LA LEY (t.

1985-D)

JURISPRUDENCIA

332

H Lafundamentacindefs. 317 vta. vinculada

_ajgs honorarios del actor aparece extempornea por
no haberse formulado en la oportunidad que indica
el art. 244 del Cd. Procesal, y se considerarn as
apelaciones deducidas contra las regulaciones de
honorarios en forma impersonal.
En suma propongo confirmar en cuanto fue
materia de recurso la sentencia de fs. ' 285/8,
imponiendo las costas de alzada en el orden
causado en atencin al resultado de los recursos
interpuestos.

Los doctores Greco y Montes de Oca votaron en

el mismo sentido por razones anlogas a las
expresadas en su voto por el doctor Burnichn.

Por lo que resulta de la votacin de que instruye el

acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de
fs. 285/8 corriendo las costas de esta instancia en el
orden causado, Ricardo L. Burnichn. Roberto
E. Greco. Leopoldo Montes de Oca. (Sec.:
Alejandro Olazbal).

COMPRAVENTA
Cobro del precio Invocacin de vicios redhibitorios Acciones emergentes
Comprobacin de los vicios alegados - Reconvencin
j

Resulta improcedente la defensa del demandado reconyiniente opuesta al'cobro

del precio reclamado quien, invocando la
existencia de vicios redhibitorios u ocultos, con apoy en la norma del art. 473
del Cdigo de Comercio, no dedujo
ninguna de las acciones que el orden
jurdico acuerda, en tal supuesto al adquirente, esto es, la "actio redhibitoria" o la
"quanti minoris".

Reconvenir, frente a una demanda por

cobro del precio de mercaderas, basando
su defensa en la existencia de vicios
ocultos, y deduciendo escuetamente accin por daos y perjuicios, lucro cesante
y dao moral, resulta insostenible, toda
vez que la accin de daos slo podra
intentarse, acumulndose a la accin
redhibitoria en caso de que mediara dolo o
mala fe del vendedor.
No habiendo probado la existencia del
vicio invocado al tiempo de la entrega,
debe juzgarse que las anomalas qu s
advirtieron en la mercadera se produjeron
por circunstancias sobrevinientes no imputables al vendedor mxime cuando
tampoco el comprador acudi a la va
legalmente idnea para comprobar el
vicio o diferencia en la calidad eri
materia de compraventas mercantiles, como lo es, segn jurisprudencia firme y

reiterada, el juicio pericial a que se

refieren los arts. 476 del Cd. de Comerci y 773 del Cd. Procesal (ADLA,
XLI-C, 2975).

84.261 CNCom, sala C, junio 14-985 (*)-.

Ramos, S. A.,"JosS. c. Buen Vino, S. A.

ment a la indemnizacin de daos planteada por

va reconvencional.
III El magistrado de la instancia precedente ha
sealado acertadamente que el demandado reconviniente que invoc la existencia de vicios
redhibitorios u ocultos con apoyo en la norma del
art. 473 del Cd. de Comercio, no dedujo ninguna
de las acciones que el orden jurdico acuerda, en tal
supuesto, al adquirente, esto es la "actio redhibitoria" o la "quanti minoris". En efecto, el demandado
bas su defensa en la existencia de vicios ocultos en
el vino adquirido y, paralelamente, dedujo escuetamente accin "por daos y perjuicios, lucro
cesante y dao moral". En los trminos as
planteados, la postura- de la reconviniente es
insostenible; puesto que la accin de daos slo
podra intentarse, acumulndose a la accin redhibitoria, en caso de que mediar dolo o mala fe del
vendedor (Confr. art! 2176, Cd. Civil, Zavala
Rodrguez, C. J., "Cdigo Comercial anotado y
comentado", t. II, nms. 1303 y J306). Tal
circunstancia no slo no ha sido objeto de prueba
alguna en el juicio, sino que ni siquiera se aleg por
parte del comprador supuestamente perjudicado.
IV A lo dicho puede aadirse que tampoco
medi prueba de la existencia del vicio invocado al

tiempo de la entrega, con lo que debe juzg;

las anomalas que se advirtieron en el vino
entregado se produjeron por circunstancias sobrevinientes no imputables al vendedor (art. 2168, Cd.
Civil; Zavala Rodrguez, C. J. op. cit., nm.
1299). Todava cabe acotar que tampoco el comprador acudi a la va legalmente idnea para
comprobar el vicio "diferencia en la calidad en
materia de compraventas mercantiles, como lo es,
segn jurisprudencia firme y reiterada de esta sala,
el juicio .pericial al que se refieren los arts. 476 del
Cd. de Comercio y 773 del Cd. Procesal (Conf.
esta sala "Ingennet, S. R. L.", 28/9/84 y sus citas).
V Por ello, voto por la afirmativa. Sin costas
en esta instancia en razn de no mediar trabajos de
la apelada.
Por anlogas razones, los doctores Quintana
Tern y Anaya, adhieren al voto, anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que antecede,
se confirma la sentencia de fs. 110/114. Sin costas
en esta instancia en razn de no mediar trabajos de
la apelada. Juan C. Quintana Tern. Rindo
B. Cavigliona Fraga. Jaime L. Anaya. (Sec.:
Jorge N. Pastorini).

2' Instancia. Buenos Aires, junio 14 de 1985.

Es arreglada a derecho, la sentencia apelada de
fs. 110/114?
El' doctor Caviglione Fraga dijo:
I La sentencia de fs. 110/14 hizo lugar a la
demanda por-cobro de precio de las compraventas
comerciales a las que se refieren las facturas huras.
1901' y 11.910 agregadas en oportunidad d: la
interposicin de la demanda. Al mismo 'tiempo;
rechaz la reconvencin deducida por indemnizacin de daos;'"con, fundamentoeti-la existencia de
vicios ocultos,dVi
.' i. f ... especie
" . vendida.
tv.1

II El. relacionado decisorio fue apelado por la

parte que result vencida, quien fund su recurso
en el escrito de fs.; 123, no contestado por su
contendora.
V
En su sumario memorial la agraviada aduce, que
el sentenciante, no consider ,el aporte probatorio
documental que-sostiene- da adecuado funda-,
(*) Citas legales del f'alloinm. 84.261: Cdigo
Procesal (ADLA, XLI-C, 2975).

