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Unidad 3, 4 y 5
Lectura 3:
Mediacin
3. Mediacin
3.1 Concepto Aspectos salientes
La Mediacin: una solucin pacfica a los
problemas.
Dentro de los Mtodos de Resolucin Alternativas de Conflictos, la
mediacin es el ms divulgado y utilizado en la actualidad en Argentina,
aunque debe decirse que su difusin y promocin es an muy deficitaria, y
esto hace que gran parte de la ciudadana no conozcan su existencia.
La esencia del proceso de mediacin, es en principio igual a lo que se ha
desarrollado para la negociacin basada en principios, la gran diferencia
radica en la participacin activa de un tercero neutral que colaborar con
las partes, para que stas logren arribar a un acuerdo.
Son muchas las conceptualizaciones de mediacin que se han elaborado,
pero probablemente una de las ms completa sea la desarrollada por Elena
Highton y Galdys lvarez, en el libro Mediacin para Resolver Conflictos:
un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no
tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armona en el conflicto. (1995:195).
De manera ms simple ha sido definida por otros autores como una
negociacin asistida por un tercero imparcial, en donde las partes buscan
solucionar un conflicto.
Como se podr observar todas confluyen en destacar el rol del tercero
neutral y la solucin del problema en las manos de las partes, quienes se
ubican en una posicin de cooperacin o colaboracin. A partir de ello, y
tomando en cuenta la clasificacin desarrollada en la Unidad N 1 de los
Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mediacin se ubica
dentro de los mtodos No Adversariales y de Autocomposicin.
En ese sentido, el artculo 1 de la Ley de Mediacin de la Provincia de
Crdoba N 8858, si bien no esboza un concepto de este procedimiento,
reconocer a ...la instancia de mediacin () como mtodo no adversarial
de resolucin de conflictos. Es decir que el procedimiento de mediacin
es una va pacfica, por la cual las partes, por intermedio del dilogo y la
negociacin, con la presencia activa de un mediador, buscarn encontrar
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 2
una solucin que sea de mutuo beneficio, para poner fin a una disputa o
conflicto.
Este tercero imparcial, mediador, cumple un rol protagnico en el proceso,
aunque nunca ser el que determine la solucin al problema. Ser un
oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido de realidad
necesario para lograr los acuerdos convenientes, por intermedio de
herramientas, tcnicas y estrategias, con las que se ha capacitado
profesionalmente para ese fin.
Confidencialidad.
Neutralidad.
Flexibilidad de su estructura.
Autocomposicin.
Cooperacin.
Confianza.
Confidencialidad.
Es probablemente el principio de mayor importancia en el proceso de
mediacin, y fue entendido de esta forma por el legislador siendo el nico
que es desarrollado en un artculo especfico de la Ley. A los fines de evitar
reiteraciones, el presente punto se desarrolla ampliamente al momento de
analizar los aspectos generales consagrados en la Ley 8858.
Neutralidad.
Est estrictamente vinculada a la actitud del mediador en el proceso, ya que
la neutralidad es una caracterstica en el rol del tercero que no puede estar
ausente bajo ningn punto de vista. Al igual que la confidencialidad, se
encuentra receptado por el marco normativo en su artculo 4 y es
desarrollado en esta lectura en oportunidad de analizar los aspectos
generales consagrados en la Ley; all remitimos para su estudio.
Flexibilidad de su estructura.
Existen opiniones diversas acerca de si el procedimiento de mediacin es
estructurado o no. En relacin a esto, la ley provincial no establece una
definicin expresa, pero si establece una mnima estructura, sobre todo en
el procedimiento de la mediacin judicial.
Pero de lo que no existen dudas, es que aun existiendo una mnima
estructura, es absolutamente flexible y puede ser ajustada segn las
Cooperacin.
En este aspecto, se tiene en cuenta la actitud y posicin de las partes en el
proceso de mediacin.
Las partes no se ubican en posiciones de confrontacin, de competencia o
de adversarios, sino que por el contrario, deben mantener una actitud de
cooperacin o de colaboracin para que el proceso de mediacin pueda
prosperar.
