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Proceso de Familia Latinoamerica PDF
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REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO
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InDret 1/2006
Diego Benavides
Sumario
1. Introduccin
2. Argentina
3. Bolivia
4. Brasil
5. Costa Rica
6. Chile
7. Mxico
8. El Salvador
9. Panam
10. Per
11. Uruguay
12. Conclusiones
Anexo: Gua para un diagnstico de los procesos familiares
Bibliografa
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1. Introduccin
"Juez. No lloris, seora; bajad la voz y enjugad las lgrimas, que yo os har justicia.
Mariana. Djeme vuesa merced llorar, que con esto descanso. En los reinos y en las
repblicas bien ordenadas, haba de ser limitado el tiempo de los matrimonios, y de
tres en tres aos se haban de deshacer, o confirmarse de nuevo, como cosas de
arrendamiento, y no que hayan de durar toda la vida, con perpetuo dolor de
entrambas partes." Entrems del Juez de los divorcios, Miguel DE CERVANTES SAAVEDRA.
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y la humanizacin de los trmites. Un cuarto gran tema es el del papel de los protagonistas y los
principios directores del litigio. As se profundiza en el rol del juez, tanto en la misin procesal, en la
misin conciliadora, en la misin jurisdiccional y en la misin ejecutora (cudruple misin). El
desarrollo sigue con el rol del Ministerio Pblico, el rol de los expertos y de los servicios sociales, el
rol de los abogados y de los dems auxiliares jurdicos. Merece tambin especial atencin el tema de
la persona menor de edad como actor o protagonista del proceso judicial, la opinin de las personas
menores de edad, la capacidad procesal. Una segunda parte de ese documento de MEULDERS se
refiere a la justicia negociada y a los mtodos alternos de resolucin de conflictos8.
Es importante insistir en este tipo de trabajos de derecho comparado en esta materia, pues plantean
la base emprica de un derecho procesal familiar; base emprica de la cual se debe intentar inducir la
esencia de este derecho procesal familiar, o al menos una teora que abarque la generalidad o
especificidad de determinados problemas o fenmenos que se presentan en una serie de
ordenamientos, o bien simplemente tendencias en un momento determinado. En esta ocasin
intentaremos hacer este ejercicio en Amrica Latina.
Hemos de observar, por ejemplo, que en Amrica Latina el proceso familiar se ha regulado en
algunos casos dentro del Cdigo de Familia, como ocurre en Bolivia y Panam. El Salvador opt por
una Ley Procesal de Familia, el Estado de Hidalgo de Mxico promulg un Cdigo de
Procedimientos Familiares, y en ese pas hay un proyecto de Cdigo de Procedimientos Familiares
Tipo9. Chile toma la alternativa de una ley que organiza los tribunales especializados, los auxiliares y
contiene tambin las reglas de procedimiento. Per, al igual que la provincia de Buenos Aires de
Argentina promulgan una ley que adiciona o modifica el Cdigo Procesal Civil, la Ley Orgnica del
Poder Judicial, la Ley del Ministerio Pblico, entre otras. En mi pas, Costa Rica, existe una
dispersin normativa, pues los procedimientos familiares estn regulados al menos en cinco leyes:
Cdigo de Familia, Cdigo Procesal Civil, Ley de Pensiones Alimentarias, Ley contra la Violencia
Domstica y Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Las leyes especficas de violencia domstica y las
leyes de niez y adolescencia, son una tendencia clara en Amrica Latina, pero en ese tema no vamos
a ingresar.
Observaremos como el ministerio pblico o ministerio fiscal acta en la mayora de los sistemas,
adoptando en algunas ocasiones funciones muy particulares como la mediacin. Surgen cargos como
el de asesor de familia o consejero de familia. En El Salvador est la Procuradura General de la
Repblica, que tambin acta como representante de las personas que tienen escasos recursos. En
Costa Rica, no hay fiscala de familia, sino que en los casos en que haya intereses de nios y
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2. Argentina
Este pas siempre resulta muy interesante para los temas jurdicos. En el que nos ocupa, vamos a
repasar lo que ocurre en las Provincias de Buenos Aires, Mendoza, Crdoba y Chubut. En la
Provincia de Buenos Aires10 se emiti la Ley de Creacin del Fuero de Familia en octubre de 1993, la
cual fue modificada por la Ley nmero 12.318. Dicha Ley, como su nombre lo indica, crea el Fuero de
Familia en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires compuesto por Tribunales Colegiados
de nica Instancia11. Dichos Tribunales estarn a cargo de tres jueces e integrados por dos Consejeros
de Familia. Adems cada Tribunal Colegiado contar con un secretario y con la dotacin de un
Cuerpo Tcnico Auxiliar integrado por psiquiatra, un psiclogo y tres asistentes sociales. La Ley de
Creacin del Fuero de Familia incorpora y modifica el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y la Ley Orgnica del Poder Judicial. De esta manera el proceso ante los
Tribunales Colegiados de Instancia nica del Fuero de Familia estn regulados en los artculos 827 a
853 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. El primer artculo citado se refiere a 20 tipos de casos que
corresponde conocer a los Tribunales de Familia:
"(...) a. Separacin personal y divorcio.
b. Inexistencia y nulidad del matrimonio.
c. Disolucin y liquidacin de sociedad conyugal, excepto por causa de muerte.
d. Reclamacin e impugnacin de filiacin y lo atinente a la problemtica que origine la inseminacin
artificial u otro medio de fecundacin o gestacin de seres humanos.
e. Suspensin, privacin y restitucin de la patria potestad y lo referente a la tutela.
f. Designacin, suspensin y remocin de tutor y lo referente a la tutela.
10 Resultan muy interesantes para intentar comprender el sistema bonaerense, los artculos publicados en la Revista de
Derecho de Familia, nmero 28, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004: AMENDOLARA, Zulma: Los incidentes en el
proceso de familia; ARIANNA, Carlos: Los procesos familiares y el concurso del demandado; BASILE, Carlos Alberto:
Aires de reforma en un auspicioso proyecto de ley para la organizacin y procedimiento de familia en la ciudad de
Buenos Aires; COLERIO, Juan Pedro: La conducta en los procesos de familia; GMEZ, Viviana: El proceso de
divorcio y la mediacin; GUAHNON, Silvia: Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de familia;
KIELMANOVICH, Jorge L.: La doble instancia en el proceso de familia; LEGUISAMN, Hctor Eduardo: Notas sobre el
proceso de familia en la provincia de Buenos Aires y su situacin actual; GIANMATTEO, Mara y MOURE, Alicia:
Proyecto de reforma de la Ley 11453.
