley del lugar en que aqulla ha sido girada. (Art. 25 TMDComTI de 1940,
similar al art. 27 TMDComI de 1889). Boggiano sostiene que, dado que entre librador y girado slo
existen relaciones extracambiarias, ser-a irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho
extrao al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relacin extracartular. Prefiere la solucin
de TMDComI de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27).
En el mismo sentido puede sealarse que el TMDComI de 1889 otorga al aval un carcter
accesorio (art. 31), al someterlo a la ley aplicable a la obligacin garantida. Dado que la obligacin
del avalista es autnoma de la del avalado y no tiene carcter accesorio, resulta ms apropiada la
solucin que da el art. 23 del TMDComTI de 1940, que somete la forma del aval a la ley en donde se
realiza ese acto. La Convencin de la CIDIP I rige tanto la forma del aval como las obligaciones del
avalista por la ley del lugar donde se otorga el acto cambiario (arts. 2 y 3). Desde el punto de vista
terminolgico tampoco resulta apropiado denominar cesionario el endosatario, como lo expresa el
art. 29 del TMDComI de 1889.
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripcin, de modo que sta se rige por la
ley a la que cada obligacin se encuentra sujeta por aplicacin analgica del art. 51 del Tratado de
derecho civil internacional de 1940, que establece que la prescripcin extintivas de las acciones
personales se rige por la ley a la que las obligaciones correlativas estn sujetas.
El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 dispone: Si las obligaciones contra-das en una letra de
cambio no son vlidas segn la ley a que se refiere el art-culo precedente, pero se ajustan a la ley
del Estado en donde una obligacin ulterior ha sido suscripta, la irregularidad en la forma de aquella
no afecta la validez de tal obligacin.
Es la misma solucin que consagraba el derogado art. 738. La regla analizada constituye una
aplicacin del principio favor negotiorum patriae consagrado de manera general por el inc. 4 del
art. 14 del C.C. a la materia cambiaria, aunque con modalidades particulares que exigen delimitar
claramente su alcance, el acto cambiario invlido, precedentemente realizado en otro Estado,
continua siendo nulo, la regla locus mantiene su plena vigencia.
La finalidad de la ley se reduce a proteger la vida circulatoria de la letra Argentina. Dicho en otras
palabras: se inmuniza al acto cambiario argentino contra el contagio de la nulidad (Goldschmidt).
Exclusivamente se protege el trfico de la letra en el pa-s, para tutelar, de este modo la buena fe de
las personas que dentro de la Repblica se han fiado de una letra extranjera defectuosa que, sin
embargo, rene todos los requisitos prescriptos en el derecho argentino.
El Tratado de Derecho Com. Terrestre internacional de 1889, no contiene una norma expresa
destinada a indicar cul es la ley competente para regir la capacidad cambiaria. Por ende, como se ha
anticipado, son aplicables para solucionar la cuestin las normas de conflicto del C.C.
En consecuencia, la capacidad de hecho para obligarse cambiariamente, se rige por la ley del
domicilio (arts. 6, 7 y 948). En cuanto a la capacidad de derecho entendemos que se rige por la ley
territorial, conforme con lo dispuesto por la inequ-voca norma del art. 949, no obstante la
discusin doctrinaria entablada sobre el particular.
Puede darse la hiptesis de que una persona incapaz segn la ley personalen nuestro caso la del
domicilio realice un acto cambiario en el territorio de otro Estado segn cuyo derecho tiene
capacidad para hacerlo. La Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes, asigna preeminencia
lex loci actus para regir la capacidad del obligado.

338

En el derecho nacional, en materia de minoridad o emancipacin, la cuestin debe ser resuelta

mediante la aplicacin de los arts. 138 y 139 del C.C., que sientan el principio del favor negotti en
las hiptesis de cambio de domicilio.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA
DE LETRAS DE CAMBIO; PAGARS Y FACTURAS. PANAM 1975. (ORCHANSKY
PG. 409 Y 410).
Esta convencin fue ratificada por Argentina en el ao 1983 por ley N 22.691. Utiliza una
tcnica fundamentalmente conflictualista, claramente basada en los caracteres de estos t-tulos de
crdito, en particular la autonom-a de las obligaciones cartulares.
La capacidad para obligarse se rige por la ley del lugar donde la obligacin ha sido contra-da (Art.
1). Se ha seguido el criterio de los EEUU. Esta solucin difiere de la propuesta por la doctrina para
llenar el vac-o del decreto 5965/63.
El segundo prrafo del art. 1 inspirado en la teor-a del favor negocio, dispone que si la obligacin
hubiere sido contra-da por quien fuere incapaz segn dicha ley (ley del lugar donde la obligacin
ha sido contra-da), tal incapacidad no prevalecer en el territorio de cualquier Estado parte en esta
Convencin cuya ley considere vlida la obligacin.
El art. 2 coincide con el art. 23 del Tratado de 1940, sobre la base del principio de la autonom-a
internacional cambiaria respecto de la forma de cada acto cambiario tampoco soluciona el
problema de qu debe entenderse por lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren
sido contra-das (art. 3).
El art. 4, con igual criterio que el que inspira el art. 24 del Tratado de 1940, declara que la invalidez
de la que adolece una o ms obligaciones no afectar aquellas otras obligaciones, vlidamente
contra-das de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido suscriptas.
Cuando en una de las letras de cambio no se indicare el lugar, en que se hubiere contra-do la
obligacin cambiaria, por ejemplo, un endoso, ste regir por la ley del lugar donde la letra deba
ser pagada, y si no constare este lugar, por la ley del lugar de emisin de la letra.
El actor puede optar en virtud del art. 8 entre los tribunales del Estado parte donde la
obligacin deba cumplirse o los del Estado parte donde el demandado se domicilie.
Las disposiciones de esta convencin se aplican a los pagars y a las facturas que tengan el
carcter de documento negociable.
El art. 11 autoriza a los Estadosparte a no aplicar la ley declarada aplicable por la convencin, y
con una frmula idntica a la utilizada en las otras convenciones interamericanas, requiere que la
considere manifiestamente contraria a su orden pblico.
El carcter excepcional de la nocin de orden pblico se enfatiza con el adverbio manifiestamente
con miras a imponer una actuacin restringida de la excepcin.
CONVENCIN DE GINEBRA DE 1930 SOBRE LETRA DE CAMBIO Y PAGARS.
(WEINBERG PG. 300).

339

La Convencin est destinada a reglamentar los conflictos de leyes en materia de letra de cambio y
pagars a la orden, que no fue ratificada por nuestro pa-s, establece que la capacidad de una
persona para obligarse por letra de cambio y pagars a la orden se determina por su ley nacional. Si
esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado, se aplica sta ltima. La persona incapaz,
sin embargo, queda obligada si firm en territorio de un pa-s cuya ley lo declara capaz (art. 2).
A la forma aplica la ley del lugar de la celebracin (art. 3). Los efectos de las obligaciones del
aceptante de una letra de cambio y del suscriptor de un pagar a la orden se determinan por la ley
del lugar de pago. Los efectos que producen las firmas de los otros obligados por la letra de cambio o
el pagar a la orden se determinan por la ley del pa-s en cuyo territorio se han puesto las firmas
(art. 4). Los plazos para el ejercicio de la accin de regreso se determinan por la ley del lugar de la
creacin del t-tulo (art. 5). La ley del lugar de creacin determina si el portador adquiere el
crdito (art. 6). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de efectuar un pago parcial (art.
7).
CHEQUE. (WEINBERG PG. 302 Y 303; FERNNDEZ ARROYO PG. 1212, 1224 A
1226).
En materia de cheques, el art. 1 del Decretoley 4776/63 somet-a al cheque a la ley del domicilio
del Banco pagador. La actual ley 24.452 no contiene norma similar. Regula el cheque comn, que
sigue la reglamentacin de la Convencin de Ginebra y el cheque de pago diferido. A su vez, la ley
24.760 hizo posible el uso de ste ltimo.
El Tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre de 1940 lo somete a la ley del lugar en que
se realice el acto pero es la ley del Estado en que el cheque se debe pagar la que rige el trmino de
la presentacin, si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado sus efectos, los derechos
del tenedor sobre la provisin de fondos, los derechos del girador para revocar, la necesidad del
protesto y lo referente a las modalidades del cheque (art. 33), este tratado sigue vigente en los casos
relacionados entre Argentina, Paraguay y Uruguay, porque Argentina no ha ratificado la CIDIP I Y II
en materia de cheques. El Tratado de 1889 no contempla disposicin alguna. En todo lo dems se
aplican las normas sobre letra de cambio, tratamiento que es retomado por la CIDIP I Y II.
La calidad de t-tulo ejecutivo de un cheque fue materia dos veces resuelta por la Cmara
Comercial. En el primer caso decidi el Tribunal que a fin de no frustrar por el fenmeno de
fronteras, ni los intereses de las partes ni la voluntad del legislador, corresponde revisar si el t-tulo
es hbil segn el derecho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva que
tuviera, considerar que los recaudos del domicilio bancario son equivalentes a las normas procesales
del juez argentino. En este caso resultaba aplicable el derecho de New York, que considera suficiente
y equivalente al protesto la insercin por parte del banco de un sello o escritura equivalente que
indique el rechazo.
En materia de t-tulos negociables, la ley que rige la forma califica el t-tulo como tal. Se aplica
pues, la ley del lugar de la creacin del instrumento dado su carcter rigurosamente formal.
La aplicacin de la ley del domicilio del Banco parece ms til como norma de conflicto, en
defecto de autonom-a de la voluntad.
Con relacin al cheque, el art. 3 de la ley de cheques, aprobada por ley N 24.452, anexo 1, es la
nica norma de DIP de la dimensin autnoma en la materia, que dispone la aplicacin de la ley
del domicilio del Banco girado a todos los aspectos del cheque, norma que mantiene el criterio del art.
1, 2 prrafo del Decretoley N4776/63, que establec-a que el domicilio del Banco contra el
cual se libre el cheque (girado) determina la ley aplicable. La aplicacin al cheque de la ley del
domicilio del Banco girado ha sido receptada invariablemente por la jurisprudencia del fuero
340

comercial de la ciudad de Buenos Aires, aplicacin que se realiza de oficio. Hay que sealar
especialmente los casos Pican, Jovo c/ Scoufalos, Antonio, especialmente el dictamen del fiscal de
Cmara Rodhia Argentina S.A. y otro c/ Polisecki Jorge Bernardo s/ ejec.
La doctrina sigue la misma l-nea de la jurisprudencia y tambin sostiene como ley ms
adecuada para regir el cheque, la del domicilio del Banco girado, sin perjuicio de las salvedades que
efectan algunos autores en cuanto a la capacidad para obligarse por un cheque o en relacin con
los endosos (Pardo y Goldschmidt).
No existen normas de jurisdiccin internacional en materia de cheques en la dimensin autnoma.
Se considera que la laguna existente en las normas de fuente interna debe ser suplida aplicando por
analog-a (art. 16 C.C.) el art. 35 del TMDComTI de 1940, por ser la norma que con mayor
proximidad analgica presenta (Boggiano). Quienes no comparten este criterio acuden a las normas
de jurisdiccin internacional en materia de contratos, contenidas en los arts. 1215 y 1216 del C.C.,
que atribuyen tambin jurisdiccin a los jueces del domicilio del demandado, concurrentemente
con los del lugar de cumplimiento del contrato. En algunos fallos se ha aplicado el art. 5.3 del CPCN
a pesar de tratarse de una norma de competencia territorial interna lo que conduce a otorgar
jurisdiccin a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, es decir, del domicilio del Banco
girado y a los jueces del domicilio del demandado.
Puede decirse que el sistema de DIP argentino, cualquiera sea la norma que se aplique, se considera
que tienen jurisdiccin internacional para entender en la ejecucin de un cheque los jueces del
domicilio del Banco girado y los del domicilio de cualquiera de los demandados. Este criterio es
seguido desde hace mucho tiempo por el fuero en los casos Pican, Jovo c/ Scoufalos, Antonio, Lagos
c/ Vays Maciel c/ Ferrari.
No se ha considerado aplicable en la esfera internacional el plenario Reynoso c/ Lima de Echeverr-a,
que resolvi que de acuerdo al art. 1, tercer prrafo del Decretoley 4776/63, actualmente el art. 3
de la ley N 24.452, tienen competencia para entender en la ejecucin de un cheque, los jueces del
domicilio del Banco girado y no los del domicilio del demandado. El plenario no es aplicable a los
cheques extranjeros, pues resuelve el tema de la competencia territorial interna y no contempla un
caso internacional y as- lo ha entendido la jurisprudencia, pues con posterioridad al dictado del
plenario Reynoso la justicia comercial ha continuado aplicando la doctrina del fallo Pican.
La ley N 24.760 de 1996, con la reforma de la ley N 24.989 de 1998, establece que podr
emitirse un t-tulo valor denominado factura de crdito cuando ambas partes se domicilien en el
territorio nacional, o en caso de convenios o tratados internacionales, dispongan la adopcin del
rgimen (art. 2.b), es decir cuando alguna de las partes no se domicilie en el territorio nacional. Se
trata de una norma que, de una manera bastante confusa, intenta determinar el mbito de aplicacin
espacial de la ley argentina sobre factura de crdito. Se han propuesto distintas interpretaciones,
pero no existen casos que apliquen esta norma.
Hay que tener en cuenta que la Convencin interamericana sobre letras de cambio, establece que se
aplica tambin a las facturas entre Estados partes en cuyas legislaciones tengan el carcter de
documentos negociables (art. 10). Argentina declar ante la Secretar-a General de la OEA que la
factura conformada (Decretoley N 6601/63) rgimen anterior a la factura de crdito es
documento negociable en el derecho argentino, pero ningn otro pa-s de los ratificantes de la
Convencin ha formulado declaracin similar.
QUIEBRA EXTRANACIONAL. (ORCHANSKY PG. 485 A 506; FERNNDEZ ARROYO
PG. 1353 A 1386; WEINBERG PG. 233 A 249).

341

CRITERIOS DE REGULACIN. INTERNACIONALIDAD DE LA QUIEBRA.