Tal como se ha estudiado al desarrollar la Negociacin con base en
principios, y de donde surge la esencia del proceso de mediacin, las partes
deben buscar conciliar intereses, para lograr un acuerdo que sea beneficioso
para ambas y mutuamente aceptable. Para lograrlo, es indispensable que
las partes participen con una actitud de cooperacin en el proceso, caso
contrario, es imposible que el proceso arribe a una culminacin exitosa.
El rol del mediador de provocar y facilitar esa posicin cooperativa es muy
importante, y puede ser definitivo para que las partes dejen de lado sus
posiciones y procuren conciliar sus intereses, principio fundamental este
para avanzar a un acuerdo.
Confianza.
Por ltimo, la necesidad de generar confianza es otro elemento clave en
estos mtodos.
Y la misma debe ser interpretada en dos sentidos: por un lado es necesario
que las partes, con la colaboracin del mediador, generen un mbito de
confianza entre ellas, para poder lograr una efectiva conciliacin, y tambin
es indispensable que ambas desarrollen confianza en el mtodo y en la
personas del mediador, que ser el agente de la realidad que cooperar
permanentemente con ellas.
Esa actitud de confianza en el mediador, tambin depender del esfuerzo y
el trabajo que l desarrolle desde la primera audiencia, y ser clave en el
desarrollo del resto del proceso.
Este ltimo aspecto se encuentra vinculado estrictamente con el principio
de neutralidad que debe garantizar el mediador en todo el proceso, ya que
es a partir de all que puede generar los lazos de confianza necesarios con
ambas partes.
Un profesional que pierda la neutralidad, afectar directamente la
confianza de las partes o al menos de una de ellas en su persona, y
perjudicar todo lo que prosiga despus.
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Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000).
Fisher Roger, Ury William y Patton Bruce; Sde acuerdo! Cmo negociar sin
ceder; Editorial Norma, Colombia (ao 2000). Adaptacin.
A partir de esto, el perfil que, como negociador, cada una de las partes
adopte en la mediacin, deber ser muy cuidadosamente observado por el
mediador, ya que en virtud de ello, podr trabajar para provocar en las
partes la necesidad de generar un dilogo basado en los intereses, y no en
las posiciones duras y rgidas o en las posiciones dbiles o de cesin
permanente en pos de un acuerdo. No olvidemos que el objetivo de la
mediacin es arribar a un acuerdo sensato y sustentable en el tiempo, y no
la imposicin de una de las partes sobre la otra.
Esta introduccin a las caractersticas y rol del mediador debe ser
profundizado en la bibliografa bsica, en la obra Mediacin para Resolver
Conflictos, de las autoras Elena I. Highton y Gladys S. lvarez (5)
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Las Alternativas.
Importancia de conocer las alternativas existentes fuera de la
mediacin.
Una posibilidad que puede darse en toda negociacin, y consecuentemente
en la mediacin, y que se vincula con las realidades socio-econmicas
imperantes en toda comunidad, es aquella en las que las partes
involucradas se encuentren en una situacin muy desigual de poder. Y es
sta una de las crticas ms escuchadas contra los mtodos de resolucin
alternativas de conflictos.
Si una de las partes se siente lo suficientemente poderosa en relacin a la
otra, probablemente se mantenga en su posicin, termine forzando a la otra
a aceptar sus condicione e imposiciones, y no se detenga a pensar ni en los
intereses de la otra, ni en opciones de mutuos beneficios, y mucho menos
en criterios objetivos. Su posicin de poder de otorga demasiadas ventajas y
no est dispuesto a cederlas.
4. Tcnicas y herramientas
que se utilizan en Mediacin
4.1 Distincin entre Posiciones,
intereses y necesidades - Intereses
comunes, diferentes y opuestos Pirmide de las necesidades.
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4.5 Acuerdo - Redaccin de actas Cmo guiar a las partes hacia el acuerdo
parcial o total - Asistencia letrada Revisin y seguimiento - Clases de
acuerdos - Operatividad y formalizacin.