DIVORCIO
Por presentacin conjunta Desistimiento por uno de los cnyuges luego de celebradas
las dos audiencias Improcedencia
Uno de los esposos no puede desistir del juicio
Buenos Aires, agosto 30 de 1985.
de divorcio tramitado de acuerdo con la nqrm'a
Cuestin: "De acuerdo a lo resuelto por este
.,. del art. 67 bis de la ley 2393 (ADLA,
, XXVHI-B, 1799) luego de haberseclebrado tribunal en pieno el 13 de diciembre de 1984,
. las dos audiencias que ella prescribe y antes de donde se dispuso revisar el fallo plenario de fecha
la sentencia, En consecuencia se deja sin 31 de marzo de 1980, en los autos "C. A. y M. M.
efecto el fallo plenario de fecha 31 de marzo " s/ divorcio art. 67 bis,' ley 2393" (Rev. LA LEY,
de 1980 dictado^n-autosJiaC-A_-v_M. M. s/ t. 1980-B, p. 251), se convoca a tribunal plenario
diyorcio.art. 67 bis, ley 2393" (Rev. LA LEY, para resolver la siguiente cuestin;' s uno d~los
esposos juede jesistir, deLjuicio. jde_jdixQrcio,
t. 1980-B, p. 251).
tramitado de acuerdo con la norma del art. 67 bis de
84.262 CNCiv., en pleno, agosto 30-985 J^UgyZ^SSTlego 4e haberse celebrado las dos~
audiencias que jila prescribe, y antes de~la sen(*).M., V. C. y'F.,J. A. .
tencia":".
' '
~~~~
..-(*) Citas legales del fallo nm. 84.262: Cdigo
Procesal (ADLA, XLI-C, 2975); leyes: 2393 (ADLA,
1881-1888, 497), 17.711 (ADLA, XXVffl-B, 1799),
19.134 (ADLA,' XXXI-B, 1408),

I. Esta mayora responde a la propuesta del

plenario en revisin en forma negativa!' De esta
manera hace suyos y reproduce los fundamentos

334.

JURISPRUDENCIA
LA LEV _ (t. iggs_D)

ydadps,en"el fallo anterior por

la entonces minora, Quiene'
esos fundamentos y quienes
con posterioridad los hacen

quienes constituyeran
-i as votaron reiteran
integraron el tribunal
suyos.
.

u. El tema que origina esta'convocatoria ya ha

sido tratado por la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires (28/5/74, E. D., t. 55, p..447Rev.
LA LEY, t. 156, p. 476), cuyos integrantes, con
claros conceptos, arribaron a una solucin negativa. s
Merece destacarse la opinin del Dr. Althabe,
quien sienta el punto de partida hacindola coincidir con las caractersticas del juicio. En efecto, dice
que "el divorcio personal autorizado por el art. 67
bis de ja ley 2393, es un proceso de caractersticas
atipicas, pero que, en general, participa fundamentalmente de las notas definidoras de la jurisdiccin
contenciosa. Ello es as, pues tras la 'presentacin
conjunta' con que_amboJLflsposos micianjJjprpceso, subyace un verdadero conflicto de intereses que
se alojan en una desavenencia afectiva matrimonial, que sol podr ser compuesta por la actividad
jurisdiccional del juez, ya sea concillando a ambos
cnyuges en las oportunidades que le marca la ley,
o declarando la separacin cuando las-causas
alegadas por los esposos sean lo suficientemente
graves 'segn su ciencia y conciencia', que.hacen
imposible la vida comn". Agrega que "no hay
litigiosidad potencial; la hay desdeja^presentacin
conjunta' que no hace ms que poner en marcha la
maquinaria-judicial,para'Solucionar, de alguna, de
las dos manera que prev la ley, la controversia ya
existente en el matrimonio", y refirindose a la
sentencia expresa que "este decisorio que est
revestido de los caracteres de la 'cosa juzgada
material', se expide 'frente1 a cada cnyuge, con
lo que, es obvio, cada uno d. ellos reviste
tcnicamente el papel y legitimacin de parte".
Ampliando estos precisos conceptos, puede agregarse que: la presentacin que efectan los esposos
no stgnifi'c'rinxistncia de cuestin jurdica; Lo
que n-hay's' controversia en un aspecto pues'ls
partes estado'acuerdo en solicitar la separacin,' lo
que tambin' ocurre en el divorcio ordinario Guando
hay demand'y reconvencin'. Quedan en pie' todas
las otras cuestiones tratadas en el proceso, inclusive
eri las audiencias reservadas donde la mayora de
ellas e; yentilan. Por lp,dems, ese acuerdo sobre la
separacin en s no resulta ^suficiente ya que ser el
juezvquin.,en definitiva, y una vez cumplidas las

etapas procesales fijadas por la ley, decidir si

existen o no las causas invocadas que pongan de
manifiesto la existencia de un conflicto tpico,
susceptible de autorizar un divorcio o, por el
contraria, lo impulsen a una denegatoria. En lo
nico en que hay acuerdo es en la va elegida para
solucionar" el diferendp (conf. Crespi, "Separacin
personal de los cnyuges por presentacin conjunta
art. 67 bis, ley de matrimonio civil", E. D., t. 37,
p. 923), o sea, es el paso previo indispensable para
que el juez pueda decretar la separacin personal de
los cnyuges una vez probado que, a su ciencia y
conciencia, se dan los motivos graves aducidos
(conf. Garrido-Andpmo, "Reforma al Cdigo Civil", p. 613, 2' ed.). A diferencia del sistema
establecido por el Cdigo Civil Italiano de 1942, en
el que la actividad jurisdiccional se limita a
hpmplogar o no el acuerdo una vez comprobado
que no vulnera las normas imperativas implicadas,
el introducido en nuestra legislacin impone el
trmite de un verdadero proceso judicial, en el que
en dos audiencias con caractersticas especiales por
su reserva y oralidad, se deben exponer cules son'
las causas graves que hacen mpralmente imposible
la vida en comn, que impulsan a pedir la
separacin personal.
Si bien Belluscio sostiene que en la presentacin
que constituye a la vez el ejercicio de una accin de
estado de familia y un acto jurdico familar
bilateral, no existe controversia pues los esposos
actan de comn acuerdo, de todas maneras se
tiende a obtener una decisin judicial modificatoria
del estado de familia de los interesados, quienes de
casados pasan a divorciados, razn por la cual, al
igual que en el divorcia por culpa, lo que se pone en
movimiento es una accin de estado de familia,
(conf. "El divorcio por mutuo consentimiento",
Rev. LA LEY, t. 130, p. 988). Si se sostuviera la
idea;;que no se comparte, de que la accin del juez
es pasiva y meramente. hPmpibgatPria, e desistimiento unilateral sera tambin inaceptable1 pues
por voluntad de uno se destruira el acuerdo de
ambos ya expresado ante el juez, d la misma
manera que. nadie se le ocurrira pensar que una
conciliacin queda despus supeditada a la voluntad de uno de los participantes.
Cabe recordar que las normas de fondo y eso
es el art. 67 bis de la ley 2393, encuentran su
dinmica a travs de las disposiciones que contienen las leyes de forma. Es por ello que desde su
inicio'el proceso se desarrolla a travs; de una
sucesin de actos regulatorios de los que no se

335

puede prescindir, hasta desembocar eri su modo

normal de finalizacin, querido por las-partes, y templar el del<'demahdado. Este tiene un inters
que es la sentencia. No se advierte razn alguna jurdico en la continuacin del procedimiento a los
para excluir de la aplicacin de esos principios a los efectos de la obtencin de la sentencia definitiva,
juicios trariiitados con invocacin de aquella nor- .que le permitir ampararse'en los beneficios de la
-- ' "
ma, y menos an : en lo relativo ai desistimiento, cosa'juzgada.
segn Id estatuido por elart. 304 del Cd. Procesal.
Ese inters excluye la posibilidad de hacer valer
Est fuera de toda'duda que se puede desistir una voluntad unilateral como medi para poner fin
- nilaferalmente hasta ja celebracin de la 2* audien- al proceso, toda vez que aquella expectativa
cia. La leyio establece^ en frriaexpresa,ra el equipar los derechos y es dable suponer qUe quien
caso d ncomparecencia'a la pririiera al prescribir soporta la;pusta en marcha de la relacin procesal,
que "si tos cnyuges no' comparecieran persona^ quiera desvincularse de una manera normal de
mente, el pedido no tendr efecto alguno" y, "" u;" extricii, que lo nroteeenS n i "~^~
garda silencio n* ~<
~i -

-.,.-

'

ut w , accin y la
renuncia del derecho",;'!, A. i t. I963-I, poctnri,
p. 2; Chiovenda, "Instituciones de derecho procesal'civfl"-, t. iJ^' p:;;320; Madrid, J940;'de : la
Colina, "prech'procesal civil y comercial", t. U,
p. 162, ed.,j9jO; Jofr, "ltfanual(de procedimiento
(civil,y penal)", ,t. IV, p. 1', dt.t1943; Podetti,
"Derecho procesal civil, comercial,y jaboral", t. II,
p. 399, ed. I975;,'Rmundn, i'Cdigo;Procesal
Civy. Comercial de la,Nacin", p. 538, ed. 1970).

Es as porque en la demanda slo se expres la

existencia de causas/graves,; pero fue'en' la
