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12elprincipiodeproporcionalidadenelderechopenal 140420232133 Phpapp01
12elprincipiodeproporcionalidadenelderechopenal 140420232133 Phpapp01
Trabajo de investigacin:
Lima 2011
INDICE
Captulo I.
Teora general de los derechos fundamentales
I.
II.
III.
IV.
Introduccin
Marco conceptual
A. Los derechos fundamentales
B. Teoras del estado de los derechos fundamentales
1. Modelo historicista
2. Modelo individualista
3. Modelo estatalista
Teoras constitucionales de los derechos fundamentales
A. Teora liberal
B. Teora Institucional
C. Teora institucional
1. Teora Sistemtica
2. Teora multifuncional
3. Teora democrtico-funcional
4. Teora jurdico-social
Conclusiones preliminares
Captulo II
Estructura del principio de proporcionalidad
I.
II.
III.
Captulo III
La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial
I.
II.
III.
IV.
d) Caso El Polo
El plazo razonable como un plazo proporcional
A. Preliminares
B. Principio de proporcionalidad desde el mbito penal y del reconocimiento al
derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido
proceso
C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideracin el
derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.
D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional
E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la
corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo
razonable
F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley
G. Caso Chacon Malaga
H. Caso Samuel Gleiser Katz
Captulo I.
Teora general de los derechos fundamentales
I.
INTRODUCCIN
En Amrica Latina a partir de la dcada de los ochenta, despus de casi dos dcadas de
dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo
que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este
proceso se llev adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que
se caracterizaron bsicamente por la incorporacin de la proteccin de los derechos
fundamentales.
Desde entonces, este cambio en los diferentes pases latinoamericanos ha significado
una gran transformacin, en la medida que, matizadamente, tiene como comn
denominador: la racionalizacin del poder, el reconocimiento de un catlogo de
derechos humanos amplindolos a los de carcter socioeconmico, la incorporacin de
los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdiccin
constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros.
Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos
fundamentales son muy frgiles an en Amrica Latina. Esto se explica en la medida
que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de
derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema
constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes
mayoras parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicacin, adems de la
extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios lmites al desarrollo democrtico
del Estado constitucional.
Pero, el embrionario desarrollo de la dogmtica y la jurisprudencia tutelar de los
derechos fundamentales, tambin encuentra explicacin en la cultura legal positivista,
caracterizada por una supervaloracin normativa en detrimento de la realidad de los
II.
MARCO CONCEPTUAL
A. Los derechos fundamentales
1.
Modelo historicista
2.
Modelo individualista
Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal,
que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona est diluida en las
organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa
revolucionariamente como eliminacin de los privilegios estamentales y en la
8
3.
Modelo estatalista
10
A partir de que la Constitucin dej de ser entendida como un sistema de garantas, para
convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y
derechos econmicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de
los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemn, sobre el contenido
concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y
nuevas teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado
constitucional.
A. Teora liberal
Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es
decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el
acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido
clsico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restriccin de la
libertad personal; en la medida en que, como reza el artculo 4o. de la Declaracin de los
Derechos y del Ciudadano:
La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre slo tiene los lmites que aseguren a
los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos lmites no
pueden estar determinados en la ley.
La libertad es garantizada sin condicin material alguna, es decir no est sometida al
cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonoma de
la voluntad no es objeto de normacin, sino en la medida que sea compatible con el
marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantas tales como:
"nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe" y la prohibicin de la retroactividad de la ley.
En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin
supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los
derechos fundamentales, as como soporte del modelo constitucional liberal.
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B. Teora Institucional
La teora axiolgica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teora de la
integracin de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los
representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el
sentido de la vida estatal contenida en la Constitucin... este es el pilar en que debe
apoyarse toda interpretacin de los derechos fundamentales".
El Estado se desarrolla en un proceso dinmico de integracin nacional de una
comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales estn condicionados
histricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurdico positivo. En este sentido,
se busca evitar los formalismos del positivismo jurdico, prescindiendo del texto literal
de la norma jurdica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido
esencial del derecho fundamental en cuestin, y se relaciona o integra el derecho
fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes.
Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica material de los valores material
Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiolgicos
como emanacin de la comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones
valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son
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concebidos como normas ticas objetivas, fiel expresin del orden valorativo de la
sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias.
La teora de los valores subordina el mtodo jurdico a los contenidos axiolgicos de la
sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cmo
identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde
aplicar el mtodo de las ciencias del espritu para conocer la jerarqua de la conciencia
valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente
intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del
momento, que no est exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior.
Someter los derechos fundamentales a la valoracin intuitiva o al estado de conciencia
social, en etapas de rpidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la
afectacin de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carcter
preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una
comunidad, no permanezcan estables o inmodificables.
En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio,
revalundose o devalundose segn las circunstancias del estado de conciencia o del
espritu del momento Zeitgeist.
Es evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a uniformizar, en torno a
determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en
la prctica de las sociedades tradicionales, la dialctica del conflicto entre los valores
sociales no terminan integrndose, sino que "en la jerarqua de valores contrariamente
valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor
ms alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un
sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos
sectores minoritarios o desvinculndose de las mayoras sociales; lo que abre paso a
replantear la teora de los derechos fundamentales a partir de la teora institucional.
C. Teora institucional
Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como
derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepcin insuficiente que no
responde a las demandas del desarrollo jurdico-social; de ah que la teora de la
institucin provea el marco terico de una renovada y compleja comprensin de los
derechos fundamentales, acorde con los cambios econmicos y polticos del Estado
constitucional.
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En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos
fundamentales tienen un doble carcter constitucional: como derechos de la persona y
como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez
instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos".
Pero es precisamente mediante la actuacin estatal de las mayoras parlamentarias
transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos,
desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt traz una divisoria entre los
derechos de libertad y la garanta institucional, con el fin de evitar la vulneracin de las
libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garanta institucional no es un
derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional
contra la supresin legislativa, segn es caracterstica de la garanta institucional".
Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al
carcter subjetivo de un carcter objetivo, requieren de la actuacin del Estado para la
proteccin y desarrollo de la libertad, configurndose as el doble carcter de los
derechos fundamentales. Pero es Hberle quien desarrolla la categora de los lmites del
legislador en relacin con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la
reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie
de los derechos fundamentales, como formula sinttica que encierra el concepto de valor
que se encuentra en cada derecho fundamental.
Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos
fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la
idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y
despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurdicos diversos
elementos que inciden directa o indirectamente en la formacin, proceso y resultado de
la norma constitucional.
En ese sentido, "el contenido y los lmites de los derechos fundamentales deben
determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que
hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de
una teora absoluta que indaga sobre el mnimo intangible de un derecho fundamental, y
de una teora relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen
limitar los derechos fundamentales.
En esa tarea de integracin propia del desarrollo dinmico de los derechos
fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el
marco de la totalidad de los valores y bienes jurdicos constitucionales.
14
1.
Teora Sistemtica
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Parte de una interpretacin propia del derecho en el marco de la teora del sistema social
y del mtodo estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de
libertad y dignidad tienen una importante funcin de proteger dicha esfera social contra
las decisiones de una intromisin estatal, la cual podra paralizar el potencial expresivo
(simblico-comunicativo) de la personalidad".
Pero es de destacar que el anlisis sistmico de los derechos fundamentales tambin
incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y
libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurdico, que depende del
sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos
fundamentales quedan as relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin
prioritaria reside en posibilitar la conservacin y estabilidad del sistema social,
perdiendo, de este modo, su dimensin emancipatoria y reivindicativa de exigencias y
necesidades individuales y colectivas".
2.
Teora multifuncional
Busca superar la unilateralidad de las distintas teoras sobre los derechos fundamentales,
dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional.
As, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participacin
ciudadana, as como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho,
delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar
mediante la articulacin prctica de las distintas funciones de los derechos
fundamentales.
As, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos
fundamentales est en relacin directa con las funciones de la propia Constitucin que la
doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se
puede sealar que no slo la Constitucin, sino tambin los derechos fundamentales
participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora,
contralora del poder; as como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y
la proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa
bsica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales bsicos del Estado.
3.
Teora democrtico-funcional
del derecho". Es decir, que se pondera el carcter cvico de los derechos fundamentales
como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta
perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero
tambin deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrticoconstitucional. En este ltimo sentido, los derechos fundamentales no son bienes
jurdicos de libre disposicin, sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una
comunidad democrtica tienen los lmites y el deber de fomentar el inters pblico.
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado
constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de
opinin, libertad de prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias
para el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia de la teora
de la integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con el
Estado como expresin del derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde,
"el objeto (Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constitutiva es lo
que legitima los derechos fundamentales, y tambin lo que determina su contenido".
En tal sentido, el punto de partida, orientacin y lmites de los derechos fundamentales
se encuentra en la proceso poltico democrtico, que se convierte en el valor
constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la
persona.
En consecuencia, lo polticamente correcto se convierte en el parmetro de validez de
los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del
derecho, sino por un consenso social que representa una posicin intermedia o
intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos
fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos
fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presin social
contra la aparicin de nuevos derechos que se originan en los valores perifricos del
consenso democrtico existente. Es el caso de libertad de expresin o derecho electoral,
entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la
transmisin de ideas y programas polticos, cuestionables desde una posicin
democrtica -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los lmites
y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga
poltico-social.
4.
Teora jurdico-social
18
19
Captulo II
Estructura del principio de proporcionalidad
I.
21
22
23
De este modo, la cadena perpetua resultara a decir del Tribunal Constitucional, una
medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales de la
pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a su
cosificacin en el que ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal
del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocializacin.
Aos mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinara de esta postura garantista inicial, al
convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del
control constitucional del Decreto Legislativo 921 que estableca en su artculo 3 La
pena mxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto
Ley N 25475 ser cadena perpetua. Luego de analizar esta pena a la luz del principio
de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluy: En definitiva, el
Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad
personal, a travs del artculo 3 del D. Leg. 921, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que
dicha disposicin ha de ser considerada como constitucionalmente legtima.
Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo
constituye el anlisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relacin a
los derechos comprometidos con dicha restriccin. El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de
establecer la constitucionalidad de la Ordenanza N 212 cuyo objeto es que se
resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos.
Declarando el Tribunal con relacin a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de
las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran
en los distintos establecimientos que, la restriccin de la Ordenanza es una medida
inadecuada para la proteccin de los derechos de las personas que trabajan en
establecimientos y de las personas que concurren a los mismos
Lo que muestra, que la idoneidad o adecuacin, deber ser evaluada con relacin a los
derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que
de los objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene en el mbito de
un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no
comprometidos realmente. Aqu cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la
intervencin de los derechos.
II.
A. Definicin
26
Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimizacin, exigen una
realizacin lo ms completa posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y
fcticas. Las referencias a las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos principios
de adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas implica una ley de
ponderacin que puede ser formulada como sigue: cuanto ms alto sea el grado de
incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia
del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula otra cosa que el principio
de la proporcionalidad en sentido estricto.
Por su parte Luis Prieto Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que
adopta la ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en
abstracto una jerarqua de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que
debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de
proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern sucesivamente
acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente
legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin
de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio
o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento
menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido
estricto.
27
a.
b.
b.
capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solucin para
los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1.
A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la
diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los
conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la estructura de regla cuando
tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea tambin determinada,
con lo que su estructura silogistica se resolver con la subsuncin 2, la cual resuelve
todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, slo
una de las dos reglas habr de resolverse (regla especial sobre regla general, regla
posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, estn las principios, los cuales a
diferencia de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin es deseada, mas
no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y jurdicamente posible 3. Por dicha razn,
cuando existe un conflicto entre principios la solucin no se decanta por la validez
absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las
consideraciones particulares del caso el orden de prelacin de los mismos. Por ello,
cuando se da un conflicto entre principios, el mtodo para solucionarlos es la teora de la
ponderacin.
Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no
tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una
consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas,
porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del todo o nada cuando
hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas
no pueden ser susceptibles de limitacin, pues su supuesto de hecho es cerrado 4. Por
ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o ms
derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son
mandatos de optimizacin, cuya realizacin solo puede ser dada cuando se den todas las
condiciones jurdicas y fcticas 5.
El mtodo a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de
preferirse en el caso concreto, es la ponderacin. La teora de la ponderacin parte de la
idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad
humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurdico, por dicha razn, los
mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderacin como el principio de
1
Vid. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1993, passim.
2
Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de
los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2005, p. 96.
4
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed.,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss.
5
Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.
30
proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando
dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es idntica, pues en el
caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al principio de proporcionalidad en
sentido estricto, siendo los otros dos sub principios utilizados slo para ver si es
legtima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderacin.
En lo referente a la ponderacin en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la
ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin 6. Slo una vez realizada
la valoracin de las tres fases e que se podr crear lo que vendr a ser la regla de
precedencia condicionante. Para hacer ms grfica la presente explicacin de la teora de
la ponderacin, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido
por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy
reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz,
y, reparar a las vctimas del conflicto armado que hubiesen afectado.
El primer paso es definir el grado de afectacin de los derechos fundamentales, la misma
que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: afectacin leve, afectacin media
y afectacin intensa. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son
por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de
las vctimas a la verdad, justicia y reparacin. De ser aprobada dicha ley la misma
significara una afectacin leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se
obligaban a confesar, una afectacin intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de
penas, y, una afectacin leve al derecho a la reparacin, al verse los beneficiados
obligados a reparar a las vctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada,
significara una afectacin intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado
seguira en ese extremo, mas no implicara una afectacin al resto de derechos.
