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Curso de Contratos

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Del derecho comparado o histórico podemos extraer las clasificaciones
siguientes: atendiendo a su origen las hipotecas pueden ser convencionales,
legales y judiciales, según se constituyen por las partes, la ley o el decreto judi-
cial; considerando su extensión con relación a los bienes pueden ser generales
si afectan a todos los bienes del deudor y especiales si sólo afectan a uno o más
bienes determinados; y atendiendo a la publicidad, pueden ser pública u ocultas.

Las hipotecas generales u ocultas son rechazadas por el derecho hipote-
cario moderno. El Código Civil anterior y el actual las eliminaron. Este las supri-
mió al establecer en el art. 3773C. el principio de la especialidad de la hipoteca
y formular además un sistema registral incompatibles con ellas.

La dicotomía del principio de especialidad se extiende a las cosas hipote-
cadas y al crédito. Exige que ambos elementos sean determinados. Por consi-
guiente, sólo se puede constituir hipoteca sobre cosa o cosas especialmente
determinadas y por una suma de dinero también cierta y determinada. Cuando
la prestación no consistiere en dinero se hará una valoración estimativa en dine-
ro. La nulidad que produce la violación del pricipio de especialidad es absoluta.

El Código Napoleónico estableció las hipotecas convencionales, legales y
judiciales. Estas se conceden: cuando el deudor es condenado por sentencia a
cumplir una obligación; cuando el deudor reconoce forzada o voluntariamente
un documento privado.

Tanto el Código Civil anterior como el vigente no aceptan las hipotecas
legales y judiciales, sólo reconocen las convencionales, aunque el último acepta
por excepción algunas legales; a saber: la constituida sobre los bienes raíces
adjudicados a los comuneros para garantizar el pago de los alcances que resul-
tan en contra de los adjudicatorios, establecida en los arts. 1564 y 1566 Pr.; la
constituida en virtud del crédito refaccionario, regulada en el art. 47 del RRP.; y
la establecida en contra del inmueble retenido por resolución judicial firme, regu-
lada en el art. 1426 Pr. Pero todas estas hipotecas legales son sui generis. Son
especiales y no se constituyen por el sólo ministerio de la ley. Necesitan de la
inscripción en el registro para que tengan efecto contra terceros. También con-
templa la posibilidad de que la hipoteca surja de una resolución judicial, como el
caso regulado en el art. 70 Pr., pero también esta hipoteca es especial y requie-
re de inscripción para afectar a los terceros. En el divorcio contencioso, antes de

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la vigencia de la actual Constitución que consagra el divorcio por voluntad de
una de las partes dejando inoperante al contencioso, se exigía fianza o hipoteca
para garantizar las obligaciones de los padres hacia los hijos, según puede ver-
se en los arts. 178C. y 1520 Pr.

El Código Civil anterior sólo reconocía la hipoteca convencional, pero la
obligación de constituir hipoteca podía resultar de la ley y de una resolución
judicial, según puede verse en los arts. 90,375,376, 932, 755 y 1315. No obstan-
te, la hipoteca siempre era contractual, cualquiera que hubiese sido el origen de
la obligación de constituirla (legal o judicial), tal como sucede con la fianza, como
lo hemos expuesto en el capítulo de esa caución.

En resumen, si se desea clasificar la hipoteca de ambos cuerpos legales
en convencionales, legales y judiciales deberá fundamentarse en el origen de la
obligación de constituir la garantía, salvo el caso de las hipotecas legales del
actual Código con las características apuntadas.

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