Y aun ms, como seala Sents Melendo, el funaudiencias dnde'se-concretaron las pretensiones, damento de" la bilaterlidad que "ya se encontraba
. nsistihdose en la separacin por esos niofivps'Ppr recibido en a doctrina y jurisprudencia anteriores a
10, tanto Ve 'oper a preclusin 'de la efap la'nueva escuela prpcesal; cOri basamento en Ja
constitutiva y slo quedan dos mdbs/pra'frilizar
teora d, la "litis eontestatio",'lo sigue estando para
el juidio: uno corriente, que es la sentenciar y otro
la doctrina moderna con fundamento en la relacin
excepcional; qu" es el desistimiento pero que procesal y, de Uria manera, especial, en la vinculacumpla:Ios recaudos establecidos, es decir, con l
cin del actor al procso,Nen razn d qu si el,
carcter bilateral que exige el art. 304 del Cd.
demandante tiene inters en Obtener la sentencia,
Procesal." ' '""" '
,
en 'que el proceso termine con sentencia, igual
inters corresponde al demandado y to se le-puede
. DI: Eri el campo del derecho procesal se ha desconocer; Con el nacimiento del-proceso se
desarrollado'una;docdtifaa'por",medio.de la'cal
producen-expectativas para ambos litigantes (conf.
prstigipss;atres exponen a naturaleza jurdica
"El proceso civil", p. 314, ed. 1957).
clel desitmento/Aiguncs de espSvCPneepts exce.den l marc de la convocatoria, pero es l relativo
Pairen Guillen desarrolla l fundamento de la
a la tilatera/iclad del desistimiento el que marca la bilaterlidad del .desistimiento. Lo hace a travs de,
patita para correis s'piucin. Existe-coincidencia lo que dembmina "difamacin judicial", principio
en quillay un momrifrqe establece el distingo que se nutre de las 'molestias qu 'el demandado
entre eiydesstirpientb unilateraly el bilateral, l puede sufrir cOnio consecuencia'de la demanda
cual est determinado por la" incorporacin del presentada contra1 l. Sostiene que l proces, por
, demandado'' &i'proceso.' Es por ello que eiitihden ser incoado, puede tener una repercusin ecrimique arits'de trabada ja litis el desistimritb'puede ,ca moral 'o ''social':en.'-contra del'demandado,
ser unilateral "ps/ybbviamnte,. el 'deriiaridado lesionando as sus intereses. Sel 'actor intenta retirar
todava .no es parts'. Pero una vez ocurrido ello la su demanda^ parece'indicar'qu rip"tin "inters
situacin cambia y yi"hOs"|p el inters del actor alguno eri continuar el proceso; qu ningn inters
el comprometido, sirio''qu .tambin'' se debe con- jurdico suyo ha sido violado; denota una idea d:
que "no hubiere debido promoverlo", idea que hace

'336

sospechar que ha molestado al demandado con, una

demanda inadmisible o infundada.. V si los ordenamientos jurdicos conceden remedios enrgicos
para oponerse a las difattiacipnes extrajudiciales, es
evidente que tambin deben proteger.-a quien ha
sido pbjeto.de difamacin' en trrenp judicial.,
Agrega que tal proteccin debe recdnocerse en el
caso del desistimiento, dando sil demandado' la
oportunidad de mostrar que, habindose producido
difamacin, existe un inters suyp violado y que el
medio de Deparar esa' lesin, .reside qu'e 'el
prpcesp'cPtinde hasta llegarse a.una' sentencia
definitiva que aclare su situacin y lp satisfaga,
mpidiendo^adms^a.cravs.de su.fuerza de cosa,
jzgada^q^sel actor" vuelva a, perturbarle. sobre
juel pufltp^TpcIp'elIp, cpncluy;es .un efecto de la
..yiric^aidn/al.prb'cesdJncoadP^ su razn estriba en
.-que..cpnrla'demuda..se.ha'.ejercitadp un derecho,
.pero^ambin .s,|tn.asniip 'deberes.'' Aqu^I s.
p||ren[iciar ml|ter|mpte, pero no as a.sp's.

.
l'' derecho '.._
did jpfq'ducrefects'en la esfride actuacin d:
otra persona1, est claro que la- voluntad; unilateral
de la primera no basta para destruir' tal efecto y ser
preciso .que concurra jambn'li del 'afectado (conf.
"Estudios de derecho -'procesal; p.~593, Madrid,
1975.' :: '";' - ' -;_;:' v;'"
-'' -.'1'-'" '
Estps principios ;spn aplicables ,a.. los juicios en
que tanto el actor como el demandado ejercitan
acciones activas, y. pasivas, por. demanda y ."reconvencin. Estimacin ;anlpg, 'a: lp que.bcurre en l
divprcip, en que. 'las partesiiaJ.presentaKe.de
cpnsensp;., asjinin esos dos papeles y .ninguno
' podra desconocer. . 'la. , fuerza .yincjulnt ,d ja
solucin queestatuy, la norma procesal citada (art.
304, Cd." Procesal).; ,; '.
,' : ,'.-.' ."'. "-""' /^
IV. Aunque la norma de foridb .contiene disposiiones relativas al procedimiento, 1 no pre.yer la
ciones
posibilidad de desis !^} proceso luego de Celebrada
,
t
,
emana de la apuracin estricta de dicho art, 3Q4del
Cd. Procesalj.y que se trata fundamentalRente.de
.un. juicio j-en , el. ,q_ue,,se^>.yentilan pretensiones^.cle
estecturaibntencios.vEn contra,de'ielo,;se puede
argir qu 'nd^hay en.rnotificacin/de dfemanda,.
que es el rasgo distintiyo^.en; cuanto i,a; la .unilaterali-.
dad p biateralida^ del desistimiento. Pero lo cierto
es que, en su.^^^,ve^,tecptifrmi4ad.pies|ada.
porr.Ips cnyuges .en la segunda audiencia la que
prp4u.ce IpSi mismps.efectps. De ese modo, s.opera
->'

' f l ' _ l - . -.

. .- -

t'

.'.r.^S.ftf

- '

-;-;.^-:

. ... .!,. ., ,f

i-

337

LA LEY (t. 1985-D)

.JURISPRUDENCIA

la preclusn y las partes quedan desde all ligadas

para el.modp normal de finalizacin, 'q'ue.es la'
sentencia, a menos que cumplan con la1 conformidad exigida para dar por terminada la insteincia,. Por
lo 'tanto, el posterior desistimiento uitiilateral:. o
cuenta; con la conformidad respectiva o, en caso .
contrario, carece de. eficacia:,
; La proposicin contraria importa dejar .librada la
posibilidad de desistimiento, unila^raia'Ia demora
mayor menudea el diciafd^satcia,
laque de ningn mdo se cbmpaHec;'cn.IflidqIe
<' la cuestin,' .dado: que; ,s jrat, de maten, de ;
n
.
.
,
puede quedar sujea a alea ^^'de^ disuniies ^ contngehcis ajenas a' la esencia' del objeto.- Ifigos,:-.
Por otra parte;'^a facultad :d'rculqtiira de'ps.
cnyuges de des&nocer^
diversos 'spectps Iigadsal"divprci ^iiniehtps,.
rgimn'd tenencia y visitas ;/ssolwidtt;d.?$
saciedad-conyugal, sepresta;.a abus, j^sag^- ,
sa y '"la ihankbr; cpn"desme^' 'vl leaitd
prpcsal y de la; solucin de las cuestiones fiedisiiites'nttB' los cnyuges.: As comO'en la esfera :del
'divorcio por l rgimen ordinario no serkacepiabl
ni abonsejble el desjstimietno de. la. instancia a
espaldas de!la pira parte una,,vez trabadala lits, no
hay mQtiys^para sostener Jp contrarip en el proceso
de, presentacin ^conjunta, una v.ez/euniplidas; I&j
etapas' , diricias-.. que' ' hai cenadp t -jfa '
discusin de^ todas liis^cuestiones oralmente tratadas
ante el jez. La 9 aplicacin ii "este caso "del art,
]<3(l deCdigo probesal.' tiene asidero "legal: ai
justificacin moral ,e/insticipnal,;.p^es'termma
la , etapa d?. cdnpciniietq .en jas ;dos audiencias,
deben aplicarse las normas regtp.nasjerprceso,-.;!
para la preservacin , de la igualdad^ Jalriy
defensa^ en juicio,, eyitahdcj todp,ejereict.:atilsiyd:/.'
He
la -instancia procesal. ''Si. se'pe'nsar-que'itfes :
u.-; j A ,' ";.;!t-; f, -. .' i ' ','/li "-..> i-,<4ft'ki>"'<' -,\<'.i .*. ..
posible la .Cqntinuacin^de es,a mstanctaiifeiite.aja.
ybluhtd cphtrn de ii^o^ia^d.ffSposo^Leij
sin/
embarg,, hasta se ,mmeritc seXmmTst
jv-.vi"; : ..,. ^.,?<. ^.j;T.!..-/iii*'li':.-f..vf:.> /yi/iv-1 V^-'-K
dispuesto y,sojtcit9 la interaencin del juez( Cabra
se' pone: en^cuestin .el m^tcta'oyio.yest''n juego la
vida en'omn'e;ps'es^ps^
ca .
s'
permitsti" tmite .incs!ve.' c'ntra la;ydiuri'tad .
, ,;.'tv.ij(- J r.Fjl-t r,'Iif I"***1 '';*'- '<'''' 1. *'' Vyi-i.-;-. ! :!

isxpusia.-- Bienyenidp, ' i ^ ' ; i i n . - ^ .

una rcphciiiacih -q 'un' jjejis/mento.-biltfiral.''4ue
salvara d la desunan y fuera '.comienzo(de una

nueva paz matrimonial, pero mal habida resulta la i 'u. Que sin: perjuicio de lo expresado, se pone
imposicin sorpresiva y a veces negociada.de uno especianfasisien que el art. 67 bis de la ley 2393
solo de los implicados en el proceso, con destruc- cpntiene nprmativas tantp de derecho sustancial
cin del orden hasta entonces''conseguido - travs como de derecho formal, sin que pueda pnsiderardlsfrzo comn d partes, letrados y magistra- 'Se que estas ltimas tengan preeminencia sobr las
dps"que!intervienen.'. "
'
''; - primeras. En cpnsecencia, tampoco resutarf-plicables en el 'instituto los principios generales del
Ppr IPS fun'damntds expuestos, respondiendp.-a CdigbiProfcsal, como v'. gr: el art. 304, que slo
la propuesta -del- 'plhrid,' :cpmo doctrina legal rige para los procesos contenciosos, mas no para