El segundo paso es la denominada frmula de los pesos, en ella se asigna un
determinado valor a la afectacin de los derechos fundamentales, siendo que existiran
tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y
la seguridad de la afectacin del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso
abstracto de la paz se le podra asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por
el grado de afectacin sera de 3, y el de la seguridad de la afectacin sera 1. Por otro
lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparacin sera de 8, su valor
promedio en funcin a la afectacin sera de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos
tendra un mayor valor, se habra de multiplicar las variables de la paz entre las de los
derechos de las vctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de ms
beneficios para la sociedad. Haciendo los clculos dara que el resultado de ser aprobada
la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sera
de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sera obtenido de aaprobarse
la norma.
31
ii)
iii)
En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, Ponderacin y sus lmites: algunas consideraciones
sistemticas en: La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado
de Colombia, Bogot 2008. pp. 205 y ss.
8
Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo, Anlisis econmico
del derecho y poltica criminal. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima,
N 6, 2005, p. 354 355.
9
Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.
32
Captulo III
La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial
I.
37
b.
c.
Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de
fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la
posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia. En ese sentido
cuando el Nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer,
queda claro que exige una prognosis de la sancin. El juez no solo debe revisar la pena
conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable (pena concreta).
Un anlisis de la norma obliga a descartar la prisin preventiva en los casos que la pena
conminada en su extremo mximo no supere los cuatro aos de pena privativa de la
libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho lmite, debe valorarse si en el caso
concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro
aos. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada,
factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho.
La aplicacin de un lmite penolgico de cuatro aos para imponer la prisin preventiva
es un requisito que entendido en su real dimensin importa un presupuesto indispensable
para dotar a la prisin preventiva de una lgica proporcional. Es cierto que una
utilizacin automtica y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y
convierte a la prisin preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado
con su regulacin. Pero tambin es cierto que si los cuatro aos de pena privativa de
libertad constituyen el lmite para aplicar una pena de ejecucin suspendida
condicionalmente, entonces es necesario establecer un criterio que, ms que permitir,
impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho lmite. Este
criterio no imprime otra lgica que no sea la de
considerar abiertamente
desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa que pueda infringir un dao
mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. Si
a este criterio se acompaan los dems requisitos regulados, una evaluacin integral de
los presupuestos y una correcta valoracin de la necesidad y proporcionalidad de la
medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el
problema no se ubica en su regulacin sino en la interpretacin y motivacin que ha
venido realizando la jurisprudencia.
Peligro procesal de mxima intensidad de elusin (peligro de fuga) y perturbacin
(peligro de obstaculizacin) de la actividad probatoria.- los actos de perturbacin de
la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia
probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro aos, exceptan la
necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detencin, conforme
ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional.
As en el Exp. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha sealado que El solo
propsito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con
39
xito la investigacin judicial que se sigue contra el actor, excepta la necesidad de que
el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad fsica del
recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el
juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica []solo es
lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir
la accin de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia
condenatoria []
Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como
el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares, la existencia de
antecedentes policiales, judiciales o penales, las calidades personales del imputado, la
inexistencia de arraigo del imputado, la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o
aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec, la falta de ocupacin
laboral conocida, debidamente acreditada con documento idneo que genere certeza
que es habitual y definida, su situacin social o familiar, la gravedad de la pena a
imponer y la pertenencia a una organizacin delictiva o banda, entre otras.
En ciertas ocasiones, han introducido criterios para la determinacin del peligro procesal
que lindan con la violacin de derecho a la no autoincriminacin; como: la falta de
sinceridad del imputado, la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al
imputado, o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, en sus artculos 269 y 270 introduce reglas para la
calificacin del peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria.
Con relacin al peligro de fuga, son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el
pas del imputado, la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del
procedimiento, la importancia del dao resarcible y su aptitud frente al mismo, el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior. En relacin con el peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria este
se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruir,
modificar, suprimir o falsificara elementos de prueba, influir para que coimputados,
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o
inducir a otros a realizar tales comportamientos.
El Peligro de Fuga, se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de
su disponibilidad fsica a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a
la ejecucin de la pena. Siendo as la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en
un anlisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser
contrastados con los elementos de la investigacin. As lo dispone el artculo 268 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado
40
acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la
salud- homicidio en su forma penal de parricidio uxoricidio, dictndose en su
contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fij
caucin de tres mil nuevos soles, lo que fue impugnado por la parte civil, y a
travs del auto de vista [], se revoco el referido auto apertorio en el extremo que
dicta mandato de comparecencia restringida [] y reformndolo dictaron
mandato de detencin; ante ello la conducta procesal del acusado en observancia
del debido proceso y no eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacan de
la Corte Superior de Justicia de Puno, de lo que dejo constancia el Secretario de
Juzgado [], es as que desde esta data el acusado se encuentra detenido; ahora,
la Segunda Sala Penal de Juliaca expidi la sentencia [], sin embargo conforme
al fundamento jurdico precedente esta deviene en nula, y siendo el caso el
acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente
proceso se encuentra detenido como ya se seal, desde el siete de noviembre del
dos mil seis hasta la presente fecha- por espacio de diecinueve meses,
aproximadamente, lo cual ha vencido el plazo sealado en el artculo ciento treinta
y siete del Cdigo Procesal Penal [...]-pues el artculo aludido reconoce un plazo
excepcional, que duplica el plazo comn- de nueve a dieciocho meses- y, opera
automticamente en el presente proceso de caractersticas complejas-. Quinto:
Que, ahora la prolongacin de la detencin judicial preventiva, en orden al
concepto y concrecin del plazo razonable, debe ser decidida en funcin a los
tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
a estos efectos debe tomarse en consideracin la complejidad del procesoextensin de las investigaciones, ampliacin de los actos de prueba o de
investigacin que se realizaron o merecen diligenciarse- la actividad procesal del
inculpado impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una
conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales si han
incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-,
as como desde una perspectiva vinculada a las caractersticas de toda medida
provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente.
Sexto: Que, en el presente proceso se trata de un delito de homicidio parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal, sin embargo la de
las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. Por estos fundamentos: I)
Declararon NULA la sentencia []; MANDARON se realice nuevo juicio oral
por otro Colegiado []. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado
Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelera que se ejecutar siempre
y cuando no exista mandato de detencin emanado de autoridad competente en su
contra. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los
Vocales Superiores [], as como al Secretario y Relator de la Sala [], y los
devolvieron.
SS.
SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA
PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS.
Comentario
44
II.
LA
INDIVIDUALIZACIN
JUDICIAL
DE
LA
PENA
EL
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
A. Preliminares
Para ubicar el origen del proceso de determinacin de la pena tal como se conoce en la
actualidad, frente al antiguo rgimen que lo confiaba prcticamente por entero a los
jueces, dotndoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que
pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.
45
Este principio tambin denominado teleolgico sostiene que toda sancin penal, en tanto
expresin del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una actualidad social.
Por tanto, a travs de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurdicos y de
consolidar la plena vigencia del orden jurdico. Por consiguiente, su configuracin
normativa y su aplicacin concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco
poltico que define la Constitucin en su artculo 1. En esencia, pues, el Principio de la
Funcin Preventiva, exige que la pena, en su rol funcional de mecanismo de
mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurdicos, no puede ni
debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio
perturbador de la seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en
instrumento til para la implantacin o el mantenimiento de polticas autoritarias o
totalitarias que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programas de
Seguridad Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o
la discrepancia. La sancin punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para atemorizar a
la poblacin, ni tampoco para la realizacin de fines meramente retribucionistas
mediante la experimentacin de inocuas y simblicas medidas de sobrecriminalizacin
abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer una lectura, en estos trminos, del
principio que examinamos, permitir que aquel adopte un sentido dinmico y til para
controlar al control. Por el contrario valorarlo nicamente desde una perspectiva
esttica, cuasi-declarativa o estrictamente terica lo hace compatible con los fines
reguladores que corresponde a toda norma rectora 10.
El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artculos I y IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Su base de legitimacin constitucional es el artculo
1 de la Constitucin.
2.
El principio de la legalidad
Los artculos II, III y VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal definen los presupuestos
y efectos del Principio de Legalidad. Por su parte la Constitucin lo regula en los
literales a), b) y d) del inciso 24 del artculo 2 , en el inciso 9 del artculo 139, y en el
prrafo segundo del artculo 103.
10
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima 2006, pp. 115
y ss.
51
En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley
puede sealar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partcipe de un
delito. Asimismo, determina que las penas solo podrn ejecutarse del modo establecido
por la ley. Cabe sealar que tales exigencias alcanzan tambin a otras consecuencias
jurdicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr.
Miguel Polaino Navarrete. Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima 2008, pp. 168 y
ss).
3.
El principio de la culpabilidad
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal trata del Principio de Culpabilidad
y de sus efectos sobre la pena (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit.,
p.p. 363 y s.s.).
Concretamente el citado principio se resume en la clsica frase no hay pena sin
culpabilidad. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que
son las siguientes:
-
indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta, por un parte, de qu
han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la
respuesta que se le est exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa
persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan
exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a
exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qu es lo que el
sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. Y no es ello una cuestin de
fundamentacin absoluta o puramente dogmtica, sino de resolver desde las bases
mismas de los objetivos de un sistema democrtico (Juan Bustos Ramrez. Perspectivas
y Desafos de la Poltica Criminal en Latinoamrica, Ob. Cit., p. 164).
Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusin en el inciso 1 del artculo 45 del
Cdigo Penal, de un criterio de fundamentacin y determinacin de la pena que resulta
compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al respecto ha sostenido Hurtado
Pozo: La co-culpabilidad o culpabilidad parcial, a la cual se refiere la exposicin de
motivos, se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicacin siguiente, dada en el
mismo prrafo citado: la sociedad acepta as una responsabilidad parcial en la
conducta delictiva: es decir, responsabilidad de que el autor haya cometido una accin
tpica, antijurdica y culpable. De este modo, por un lado, la reaccin penal sigue
explicndose y justificndose con relacin a la autodeterminacin del agente en calidad
de persona y, por otro, en que la imposicin de una pena determinada y la manera de
ejecutarla estn condicionadas por el contexto social (Cfr. Jos Hurtado Pozo.
Derecho Penal. Parte General I. Ob. Cit. P. 600).
4.
El principio de humanidad
humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que
comprometen la vida del sujeto (Jos Luis Castillo Alva. Principios de Derecho Penal.
Ob. Cit., p. 348).
Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusin y detencin as como el
procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesin para el interno o
detenido.
Materialmente el Principio de Humanidad es, pues, un lmite a las penas crueles o a las
penas de muerte y de prisin indeterminada o perpetua. l adems, impone al Estado la
obligacin de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y
recursos mnimos que impidan que el interno sufra vejmenes o que se desocialize
paulatinamente.
Est claro que en nuestro pas y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la poltica de
humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha implantado en el
Cdigo Penal y, por ende, con efecto general, la prisin de por vida o cadena perpetua.
Al respecto cabe sealar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de
humanidad, se ha establecido un lmite mnimo de duracin para dicha pena intemporal
(35 aos) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisin para la
excarcelacin del condenado que regula el Cdigo de Ejecucin Penal (Artculo 59-A).
Es ms, conforme a nuestra Constitucin subsiste la pena de muerte aunque limitada al
delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo
(Articulo 140). Sin embargo, se han presentado diferentes propuestas-felizmente
frustradas- para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de
violacin de menores (Cfr. Proyecto de Ley N 282/2006-CR de reforma constitucional,
que modifica el artculo 140 de la Constitucin, e impone la pena de muerte en caso de
violacin sexual de menor de siete aos de edad seguida de muerte; Proyecto de Ley N
281/2006-PE de reforma constitucional del artculo 140 de la Constitucin Poltica;
Proyecto de Ley N 164/2006-CR que propone modificar el artculo 140 de la
Constitucin).
El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h
del inciso 24 del Artculo 2; incisos 21 y 22 del artculo 139 de la Constitucin de
1993. l se refleja tambin en el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal.
5.
El principio de proporcionalidad
54
de la pena que regulan, entre otras disposiciones, los artculos 45 y 46 del Cdigo
Penal. Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que es
un lmite normativo, tanto para el legislador en el momento de configurar la
normapenal-, como para el juez en el momento de aplicar la norma-(Cfr. Miguel
Poalino Navarrete. Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194).
Como seala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido
tambin examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr.
Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., 116 y 117).
57
58
pp. 41 y 42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y
sistemtico que puede asumir las caractersticas y trnsito que a continuacin sealamos.
Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse
como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente,
la doctrina y la legislacin han identificado como integrantes de este procedimiento
prctico dos etapas secuenciales: la identificacin de la pena bsica y la
individualizacin de la pena concreta.
G. Fundamentos de la pena
HURTADO POZO 11 seala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el
complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho
penal y del derecho en general, instrumentos, por ltimo, de la poltica criminal que es
parte de la poltica social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario
intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a
tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infraccin. El
"para qu" se castiga, puede determinar una disminucin o suspensin de la sancin;
pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la culpabilidad.