11 Ley de Creacin del Fuero de Familia, artculo 1.
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Se establece que quien peticione ante estos tribunales lo debe hacer con patrocinio letrado, pero
dando la posibilidad de optar por la competencia de los Jueces de Paz o los Descentralizados, casos
en los cuales pareciera que no se debe contar con dicho patrocinio13. Tambin es posible la
promocin de la etapa previa sin patrocinio cuando razones de urgencia lo justificaren14. Los
artculos 832 a 837 regulan la actividad de los denominados Consejeros de Familia, quienes deben
satisfacer los mismos requisitos y condiciones que los miembros del Ministerio Pblico de Primera
Instancia, y tendrn jerarqua presupuestaria de Secretarios de Cmara15. Por ejemplo, una vez
presentada la solicitud de trmite, de sta se le dar intervencin de inmediato al Consejero de
Familia, quien informar dentro de la veinticuatro horas16. El artculos 833 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial dispone que las funciones de los Consejeros de Familia se desarrollarn en la etapa
previa y en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientacin, intentado la conciliacin,
procediendo de la manera ms conveniente al inters familiar, y al de las partes.... Los siguientes
artculos regulan el proceso de conocimiento. Se dispone que salvo los procesos que tienen un
trmite especial en cuanto a sus formas, los dems se regirn por las disposiciones del proceso
plenario abreviado sumario- previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, con las
modificaciones contenidas en este articulado del Libro VIII. El juez de trmite en consideracin a la
mayor o menor complejidad de la cuestin, podr cambiar el tipo de proceso mediante resolucin
fundada, intimando a las partes para que dentro de quinto da adecuen sus peticiones conforme a su
decisin. Los procesos de divorcio o separacin personal promovidos conforme a los artculos 205 y
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215 del Cdigo Civil se tramitarn ntegramente ante uno de los Jueces del Tribunal que se designe
mediante sorteo previo, quien dictar la sentencia definitiva. Se sustanciar ante el Tribunal en pleno
si as optaren las partes en su escrito inicial17. Ahora bien, en los procesos de familia ante este
Tribunal, la demanda, la contestacin, la reconvencin, y la oposicin de excepciones, y todos los
actos del periodo instructivo se harn por escrito18. Por su parte, tambin se dispone que la falta de
contestacin de demanda importar el reconocimiento de los hechos lcitos pertinentes19. Una vez
trabada la litis el juez de trmite convocar a una audiencia preliminar a celebrarse en un plazo no
mayor a los diez das. Si el actor o reconviniente no se presentaren se tendr por desistido del
proceso y se le impondrn las costas. Si el demandado fuere el que no asiste se le impondr una
multa20. En esta audiencia preliminar el tribunal proceder a interrogar a las partes para delimitar las
cuestiones en disputa, o bien invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o para que desistan de
las pruebas que resulten innecesarias, se procurar la conciliacin o el avenimiento amigable, se
subsanarn los defectos, se aceptarn las pruebas y se decidirn las excepciones previas y se fijar el
da y hora para la audiencia de la vista de la causa que tendr lugar dentro de los cuarenta das21. En
dicha audiencia de la vista de la causa se intentar la conciliacin, se podr luego alegar hechos
nuevos, se recibir la prueba que no se haya recibido con anterioridad, y luego las partes y el
Ministerio Pblico darn sus conclusiones. Luego el Tribunal pasar a deliberar y dictar su
sentencia, aunque se puede diferir el dictado en casos especiales para los diez das siguientes. Contra
la sentencia slo caben los recursos extraordinarios y contra los actos de trmite es posible el recurso
de reconsideracin22. Pareciera percibirse una insatisfaccin con el sistema de nica instancia23.
Respecto a la Provincia de Mendoza, hemos de tener a la vista la Ley 6354 de noviembre de 1995, que
regula el Rgimen Jurdico de Proteccin de la Minoridad, y en los numerales 47 a 108 se regula la
Justicia de Familia, la cual est constituida por las Cmaras de Familia, los Juzgados de Familia, el
Ministerio Pblico Fiscal y Pupilar de Familia y los Asesores de Familia24.
Los artculos 52 y 53 se refieren a la competencia material:
Art. 52 - El juzgado de familia entender en las siguientes causas:
a) separacin personal, divorcio vincular y liquidacin de la sociedad conyugal, excepto que esta se
produzca por causa de muerte;
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A los Jueces de Familia, tanto de las Cmaras como de los Juzgados se les exige tener reconocida
versacin en derecho de familia y minoridad, lo mismo ocurre con los integrantes del Ministerio
Pblico Fiscal y Pupilar de Familia25. En cuanto al Ministerio Pblico y Fiscal Pupilar de Familia
corresponde intervenir en las cuestiones que se tramiten por ante los Juzgados de Familia y en las
que acuerde el ordenamiento legal vigente26, y al asesor de familia corresponde llevar a cabo el
procedimiento prejudicial de avenimiento y mediacin determinado por la presente ley27. Los
artculos 61 a 72 regulan la etapa prejudicial de avenimiento y mediacin. Por su parte, se regulan los
Ley 6354, Rgimen Jurdico de Proteccin a la Minoridad, artculos 48 y 49.
Ley 6354, Rgimen Jurdico de Proteccin a la Minoridad, artculo 56.
27 Ley 6354, Rgimen Jurdico de Proteccin a la Minoridad, artculo 57.
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3. Bolivia
Los artculos 366 a 480 del Cdigo de Familia (de 1972 vigente desde 1973), regulan la jurisdiccin y
los procedimientos familiares. El artculo 366 del Cdigo de Familia seala que la jurisdiccin
familiar se ejerce por los Jueces de Instruccin Familiar29, los Jueces de Partido Familiar30, las Cortes
Superiores de Distrito y la Corte Suprema de Justicia.
Por ejemplo el artculo 373 establece las siguientes atribuciones de los Jueces del Partido Familiar:
"(...)1.Conocer y decidir en primera instancia las causas contenciosas siguientes:
a. De comprobacin, nulidad y anulacin de matrimonio;
b. De divorcio y de separacin de los esposos;
c. De filiacin en general;
d. De prdida, suspensin y restitucin de la autoridad de los padres;
e. De declaracin de interdiccin;
f. De remocin de tutor;
Para intentar comprender el sistema cordobs se acudi a: BERTOLDI DE FOUCARDE, Mara y FERREYRA DE LA RA,
Angelina: Rgimen procesal del Fuero de Familia. Principios generales del proceso de familia y un anlisis del
sistema vigente en la provincia de Crdoba, Buenos Aires, Depalma, 1999.
29 Cdigo de Familia, artculos 374 a 376.
30 Cdigo de Familia, artculos 371 a 373.
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Los Jueces de Instruccin Familiar son los jueces inferiores al Juez del Partido familiar, que conocen
de los asuntos voluntarios y lo relativo a inscripcin en Registro Civil mientras no suscite contencin,
igual de conocer y decidir procesos sumarios de asistencia social y de oposicin al matrimonio.31
Tambin se regula el cargo de Fiscal de Familia32. Interviene como representante de la sociedad y del
Estado, bajo sancin de nulidad. El artculo 381, dispone lo siguiente:
"(...) Habr Fiscales de Familia que ejercern sus funciones cerca de los Jueces de Familia respectivos, de
acuerdo a las atribuciones que se les sealan, y velarn por el cumplimiento y ejecucin de las disposiciones
del presente Cdigo.
Los Fiscales de Familia podrn intervenir adems, por va conciliatoria a objeto de lograr avenimientos o
compromisos entre las partes, sin perjuicio de lo que resolviere la jurisdiccin de familia.
Los Fiscales de Familia forman parte del ministerio pblico, conforme a las leyes. (Arts. 186 al 196 L.O.J.).Ley N 1469 de 19 de febrero de 1993: Ley Ministerio Pblico)..."
Es interesante tambin resear que los procesos y procedimientos familiares son pblicos, salvo que
se disponga la reserva33.