Los criterios para determinar la internacionalidad de la quiebra var-an de acuerdo al sistema de DIP
de que se trate, pero en l-neas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un
patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar
una quiebra como internacional que existan activos bienes en distintos pa-ses o pasivos
acreedores en distintos pa-ses.
Desde ya que la quiebra o cualquier otro proceso concursal abierto en el extranjero, cuando existan
bienes en el propio pa-s genera un caso de DIP, pero se trata en realidad de la misma situacin,
aunque mirada desde otra perspectiva.
Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser la pertenencia de la sociedad deudora a un
grupo multinacional, la nacionalidad extranjera del establecimiento o de la sociedad, la existencia de
accionistas extranjeros de la sociedad fallida y la calidad de extranjeros de los acreedores que intenten
participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad,
domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligacin.
Como en toda situacin de DIP es necesario analizar la jurisdiccin internacional: los distintos
sistemas de DIP pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces del
domicilio del deudor, o los de la sede social, o los del Estado donde se encuentra el establecimiento
principal, o donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses o los de los lugares donde
existan bienes del deudor. Esta cuestin ha enfrentado durante ms de un siglo las opiniones
doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios
o procesos concursales.
La unidad supone un slo rgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye
competencia al Estado del domicilio del deudor. La pluralidad de juicios implica atribuir
jurisdiccin internacional a todos los pa-ses donde existan bienes del deudor. Se ha intentado
superar estas posturas extremas a travs de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal
con procedimientos secundarios, como lo propone el modelo de UNCITRAL de 1997 sobre
insolvencia transfronteriza.
EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA QUIEBRA.
Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra en el extranjero, es
decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado
se hagan efectivas en otros pa-ses, que los s-ndicos o administradores de la quiebra extranjera
estn facultados para ejercer sus funciones en otros pa-ses (arts. 42, 43 y 49 TMDComTI de 1940)
y que exista la posibilidad de revocar o dejar sin efecto actos realizados en el pa-s por el deudor, con
posterioridad a la declaracin de quiebra o en el per-odo inmediatamente anterior: la territorialidad
de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no
produce efectos en otros (art. 4, primer prrafo, parte final, de la ley argentina N 24.522).
Este aspecto de la territorialidad de la sentencia de quiebra debe ser distinguido de la
extraterritorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra extranjera, a los fines de declarar
una nueva quiebra en el pa-s (Goldschmidt). La sentencia misma no produce efectos
extraterritoriales, pero su presupuesto de hecho o generador ya sea la cesacin de pagos o la
insolvencia se reconoce al solo efecto de abrir otro proceso concursal en el pa-s. Por lo tanto
podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o del hecho generador de
la quiebra

342

PLURALIDAD DE MASAS Y PREFERENCIAS LOCALES.

El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes
existentes en un pa-s respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como
el sistema de las preferencias locales o nacionales. En el sistema de unidad de quiebra, puede
adoptarse el criterio de unidad o pluralidad de masas. En un sistema de unidad de masas, la totalidad
de los bienes del deudor sern liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a
las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones segn el
carcter local o extranjero del acreedor.
El sistema de la pluralidad de masas se adopta a fin de instaurar preferencias para los acreedores
locales con relacin a los bienes existentes en ese pa-s. El sistema de preferencias locales implica
por s- mismo un tratamiento discriminatorio hacia los acreedores extranjeros. Este puede pasar por
diferentes grados, desde sufrir una postergacin con relacin a los acreedores locales (art. 48
TMDComTI de 1940), hasta quedar absolutamente excluidos del proceso concursal (art. 4.2 Ley N
24.522).
LEY APLICABLE A LAS QUIEBRAS Y LOS CONCURSOS.
Hay que tratar tambin un tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concursales,
que si bien reviste ciertas dificultades por el carcter biforme del derecho concursal normas de
fondo y procesales, es bastante pac-fica la aplicacin de la lex fori (art.48 TMDComTI de 1940),
lo que torna ms importante an el tema de la jurisdiccin internacional y el de la unidad o
pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos
aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificacin de crditos, que en sus
aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crdito cuya verificacin se
solicita: si el crdito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato, si el crdito tiene
como causa un accidente de trnsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal tambin se
aplica a las cuestiones procesales de la verificacin: plazos, modos, recursos, entre otras cosas y
aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jur-dicas
existentes, por ejemplo, suspensin del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos
con el fallido o concursado, caducidad o prescripcin por no ejercer el acreedor sus derechos en el
proceso colectivo.
La ley aplicable a los privilegios en los procesos concursales es una cuestin que puede dar lugar a
controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos
de ellos estn relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del
lugar de situacin del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra.
Tradicionalmente el sistema de la unidad importa la aplicacin de una sola ley, que es la del juez que
entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se
encuentra en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los dems pa-ses,
lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicacin de
diversas leyes, pues cada juez aplicar su propia ley y se asocia tambin con la territorialidad de
la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un pa-s no producir efectos
extraterritoriales en los dems pa-ses.
Estos criterios radicalmente contrapuestos, que durante un siglo han constituido un paradigma en base
al cual se desarroll todo sobre la quiebra internacional, no constituyen hoy el eje del discurso. La
doctrina y los legisladores se preocupan por encontrar la manera de conjugar una realidad marcada
por la convivencia de procedimientos concursales de naturaleza diversa, con la exigencia de permitir
343

una equilibrada satisfaccin de todos los acreedores del deudor quebrado, en otras palabras, con el
reconocimiento de la universalidad de la quiebra. Por esta razn, la cooperacin judicial
internacional en materia concursal ha tomado una gran importancia en los ltimos tiempos,
especialmente en la ltima dcada.
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940.
Las normas que regulan la materia estn contenidas en el TMDComI de 1889, arts. 35 a 48; en el
TMDComTI de 1940, arts. 40 a 53; y en el TMDProcI de 1940, art. 16 a 25 (que se ocupan del
concurso civil de acreedores, regulacin que no existe en el de 1889). En cuanto a su mbito de
aplicacin material, el tratado de 1889 se refiere a las quiebras, sin aludir al concurso preventivo u
otros procedimientos concursales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del
deudor (art. 35 y ss.) El tratado de 1940, si bien regula las quiebras, contiene una norma que hace
aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensin de pagos u
otras instituciones anlogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes (art. 53).
Ambos Tratados adoptan como criterio bsico para determinar la jurisdiccin internacional para el
juicio de quiebra, el del domicilio comercial del deudor, ya sea que se trate de personas f-sicas o
sociedades mercantiles, aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y
responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 TMDComTI de 1940, similar al del TMDComI
de 1889).
Cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados, tienen jurisdiccin
internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas (art.
41 TMDComTI de 1940, similar al de 1889).
Durante el segundo Congreso de Montevideo de 19391940 la comisin encomend a un miembro
informante que aclarara el rasgo diferencial ms importante entre las casas comerciales
independientes a las que se refiere el art. 41, es la independencia econmica. Dijo el miembro
informante que no se quiso introducir en esa aclaracin en el texto, para no limitar las facultades
interpretativas de los jueces.
A pesar de la importancia que tiene la opinin de los delegados, Fernndez Arroyo piensa que hay
que interpretarlo en el sentido de que es independencia jur-dica, aunque no exista independencia
econmica de la casa central. Podr-amos decir que el art. 41 se aplica cuando existen distintas
sociedades constituidas en Estados diferentes, aunque formen parte del mismo grupo empresario o
sean sociedades controladas o vinculadas. En este supuesto de actuacin extraterritorial, que es el
ms utilizado en la prctica habr pluralidad de juicios de quiebra. La unidad de juicio de quiebra
se dar entonces, por aplicacin del art. 40, cuando la sociedad constituida en uno de los Estados
ha establecido una sucursal que no es jur-dicamente independiente en otro pa-s, o tiene alguna
representacin o agencia en otro pa-s. Resulta til tener en consideracin a los efectos de
distinguir ambas situaciones, la diferencia entre filial y sucursal.
El significado del concepto domicilio fue ampliamente debatido, se dice que an cuando la sociedad
fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento
principal, situacin que el art. 40 del TMDComTI de 1940 encuadra como de unidad de juicio,
existir pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de
quiebra, dentro del plazo de sesenta d-as establecido en el art. 45 del mismo Tratado.
Acreedor local es aqul cuyo crdito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor
(art. 46 TMDComTI de 1940). Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crdito,
sin que sea necesario probar el estado de insolvencia, ya que ste es un supuesto en que se
344

extraterritorializa el presupuesto de la quiebra. Tambin se hacen concesiones a la pluralidad

cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios ejecuciones
separadas de la quiebra pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde estn situados los
bienes asiento del privilegio.
La jurisdiccin internacional en el concurso civil, regulada en el TMDProcI de 1940, sigue un
sistema similar al TMDComTI de 1889, ya que se funda en el domicilio del deudor y existe la
opcin a favor de los acreedores de abrir concursos independientes en los pa-ses donde hayan
bienes del deudor.
Argentina no distingue entre acreedores comerciales y civiles, a los efectos de considerarlos sujetos
pasivos de la quiebra o concurso civil, ya que toda persona f-sica y toda persona jur-dica de
carcter privado pueden solicitar su concurso preventivo o ser declaradas en quiebra, incluso a partir
de 1995 tambin pueden ser sujetos de concurso algunas personas jur-dicas de carcter pblico
(art. 2 ley 24.522).
La ley aplicable a la quiebra es la lex fori, tanto cuando existe quiebra nica (art. 48 TMDComTI de
1940, no expreso en el de 1889), como cuando hay pluralidad de quiebras, en cuyo caso los jueces
intervinientes aplicarn sus respectivas leyes (art. 45 TMDComTI de 1940 y art. 39 del de 1889).La
excepciones a esta regla son la ejecucin de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la
ley del lugar de situacin de los mismos (art. 49 y 50 TMDComTI de 1940) y los efectos personales
de la quiebra, incluyendo la rehabilitacin del fallido que se rigen por la ley del domicilio del
deudor.
La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales, sin necesidad de
reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a publicidad, medidas cautelares y
reconocimiento de la autoridad de los s-ndicos. Decretada la quiebra en un Estado se extiende a los
dems. Las distintas medidas se llevan a cabo a travs de exhorto o el s-ndico puede presentarse
directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido, con testimonio legalizado de la
sentencia de quiebra, de su designacin y de la orden judicial para adoptar esas medidas.
Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas, o de preferencia para los
acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el pa-s donde son pagaderos los crditos.
Cuando hay pluralidad de los juicios de quiebra, la pluralidad de masas es una consecuencia lgica.
Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo, incluso cuando hay una quiebra nica, con el
producido de los bienes ubicados en distintos pa-ses se forman masas separadas para satisfacer en
forma preferente a los acreedores cuyos crditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban
los bienes realizados. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribucin. En
el TMDComTI de 1940 la pluralidad de masas est expresamente contemplada en el art. 48.
Cuando existe pluralidad de juicios de quiebra, es el juez del domicilio quien tiene jurisdiccin
internacional para disponer los efectos personales de la quiebra, por ejemplo, si la falencia produce
inhabilitacin para ejercer el comercio, o para ser director de la sociedad. El art. 52 del TMDComTI
de 1940 se refiere a esta cuestin, denominndolas medidas de carcter civil. En el tratado de
1889 se establece quien tiene competencia para adoptar las medidas de carcter civil es el tribunal en
cuya jurisdiccin reside el fallido, pensamos que debe interpretarse como domicilio real.
Hay que entender que las medidas dispuestas por el juez del domicilio (Tratado del 40), producen
efectos extraterritoriales en los dems Estados parte para lo cual se librar exhorto internacional o
el s-ndico se presentar por s- o por medio de representantes en los dems Estados. La
rehabilitacin del fallido es el efecto personal, mejor dicho el modo de finalizacin de los efectos
personales de la quiebra, por lo que ser resuelta por el juez del fallido y producir efectos
345

extraterritoriales en los dems.

ARGENTINA.
JURISDICCIN COMPETENTE:
ARTCULO 3. Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con
competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administracin de sus
negocios; a falta de ste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la
administracin del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez
que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente
constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte con las
exclusiones previstas en el Art-culo 2 entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su
defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal.
5) Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en el
pa-s; a falta de ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad principal,
segn el caso.
Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales estn contenidas en la
Ley de concursos y quiebras N 24522 de 1995 (LCQ): arts. 2.2, 3 y 4, que ha recibido
controvertidas reformas por las Leyes N 25563 (Ley de emergencia productiva y crediticia, que
suspend-a las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, de 30/1/2002, BO, 15/2/2002) y la an ms
reciente N 25589 de 15/5/2002 (BO, 16/5/2002), que deja sin efecto gran parte de la anterior,
producto de una inslita y explicita exigencia del Fondo Monetario Internacional. Ninguna de las
leyes dictadas en el ao 2002 ha modificado el rgimen de quiebra internacional regulado por los
art-culos mencionados.
La jurisdiccin internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los
jueces del domicilio del deudor de acuerdo al art. 3 LCQ. Si se trata de sociedades, se entiende por
domicilio la sede social inscripta en el organismo de control Inspeccin General de Justicia en la
Ciudad de Buenos Aires, etc.. La norma es ms general y se refiere a personas de existencia ideal e
indica que entiende el juez del domicilio (art. 3.3 LCQ). La jurisprudencia ha interpretado que
domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos, por aplicacin del art. 90.3
CC y art. 11.2 de la Ley de sociedades, Ley N 19550 de 1972, modificada por Ley N 22903 de
1983 (plenario de la CNCom Quilpe S.A. 31/3/1977 (LL, 1977B248), aunque no coincida con el
lugar donde efectivamente se encuentra la administracin o la explotacin principal. En el supuesto
de sociedades no constituidas regularmente, en primer lugar se atribuye jurisdiccin al juez de la
sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotacin principal (art. 3.4 LCQ).
Cuando el sujeto del concurso es una persona f-sica, tiene jurisdiccin el juez del domicilio
comercial sede de la administracin de sus negocios y subsidiariamente el juez del domicilio real,
es decir donde la persona reside con su familia (art. 3.1 LCQ). Si el deudor tiene varias
administraciones, se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera
346

determinarse, se atribuye competencia al juez que comenz el proceso concursal con anterioridad,
esto es, al juez que previno (art. 3.2 LCQ). Si el deudor persona f-sica o jur-dica est
domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdiccin internacional es exclusiva (Boggiano).
Otro criterio atributivo de jurisdiccin internacional en la materia es la existencia de bienes del
deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra est domiciliado en el
extranjero, pero posee bienes en Argentina, los Tribunales argentinos tienen jurisdiccin
internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor, (art. 2.2 LCQ). En este caso la
quiebra solo comprende los bienes situados en Argentina.
Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor
domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el pa-s o si es suficiente la existencia de
una sucursal inscripta en Argentina. En el caso Pacesseter Systems Inc. 9/6/1994 (ED, 159, 59), la
CSJN, por mayor-a, consider suficiente la existencia de una sucursal aunque no se hab-a
probado la existencia de bienes. El Ministro Boggiano, en disidencia, sostuvo que el art. 3.3 de la Ley
N 19551 (actual art. 2.2 de la Ley N 24522) supedita la jurisdiccin internacional de los jueces
argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el pa-s de la sociedad domiciliada en el
extranjero.
Rouillon piensa que adems de bienes en Argentina, deben existir acreedores locales, para que
pueda decretarse la quiebra por aplicacin del art. 2.2 LCQ, porque considera que la norma est
concebida para proteger a los acreedores cuyos crditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo
de esta postura el caso Austral Bank, 26/2/1997 (Rev. Der. Priv. Com., n 15, 467). Por nuestra parte
opinamos que la existencia de bienes como criterio atributivo de jurisdiccin internacional se funda
en el principio de mayor proximidad y en la circunstancia de que muchos sistemas jur-dicos
mantienen el criterio de pluralidad de juicios de quiebra. Adems, si la quiebra extranjera no
produce efectos extraterritoriales en Argentina (art. 4.1 LCQ), ni puede ser causal de apertura de una
quiebra en el pa-s cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el sindico de la quiebra extranjera, la
nica posibilidad es atribuir jurisdiccin a los tribunales argentinos cuando hay bienes en
Argentina, aunque no existan acreedores locales.
En el caso Transportadora Coral, 9/12/1992 (ED, 155, 270), se rechaz la solicitud de concurso
preventivo de una sociedad constituida en el extranjero, por entender el Tribunal de Alzada, al igual
que el de primera instancia, pero con dictamen contrario del Fiscal de Cmara, que la peticionaria
del concurso carec-a de bienes de capital en el pa-s. El Tribunal sostuvo que a pesar de que los
bienes podr-an estar configurados por un crdito en cabeza del solicitante, cuyo lugar de
cumplimento se encontrar-a en Argentina, deber-a rechazarse la solicitud de apertura de concurso
si se ha probado una verdadera inexistencia de bienes de capital, la que resulta decisiva a tenor del art.
2312 CC, norma de la cual debe tomarse el concepto bienes. El fallo mencionado califica bienes
existentes en el pa-s por la lex fori, ya que recurre al art. 2312 CC, criterio con el que coincide la
doctrina que entiende que se trata de la radicacin f-sica del bien en el pa-s.
Las reglas atributivas de jurisdiccin internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos
preventivos, dado que la presentacin en concurso preventivo constituye un pedido condicional de
quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del
concurso, implica automticamente la quiebra (art. 77.1 LCQ). Rouillon, por lo contrario entiende
que el art. 2.2 LCQ refiere exclusivamente al caso de quiebra y no al concurso preventivo y considera
que en el concurso preventivo, la competencia del juez argentino no deriva de la existencia de bienes
en el pa-s, pues basta la constitucin de domicilio procesal en Argentina para atribuir
jurisdiccin, salvo que el juez considerase que se intenta una maniobra de seleccin irrazonable de
la jurisdiccin concursal argentina.