obligatoria (art. 303 'Cddi: Procesal) se resuelve: Idsf voluntarios, como precisamente. lo son los
"Uno de los esposos'no puede-desist; del juicio de fundados'en.;el:artT 67 bisi dnde la'vdluntad:deios'
divorcio tramitad 'desacuerdo cna norma dl'alt cnyuges .debe e.xistir durante tpdosu; transcurso',.
por:ser ella el alma, la
.
.
.
.., , . -, .
las' dos; adncis''^^ ellaprscqh. yMites;de.vla
'seaiK^i^--^s^e^^^r'^y^S^!^l^taii.&[ rioYrestaiiolntad cnd;es' te-:que-la ^pncident en
faUpipenanb;ajfecha>3;de;ma^|de.9^Iyictdp. obtener-,Ja; separacin " personal:; 'con "losvmismos
efectos del divorcio por culpa de ambos", lo cual no
obsta a que en un escrito posterior a la segunda de
las- audiencias1 previstas, por e citado artculo,
'^^
cualquiera de los cnyiig'es' pueda comunicar al
'
tribnn retractacin de su voluntad-al cogirmnmentos): Eduardo- . 'Zanrion
-.'; mtttat). -?-Jos A. M. de Manda (con aclaracin). fo dl'rgirnrii'xcepcionL-'estbiecidd^dfla e'y
:" -Jorge Escufi Pizarra (en disidencia). Teresa - 17,711.' "- "-.". '';:' '"'-:.:':- 'W:' ;f:-r'::
'M. Estevez Brasil (con aclaracin). M^-'Rmulo E. .
' 'M; Vernengo Prack. Santos Cifuenees (con , ' Ehacuerdo, entoces'debe mantenerse, hasta' el
". 'fundtefttas^aclaratgnos). -^ Agustn Diiroria y ' momento de la sentencia, de modo que si el mismo .
Veeiia^ Carlos. mbrosioni (en disidehcj)' desaparece," sta- no, puede1 dictarse, quedando
'"'' Osvaldo D.: Miras (con ampliacin , de fu,ndamen- . abierta.'paraetcnyuge ijue ldesee-la va 'del juicio .
tos). Juan C.-,upuis (con ampliacin' de ordinanpTppfttrdictpridj n'prPural'nd'ya de la
fundamentos). .-^Gustavo 4> Bpsseri (cpn_aclara- . separacin ;'pers'nl; ''sino [is'>y.-'rijie'nte del
Cin); .TH na-M,. "Conde, -^'^Mms^NUyec^-- divpreip-SMCn']jrvistpW;l-cp,''IX deja ley d
Riqqrdo.L. Suffilchft. ^ Roberto E.,Greco (con mtnmdhfp?9viv'2393. ;'; :-': .'-''';'.;'. v': '
aclaracin).i 5- .Leopoldo <L. ty.' Montes: -de .Oca,'
PpT'isr precedentes fun'dametPs respondemos
! .* -; : ;,,.,. .,.' . .'.'' - . r-'f' ^ .-" '
que 4eb-. mantenerse '.el/ fllb, plenaro d fecha' 3 1
Los doctores- Escti^Pizarro y-'mbrsidni,< en de marzo de 1980dctadp; en el; expediente
disidencia/ dijeron: 'v - i , - > ; . ir
^caratulado "Cfeto,' ngel }>-:MndeZj Mara Jpsefa
I.^Cue reiteran e|. vptd .emitidp'en ..e'l^fallp sf divdrcid; art. 67 bis Iey;2393'!. Jorge scuti
.'. plenaiio de fecha..3t de marzp '.de'. 19.80, ,que Pizarra. Carlos '
.entonces fuera, crite.no maypritrip,1 y. que en
d -la dpctra Estevez Brasa:
Adoctrina; es .compartido, por ,Guillermo, ., Borda, Aclaradh
i - : , ^-.;
, ' - ' ' ;. ; ' ' . '
."Tratado de 3recho, Civil Argentinp. Familia", 1. 1,.
El tema- d la presente convocatoria supera'lai
Pi.489i.niim, 508-01; Cfos J>. Cplpmbo;,"Cdigp posibilidad de emitir una respuesta-que s halla
,PrceCi,vil. y Comercial de la.Nacin, anptad,p y .enmarcada en las previsiones del art. 294 "ih fne"
.cpmeriip",; i. ..ffl.-.p. 771, nm; 8; .Carps . ^. del Cd. Procesal;' : : '>' . " T' ' ; '' ''
oLagpfnarsinp,."Divprcp por presentacin conjun1 fe;:p^3i8i^iifim; .39;- Jprgei J. ambs, ,"La
Ya se dijo,qe "las relaciones de familia; por su
/.rfpimaldelCdigppvil.:I^y>17.7-i:-Vp.>400, b);
especial :e ntinia naturaleza, requieren,; por parte
Eranciscd ;Mancusp, en Mprejlp;Portas, "Examen y del juzgador,'- un tratamiento susceptible de desbor:crftca.d:,la refo'rma'del Cdigo Civil';, t.;4, yl-'l, dar las previsiones legales". (Rev/LA"LY, t.
p. i234; :Jorge';:.dplfp/ Mazzinghi, "Derecho" 'de I976-C,'p. 567). ' ' \, - , - ..''-:.'
. familia",- t'.vtllfip'. 3pjy ribtaen E. D., t..p5j-p. ' , ' ' ' ' ' . ' - ' - ' " .'' ' ' - ' . ' . " '*'-i - , ' " ' -^ '^**, '.*V- ."- '/*'(,^-i-,
332; ,y Hctor- Vpyenar.Cppe!lp,. "Divorcio .por. .'. .- En.el'.caso planteado j ,,para' rnb^^iafSplupiS'n?'
-mutuo _cPnsentimientp'!r,-p.-. 12, entre otros.' -.K:'. adecuada ser necesario atender, 'cdn;pr|scmdci
:

i:

338

JURISPRUDENCIA

LA LEY (t. I985-D)

de los cnones. procesales, las razones que fundan

el desistimiento unilateral efectuado por uno de los
cnyuges. .
..".:
\

una institucin fundamental para la vida del

hombre.; '" ; "
_.,,..'.

Puesta en la alternativa nica por s p por no, Ja

respuesta es por s, 'd acuerdo con la posicin que
sustentara a .-.anterior- mayara v-hoy mihora-r- .pero fonniilando una salvedad fundamental,

Privarlas de tal facultad, que es; por otra parte, la

que la ley les acuerda; es como tambin,se dijo
(ibd. "supra" cit.)"anquilosarlas normasen una
esbatificaciri desvinculada del hombre como su
agente'destinatarip",.. "es como negar al Derecho"
su vigencia, y vitalidad permanentes".; - ;

, - - . . . ;,. ..

..-/..- ..<,..>..*-,-;

''!.'; EL espritu de la norma lo es en, el, sentido de

acordar amplias facultades: al'- magistrado intervi- : Por ello, el sentido-deteste voto lo es-por la
niente, al .punto; que. se lo autoriza a. decidir segn afirmativa; es decirfqujcualqiera de losIcnyUges
"su.viencia^'yj
conciencia"..
' '.-*,
puede desistir, del juicio de divorcio tramitado'd
.
, . . -1
*"
M**
acuerdo' con la norma del art. 67 'bis, ley ;2393,
: A Ia!vZi la intervencin de las partes se produce 'luego de haberse celebrad.Ias o'os^audincias">-y '
en-unjmbito d.flexibildad legal que es caracters-. antes .de'la: sentencia; ;o-de. nptficada staj'auniya
tica de- este precepto. ;; . :.--/ <.-
producida. El juez ser quien ponderar las circuns. Frente S:ello, una hermenutica judicial armni- tancias por l conocidas y;meditadas a.trays de su
ca no puede1 detenerse pruna. ortodoxia ritual que. inmediacin a:las partes, para decidir si cabe o no,
hacer: lugar?:atal~ desistimiento.,. Teres-M.:
ondere'
> :'- :' ..ij-'*tr<~
f.
, . v n i t e s i . e s s i i r ,Estevez Brasa^.'. . .-
unilateraJmente- ii: determinaba .etepa del procesp,
' Tampoco puede desconocer ja posicin especial del
Aclaracin del doctor/e Mundo:, :t,s:i ...
magistradp;en,su egregiadplicade tarea "cnciliatpri-decidendi'V. '':' .' :";,^- .:';; -.-.-, . - (Que se adhiere a los fundamentos expresados por
f.-.V'"^ ":!-- ,--'. ' .-.
_ ' ' - . -. '. ladoctora-lMteVez Brasa; y<?.A. M. deMundp.
3er;.l quien, luego de, la segunda audiencia, y
' cuandp ya. pudiera, estar en ,corid.ic;ones d. dictar
Fundamentos del doctor Zannoti:
una .sentencia; de .ment, admitiendo. ,,p -no :. la
pretensin segn su^cienci^y. conciencia,' evaluanCoincido rcomb la mayora de ios colegas d&Ia
do los mviles 'de desistimiento, ; podr , decidir 'Cmara'en est'!ac.uerdo^- en que ninguno de-Ips
Cambien en ciencia y conciencia si eLdesisti- \j nlteraimnt; desistir del juicio
nento unilateral :tiene<. una causa justificada o si, ' de divrcio;rtramitdo de acuerdo' con. Ja n'oriiia;del
por ,el contrario,- .obedece; auna maniobra1 abusiva. ;art., 67. bis. de; la ,ley 2393, luego de- haberse
celebrado las "dos. audiencias que ella prescribe;- y
.-. Tal facultad Judicial.-parece, indubitable a tal antes^del dictado d la sentencia por el juez;-Sin
punto que cabe admitir.que puede:rever su decisin, embargo, me .veo precisado a exponer .separadaen tanto rio nptificada;" y jicceder;o .or .,al mente "tos Sindarnehtos en razri':de"que<para mis ,
pedido de una de las* partes. As se podr resolver colegas esa conclusin resulta de la aplicaci'e;r
con rectp sentido de ' justicia si el .proceso debe' principios .procesales comunes''a- todoTp^oc^so.'
seguir imponindole a uno de los esposos los contencioso, ;y en ^entendimiento *dej!que:>;l
,efectos de un diyprciopor l no querido p si, . su1 proceso de divorcio pbr prsntciSn 'conjunta;!-^
.defecto, elr.trnu'te^conclur.. . '.-. -r., .;. -,'.-.
por "mutuo 'consentimiento"^ ''aunque'*presenta
caractersticas tpicas -participa xde. jas! notas ^que
Ha de formularse an Una aclaracin. La postura definevl jurisdiccin contenciosa/ Por rT-parte, .
que se sostiene no significa1 coincidencia con la 'estoy persadido!l;de- lo '.contrari, e'aecfiique'
actual mayora en cuanto;a que es'.el magistrado estamS ante una instancia de jurisdiccih.'ylUnta-1
quien resuelve- no JaJ procedencia; d, la-accin' ; ria t con caraclristicas es^ialsi es vrddi''pi^
instaurada,.,, luego de cumplidas ; Jas;, 'estaciones 'cas si-'seqifj;'peK);quln;mpdo alguno/puede
pertinentes;' .'" *:. J' ' , ' . . . : ' . - . sbsumirse'en'Lprpceso'contencioso clsioo'ElIo' ,
TO obstante," y ajmb'he anticipad;-iio:in;'impide