Una pena que no guarde estas proporciones no ser comprendida por la poblacin y ser
nulo su efecto de prevencin general. Esta depende, en general, de la capacidad del
sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobacin moral de las
infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto ms severas sean las penas, mayor ser su
efecto de prevencin general. Esta se halla ms bien en directa relacin con la
oportunidad y la eficacia de la persecucin penal.
Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y
modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la escala de
penas. En el texto original de nuestro Cdigo se materializaba el criterio correcto. No
figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. Los efectos
negativos de la actual orientacin de nuestra legislacin penal se multiplican debido a
que la funcin de prevencin general es la nica que podra ser cabalmente utilizada en
nuestro pas, ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta
eficacia la funcin de "prevencin especial".
H. Caractersticas de la pena
11
61
1.
Personal
Con respecto a esta caracterstica se entiende que solamente debe de imponerse la pena
al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por
consiguiente, nadie puede ser castigado por ilcitos cometidos por otros, la
responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte
culpable despus de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos
negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras
personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social.
Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecucin de
la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el
alto ndice de adiccin a las drogas de nios y adolescentes, la desintegracin familiar, la
prostitucin etc. Que son la consecuencia de la aplicacin de una pena a algn familiar;
de esta manera se provoca as la existencia de autnticas vctimas indirectas del delito
por ser vctimas directas de la pena.
2.
Proporcionada
3.
Determinada
4.
Flexible
62
5.
Pronta e ineludible
Una administracin de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante
de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha
al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el
tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas
optan por hacer justicia con su propia mano.
De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor
brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicacin de justicia
que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisin preventiva.
6.
Individualizada
Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e
igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para
alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de
que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para
poder aplicar la pena.
Como seala Mapelli Caffarena 12:
"La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El
legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero
como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto,
sino a individuos concretos, se exige su individualizacin.
12
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971,
Padilla Libros. Sevilla, 2007, p. 123.
63
I.
El fin jurdico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto:
1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando as
su recada en l mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal), o su
suspensin condicional (prevencin penal).
2) Fin General de la pena: Funciona como prevencin respecto de los dems miembros
de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad, Prado Saldarriaga seala que:
la finalidad expresada y que se ha pretendido a travs de la ejecucin de la pena ha
sido resocializar al penado; as se ha entendido en la constitucin poltica; tiene un
raigambre preventiva especial al establecer que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacion rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad; el
mismo que se repite en el articulo II del cdigo de ejecucin penal.
En principio, el Cdigo Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y
un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artculo I del Ttulo Preliminar declara
que este cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad; y el artculo IX del Ttulo Preliminar expresa
que la pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora. As, el cdigo se
refiere a las teoras preventivas (teora unitaria aditiva).
La pena es la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se
encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y constituye, por la
gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado,
para asegurar la convivencia en la sociedad.
La pena est relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas,
siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier persona que
haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, la pena es ajena a
la norma. Pero tambin la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y afliccin a la
persona humana. Sin embargo, su aceptacin o negacin categrica depender de si es
posible comprobar su utilidad en el caso especfico. Es la teora de la pena la que busca
identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevencin general y especial),
64
pero sin embargo faltara comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha
utilidad.
Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos,
el poder penal habr sido ejercido satisfactoriamente, pues se habr sujetado a los lmites
preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es slo un discurso no
realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estar
utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de los lmites preventivos. As, la utilidad est
limitada a travs del Derecho Penal (teora de la pena), pues de lo contrario la aplicacin
de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sera completamente ilegtima.
J.
Jurisprudencia comentada
Sin embargo, mediante la Ley N 28730 se introdujo para tales supuestos concrsales un
sistema de cuantificacin punitiva basado en el principio de acumulacin. Esto es, segn
la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas
que correspondan a cada delito que lo integra. Pero, adems, el legislador regula tambin
disposiciones que limitan el resultado final de la adicin de penas para tales casos,
procurando hacerlo compatible con los lmites genricos de la pena privativa de libertad
(35 aos) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua.
Lamentablemente, la praxis judicial mostr graves deficiencias en la aplicacin de tales
disposiciones y, por ende, un preocupante desconocimiento del procedimiento de
determinacin de la pena que deba seguir el juez. Con la finalidad, pues, de superar
dicha disfuncin el fundamento jurdico sptimo del Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ116, ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso
real
de
delitos.
FIJACIN DE LA PENA
El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso
real de delitos, del modo siguiente:
Primero, el juez deber de identificar una pena bsica y una pena concreta parcial para
cada delito integrante del concurso. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de
sancin fijada para el delito cometido, es decir, reconocer los lmites mnimo y mximo
de pena posible, tomando, para ello, como referencia, la penalidad conminada en la ley
para dicho hecho punible (pena bsica parcial).
Segundo, el rgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la
realizacin del ilcito tendr que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo
(pena concreta parcial). Este proceder se observar para cada uno de los delitos que
integran
el
concurso
real.
Luego, el juez realizar una suma de todas las penas concretas parciales, cuyo resultado
le aportar una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. La autoridad
judicial aplicar, un test de validacin del resultado punitivo obtenido. El cual implica,
en lo esencial, controlar que la pena concreta total no exceda de 35 aos si es pena
privativa de libertad temporal. Adems, que ella no supere el doble potencial de la pena
concreta parcial establecida para el delito ms grave de los comprendidos por el
concurso
real.
Esta revisin es importante, pues, si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a
cualquiera de esos dos lmites legales, su extensin deber de reducirse hasta el lmite
correspondiente (treinta y cinco aos o el que representa el doble de la pena concreta
66
parcial fijada para el delito ms grave). Sin embargo, luego de dicho paso la tarea no
siempre
concluye.
De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evala la naturaleza de
las penas concretas parciales. Si en esta ltima etapa uno, cuando menos, de los delitos
en concurso mereci como pena parcial la de cadena perpetua, sta sera la nica que
adquirira la condicin de pena concreta total, "suprimindose, en tal caso, las dems
penas concretas parciales. Si ms de un delito resultase con pena concreta parcial de
cadena perpetua estas no se sumaran debiendo aplicarse como pena concreta total slo
una de ellas".
PROBLEMAS
1. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa tambin de algunos
problemas procesales relacionados con la omisin o defectuosa aplicacin de las reglas
del concurso real de delitos en la Acusacin Fiscal.
2. Al respecto y con carcter esencial se seala que el rgano jurisdiccional debe de
resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posicin
jurisdiccional que le corresponde en la decisin del caso (rgano de fallo o de
apelacin).
3. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelacin no
puede rectificar ni exceder la pretensin punitiva del Ministerio Pblico, aun cuando sta
no refleje una debida aplicacin de los efectos punitivos del concurso real de delitos:
...aqu se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un lmite razonable de
entidad poltico criminal, compatible con la garanta de tutela jurisdiccional, al poder de
revisin de la instancia superior" (Fundamento Jurdico Dcimo Octavo).
FALTAS
El Acuerdo Plenario tambin se refiri a las pautas que deba seguir el juez para
determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 51).
Plante adems una primera aproximacin hermenutica para aplicar la confusa
construccin normativa del denominado concurso real de faltas (Art. 50-A) y que
incorpor al Cdigo Penal la Ley N 20407 (Cfr. Fundamentos Jurdicos Noveno y
Dcimo Primero).
67
sin el debate procesal respectivo, pues ello importara, adems, un fallo sorpresivo
que vulnerara el principio de contradiccin.
Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente:
A. La especialidad de la agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta
bsicamente, como ya se indic, por razones de prevencin especial vida del autor
anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una
causa de aumento de culpabilidad- (CHOCLN MONTALVO, JOS ANTONIO:
Individualizacin judicial de la pena, Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa
y siete, pgina ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural
bsico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la funcin limitadora de la pena
que debe cumplir dicho principio.
B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la nica
circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible
anterior y ya sancionado, el rgano jurisdiccional deber determinar hasta dnde llega la
gravedad de la culpabilidad concreta primera operacin adicional-. Es evidente que las
necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor slo podrn ser
contempladas hasta ese lmite, que no tiene por qu empezar y, en su caso, agotar el
tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente
a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho lmite, no
hay ya razones para excluir las necesidades de prevencin especial derivadas de la
tendencia del autor, esto es, evitar su recada en el delito (JAN VALLEJO, MANUEL:
Justicia penal contempornea, Editorial Librera Portocarrero, Lima, dos mil dos,
pgina cincuenta y nueve).
C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un marco,
necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artculo 46 B del
Cdigo Penal, tiene lugar la segunda operacin adicional
efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualizacin
de la pena.
En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse
por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por
medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravacin
de la pena slo se producir cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio
hacia el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al
punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha conducido a llevar un
comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si
72
regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia
puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad
cumplida total o parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos
se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en
dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean
dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin
delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias
cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos 46 B o 46 C. Si
concurrieran las agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario
pblico, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisin en prisin de delitos
graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos
correspondientes en la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias
compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los limites
contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de
privacin de libertad).
Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y 46 C. En
coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y 51 del
Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la
agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena
privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista
pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.
Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia segn los
artculos 46 B y 69 in fine . La reforma del artculo 69 del Cdigo Penal, sobre
cancelacin de antecedentes y rehabilitacin inmediata, tuvo lugar mediante la Ley
nmero 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro das despus que la
Ley nmero 28726 que introdujo el artculo 46 B del Cdigo Penal sobre la agravante
de reincidencia.. Por consiguiente, e el prrafo in fine del nuevo texto del artculo 69,
donde se dispone que La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena.,
derog el prrafo final del artculo 48 B del Cdigo Penal que estableca que A los
efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados.
De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley nmero 28730, la reincidencia es
una excepcin a la regla general de la rehabilitacin inmediata por cumplimiento de la
pena privativa de libertad impuesta.
74
Ahora bien, esa excepcin slo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y
cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del Cdigo Penal. En
todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripcin de la reincidencia acordado
en cinco aos posteriores a la excarcelacin (ver literal d), operara definitivamente la
cancelacin de los antecedentes generados por esa condena.
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 12 y 13, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la configuracin de las agravantes
por reincidencia y habitualidad, as como para la determinacin de la pena concreta en
tales casos.
75
ii)
iii)
iv)
v)
COMENTARIO:
Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas
del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y
forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente
(Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo.
Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189).
En el presente caso se verifica la imposicin de sentencia condenatoria a los integrantes
de una organizacin criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos, siendo que para
la determinacin de la pena se ha tomado en consideracin diversos factores personales
y procesales que se presentan en cada caso, como son los siguientes:
Concurso real de delitos: As, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta
una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, tambin, la realizacin de
una pluralidad de delitos autnomos. A la fecha de imposicin de esta sentencia no
estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer
la pena del delito ms grave, en este especfico caso ante el concurso de los delitos
contra el Patrimonio, contra la Fe Pblica, contra la Tranquilidad Pblica y contra la
Libertad Personal, la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro no menor de 20 ni
mayor de 25.
De otro lado, se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales, entre ellos el
Principio de Legalidad, por ello se tiene en consideracin la pena segn el artculo
vigente al momento de la comisin de los hechos; esto debido a que solo la ley puede
sealar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partcipe de un delito.
Asimismo, este principio determina que las penas solo podrn ejecutarse del modo
establecido por la ley. Tenindose en atencin al concurso real que se seal en el tem
anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Cdigo Penal.
La naturaleza del hecho y la magnitud de los daos a una multiplicidad de vctimas, es
otro aspecto que se ha valorado, estando a la magnitud de la pena que supera los 20 aos
de privacin de libertad este valor se pondera con el dao causado a la cantidad de
agraviados comprendidos en el caso penal in comento. Siendo una de las finalidades de
la pena la de prevencin por cuanto a travs de ella se comunica la necesidad de
preservar bienes jurdicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurdico, ante una
realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase
de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos.
As tambin se consideran las condiciones personales del agente, como son sus
antecedentes penales y judiciales, esto es que han tenido varios ingresos al penal por la
78
comisin de los mismos ilcitos, habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo
condena al momento de la imposicin de la presente sentencia
De conformidad al artculo 46 del Cdigo Penal, a fin de individualizar la pena dentro
de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente;
12. La habitualidad del agente al delito; y reincidencia
En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la accin desplegada, el dao y
peligro causado a las vctimas que quedaron con secuelas propias de traumas
psicolgicos por las situaciones vividas durante su cautiverio, habindose puesto en
peligro sus vidas tanto al momento de la comisin de los secuestros a mano armada
como durante su retencin contra su voluntad; el tiempo, modo y lugar pues inclusive se
desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios; la finalidad bsicamente econmica;
la cantidad de agentes habindose establecido la figura de Asociacin Ilcita para
delinquir; que no ha habido reparacin del dao ni confesin sincera.
En atencin al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de
prohibicin de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relacin con el grado de
responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la trascendencia
del bien o bienes jurdicos lesionados. En el caso 160-08 se efecta el juicio de
subsuncin previamente verificndose la correspondencia entre acusacin y tipos
penales, para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados
(declaracin de certeza). Y, finalmente, al tenerse por declarada la responsabilidad del
imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que
corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal cometida
(individualizacin de la sancin), este ltimo paso procura identificar y medir las
79
III. LA
PROPORCIONALIDAD.
Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana tal como emerge desde el
mismo fallo citado considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo
excepcionalmente cuando la ley as lo establece cuando la ley as lo establece o cuando en el caso concreto
motivos superiores as lo impongan.