347

ARTCULO 4. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el

extranjero es causal para la apertura del concurso en el pa-s, a pedido del deudor o del acreedor
cuyo crdito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, el concurso en el extranjero, no puede
ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la REPUBLICA
ARGENTINA, para disputarles derechos que stos pretenden sobre los bienes existentes en el
territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pa-s, los acreedores pertenecientes
al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems
crditos verificados en aqulla.
Reciprocidad. La verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no
pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionado a que se demuestre que,
rec-procamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede
verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pa-s en el cual aquel
crdito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura
del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a
sus beneficiarios por causas de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la
reciprocidad los titulares de crditos con garant-a real.
LEY APLICABLE:
No existe una norma expresa en la dimensin autnoma que establezca la ley aplicable a la quiebra,
pero puede considerarse pac-fica la aplicacin de la lex fori, salvo en lo que respecta a los
crditos, que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligacin de que se trate (Romero del
Prado y caso Arthur Martin, JuzNCom 7,14, 11/9/1989 firme, entre otros). Hay que tener en
consideracin que el derecho concursal es un derecho biforme, integrado por normas procesales y
por normas de fondo, lo que hace ms dificultosa la determinacin de la ley aplicable. Mucho
ms complejo es el tema de la ley aplicable a los privilegios en los procesos concursales. Adems
de la lex fori, pueden resultar aplicables otras leyes, como la lex rei sitae (Uzal).
ACREEDORES:
Acreedor extranjero es aqul cuyo crdito es pagadero en el extranjero, independientemente de
su nacionalidad, domicilio o residencia.
El lugar de pago es designado en el t-tulo de la obligacin y puede ser sealado por las partes o
por las normas legales en ausencia de autonom-a o cuando se trata de obligaciones
extracontractuales (Boggiano). Cuando el crdito deriva de un contrato del que surgen obligaciones
a cargo de ambas partes, hay que tener en cuenta el lugar de cumplimiento de la obligacin a cargo
del fallido, pues esta es la que el acreedor intenta verificar en la quiebra. Por ejemplo, si una empresa
de Brasil vendi mercader-as a una empresa Argentina ahora en quiebra no debe considerarse
el lugar de entrega de la mercader-a si se pact una clusula FOB, CFR o CIF ser en Brasil
sino analizar el lugar de pago del precio, que es la obligacin a cargo del fallido. Si se convino que
el precio se pagar-a por transferencia a un banco de Brasil, el vendedor ser considerado un
acreedor extranjero, pero si se acord una cobranza documentaria, el vendedor ser considerado un
acreedor local, pues las letras de cambio seguramente establecern como lugar de pago la Argentina,
por ser el domicilio del aceptante.
348

A los efectos de calificar al acreedor como extranjero o local, lugar de pago del crdito es el lugar
de pago pactado o debido en la obligacin conforme a su naturaleza. Es irrelevante el lugar de pago
efectivo, ni el lugar donde pueda ser demandado el cumplimiento de la obligacin (Boggiano; caso
Trading Amricas de 1983).
La doctrina y la jurisprudencia argentina utilizaron durante la vigencia de la ley 19.551, a veces el
lugar de demandabilidad como lugar de pago (Goldschmidt). Se trataba pensamos de un modo de
suavizar el tratamiento discriminatorio a los acreedores extranjeros que conten-a el art. 4 de la ley
de quiebras de 1972, especialmente con la interpretacin que hizo de l a travs de la doctrina
del caso Lital. La CSJN evit la declaracin de inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 19.551,
texto de 1972, en el caso Banco Europeo para Amrica Latina sosteniendo precisamente que lugar
de pago era tambin el lugar donde se pod-a reclamar el cumplimiento de la obligacin
garantizada con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la Argentina. De ese modo al acreedor
extranjero fue considerado acreedor local. A partir de la reforma legal de 1983, el lugar de
demandabilidad ha sido dejado de lado.
Cuando se han pactado dos lugares de pago alternativos uno en Argentina y otro en el extranjero el
acreedor se considera acreedor extranjero. Pensamos que esta interpretacin es indudable pues el
texto anterior (art. 4.2 ley 19.551 de 1972) se refer-a a los acreedores cuyos crditos deben
pagarse exclusivamente en el extranjero y la reforma de 1983, que contina vigente, elimin la
palabra exclusivamente.
A partir de 1983 el tratamiento de los acreedores extranjeros difiere totalmente segn que
pertenezcan o no a un concurso extranjero. Si el acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero
no pertenece a un concurso abierto en el exterior, su crdito podr ser verificado en la quiebra
decretada en Argentina (art. 4.3). Se le impone como condicin la prueba de la reciprocidad, es decir
que acredite que un acreedor cuyo crdito fuera pagadero en Argentina podr-a hipotticamente
verificar su crdito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar en donde es
pagadero el crdito.
En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrn verificar
sus crditos en la quiebra Argentina, es decir quedan absolutamente excluidos del proceso
concursal local, ya que el art. 4.2 establece que los acreedores pertenecientes a un concurso formado
en el extranjero actuarn sobre el saldo. Tcnicamente cuando llega a determinarse la existencia
de saldo, la quiebra ha concluido por pago total; si queda un remanente se paga intereses y el saldo se
entrega al deudor (art. 228). De qu modo actuarn sobre el saldo, en forma individual o
colectiva? No conocemos ningn caso judicial en el que se haya planteado la cuestin desde 1983.
Prcticamente, casi ninguna quiebra concluye en Argentina por pago total, lo habitual es la clausura
de los procedimientos por falta de activo o distribucin final (arts. 230 y 232); a veces concluye por
avenimiento (art. 225) o por otorgamiento de la carta de pago a los acreedores (art. 229).
El sistema de las preferencias nacionales ha desaparecido en la prctica de DIP argentino
autnomo, aunque se mantenga en la letra de la ley en el art. 4.2. Los casos que se dan en la
prctica, en su gran mayor-a, son de quiebra nica en Argentina, por lo que se aplica el art. 4.3,
que permite a los acreedores extranjeros verificar sus crditos y cobrarlo del mismo modo que un
acreedor local, es decir de acuerdo al privilegio o carcter quirografario de que gocen. En el caso
Ventura, dijo que el acreedor individual que no pertenece a ningn concurso formado en el
extranjero no sufre postergacin en el pago, pudiendo cobrar en iguales condiciones que los dems
acreedores, si ha acreditado la reciprocidad prevista en el tercer prrafo del art. 4. El mismo criterio
se aplic para el caso Cavifr.
Diametralmente diferente es la situacin de los acreedores extranjeros hasta 1983, por la
349

interpretacin del art. 4 de la ley 19.551, en base a la doctrina del fallo Lital del entonces juez de
Comercio Boggiano, fallo que fue dictado aplicando el art. 7 de la ley 11.719 de 1933, Boggiano
sostuvo que en Lital y reiter luego como juez de Cmara en el caso Trading Amricas que
ser-a absurdo establecer que la declaracin de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para
disputar derechos de los acreedores locales y admitir, por otro lado, que la ausencia de declaracin
de quiebra s- pueda suprimir la preferencia local de aquellos mismos acreedores.
Como consecuencia de la llamada doctrina Lital, los acreedores extranjeros no pod-an ser
verificados en la quiebra Argentina, ni obviamente percibir sus crditos, aunque existiera una
nica quiebra decretada en Argentina. Desde ya, tampoco pod-an hacerlo si exist-a pluralidad de
quiebras. La doctrina y la jurisprudencia se dividieron, los planteos de inconstitucionalidad se
sucedieron y las presiones internacionales se hicieron sentir, hasta que en 1983 se sancion la ley
22.917, que hizo desaparecer en la prctica el sistema de las preferencias nacionales.
RECIPROCIDAD:
Sin embargo, la reforma de 1983 introdujo la regla de la reciprocidad, totalmente criticable, no slo
como tcnica de DIP, sino desacertada e intil como pol-tica legislativa. Intil porque no
tend-a a satisfacer ningn inters nacional real, en el momento en que la norma fue sancionada
no abundaban los acreedores argentinos que fueran a presentarse en quiebras extranjeras. Decretada
desde nuestro punto de vista porque dificulta la posibilidad de verificar su crdito que es un modo
de dificultar el acceso a la justicia a los acreedores extranjeros y en este sentido se contina
discriminando entre acreedores locales y extranjeros. Esta imposicin de probar el derecho
extranjero para satisfacer la reciprocidad, como condicin para que el acreedor extranjero sea
verificado, es ms dificultosa para las empresas extranjeras medianas; las grandes empresas pueden
contratar un abogado especializado que en el breve lapso para pedir verificacin pruebe el derecho
extranjero para satisfacer la reciprocidad desde 1995.
Los acreedores cuyos crditos gozan de garant-a real hipoteca, prenda estn eximidos de
acreditar la reciprocidad.
La regla de la reciprocidad impone la prueba del derecho extranjero, que es ms dificultosa cuando
el derecho del lugar de pago del crdito no discrimina entre acreedores locales y extranjeros, pues
lo ms probable es que no exista una norma legal que digan que tienen igual tratamiento. Las
caracter-sticas del proceso de verificacin de crdito especialmente cuando se trata de
verificacin en trmino requieren que la prueba del derecho extranjero se presente en forma
documental. Textos legales certificados en cuanto a su vigencia y autenticidad, dictmenes de
abogados notarios resultan apropiados para acreditar que el derecho extranjero no discrimina entre
acreedores locales y extranjeros. Hay que descartar la designacin de peritos en derecho extranjero y
los pedidos de informes ya sean a Embajadas o autoridades centrales, pues no existe posibilidad de
producir prueba al solicitar la verificacin al s-ndico (art. 200). En los siguientes casos se ha
considerado probada la reciprocidad: Cacase, Cavifr, Arthur Martin SA. En los casos Minetti,
Banco Feigin, se sostuvo la aplicacin de oficio, como regla general en el DIP argentino
convencional y autnomo. Otros fallos y autores entienden que es una carga que se impone al
acreedor necesariamente como condicin para la verificacin. En el caso Banco Feigin se agreg
que si uno de los acreedores ha probado la reciprocidad, los dems acreedores cuyos crditos son
pagaderos en ese mismo pa-s, deben verse beneficiados con esa acreditacin.
MBITO DE APLICACIN:
En el art. 4 de la ley 24.522, al igual que en el art. 4 de la ley 19.551, slo es aplicable a las quiebras
y no a los concursos preventivos (Goldschmidt, Orchansky) aunque otros autores sostienen lo
350

contrario (Rouillon). En el caso Kestner SA se dijo que en el art. 4 de la ley 19551, la palabra
concurso se refiere a la quiebra. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido del acreedor
slo puede ser por quiebra (art.84 ley 19.551). Adems en su ltima parte el art-culo citado hace
mencin al remanente y ste solo puede existir en quiebra (art. 228). Las razones dadas por el
fallo para declarar inaplicable el art. 4 de la ley 19.551 (texto de 1972) a los concursos preventivos, se
mantienen vigentes con la reforma de las leyes 22.917 y 24.552.
Hoy el art. 4 de la ley 24.522, con mayor precisin tcnica alude al saldo en vez de al remanente
(art. 228 de la ley 24.522), pero la razn es la misma que inspir el caso Kestner SA, porque en
situacin de concurso preventivo no existe ni saldo ni remanente, porque los bienes no se liquidan,
sino que el deudor cumple el acuerdo preventivo aprobado por los acreedores. Adems, en el
derecho concursal argentino vigente, se mantiene la quiebra como nico proceso colectivo que
puede ser pedido por un acreedor (art. 77), ya que para la solicitud de concurso preventivo el nico
legitimado es el deudor (art. 5).
Los tribunales de primera instancia estn divididos en esta cuestin y los fallos de Cmara son
escasos. Entre los casos en que no se ha aplicado el art. 4 al concurso preventivo, es decir que se han
verificado crditos pagaderos en el extranjero, sin que se invocara ni probara el derecho del pa-s
respectivo podemos mencionar Elastar S.A. por Bettcher industriae, Inc. Arthur Martin S.A. por
sociedad manufacturera de electroartefactos; Arthur Martin por Banco Andino. En estos dos
ltimos casos se exigi la prueba de la reciprocidad del acreedor extranjero, recin cuando se
decret la quiebra de la deudora. En cambio, han considerado aplicable la llamada regla de
reciprocidad en el concurso preventivo los fallos Altarpec S.A. y Banco Ambrosiano.
El sistema autnomo de DIP ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el
extranjero. Tanto el art. 4 de la ley 24.522, como sus antecedentes constituyen un fuerte obstculo
para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del s-ndico sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos crditos deben ser pagados en la Repblica Argentina, para disputarles derechos que
stos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio, ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado.
En el caso Panair do Brasil S.A., se plante la cuestin como consecuencia de la declaracin de
quiebra en Brasil a la empresa Panair do Brasil S.A. y el libramiento de un exhorto a Argentina, con la
finalidad de que se liquidaran los bienes de la sucursal de Buenos Aires. A tal efecto el magistrado
extranjero aprob la designacin efectuada por el s-ndico de la quiebra, de una persona para que
actuara en Argentina en su representacin y de la masa, con facultades de realizar las publicaciones
correspondientes a los acreedores que pudieren existir, entre otros trmites necesarios. La Cmara
confirm el fallo de primera instancia que deneg la posibilidad de que la persona designada se
hiciera cargo de la sindicatura, dada la Inoponibilidad de la quiebra extranjera, respecto de los
acreedores que la fallida tuviera en la Repblica y que, por otra parte, la existencia o no de
acreedores en la Rca. deb-a surgir de un debido proceso y no de las manifestaciones del recurrente.
El caso llega a la Corte, habiendo invocado la apelante la existencia de un Tratado con Brasil sobre
cartas rogatorias de 1880. El Procurador General de la Nacin expres que del texto del Tratado
con Brasil no surg-an las facultades que pretend-a ejercer al apelante, ya que las normas del
Tratado refer-an en general a medidas de prueba. Agreg que el apelante no pod-a ejercer la
sindicatura de la quiebra en el pa-s, porque eso llevar-a a despojar al juez argentino de la facultad
que le confer-a el art. 89 de la ley 11.719 (nombramiento del s-ndico previo sorteo) en lo cual
est interesado el orden pblico. Por tanto dictamin confirmar el fallo de la Cmara, siguiendo
los argumentos del Procurador General, con expresa mencin del carcter de funcionario que
reviste el s-ndico en nuestro ordenamiento jur-dico, con lo que de haberse aceptado el planteo del
recurrente se habr-a violado el orden pblico interno. En s-ntesis, la sentencia bas la
351