El magistrado resuelve y siempre es l quien, participar'de la.cpnclusiri.final y;dela doctrina'a-Ia...
endefinitiva^ ha'de hacerlopero son. las partes qu arriba la mayora, Aunque 'me obliga "a* dsrrb-'
quiensi'dciden sobre sus prppiasactitdes frente a llar'mi-propio 'pensamiento., >!'
: ? "'.T'-"'

I. Hace ya mucho, Carnelutti precis los elementos o aspectos que definen el conflicto litigioso
"litis" o "litigio" como conflicto de intereses
calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia (o la pretensin reconvencional) del otrp. Y destacaba Camelutti dos elementos que son, al cabo, inseparables: el conflicto
de intereses y el conflicto de voluntades. El primero
constituye el aspecto material del litigio, mientras
que el segundo es el aspecto formal que hace el
proceso (Camelutti, Francesco, "Sistema del derecho procesal civil", t. I, p. 45, trad. S. Sents
Malendo y N. Alcal-Zamora y Castillo, Buenos
Aires, 1944). "El proceso aparece as seala
Jaime Guasp como un instrumento de satisfac^
cin de pretensiones, una construccin jurdica,
destinada a remediar, en derecha, el problema
planteado por la reclamacin de una persona frente
a otra" (Guasp, "La pretensin procesal", p. 44,
: Madrid, 1981).
- . ' ' ,

339

parientes del adoptado. Este conflicto no supone,

necesariamente, la existencia de un proceso contencioso. El juez, en el caso, interviene no para dirimir
o componer los eventuales intereses en conflicto .
sino para examinar la conveniencia y la justicia de
la adopcin, despus de haberse cerciorado de su
legalidad. Otro caso: cuando la ley exige del tutor
autorizacin judicial para disponer de los inmuebles del pupilo y determina los supuestos en que esa
autorizacin puede acordarse (art. 438, Cd. Civil), presume'que el acto puede afectar un inters
patrimonial del menor, y que ese inters puede,
incluso, contraponerse al inters circunstancial del
tutor, del que pretende adquirir el bien, o de
terceros. El juez interviene, entonces, para tutelar
el inters del menor apreciando la legalidad del acto
de disposicin.

No es pues, sin ms, el conflicto de intereses el

que define la contienda. Bl litigio se suscita cundo
el conflicto de intereses trasciende en un conflicto
de pretensiones. En la jurisdiccin voluntaria el
, En cambio en el ejercicio de la llamada jurisdic- juez resuelve, a la postre, para la mejor tutela del
cin voluntaria est ausente del proceso el conflicto inters en conflicto, si ese conflicto existe, mientras'
de pretensiones. .Esto no significa que no pueda que en materia contenciosa lo hace para la composi-'
'existir un conflicto de intereses entre quienes deben cin del conflicto. Por esto es que Carneutti deca
: 'recurrir al juez; lo que sucede es que aun en ese
que no es la "jurisdiccin" la que debe calificarse
caso, los interesados no recurren al tribunal para, de "voluntaria", sino el "proceso", 'a falta d los
obtener de l lo que Redenti calificaba como elementos formales del litigio (Carnelutti, "siste"coaccin y coercin a fin de que el derecho sea ma", cit., t. I,, p. 279). Mientras en el proceso
respetadp y actuado"., sino slo para lograr "la contencioso el juez conoce de controversias ^-pre-
mejor satisfaccin; dentro _de los lmites del tensiones en que cada parte afirma la supremaca
derecho, de aquellas intereses privados a los cuales de su inters, subordinando el inters ajeno al
se refiere la relacin o situacin jurdica que la inters propio (Salta, Salvatore, "Diritto processuaintervencin de la autoridad judicial sirve paa le civile"; t. I, p. 39), en el proceso voluntario el
constituir o para modificar" (conf., Calamandrei, juez, advirtiendo el conflicto de interesessi Ib
Piera-, "Instituciones de derecho procesal civil", hay se limitar a autorizar o no, a conceder o no,
trad. S. Sents Melendo t; I, ps. 179 y 194, Buenos, a constituir o no, una determinada relacin de
Aires, 1962.
derecho conforme a la ley.
Recuerdo ahora lo que escrib al respecto, hace
aos y precisamente;a"~propsito de este tema
(conf., "La atribucin unilateral de culpa en el
divorcio pf presentacin conjunta", en Rv. LA
LEY, t.'ISO, p.: 378), porque creo que es atinente a
la dilucidacin de la cuestin. Deca all, a
propsito-de, la jurisdiccin voluntaria, que de su
heterogneo catlogo' podemos sealar diversos
casos en qe:se exige la.intervencin judicial como
medio de tutelar posibles intereses en conflicto.
As, v. gr., cuando el juez conoce de la adopcin de
menores (arts. 1, 10 y concs., ley 19.134), existe o
puede existir un conflicto de intereses entre aqullos y los adoptantes, o entre stos y los padres o

II. El proceso de divorsio tradicional es, obviamente, contencioso. Tanto el Cd. Civil (art. 200),
como la ley 2393 (art. 66) dispusieron categricamente que "no hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos". U sea que la ley'de fondo
presupone, en este mbito, un necesario e ineludible conflicto de pretensiones. Y cul 'es'"ese
conflicto? Se respondi' que en el proceso de
divorcio contencioso, "se tiende a la actuacin del
derecho a la separacin, cuya existencia es negada
por el otro cnyuge" (Micheli, Gian Antonio,'
"Estudios de derecho procesal civil", trad. S. Sents
Melendo, t. IV, p. 53, Buenos Aires, 1970). Se '
trata de un tpico caso en que las formas contencio-

340

JURISPRUDENCIA

sas sirven para superar un contraste acerca de la

valoracin de un inters pblico que sera superior
al que funda el inters legtimo de los cnyuges.
Por eso es que, tambin, subyace tras la pretensin
el concepto de culpa. La sentencia de divorcio
amn de decretar la separacin, dirime un tpico
conflicto de pretensiones que culmina en una
imputacin de culpabilidad de quien dio "causa" al
divorcio. Es el divorcio-sancin.

El proceso' que inaugura el art. 67 bis tengo

dicho en posicin doctrinal (conf., mi "Derecho de
familia", t. U, p. 198, nm. 629, Buenos Aires,
1978) exige un control de legitimidad de la
peticin comn, de los cnyuges y un control de
mrito de las causas que hacen imposible moralmente la vida en comn. Pero ese control prescindir de explicitar hechos en la formulacin lgica de
la sentencia: sta no es sino un juicio de voluntad
del juez que acude, exclusivamente, a su "ciencia y
conciencia". Es un caso, tambin lo he sostenido,
. de lo que los italianos llaman la "jurisdiccin de
equidad", que se confiere al juez, incluso existiendo una regulacin jurdica y normativa de las
relaciones jurdicas, a fin de responder mejor a las
exigencias reales de una controversia concreta. A.
propsito del derecho procesal positivo italiano que
la prev "cuando, teniendo la causa por objeto
derechos disponibles de las partes,. stas hayan
hecho la solicitud de comn acuerdo" (art. 114,
Cd. Procesal, citado por Rocco) se ha dicho que
en tales casos de jurisdiccin de equidad, "el juez
resuelve las cuestiones a l sometidas, no ya sobre
la base de reglas fijas y constantes, cuales son las
normas jurdicas, que no admiten el ejercicio de
poderes discrecionales por parte del juez... sino que
considera en el caso particular las circunstancias
especficas del caso concreto, las particulares
situaciones de hecho, las situaciones psicolgicas, '
y hasta la conveniencia o no d los actos" (Rocco,
Ugo, "Tratado de derecho procesal civil. Parte
general", t. II, p. 251, Buenos Aires, 1970; Conf.',
Micheli, Gian A., "Curs de derecho' procesal
civil", t. I, ps. 259 y siguientes).

La ley ha reconocido, a travs del proceso

contencioso, el inters legtimo de uno de los
cnyuges a demandar la separacin en la medida
que pueda, diramos, "atacar" la eanducta del otro.
Desde este punto de vista el proceso se desenvuelve
en los marcos privatsticos clsicos: si bien hall
una oportuna justificacin en la necesidad de
salvaguardar el "orden pblico familiar", lo cierto
es que moviliz una suerte de derecho subjetivo
sustancial basado en la "inocencia". Como dira
Aliono, aqu con razn, la inocencia del cnyuge
constituye la situacin jurdica idnea para prefigurar el objeto de un proceso autnomo de declaracin de certeza (conf. Aliono, Enrico, "Problemas
de derecho procesal"; t. II, p. 45, trad. S. Sents
Melendo, t. II, p. 45, Buenos Aires, 1963). Esta
declaracin de certeza constituye el presupuesto de
todo el rgimen ulterior de los efectos del divorcio.
Las "sanciones" restriccin del derecho alimen- *
tario (art. 80, ley 2393), prdida de la vocacin