14
BELING, Ernst . Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess, de la 1ra.
Edicin (1903). Antecedentes histricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el
proce
80
15
FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Edicin Temis, Bogot, 1982, pgs.
146 y ss, una representacin ms sinttica en Elementos de Derecho Pena, traduccin de PIETRO
CASTRO. Edicin Bosch, Barcelona.
81
1.
La regla de exclusin
Son las as llamadas formas ad probationem. Conforme su procedencia. CORDERO se refiere a estos
casos como lmites extrapenales a la prueba.
82
caso Weeks v. United States. En dicho fallo, la Corte Suprema decidi que prueba
obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden
judicial no deba haber sido admitido en un proceso penal, sobre la base de la
incorporacin y valoracin de dicha prueba en el procedimiento implicaran una
vulneracin de las garantas establecidas por la IV Enmienda a la Constitucin federal
(proteccin del domicilio, papeles y efectos contra bsqueda y secuestros irrazonables).
A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidacin de la regla de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida; al mismo tiempo nace otro proceso
paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se
extiende hasta nuestros das 17 .
Ciertas aclaraciones acerca de esta terminologa particular son necesarias. Primero se
debe aclarar que la regla de exclusin opera en el mbito de un conjunto de, as
llamadas, reglas de evidencia, normas que regulan la admisibilidad de prueba en el
debate y que, descriptas de modo quizs excesivamente general, persiguen
fundamentalmente asegurar la exclusin de medios de prueba considerados irrelevantes,
o que, aun relevantes, parecen poco o nada confiables, y ello con el fin de evitar la
contaminacin del jurado y la puesta en peligro de la verdad histrica. Sin embargo
tambin integran esta categora reglas destinadas a la tutela de intereses jurdicos ajenos
al proceso penal. Como consecuencia de este cuadro normativo, existen, en verdad
varias reglas de exclusin, en sentido amplio, que incluyen preceptos tales como la
inadmisibilidad general del testigo a odas (hearsay evidence). Se han dividido estas
reglas de exclusin en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de
exclusin extrnsecas e intrnsecas. Las primera son aquellas relacionadas con valores
no vinculados a la bsqueda de la verdad, y que no son patrimonio exclusivo del derecho
anglosajn. En este grupo se cuentan los privilegios testimoniales es decir, las
facultades o derechos otorgados a determinados crculos de personas de negarse a
responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos.
17
Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, pg 18 y ss. Una sntesis ms actual se puede ver en
DRIPSS, Donald, The Case for the Contingent Exclusionary Rule, en 38 American Criminal Law Review
1 (2001); una resea muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN,
pg. 38 yss. Este ltimo autor sostiene que el caso primero fue, en verdad, uno sumamente anterior, Boyd
v U.S. (116 U.S. 616-1996). Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el
intrprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histrico. Es indiscutible que Boyd, caso civil que
involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorizacin para importar
determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. En Boyd la
Corte consider que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente
certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garanta
contra la autoincriminacin) Enmiendas y revoc una decisin que confiscaba dichas importaciones, Pero
Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes britnicas, fundamentalmente
en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. Entick era el autor de una serie de panfletos
considerados injuriosos. El Secretario de Estado britnico emiti una orden autorizando el registro de su
domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. Entick posteriormente demando a la Corona por la
violacin de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. Tanto Entick como Boyd son estudiados
fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidacin de un mbito de privacidad y de libertad
frente a la compulsin estatal dirigida a la autoincriminacin.
83
Las reglas de exclusin intrnsecas son, en cambio caractersticas del common law; ellas
persiguen la exclusin de informacin probatoria sobre la base de la creencia de que su
eliminacin mejorar la precisin de la determinacin del hecho. A este grupo
considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimacin, as
como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad perjudicial, es
decir, su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular.
La exclusin de prueba de odas (hearsay), para usar un ejemplo arquetpico,
corresponde al primer subgrupo; la exclusin de la prueba referida a la personalidad del
imputado.
A qu grupo corresponde la regla que prescribe la exclusin de prueba ilcitamente
obtenida (regla de exclusin en sentido estricto) no es enteramente claro. Damaska la
ubica dentro de la categora de reglas de exclusin extrnsecas, es decir, aquellas que
obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguacin de la verdad. Si ello
fuera cierto, al categorizacin no diferira sustancialmente de la propugnada por la
doctrina clsico europeo-continental, descrita ms arriba, que como se recordar concibe
a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguacin de la verdad. Sin
embargo, el desarrollo a la discusin dogmtica jurisprudencial en los EE.UU., pero
tambin en otros mbitos del comom law, arroja ciertas dudas acerca a esta
categorizacin. La exclusin de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur
se ipsum accusare, consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un
caso de exclusin fundado en el carcter poco confiable del medio de prueba, aunque
posteriormente la Corte pareci inclinarse por fundar la exclusin nicamente en el
lenguaje de la V Enmienda 18.
Ms significativamente, existe dentro del mbito de las reglas de exclusin en el sentido
estricto, una importante diferenciacin entre la regla que excluye la prueba obtenida con
violacin a la garanta de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que
consagra en la IV Enmienda, por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la
dogmtica angloamericana bajo el rtulo de regla de exclusin) y aquellas referidas a
la exclusin de la prueba obtenida en violacin a la V y VI Enmienda, por el otro, reglas
que algunos autores, a los efectos de su distincin, han denominado mandatos de
exclusin. La regla de exclusin referida a la IV Enmienda es, segn la concepcin ms
extendida, un remedio concebido eminentemente con fines preventivos, es decir, con el
fin de disuadir a los rganos de la persecucin penal de incurrir en violaciones futuras a
la Enmienda 19, fundamentacin pragmtica no aplicable a los otros dos casos. En ese
sentido, se ha afirmado que la regla de exclusin vinculada a la IV Enmienda es un
18
Este ha sido tambin el camino elegido por la Corte en su ms reciente reafirmacin de la validez de
Miranda, Dickerson v. United States; sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusin
de la prueba ilcitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law, ver MIRFIELD,
Peter, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, Oxford, 1997, pags. 6 y
siguientes.
19
KLOTTER, pgs 271 y ss. un argumento idntico es utilizado en relacin a las violaciones de la
clusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause), aplicada a casos
que involucren actividades tales como la organizacin de procedimientos irregulares de identificacin.
84
remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusin
vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas.
La segunda aclaracin general que se debe formular es que la discusin en el derecho
estadounidense sobre la exclusin de prueba irregularmente adquirida de plantea, en
verdad, como una relativa a la reglamentacin de preceptos constitucionales a travs de
la actividad jurisdiccional. Al defender la exclusin de prueba obtenida mediante una
violacin a la garanta de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda,
Yale KAMISAR advierte lo siguiente : Vale la pena recordar que el procedimiento
penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de
mandatos constitucionales. Por qu debera el litigio referido a la Cuarta Enmienda
estar excluido de este procedimiento?. Esta afirmacin ser seguramente compartida por
juristas provenientes de diferentes tradiciones jurdicas. Lo distinto del caso es mientras
los juristas de tradicin europeo-continental volvern sus ojos hacia el producto de la
actividad legislativa para buscar la reglamentacin de los preceptos constitucionales en
el procedimiento penal 20, el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central
aunque no excluyente 21 al poder judicial en este mbito.
Acaso uno de los ejemplos ms claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la
garanta contra la autoincriminacin en el mbito del derecho estadounidense. El famoso
caso Miranda v. Arizona (1966), estableciendo el deber de los rganos de la persecucin
penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del
imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales, fue un intento de la Corte de
Warren para extender el mbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare,
consagrada en la V Enmienda, al mbito del interrogatorio policial del
imputado/sospechoso, el cual se desarrollaba en un vaco reglamentario. En el mbito
del derecho alemn y peruano, la cuestin debera quedar zanjada en el plano del
derecho positivo comn, en virtud de la reglamentacin expresa del principio indicado,
ambos establecidos el deber de advertencia previa. Existe, entonces una diferencia
significativa entre ambos modelos jurdicos sobre los distintos roles y funciones
institucionales en lo que a reglamentacin de garantas individuales en el marco de un
proceso penal se refiere, diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debera, sin
embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones
20
De all, precisamente las distintas frmulas explicando la ntima vinculacin del derecho procesal penal
con la Constitucin en la tradicin jurdica europeo-continental: derecho procesal penal concebido como
el termmetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitucin (GOLDSCHMIDT), o
como sismgrafo de la Constitucin estatal (ROXIN) o como derecho constitucional reformulado o
reglamentado (MAIER).
21
Un ejemplo de minuciosa reglamentacin legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos
constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptacin de
comunicaciones telefnicas y otros medios de vigilancia electrnica. La jurisprudencia estadounidense ha
afirmado la existencia de una prohibicin de valoracin probatoria emanada de la lesin, pero slo de
aquellas que cumple un rol central (central role). As y todo, y tal vez precisamente debido al mayor
detalle legislativo, las prohibiciones de valoracin probatoria son ms amplias que las que se apoyan en la
violacin de la IV Enmienda, incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el crculo de
excepciones aplicables.
85
2.
La breve resea que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradicin jurdica
anglo-americana como la europea-continental conocen una categora de casos de
exclusin de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al
afianzamiento de la bsqueda de la verdad, que incluyen casos de no-admisin de
prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por
ejemplo: el secreto profesional, como casos de exclusin de prueba ilcitamente
adquirida por la persecucin penal es decir, prueba obtenida mediante la lesin de un
precepto legal (constitucional o de derecho comn) aplicable al acto de recoleccin de
prueba en cuestin 23. La discusin acerca de si los casos incluidos en esta categora
deben de ser vistos como casos de exclusin o de prohibicin es, en gran medida,
puramente semntica. Definida positivamente, esta categora impone deberes de
exclusin del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que
prescribe un determinado mtodo de recoleccin de prueba o que, a la inversa, proscribe
ciertos mtodos o medios de prueba. Vista en trminos negativos, ella impone
prohibiciones de incorporacin, y fundamentalmente de valoracin de la prueba
obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporacin es vedada por distintos
motivos por el ordenamiento jurdico. Ambas perspectivas conducen a un idntico
resultado: no valoracin de la prueba por el juzgador.
Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente
adquirido, o directamente prohibido por la ley. Con irregularmente adquirido me
refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la
22
Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar, y como resulta obvio, si la
reglamentacin de la garanta constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial,
entonces dicha reglamentacin puede ser modificada o incluso abandonada tambin jurisprudencialmente.
De hecho, y si bien en el fallo Dickerson (2000), la Corte reafirm la naturaleza constitucional de Miranda
declar inconstitucional una ley del Congreso que estableca la admisibilidad de toda declaracin
voluntaria, los temores de que la Corte podra considerar una reglamentacin ms laxa, admitiendo al
menos los frutos de la declaracin viciada. Pero ms all de ello, estas diferencias de aproximacin a la
reglamentacin de garantas individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol
del Juez y sobre a los lmites de su discrecionalidad judicial.
23
Desde una perspectiva ms amplia se ha sostenido que, en verdad, todas las norma relativas a la
identificacin, recoleccin e incorporacin de medios de prueba vlidos imponen lmites a la averiguacin
de la verdad. En primer lugar, el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vas legales
de acceso de la informacin al juicio penal, que implican que la informacin en consecuencia no puede
ingresar al juicio por otras vas que las previstas legalmente (BINDER, Alberto, El incumplimiento de las
formas procesales, Ediciones. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pg. 80), esta nocin encuentra un
equivalente en el principio de prueba estricta del derecho procesal alemn, Junto con esta primera
manifestacin ms bien general de la dimensin limitadora de las normas probatorias, se encuentran las
limitaciones emergentes de la imposicin de determinadas formalidades para la adquisicin de la prueba
(por ejemplo, autorizacin judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones
de utilizacin de ciertos medios de prueba (por ejemplo, la utilizacin de sueros de la verdad para el
interrogado imputado) (BINDER, pgs. 81 y ss).
86
3.
Las prohibiciones de valoracin probatoria cubren dos grupos de casos que, en verdad,
tienen caractersticas significativamente distintas y acaso deberan ser tratados en forma
diferenciada. Por un lado, las prohibiciones de valoracin probatoria dependientes
proscriben la incorporacin y valoracin o para expresarlo en otros trminos la
valoracin del contenido de la percepcin adquirida en el marco del proceso penal de
aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesin de un precepto
legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisicin. Se trata de casos
de actividad estatal irregular o ilcita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del
producto de dicha actividad. En las prohibiciones de valoracin probatoria
independientes, en cambio, se trata en principio, de injerencias estatales regulares en la
esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso nicamente
debido a que su valoracin lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados,
como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. Tambin entran en este grupo los
casos de medios de prueba acercados a la persecucin penal por particulares 25 .
El hecho de que la primera categora se refiere a casos de lesin de preceptos legales
vinculados a la recoleccin de prueba que constituyen normas autorizando la
injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos y la segunda a casos en
los cuales, por lo contrario, ningn precepto legal ha sido vulnerado, debera bastar para
comprender que ambas tienen como nico punto de contacto la invalorabilidad de la
prueba en cuestin. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son, sin embargo,
sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera, confusiones
indeseables, sobre todo en el mbito de las restricciones posibles al mbito de aplicacin
de cada categora. Intentos de delimitacin que pueden ser plausibles en el contexto de
las prohibiciones de valoracin independientes (que se vinculan al derecho a la
proteccin de derechos personalsimos del afectado), como por ejemplo, la, as llamada
teora del mbito de derechos desarrollada por la jurisprudencia alemana, no lo son en
24
87
de
valoracin
DENCKER, La teora del mbito de los derechos pretende circunscribir las prohibiciones de
valoracin probatoria independiente a aquellos casos en los que el crculo de derechos del imputado ser
afectado por la valoracin de la prueba.