desestimacin del cumplimiento del exhorto en la Inoponibilidad de la quiebra pronunciada en un

pa-s extranjero, respecto de los acreedores que la fallida tenga en la Repblica y en la inexcusable
necesidad de determinar la situacin de los mismos.
Antes de Panair Orchansky menciona un viejo caso en el cual se decidi que la declaracin de
falencia en pa-s extranjero no es ejecutiva en el Estado.
Segn Smith los acreedores de un concurso extranjero no podr-an por ejemplo, discutir privilegio
alguno a un acreedor local; ni podr-an plantear la nulidad de los actos celebrados entre deudor y los
acreedores locales antes de la promocin del concurso argentino, aun cuando pretendieran fundarse
en la circunstancia de que dichos actos fueron celebrados en per-odo de sospecha pues esta
accin corresponde a los acreedores locales ni, mucho menos, podr-an impugnar la validez de un
acuerdo preventivo ya aceptado por los acreedores locales.
En jurisprudencia se ha sostenido que por la carencia de efectos extraterritoriales de la sentencia de
quiebra dictada en el extranjero, no pesa sobre la fallida interdiccin alguna de pagar a sus
acreedores en la Argentina. Puede pagar sus deudas en la Rca. siempre en base a la estricta
territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera, que no extiende sus efectos a la jurisdiccin
nacional para anular los actos que hayan celebrados con el fallido los acreedores que ste tenga
en la Rca.. (Del fallo de primera instancia de Panair).
El art. 4, primera parte, de la ley concursal dispone que la declaracin de concurso en el extranjero
es causal para la apertura del concurso en el pa-s, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crdito
debe hacerse efectivo en la Rca. Argentina. Hay que descartar los supuestos en que los tribunales
argentinos tengan jurisdiccin exclusiva, es decir cuando el deudor est domiciliado en Argentina.
En cambio, si existe jurisdiccin concurrente, la declaracin de quiebra en el extranjero podr ser
causal de apertura del concurso en el pa-s. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la
quiebra extranjera, sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra
cesacin de pago o insolvencia. Por lo tanto, la quiebra ser declarada en Argentina, aun cuando
el deudor probara que no se encuentra en cesacin de pagos.
Cualquier acreedor sea local o extranjero, puede pedir la quiebra del deudor, si acredita los
presupuestos de la quiebra, en particular el estado de cesacin de pagos, que en la prctica se
demuestra a travs del incumplimiento de la obligacin (art. 79). Algunas veces se ha confundido
esta situacin, con la utilizacin de la quiebra declarada en el extranjero, como causal de apertura
de la quiebra Argentina, para lo cual solamente estn legitimados los acreedores locales o el deudor.
La cuestin se plante en el caso Vicario, y Sager.
Puede predecirse cmo actuar-an los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso
extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina?
Pensamos que tienen razn los autores que han sostenido que no hay inconveniente en que esos
bienes se entreguen al concurso extranjero, -ntegramente, cuando se los solicite y siempre que no
existan acreedores locales (Goldschmidt, Rouillon; en contra Smith). Claro que, como lo advierte
Rouillon, uno de los principales problemas que habr-a que resolver es qu procedimientos habr
que adoptar para llegar a la conclusin de que no existen acreedores locales. Pensamos que la
manera apropiada ser declarar la quiebra en Argentina, por aplicacin analgica del art. 4,
primer prrafo, con la finalidad de fijar plazo de verificacin, citar por edictos a los eventuales
acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles
los crditos de los que insinuaran, transcurrido el plazo de interposicin del recurso de revisin
(art. 37), en vez de declarar la conclusin de la quiebra por falta de acreedores (art. 229, segundo
prrafo), disponer que el producido de la liquidacin de los bienes se transfiera a la quiebra
352

extranjera.
Conclusin: Podemos afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente
interna argentino, mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad, y la pluralidad
aparece a pedido de los acreedores, luego de declarada la quiebra en uno de los Estados parte.
En el derecho argentino de fuente interna el nico supuesto de unidad parecer-a darse cuando un
concurso es declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el pa-s, que carezca de
acreedoras locales. En este caso se podr-a proceder a una sola liquidacin de los bienes en el
concurso extranjero.
UNIDAD N 14
DERECHO PENAL INTERNACIONAL:
SU INCLUSIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. (ORCHANSKY PG.
511 A 537).
Es correcta la inclusin del Derecho Penal Internacional en la rbita del Derecho Internacional
Privado? Esta pregunta ha recibido distintas respuestas por parte de los tratadistas nacionales y
extranjeros.
Las posturas doctrinarias pueden agruparse segn tres criterios distintos:
Una postura, que podemos llamar clsica, parte de la siguiente afirmacin: lo que caracteriza la
norma de Derecho Internacional Privado es su fin, no su naturaleza. Cuando la norma tiene por
finalidad resolver un conflicto jurisdiccional o un conflicto legislativo es una norma de Derecho
Internacional Privado. Si el conflicto jurisdiccional o legislativo nace con motivo de la comisin de
un delito, la norma que seala el juez competente y la ley penal aplicable, es de Derecho
Internacional Privado. Segn este criterio, el Derecho Internacional Privado es un conjunto de reglas
jur-dicas destinadas a fijar el mbito espacial de vigencia de las disposiciones penales, cuando se
suscita un conflicto con as de otro Estado, e integra el Derecho Internacional Privado.
Otro criterio, que denominamos privatista, distingue dentro del Derecho Penal Internacional, tres
temas:
mbito espacial de vigencia;
Asilo;
Extradicin.
El primer tema no pertenece al Derecho Internacional Privado, en razn de que cada rama jur-dica
posee un cap-tulo especial destinado a determinar su propio mbito espacial de vigencia, y el
derecho penal no escapa a esta regla; de ah- que la determinacin del mbito espacial de vigencia
del derecho penal constituya un capitulo del Derecho Penal ajeno a la temtica del Derecho
Internacional Privado.
Cuando el legislador traza los l-mites locales de vigencia del derecho privado, indirectamente
soluciona los posibles conflictos legislativos que pueden suscitarse con el derecho privado extranjero;
pero en las ramas del derecho pblico solo se ocupa del propio y no autoriza mediante normas
indirectas la aplicacin del derecho pblico extranjero. El derecho pblico no es extraterritorial, y
el fenmeno primordial del derecho internacional privado lo constituye, precisamente, la
extraterritorialidad. En el campo penal el juez aplica su propio derecho o se inhibe de juzgar el caso.
Por el contrario, los otros temas, asilo y extradicin, se relacionan con el auxilio judicial
internacional.
353

El asilo consiste en el derecho de un Estado a cobijar a personas perseguidas por otro, en razn de
pretendidos delitos. El asilo puede ser diplomtico o territorial, es decir, realizarse en la
representacin diplomtica de un Estado o en un territorio. Las situaciones son diferentes, puesto
que el edificio de la representacin diplomtica no es extraterritorial en el sentido autentico del
vocablo, por estar sometido a la soberan-a territorial del Estado en cuyo territorio se encuentra, no
reconocindose sino aquellas exenciones que requiere el libre desenvolvimiento de la actividad
diplomtica.
El asilo diplomtico cesa por medio de la entrega; el territorial por medio de la extradicin del
delincuente. Ambas entrega y extradicin constituyen formas de prestacin del auxilio judicial
internacional, y bajo esa denominacin penetran en la rbita del Derecho Internacional Privado.
Criterio pragmtico: El Derecho Internacional Privado se desenvuelve en torno al fenmeno de la
extraterritorialidad, es decir a la irrupcin del derecho extranjero dentro del territorio patrio, que solo
se produce en las ramas del derecho privado. En las ramas del derecho pblico no se opera el
fenmeno de la extraterritorialidad, por muchos motivos. El ms invocado es el que atiende al
inters. En todas las ramas del derecho pblico se atiende al inters general, mientras que en las
ramas del derecho privado, si bien est comprometido el inters general, los destinatarios directos
de las normas son los particulares.
Por ello hay menor inters en proteger la legislacin patria en las ramas del derecho privado; en
cambio en las ramas del derecho pblico (Penal, Fiscal, Procesal, Administrativo), la
extraterritorialidad podr-a afectar las instituciones patrias fundamentales y conculcar el orden
pblico internacional.
Sobre la base de esta idea, sus partidarios distinguen dos partes en el Derecho Internacional Privado:
la primera parte abarca los autnticos conflictos de leyes que se originan en las ramas del derecho
privado (civil y comercial); y la segunda parte no abarca autnticos conflictos de leyes, sino el
problema de la determinacin del mbito espacial de vigencia del derecho pblico. Esta segunda
parte no constituye estrictamente un tema de Derecho Internacional Privado, pero debe ser tratada por
razones pragmticas.
DETERMINACIN DEL MBITO ESPACIAL DE VIGENCIA DEL DERECHO PENAL:
SISTEMAS
Los sistemas que procuran dar solucin a los conflictos de jurisdicciones y de leyes, en materia
penal, son los siguientes:
Sistema de la Territorialidad:
La ley penal es territorial. Ello quiere decir, en primer lugar, que la ley penal de un pa-s
determinado se aplica a todas las conductas realizadas en su territorio y sospechosas de ser punibles,
sin distincin de las condiciones personales de la v-ctima o del agente; y, en segundo lugar, que
solo se aplica a ellas. Con estas afirmaciones se resuelve el problema de la jurisdiccin competente:
corresponder conocer de la causa al juez penal del lugar de la comisin del delito, iudex loci
comissi.
La territorialidad de la ley penal se vasa, segn la tesis tradicional, en su carcter de derecho
pblico o en su pertenencia al orden pblico internacional, y constituye, por ltimo, una
exteriorizacin de la soberan-a.
El Tratado de Derecho Penal Internacional suscripto en Montevideo el 23 de enero de 1889, y
354

ratificado por Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay y Per, opt por la siguiente redaccin del
principio de la territorialidad de la ley penal: Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del
agente, de la victima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la
nacin en cuyo territorio se perpetran (Art. 1).
El territorio del Estado se compone del territorio terrestre, y abarca, adems de la tierra incluida en
las fronteras, el territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre propiamente dicho.
Al territorio pertenecen tambin las aguas jurisdiccionales, as- como el aire por encima del
territorio. Pero adems hay que considerar territorio los barcos en alta mar y las aeronaves en el aire
libre, as- como los buques y aeronaves de guerra, dondequiera que se encuentren. Por ltimo,
pertenece a un pa-s los cables submarinos colocados en alta mar, que son propiedad del Estado o de
individuos o sociedades que al l pertenezcan.
EXCEPCIONES AL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD.
En virtud del Derecho Internacional Pblico, existen exenciones a la autoridad local, que tambin
se extienden a la justicia punitiva:
1) Resulta exento de la jurisdiccin penal el jefe de un Estado extranjero cuando lega a otro pa-s en
viaje oficial. Se suele fundar esta exencin en el aforismo par in parem non habet imperium.
La exencin se extiende al squito del jefe de Estado. No resultan en cambio, exentos, ni los jefes
de Estado que viajen de incgnito, ni tampoco los monarcas destronados o destituidos en un pa-s
que reconozca tal acto; ni tampoco, por ltimo, el jefe de un Estado beligerante hecho prisionero.
2) De idntica exencin disfrutan los miembros de la familia del jefe de Estado, si se trata de una
monarqu-a hereditaria, puesto que a cualquiera de ellos puede corresponder algn d-a la corona.
Con razn dice Bustamante: El heredero de un trono tiene derecho a esa exencin cuando va
oficialmente al extranjero, aunque el monarca no est con l, y el hijo de un presidente de una
Repblica no puede pretenderla en el mismo caso.
3) Tambin estn exentos los agentes diplomticos. Acertadamente cita Bustamante una frase de
Montesquieu segn la cual los diplomticos son la palabra del soberano, y la palabra del soberano
debe ser libre. La inmunidad comienza desde que penetran, con carcter oficial, en el territorio del
Estado (aun antes de la presentacin de las cartas credenciales), y termina cuando lo abandona,
aunque hayan cesado previamente en su cargo por razones de cualquier -ndole, y siempre que no
continen despus de eso residiendo con carcter particular. La misma exencin se aplica a los
diplomticos con destino a otro pa-s que atraviesen el territorio nacional, yendo o viniendo a su
destino.
4) La exencin del diplomtico se extiende al personal de la misin, siempre que esta ltima
tenga tambin ciudadan-a extranjera, y a las familias de dichos funcionarios diplomticos que
viven en su compa-a. En el siglo pasado, en virtud de una ficcin de extraterritorialidad, se
consideraba que el local de las embajadas y legaciones extranjeras pertenec-an al pa-s que esa
legacin representaba, y como consecuencia, esa porcin de territorio estaba sometida a la
soberan-a del pa-s a que pertenec-a la legacin.
En la actualidad esto ha desaparecido y, si bien se respeta y garantiza a los agentes diplomticos su
inviolabilidad, en virtud de la representacin que ostenta, no se considera a la legacin como un
trozo de pa-s extranjero. Por ello, el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de
1889, con gran cautela, declara: Para el juzgamiento y castigo de los delitos cometidos por cualquiera
355