hereditaria (art. 3574, Cd. Civil), privacin, en su
caso, de la guarda de los hijos'menres (art. 76, ley
2393), etc. suponen, por definicin, aquella
declaracin de certeza acerca de la conducta
culpable del cnyuge y por otra parte as,
crudamente son el contenido de la pretensin que
Estoy persuadido que lo atpico del proceso que
basa el derecho subjetivo otorgado al inocente.
inaugura el art.-67 bis de la ley 2393 est dado,
precisamente, por esta jurisdiccin d equidad qiss'
HI. En tanto, el proceso de divorcio por pre- se confiere al magistrado, y ello confirma la
sentacin conjunta que introdujo como alternati- caracterizacin inequvoca del proceso como de
va el art. 67 bis a travs de la ley 17.711, no somete jurisdiccin voluntaria, aunque de hecho, existen
al conocimiento del juez un conflicto de pretensio- intereses en conflicto entre los cnyuges. Lo cierto
nes como manifestacin de un conflicto de intereses y definitivo es, que ese conflicto.no trasciende
que exige composicin a travs de una valoracin formalmente en un conflicto de pretensiones, pues
de conductas. La ley autoriza a ambos cnyuges a si trascendiera, el proceso quedara ipso iure
que, mediante presentacin conjunta, soliciten al clausurado. Este, es, adems, el criterio que acepta
tribunal su divorcio, y ste se decretar si a juicio la mayora de nuestra doctrina ;(cpnf., as, Llamdel juez su "ciencia y conciencia" existen bas, "Ley 17.71.1. Reforma del Cdigo.Giyil", en
causas graves que hacen imposible moralmente la J. A., doctrina 1969-121; Goyena Copello/"Es
vida en comn. La funcin judicial se limita, pues, apelable la sentencia dictada en un ;procfeso de
a un control de legitimidad de la separacin misma: divorcio por mutuo consentimiento?, en Rey. LA
el juez interviene, por imperativo legal, ante la LEY, t. 136, p. 1339; - Daz, Clemente A.,
necesidad de declarar la conveniencia o legalidad "Proposicin bilateral de la demanda", en "Revista
de la separacin.
del Colegio de Abogados de La Plata", n" 22, p.-

LA LEY (t. 1985-D)

163; Mancuso, Francisco, "El art. 67 bis de la ley

de matrimonio civil", en Morello-Portas, "Examen
y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. IV, vol.
I, ps. 208 y sigts., La Plata, 1973, recomendacin
del VI Congreso Nacional de Derecho Procesal
-Tucuirin, 1970; Belluscio, "Derecho de familia", t. m, p. 488, n 844, Buenos Aires, 1982,
etctera).
IV. Caracterizado de este modo, podra pensarse
ras piensa la minora en este acuerdot que
cualquiera de los 'cnyuges puede desistir en
cualquier momento del proceso. Aclararnos que, en
lo sucesivo aludiremos al desistimiento del proceso
y en ningn caso.al desistimiento del derecho, 'que
no cabe aqu, pues tal desistimiento implicara una
renuncia, a la facultad- de-'demandar o pedir el
divorcio en el futuro .(arg. art. 305^Cd. Procesal),
lo, cual est vedado por el art. 65 de la ley de
matrimonio civil (conf. Bossert-Zannoni, "El desistimiento en la conversin del divorcio contencioso
en mutuo consentimiento", en E. D., t. 72, p. 743).
Las normas procesales que regulan el desistimiento del proceso (arts. 304 y sigts.), lo hacen en
el marco del proceso contencioso. EL art. 304, en
efecto, al prever en su segundo prrafo el desistimiento del actor ..despus, de notificada-la demanda,
exige que se requiera "la conformidad del demandado, a quien se dar traslado...". La mismahorma
aade que si mediare oposicin del demandado, "el
desistimiento carecer de eficacia y proseguir el
trmite de la causa".
Se reconoce que el desistimiento es un acto
procesal bilateral cuando la demanda ha sido ya
notificada, pues, a partir de entonces, no slo el
actor sino tambin el demandado tiene inters en su
prosecucin. Como el desistimiento implica renuncia1 de la pretensin procesal y no al derecho
alegado como su fundamento^- no basta la renuncia, del actor, pues el .demandado tambin ostenta
una pretensin; que la demanda sea rechazada. De
tal'surte ninguna de las partes puede disponer, por
s sola, de la renuncia de los actos del juicio (conf.,
Guasp "Derecho procesal civil", p. 569, 21 ed.,
Madjid, 1956). Si el demandado fuese, su vez,
recnyihiente lapperatividad del art. 304 del Cd.
Procesal rige para ambas'partes'en'su calidad
recproca'de actores y demandados. Si por
hiptesis desistiera del ; p'r&ceso el actor, el
demandado reconviniente podra aceptar ese desis-

341

timiento continuando el proceso exclusivamente

respecto de la pretensin reconvencional resistida.
Como dije, estos principios han sido explicitados
respecto del proceso contencioso en que existe un
conflicto de pretensiones. Confieso con sinceridad
que no he hallado en el escaso margen de mis
posibilidades y reconociendo mi limitacin en esta
materia enseanzas acerca del desistimiento en
los procesos voluntarios. Ser, quiz, porque se
piensa que, por la naturaleza de las peticiones, en
ese tipo de procesos no hay propiamente instancia,
o porque se parte de la base de considerar que si
quienes peticionan son dos o ms sujetos, todos
ellos actan de consuno y que al juez no le compete
proseguir interviniendo si cualquiera de ellos no
quiere obtener un pronunciamiento acerca de la
legalidad de la situacin jurdica que se pretenda
constituir o autorizar, y que exige l control'
judicial.
. . ' - '
Creo que la cuestin no puede ser planteada en
trminos tan .simples. Tambin en un proceso
voluntario existe un inters individual y distinta de
cada uno de los sujetas para la prosecusin de la
instancia. Imaginemos que ambos cnyuges, en las
condiciones. que le exige la ley, promueven! el
proceso de adopcin plena de un menor. En
cualquier momento, supongamos que lo es cuando
el juez ha recibido ya todas las pruebas y:ha
recabado los informes acerca de la conveniencia de
la adopcin solicitada, uno de los adoptantes
desiste del proceso. Qu virtualidad tendra este
desistimiento sin la conformidad del otro cnyuge?
Debera el juez, sin ms, dar por terminado el
proceso? Podr respondrseme que en tan singular
supuesto el juez se persuadira de que la adopcin
no es conveniente para el menor (arg. art. 10, inc.
d, ley 19.134). Es posible, pero lo cierto es que si
diese prevalencia absoluta al desistimiento del
proceso de uno de los adoptantes, el otro se vera
arrastrado' por la decisin unilateral de aqul,
viendo frustrado su derecho a obtener, al menos a
su respecto, la sentencia que constituya el vnculo
que ha peticionado al juez. Lo que sucede, en mi
entender, es que el desistimiento, en el particular
supuesto planteado, slo ser operante respecta del
cnyuge que desisti, pero no respecto del otro que
no lo consiente y que pretende adoptar al menor.
Porqu ms all de las consideraciones de, orden
sustancial qu. en el caso debera hacer 01 juez
acerca de la conveniencia de la relacin jurdi|cqu
se intenta constituir, aun respecto del cnyuge que
rio desisti lo cierto y evidente es qe^'Ia
.
f-y

342

LA LEY (t. 1985-D)

JURISPRUDENCIA

pretensin o peticin de adopcin hecha por ambos

cnyuges, es intrnsecamente divisible: puede
adoptar uno y no el otro.
El proceso de divorcio por presentacin conjunta
siendo tambin un proceso voluntario, presenta una
connotacin singular: la peticin no es divisible,
pues atae a la constitucin del estado de divorciados o al emplazamiento en tal estado que es,
naturalmente indivisible (cnf., Daz de Guijarro,
"Tratado de derecho de familia", t.. I, nm. 286,
Buenos Aires, 1953; Bellscio, "Derecho de familia",, t. I, p, 51, ntm. 20; Zannoni "Derecho de
familia", t. I, p. 39, nm. 19,. $.. Se produce,
entonces, una situacin anloga a la de >, los
litisconsortes necesarios quienes no pueden escindir
el. litisconsorcio, pues la legitimacin procesal-.de
cada uno de ellos es plena y sus facultades,, dentro
del proceso, son totales y no excluyentes (conf/
CNCiv., sala E, 22/10/70, E. D., t. 38, p. 528;
dein, sala.B, 15/lO/74-,;E.<'D., t. 60, p. 248Rev.
LA LEY, t. 1975-A, p<669). En ese entendimiento ambos cnyuges deberan desistir'del proceso; o
uno de ellos aceptar el desistimiento efectuado por
el otro (conf. art. 304, Coa. Procesal), para que,
despus de celebrada la segunda audiencia que
prev el art. 67 bis, el juez diera por terminado el
proceso antes de dictar sentencia. Dicho en otras
palabras:, rige respecto de ellos el .principio de
bilateralidad del desistimiento, sin que ninguno de
ellos individualmente pueda, i su arbitrio, abdicar