El acuerdo es la forma ptima de concluir una mediacin, y siempre sern
las partes las responsables de arribar o no al mismo. El mediador ser un
gran colaborador, pero nunca ser l quien decida cul es el mejor acuerdo
o solucin. Este punto se desarrolla ms profundamente en el punto 3.6.
Etapas de la Mediacin al cual se remite. Igualmente en la bibliografa
bsica se encuentra desarrollado con gran amplitud.
5. Aspectos Legales
5.1.
Ley Provincial de Mediacin N 5.858
Decreto Reglamentario 1771/00
Decreto Reglamentario 1173/00
Acuerdo Reglamentario N 555 serie A
(Tribunal Superior de Justicia).
Marco Normativo de la Mediacin en la Provincia
de Crdoba.
En el punto siguiente se desarrollan temas vinculados a los siguientes
puntos del programa: 5.3 Carcter voluntario. Causas mediables.
Excepciones.- 5.4. Principios que consagra la ley. Oportunidad.
Aspectos Generales.
La mediacin en la provincia de Crdoba est reglada por la Ley Provincial
N 8858 y su Decreto Reglamentario 1773/00. Tambin debe tenerse en
cuenta la Acordada 555 Serie A del Tribunal Superior de Justicia que
reglamenta aspecto preferentemente operativos en relacin a este mtodo
de resolucin alternativas de conflicto.
El dictado de la ley data del ao 2000, aunque con anterioridad a esa fecha
se estaban implementando en Crdoba un programa piloto cuya
reglamentacin surga de diversas acordadas del Tribunal Superior de
Justicia.
La ley provincial dictada en el ao 2000 ha significado un gran avance para
la mediacin, aun cuando en la actualidad es necesario que se trabaje en su
modificacin y actualizacin.
A continuacin se proceder a realizar un anlisis de los aspectos generales
consagrados en dicho marco normativo, que no pretende ser un detalle
interpretativo y minucioso de cada artculo. Solamente se resaltaran
aspectos centrales de la ley, principios generales y algunos artculos
puntuales, que son considerados de gran importancia.
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Excepciones a la voluntariedad.
Se desarroll precedentemente que en este primer artculo se consagra
expresamente al proceso de mediacin como voluntario, principio rector
de todos los mtodos de resolucin alternativas de conflictos, pero tambin
se definieron algunas excepciones a esa voluntariedad, que es necesario
analizar y comprender en su justa medida.
En ese sentido en el artculo 2 se dispuso expresamente lo
siguiente:
EXCLUSIN
Artculo 2. Excepcionalmente ser de instancia obligatoria en toda
contienda judicial civil o comercial en los siguientes casos:
a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y
comercial que deban sustanciarse por el trmite del juicio declarativo
abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a cinco mil
pesos (204 jus);
b) En todas las causas donde se solicite el beneficio de litigar sin gastos;
c) Cuando el Juez por la naturaleza del asunto, su complejidad los
intereses en juego, estimare conveniente intentar la solucin del conflicto
por la va de la mediacin.
A partir de la redaccin del inciso 1 del artculo 3, se entiende que todos los
procesos penales por delitos que dan lugar a la accin privada previstos en
el Cdigo Penal quedan incluidos en el mbito de la mediacin, ya que la ley
excluye solamente a los delitos de accin pblica.
Debe destacarse que si el delito es de accin pblica queda excluido
expresamente de la posibilidad de ser resuelto por la va de la mediacin,
pero si puedo mediar lo referido a las acciones civiles derivadas de ese
delito, aun cuando las mismas se tramiten en sede penal.
Principios
Artculo 4. El procedimiento de mediacin deber asegurar:
a- Neutralidad;
b- Confidencialidad de las actuaciones;
c- Comunicacin directa de las partes;
d- Satisfactoria composicin de intereses;
e- Consentimiento informado.
Neutralidad.
La neutralidad consagrada en el primer inciso de este artculo est
dirigida al mediador, y se traduce en la falta de compromiso que lo acerque
a algunas de las partes. No podr emitir opiniones o valoraciones acerca de
lo dicho por cada parte, o adoptar cualquier decisin o posicin que
signifique incidir en la forma o en el contenido de la resolucin del
conflicto.