27
DENCKER pg 234. Sin embargo, los casos de prohibicin de utilizacin presenta caractersticas
particulares, que los diferencian de las prohibiciones de valoracin probatoria independientes en su
formulacin clsica.
88
FEZER, pg 216. Esta cuestin no ser tratada al detalle, slo deseo sealar dos cosas: por un lado, que
en este contexto particular si parece adecuado hablar de una prohibicin de adquisicin de prueba,
terminologa que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la
adquisicin de prueba, y por el otro, que la afirmacin de una prohibicin de este tipo en este caso parece
conveniente ya desde un punto de vista eminentemente prctico: el adelantamiento de la prohibicin de la
etapa de recoleccin de prueba, asegura la no valoracin futura de la informacin adquirida, del mismo
modo que lo hace la eliminacin temprana de la informacin irregularmente incorporado como
correctamente sealada AMELUNG, pg 46.
29
Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas
jurdicas del proceso, tomando en general, entonces la lesin a los derechos de un tercero mediante la
valoracin de la prueba podra afectar su propio mbito de derechos (ROXIN pg. 182); frente a esto se
podra argumentar, sin embargo que el apego a las formas jurdicas del proceso en ningn momento ha
sido vulnerado como tal; ya que la persecucin penal ha adquirido la informacin en forma regular. El
principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los
intereses de los terceros ser sumamente difcil de trazar, o , peor an, puramente artificial. Imaginemos en
el caso en el que se obtiene, a partir de un secuestro regular, un diario ntimo en el que A, mujer imputada
de un delito escribi detalles ntimos de de su relacin de pareja con el coimputado B: valorabilidad del
diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera as el derecho a la personalidad de A no ha
sido tambin afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelacin del contenido del diario, aun
cuando ste no fuera valorado en su contra?
89
DENCKER pg. 234. El criterio aqu criticado resulta an ms inaceptable cuando se repara en sus
consecuencias prcticas: la invalorabilidad de la informacin obtenida, por ejemplo, mediante un registro
no amparado, slo entrara en consideracin all donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio
del imputado se hubiera visto afectada por dems, aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en
forma completamente irregular.
31
Es indudable que slo a travs de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas
cuya actuacin es guiada y controlada por la polica, y sirven directamente a sus tareas sean simples
ciudadanos. Crticamente, WEBLAU, pg 88. La paradoja est claramente expuesta en el voto del Juez
DOUGLAS en Osborn v. Unites States (385 U.S. 323): una persona puede correr el riesgo de que un
amigo lo entregue y lo denuncie ante la polica. Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno planta
un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias.
90
1.
32
Un anlisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el anlisis
en los mbitos de proteccin de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER, pg 159 y ss.
91
probatoria 33. Mientras que en los EE.UU y en Per el efecto extensivo se acepta
mayoritariamente, quedando en el mbito de discusin slo su alcance y el crculo de
posibles excepciones, en Alemania la existencia misma del efecto contina siendo
controvertida. La posicin que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento
puramente poltico-criminal: la eficiencia de la persecucin penal quedara seriamente
afectada si se excluyera prueba relevante slo porque dicha prueba se apoya en
informacin irregularmente adquirida; a ello se agregara una (alegada) dificultad de
verificar el vnculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. La posicin
contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de
valoracin probatoria mediante el aprovechamiento, aunque sea mediato, del producto
de recoleccin irregular de la prueba. La posicin intermedia est nuevamente
representada cundo no por quienes afirman que la solucin pasa por una
ponderacin en cada caso concreto, que contemple los intereses de la persecucin penal,
los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia
constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer.
Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurdicas del
procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un
mecanismo de regulacin autnoma, no podra menos que preguntarse s, frente a la
adquisicin irregular de prueba, y ms all de toda consideracin externa al
procedimiento penal concreto, no debe existir una sancin intra-proceso penal (es decir
independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no slo la
prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular, sino tambin a la
adquirida en forma derivada 34. En el caso de la tesis que aqu se defiende, el efecto
extensivo de las prohibiciones de valoracin probatoria es, en verdad, una consecuencia
natural: si las normas de adquisicin de prueba fijan las condiciones de validez para la
adquisicin y valoracin de prueba, ello no podra nunca significar que la prueba no sea
valorable, pero si aprovechable a los fines de identificar otros posibles medios de
prueba. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible y por ende
invalorable en el proceso penal. El hecho de que dicha admisibilidad sea
particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la
prueba ilcita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso
penal, como ser la fase de investigacin preliminar. Como ya se ha enunciado las
prohibiciones de valoracin probatoria valen para todos los rganos de la persecucin y
justicia penales en todos los estadios del proceso. Del mismo modo que no pueden
fundarse una medida de coercin personal (por ejemplo la prisin preventiva) en prueba
33
LANGBEIN informa que la cuestin ya se haba sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo
XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscriba la admisin en juicio de
confesiones involuntarias; frente a la pregunta de si la regla se extenda a aquella prueba que haba sido
obtenida como resultado de una confesin obtenida bajo coaccin, el Juez del caso (NARES) consider
que dicha evidencia deba ser bienvenida, en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el
hecho, sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesin; como LANGBEIN
advierte, la solucin a la que se arrib en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptara la
mayora de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto
del rbol venenoso pg 228.
34
TRUG, pg. 309, aunque rechazando una teora semejante por extraa a la jurisprudencia, entre otros
argumentos.
92
que ha sido irregularmente adquirida 35, tampoco puede utilizarse esa prueba para
detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36.
El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilcitamente adquirida y
la derivada sera una tarea sumamente ardua es insostenible. Para empezar,
determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el mbito del derecho de
casacin, en el que se exige, al menos para los motivos relativos de casacin, un vnculo
causal entre la lesin procesal especfica y la decisin que se impugna como condicin
para trmite exitoso del recurso (determinacin de apoyo), operacin intelectual que
entraa dificultades prcticamente idnticas. En segundo lugar, toda vaguedad o
indeterminacin debera quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37, si no se puede
determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma
completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos, la
nica solucin admisible, aunque no guste, es rechazar la admisibilidad del primero 38.
Afirmada la vigencia del efecto extensivo, la siguiente pregunta es si algn tipo de
excepcin es posible. Por su importancia particular, al excepcin del curso causal
hipottico (o en la terminologa de la Corte Suprema estadounidense, doctrina del
descubrimiento inevitable) ser tratada en forma separada. Hay dos excepciones
acuadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepcin de la fuente
independiente (independent source) y la excepcin de la mancha diluida o atenuada
35
SARSTEDT, Werner y HAMM, Reiner, 1998 pg. 433, indicando que las prohibiciones de valoracin
probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casacin, sino que afectan las posibilidades
de conocimiento de los funcionarios de la persecucin penal en conjunto y tienen por lo tanto tambin
significado para la investigacin preparatoria y no en menor medida para la decisin sobre la prisin
provisional.
36
Sin embargo, la reciente y controvertida decisin de la Corte Suprema estadounidense en United States
v Patane (542 U.S. 2004), un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaracin viciada por la
falta de advertencia es prueba admisible, dado que la finalidad de Miranda es nicamente el prevenir
violaciones a la garanta contra la autoincriminacin y a utilizacin en juicio de declaraciones
involuntarias, no as de otros medios de prueba derivados de ellas. Las consecuencias en trminos de
mensaje para los rganos de persecucin penal a las que conduce esta posicin estn inmejorablemente
reflejadas en las palabras de STARSTEDT; ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese,
los rganos de persecucin penal deben continuar torturndolo hasta que nombre testigos oculares o d a
conocer el escondite del botn (cita de SYDOW, pg. 76; la crtica de STARSTEDT se diriga
primeramente a los contrasentidos a los que poda conducir). Ver tambin el voto de la minora en Patane,
descrito ms arriba: la decisin de la mayora constituye una invitacin injustificable a los oficiales de la
persecucin penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia fsica que se pueda ganar
37
Ver HAUF indubio pro reo pgs. 195 y ss. sostiene que el principio debe ser considerado como un
instrumento para asegurar el derecho de los imputados, y que, por lo tanto, si existen dudas acerca del
apego a las demandas del Estado de derecho en la recoleccin de prueba sobre la que el Tribunal podra
construir la condena, entonces ella no debe, en virtud del indubio pro reo, ser valorada. Tambin ROXIN
criticando la posicin dominante. En Argentina, FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicacin
del indubio pro reo en el mbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoracin probatoria, adems
afirma su vigencia al menos para los casos de admisin de prueba basados en un descubrimiento regular
hipottico del mismo medio de prueba.
38
Aun si se rechazara la aplicacin analgica del indubio pro reo para esta operacin especfica, la
cuestin podra ser resuelta mediante el recurso a la solucin utilizada en el mbito de la determinacin de
apoyo para los motivos relativos de casacin, en donde se propugna que la mera probabilidad de que la
decisin fuera distinta sin la lesin procesal hasta ahora fundar el recurso.
93
(purgad taint exception/attenuation of the taint). La primera fue acuada por la Corte
Suprema en la fase de consolidacin inicial de la regla de exclusin (exclusionary rule)
39
; ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si l es el producto de un curso
de investigacin actual (es decir no hipottico), regular y por completo independiente de
la infraccin realizada por los rganos de persecucin penal.
En sentido estricto, esta excepcin no es tal, en el contexto de lo que BELING,
denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN, por su parte, limitaciones relativas, el
hecho a demostrar es decir, el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible
para la persecucin penal a travs de las vas regulares de adquisicin de prueba. La
existencia de una lnea de investigacin independiente previa o contempornea a la
accin estatal irregular y que tambin conduce a la adquisicin del mismo medio de
prueba, constituye un modo lcito de obtencin de dicha prueba por ejemplo, un
balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular, pero
una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaracin anterior el
allanamiento y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. Aqu sin
embargo, se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los
cuales no sea posible determinar con precisin si la fuente es autnticamente
independiente, es decir, all donde existe un peligro cierto de que la adquisicin del
medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial, la prueba in dubio pro reo
debera ser excluida, tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo
causal en el mbito del efecto extensivo. La segunda salvedad se vincula con la
posibilidad de repeticin del acto de adquisicin de la prueba. La posibilidad de
repeticin ha sido defendida como una facultad de disposicin de la persecucin penal,
al menos cuando dicha repeticin es fctica y jurdicamente posible, aunque sin
aclarar qu se pretende describir con ello. Tambin se ha recordado que las
prohibiciones de valoracin probatoria, ya desde el tiempo de BELING, es decir, no son
consideradas como obstculos procesales, es decir, no constituyen institutos procesales
que bloqueen la continuidad de trmite del proceso. Ya en el mbito de la prueba en s
misma adquirida en forma irregular, sin embargo, la cuestin dista de ser clara: en
Alemania, por ejemplo, se admite la repeticin del interrogatorio del imputado cuando l
ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la
voluntariedad de la declaracin se ha creado el instituto de la advertencia calificada, es
decir, el deber de informar al imputado, antes de su nueva declaracin, no slo de los
derechos que lo asisten, sino tambin del hecho de que su declaracin anterior no es
valorable 41. Ms all de la correccin de esta posicin jurdica 42, que no puede ser
39
Fallos Silverthorne Lumber Co v U.S., 251 U.S. 385 (1920) y Nardone VS U.S. 308 U.S. 338 (1939)
Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatoria, pg 79. En el mismo sentido para el derecho alemn ,
notando la falta de conexin de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesin jurdica y produccin
de la prueba .
41
SK-Rogall, comentario pg. 90 n al margen 178. Para una decisin reciente, negando la validez de
declaraciones posteriores del imputado en las que ste no haba sido advertido de la invalorabilidad de su
declaracin anterior, viciada por las amenazas de tortura d los rganos de la persecucin penal,
reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado est plenamente conciente de
su posibilidad de eleccin.
42
La nocin de la repeticin de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin
ms. Por lo pronto, aun si se admite la posibilidad d la repeticin de ciertos actos de adquisicin de
prueba, es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo, la fase de la etapa intermedia) en el
40
94
tratada aqu 43, hay dos cuestiones que saltan a la vista: una, que lo que puede resultar
admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de
testigos, no lo es en el caso de la gran mayora de los medios de prueba, sencillamente
porque el acto es irrepetible. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la
adquisicin de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. A lo sumo, podr haber
nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte. Lo segundo es que en lo
atinente al efecto extensivo de la prueba ilcitamente adquirida, que es lo que aqu
importa, la posibilidad de repeticin de la adquisicin de la prueba original es, en
principio irrelevante: si A declara bajo engao donde estn escondidas las armas que
fueron utilizadas en el robo, y sobre todo la base de esta informacin la persecucin
penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas, el hecho de que A
preste una nueva declaracin, esta vez regular, no puede producir ningn efecto con
relacin a la adquisicin de las armas, que slo fueron descubiertas a partir de la
defectuosa declaracin inicial. La segunda declaracin no es, en verdad una cura de la
declaracin anterior, que ya no puede producir ningn efecto debido a sus propios
vicios, sino en verdad, una nueva declaracin, con su propio contenido de informacin, y
que ya no puede conducir lgicamente a la adquisicin de armas, puesto que ellas ya
fueron adquiridas - aunque irregularmente, al derivar su descubrimiento de una fuente
viciada por la persecucin penal 44.