Luego el Cdigo de Familia en los artculos 383 y siguientes regula los procedimientos familiares:
procesos de divorcio y separacin judicial, medidas provisionales, prueba, sentencia, mutuo acuerdo,
reglas especiales para procesos de nulidad y anulacin de matrimonio, procesos de patria potestad,
declaracin de interdiccin, peticin de asistencia familiar, oposicin al matrimonio. Luego se
abordan los procedimientos voluntarios: discernimiento de la tutela y de la curatela, de la adopcin y
arrogacin de hijos, la emancipacin, de la separacin de bienes y de la liquidacin de la comunidad
de gananciales. Y tambin estn los procedimientos especiales: desacuerdos entre cnyuges,
autorizacin, dispensa, constitucin del patrimonio familiar.
Cdigo de Familia, artculo 376
Cdigo de Familia, artculos 367 y 381 a 382
33 Cdigo de Familia, artculo 368
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4. Brasil34
El Profesor Eduardo DE OLIVEIRA LEITE, en un informe que rindiera en el XII Congreso de Derecho
Procesal, que se realizara en Mxico en el 2003, explica que el derecho de familia brasileo se puede
dividir en tres etapas:
1. 1500 a 1889, que es de supremaca del derecho cannico.
2. 1916 a 1988, que es de supremaca del Cdigo Civil sobre todas las otras fuentes del derecho.
3. 1988 a nuestros das, en que la doctrina dominante es la de la constitucionalizacin del
derecho de familia.
A este tercer periodo se llega con las siguientes leyes:
1) Ley 889 (de 21/10/1949): permiti el reconocimiento de los nios ilegtimos y, en
algunas condiciones, de los hijos adulterinos;
2) Ley 1.11O (de 23/05/1950): reconoci efectos civiles al matrimonio religioso;
3) Ley 4.121 (de 27/08/1962): regul la situacin jurdica de la mujer casada, hasta
ahora considera relativamente capaz;
4) Ley 5.478 (de 25/07/1968): facilit el acceso de las mujeres casadas a la pensin
alimentaria y reconoci los alimentos provisionales;
5) Ley 6.515 (Ley del Divorcio): regul los casos de disolucin de la sociedad conyugal y
el matrimonio;
6) Ley 8.009 (de 29/03/1990): reconoci la imposibilidad del decomiso de los bienes de
familia;
7) Ley 8.069 (de 13/07/1990): cre el estatuto de los nios y los adolescentes que
reconoci el rol novedoso de la persona menor de edad como actor dentro de los
litigos que le conciernen;
DE OLIVEIRA LEITE; Eduardo: "Droit de Famille Brsilien. Rapport du Brsil", en International Association of procedural
XII World Congress (2003) Procedural and Legal Cultures.
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8) Ley 8.560 (de 29/12/1992): regul las acciones de investigacin de paternidad que
reconoca el ADN como prueba definitiva en cuanto a filiacin;
9) Ley 8.971 (de 29/12/1994): regul los derechos de los convivientes asignando el
derecho que tienen la pensin alimentaria y a las sucesiones.
10) Ley 9.278 (de 10/05/1996): favoreci la conversin de la unin de hecho en
matrimonio;
11) Ley 10.406 (del da 10/0 1.2002): aprob el nuevo Cdigo Civil que entr en vigor el 6
de enero de 2003.
Ahora bien, dentro de este contexto, explica DE OLIVEIRA LEITE que en Brasil el legislador no ha
optado por crear los Jueces de Familia. La presencia del Fiscal, miembro del Ministerio Pblico, es
obligatoria en todas las acciones donde hay nios o intereses de nios de por medio35. Los servicios
auxiliares existen prcticamente en todo el pas, especialmente los servicios sociales. DE OLIVEIRA
LEITE explica que el rol del juez es activo en la decisin, pero no lo es en el desarrollo del
procedimiento ni en la recepcin de las pruebas, materias que dependen enteramente de la accin de
los abogados, lo que les da la oportunidad de atrasar el procedimiento. Las partes hablan slo una
vez, tampoco es activa su participacin. Los expertos informan por escrito, es rara su presencia en
una audiencia.
Sigue explicando DE OLIVEIRA LEITE en su informe para el XII Congreso de Derecho Procesal, que las
normas de procedimiento familiar son de orden pblico y muy formales y pueden dar pie a
nulidades, y que han fallado los esfuerzos por simplificarlo. Los procedimientos y medidas
cautelares estn previstos en casos muy estrictos que prevn la ley civil y el Cdigo de
Procedimiento Civil. Las siguientes son las medidas de urgencia:
a) Separacin de cuerpos (artculo 223 Cdigo Civil y artculo 7 10 de la Ley del Divorcio).
La demanda de divorcio no puede llevarse ante el juez sino despus del fracaso de la
tentativa de conciliacin.
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Salida temporal del hogar (artculo 888, n VI del Cdigo de Procedimiento Civil). Para
evitar las actitudes abusivas y sobre todo la violencia domstica.
La fuerza ejecutoria de estas decisiones es coactiva, pero, tiene una duracin temporal ya que su
revisin es siempre posible despus del planteamiento de la accin principal. DE OLIVEIRA LEITE
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concluye que es muy formal el procedimiento de familia en Brasil lo que causa la lentitud de los
procesos, as como elevados costos en los procedimientos contenciosos.
5. Costa Rica
Empecemos por explicar que la autonoma del Derecho de Familia resulta en mi pas una verdad de
Perogrullo: desde 1973 existe un Cdigo de Familia, que obedeci a la necesaria adecuacin del
entonces Libro de las Personas del Cdigo Civil de 1888 a los preceptos constitucionales de 1949,
sobre todo a la igualdad del hombre y de la mujer, y a la igualdad entre hijos habidos fuera del
matrimonio y los habidos dentro de ste.
En las universidades esta parte del ordenamiento se aborda, con muchas falencias por cierto, en
cursos denominados desde los aos setentas como Derecho de Familia. La poca doctrina del tema
tiene el nombre o se clasifica directamente como Derecho de Familia.
En la parte jurisdiccional, si bien desde los aos cincuenta existieron Juzgados de Pensiones
Alimentarias, en los aos setenta un Juzgado Civil se dedica solo a los asuntos de familia en la
Capital de la Repblica, que luego se denomina Juzgado Primero de Familia, ante la instauracin del
Juzgado Segundo de Familia de San Jos.
En 1994, por imposicin de la realidad reflejada en las estadsticas judiciales, se enfatiza una
evolucin en la mayora de las ciudades hacia una escisin de los Juzgados Civiles o Mixtos para dar
pie a un Juzgado de Familia o bien para que en el Juzgado Mixto al menos una de las plazas de juez
se asignara dentro de los elegibles en el escalafn de la carrera judicial a concursantes para Juez de
Familia.
Tambin en ese ao de 1994 se crea el Tribunal de Familia, que es el tribunal que conoce desde ese
entonces las apelaciones de la materia de todo el pas, salvo en el tema de pensiones alimentarias que
como regla general toca a los Juzgados de Familia, que se desempean en esta materia como rganos
de segunda instancia, en relacin con los juzgados de pensiones alimentarias.