de los miembros de una legacin, se observaran las reglas establecidas por el Derecho Internacional
Pblico (Art. 7).
Teniendo en cuenta que los delitos contra los agentes diplomticos y otras personas
internacionalmente protegidas, al poner en peligro la seguridad de esas personas crean una seria
amenaza para el mantenimiento de relaciones internacionales normales, que son necesarias para la
cooperacin entre los Estados, se firm la Convencin sobre Prevencin y Castigo de delitos
contra personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomticos en 1973, aprobada
por la Repblica Argentina mediante ley 22509 del 15X1981.
5) Una exencin generalmente admitida es la del ejrcito de un pa-s que se encuentra en otro
con autorizacin de este ltimo, y la de los oficiales y tripulantes de la marina de guerra que
tambin, con el propio permiso, hayan desembarcado.
El art. 299 del Cdigo de Bustamante de 1928 declara que no son aplicables las leyes penales de un
Estado a los delitos cometidos en el per-metro de las operaciones militares, cuando autorice el paso
por su territorio de un ejrcito de otro Estado contratante, salvo que no tengan relacin alguna con
dicho ejercito.
6) Otra exencin se aplica a los buques y aeronaves de guerra extranjeros que se encuentren en aguas
mar-timas, lacustres o fluviales de otro pa-s. En cuanto a las aeronaves y buques mercantes,
estn sometidos a la jurisdiccin del Estado a cuya matr-cula pertenecen mientras se encuentren
en sus puertos o en alta mar; y en aguas y puertos extranjeros quedan sometidos a las leyes y
tribunales del lugar en que se encuentren. A este respecto, el Tratado de Derecho Penal internacional
de Montevideo de 1889, estatuye: Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a
bordo de buques de guerra o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la
bandera del buque (art. 8).
Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se encuentren en aguas
territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques
pertenezcan (art 9).
Tambin se juzgan y penan segn las leyes del pa-s a que los buques de guerra pertenecen, los
hechos punibles ejecutados fuera del recinto de stos, por individuos de su tripulacin o que
ejercen algn cargo en ellos, cuando dichos efectos afecten principalmente al orden disciplinario de
los buques. Si en la ejecucin de los hechos punibles slo intervienen individuos no pertenecientes
al personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificarn con arreglo a las leyes del
Estado en cuyas aguas territoriales se encuentre el buque (art. 9, segunda parte).
los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescriptas en el
art. 2, sern juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposicin (art. 10).
Los delitos cometidos a bordo de buques mercantes, son juzgados y penados por la ley del Estado en
cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infraccin (art. 11).
A continuacin, el Tratado de Montevideo de 1889 consagra una norma material. Dice el art. 12: Se
declaran aguas territoriales a los efectos de la jurisdiccin penal, las comprendidas en la extensin
de cinco millas desde la costa firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado.
En nuestro pa-s, en el ao 1882, antes de la aprobacin del Tratado de Montevideo, se resolvi
un caso por aplicacin de estos principios. Es el caso del buque Enoxis. El capitn de un barco
mercante griego denunci ante la prefectura Mar-tima la comisin de un homicidio a bordo. La
356

Prefectura procedi a exhumar el cadver y a detener al homicida. Ante esto el cnsul griego
protest y pidi que se pusiere a su disposicin al delincuente, ya sea para juzgarlo l o para
remitirlo a Grecia, para su posterior juzgamiento en aqul pa-s. El juez federal que entendi en
la causa rechaz el pedido y defendi la jurisdiccin Argentina por haber ocurrido el homicidio en
aguas jurisdiccionales argentinas (Puerto de Buenos Aires) y ser el Enoxis un buque mercante.
Sistema de la extraterritorialidad absoluta, o universal o cosmopolita:
Este sistema es completamente opuesto al anterior y resulta seductor por sus motivos. Segn l,
cometido un delito, cualquier Estado que aprehenda al delincuente es competente para juzgarlo por
aplicacin de sus propias leyes, porque el delito afecta a la Humanidad. Este sistema pretende que se
ha llegado a un grado tal de convicciones jur-dicas y de solidaridad entre los Estados, en relacin a
la tutela de los bienes jur-dicos, que prescindiendo de las cualidades personales del agente y del
lugar de comisin, el delito afecta a la Humanidad y cualquier Estado que capture al delincuente
est facultado para juzgarlo y condenarlo.
La aceptacin de este sistema conduce a la extraterritorialidad del derecho penal, ya que permite que
el delito se califique y la pena se grade de acuerdo a las previsiones legales de los Estados
comprometidos.
Entre las cr-ticas que se le formulan, mencionaremos las siguientes:
La proteccin rec-proca de los Estados no exige que se borren las fronteras y se confundan
sus instituciones.
La aplicacin del principio absoluto de la extraterritorialidad convertir-a a todos los
individuos en sbditos de todas las soberan-as, sin recordar que las leyes var-an de pa-s
a pa-s.
Se dificulta la prueba de las circunstancias y detalles que generalmente sirven para
caracterizar el hecho delictuoso, por cuanto se lo juzgar-a en un pa-s distinto del de la
comisin.
Sistema personal o de la nacionalidad:
El sistema personal ha dado lugar a grandes controversias y se conocen dos formas: El de la
personalidad activa y de la personalidad pasiva.
La doctrina de la personalidad activa, pretende que cada Estado juzgue a sus nacionales, cuando
lleguen voluntaria u obligatoriamente a su territorio, por los hechos u omisiones punibles que hayan
cometido en pa-s extranjero, aplicndoles la ley nacional. Este sistema concuerda con el derecho
reclamado por casi todos los pa-ses de no extraditar a sus propios sbditos a un pa-s extranjero,
en que se les acusa de haber perpetrado un delito, porque ser-a injusto que se negara la extradicin
y no se los castigara luego en su patria.
La tesis de la personalidad de las leyes penales, en general, es tan excesiva que algunos partidarios de
la misma la restringen.
El sistema de la personalidad activa se encuentra receptado en la ley 1612/1885, cuyo art. 3, inc. 1,
dispone que no se conceder la extradicin cuando el reclamado fuese un ciudadano argentino
natural o naturalizado antes del hecho que motive la solicitud de extradicin.
La Convencin sobre Extradicin de Montevideo de 1933 prescribe que cuando el individuo fuese
nacional del Estado requerido, podr no ser entregado, pero en tal caso el Estado requerido queda
obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa. Esta Convencin fue ratificada por nuestro pa-s
357

en 1956.
La teor-a de la personalidad pasiva de las leyes penales sostiene que el pa-s competente para
castigar al delincuente es aqul cuya nacionalidad ostenta la v-ctima supuesta del delito. Sus
adversarios objetan que no existe motivo alguno para sustraer la competencia al pa-s en donde el
delito se cometi.
Las cr-ticas ms serias que se oponen al sistema de la personalidad son:
Dificultades en la produccin de las pruebas, por las mismas razones expresadas en las
cr-ticas del sistema anterior.
En los delitos complejos, por coparticipacin de agente, instigadores, encubridores, etc., de
distinta nacionalidad, pese a existir un solo acto criminal, indivisible, ser juzgado por
distintos tribunales y penado por distintas leyes.
Sistema real u objetivo:
El sistema real u objetivo se basa en que la ley penal tiene por fin la proteccin de los intereses del
Estado, y procura evitar que ellos sean lesionados; por lo tanto, todo hecho que agravie los intereses
pblicos del Estado, a sus nacionales o a los que considere sbditos, puede y debe ser juzgado por
la ley y por los tribunales de dicho Estado.
El art. 2 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo recoge el sistema: Los hechos
de carcter delictuoso perpetrados en un Estado que ser-an justiciables por las autoridades de
ste, si en l produjeran sus efectos, pero que slo daan derechos e intereses garantidos por
las leyes de otro Estado, sern juzgados por los tribunales y penados segn las leyes de ste
ltimo.
Tambin el art. 6 del mismo tratado se inspira en el mismo tratado se inspira en el sistema real:
Los hechos realizados en el territorio de un Estado, que no fueren pasibles de pena segn sus leyes
pero que estuviesen penados por la Nacin en donde producen sus efectos, no podrn ser juzgados
por sta cuando el delincuente cayese bajo su jurisdiccin.
Rige la misma regla respecto de aquellos delitos que no autorizan la extradicin de los reos.
Sistema mixto:
El sistema mixto es la combinacin de los anteriores, seguido por la mayor-a de las legislaciones.
Como es lgico, la combinacin de los distintos sistemas admite gran diversidad de matices.
El Cdigo Penal Argentino tambin ha adoptado el sistema mixto, ya que se advierte la presencia
de los sistemas de la territorialidad, de real u objetivo y, parcialmente, de la nacionalidad.
El art-culo 1 dispone:
Este Cdigo se aplicar: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a jurisdiccin. 2) Por los delitos cometidos en
el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Delitos Complejos.
Se denomina as- aquellos delitos en que existe unidad de agente y pluralidad de actos, o unidad de
acto y pluralidad de agentes, o pluralidad de actos y de agentes.
358

 En el primer caso juega el principio de conexidad y se consideran delitos conexos los

cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecucin, o procurar su
impunidad.
En el orden internacional se advierten dos doctrinas para la determinacin de la jurisdiccin y la ley
penal aplicable: la que seala la jurisdiccin y la ley penal del pa-s en donde se consuma el delito
ms grave, circunstancia que se deja librada al criterio del Estado requerido (Tratado de derecho
Penal internacional de Montevideo de 1940, art. 3); y la que propugna la aplicacin de la ley penal
de cada Estado al delito cometido en su territorio (Cdigo de Bustamante, art. 303).
En el segundo caso, juega el principio de la coparticipacin y se refiere a las infracciones
penales en que hubieren incurrido simultneamente o no, pero de concierto, dos o ms
personas, como autores principales o cmplices.
El Tratado de 1940, en su art. 2, expresa: en los delitos que afecten a dos o ms Estados,
cometidos por uno o varios delincuentes, sern competentes los jueces y tribunales del lugar en
donde hayan sido consumados, debiendo aplicarse en el respectivo proceso las leyes locales. Y agrega
que si el delito se hubiere consumado en ms de un Estado, sern competentes los tribunales y se
aplicarn las leyes del Estado que hubiese prevenido. Se advierte que el Tratado de Derecho Penal
internacional de Montevideo de 1940 no ha sido ratificado por nuestro pa-s.
Los integrantes de asociacin il-cita que tiene por fin cometer delitos en distintas
partes del mundo, deben ser juzgados por los tribunales del pa-s en que aquella se
constituyera.
DELITOS QUE AFECTAN A VARIOS ESTADOS.
Cuando con una sola accin delictual se producen en varios pa-ses, por ejemplo el envenenamiento
de aguas internacionales, el Tratado de Montevideo de 1889 dispone: Cuando un delito afecta a
diferentes Estados, prevalecer para juzgarlo, la competencia de los tribunales del pa-s
damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente.
Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecer la competencia
de los tribunales del pa-s damnificado que tuviese la prioridad en el pedido de extradicin (art.
3).
En los casos del art-culo anterior, tratndose de un solo delincuente tendr lugar un solo juicio, y
se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas.
Si la pena ms grave no estuviese admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicar la
que ms se le aproxime en gravedad.
El juez del proceso deber en estos casos dirigirse al Poder Ejecutivo para que ste d
conocimiento de su iniciacin a los Estados interesados en el juicio (art. 4).
DELITOS JURIS GENTIUM.
Son aquellos delitos que afectan al orden jur-dico universal y cuya represin es admitida en todas
partes. Son ejemplos de estos delitos: la pirater-a; la trata de blancas; el trfico de esclavos; el
trfico de estupefacientes; ruptura de cables submarinos; los cr-menes contra la paz; contra la
humanidad, los cometidos en tiempos de guerra y el genocidio.
El art. 13 del Tratado de Montevideo de 1889 establece que los delitos considerados de pirater-a por
el derecho internacional pblico, quedan sujetos a la jurisdiccin del Estado bajo cuyo poder caigan
los delincuentes; y el art. 14 del Tratado de 1940 dispone que la pirater-a internacional, el trfico
359

de estupefacientes, la trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables submarinos, quedan

sujetos a la jurisdiccin y el del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes, cualquiera sea el
lugar en donde se cometan dichos delitos, sin perjuicio del derecho de preferencia que compete al
Estado en el cual los hechos delictuosos sean consumados, de solicitar, por la v-a de extradicin, la
entrega de los delincuentes.
En cuanto al genocidio, las Naciones Unidas aprobaron una Convencin para la prevencin y la
sancin de este crimen execrable, a la que nuestro pa-s adhiri mediante decretoley 6286/56.
Los actos il-citos de apoderamiento o ejercicio del control de aeronaves en vuelo ponen en peligro la
seguridad de las personas y los bienes y afectan gravemente la explotacin de los servicios areos.
En La Haya (Holanda) en 1970 se firm el Convenio para la represin del apoderamiento il-cito
de aeronaves que fue aprobado por nuestro pa-s por la ley 19.793 del ao 1972. En Montreal
(Canad) en 1971 se firm el Convenio para la represin de actos il-citos contra la seguridad de
la aviacin civil aprobada por nuestro pa-s mediante ley 20.411 de 1973.
PRESCRIPCIN.
La prescripcin de la accin y de la pena ser juzgada por los jueces y con arreglo a las leyes del
Estado al que corresponde el conocimiento del delito. (Tratado de Montevideo de 1889, art. 14).
ASILO DIPLOMTICO.
Naturaleza.
El asilo diplomtico reconoce sus or-genes en el refugio sagrado o religioso. En la antigua Roma,
desde que el emperador Constantino ao 313 autoriz los primeros templos cristianos, stos
sirvieron para refugio. En nuestros d-as el codex iuris canocini, promulgado por Benedicto XV, en
1917, consagra el derecho de asilo en las iglesias.
En el siglo pasado, la ficcin de la extraterritorialidad de las legaciones (Grocio) proporcion
fundamento jur-dico a la institucin y le otorg los mismos caracteres que al refugio territorial.
Actualmente la inmunidad diplomtica, indispensable para el buen desempeo de la misin,
constituye la razn del asilo en las legaciones. No obstante, subsiste una divergencia en cuanto a la
naturaleza del asilo, un interrogante inicial de cuya respuesta depende su aceptacin y regulacin
internacional. La alternativa puede sintetizarse as-: a) Es asilo diplomtico una institucin
humanitaria cuyo ejercicio discrecional constituye una prerrogativa del Estado, inherente a la
soberan-a? o 2) Es una institucin jur-dica, cuyo ejercicio constituye un derecho inherente al
hombre? En el primer caso se sostiene el carcter facultativo de la institucin, mientras que en el
segundo se impone a los Estados el deber de conceder el asilo cuando no existan causales de
exclusin, conforme a los principios admitidos por el derecho internacional.
A) _ EL ASILO COMO FACULTAD DE LEGACIN.
Argumentos:
Quienes sostienen el carcter discrecional del asilo se basan en consideraciones de -ndole
pol-tica y de -ndole jur-dica.
Las consideraciones de -ndole pol-tica procuran conceder un amplio margen de actuacin a las
legaciones para que puedan cumplir su gestin con holgura y prevenir situaciones enojosas,
360