Queda por ver la segunda excepcin antes mencionada excepcin de la mancha diluida
o atenuada de acuerdo a esta excepcin, la prueba derivada de una actividad de
original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la
relacin causal entre la prueba original y la derivada. El caso paradigmtico en la
jurisprudencia americana es Wong Sun 45: all un sospechoso A fue ilegtimamente
detenido y al declarar atribuy a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes;
este ltimo fue detenido y durante la accin policial se secuestraron estupefacientes. B
adems involucr a C, quien adems fue posteriormente detenido. Ya en libertad C
concurri voluntariamente a la polica y en el marco de un interrogatorio regular, se
declar culpable. A plante exitosamente la exclusin de la droga secuestrada a B, pero
el reclamo de C de que su confesin fuera tambin excluida sobre la base de que ella
nunca hubiera sido obtenida sin la detencin irregular de A fue rechazado. A criterio de
la Corte, la declaracin voluntaria de C constitua un hecho interviniente que interrumpa
la cadena causal dilua el vicio original de la cadena de adquisicin de la prueba 46.
cual opere el principio de preclusin y la remisin a estadios anteriores del procedimiento ya no sea
posible. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia, en la cual el
imputado circula por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien.
43
Para una discusin crtica ver DENCKER, pg 82 y ss, rechazando la posibilidad de repeticin cuando
ella represente una renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado ()
por ejemplo, cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero tambin todava
realizable.
44
Como ejemplifica DENCKER, es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron
descubiertas a partir de la declaracin irregular inicial, ellas no pueden ser nuevamente enterradas para
fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaracin. Ver DENCKER, pg. 83 y ss.
45
Wong Sun v United States, 371 U.S. 471, 83.
46
Comentarios a Wong Sun y a la excepcin en cuestin puede verse en TRUG, pgs. 456 y ss,
HAIRABEDIAN pg. 85 ss. informando sobre la recepcin de esta excepcin en la jurisprudencia de la
Corte Suprema argentina.
95
2.
La teora de la prueba ilcita tiene origen jurisprudencial, fueron sucesivos fallos que se
hicieron cargo de la problemtica que acarrea la obtencin de prueba a causa de un acto
vulnerador de derechos fundamentales, los que dieron vida esta construccin. As
estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron
el camino a la jurisprudencia, de este nuevo modo de ver las cosas.
Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
Tribunal Constitucional Espaol, Tribunal Constitucional del Per y Sala Penal
Nacional. Por otro lado el objetivo especfico es lograr familiarizarnos con el
razonamiento apropiado, sus giros, sus implicancias y sus contornos, para ello es vital
ayuda la lectura de los fallos que se presentan. Se ha optado por un extracto en unos y en
la abundancia de los fallos en otros, a fin de favorecer la apreciacin respecto a la lnea
de argumentacin contenida en los fallos. Es trascendente destacar el camino que se ha
seguido en la fundamentacin de las decisiones adoptadas an ms que la decisin
misma.
a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA)
El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la
prueba obtenida en violacin de la Enmienda IV fue Weeks v. US 1914, en el cual se
neg eficacia a la evidencia obtenida a travs de allanamientos y registros arbitrarios
96
realizados por los agentes federales. Los hechos de esta causa son descritas en la
sentencia de la manera siguiente: el acusado fue arrestado por un oficial de polica, sin
autorizacin en la Estacin Unin, en la ciudad de Kansas. Missouri, donde era
empleado por una compaa de correo. Otros oficiales de polica haban a la casa del
acusado, donde un vecino les haba contado donde estaba guardada la llave; la
encontraron e ingresaron a la casa. Buscaron la habitacin del acusado y tomaron
posesin de varios papeles y artculos encontrados all, los que fueron posteriormente
enviados al alguacil de Estados Unidos. Ms tarde, el mismo da, oficiales de polica
regresaron con el alguacil, quien pens que poda encontrar evidencia adicional, y
siendo admitido por alguien en la casa, en respuesta a los golpes en la puerta,
probablemente un pensionista, el alguacil busc la habitacin del acusado y sac ciertas
cartas y sobres encontrados en el cajn de una cmoda. Ni el alguacil ni el oficial de
polica tenan una autorizacin de bsqueda.
A raz de estos hechos el acusado registr en la causa antes del plazo para la prueba,
peticin de devolucin de papeles privados, libros y otras propiedades, lo cual le fue
denegado.
En esta peticin el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de
Kansas, Missouri, y que ocupa una casa en el N 1834 de la calle Penn en la citada
ciudad, sealando que el 21 de Diciembre de 1911, mientras estaba ausente, en su
trabajo diario, ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce, ilegalmente y
sin autorizacin o autoridad para hacerlo, rompieron la puerta de la citada casa del
actor y se apoderaron de todos sus libros, cartas, dinero, papeles, notas, evidencias de
solvencia, valores, certificados, plizas de seguros, escrituras, extractos y otros
documentos de ttulos, bonos, confites, ropas, y otras propiedades, todo esto en
violacin de los artculos 11 y 23 de la Constitucin de Missouri, y de la cuenta y la
quinta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos.
Agrega que el abogado, alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el
distrito oeste de Missouri tomaron la propiedad antes descrita, la embargaron, y han
rechazado y negado devolverle al acusado porcin alguna de la misma. Un maletn de
cuero, avaluado en aproximadamente US$ 7.00.- una caja de metal avaluada en US$
3.00.-; un (1) bono del condado Missouri, avaluado en US$ 500.-; tres (3) certificados de
valores mineros que el acusado es incapaz de describir ms particularmente, avaluados
en US$ 12,000.- y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos, expedidos por
la Compaa de Minera, Crdito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75.- en
dinero efectivo, un (1) peridico publicado alrededor de 1790, un mueble heredado y
ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir.
Afirma que el citado abogado de distrito propone usar los sealados libros, cartas,
papeles, certificados de valores, etc., en la prueba de la causa ya individualizada ms
arriba, y que en razn de ello y de los hechos, antes establecidos, los derechos del
acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitucin de Missouri y de los Estados
Unidos han sido y sern violados a menos que la Corte ordene la devolucin pedida.
Por consiguiente, el acusado ruega que el Abogado del distrito, alguacil y actuario sean
notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad.
El tribunal orden la devolucin de la propiedad ajena al cargo contra el acusado, pero
deneg la peticin de la materia pertinente. Y obedeciendo esta orden, el abogado del
distrito devolvi parte de la propiedad tomada, y retuvo el resto, concluyendo la lista de
este ltimo con la frase: toda la propiedad descrita ms arriba es para ser usada en
97
grandes principios establecidos por aos de empeos y sufrimientos, los cuales han
resultado en su incorporacin en la ley fundamental de la tierra.
El jede de la polica de los Estados Unidos slo pudo haber invadido la casa del
acusado, si estaba provedo de una autorizacin expedida segn lo requiere la
Constitucin, bajo informacin jurada y que describiera con razonable particularidad
el objeto en cuya bsqueda se hara el registro. En lugar de eso l actu sin sancin
legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno
y bajo el ministerio de su cargo se encarg de realizar un decomiso de papeles privados
en directa violacin de la prohibicin constitucional contra tal accin. Bajo tales
circunstancias, sin informacin jurada ni descripcin particular, ni siquiera una orden
del tribunal habra justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad
del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del
acusado.
Cita en apoyo de su conclusin los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte
declar que la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su
persona y su propiedad, contra invasiones ilegtimas de la santidad de su hogar por
funciones de la ley, actuando bajo sancin legal o judicial. Esta proteccin es
igualmente extendida a la accin del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando
bajo ella y el Caso Boyd donde se seal que sancionar dichos procedimientos no
slo sera afirmar por decisin judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto
desafo, de las prohibiciones de la Constitucin, destinada a la proteccin de la gente
contra de tal accin desautorizada
Por consiguiente, seala el fallo: llegamos a la conclusin de que las cartas en cuestin
fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos,
actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violacin de los derechos
constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna peticin para su
devolucin, la cual fue oda y dejada de lado por la Corte, se envolvi una negacin de
sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte
debera haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el
probatorio estimamos se cometi un error perjudicial dado que en los papeles y
propiedad confiscadas por la polica no aparece que ellos actuaran bajo ningn ttulo
de autoridad federal, que habra hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones
desautorizadas.
As las cosas, define resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y
el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinin.
de Castejn y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de
la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada
en Procedimiento Abreviado nm. 254/2007, que conden al recurrente como autor de
un delito de corrupcin de menores a la pena de cuatro aos de prisin e inhabilitacin
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada
en recurso de Casacin nm. 1396/2008, que confirm la condena impuesta. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay
Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el
Procurador de los Tribunales don Joaqun Prez de Rada Gonzlez de Castejn, en
nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las
resoluciones reseadas en el encabezamiento.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolucin
del caso son, en sntesis, los siguientes:
a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada conden al
recurrente como autor de un delito de corrupcin de menores del art. 189.1 b) CP a la
pena de cuatro aos de prisin e inhabilitacin especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente:
Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda
(mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal porttil
numerosos ficheros de fotografas y videos mostrando a menores de edad muchos de
los cuales no alcanzan los trece aos solos o acompaados de otros menores, desnudos
en actitudes y prcticas explcitamente sexuales. As, en la carpeta Mis
documentos/mis imgenes el acusado conservaba 17 videos y ms de 3.000 fotografas
de contenido pedfilo, y en la carpeta eMule/Incoming almacenaba ms de 140 vdeos
y ms de 150 fotografas de pornografa infantil.
Los ficheros que representaban tales imgenes fueron obtenidos por el acusado,
mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como Peer to
peer, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imgenes
mediante su descarga y distribucin simultnea. Por este sistema, el acusado -que tena
configurado el programa eMule para poner a disposicin de cualquier otro usuario de la
red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuy material
pornogrfico de menores (muchos de ellos, menores de trece aos) en una cantidad
equivalente a unos 96 Giga bytes.
Frente a la alegada lesin del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como
cuestin previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente:
Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo [] Segn
la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaracin en el plenario-, el acusado se
person en su establecimiento (APP Informtica) entregndole su ordenador porttil con
el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparacin
y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como
al parecer es prctica habitual- escogi al azar diversos archivos de gran tamao
(fotografas, videos o msica) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador,
visualizndose entonces las imgenes pornogrficas que contena. El testigo puso
101
prevencin de la comisin de delitos. Segn la citada Sentencia (mismo FJ) existe, por
tanto, una habilitacin legal especfica que faculta a la polica para recoger los efectos,
instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposicin judicial y para practicar las
diligencias necesarias para la averiguacin del delito y el descubrimiento del
delincuente.
Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casusticamente, pero que limita
adjetivndolas y orientndolas a un fin) podr encontrarse la de examinar o acceder al
contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se
le ocupen al detenido, realizando un primer anlisis de los mismos, siempre que -como
exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art.
14 de la Ley Orgnica 1/1992), estricta necesidad que habr de valorarse atendidas las
circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta
observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. As
interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitacin legal existente cumple en
principio con las exigencias de certeza y seguridad jurdica dimanantes del principio de
legalidad, sin perjuicio de una mayor concrecin en eventuales reformas legislativas.
En relacin a la necesidad de autorizacin judicial, el criterio general, conforme a
nuestra jurisprudencia, es que slo pueden llevarse a cabo injerencias en el mbito de
este derecho fundamental mediante la preceptiva resolucin judicial motivada que se
adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ4;
25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se
aplica, tambin segn nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos
justificados para la intervencin policial inmediata, que ha de respetar tambin el
principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC
70/2002, de 3 de abril, que la regla general es que el mbito de lo ntimo sigue
preservado en el momento de la detencin y que slo pueden llevarse a cabo injerencias
en el mismo mediante la preceptiva autorizacin judicial motivada conforme a criterios
de proporcionalidad. De no existir sta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer
al mbito de lo ntimo han de ponerse a disposicin judicial, para que sea el juez quien
los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de
necesidad de intervencin policial inmediata, para la prevencin y averiguacin del
delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtencin de pruebas incriminatorias.
En esos casos estar justificada la intervencin policial sin autorizacin judicial, siempre
que la misma se realice tambin desde el respeto al principio de proporcionalidad [FJ
10 b).3]. Bien entendido que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin
policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que
el respeto al principio de proporcionalidad. La constatacin ex post de la falta del
presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la
vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud
de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos
fundamentales [FJ 10 b).5]. En esta lnea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ
8, afirmbamos que la regla general es que slo mediante una resolucin judicial
motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del
afectado y sin autorizacin judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad
que hagan imprescindible la intervencin inmediata y respetarse estrictamente los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. En esta Sentencia razonbamos que no
haba existido una autorizacin judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a
108
la intimidad (en este caso un anlisis de sangre interesado por la Guardia Civil),
entendindose como relevante el hecho de que tampoco por los rganos judiciales se
haba efectuado posteriormente una ponderacin de los intereses en conflicto teniendo
en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a
la vista de las circunstancias del caso- la actuacin policial sin previa autorizacin
judicial (mismo FJ).
3. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa,
el siguiente paso de nuestro anlisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal
puede ser un medio idneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando
entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se
den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisin, de acuerdo con los
parmetros constitucionales antes desarrollados.
A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseado, ya en su STC
110/1984, de 26 de noviembre, que la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad
principal el respeto a un mbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar
excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin
del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnologa actual y el desarrollo de los
medios de comunicacin de masas ha obligado a extender esa proteccin ms all del
aseguramiento del domicilio como espacio fsico en que normalmente se desenvuelve la
intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento
de aspectos de la vida privada. De aqu el reconocimiento global de un derecho a la
intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio
puedan realizarse en ese mbito reservado de vida (FJ 3). En el mismo sentido, en la
STC 119/2001, de 24 de mayo, afirmbamos que estos derechos han adquirido tambin
una dimensin positiva en relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a
la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que
nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente tericos o ilusorios, sino
reales y efectivos [], se hace imprescindible asegurar su proteccin no slo frente a las
injerencias ya mencionadas, sino tambin frente a los riesgos que puedan surgir en una
sociedad tecnolgicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las
Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de
diciembre de 1994, caso Lpez Ostra contra Reino de Espaa, y de 19 de febrero de
1998, caso Guerra y otros contra Italia (FJ 5).
En armona con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casusticamente una
serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes
mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el mbito de la vida
privada e ntima de la persona. As, hemos afirmado que el derecho a la intimidad
comprende la informacin relativa a la salud fsica y psquica de las personas, quedando
afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos
relativos a su salud o a informes relativos a la misma (SSTC 70/2009, de 23 de marzo,
FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Tambin hemos dicho que no hay dudas de que,
en principio, los datos relativos a la situacin econmica de una persona entran dentro de
la intimidad constitucionalmente protegida (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7),
que en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la
intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos (STC 47/2001, de 15 de
109
4. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado
de esta materia. As procede citar en primer lugar el Convenio nm. 108 del Consejo de
Europa sobre proteccin de los datos informatizados de carcter personal (1981),
vinculante para Espaa, y las Recomendaciones del Comit de Ministros que lo
desarrollan, en particular, la Recomendacin sobre datos personales utilizados en el
sector policial (1987) y la Recomendacin sobre privacidad en Internet (1999). El
prembulo de esta ltima Recomendacin - R(99) 5, de 23 de febrero de 1999 - pone de
relieve que "el desarrollo de las tecnologas y la generalizacin de la recogida y del
tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la informacin' suponen riesgos
para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las
nuevas tecnologas de la informacin estn tambin sujetas al respeto de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del
secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artculo 8 de la
Convencin Europea de los Derechos Humanos. Adems, recuerda esta
Recomendacin que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada accin e
implica riesgos para la intimidad" (Introduccin), por cuanto cada visita a un sitio de
Internet deja una serie de "rastros electrnicos" que pueden utilizarse para establecer "un
perfil de su persona y sus intereses" (apartado II, 2), subrayando tambin que la
direccin de correo electrnico constituye "un dato de carcter personal que otras
personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II, 6).
En este mismo orden de cosas debe citarse la accin normativa desarrollada por la Unin
Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, adems de la
consagracin del derecho a la proteccin de los datos personales realizada por el art. 8
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, la Directiva 2002/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de
los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrnicas, cuyo considerando nm. 6 resalta que Internet esta revolucionando las
estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura comn mundial para
la prestacin de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrnicas. Los
servicios de comunicaciones electrnicas disponibles al pblico a travs de Internet
introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero tambin nuevos riesgos para sus
datos personales y su intimidad. Adems, recuerda en su considerando nm. 24 que
los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrnicas, as
como toda informacin almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada
de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la
proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, advirtiendo
que los denominados programas espas (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y
otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su
conocimiento para acceder a informacin, archivar informacin oculta o rastrear las
actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisin en la intimidad de
dichos usuarios. Tambin cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de
septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los
derechos humanos en la Unin Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53
que "el respeto de la vida privada y familiar, de la reputacin, del domicilio y de las
comunicaciones privadas, tanto de las personas fsicas como jurdicas, as como la
proteccin de datos de carcter personal son derechos fundamentales bsicos respecto de
los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial proteccin, habida cuenta de
111
la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologas y que slo la
armonizacin de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta
proteccin, es susceptible de responder a este desafo", y la segunda, al subrayar en su
apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la
correspondencia, as como a la proteccin de los datos de carcter personal, representan
derechos fundamentales que los Estados tienen la obligacin de proteger y que, por
consiguiente, toda medida de vigilancia ptica, acstica o informtica deber adoptarse
dentro de su ms estricto respeto y acompaada en todos los casos de garantas
judiciales".
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha reafirmado tambin la importancia del
derecho a la proteccin de los datos personales como un elemento a tomar en
consideracin no slo en el momento de transponer una Directiva sino tambin cuando
las autoridades estatales y los rganos judiciales nacionales procedan a su aplicacin
(entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008,
asunto C-275/06, Productores de Msica de Espaa (Promusicae) c. Telefnica de
Espaa SAU, apartados 61-70). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha venido asumiendo una interpretacin extensiva del concepto vida privada del art. 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. As,
su Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso Amman contra Suiza,
considera que el trmino vida privada no se debe interpretar de forma restrictiva, de
forma que ste engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con
sus semejantes, sin que ninguna razn de principio permita excluir las actividades
profesionales o comerciales ( 65). De manera especfica, la STEDH de 3 de abril de
2007, caso Copland contra el Reino Unido, considera en su 41 que estn incluidos en
el mbito de proteccin del art. 8 del Convenio Europeo, por cuanto pueden contener
datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto los correos electrnicos enviados desde
el lugar del trabajo como la informacin derivada del seguimiento del uso personal de
Internet. En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirti de que
podra ser objeto de un seguimiento, por lo que poda razonablemente esperar que se
reconociera el carcter privado en lo que respecta al correo electrnico y la navegacin
por Internet. ( 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya
Stefanov contra Bulgaria, consider que el registro de la oficina de un abogado,
incluyendo los datos electrnicos, equivale a una injerencia en su vida privada, lesiva
por ello del art. 8 del Convenio. ( 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurra
en este caso un objetivo legtimo (investigacin penal por delito de extorsin) y que
exista una previa autorizacin judicial, siendo as que los registros del PC y las
incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial
( 39), razona que la expresada orden se haba elaborado en trminos excesivamente
amplios, ejecutndose adems de manera desproporcionada por la Polica, por lo que se
haba afectado al secreto profesional, por cuanto retir todo el equipo del solicitante,
incluyendo sus accesorios, as como todos los disquetes que se encontraban en su
oficina, resultando que durante el tiempo que permaneci este material en su poder
ningn tipo de garantas existen para asegurar que durante el periodo intermedio el
contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados (
42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un
ordenador personal ya sea por va de acceso remoto a travs de medios tcnicos, ya,
112
como en el presente caso, por va manual- deber venir legitimada en principio por el
consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de
los presupuestos habilitantes antes citados.
Tal conclusin, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del
contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, en la
que apreciamos que no se haba infringido por el rgano judicial el principio de
legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y
revelacin de secretos, cuyo bien jurdico protegido es la intimidad, resultando como
hechos probados que este haba accedido al ordenador de una compaera de trabajo y
haba procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrnico. En particular,
resebamos que Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este
Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2
CP de aplicacin analgica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de
su tenor literal o por utilizacin de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la
comunidad jurdica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar
documentos personales e ntimos la libreta de direcciones y de telfonos de la
denunciante, accediendo por este medio a la direccin de su correo electrnico y
subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su
titular, obteniendo de esta forma datos de carcter personal de aquella y de sus
compaeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo
(FJ6). A la misma conclusin hemos llegado respecto del acceso a los datos
almacenados en un telfono mvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien
declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil
al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente,
confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su
consentimiento ni autorizacin judicial (FJ 2). 5. Expuesto lo anterior, resulta
conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo
considera lesivas del derecho a la intimidad, comenzando por la del encargado del
establecimiento de informtica, consistente en acceder a la carpeta llamada mis
documentos / mis imgenes de su ordenador personal, en la que encontr diversos
archivos fotogrficos de contenido pedfilo que motivaron la interposicin de la
denuncia.
Segn se desprende de los antecedentes, el recurrente acudi al establecimiento de
informtica que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador porttil con
el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. Consta tambin acreditado que al
recibir el encargo el titular del establecimiento pregunt al recurrente si el ordenador
tenia contrasea de acceso, respondiendo ste negativamente y sin manifestar limitacin
alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. Una vez
efectuada la reparacin y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas
sustituidas el encargado escogi al azar diversos archivos para proceder a su grabacin y
posterior reproduccin en el ordenador, lo que, al parecer, suele ser prctica habitual en
estos casos, visualizando entonces las imgenes pornogrficas de los menores que
contena. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Polica
Nacional que procedi a la intervencin del porttil. Como hemos afirmado
anteriormente, corresponde a cada persona acotar el mbito de intimidad personal y
familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que el consentimiento del titular del
derecho fundamental legitimar la inmisin en el mbito de la intimidad e impedir, por
113
atencin a la gravedad que estos hechos implican, derivada sta de la pena que llevan
aparejados por referirse a vctimas especialmente vulnerables.
En esta direccin, la Decisin del Consejo de la Unin Europea de 29 de mayo de 2000,
relativa a la lucha contra la pornografa infantil en Internet, luego de advertir en su
introduccin que la produccin, tratamiento, posesin y difusin de material
pornogrfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia
internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unin Europea suscita cada vez
mayor preocupacin, insta a los Estados miembros en su artculo 1 a que adopten las
medidas necesarias para garantizar una actuacin rpida de las autoridades policiales
en cuanto reciban informacin sobre estos casos y para animar a los usuarios de
Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus
sospechas sobre la difusin de material pornogrfico en Internet, cuando encuentren
material de este tipo. Por su parte, la Decisin Marco del mismo Consejo de 22 de
diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotacin sexual de los nios y la
pornografa infantil, tras resaltar tambin en su parte introductoria que la pornografa
infantil constituye una violacin de los derechos humanos y del derecho fundamental
del nio a una educacin y un desarrollo armonioso, describe en su artculo 5 las
especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados
miembros han de aplicar en este tipo de infracciones.
Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la funcin que se encomienda a
la Polica Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo destacarse que en
estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasin de otro tipo
de intervenciones (p.ej. telefnicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que
el ordenador, no slo es el medio a travs del cual se conoce la infraccin, sino
fundamentalmente la pieza de conviccin esencial y el objeto de prueba. En este
supuesto, hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando
se practica la intervencin, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar
la eventualidad de que mediante una conexin a distancia desde otra ubicacin se
procediese al borrado de los ficheros ilcitos de ese ordenador o que pudiera tener en la
nube de Internet. En todo caso, tambin aparece como un inters digno de resear la
conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la
conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes, mxime en este
caso en que se utiliz una aplicacin informtica que permite el intercambio de archivos,
o que, incluso, detrs del material pedfilo descubierto, pudieran esconderse unos
abusos a menores que habran de acreditarse. A estas apreciaciones, habra de aadirse
que la actuacin policial respet el principio de proporcionalidad, pues se trata de una
medida idnea para la investigacin del delito (del terminal informtico se podan
extraer -como as fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigacin),
imprescindible en el caso concreto (no existan otras menos gravosas) y fue ejecutada de
tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no result desmedido
en relacin con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto,
merece subrayarse que el rgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de
tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Polica, pues sta inmediatamente (a
los dos das) dio cuenta al Juez de Instruccin, pudiendo entonces ste hacer la
conveniente ponderacin sobre si dicha diligencia estaba o no justificada, despus de or,
como hemos visto, al instructor del atestado instruido.
117
Ha decidido
Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. Publquese
esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado.
Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil once.
Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. doa Elisa Prez Vera a la
Sentencia.
Recada en el Recurso de Amparo 5928/2009.
Haciendo uso de la facultad prevista en el artculo 90.2 LOTC, y pese al respeto personal
que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia, me siento en la
obligacin de mostrar mi disentimiento en este voto particular, que refleja fielmente la
posicin que mantuve en la deliberacin de la Sala y que expresa mi discrepancia con el
Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan.
La cuestin jurdica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la
que discrepo es la de determinar el mbito de proteccin que, en trminos
constitucionales, proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un
ordenador personal.
En efecto, de la respuesta que reciba esta cuestin depender la licitud de las pruebas
obtenidas en el registro policial, realizado sin autorizacin judicial, en el ordenador
personal del actor.
La Sentencia parte de una correcta exposicin de la doctrina constitucional sobre el
derecho a la intimidad y de la consideracin del ordenador personal como espacio
idneo para la proyeccin de tal derecho. Ambos aspectos los comparto plenamente,
como tambin comparto las reflexiones sobre la preocupacin, interna e internacional,
que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el
recurrente. Todava en el mbito de las coincidencias tambin comparto el diferente
tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneracin del derecho a
la intimidad, es decir, la del tcnico informtico cuyos servicios requiri el actor para
solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador, de una parte, y, la de la
polica ante la que se denunci la existencia de archivos pedfilos en el mismo, por otra.
En cuanto a la primera comparto la opinin de la mayora, expresada en el FJ 5, de que
la conducta del tcnico informtico responde al deber general de colaboracin de los
ciudadanos en la persecucin del delito cuyo conocimiento alcanz en virtud de un
hallazgo casual.