Por si fuera poco, a partir de la promulgacin en 1996 de la Ley contra la Violencia Domstica y en
1998 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, desencadenan un fenmeno de
superespecializacin con la creacin de un Juzgado de Violencia Domstica en el Segundo Circuito
Judicial de San Jos, luego en las ciudades de Cartago, Alajuela, Heredia, Desamparados. Tambin
una Seccin de Niez y Adolescencia de uno de los Juzgados de Familia de la capital da pie luego al
Juzgado de Niez y Adolescencia, en virtud de uno de los transitorios del citado Cdigo de la Niez
y la Adolescencia. A contrapelo de toda esta evolucin, el vrtice del sistema, como sera el rgano
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que conoce de los recursos de casacin y de revisin es una Sala de Casacin que por conocer en su
mayora asuntos laborales, est conformada por una mayora de magistrados de esa otra
especialidad.
Tambin en los Juzgados de Familia el tema del apoyo de los expertos se ha estimado importante, y
en algunos de ellos existen equipos interdisciplinarios, an cuando en la actualidad hay una
interesante discusin. El debate es entre la especializacin y la racionalizacin de los recursos para
las otras materias.
Costa Rica no tiene Fiscala de Familia, sino que la labor de defensa de los derechos de los nios y
adolescentes recae en el Patronato Nacional de la Infancia, ente administrativo de rango
constitucional, al cual hay que notificarle todos los trmites judiciales que tengan que ver con
personas menores de edad. La Procuradura General de la Repblica tiene alguna intervencin en
asuntos no contenciosos.
Por otra parte, si bien el artculo 7 del Cdigo de Familia dispone que el Estado debe proporcionar
patrocinio letrado, lo cierto es que este principio contenido en el Cdigo de Familia, con complicidad
de la Sala Constitucional, ha tenido eficacia slo para pensiones alimentarias pues el artculo 13 de la
Ley de la materia adjudic ese debe especfico al Departamento de Defensores Pblicos. As, los
programas de consultorios jurdicos de las universidades tienen un porcentaje muy alto de casos de
Derecho de Familia. De esta manera, el acceso a la justicia en la materia es muy relativa y
cuestionable, salvo en temas de pensiones alimentarias y violencia domstica.
En la parte procesal38, la regulacin es una colcha de retazos. Existen normas procesales en el
Cdigo de Familia de 1973, como lo son el reconocimiento de hijo de mujer casada, el proceso
especial de filiacin (reforma del 2001), el proceso especial de declaratoria de abandono y el trmite
de adopcin (reforma de 1995), as como la decisin de conflictos de patria potestad (reforma de
1990). Tenemos tambin los procesos de violencia domstica regulados en la Ley de esa materia de
1996. Igual la Ley de Pensiones Alimentarias de 1996 contiene los procesos para efectivizar ese rubro
familiar, y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de 1998, tiene todo un planteamiento procesal
para esos grupos etarios a veces defectuoso- y, en especfico, tiene regulado el trmite de medidas
de proteccin. El Cdigo Procesal Civil de 1989 regula por su parte los procesos de divorcio,
separacin judicial, nulidad de matrimonio, declaratoria de unin de hecho, suspensiones y
modificaciones de patria potestad y las interdicciones, stos por la va abreviada, a saber un trmite
Pueden consultarse: GONZLEZ MORA, Ricardo: La tramitacin de los procesos de familia, San Jos, Escuela Judicial,
2000; BENAVIDES SANTOS, Diego: Los procesos familiares, Revista Ivstitia, San Jos, nmero 126 y 127, junio-julio de
1997; BENAVIDES SANTOS, Diego: Cmo son y cmo deberan ser los juicios de familia?, Revista de Medicina Legal,
San Jos, volumen 19, nmero 1; BENAVIDES SANTOS, Diego: Apuntes para un Derecho Procesal de Familia
comparado: el caso de Costa Rica, en Memoria del XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002,
versin en disco compacto, Comisin nmero 4.
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escrito, excesivamente preclusivo, con tres instancias y con la necesaria participacin de los
abogados. Tambin dicho Cdigo abre la va sumaria de nuevo escrita y preclusiva, aunque de dos
instancias- para ciertos tpicos a la cual remiten el artculo 9 del Cdigo de Familia y el mismo 432
inciso 10 de ese Cdigo Procesal Civil. La va ordinaria -trmite igualmente escrito, excesivamente
preclusivo, con tres instancias y con la necesaria participacin de los abogados- se ha entendido
dispuesta para asuntos no previstos expresamente como la liquidacin anticipada de bienes
gananciales y la nulidad de traspasos por simulacin. La actividad judicial no contenciosa de familia
est en este Cdigo Procesal Civil, aunque al menos dos trmites estn en el Cdigo de Familia. La
Ley Orgnica del Patronato Nacional de la Infancia tiene normas procesales importantes, como, por
ejemplo, la posibilidad de allanamientos de morada a peticin del ente de la niez y la adolescencia.
Por su parte, los instrumentos internacionales tienen aspectos procesales muy relevantes, como lo
son, la participacin y opinin de los nios en los procesos que les ataen, regulado en la
Convencin sobre Derechos del Nio (1989, ratificada por Costa Rica en 1990) en su artculo 12.
Ahora bien, el Convenio de la Haya de 1993 relativo a la adopcin internacional, ratificado por Costa
Rica en 1995, establece la base del procedimiento para aprobar las adopciones entre pases. Y, por su
parte, la adhesin de Costa Rica a la Convencin de la Haya de 1980 relativa a la sustraccin
internacional de personas menores de edad (adhesin de 1998), contiene el compromiso del pas para
un procedimiento de urgencia que permita resolver sobre una restitucin internacional en un plazo
de seis semanas. Tambin existe en ese tema un convenio interamericano que establece un trmite
con ese objetivo. Y una convencin interamericana sobre obligaciones alimentarias regula algunos
aspectos de situaciones entre pases. Y, como si fuera poco, el recurso de casacin en materia de
familia est regulado en el Cdigo de Trabajo.
De esta exploracin, podemos concluir que Costa Rica tiene en el papel interesantes indicadores de
especializacin, pero que presenta grandes inconsistencias y paradojas, y, por ende, grandes retos en
aspectos estratgicos del sistema como:
a) Falta de profundidad y de formacin de una cultura jurdica consistente por parte de las
universidades, en general, el medio acadmico no cumple un adecuado papel que
potencie un sistema que podra ser muy especializado. No hay investigacin jurdica de
peso. No se han formado las alianzas interdisciplinarias que se esperaran para abordar y
estudiar los temas y fenmenos familiares. No hay posgrados. La doctrina es muy
limitada. As, un sistema que podra derivar en muy sofisticado por su grado de
especializacin, se torna en una especialidad sin especialistas, sin profundidad, sin
construcciones. Ha crecido por intuicin de algunos idealistas y por la imposicin de los
nmeros que reflejan los informes estadsticos.
