CASO MEDIDAS CAUTELARES COMISION INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS.

1.-ARGUMENTOS QUE DESCONOCEN SU FUERZA VINCULANTE.

A raz de las medidas cautelares otorgadas por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, al Alcalde de Bogot, Gustavo Francisco Petro Urrego, se present en nuestro
pas una lgida discusin entre si dichas medidas cautelares tenan o no fuerza vinculante.
El Gobierno Nacional concluy que no eran vinculantes y por ello no las acogi.
Argumentan quienes se identifican con aquella posicin jurdica lo siguiente:
a) La Comisin es un rgano cuasi judicial del sistema interamericano de derechos
humanos, de donde se desprende que esa comisin no toma decisiones de naturaleza
judicial, y conforme a su propio reglamento eleva solicitudes y recomendaciones a
los Estados miembros a fin de que estos las adopten dentro de su rbita interna.
b) El procedimiento ante el Sistema Interamericano es complejo ya que intervienen
dos grandes instituciones con funciones diferentes: la CIDH y la Corte IDH; la
Comisin es la que recibe la solicitud y adelanta la investigacin. Por ende la
Comisin es parte en el proceso y no juez.
c) Las Medidas Cautelares se crearon en el reglamento de la Comisin, y dicho
documento no se encuentra sujeto a la negociacin de los Estados y por lo tanto no
puede obligarlos. Son una solicitud al Estado y es a ste a quien le corresponde
adoptar las mismas si las considera pertinentes. De interpretarse distinto, no se
tratara de una solicitud sino de una imposicin y convertira a la Comisin en
rgano jurisdiccional con posibilidades de imponer determinaciones a los Estados
miembros del Sistema Interamericano facultad exclusiva de la Corte Interamericana.
d) La Comisin en cualquier momento le puede pedir a la Corte que ordene medidas
provisionales. Por lo tanto no hay razn para que dos instituciones diferentes tengan
las mismas funciones.
2.- ARGUMENTOS A FAVOR DE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.
Dentro de los argumentos que se han expuesto para concluir que las Medidas Cautelares
otorgadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos estn:
a) La Corte Constitucional ha concluido que las medidas cautelares decretadas por la
CIDH tienen carcter vinculante en el ordenamiento jurdico interno basando sus
conclusiones en premisas tales como:

Colombia forma parte de la Organizacin de Estados Americanos y es Estado

Parte en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por la
Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973).

La Convencin en cuanto al tratado de derechos humanos, est incorporada al

ordenamiento interno y hace parte del bloque de constitucionalidad.

En los principios generales del Derecho Internacional Pblico, las medidas

cautelares se adhieren de manera automtica al ordenamiento jurdico interno.

En los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana, se describe que los Estados

que hacen parte de la convencin adquieren el compromiso de respetar todos los
derechos y libertades que se encuentran consignados en ella permitiendo adoptar
las medidas necesarias en el mbito legislativo para hacer efectivo tales
derechos.

Las sentencias proferidas por la Corte Constitucional partiendo de la T-558 del

2003 y terminando en la T-078 del 2013, ha consolidado sus razones sobre la
vinculatoriedad de las medidas cautelares de la CIDH para todas las autoridades
del Estado colombiano, basndose en tres elementos que son: la obligacin de
cumplir los tratados de buena fe, la incorporacin automtica de esas medidas al
ordenamiento jurdico interno y la coincidencia de propsitos tutelares de los
DD HH fundamentales existentes entre la Convencin Americana de Derechos
Humanos (CADH) y la Constitucin de 1991.

b) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sido considerada por la

doctrina internacional1 como un rgano cuasi-jurisdiccional, que posee algunos de
los atributos de un tribunal, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
pero no todos. As, el autor Daniel O'Donnell seala que la CIDH comparte
elementos comunes con los tribunales como los siguientes: (i) su competencia est
definida por un tratado y/o un estatuto aprobado por una organizacin internacional,
(ii) es permanente, autnoma y dotada de garantas de independencia y, (iii) sus
decisiones se basan en el derecho internacional y son fundadas. La caracterstica
que la distingue de los tribunales es que la obligatoriedad de sus pronunciamientos
no est consagrada por un instrumento2.
c) La Guardiana de la Constitucin indic, al estudiar el tema de la incorporacin y
efectos de las medidas cautelares decretadas por la CIDH 3, que las fuentes del
derecho internacional pblico son incorporadas de manera automtica a los
ordenamientos jurdicos internos sin que se requiera una norma de transformacin,
como sera el caso de una ley. De lo anterior coligi, entonces, que las medidas
cautelares adoptadas por la CIDH se incorporan de manera automtica al
ordenamiento jurdico colombiano.
d) Que "SI el Estado reconoci el derecho a presentar peticiones Individuales de
proteccin de los derechos humanos, no puede negar que las rdenes que profiera la
Comisin en el conocimiento de las mismas lo vinculan.
1ODonnell Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos.
Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e
interamericano, Bogot: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, pp. 50-52.
2Ibdem, pp. 50-51.
3 Esta Corporacin analiz por primera vez el tema de la incorporacin y
efectos en el ordenamiento jurdico interno de las medidas cautelares, en la
sentencia T-558 de 2003, antes citada.

e) Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, las medidas cautelares de la

CIDH son obligatorias, porque, por lo general, los derechos que protegen
preventivamente hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
f) El artculo 93 de la Constitucin, se refiere a los s tratados internacionales
afirmando que en estos se reconocen derechos humanos y en la misma medida se
prohben su limitacin en los estados de excepcin.