La Sentencia apoyada por la mayora no considera, de modo expreso, que tal hallazgo
fuera posible por la existencia de un consentimiento tcito del propietario del ordenador
personal para acceder a algn archivo que permitiera constatar que la avera detectada se
haba resuelto. Por mi parte, entiendo que la Sentencia debera haber precisado que el
hallazgo se produce merced a una intervencin del tcnico informtico amparada por el
consentimiento tcito del recurrente: en todo caso as lo vendra a reconocer
implcitamente el texto aprobado por la mayora cuando al analizar la actuacin policial
(FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorizacin del recurrente que valida la
actuacin del particular.
Ahora bien, el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es
en el relativo a la valoracin de la actuacin policial. Ante todo, creo que nuestra
decisin tendra que haber tomado como punto de partida la deficiente calidad de la
Ley en cuanto a la proteccin de la intimidad contenida en medios informticos. Una
119
iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori
pudiera valorarse en s misma como necesaria.
Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la
intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un
proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba
obtenida con vulneracin de un derecho fundamental. Dado que la declaracin de
ilicitud de la prueba slo alcanzara, en mi opinin, a la injerencia en la intimidad
efectuada por la Polica, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento, y
que la determinacin de qu medios de prueba se hallan en conexin de antijuridicidad
con el hallazgo realizado por la Polica no resulta evidente, por lo que el fallo de la
Sentencia debera haber sido de estimacin parcial del amparo solicitado, con
retroaccin de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento
condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva
resolucin acorde con los derechos vulnerados.
Madrid, a 14 de noviembre de 2011
c) Caso Quimper
EXP. N 00655-2010-PHC/TC
LIMA - ALBERTO QUIMPER HERRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
En Lima, a los 27 das del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y
Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se agregan.
1.
ASUNTO.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Carmen Luisa Castro
Barrera de Qumper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su
fecha 12 de enero de 2010, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de junio de 2009 doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper
interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Alberto Qumper Herrera, contra el
Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera,
solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre
de 2008, emitido en el Exp. N. 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte
un auto denegatorio de instruccin. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el
derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificacin de los ilcitos
penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin de su
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
122
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
d) Caso El Polo
Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la
prueba ilcita.
() Que, corresponde efectuar un anlisis acerca de si los elementos de conviccin
hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Maril Anaya Nalvarte y que
aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintids de agosto de
dos mil dos, de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho, fueron obtenidos con
vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, si fueron
obtenidos ilcitamente.
La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del
artculo 2 de la Constitucin, que estatuye que toda persona tiene derecho a la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o
registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley. Dada la configuracin constitucional del derecho a la
inviolabilidad de domicilio, no se trata de un derecho absoluto, sino por el contrario
relativo, pues el propio texto constitucional prev los supuestos en los que se puede
producir una injerencia en el domicilio de una persona. A continuacin examinaremos cada
uno de dichos supuestos constitucionales de excepcin con relacin a los hechos concretos
de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte.
En cuanto al consentimiento de la acusada Maril Giovanna Anaya Nalvarte, los efectivos
policiales intervinientes, especialmente el Capitn PNP Vsquez Zavala, han sostenido que
la acusada consinti en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal,
consentimiento que no slo ha sido negado por la procesada, sino que no se condice con lo
vertido por el citado efectivo policial en el proceso, que una mujer polica se tuvo que hacer
pasar por una vecina para engaar y sorprender a la encausada, la que al abrir es tomada por
los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada, para
luego proceder al registro. Por lo dems, en el acta en cuestin no consta que el registro se
produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte, a lo que debe sumarse que la
protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda, quedndose algunos de ellos
como testigos de la actuacin policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. El
ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin
autorizacin judicial, y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes,
quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de
requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Pblico, como si
137
quince de setiembre de dos mil tres, expediente N dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC, caso: Edmi Lastra Quinez, como aquella en cuya obtencin o actuacin se
lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
Verificada la obtencin ilcita de fuentes de prueba, especficamente las recogidas en el acta
de registro domiciliario de veintids de agosto de dos mil dos, corresponde establecer si
dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas, es decir, no ser objeto de valoracin, o si
por el contrario es posible aplicar una excepcin a tal consecuencia. En la doctrina procesal
se han desarrollado diversas frmulas de excepcin de la regla de exclusin, entre las que
hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la
buena fe, seguridad pblica y proporcionalidad o ponderacin de intereses en conflicto.
En el caso concreto, no existen elementos de conviccin de curso independiente que
sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilcitas, no hay testigos que atestiguen
sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal, ni la acusada ha
reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal.
Tampoco se puede aplicar la excepcin del descubrimiento inevitable, pues no se haba
desplegado ninguna actividad de investigacin o bsqueda de fuente de prueba que
inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el
allanamiento ilegal.
La aplicacin de la excepcin de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa, en
la medida que los efectivos policiales carecan de una orden judicial, y saban
perfectamente que requeran de la misma para allanar un domicilio. Esta excepcin slo es
posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden
judicial, aunque sta careciera de fundamento.
La excepcin de seguridad pblica no puede aplicarse, en razn de que los propios
efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la
seguridad de las dems personas, sobre la base de un conocimiento o informacin previa, y
que era necesario conjurar con la intervencin sin esperar a tramitar una orden judicial.
Finalmente, en lo concerniente a la aplicacin del principio de proporcionalidad o
ponderacin de intereses en conflicto, en el caso concreto, consideramos que no es posible
su aplicacin, en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el
inters constitucional de la averiguacin de la verdad o el de velar por la seguridad de los
ciudadanos, sino, si en el caso concreto, resulta necesario hacer prevalecer la bsqueda de
la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Tal ponderacin no puede ser arbitraria, ni por la gravedad de los hechos investigados el
derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad, antes bien, se hace
indispensable la verificacin de cierta razonabilidad, lo que se logra a travs de una
explicitacin de criterios o factores. En primer lugar, la gravedad o entidad objetiva de la
infraccin, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio, es decir, sin el consentimiento de
su titular ni autorizacin judicial, y sin que existiera un supuesto de urgencia para no
139
recurrir a un juez. En segundo lugar, la intencionalidad del infractor, los efectivos policiales
actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere
orden judicial, sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una
requisitoria judicial de captura. En tercer lugar, el allanamiento ilegal de domicilio no
estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas
por una situacin de estado de necesidad.
Por las razones anteriormente expuestas, al no ser de aplicacin ninguna excepcin a la
prueba ilcitamente obtenida, deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser
valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en
el interior de la vivienda de la acusada Giovana Maril Anaya Nalvarte el veintids de
agosto de dos mil dos.
A. Preliminares
El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parmetros que deben tener los
jueces al momento de la aplicacin del Derecho al Plazo Razonable como contenido
implcito del derecho al debido proceso en un caso concreto, teniendo en consideracin
el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia y la doctrina penal, venan
reconociendo la idea de la proporcin, en su sentido ms estricto, en la dcada de los
noventa comienzan a ofrecer una formulacin ms elaborada de lo que implica el
concepto de la actuacin pblica proporcionada, en la que se tienen presentes el
conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho
preventivo, mnimo, fragmentario y subsidiario.
De la misma manera se proceder a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el
mbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido
implcito de derecho al debido proceso, en razn que el principio de proporcionalidad se
configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por
ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurdico que tengan como
caracterstica la imposicin de una sancin o del derecho al debido proceso, ya se trate
de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el
campo del Derecho administrativo.
Asimismo, se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los
instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al
140
48
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 7 edicin. reimpresin. B de F. MontevideoBuenos Aires. 2005. p. 136..
141
Sobre el particular, cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implcitos
que se desprenden del derecho al debido proceso, tenemos el derecho al plazo razonable
el cual para su aplicacin se debe de tener en consideracin el principio de
proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evala los siguientes
criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, lo cual
en la realidad es uno de los problemas ms importantes al que se enfrenta el derecho
procesal penal en la actualidad, en razn que los magistrados o el Tribunal al momento
de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideracin el principio de
proporcionalidad, lo que genera la duracin del enjuiciamiento, lo cual equivale a la
duracin de la neutralizacin del principio de inocencia que, como es evidente, debera
ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente
al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del
imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, tambin
definitivamente, por la declaracin firme de la necesidad y del deber de imponer una
condenacin al inculpado
Ntese que respecto a los llamados contenidos implcitos el Tribunal (Constitucional)
ha sostenido que en ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de
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La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que
ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).
146
Sobre lo mismo, conviene sealar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, quien a su vez ha recogido estos criterios del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Nuevamente, siguiendo a la jurisprudencia del TC, estos criterios se definen de la
siguiente manera:
a) La complejidad del asunto.- En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente N
2915-2004-HC/TC), se preciso que este se consideraba a partir de los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de
los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados.
b) Actividad procesal del interesado.- Aqu es necesario tener en cuenta que el uso
regular de los medios procesales y la falta de cooperacin mediante pasividad
absoluta del imputado se distinguen de la defensa obstruccionista (signo
inequvoco de la mala fe del procesado).
Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del
proceso, sea la interposicin de recurso que, desde su origen y de manera
manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin; as por ejemplo, las
contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvan el adecuado curso de las
investigaciones, entre, otros.
De otro lado, hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las
posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha
sido llamado por la Corte IDH y el TEDH, globalidad del proceso o anlisis
global del proceso. En otras palabras, para determinar si se ha vulnerado el
principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos, es
decir, desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instruccin. Corte
IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997.
c) Actuacin de los rganos judiciales.- En el caso berrocal Prudencio, el TC
sealo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el
proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitacin
y resolucin de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin
preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; los
repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la
realizacin de una diligencia general. 55
55
147
presente caso. En este supuesto, se est frente a un hbeas corpus de tipo innovativo, el
cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violacin de la libertad
personal, se solicita la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones
no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC, FJ 6)
Ahora bien, de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los
fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigacin
fiscal se debe tomar en consideracin, en primer lugar, los criterios subjetivos. En
cuanto se refiere a la actuacin del demandante que este no incurri en varias
oportunidades a prestar su declaracin, con lo cual no se aprecia una conducta de
colaboracin para el esclarecimiento de los hechos investigados, ms an si dichas
inasistencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los das de exceso del plazo
de investigacin fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de su infraccin al
debido proceso en cuanto al plazo razonable.
En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en consideracin, como
ya se seal, que para la determinacin de si en una investigacin fiscal hubo o no
diligencia debe considerarse la realizacin o no de aquellos actos que sean conducentes
o idneos para la formalizacin de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se
aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigacin; sin embargo,
dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que, segn afirma,
se ha citado a personas que no tienen relacin alguna con los hechos objetos de
investigacin.
En cuanto al criterio objetivo, es del caso sealar que, a juicio de este colegiado, el
asunto de materia de investigacin no reviste tal complejidad que justifique una
investigacin de aproximadamente dos aos, ms an si previamente a que el fiscal
demandado asuma las investigaciones, la fiscal titular de entonces ya haba iniciado las
investigaciones un ao antes, tal como lo reconoce el propio demandado. En ese sentido,
el Tribunal Constitucional considera que, an cuando el demandado no ha concurrido,
en algunas oportunidades, a dar su declaracin, no es razonable que el fiscal intente
justificar un periodo tan laxo de investigacin, tanto ms si los hechos a investigar no
revisten una especial dificultad.
De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de
evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso,
tomo en consideracin el principio de proporcionalidad, lo cual a conllevado que se
declare FUNDADO el Recurso Constitucional, otorgndole en este caso al recurrente su
derecho constitucional al debido proceso.
151
CONCLUSIONES
1. DERECHOS FUNDAMENTALES:
Las diversas teoras de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para
el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como tambin resultan
insuficientes para resolver por s solas los problemas contemporneos de la falta de
realizacin de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes.
Por eso, hay que recordar que junto a las teoras de los derechos fundamentales, se
encuentran diversas concepciones jurdico culturales de Estado, sociedad, economa y
naturaleza, que deben poner en relacin de interdependencia a los derechos
fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar
integralmente la teora y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la
realidad constitucional latinoamericana est caracterizada bsicamente por la necesidad
de desarrollar o de ajustar la dogmtica de los derechos fundamentales a las demandas y
desafos contemporneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdiccin de
la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y tambin a la dogmtica europea,
ayudar a la recuperacin del sentido de la teora y de la prctica de los derechos
fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrtico constitucional. De lo
contrario, los derechos fundamentales quedarn reducidos a un ejercicio semntico de
los mismos y sometidos a los poderes fcticos de turno, experiencia propia de los
Estados neoliberales en Amrica Latina.
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Tanto la ponderacin como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la
utilizacin de los mismos no es idntica, pues en el caso de la ponderacin la misma es
equiparable slo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos
sub principios utilizados slo para ver si es legtima la regla de precedencia
condicionante que surge de la ponderacin.
Reformulando entonces la teora de la ponderacin de ALEXY, siguiendo el modelo
propuesto por BERNAL PULIDO, el anlisis de ponderacin para el conflicto de derechos
fundamentales se realizar de la siguiente forma:
a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de
verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que
se busca con la intervencin. (Determinacin del grado de afectacin del derecho
fundamental)
b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la
importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervencin en el
derecho fundamental. (Anlisis econmico de los efectos)
c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de
precedencia condicionada, es decir, que la magnitud ms importante se coloca sobre la
segunda, pero con efectos slo para el caso concreto.
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