b) No existe un diseo procesal macro, que establezca implcita o explcitamente una
estrategia para abordar la decisin de los delicados conflictos familiares, y que d
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6. Chile
Una Ley39 de 135 artculos y once transitorios, promulgada en el 2004 y que entrara en vigencia el
primero de octubre del 2005, se refiere a la creacin de los Juzgados de Familia. El primer ttulo se
refiere a los Juzgados de Familia y su organizacin, dedicndose la primera parte a los Juzgados de
Familia y la segunda parte al consejo tcnico. El artculo 5 seala que la funcin del Consejo Tcnico
es asesorar, individual o colectivamente, a los jueces y en particular se le otorgan las siguientes
atribuciones: asistir a las audiencias con el objetivo de emitir las opiniones tcnicas que sean
solicitadas, asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaracin del nio, nia o
adolescente, evaluar la pertinencia de derivar a mediacin o aconsejar conciliacin entre las partes y
sugerir los trminos en que sta pudiera llevarse a cabo, y asesorar al juez en todas las materias
relacionadas con su especialidad40. El ttulo II se refiere al tema de la competencia, elencando el
artculo 8 diecinueve incisos de asuntos que corresponde conocer al Juzgado de Familia:
"(...) 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o adolescentes;
2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del
hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular;
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40
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3) Las causas relativas al ejercicio, suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las
autorizaciones a que se refieren los Prrafos 2 y 3 del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil;
4) Las causas relativas al derecho de alimentos;
5) Los disensos para contraer matrimonio;
6) Las guardas, con excepcin de los asuntos que digan relacin con la curadura de la herencia yacente y sin
perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil;
7) La vida futura del nio, nia o adolescente, en el caso del inciso tercero del artculo 234 del Cdigo Civil;
8) Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en
sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de
la Ley de Menores;
9) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado
civil de las personas, incluyendo la citacin a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artculo
188 del Cdigo Civil;
10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artculo 29 de la Ley
de Menores;
11) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda de
acuerdo con la ley;
12) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del artculo 62 de la ley N 16.618;
13) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la ley N 19.620;
14) El procedimiento de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la ley N 19.620;
15) Los siguientes asuntos que se susciten entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y
los bienes familiares:
a) Separacin judicial de bienes;
b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Prrafos 1 y 2 del Ttulo VI del Libro I; y en
los Prrafos 1, 3 y 4 del Ttulo XXII y en el Ttulo XXII-A, del Libro IV; todos del Cdigo Civil;
c) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos;
16) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
17) Las declaraciones de interdiccin;
18) Los actos de violencia intrafamiliar;
19) Toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia."
El ttulo III se dedica al procedimiento, y en su primer prrafo se refiere a los principios del
procedimiento: oralidad, concentracin, desformalizacin, inmediacin, actuacin de oficio y
bsqueda de soluciones colaborativas entre las partes41. Expresamente se explican dichos principios,
y por ejemplo el artculo 14 desarrolla el principio de colaboracin en el sentido que durante el
procedimiento y en la resolucin del conflicto se buscarn alternativas orientadas a mitigar la
confrontacin entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellos, el artculo 15 se
refiere a la proteccin a la intimidad de las partes y en especial a los nios, nias y adolescentes. El
artculo 16 refuerza la aplicacin de los principios de la Convencin sobre Derechos del Nio. El
prrafo segundo de dicho Ttulo III se dedica a las reglas generales entre las cuales destaca que las
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7. El Salvador
Uno de los pases que se ha inclinado por una ley especial para los procesos familiares, es El
Salvador. Incluso podemos afirmar que es el pas latinoamericano que enfatiza de mejor manera la
percepcin de un derecho procesal de familia, pues incluso en los planes de estudio de algunas
universidades elencan una asignatura o curso que se denomina as: "Derecho Procesal de Familia"43.
La Ley Procesal de Familia44, vigente desde el 1 de octubre de 199445 tiene 220 artculos distribuidos
en ocho ttulos. En el ttulo preliminar el artculo 3 contempla los principios rectores, entre ellos el de
que las audiencias seran orales y pblicas. El artculo 4 se refiere al auxilio multidisciplinario,
sealando que los Juzgados y Cmaras de Familia contarn con un equipo de especialistas integrado
al menos por un trabajador social y un psiclogo. El artculo 5 menciona que los Jueces de Familia de
las diversas instancias deben tener competencia notoria en materia de familia. Esta Ley exige que
toda persona que haya de comparecer al proceso debe hacerlo por medio de apoderado46, salvo que
dicha persona estuviera autorizada para ejercer la procuracin. Las personas de escasos recursos
econmicos podrn solicitar ser representados por el Procurador General de la Repblica47. Dicha
Procuradura General de la Repblica debe tambin velar por el inters de los menores, incapaces y
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8. Mxico
De los 32 estados, pareciera que Hidalgo se destaca por su especial abordaje en un Cdigo de
Procedimientos Familiares50, que consta de 386 artculos. Un primer captulo se refiere a las acciones
y excepciones, de la capacidad y personalidad, de la competencia51. Un captulo segundo tiene
como ttulo de los procedimientos en general del juicio oral y del juicio escrito52. Luego en un
tercer captulo se regulan las notificaciones y emplazamientos53. El captulo cuarto es referido a los
impedimentos, recusaciones y excusas, de las medidas de apremio54. Las pruebas y su valoracin es
el tema del quinto captulo55. El captulo sexto se refiere a los recursos56. Los incidentes es el tema del
sptimo captulo57. Los juicios sobre cuestiones matrimoniales es el del octavo captulo58. El captulo
noveno aborda el tema de la nulidad del matrimonio59. El divorcio es el captulo dcimo, los
alimentos es el undcimo, el duodcimo es la paternidad, la filiacin y la patria potestad y el dcimo
Ley Procesal de Familia, artculo 19.
Ley Procesal de Familia, artculo 20.
50 Decreto No. 158 del ao 1986.
51 Artculos 1 a 31 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
52 Artculos 32 a 65 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
53 Artculos 66 a 109 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
54 Artculos 110 a 132 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
55 Artculos 133 a 217 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
56 Artculos 218 a 251 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
57 Artculos 252 a 254 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
58 Artculos 255 a 258 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
59 Artculos 259 a 263 del Cdigo de Procedimientos Familiares.
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9. Panam
Igual que lo que sucede en Bolivia, el Cdigo de Familia panameo regula lo relativo a la jurisdiccin
y a los procedimientos familiares, especficamente en los artculos 737 a 834. Por ejemplo, el artculo
737 dispone que el proceso de familia y de menores es toda gestin o actuacin, ya sea de parte
interesada o de oficio, en todo asunto que requiera decisin o intervencin jurisdiccional para
reconocer y hacer efectivos los derechos, obligaciones y sanciones consignadas en la Constitucin y
en la ley... y el 738 define la intervencin del Ministerio Pblico: intervendr, como representante
de la sociedad y del Estado, en los procesos y actuaciones de la jurisdiccin familiar; y el Defensor
del Menor, en los procesos de menores, bajo sancin de nulidad en caso contrario. Se exceptan los
casos expresamente sealados en la ley... El 739, por ejemplo, se refiere a la reserva y
confidencialidad que se debe mantener en los asuntos familiares. Por ejemplo, es interesante ver
tambin como el legislador panameo confa al juzgador de familia que procuren la ms justa y
eficaz administracin de justicia y, a tal efecto, pondrn especial empeo en emplear en los
procedimientos frmulas expeditas y sucintas, para dejar claramente resuelto el asunto bajo su
conocimiento con la mayor economa procesal (...).
GITRN FUENTEVILLA, Julin: Proyecto de Cdigo de Procedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos,
Porra, Mxico, 2004.
61 Ver un proyecto de investigacin en Sinaloa, en http://www.uasnet.mx/iies/eventos/ponencias/mesa2 /avelino _
urrutia.htm.