o-disponer del proceso destinado .a producir uri
pronunciamiento: que interesa tambin l'-otro
cnyuge; y que es indivisible respecto de los dos;
Por cierto que si, en oportunidad del desistimiento no aceptado por el otro cnyuge, el que desiste
pusiera de manifiesto causas graves,. de> cualquier,
modo atendibles, que lleven, a la conviccin, del
juez de que^l.diyorcip no debe decretarse, Ip.har.
si es del caso, pero en la sentencia, y acudiendo a
las convicciones que, segn su "ciencia;y concien-,
cia", le aconsejan rechazar la peticin de divorcio.
En caso contrario har lugar a la peticin,cpnjunta.Np puede" responderse^ a esto, como lo .hace ja
minora,.de los colegas" en el acuerdo, que el
proceso caduca porque a todo evento no subsiste ea.
ambos cnyuges la voluntad de separaras. dvier
to, en primer lugar,.que inferir ello de un mero
desisti.iierto del proceso es excesivo; los esposos
dispusieron plenamente de los inedis para concluirlp'durante la etapa conciliatoria que agota todo
el lapso 'comprendido entre la presentacin conjunta

y la segunda audiencia del art. 67 bis. Se ha de

suponer que, por hiptesis, expusieron al juez
causas graves que hacen moralmerite imposible ja
prosecusin de la vida en comn, o I.a imposibilidad
de reanudarla y que el juez est persuadido, segn
su ciencia y conciencia, que tales causas son
'graves. Pues bien, nada hace inferir que echando
mano de un recurso de puro orden formal la
disponibilidad del proceso esas causas graves
hayan desaparecido. Ni tampoco ese- desistimiento
unilateral, resistido por el otro cnyuge,, dice de
una reconciliacin. o siquiera de una voluntad' real
dirigida, a*, la reconstitucin - futura de la unin
matrimonial.. Gomo- la consideracin, es estricta*
mente- iprocsal; debemos ' concluir- en que -es
inoperante el. mera desistimiento- del proceso,1
agotadas las etapas de la conciliacin ratificada por
los cnyuges por ambos nia segunda audiencia su voluntad" de separarse, ' pues en general-'
evidenciar un propsito para nada vinculado con la
preservacin de-'la' unin matrimonial 'exstehcialmente valiosa.
-' !.....
Pero adems de estas consideraciones ha de
tenerse1" en cuenta que si; como- dije, lo que
caracteriza l proceso voluntario no es la inexistencia d. 'un conflicto 'de intereses^ sino-.jja falta "
pretensiones contradictorias, no 'debe^larmar qu
el desistimiento unilateral del procesif no: aceptado
por el otro'chyuge, exija no obstante proseguir el
mismo y dictar 'sentencia que deb dar 'satisfaccincabal a los intereses' en conflicto qu subyacif fi-l
constitucin de la relacin jurdica' sustanciail
emplazamiento en el estado de divorciados xjue'
ostentan, por igual, ambos cnyuges.
V. Habiendo de este modo, desarrollado; los-;
fundamentos, que vme permiten coincids conlUa"
doctrina legal, que resulta"ahora.: triunfante, :noi
obstante.haber partido de-las premisas conceptuales ;
que .ilustran la posicin -de la "minora en ;ste.
acuerdo,., slo me resta adherir sr> ms las
restantes consideraciones q'hace'-I mayora d
Zannoni. - - r ' - , ';
l

.-.'ff'.ji':

'. . ,;;-:..

-.'-

' '.i;'-. :V:! ' V, . . ' . -V, :

'

Fundamentos,- aclaratorios'' del doctor ,ClJJtenles:: -,

.Advierto que jS.i 6a la doctrina legal .obligatoria
de este'p'ienarjo, ,aja.q he adherido, da finiquito a
la posibilidad del Desistimiento unilateral o d.una
sola de las partes, celebradas las dos audiencias que
programa el ,,art, :67 bis de fy ley de matrimonio
civil, bien podra ponerse en l tapete deduda la

aplicacin de esa solucin entre las dos au<.::ncias.

La norma exige la comparecencia de ambos a la
primera, y personal. En esa etapa aparece la
formacin plena del proceso de divorcio con sus
connotaciones tan singulares; como las que siempre
se han sealado y aqu se expusieron. A partir de
all entra la grave sospecha de que no habra
posibilidad de que una sola de las partes se retire y
lo deje sin efecto por su nica voluntad. A partir de
all est configurada la bilateralidad.
Pues bien, la segunda, parte de aquel precepto;dice que se convocar a una nueva comparecencia
fracasada la conciliacin,, y; si sta ^"tambin. ...
resultare estril, porque no se logra el avenimiento,
el.juez decretar ....". La esterilidad es un concepto
complejo y ambiguo. Estril es lo que no produce-,
lo.que no,.da fruto .real o figurador.es una nada de
efectos y. consecuencias. Pues<bien, ello podra
ocurrir por .la accin inconsulta de uno solo
haciendo fracasar desistimiento, incomparecencia, repulsa la segunda audiencia, debiendo el
magistrado proceder al'Juzgamiento pertinente. Ese
fracaso podra ser muestra de la intencin de no
lograr el-avenimiento.;i '
' """"'
Dejo.puesta aqii,la:duda, pues, repito no era
cuestin central del plenario los" efectos del desistimiento no bilateral entre las audiencias, que son los
casos que .se prestan ' las ms graves maniobras
entre" esporos desavenidos y que estn, valga la
licenciaren la lucha conyugal.'; Que esa duda sea
una extensin de alarma frente a la letra de la ley,
que no est atada a la'opinin del legislador hombre
xgtica bsqueda de la'intencin, sino que
debe' progresar en la necesidad de resolver conflictos'y evitar los fraudes procesales. Santos
Ci/entes.
EL;doctor Miras dijo:

' Que'reitera la ampliacin de fundamentos que

efectuara en. l plenario anterior, en el que participar .del voto d la entonces minora, actual
mayora..
.
La'respuesta afirmativa hoy minoritaria;
reposa' sstncihnen't'en la verificacin'del mantenimiento 'de la voluntad coincidente de ambas
partes hasta'el dictado de la sentencia, que estima
imprscindibiev Este rspeto.por el consentimiento
de jbs'diybrciand's, qu trasunta, y el favorecimierit d la unin matrimonial, que se halla h el
trasfondo' d- la :pbstura, 'producen impacto y
provocan adhesiones^''
'

343

Pero, en el'divorcio contencioso por el procedimiento ordinario, si no existe reconvencin, la

parte actora es la nica que consiente la separacin;
la demandada, por hiptesis', la resiste. Si la actora
retira el consentimiento, desistiendo del proceso
despus de trabada la litis, y al evacuar el traslado
dispuesto por el art. 304'del Cd. Procesal la
demandada se opone, el juicio debe continuar. As
el juez dictar sentencia, en la que puede rechazar
el pedido de divorcio pero tambin puede admitirlo,
y en este caso, sin el consentimiento de ninguno de
los dos cnyuges.
. <
Y entonces qu del respeto por la voluntad de
los divorciandos? Qu del favorecer el mantenimiento de la unin?'""'
Si se advierte que en el fondo el tratamiento debe
ser idntico en el divreitlambin contencioso por
el procedimiento del art. 67 bis de la ley 2393, no
existe objecin sustancial que hacer a la tesis que
responde negativamente. El hecho de que se exija a
todo' trance que el consentimiento sea mantenido
por ambas partes hasta el dictado de la sentencia,
no hace otra cosa 'qu'desdibujar la norma que
establece, en nuestro vsjs'tema, el divorcio por
presentacin conjntia pbrb 'de decisin (y no mer,a
homologacin) sobre k existencia de causa grave
librada a la apreciacin judicial, y da la sensacin
de qu s est ,en presencia de.un divorcio por
mutuo consentimiento,' como jo hay en otros
regmenes en los.qiieel juez es un mero verificador
de la voluntad coincidente d las partes y por ello;
naturalmente, esa voluntad, debe subsistk en el
momento de la decisin.
.
El consentimiento debe exigirse aqu, como en
todos los casos, a lo sumo hasta el agotamiento de
la etapa constitutiva delj proceso, y prestarse o
retirarse'unilateralmente'en las oportunidades sealadas por la ley. Despus'de la segunda audiencia el
juez queda habilitado para decidir, igual que en el
procedimiento por juicio'ordinario, cori el concurso
de la voluntad coincidenie de las partes o sin ese
concurso, y no cabe 'dar relevancia a la retractacin
unilateral, como no s le da en aquel otro proceso
segn se ha visto." Y ello no tanto por la fra
aplicabilidad del art. 304 del Cd. Procesal, sinc'
por ios principios universales de erecho procesaji;..
en los que aqulla norma reposa, que deben regir en|::,
la especie pues el art. 67 bis de^la ley 2393 no es;
una "isla" del ordenamiento jurdico qu pueda'
desvincularse del sistema.

\4
LA LEY (t. 1985-D)

JURISPRUDENCIA

Mi flnne adhesin a esta postura est motivada

por el mayor alejamiento posible de toda idea que