3.- LOS JUECES DE TUTELA DEBERN HACER RESPETAR LAS MEDIDAS

CAUTELARES OTORGADAS POR LA COMISION INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.
Es indiscutible que la accin de tutela es el instrumento idneo para proteger los derechos
fundamentales, sin embargo, en relacin con posibilidad de exigir el cumplimiento de las
medidas cautelares otorgadas por la Comisin Interamericana de derechos Humanos, la
Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela T-524 de 2005 seal:
De igual manera, la Corte ha indicado que la accin de tutela, a pesar de no haber sido
concebida para garantizar el cumplimiento interno de las medidas cautelares decretadas
por la CIDH, puede convertirse en el mecanismo idneo a fin de obtener su efectivo
cumplimiento, en atencin a que tanto estas medidas como el mecanismo tutelar apuntan,
principalmente, a prevenir un perjuicio irremediable en relacin con la vulneracin de
algn derecho inherente al ser humano. As, el juez de tutela puede emitir una orden
especfica para que las autoridades estatales protejan un derecho fundamental cuya
amenaza o vulneracin justific la adopcin de una medida cautelar por parte del rgano
de proteccin internacional.
Por lo tanto surge razonable que los Jueces de Tutela hagan respetar las medidas cautelares
otorgadas por la Comisin, si se tiene en cuenta que en ltimas se trata de evitar que la
amenaza sobre derecho humanos se materialice. Pero tampoco se puede desconocer que la
Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela T-558 A de 2011 anot: (ii) igual que las
medidas en cuestin, la accin de tutela busca evitar que la amenaza sobre derechos
inherentes al ser humano se materialice; (iii) a nivel interno no hay ninguna otra
garanta judicial para exigir el cumplimiento de esas medidas.
Entonces, si las medidas cautelares otorgadas por Comisin son vinculantes y el Estado
debe aplicarlas, resulta apenas obvio que exista algn mecanismo judicial que permita
garantizar su respeto y cumplimiento y como bien lo seal la Corte Constitucional, al
existir coincidencia en el fin que persigue la accin de amparo y las medidas cautelares y
no contndose con otra garanta judicial para exigir el cumplimiento de esas medidas,
resulta viable que se acuda al mecanismo de la accin de tutela con ese propsito.
Resultara injusto pensar que solo se podra acudir a la accin de tutela para el
cumplimiento de las medidas cautelares cuando ellas estn orientadas a proteger derechos
como la vida, la seguridad e integridad personal y el debido proceso, esto es, derechos
fundamentales; dejando desprotegidos a los dems beneficiarios de aquellas, cuando la
amenaza se ciernes sobre otros derechos humanos distintos. De ah que si bien es cierto
algunos casos de violacin de los derechos humanos se puede dar a raz de situaciones
polticas y de gobierno, lo cierto es que los Jueces Constitucionales estn en la obligacin
jurdica de proteger los derechos de los amenazados exigiendo al Estado el cumplimiento
de las medidas cautelares otorgadas por la Comisin, las cuales tienen carcter tutelar
porque buscan evitar un dao irreparable y preservar el ejercicio de los derechos humanos y
cautelar porque tienen como propsito preservar una situacin jurdica mientras est siendo
considerada por la Corte. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad

de la decisin de fondo y, de esta manera evitar que se lesionen los derechos alegatos,
situacin que podra hacer inocua o desvirtuar el efecto til de la decisin final; esa la razn
para que su otorgamiento est condicionado a la verificacin por parte de la Comisin de la
gravedad de la situacin, la urgencia de la misma y el dao irreparable.
CASO JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA CONSTITUYE UN DERECHO
FUNDAMENTAL DE LAS COMUNIDADES Y LOS PUEBLOS ANCESTRALES