complicaciones o conflictos con el Estado territorial. Las consideraciones de -ndole jur-dica parten
del hecho que el Estado asilante tiene la facultad de calificar al perseguido y a los motivos que
originan el pedido; por consiguiente, tambin tienen la facultad de conceder o denegar el asilo.
Rplica:
Es evidente que los Estados prefieren el asilo facultativo, de esa manera logran que sus respectivas
legaciones permanezcan con las manos libres, ya que suponen que el asilo considerado de deber les
impedir actuar con entera libertad en la apreciacin de las circunstancias que motivan un pedido
de asilo. Sin embargo, ocurre lo contrario: cuando una legacin goza de la facultad de asilar o no,
pierde por ello su libertad, ya que los compromisos pol-ticos las insinuaciones y las presiones de
toda clase y por las v-as ms insospechadas pueden ejercerse sobre el diplomtico, tornando muy
incmoda su posicin.
En cambio, si el asilo fuera considerado un deber, el diplomtico siempre obrar-a
automticamente, su conducta nunca podr-a ser interpretada de un modo u otro, pues siempre
actuar-a an a su pesar con arreglo a lo que el derecho le impone.
En cuanto al argumento de -ndole jur-dica incurre en una confusin entre la facultad de calificar
y la facultad de asilar. Es exacto que el jefe de la legacin es el que califica al perseguido o a los
delitos que se le imputan, con arreglo al derecho, existe acuerdo en que dicha calificacin compete
exclusivamente al diplomtico perteneciente al Estado asilante, o sea, que se trata de una
calificacin unilateral. Una vez que resulta de la calificacin que el solicitante puede ser asilado,
corresponde otorgar el asilo o denegarlo. La calificacin y la facultad de conceder o negar el asilo
son independientes. El diplomtico tiene el derecho de calificar, pero puede (conforme a otra
postura, que compartimos) tener el deber de asilar.
B) EL ASILO COMO DERECHO DEL HOMBRE.
Argumento:
Esta postura afirma que el asilo es un derecho inherente a la persona humana constituyendo su
ejercicio el medio de proteger la vida, la libertad y la seguridad de la persona y el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
Se funda en que todo hombre injustamente perseguido, al peligrar su vida, su honor y libertad, en
virtud de los derechos inherentes a la personalidad humana, goza del derecho de asilo y
correlativamente los Estados deben otorgarlo.
Esta concepcin transforma el carcter facultativo y discrecional del asilo en preceptivo y reclama
la concertacin de convenios internacionales a fin de reglamentarlo en todos sus aspectos.
Las consideraciones de -ndole pol-tica que se han mencionado se oponen todav-a al
reconocimiento del asilodeber y hasta ahora slo en el terreno doctrinal se afirma el carcter
obligatorio del asilo, ya que no existe ningn texto legal que le atribuya ese carcter.
EL ASILO EN LAS DECLARACIONES Y EN LAS CONVENCIONES.
La Declaracin Universal de los Derechos Del Hombre, de Par-s, ao 1948, dispone en el art.
3 que Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona. Y en el art.
14, inc. 1 En el caso de persecucin, toda persona tiene el derecho a buscar asilo y a disfrutar de
l en cualquier pa-s. Surge del texto transcripto la consagracin exclusiva del asilo territorial, o
361

refugio territorial. No se admite el asilo diplomtico, tal vez porque se lo consider una
institucin regional y no se justificaba su inclusin en la declaracin universal.
La Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, de Bogot de 1948, dispone en el
art. 27: Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de
persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn.
La Asamblea General de las Naciones Unidas de 1967, aprob una Declaracin sobre asilo
territorial recomendando a los Estados que se inspiren en su prctica relativa al asilo territorial en
ciertos principios que enuncia.
No existe disposicin sobre la naturaleza del asilo en el Tratado de Derecho Penal Internacional de
1889, ratificado por la Argentina, Bolivia, Per, Uruguay y Paraguay.
Segn el Tratado, el asilo ser respetado con relacin a las perseguidos por delitos pol-ticos,
pero el jefe de la legacin est obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del
gobierno del Estado ante el cual est acreditado, quien podr exigir que el perseguido por delitos
pol-ticos sea puesto fuera del territorio nacional, dentro del ms breve lapso posible.
El jefe de la legacin podr exigir, a su vez, las garant-as necesarias para que el asilado salga del
territorio nacional, respetndose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observar
con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales (art. 17).
En 1940 se independiz el Tratado de asilo y refugio pol-tico del Tratado de derecho penal
internacional.
Nuestro pa-s slo ha ratificado el Tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889,
pero adhiri sin reservas a todas los dems conferencias y congresos.
QUIENES PUEDEN OBTENER ASILO DIPLOMTICO.
Los jefes de misin pueden (o deben) conceder asilo, cuando no existan causales de exclusin,
conforme a los principios consagrados en el derecho internacional.
Si se logra una enumeracin exhaustiva de las causales de exclusin del asilo, se obtiene, a
contrario sensu, las hiptesis en que corresponde conceder asilo.
El anlisis de los convenios y proyectos americanos muestra gran evolucin, mayor tecnicismo en
los conceptos y precisin en la enumeracin de las causales de exclusin.
El Tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 slo excluye al reo de delitos
comunes.
La Convencin sobre asilo Diplomtico de Caracas de 1954 excluye a las personas inculpadas o
procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes, o que estn
condenados por tales delitos y por dichos tribunales, y a los desertores, salvo que los hechos revistan
claramente carcter pol-tico.
Desde 1889 hasta 1954 se han recorrido un largo camino, las tristes experiencias vividas por los
pueblos americanos, consecuencia de su inestabilidad pol-tica, han impuesto en las
reglamentaciones internacionales mayor precisin y han atribuido al jefe de la misin la facultad de
apreciar, como un juez, las circunstancias de hecho que motivan una solicitud de asilo.
362

El proyecto del Protocolo adicional a las Convenciones sobre asilo, elaborado por el Consejo
interamericano de jurisconsultos en Chile, en 1959, dispone en su art. 1 que no es l-cito conceder
asilo a las personas responsables de genocidio y en general de delitos de lesa humanidad, cometidos
en tiempos de paz o en tiempos de guerra.
Es oportuno detenerse para efectuar algunas consideraciones en torno del llamado delito pol-tico. La
l-nea divisoria entre delito pol-tico y delito comn no ha sido trazada n-tidamente. Ninguna ley
interna ni Tratado internacional describen al delito pol-tico. Desde 1885, fecha en que se reuni en
Roma el primer Congreso de Antropolog-a Criminal, todos los intentos para definir el delito
pol-tico han fracasado. Existe una laguna legal al respecto y slo mediante criterios subjetivos y
flexibles que presten especial atencin al mvil del hecho y a las circunstancias que lo rodean, es
posible aproximarse, a la tipificacin del delito pol-tico; este puede describirse como el empleo de
medios no legales en el ejercicio del derecho a la resistencia contra el gobierno que rige en un
momento determinado. (Torres Gigena, Carlos Asilo territorial y extradicin, en la ley, 9 de
noviembre de 1970).
Los mviles o los fines pol-ticos son los que influyen decisivamente para la tipificacin del delito
pol-tico, pero debe existir una razonable proporcin entre la conducta desplegada por el
delincuente y dichos mviles o fines; si en el delito, por ejemplo, el homicidio es desproporcionado
y excede el carcter pol-tico de los mviles o fines, la conducta desplegada por el agente debe ser
calificada de delito comn. Estas ideas inspiraron a la Delegacin Argentina en el Segundo
Congreso de Montevideo de 1939/40 y le hicieron formular una reserva, segn la cual deja a salvo el
derecho de distinguir entre delito pol-tico y terrorista internacional. Durante la Segunda Reunin
de Jurisconsultos en Buenos Aires, la delegacin de nuestro pa-s neg la calificacin de
delincuentes pol-ticos a los terroristas, a quienes asimil a los delincuentes comunes.
La Cmara Nacional Federal, en un fallo del ao 1965 resolvi que la calificacin de
determinado delito como delito pol-tico, depende de circunstancias contingentes relacionadas con la
respectiva organizacin institucional de cada pa-s, debiendo tenerse firmemente en cuenta que
siempre se han considerado delitos pol-ticos los hechos dirigidos, con propsitos altruistas, a
cambiar tan solo la estructura pol-tica de determinado Estado tenido por tirnico o desptico.
En s-ntesis, las causales de exclusin del asilo, son:
La inculpacin o procesamiento por un delito comn.
La condena por un delito comn, sin haberse cumplido la pena.
La desercin, a menos que los hechos fundamentales de la peticin sean claramente
pol-ticos.
Estas causales deben reunir, adems, condiciones procesales y temporales. Las condiciones
procesales se sintetizan en la garant-a del debido proceso ante tribunales ordinarios y competentes.
Las condiciones temporales consisten en que la causal de exclusin debe ser anterior a la solicitud de
asilo:
1) Los delincuentes pol-ticos.
2)Los delincuentes comunes:
Cuando no exista inculpacin o proceso por delito comn.
Cuando se haya dictado condena por delito comn y se hubiera cumplido la pena.
Cuando no concurren las condiciones procesales y temporales (tribunal ordinario y competente,
proceso regular y anterioridad temporal).
363

3)Los desertores: Cuando los hechos que motivan la solicitud de asilo revisten claramente carcter
pol-tico.
4)Los perseguidos por motivos pol-ticos:
Esta categor-a de personas que pueden obtener asilo requiere una enumeracin ejemplificativa.
Puede ocurrir que un individuo no haya cometido ningn delito, ni exista contra l una orden de
detencin o auto de procesamiento, no obstante su vida, su libertad o su seguridad corren peligro
inminente por la persecucin o amenaza de bandas populares, de turbas o grupos organizados sobre
los cuales las autoridades locales no ejercen ya el control. Tambin puede acontecer que la
inestabilidad pol-tica o social en un determinado pa-s provoque la suspensin de las garant-as
constitucionales o de los derechos humanos consagrados en los Convenios internacionales y el
perseguido est imposibilitado de acudir a los procedimientos normalmente establecidos. Si la
persecucin obedece a motivos pol-ticos, sociales, religiosos, gremiales o raciales, corresponde
conceder el asilo. Estas situaciones revisten caracter-sticas tan particulares que resulta muy dif-cil
encuadrarlas a priori en una descripcin general que las abarque. As- pueden surgir dudas acerca
del carcter de la persecucin: La persecucin debe ser directa o puede ser indirecta (contra el
grupo, clase, raza, religin, etc. a la que pertenece el perseguido)? Debe ser actual y efectiva, o
puede ser slo una amenaza? La situacin debe ser apreciada objetivamente por el jefe de la
misin o es suficiente la apreciacin de la persona que se considera en peligro?
En todos los casos corresponde al jefe de la legacin calificar el delito imputado al perseguido y los
motivos de la persecucin, de modo que la situacin debe ser apreciada objetivamente y la
persecucin debe ser directa, actual y efectiva.
LA ENTREGA.
Si de las circunstancias del caso surge que el solicitante no tiene derecho a gozar del asilo, el asilo de
la misin la rechazar.
La denegacin trae aparejada, para el interesado, la obligacin inmediata de abandonar el recinto
diplomtico, o su entrega a las autoridades locales si stas lo requieren por la v-a pertinente.
Aun cuando el solicitante no sea requerido deber ser denunciada su presencia en la legacin, si la
omisin de la denuncia por cualquier particular configura el delito de encubrimiento, con arreglo al
derecho penal local.
La entrega no pone fin al asilo; la entrega supone el rechazo de la solicitud, por existir causales de
exclusin o porque la persecucin no rene las caracter-sticas de ser directa, actual y efectiva.
El asilo cesa:
Por haber transgrediendo el asilado las reglas de conducta impuestas durante su permanencia en la
legacin.
Por renuncia del asilado a permanecer en el recinto diplomtico.
Por su salida del pa-s al amparo del salvoconducto.
En este ltimo caso, el asilo se transforma, generalmente, en refugio territorial en el Estado cuya
representacin diplomtica concedi el asilo o en tercer Estado que debe admitir en su territorio al
asilado, previa manifestacin expresa.
REFUGIO TERRITORIAL.
364

El asilo diplomtico requiri en sus primeros tiempos la ficcin de la extraterritorialidad para

fundamentar jur-dicamente su ejercicio y actualmente, a pesar de generalizarse su prctica en el
mundo, tropieza en las conferencias y congresos internacionales con obstculos de -ndole
pol-tica que impiden su reglamentacin uniforme. Cada Estado ejerce su jurisdiccin, dentro de
los l-mites de su territorio, sobre todos los habitantes. Los nacionales y los extranjeros se hallan bajo
la misma proteccin de la legislacin y de las autoridades locales. Por consiguiente, si una persona
busca refugio en el territorio de otro Estado para preservar su vida, su libertad o su seguridad, ejerce
un derecho natural que no requiere justificacin. Desde el momento que traspone la frontera y
penetra en el territorio de otro Estado queda sometido a la legislacin local y a la jurisdiccin de las
autoridades del Estado receptor.
Las primeras prcticas de lo que hoy llamamos refugio territorial se dieron en el antiguo Egipto.
Moiss, al dirigir el xodo de su pueblo y antes de llegar a la tierra prometida, seal tres
ciudades de este lado de Jordn, hacia el nacimiento del sol, para que huyera all- el homicida que
matare a su prjimo sin intento, y que no le odiaba antes, y para que huyendo a una de dichas
ciudades; viva.(antiguo testamento, Deuteronomio).
Pero la ley mosaica tambin contempl lo que hoy llamamos extradicin, ya que la cuidad a la
que pertenec-a el fugitivo, y de donde proced-a, pod-a solicitar su entrega, comprobando por
medio de testigos, que el homicidio no hab-a sido por yerro, sino intencional.
Actualmente el refugio territorial, al igual que asilo diplomtico, solo ampara en las condiciones
expresadas, a los desertores y a los perseguidos por motivos pol-ticos. Todo cuanto ha sido expuesto
anteriormente, al tratar asilo diplomtico, se aplica al refugio territorial.
Para que un fugitivo adquiera el carcter de refugiado es necesario que el Estado receptor as- lo
manifieste expresamente; esa manifestacin puede emanar espontneamente, motu proprio de las
autoridades del Estado asilante, o ser provocada como consecuencia de un pedido de entrega
efectuada por el Estado perseguidor.
Conviene sealar que una manifestacin en tal sentido le confiere al interesado calidad de
refugiado solamente en el Estado de refugio actual, pero no le otorga esa calidad de una manera
definitiva en los otros pa-ses donde pretendiera ingresar. De manera que si abandona el territorio del
Estado donde se la ha admitido en primer trmino y penetra en otro, ser necesaria una nueva
manifestacin de las respectivas autoridades locales.
Esta solucin est perfectamente justificada, ya que la calificacin de los delitos y sus
condiciones, o de la persecucin, es potestad exclusiva del Estado asilante, emana de su soberan-a
y no se impone a los dems Estados.
Si las autoridades del pa-s de refugio comprueban la existencia de causales de exclusin, rigen los
Tratados internacionales o las leyes internas o las costumbres sobre extradicin.
El refugio cesa con el abandono voluntario por parte del interesado del territorio del Estado receptor,
o con su entrega al Estado requirente, previo trmite de la extradicin.
EL REFUGIO TERRITORIAL EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Nuestro pa-s slo ha ratificado el tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889,
que nos vincula a Bolivia, Paraguay y Uruguay, (Per denunci el convenio en 1955).
En el t-tulo II, se regulan juntos el asilo diplomtico y el refugio territorial. La ficcin de la
365