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Los artculos 747 a 761 se dedican a la organizacin de los tribunales de la jurisdiccin de familia y de
la jurisdiccin especial de menores, que ser ejercida (...) por la Corte Suprema de Justicia, por los
Tribunales Superiores de Familia y los Tribunales Superiores de Menores, por los Juzgados
Seccionales de Familia, por los Juzgados Seccionales de Menores y por los Juzgados Municipales de
Familia (...).
A los Jueces Municipales de Familia les corresponde conocer y decidir en primera instancia: la
celebracin de matrimonios, autorizaciones y oposiciones al matrimonio y la suspensin de
obligaciones relativas al matrimonio; fijacin y traslado del domicilio conyugal; procesos de
alimentos, colocacin familiar de ancianos y enfermos; autorizaciones relacionadas con bienes de
menores o discapacitados62.
A los Jueces Seccionales de Familia les corresponde conocer en primera instancia lo siguiente: unin
de hecho, separacin de cuerpos, divorcio y nulidad de matrimonio; filiacin, emancipacin,
adopcin de menores, salvo los casos de menores en abandono; cuestiones sobre rgimen
patrimonial del matrimonio o de la unin de hecho; constitucin del patrimonio familiar; procesos
que se instruyen contra funcionarios judiciales del Registro Civil y testigos de matrimonio, de los
negocios de familia que no estn atribuidos expresamente por la ley a otra autoridad; guarda y
crianza de menores y rgimen de comunicacin y de visita; y, demandas por daos y perjuicios
causados por un miembro de la familia contra los bienes patrimoniales de la unidad familiar con la
obligacin de resarcirlos63. En segunda instancia estos juzgados seccionales conocen de las
apelaciones interpuestas contra las decisiones de los Jueces Municipales de Familia. Es interesante
observar cmo se concede a "los shilas" competencia para conocer la disolucin del matrimonio
celebrado "entre los kunas, en la Comarca de San Blas".64
A los Juzgados Seccionales de Menores les corresponde conocer de todos los casos de menores que
cometan acto infractor o sean partcipes y aquellos casos de menores que se encuentran en
circunstancias especialmente difciles; atender las quejas o denuncias que se formulan sobre actos
que pongan en peligro la salud o el desarrollo fsico o moral del menor, adoptando las medidas
necesarias para hacer cesar dichas actuaciones; adoptar las medidas tutelares necesarias para el
tratamiento, reeducacin, asistencia y proteccin de menores; suplir el consentimiento del
representante legal del menor, cuando ste no pueda prestarlo por cualquier motivo o lo negase en
forma injustificada, ejecutar todos los dems actos pertinentes a la proteccin de los menores, como
lo hara un buen padre de familia; conocer de los negocios de menores que no estn atribuidos
expresamente a otra autoridad; dar colocacin familiar a los menores; conocer, "a prevencin con los
Jueces Seccionales de Familia", los procesos de filiacin y guarda y crianza de menores; conocer de
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los procesos de alimentos a prevencin de los Jueces Municipales de Familia y las autoridades de
polica; conocer de la adopcin en casos de menores en abandono; y emitir las vistas judiciales en las
procesos de competencia de los jueces de familia, en que se vean afectados los intereses de los
menores65.
A los Tribunales Superiores de Familia y a los Tribunales Superiores de Menores les corresponde:
conocer en segunda instancia de las sentencias y decisiones definitivas o interlocutorias que dicten
las Juzgados Seccionales de Familia y las Juzgados Seccionales de Menores, respectivamente, cuando
la ley conceda apelacin; conocer las quejas que se presenten contra las Jueces de Familia y los Jueces
de Menores por omisin, retardo o negacin de justicia; y las sanciones que se les impongan por
infraccin de la ley; resolver las conflictos de competencia que se susciten entre los Juzgados
Seccionales de Familia y Juzgados Seccionales de Menores, respectivamente, y absolver las consultas
que estos juzgados les formulen; inspeccionar peridicamente los Juzgados en su jurisdiccin, por s
mismos o por comisionados nombrados al efecto. Los Tribunales Superiores de Menores, tambin
debern inspeccionar los establecimientos destinados a custodia, proteccin y educacin de menores,
adoptando las medidas que juzguen necesarias en inters de stos; emitir opiniones sobre las
consultas de las medidas de resocializacin que excedan de dos aos; y, promover la ms pronta y
eficaz administracin de justicia.
Por su parte en los artculo 762 y siguientes se definen los principios que rigen en los procedimientos
familiares:
En la Jurisdiccin de Familia y Jurisdiccin Especial de Menores, rigen los principios inquisitivos, de
gratuidad, de reserva, de confidencialidad, de inmediacin, de oralidad y de economa procesal. En estos
procesos, el Juez presidir la audiencia.
Los artculos 772 y siguientes regulan la figura del Orientador y Conciliador de Familia, quienes
deben poseer estudios o experiencia en materia de familia y forman parte del Juzgado Seccional de
Familia (...). Este Orientador y Conciliador de Familia debe actuar personalmente en todos los
casos, aconsejando, y en cuanto fuese posible, conciliar las cuestiones planteadas, en beneficio de la
integridad de la familia, teniendo prevalencia el inters superior del menor. Con esta finalidad fijar
las entrevistas que estime necesarias, para lo cual podr recabar informes y solicitar la colaboracin
del equipo interdisciplinario del Juzgado. De la entrevista se elaborar un informe, en el que
consten los puntos del acuerdo, si lo hubiere. El Orientador y Conciliador de Familia a solicitud de
65
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los interesados, expedir constancia del acuerdo, el cual ser de voluntario cumplimiento (...) y hay
casos en los cuales la intervencin del orientador y conciliador es necesaria: divorcio, investigacin
de paternidad, guarda y crianza y rgimen de comunicacin y de visita, bajo la sancin de que no
podr promoverse accin judicial en dichas cuestiones, sin que se presente la certificacin de la
mediacin del Orientador y Conciliador de Familia.
Los artculos 776 y siguientes regulan tres tipos de procedimientos: el comn u ordinario, el sumario
y los especiales.
El procedimiento ordinario se describe en los artculos 778 y siguientes: La demanda se presenta por
escrito66, de la cual se da audiencia por tres das al demandado y en ese mismo acto le citar a la
audiencia67. En la audiencia se intentar la conciliacin, y si no se logra se reciben las pruebas y
contrapruebas68. El juez rechazar cualquier prueba o solicitud que slo tenga como finalidad dilatar
el proceso o vulnerar los principios de economa, buena fe y lealtad procesal. Las decisiones que
adopte sobre el particular son inapelables69. La sentencia se dictar al finalizar la audiencia y se
notificar en el acta, salvo que se requiera recibir prueba adicional para lo cual contar con un plazo
de diez das70. Contra la sentencia cabe el recurso de apelacin71. Sin que la enumeracin sea taxativa,
estn sometidos al proceso comn los siguientes procesos: separacin de cuerpos, divorcio y nulidad
de matrimonio, filiacin, impugnacin de la paternidad o de la maternidad, adopcin y los referentes
a las relaciones patrimoniales de los cnyuges72.
Para el divorcio por mutuo acuerdo se dispone lo siguiente:
Artculo 789: En los juicios de divorcio por mutuo consentimiento y sin perjuicio de los dems requisitos
exigidos por la ley, se requiere la formalizacin de la solicitud y presentacin personal de los cnyuges ante
el Juzgado competente. El juez escuchar, en privado y por separado, a cada uno de los cnyuges, a fin de
determinar si obran con entera libertad.