desdibuje la institucin matrimonial, librando el
derecho a la separacin a la- voluntad de los
cnyuges, y, adems,, por .cuanto favorece la
vigencia de los principios de moralidad procesal ya
destacados en el voto impersonal a'menudo burlados
con los desistimientos sorpresivos.

audiencia, que en la primera habra implicado

desistimiento, imposibilita al juez a dictar sentencia
y, salvo instancia de partes, sel producir "la
caducidad del proceso".

Bien seala el' voto que "est fuera de toda duda

que se puede desistir unilateralmente hasta ''la
celebraciSn de la segunda.audiencia". Y Iras aludir
a la'necesidad\de comparecencia personal aja;,
primera audiencia, ya que, en caso contrario, el
pedido no tendr efecto alguno, segn establece el
art. 67 bis, el voto agrega qu si bien dicha .norma
guarda silencio para el supuesto de inconcurrencia
al segundo comparendo es criterio pacfico la
atribucin del mismo efecto., ,

t{o se me oculta queja.interyencion.del Agente

Fiscal, impuesta pore penario'del 15 de julio de
1977. (kev. LA LEY, t. 1977-C, p's. 352/35'9)
dificulta un tanto ese procedimiento. Sin embargo,
nada obsta, a que en vez de correrle vista despus de
la segunda audiencia se lo haga en el intervalo entre
una y otra tiempo en el que normalmente el
expediente-duerme en casillero, por no. registraractividad procesal<y que despus se le notifique
la sentencia, con lo que el Ministerio Pblico, tiene
sobrada pportutiidad de efectuar el, control de:
legalidad (prueba del matrimonio,-; transcurso. del
'plazo legal desde su celebracin, concurrencia a los,
comparendos, tiempo intermedio entre ambos, etc.)
ya que el juicio de mrito, queda reservado,a,, la.
ciencia y conciencia.de! judicante; o, en Ultimocaso, plantear la nulidad si hubiera ocurrido algn,
vicio. Algunos jueces lo hacen y, con ese inteligente temperamento en el que se concilla la imposicin
plenaria con la finalidad de la ley, permitiendo el
dictado de la sentencia en'el acto de la segunda
adieftca, no se han'registrado inconvenientes i

El doctor Greco dijo:

Como juez de primera instancia, invariablemente

dict sentencia en todos los casos del art. 67 bis al
cerrarse el acta de la segunda audiencia. De este
Los doctores Dupuis y Calatayud dijeran:
modo, en forma simultnea con la comprobacin de
, Que adhieren a la ampliacin de fundamentas la persistencia de la voluntad de los cnyuges de
obtener el divorcio por esa va, advino la decisin
formulada por el doctor Miras.
jurisdiccional de la qu Jos interesados se notifica-El, doctor Bossert dijo: '
ron en el mismo acto. Si todos los jueces procedie,
4

ran de esa manera, los cnyuges concurriran al

Adhiero al voto de la mayora. Aunque no altera juzgado en la ltima oportunidad que el ordenael contenido de lo que se resuelve, considero miento les brinda para mantener aquella voluntad
necesario precisar un concepto que el voto contie- coincidente y se retiraran con su problema resuelne, ya que de lo contrario incurrira, en contradic- to, por lo que no se planteara la hiptesis que'
cin con" posiciones .asumidas anteriormente..
considero artificial^- sometida a este plenario. -

Es cierto que una opinin mayoritaria identifica

los efectos de la incomparcncia a ambas audiencias, pero no representa esto un .criterio pacfico.
Adems de haberse resuelto que en situaciones
excepcionales, uno de los cnyuges puede comparecer por mandatario con poder especial (CNCiv.,
sala B, 31/3/77, E..JD.'. t,74,'p. 733 Rep. LA
LEY, t. XXXVffl, A-I, p. 869, sum. 77; dem,
sala E!16/4/79, Rev. LA LEY, t. 198-A, p. 441),
me veo en la necesidad de recordar que, tal como lo
ha hecho'Borda (Familia,',t. I, nm. 508), he
sostenido ("La segunda audiencia en el divorci por
presentacin conjunta", . ,D., t. 86, p. 770) la
posibilidad de reemplazar Ja comparecencia personal por mandatario con poder especial o por un
escrito, en.razan! de los distintos objetivos que
persiguen! las dos audiencias, y lo que surge,
adems, de.la letra legal cuando .impone aquella
exigencia y seala la sancin que su incumplimiento acarrea, siempre en referencia, slo,' ala primera
audiencia'. Y Llambas ("Cdigo Civil comentado",
t. I, p. 61 ) sostiene que la inasistencia a la segunda

El acuerdo entre los cnyuges, eje sobre el que

gira todo este especial proceso, tiene marcadas su
forma de expresin y manthimiento en la' ley'de
fondo. Los interesados cumplen Ja carga que sobre
ellos gravita conest concurrencia alas dos audiencias, la exposicin! reservada magistrado y sus
respuestas al interrogatorio qfcios. Cundo se ha
agotado la instancia conciliatoria y se ha cerradb el
ciclo de la actividad particular con la celebracin de
la segunda audiencia,'esto es cuando conciencia

del juez est suficientemente esclarecida y tiene el

deber de pronunciar su decisin, las demoras del
rgano por trmites procesales que pudieron
cumplirse antes, o por cualquier otra causa no
pueden habilitar a uno de los cnyuges a retirar el
consentimiento definitivamente exteriorizado. Por
esta razn no considera necesario vincular el tema
con el asaz opinable del carcter de la jurisdiccin
voluntaria o contenciosa, ni echar mano al art.
304 del Cd. Procesal para desestimar, en el
supuesto que plantea la convocatoria, la posibilidad
de desistimiento unilateral. Con este alcance,
adhiero al voto de la mayora.

345

marzo de 1980 dictado en autos "C. A. y M. M. s/

divorcio art. 67 bis, ley 2393". .

Devulvase a la sala F. Dse cumplimiento a lo

dispuesto por el art. 51 del Reglamento del fuero.
Las vocalas n" 6 y 10 se encuentran vacantes.
Jorge H. Alterini. Alberto J. Bteres. Mara
P. Calatayud (con ampliacin de fundamentos).
Eduardo A. Zannoni (por sus fundamentos).
Jos A. M. de Mundo (con aclaracin). Jorge
Escuti 'Pizarra (en disidencia). Teresa M.
Estevez Brasa (con aclaracin). Rmulo E. M.
Vernengo Prack. Santos Cifuentes (con fundamentos . aclaratorios). Agustn Duraona y
Vedia. Carlos E. Ambrosioni (en disidencia).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se Osvaldo D. Miras (con ampliacin de fundamendeclara que: "Uno de los esposos no puede desistir tos). - Juan C. Dupuis (con ampliacin de
del juicio'de divorcio tramitado de acuerdo con la fundamentos). Gustavo A. Bossert (con aclaranorma del art. 67 bis de la ley 2393, luego de cin). Ana M. Conde. Moiss Nilve.
haberse celebrado las dos audiencias que ella Ricardo L. Burnichn. -^ Roberto E. Greco (con
prescribe y antes de la sentencia. En consecuencia aclaracin). Leopoldo L. V. Montes de Oca.
se deja sin efecto el fallo plenario de fecha 31 de (Sec.: Jos M. Scorta),

EXPROPIACIN

Costas Ley aplicable

El art. 37 de la Iey,5708 (ADLA XH-B, 1296) no
rige las incidencias extraas a la determinacin
del precio, por lo que si slo se discute la poca
desde la cual se deben intereses, la imposicin
de costas se rige por lo establecido por el art. 68
del Cdigo Procesal (ADLA, XXVHI-C. 3960).

84.263 SC Buenos Aires, marzo 12-985

(*). Provincia de Buenos Aires c. Ortega,
Agustn M. (Ac. 33.305). (1)
La Plata, marzo 12 de 1985

expropiacin, monto indemnizatorio, actualizacin

de ste y tasa de inters, a la conformidad existente
entre las partes; y desestimndose la pretensin de
la actora en el sentido de que los intereses corrieran
por slo 5 aos. Impusironse las costas en el orden
causado con fundamento en la ltima parte del prr.
1 del art. 37 de la ley 5708.

u. La Alzada, pese a que seala la imposibilidad en su criterio de declarar de oficio la

inconstitucionalidad de una norma legal, as lo hace
con el art. 37 citado.

Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

Ello provoc la queja del fisco que, por va de

. inaplicabilidad de ley, solicit la casacin de la
El 'doctor San Martn dijo:
sentencia sosteniendo que la Cmara haba Violado
I.'Dictse sentencia en la instancia de origen
el art. 272 del ritual al fallar sobre un tema no
atendiendo,^ en punto a la procedencia de la
propuesto al juez de grado y, subsidiariamente, la
constitucionalidad de la norma invalidada.
(*) Citas legales del fallo nm. 84.263: Cdigo Procesal (ADLA, XXVIII-C, 3960); ley 5708 (ADLA, XII-B,
1296).
.
.
(1) En igual fecha y .sentido "Provincia de Buenos Aires
c. Galloni y Briant Lidia E. y otras (Ac. 33.401).

ID. No es la primera vez que he de proponer la

confirmacin de un fallo recurrido, por distintos

II

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