extraterritorialidad de las legaciones y de los buques de guerra surtos en aguas territoriales, vigentes
en esta poca, explica que el convenio haya reglamentado en un mismo t-tulo ambas
instituciones.
El art. 15 dispone que ningn delincuente asilado en el territorio de un Estado podr ser entregado
a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradicin.
El art. 16 declara inviolable el asilo para los perseguidos por delitos pol-ticos, pero la Nacin de
refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro
la paz pblica de la nacin contra la cual han delinquido.
Debe tenerse en cuenta el decreto 4418 del 4 de junio de 1965, que contempla a los que solicitan asilo
pol-tico en el territorio de la Repblica, y son ciudadanos de los pa-ses ligados al nuestro por el
Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1889. El art. 62 del decreto 4418 establece que
las autoridades de migracin o policiales, permitirn el ingreso o la permanencia de los
mencionados ciudadanos extranjeros, les entregarn una documentacin provisoria y efectuarn
la pertinente consulta al ministerio de Relaciones Exteriores, el que resolver en definitiva sobre la
procedencia del asilo.
Concedido el asilo, las autoridades de migracin o policiales entregarn a los interesados una
tarjeta individual en la que se consignar: a) el carcter de asilo pol-tico que se invoca; b) los
datos personales. etc.
En 1939 la tcnica legislativa introdujo importantes modificaciones en el Tratado de Derecho Penal
Internacional de Montevideo de 1889: en primer lugar se independiz el tratado sobre asilo y refugio
pol-tico del tratado de derecho penal; en segundo lugar, dentro del convenio sobre asilo y refugio
pol-ticos se regulan en cap-tulos separados: del asilo pol-tico, del refugio en territorio extranjero
y un tercer cap-tulo contiene disposiciones generales.
Nuestro pa-s no ratific el Tratado de asilo y refugio pol-ticos de 1939/40.
LA CONVENCIN SOBRE ASILO TERRITORIAL DE CARACAS DE 1954.
En la segunda reunin del Consejo interamericano de jurisconsultos, realizada en Buenos Aires, en
1953, se elabor un Proyecto de Convencin sobre asilo territorial que sirvi de base a la
Convencin firmada en la dcima Conferencia interamericana, reunida en Caracas en 1954. Todas
las naciones americanas la firmaron, algunas con reservas, pero nuestro pa-s no la ha ratificado.
De todos modos conviene efectuar su anlisis, ya que su articulado contiene la doctrina internacional
americana.
En el art. 1 establece que todo Estado tiene derecho a admitir en un territorio a cualquier persona.
Cuando se discuti este art-culo, el Uruguay mantuvo su tradicional tesis, segn la cual los
Estados tienen la obligacin de asilar.
El derecho de recibir refugiados en su territorio surge de la soberan-a del Estado y comprende,
naturalmente, la facultad de rechazarlos. La norma no modifica la situacin de los pa-ses cuyas
Constituciones les obligan, en todos los casos, a admitir a sus nacionales.
El art. 2 alude a la jurisdiccin de cada Estado sobre sus habitantes, que no difiere de la que ejerce
los asilados.

366

El art. 3 consagra el asilo territorial: ningn Estado est obligado a entregar a otro o a expulsar
de su territorio a personas perseguidas por motivos pol-ticos .
La extradicin no procede segn el art. 4 cuando con arreglo a la calificacin del Estado
requerido sean perseguidos por delitos pol-ticos o por delitos comunes cometidos con fines
pol-ticos, ni cuando la extradicin se solicita obedeciendo a mviles predominantemente
pol-ticos.
En el caso de refugio territorial, la calificacin que efectan las autoridades del Estado receptor
est contenida en una sentencia que concede o rechaza el pedido de extradicin. El Poder Ejecutivo
transmite con la documentacin pertinente, segn las leyes y los Tratados, al Poder Judicial el
pedido de extradicin.
Si el delito que se le imputa al refugiado es pol-tico, o los mviles son predominantemente
pol-ticos, la sentencia que deniegue el pedido de extradicin tendr por efecto revestir al
interesado con la calidad de refugiado. No obstante, esta sentencia no reviste autoridad de cosa
juzgada respecto del pa-s requirente, ni respecto de otros pa-ses a cuyo territorio se trasladase el
asilado. As-, si el asilado retornase al pa-s que lo reclama ser juzgado y penado de acuerdo a sus
leyes, sin que la sentencia denegatoria de extradicin le confiera una excepcin o defensa procesal.
De igual modo si se trasladase a un tercer Estado, el trmite de extradicin podr ser reiterado por
el Estado requirente ante las autoridades del nuevo pa-s de refugiado, sin que la anterior sentencia
denegatoria de extradicin pueda invocarse en su autoridad de cosa juzgada. Lo dicho basta para
demostrar que la calificacin del delito atribuido al fugitivo, o la calificacin de los mviles de la
persecucin es siempre unilateral (la efecta el Estado asilante), slo tiene eficacia en dicho
Estado y produce un solo efecto: conceder el asilo.
El art. 6 dispone que ningn Estado est obligado a establecer discriminaciones en su
legislacin aplicable a extranjeros, por el slo hecho de que se trate de asilados.
La delegacin argentina se opuso a la incorporacin de este art-culo, alegando que por razones de
soberan-a cada Estado tiene el derecho de regular la situacin de las personas que se encuentran en
su territorio.
El art. 7 de la Convencin consagra la libertad de expresin de asilados, y establece que no
pueden ser motivo de reclamacin por un Estado los conceptos que contra ste o su gobierno
expresen pblicamente los asilados, salvo el caso de que esos conceptos constituyan propaganda
sistemtica, por medio de la cual se incite al empleo de la fuerza o la violencia contra el gobierno del
Estado reclamante. La delegacin argentina formul una reserva al art. 7, al firmar el instrumento;
nuestro pa-s considera que ese art-culo reconoce a los asilados el derecho de efectuar
declaraciones incitando a la fuerza o a la violencia para derrocar un gobierno, con absoluta
impunidad, a menos que esos actos constituyan, por su reiteracin, propaganda sistemtica.
Por otra parte debe recordarse que el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889
(nico ratificado por Argentina hasta la fecha) en su art. 16, despus de declarar inviolable el asilo
para los perseguidos por delitos pol-ticos, agrega que la Nacin de refugio tiene el deber de
impedir que los asilados realicen en su territorio, actos que pongan en peligro la paz pblica de la
nacin contra la cual han delinquido.
El art. 8 proh-be la reunin o asociacin de los asilados que tengan por objeto promover el
empleo de la fuerza o de la violencia contra el gobierno del Estado de donde proceden.
A pedido del Estado interesado, el pa-s que concedi el refugio proceder a la vigilancia o a la
367

internacin de aquellos asilados que fueren dirigentes de un movimiento subversivo.

EN CONCLUSIN:
Tanto el asilo diplomtico como el refugio territorial tiene por finalidad proteger la vida, la libertad
y la seguridad de las personas a quienes se persigue por delitos o mviles pol-ticos. El perseguido
no adquiere con la calidad de asilado o refugiado el derecho de radicarse definitivamente en el
territorio del Estado asilante, ni puede practicar actos que perturben la paz social o perjudiquen las
relaciones internacionales.
EXTRADICIN
CONCEPTO.
En razn de la cooperacin o auxilio judicial internacional que se prestan entre si las naciones
civilizadas, un Estado, llamado requirente, puede solicitar de otro, llamado requerido, la entrega de
una persona acusada o condenada por un delito comn, cuyo juzgamiento o represin le
corresponde al primero. El acto por el cual el Estado requerido entrega al Estado requirente la
persona reclamada, se denomina extradicin. La extradicin, conforme la doctrina sentada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no constituye en s- misma un juicio o causa criminal que
prejuzgue sobre la inocencia o culpabilidad del requerido, sino un procedimiento destinado a
comprobar la identidad del reclamado y el cumplimiento de los requisitos legales contenidos en los
Tratados Internacionales o en las leyes internas.
As-, en fecha reciente, reiterando la doctrina aceptada, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, en la causa Mangialavori de Kelly, Irma Carmen, del 31 de enero de
1986, resolvi que la extradicin no es una verdadera causa en la cual se ventile la responsabilidad
de un individuo, sino simplemente un procedimiento judicial para establecer la identidad de ste y
comprobar el cumplimiento de los requisitos legales o convenidos en los Tratados respectivos, y tiene
por objeto posibilitar el juzgamiento de los delincuentes o presuntos delincuentes por los tribunales
del pa-s en que habr-an delinquido, propsito que es de beneficio universal y no admite otros
reparos que los derivados de la soberan-a de la Nacin requerida y de los trminos de las leyes o
Tratados que rijan el caso.
La Legislacin Argentina sobre extradicin est contenida en los Tratados internacionales y en las
leyes internas. Cuando no existen tratados vigentes con el Estado que pide, o de quien solicitamos la
extradicin de un delincuente, se deben aplicar las leyes internas (ley 1612 y Cdigo de
procedimiento Criminal para la justicia federal), que condicionan la entrega al principio de la
reciprocidad y al respeto de la prctica uniforme internacional.
Del anlisis de los tratados internacionales y de las leyes internas surge un conjunto de condiciones
que ataen al hecho imputado, a la identidad y a las cualidades personales del requerido. As-, en
relacin a los delitos imputados, se exceptan aquellos que acarrean una pena inferior a la
m-nima prevista, o los delitos de carcter privado como el adulterio, las calumnias e injurias y el
duelo. Los delitos pol-ticos estn excluidos en razn de que justifican el asilo diplomtico o el
refugio territorial.
En cuanto a la persona del requerido, la doctrina clsica niega la extradicin de los nacionales,
mientras la doctrina moderna no hace hincapi en esa circunstancia.
TRATADOS MULTILATERALES SOBRE EXTRADICIN.

368

 Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por ley 3192 de
1894, t-tulos, III, IV, V, nos vincula con Bolivia, Per, Paraguay y Uruguay.
Tratado Interamericano de Montevideo sobre extradicin de 1933, ratificado por ley 14.467
de 1958. Nos une con Chile, Colombia, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, EEUU, Honduras, Mxico, Nicaragua y Panam.
TRATADOS MULTILATERALES QUE CONTEMPLAN LA EXTRADICIN.
Convenio de las Naciones Unidas para la represin de la trata de personas y de la
explotacin de la prostitucin ajena, ratificado por ley 15.768 del ao 1960.
Convenio de La Haya para la represin del apoderamiento il-cito de aeronaves, ratificado
por la ley 19.793 de 1972.
Convenio de Montreal para la represin de actos il-citos contra la seguridad de la
aviacin civil, ratificado por ley 20.411 de 1973.
LEY DE COOPERACIN INTERNACIONAL. LEY 24.767/97.
ARTCULO 1La Repblica Argentina prestar a cualquier Estado que lo requiera la ms
amplia ayuda relacionada con la investigacin ,el juzgamiento y la punicin de delitos que
correspondan a la jurisdiccin de aqul. Las autoridades que intervengan actuarn con la mayor
diligencia para que la tramitacin se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda.
ARTCULO 2Si existiera un Tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, sus
normas regirn el trmite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirn
para interpretar el texto de los Tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicara
la presente ley.
ARTCULO 3En ausencia de Tratado que la prescriba, la ayuda estar subordinada a la
existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
EXTRADICIN PASIVA
ARTCULO 6para que proceda la extradicin de una persona, el hecho materia del proceso
deber constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga
prevista una pena privativa de libertad con m-nimo y mximo tales que su semisuma sea al menos
de un ao. Si un Estado requiriese una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos
cumpla con esta condicin para que la extradicin pueda ser concedida respecto de los restantes. En
caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir, adems, que
la pena que faltare cumplir fuese no menor de un ao de privacin de libertad en el momento en
que se presente la solicitud.
ARTCULO 8La extradicin no proceder cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito pol-tico;
b) El delito que motiva la extradicin fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal
militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las prohibidas por el
art-culo 18 de la Constitucin Nacional:
d) El proceso que motiva la extradicin evidencie propsitos persecutorios por razn de las
opiniones pol-ticas, la nacionalidad, la raza, el o la religin de las personas involucradas o hubiese
motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa
369

en juicio:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos
o penas crueles, inhumanas o degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el Estado requirente y
ste no diere seguridades de que no ser aplicable.
ARTCULO 9No se consideraran delitos pol-ticos:
a) Los cr-menes de guerra y los cr-menes contra la humanidad:
b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno,
o de un miembro de su familia:
c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomtico o de otras
personas internacionalmente protegidas:
d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la poblacin o del personal
civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado:
e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviacin o la navegacin civil o comercial:
f) Los actos de terrorismo:
g) Los delitos respecto de los cuales la Repblica Argentina hubiera asumido una obligacin
convencional internacional de extraditar o enjuiciar.
ARTCULO 10.Tampoco proceder la extradicin cuando existan especiales razones de
soberan-a nacional, seguridad u orden pblicos otros intereses esenciales para la Argentina, que
tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
ARTCULO 11.La extradicin no ser concedida:
a) Si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente:
b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro pa-s, por
el hecho que motiva el pedido:
c) Cuando la persona reclamada habr-a sido considerada por la ley argentina como inimputable por
razn de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina:
d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeld-a y el Estado requirente no diese seguridades de
que el caso se reabrir-a para o-r al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y
dictar en consecuencia una nueva sentencia:
e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computar el tiempo de privacin de
libertad que demande el trmite de extradicin, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso
del proceso que motiv el requerimiento.
ARTCULO 12.Si el requerido para la realizacin de un proceso fuese nacional argentino,
podr optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un
370