Cumplido lo anterior, tratar de avenirlos en diligencia conjunta. Si los cnyuges mantienen su solicitud, se
dejar constancia de ello en la diligencia de avenimiento que se levantar al efecto
El trmite sumario73 que es para las siguientes cuestiones: oposicin al matrimonio, domicilio
conyugal, suspensin de la obligacin de cohabitar, suspensin y prrroga de la patria potestad,
guarda y crianza y rgimen de comunicacin y de visita, emancipacin, acogimiento familiar, tutela,
Cdigo de Familia, artculo 778.
Cdigo de Familia, artculo 780.
68 Cdigo de Familia, artculo 782.
69 Cdigo de Familia, artculo 783.
70 Cdigo de Familia, artculo 784.
71 Cdigo de Familia, artculo 785.
72 Cdigo de Familia, artculo 788.
73 Cdigo de Familia, artculos 790 y siguientes.
66
67
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Y en el artculo 834 se definen las funciones del abogado de oficio y tambin de los defensores de
menores:
Los abogados de oficio de familia y menores y los Defensores de Menores tienen las siguientes funciones:
1.
2.
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ch. Promover las acciones judiciales que sean necesarias, en defensa de los derechos y garantas de
su representado;
d. Emitir concepto en los procesos de menores en los casos en que la ley as lo disponga;
e. Presentar un informe anual al Presidente de la Repblica y a la Asamblea Legislativa de las
actuaciones de la defensora del menor. (...)
10. Per
En 1999 se emiti la Ley nmero 27.155, que es la Ley que regula competencia de los Juzgados y
Fiscalas de Familia, la cual modifica artculos de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, del Cdigo Procesal Civil y del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Dicha Ley incluye en la Ley Orgnica del Poder Judicial la competencia de los Juzgados de
Familia74:
"Artculo 53.- Los Juzgados de Familia conocen:
En materia civil:
a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la sociedad
conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Cdigo Civil y en el
Captulo X del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepcin de la adopcin de nios
y adolescentes, contenidas en la Seccin Tercera del Libro III del Cdigo Civil, y en los Captulos I,
II, III, VIII y IX del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
c) Las pretensiones referidas al derecho alimentario, contenidas en el Captulo I del Ttulo I de la
Seccin Cuarta del Libro III del Cdigo Civil y en el Captulo IV del Ttulo I del Libro Tercero del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.
d) Los procesos no contenciosos de inventarios, administracin judicial de bienes, declaracin
judicial de desaparicin, ausencia o muerte presunta y la inscripcin de partidas a que se refiere la
Seccin Sexta del Cdigo Procesal Civil, si involucran a nios o adolescentes; as como la
constitucin de patrimonio familiar si el constituyente es un menor de edad.
e) Las acciones por intereses difusos regulados por el artculo 204 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
f) Las autorizaciones de competencia judicial para viaje con nios y adolescentes.
g) Las medidas cautelares y de proteccin y las dems de naturaleza civil.
En materia tutelar:
a) La investigacin tutelar en todos los casos que refiere el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
b) Las pretensiones referidas a la adopcin de nios y adolescentes, contenidas en el Ttulo II del
Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
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c) Las pretensiones relativas a la prevencin y proteccin frente a la Violencia Familiar que norman
las Leyes Ns 26260 y 26763 y su texto nico ordenado aprobado por Decreto Supremo N 006-97JUS y su Reglamento.
d) Las pretensiones referidas a la proteccin de los derechos de los nios y adolescentes contenidas
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, con excepcin de las que se indican en el artculo 5.
e) Las pretensiones concernientes al estado y capacidad de la persona, contenidas en la Seccin
Primera del Libro I del Cdigo Civil.
f) Las pretensiones referidas a las instituciones de amparo familiar, con excepcin de las
concernientes al derecho alimentario, contenidas en la Seccin Cuarta del Libro III del Cdigo Civil
y en los Captulos V, VI y VII del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
En materia de infracciones:
a) Las infracciones a la ley penal cometidas por nios y adolescentes como autores o como partcipes
de un hecho punible tipificado como delito o falta."
Adems da competencia especfica para los casos de alimentos y oposiciones al matrimonio para los
Jueces de Paz Letrados76:
Artculo 57.- Los Juzgados de Paz Letrados conocen:
( ... )
En materia de familia:
a) De las acciones relativas al derecho alimentario y el ofrecimiento de pago y consignacin de
alimentos, siempre que exista prueba indubitable del vnculo familiar y no estn acumuladas a otras
pretensiones en la demanda; en caso contrario, son competentes los Juzgados de Familia.
Estas pretensiones se tramitan en la va del proceso nico del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
sin intervencin del Fiscal. Las sentencias de los Juzgados de Paz Letrados son apelables ante los
Juzgados de Familia.
b) De la oposicin al matrimonio, de la confirmacin del matrimonio anulable del impber y de la
conformacin y funcionamiento del Consejo de Familia para un incapaz, de acuerdo con las
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disposiciones del Cdigo Civil; las que se tramitan en la va procedimental que corresponda segn
su naturaleza."
El Cdigo Procesal Civil es modificado sobre todo para reglas de competencia y para asignar vas a
pretensiones de familia77:
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico incluye el cargo de Fiscal Superior de Familia78 y el de Fiscal
Provincial de Familia79:
Artculo 89-A.- "Son atribuciones del Fiscal Superior de Familia:
a) Emitir dictamen previo a la resolucin que pone fin a la instancia:
1. En los procesos a que se refiere el artculo 85 incisos 1., 2., 3., 4. y 5. de la presente Ley.
2. En los incidentes sobre oposicin al matrimonio de quienes pretenden contraerlo.
b) El dictamen ser meramente ilustrativo y su omisin no causar nulidad procesal en los casos que
expresamente seala la ley.
c) Emitir dictamen previo a la resolucin final superior:
1. Cuando el Tribunal competente revise la investigacin practicada en los casos de no ser
habido un menor de edad que se hallare en abandono o peligro moral o que se le presuma
autor o vctima de delito.
2. En las investigaciones seguidas en los casos de menores peligrosos, o en estado de
abandono o riesgo moral, o de comisin de delito, en las que la audiencia que celebre el
Tribunal competente ser estrictamente privada y tendr toda preferencia.
Artculo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:
1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y de divorcio.
2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes y la ley que
establece la Poltica del Estado y la sociedad frente a la Violencia Familiar.
3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la
Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil."
11. Uruguay
La Ley Orgnica de la Judicatura y de Organizacin de los Tribunales80 contempla la existencia de
los Juzgados Letrados de Familia81, y otra Ley establece la creacin de los Tribunales de Apelaciones
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En cuanto al Ministerio Pblico, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y Fiscal, en el artculo 10,
establece lo siguiente:
"Corresponde al Ministerio Pblico en lo civil:
1. Representar y defender la causa pblica en todos los asuntos en que pueda estar interesada.
2. Defender la jurisdiccin de los Jueces y Tribunales, siempre que sea desconocida o menoscabada.
3. Vigilar por la pronta y recta administracin de justicia pidiendo el remedio de los abusos y malas
prcticas que notare, en la forma establecida por el artculo 34 de esta ley.