No se debe olvidar que la voluntariedad permite que cualquiera de las
partes pueda desistir del proceso de mediacin en cualquier momento, y la
falta de neutralidad manifiesta por parte del mediador puede ser el factor
Mediacin, Arbitraje y Negociacin Profesor Rodrigo Mauro | 37
Confidencialidad
Artculo 5: EL procedimiento de mediacin tendr carcter confidencial.
Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los dems profesionales o
peritos, y todo aqul que intervenga en la mediacin, tendrn el deber de
confidencialidad, el que ratificarn en la primera audiencia de la
mediacin mediante la suscripcin del compromiso.
No debern dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y
opiniones de las partes ni podrn stos ser incorporados como prueba en
un proceso judicial posterior. En ningn caso las partes, el o los
mediadores, los abogados, los dems profesionales y peritos y todo aqul
que haya intervenido en un proceso de mediacin, podrn absolver
posiciones ni prestar declaracin testimonial sobre lo expresado en dicha
mediacin. (Ley 8858)
En relacin a los centros de mediacin, fija las funciones del Centro Judicial
de Mediacin, en el art. 53 y 54, luego de reconocer la existencia de centros
privados de mediacin que debern ser habilitados por dicha Autoridad de
Aplicacin y el Centro Pblico de Mediacin en la rbita del Poder
Ejecutivo, y cuya funcin central de este ltimo es que desarrollar
programas de asistencia gratuita para personas de escasos recursos
(art. 46)
Por ltimo, dentro del ttulo Disposiciones Generales se encuentra la
creacin del Tribunal de Disciplina, que se encargar del conocimiento
y juzgamiento de las infracciones a los regmenes tico y disciplinario, de
los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la
naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del infractor. (Art. 55)
El reconocimiento a los jueces de paz legos como mediadores en sus
respectivas jurisdicciones, es un gran anhelo y una herramienta de gran
trascendencia para acercar la mediacin a todos los rincones de la Provincia
de Crdoba, y sobre todo en aquellas pequeas comunidades del interior,
pero lamentablemente no tiene an el desarrollo y la promocin suficiente.
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Conclusiones.
La mediacin significa un cambio de paradigma muy importante en la
sociedad. Es modificar patrones de conductas y culturales arraigados en
nosotros, y por ello es tan compleja su instrumentacin, cuando las
disposiciones legales sean de muy buen nivel, ms all de los defectos que
se pueden encontrar y que han sido destacados precedentemente.
Es muy difcil entender que cada ciudadano debe hacerse cargo de sus
problemas y conflictos, y tratar de enfrentarlos para resolverlos, sin tener
que recurrir a la decisin de un tercero, que es, de alguna manera,
desligarse de la responsabilidad de tener que pensar en la solucin conjunta
con la otra parte de ese problema.
Lamentablemente, la cultura del dilogo no es una prctica muy comn en
sociedades donde, da a da, vemos ms fuerte como la violencia comienza
tornarse como algo natural, y ya no nos sorprenden las noticias que nos
brinda los medios periodsticos, aceptamos que son las reglas de juego.
Bien, desde este lugar se pretende que Ud., como futuro profesional,
conozca que existen otras formas de resolver los conflictos, que puede
ayudar a disminuir los niveles de intensidad y violencia en la convivencia
diaria con nuestros familiares, amigos, socios y simplemente vecinos, donde
resolver el problema no significa que no gane y otro pierda, sino que ambos
salgan satisfecho con la resolucin que se adopte, y sean protagonistas de
ella.
En trminos generales, la Ley de Mediacin de la Provincia de Crdoba es
considerada positiva, aun cuando a ms de 10 aos de su dictado es
necesario que se analice su reforma en varios aspectos, pero nos brinda una
herramienta fundamental en estos procesos. Seguramente se podr
plantear que falta difusin, promocin, capacitacin en la sociedad, pero
ser parte de vuestra responsabilidad como profesionales, brindar a cada
cliente la posibilidad de solucionar algunos de sus problemas por un
mtodo alternativo y pacfico de resolucin de conflictos.