tratado que obligue a la extradicin de nacionales. La calidad de nacional argentino deber haber
existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin. Si el
nacional ejerciere esta opcin, la extraccin ser denegada. El nacional ser entonces juzgado en
el pa-s, segn la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para
ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el
juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradicin de nacionales, el Poder
Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el art-culo 36, resolver si se hace o no lugar a la opcin.
ARTCULO 13.La solicitud de extradicin de un imputado debe contener:
Una descripcin clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y
circunstancias en que se cometi y sobre la identificacin de la v-ctima;
La tipificacin legal que corresponde al hecho:
Una explicacin acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente
para juzgar el caso, as- como de las razones por las cuales la accin penal no se encuentra
extinguida:
Testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que dispuso la detencin del
procesado, con explicacin de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habr-a
tomado parte en el delito, y de la que orden el libramiento de la solicitud de extradicin:
Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estn vinculados con los
prrafos anteriores:
Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido,
sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesin u ocupacin, seas
particulares, fotograf-as e impresiones digitales, y la informacin que se tenga acerca de su
domicilio o paradero en el territorio argentino.
ARTCULO 15.Si varios Estados requiriesen una extradicin por el mismo delito, el gobierno
establecer la preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes:
La existencia de relaciones regidas por tratados de extradicin:
Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el tramite hubiese logrado
alguna de ellas:
El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes:
Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito:
La ubicacin del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le permitir-a ejercitar su
derecho de defensa con mayor garant-a:
La nacionalidad de la persona requerida:
El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la v-ctima
interesada en el proceso;
Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesin de la extradicin:
La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina, en
especial que no se prevea la pena de muerte.
ARTCULO 17.Sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podr dar curso a
ms de un pedido. En tal caso la concesin de una extradicin preferida tendr los efectos de
una reextradicin autorizada.
ARTCULO 18.La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada, sin
previa autorizacin de la Argentina, por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito
por el que se concedi la extradicin. Si la calificacin del hecho constitutivo del delito que
motiv la extradicin fuese posteriormente modificada en el curso del proceso en el Estado
requirente, la accin no podr proseguirse sino cuando la nueva calificacin hubiese permitido la
371

extradicin. La persona extraditada tampoco podr ser reextraditada a otro Estado sin previa
autorizacin otorgada por la Argentina. No ser necesaria ninguna de estas autorizaciones si el
extraditado renunciare libre y expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomtica o
consular argentina y con patrocinio letrado. Tampoco sern necesarias cuando el extraditado,
teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente
dentro de un plazo de treinta d-as corridos, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio
despus de haberlo abandonado.
PROCEDIMIENTO
ARTCULO 19.La solicitud de extradicin y toda otra documentacin que se env-e
posteriormente, deber ser cursada por v-a diplomtica.
ARTCULO 20.Si la persona requerida poseyera condicin de refugiado y el pedido de
extradicin proviniera del pa-s que motiv el refugio, el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto proceder a devolver la requisitoria sin ms trmite con
explicacin de los motivos que obstan a su diligenciamiento.
ARTCULO 21.Si no se diera el caso del articulo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto dictaminar respecto de las condiciones previstas en los art-culos
3 y 10, y sobre los requisitos formales del requerimiento. En su caso recabar los documentos y
datos faltantes reservando la actuacin hasta que el Estado requirente subsane las falencias formales.
ARTCULO 22.Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
dictaminare dar curso al pedido, le dar trmite judicial a travs del ministerio pblico fiscal.
Si dictaminare que el requerimiento no cumple con alguna condicin de admisibilidad, el Poder
Ejecutivo resolver. En caso de que lo acogiere le dar curso. Si lo rechazare, devolver el pedido
al Estado requirente por la v-a diplomtica, con copia del decreto. El Poder Ejecutivo podr
delegar esta decisin en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
TRMITE JUDICIAL
ARTCULO 26.Recibido el pedido de extradicin. El juez librar orden de detencin de la
persona requerida, si es que ya no se encontrare privada de su libertad. En el trmite de extradicin
no son aplicables las normas referentes a la eximicin de prisin o excarcelacin, con excepcin
de los casos expresamente previstos en esta ley.
ARTCULO 27.Dentro de las 24 horas de producida la detencin, el Juez realizar una
audiencia en la que:
Le informar al detenido sobre los nuevos motivos de la detencin y los detalles de la solicitud de
extradicin:
Invitar al detenido a designar defensor entre los abogados de la matricula, y si no lo hiciere le
designar de oficio a un defensor oficial, salvo que lo autorice a defenderse personalmente. Dejar
constancia de sus manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradicin:
Le preguntar si, previa consulta con su defensor, desea prestar conformidad a la extradicin,
informndole que de as- hacerlo pondr fin al trmite judicial. El detenido podr reservarse la
respuesta para ms adelante. Si el detenido no hablara el idioma nacional, el juez nombrar un
intrprete. En caso que hubiera existido arresto provisorio previo al pedido de asistencia, el Juez
deber realizar esta audiencia dentro de las 24 horas de la recepcin del pedido.
ARTCULO 28.En cualquier estado del proceso el requerido podr dar su consentimiento libre
372

y expreso a ser extraditado. El juez resolver sin ms trmite. La extradicin, entonces, solo se
conceder si el Estado requirente diere seguridades de que en caso que el requerido fuese declarado
exento de responsabilidad en el hecho que motiva el pedido, le sufragar los gastos del inmediato
viaje de regreso. A ese fin el juez suspender el pronunciamiento y conceder un plazo, que no
exceder de treinta d-as corridos, para que el Estado requirente d tales seguridades. El
requerido podr renunciar a esta indemnizacin: en tal caso la extradicin se conceder sin
espera alguna.
ARTCULO 33.La sentencia ser susceptible del recurso de apelacin ordinario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin previsto por el art-culo 24 inciso 6 b), del decreto ley 1285/58
ratificado por ley 14.467
REEXTRADICIN Y JUZGAMIENTO POR OTROS HECHOS ANTERIORES.
ARTCULO 53.Las autorizaciones referidas en el art-culo 18 slo se concedern si el delito
que motiva el requerimiento habr-a dado lugar a una concesin de extradicin. La solicitud
deber cumplir las condiciones establecidas en los art-culos 13 o 14, y se tramitar conforme el
procedimiento previsto para la extradicin, con las particularidades que se establecen seguidamente.
ARTCULO 54.La reextradicin puede ser solicitada por cualquiera de los Estados interesados
en ella. Antes de darle al pedido curso judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio
Internacional y Culto deber diligenciar una audiencia realizada ante una autoridad diplomtica o
consular argentina, en la que:
Se informe al extraditado acerca del contenido de la autorizacin solicitada y de las consecuencias
que le aparejar la concesin;
Se documenten las defensas que el extraditado, con asistencia letrada, opone a la concesin de la
autorizacin solicitada, o su libre y expreso consentimiento a la autorizacin:
Se le haga saber al extraditado que tiene derecho a designar un defensor de confianza para que lo
represente en el juicio, y que en caso de que no lo haga se le designar un defensor oficial.
TRATADO SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL de 1889.
Art-culo 1. Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la v-ctima o del
damnificado, se juzgan por los tribunales y se pena por las leyes de la Nacin en cuyo territorio se
perpetran.
Art-culo 2. Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado que ser-an justiciables
por las autoridades de ste si en l produjeran sus efectos, pero que slo daan derechos e
intereses garantizados por las leyes de otro Estado, sern juzgados por los tribunales y penados
segn las leyes de este ltimo.
Art-culo 3. Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecer para juzgarlo la
competencia de los tribunales del pa-s damnificado en cuyo territorio se captura al delincuente.
Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecer la competencia
de los tribunales del pa-s que tuviere la prioridad en el pedido de extradicin.
Art-culo 4. En los casos del Art-culo anterior, tratndose de un solo delincuente, tendr lugar
un solo juicio, y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales
infringidas.

373

Si la pena ms grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicar la
que ms se le aproxime en gravedad.
El juez del proceso deber, en estos casos, dirigirse al Poder Ejecutivo para que ste de
conocimiento de su iniciacin a los Estados interesados en el juicio.
Art-culo 5. Cualquiera de los Estados signatarios podr expulsar, con arreglo a sus leyes, a los
delincuentes asilados en su territorio, siempre que despus de requerir a las autoridades del pa-s
dentro del cual se cometi alguno de los delitos que autorizan la extradicin, no se ejercitase por
stas accin represiva alguna.
Art-culo 8. Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de
guerra o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque.
Art-culo 9. Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se
encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que
dichos buques pertenezcan.
Tambin se juzgan y penan segn las leyes del pa-s a que los buques de guerra pertenecen, los
hechos punibles ejecutados fuera del recinto de estos por individuos de su tripulacin o que ejerzan
algn cargo en ellos, cuando dichos hechos afectan principalmente el orden disciplinario de los
buques.
Si en la ejecucin de los hechos punibles solo intervinieren individuos no pertenecientes al personal
del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificar con arreglo a las leyes del Estado en
cuyas aguas territoriales se encuentra el buque.
Art-culo 10. Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones
prescriptas en el art-culo 2 sern juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha
disposicin.
Art-culo 11. Los delitos cometidos a bordo de los buques mercantes son juzgados y penados por la
Ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la
infraccin.
Art-culo 12. Se declaran aguas territoriales, a los efectos de la jurisdiccin penal, las
comprendidas en la extensin de cinco millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte
del territorio de cada Estado.
Art-culo 14. La prescripcin se rige por las leyes del Estado al cual corresponde el conocimiento
del delito.
DEL ASILO
Art-culo 15. Ningn delincuente asilado en el territorio de un Estado podr ser entregado a las
autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradicin.
Art-culo 16. El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos pol-ticos, pero la Nacin de
refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro
la paz pblica de la Nacin contra la cual han delinquido.
Art-culo 17. El reo de delitos comunes que se asilase en una Legacin deber ser entregado por
374

el jefe de ella a las autoridades locales, previa gestin del Ministerio de Relaciones Exteriores,
cuando no lo efectuase espontneamente.
Dicho asilo ser respetado con relacin a los perseguidos por delitos pol-ticos, pero el jefe de la
Legacin est obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del Gobierno del Estado
ante el cual est acreditado, quien podr exigir que el perseguido sea puesto fuera del territorio
nacional dentro del ms breve plazo posible.
El jefe de la Legacin podr exigir, a su vez, las garant-as necesarias para que el refugiado salga
del territorio nacional respetndose la inviolabilidad de su persona.
El mismo principio se observar con respecto a los asilados en los buques de guerra surtas en aguas
territoriales.
Art-culo 18. Exceptense de la regla establecida en el art-culo 15, a los desertores de la marina
de guerra en aguas territoriales de un Estado.
Esos desertores, cualquiera que sea su nacionalidad, debern ser entregados por la autoridad local a
pedido de la Legacin, o en defecto de sta, del agente consular respectivo, previa la prueba de
identidad de la persona.
DEL RGIMEN DE LA EXTRADICIN
Art-culo 19. Los Estados signatarios se obligan a entregarse los delincuentes refugiados en su
territorio, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1.
2.
3.
4.
5.

Que la Nacin que reclama el delincuente tenga jurisdiccin para conocer y fallar en juicio
sobre la infraccin que motiva el reclamo.
Que la infraccin, por su naturaleza o gravedad, autorice la entrega.
Que la Nacin reclamante presente documentos, que segn sus leyes autoricen la prisin y
el enjuiciamiento del reo.
Que el delito no est prescripto con arreglo a la ley del pa-s reclamante.
Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena.

Art-culo 20. La extradicin ejerce todos sus efectos sin que en ningn caso pueda impedir la
nacionalidad del reo.
Art-culo 21. Los hechos que autorizan la entrega del reo, son:
Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que segn la ley penal de la Nacin
1. requirente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos aos, u
otra equivalente;
Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un ao de la misma pena como
2.
m-nimum.
Art-culo 22. No son susceptibles de extradicin los reos de los siguientes delitos:
El duelo.
El adulterio.

375

Las injurias y calumnias.

Los delitos contra los cultos.
Los reos de delitos comunes conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, estn sujetos
a extradicin.
Art-culo 23. Tampoco dan mrito a la extradicin los delitos pol-ticos y todos aquellos que
atacan la seguridad interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexin con ellos.
La clasificacin de estos delitos se har por la Nacin requerida, con arreglo a la ley que sea
ms favorable al reclamado.
Art-culo 25. La entrega del reo, podr ser diferida mientras se halle sujeto a la accin penal del
Estado requerido, sin que esto impida la sustanciacin del juicio de extradicin.
Art-culo 26. Los individuos cuya extradicin hubiese sido concedida, no podrn ser juzgados ni
castigados por delitos pol-ticos anteriores a la extradicin, ni por actos conexos con ellos.
Podrn ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con arreglo al
presente Tratado, los delitos susceptibles de extradicin que no hubiesen dado causa a la ya
concedida.
Art-culo 27. Cuando diversas Naciones solicitaren la entrega de un mismo individuo por razn de
diferentes delitos, se acceder en primer trmino al pedido de aquella en donde a juicio del Estado
requerido se hubiese cometido la infraccin ms grave. Si los delitos se estimasen de la misma
gravedad, se otorgar la preferencia a la que tuviese la prioridad en el pedido de extradicin; y si
todos los pedidos tuvieran la misma fecha, el pa-s requerido determinar el orden de la entrega.
Art-culo 28. Si despus de verificada la entrega de un reo a un Estado, sobreviniese respecto del
mismo individuo un nuevo pedido de extradicin de parte de otro Estado, corresponder acceder o
no al nuevo pedido, a la misma Nacin que verific la primera entrega, siempre que el reclamado
no hubiese sido puesto en libertad.
Art-culo 29. Cuando la pena que haya de aplicarse al reo sea la de la muerte, el Estado que otorga
la extradicin podr exigir sea sustituida por la pena inferior inmediata.
Del procedimiento de extradicin
Art-culo 30. Los pedidos de extradicin sern introducidos por los agentes diplomticos o
consulares respectivos, y en defecto de stos, directamente de Gobierno a Gobierno.
Art-culo 32. Si el pedido de extradicin hubiese sido introducido en debida forma, el Gobierno
requerido remitir todos los antecedentes al juez o tribunal competente, quien ordenar la prisin
del reo y el secuestro de los objetos concernientes al delito, si a su juicio procediese tal medida, con
arreglo a lo establecido en el presente Tratado.
Art-culo 33. En todos los casos en que proceda la prisin del refugiado, se le har saber su
causa en el trmino de veinticuatro horas y que puede hacer uso del derecho que le acuerda el
Art-culo siguiente.
Art-culo 34. El reo podr, dentro de tres d-as perentorios, contados desde el siguiente al de la
376

notificacin, oponerse a la extradicin, alegando:

1. Que no es la persona reclamada.
2. Los defectos de forma de que adolezcan los documentos presentados.
3. La improcedencia del pedido de extradicin.
Art-culo 35. En los casos en que fuese necesaria la comprobacin de los hechos alegados, se
abrir el incidente a prueba, rigiendo respecto de ella y de sus trminos las prescripciones de la
ley procesal del Estado requerido.
Art-culo 40. En los casos de hacerse la entrega del reo para la v-a terrestre, corresponder al
Estado requerido efectuar la traslacin del inculpado hasta el punto ms adecuado de su frontera.
Cuando la traslacin del reo deba efectuarse por v-a mar-tima o fluvial, la entrega se har en
el puerto ms apropiado de embarque, a los agentes que debe constituir la Nacin requirente.
El Estado requirente podr, en todo caso, constituir uno o ms agentes de seguridad; pero la
intervencin de stos quedar subordinada a los agentes o autoridades del territorio requerido o
del de trnsito.
Agregar trabajo del Dr. Candela Sobre Asilo y refugio pol-tico.
Casos jurisprudenciales
_ Pern.
_ Oviedo.
_ Honeker.
D.I.P.

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