4. Intervenir, adems:
a. en las contiendas de la jurisdiccin no penal;
b. en el diligenciamiento de exhortos de autoridades extranjeras en materia no penal;
82
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5.
6.
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Ahora bien, los procedimientos familiares han sido comprendidos en el "Cdigo General del
Proceso."84
Es evidente que es el proceso denominado como "extraordinario" el que se ha visualizado para los
asuntos familiares, an cuando para algunas causales de divorcio o separacin se prev un proceso
"con estructura monitoria". El artculo 346 describe el proceso extraordinario:
"...El proceso extraordinario se regir por lo establecido en el ordinario en cuanto fuere pertinente y con las
siguientes modificaciones:
1.
2.
3.
4.
5.
El trmite se concentrar en una sola audiencia de conciliacin, fijacin de los puntos en debate, prueba,
alegatos y sentencias.
Slo se admitir la reconvencin sobre la misma causa y objeto que los propuestos en la demanda.
Luego de la contestacin de la demanda o, en su caso, de la reconvencin, el tribunal dispondr el
diligenciamiento de la prueba solicitada por las partes y que no pueda ser recibida en la audiencia, de modo
tal que a la fecha de aqulla, esa prueba se halle diligenciada.
El tribunal se pronunciar en una nica sentencia sobre todas las excepciones y defensas; slo si entre ellas se
encuentra la de incompetencia y se declarare incompetente, omitir pronunciarse sobre las otras.
En la segunda instancia no se admitir otra prueba que la que el tribunal entienda oportuna para mejor
proveer, la documental sobre hechos supervenientes o la de ese mismo gnero que se declare, bajo
juramento, no conocida hasta ese momento, conforme con lo dispuesto por el artculo 253.2, numeral 2 o la
de fecha autntica posterior a la de la audiencia de primera instancia.
Sobre recursos se remite en forma general a otras disposiciones, pero se especifica cuando se
sentencia "rebus sic stantibus"85:
"Contra la sentencia definitiva dictada en proceso extraordinario, caben los recursos previstos en las
Secciones II, IV, V, VI y VII, Captulo VII, Ttulo VI del Libro I, conforme con lo que disponen las reglas
generales y propias de cada uno de ellos. No obstante, en aquellos procesos en que se sentencia "rebus sic
stantibus" como en el de alimentos o cuestiones relativas a menores, cuando se alegare el cambio de la
situacin ya resuelta, corresponder, en sustitucin de los recursos ordinarios, el proceso extraordinario
posterior, para decidir la cuestin definida conforme con las nuevas circunstancias que la configuran."
83
84
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Son los artculos 349 y 350 los que se dedican en mayor medida a elencar los procesos familiares. El
artculo 349 en lo conducente seala:
"Tramitarn por el proceso extraordinario:
(...) 2) Las pretensiones relativas a la determinacin, aumento, reduccin o exoneracin de la prestacin
alimenticia a que refieren los artculos 116 a 129, 183, 194 y 933 del Cdigo Civil, 197 a 222 del Cdigo del
Nio y 1638 del Cdigo de Comercio.
3) Las pretensiones que conciernen a las cuestiones previstas en los artculos 289 a 300 del Cdigo Civil y 142
a 146 del Cdigo del Nio y en los artculos 150, 151, 171 y 173 a 192 de este ltimo Cdigo as como las
relativas a regmenes de visita, restitucin o entrega de menores o incapaces..."
Y el artculo 350 detalla aspectos importantes para los procesos familiares, incluso establece que el
criterio bsico para la actuacin del tribunal consistir en la promocin de la familia y de sus
integrantes, en especial de los ms desprotegidos:
"...350.1 Tratndose de divorcio por causal, salvo cuando el mismo se tramitare por proceso de estructura
monitoria (artculo 369) en la audiencia preliminar, adems de lo previsto por el artculo 341, se resolver lo
relativo a las pensiones alimenticias, al rgimen de guarda y de visitas de los hijos menores o incapaces, as
como la cuestin a cul de los cnyuges habr de permanecer en el hogar conyugal.
El tribunal procurar que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos de esos puntos y, en su
defecto, pronunciar providencia solucionando provisoriamente aquellos sobre los que persista el
desacuerdo. La resolucin provisoria significar cumplimiento del requisito establecido por el artculo 167
del Cdigo Civil, pero cualquiera de las partes podr plantear, en el proceso correspondiente, la cuestin
resuelta de manera provisoria.
350.2 En las pretensiones relativas a la materia de familia, el criterio bsico para la actuacin del tribunal
consistir en la promocin de la familia y de sus integrantes, en especial de los ms desprotegidos, de
conformidad con las normas constitucionales.
350.3 En las pretensiones propias de la materia laboral, agraria y dems de carcter social, no obstante lo
dispuesto en el numeral 1 del artculo 341, se podr modificar la pretensin en la audiencia preliminar,
cuando resulte, manifiestamente, que carencias de informacin o de asesoramiento han determinado
omisiones en relacin a derechos que asisten a la parte. En estos casos, el tribunal otorgar a la contraparte
oportunidades para la adecuada contestacin; se podr, a tales efectos, prorrogar la audiencia, si las nuevas
cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa informacin.
350.4 En las pretensiones relativas a menores o incapaces, se considerar prioritaria la tutela de su inters por
el tribunal.
350.5 En los procesos a que se refieren los dos ordinales anteriores, el tribunal dispondr de todos los
poderes de instruccin que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal,
sin perjuicio del respeto al principio de contradiccin y a los propios de debido proceso legal..."
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Artculo 347.
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Los artculos 369 y 545 inciso d) hacen referencias a los divorcios con estructura monitoria y al
divorcio por mutuo acuerdo. Los numerales 439 y siguientes desarrollan una descripcin de un
proceso "declaracin de la incapacidad" dentro del ttulo del "proceso voluntario.
12. Conclusiones
En Amrica Latina podemos palpar la tendencia a la promulgacin de cuerpos normativos
procesales especiales como es el caso de El Salvador, el Estado de Hidalgo de Mxico y Chile.
Otra tendencia es a la promulgacin de leyes especiales que reforman y adicionan otras: Per y
Buenos Aires.
Tambin est el caso de Panam y de Bolivia que regulan sus procedimientos familiares dentro del
Cdigo de Familia.
Se tiende a la especializacin de los Tribunales de Familia, desde Bolivia en 1972 hasta Chile en el
2004.
La tendencia al proceso oral es indiscutible. No es claro el derrotero en cuanto a la privacidad o
publicidad de los procesos y de las audiencias, encontrndonos ejemplos en uno y otro sentido.
El tema del ministerio pblico es muy interesante ya que en muchos pases existe el puesto o cargo
de "fiscal de familia" y en algunas legislaciones se le tiende a dotar de funciones incluso de mediador.
Surgen en las legislaciones cargos como el de Consejero de Familia o bien el Asesor Civil de Familia e
Incapaces.
Hay situaciones en que las legislaciones permiten la no presencia de un profesional en derecho o bien
permiten la representacin de las partes por s.
El tema de los consejos tcnicos, o equipos interdisciplinarios, o de expertos resulta de mucho inters
en las comparaciones, y se observa cada vez ms inters en constituirlos adjuntos a los tribunales
especializados.
Se percibe que la mediacin y la conciliacin no terminan de afianzarse.
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