Cmo ha resuelto la jurisprudencia constitucional colombiana, especficamente, la

tensin que se presenta en este tipo de casos entre la proteccin del inters superior
del nio y la jurisprudencia especial indgena?
Prima facie, el convenio 169 de la OIT consagr en su artculo 9 que en la medida en que
sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus
miembros; de ah que las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Bajo este entendido la corte constitucional se ha pronunciado en este aspecto en recientes
pronunciamientos en donde ha sido constante en afirmar que la legislacin indgena pese a
que es autnoma, est sujeta a una serie de limites dentro de los que se encuentran los
derechos fundamentales y su plena observancia en los territorios indgenas; la intolerancia
ante cualquier accin que atente contra los bienes ms preciados del hombre, entindase el
derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y la esclavitud; el derecho a la defensa y el
debido proceso y finalmente el evitar bajo cualquier circunstancia la realizacin de actos
que atenten gravemente la dignidad humana.
Podra pensarse que con las limitaciones que se les ha impuesto a la jurisdiccin indgena
esta sera ms ptima en sus ejercicios pues finalmente aquellas limitaciones buscan
proteger principios fundamentales y garantizar derechos de ultra importancia, sin embrago
y como lo ha planteado el docente existe un punto de flaqueza al respecto y se traduce
cuando un menor de edad es vctima de un delito sexual dentro de un comunidad indgena;
pues es claramente sabido que nuestra legislacin ordinaria castiga firmemente tales
conductas gracias a la ley de infancia y adolescencia que en su artculo 199 consagra la
prohibicin de cualquier beneficio legal o que implique reduccin de pena a aquellas
personas que atenten contra menores de edad en especial cuando se trata de delitos que
atenten contra su libertad, integridad y formacin sexual; pero es ah donde se torna
importante entrar a verificar si caso similar ocurre cuando tal conducta se comete dentro de
una comunidad indgena, ser entonces que en ese caso los castigos o represiones son tan
fuertes, tiene ms prevalencia el derecho del menor a ser protegido ntegramente o la
autonoma misma de la comunidad puede llegar a ser ms importante.
En este sentido la corte en sentencia t-921 de 2013 MP. JORGE IGNACIO PRETELT
aduj que las autoridades indgenas deben velar por el inters superior del menor indgena,
bajo especiales consideraciones de su diversidad y en particular deber cumplir con una
serie de deberes como la garanta del desarrollo integral del menor, la preservacin de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, la
proteccin del menor frente a riesgos prohibidos, el equilibrio entre los derechos de los
nios , la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del nio
involucrado y la provisin de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor.
Sin embargo es de considerar que en la comunidad indgena las autoridades pueden velar
porque efectivamente las autoridades del resguardo salvaguardan dicho inters de acuerdo
con los parmetro de la diversidad, el inters superior del menor en este caso no es
incompatible con la aplicacin del fuero penal indgena, pues las comunidad indgena
tambin tiene el deber de velar por la proteccin de los derechos humanos y dentro de estos

por los derechos de los nios, por lo cual esta jurisdiccin tambin est facultada para
salvaguardar el inters superior de la menor afectada.

En este mismo sentido se refiri la sentencia t-002 de 2012 MP. JUAN CARLOS HENAO
PEREZ expedientes acumulados t-3120650 y t-3120654 en la que en relacin con el tema
que para el momento concita nuestra atencin de igual forma estim los lmites de la
jurisdiccin indgena y el compromiso de aquella para con los derechos humanos y
fundamentales.
Sin embrago al momento de entrar a valorar el inters superior del menor arrib a dos
conclusiones distintas, debido a situaciones qu variaban de forma trascendental cada caso.

En concreto para el caso T-3120650 estim que en relacin con el conflicto de principios,
esto es, inters superior del menor y autonoma de las autoridades indgenas, tomar una
decisin agredira gravemente cada grupo e principios por cuanto el menor vctima de un
delito sexual en el proceso penal cuanta con una faceta ms proteccionista, sin embrago
impedir el desarrollo de la comunidad indgena implica desconocer que la justicia propia se
fortalece al aplicarla, sin embargo al estudiar la afectacin de cada derecho haciendo un
juicio de ponderacin, la sala encuentra que no existe certeza alguna sobre la afectacin de
los derechos del menor ya que la comunidad cuanta con una serie de normas e instituciones
tendientes a castigar el delito de la violencia de la menor, por lo que la institucionalidad de
la comunidad indgena en concreto es necesaria para garantizar los derechos de la presunta
vctima, en cambio existe certeza sobre la afectacin de la autonoma de la comunidad
indgena y el debido proceso si el caso es asumido por la jurisdiccin ordinaria.

Por otro lado en el expediente t-3120654 si bien la corte estim en igual sentido el conflicto
de principios, diferente cuestin ocurri al momento de valorar la certeza de la afectacin
pues contrario a lo anterior caso, en el presente caso la sala si encuentra afectacin a los
derechos de la menor vctima del delito sexual si el caso es conocido por la jurisdiccin
indgena, pues observa la sala que la comunidad indgena no cuenta con un mnimo de
predecibilidad y previsibilidad que permita suponer que en derecho al derecho al debido
proceso del victimario ser salvaguardado, verbigracia que la comunidad indgena ha
expresado su voluntad de que el caso sea asumido por la jurisdiccin ordinaria arguyendo
falta de instituciones y reglas especficas para llevar a cabo el proceso y adems para
castigar al agresor en caso de ser hallado culpable.

Es claro entonces que la situacin de los menores vctimas de delitos sexuales y que
pertenecen a comunidades indgenas vara de acuerdo con las condiciones propias de la
comunidad, pues si se cuenta con la posibilidad de castigo al agresor prevalece la
autonoma indgena sobre el inters del menor agredido.