Voces: FILIACIN - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - DERECHO COMPARADO TRATADOS INTERNACIONALES - PRUEBA

Ttulo: Filiacin internacional. Los problemas de Derecho Internacional Privado en materia de

filiacin. Cooperacin internacional. Produccin de prueba anticipada. Anlisis de un caso
argentino-mexicano
Autor: Rubaja, Nieve
Fecha B.O.: 1-jul-2005
Cita: MJ-DOC-2739-AR | MJD2739
Producto: MJ
Sumario: El caso. Anlisis de las cuestiones planteadas. 1. Jurisdiccin internacional. 1.1. Derecho
comparado. 1.2. Propuestas doctrinales. 2. Derecho aplicable. 2.1. Derecho argentino y legislacin
comparada. 2.2. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. 2.3. Propuestas doctrinales. 2.4. Norma de
conflicto materialmente orientada. 2.5. Orden pblico internacional. 3. Produccin de prueba
anticipada. Cooperacin internacional. 4. Conclusiones.

El caso
Se presenta la Sra. B. I., S., quien promueve demanda de impugnacin de maternidad contra C., V. y
reclamacin de filiacin contra C., C., denunciando que el domicilio de ambos se encuentra en el
extranjero, posiblemente en la ciudad de Mxico.
La actora funda su reclamo pretendiendo el desplazamiento de la maternidad de la Sra. C., V. respecto
de C., C., para luego reclamar la filiacin extramatrimonial de este ltimo, quien, a la fecha de
promocin de la demanda, tena ya 27 aos.
En el escrito de demanda la actora solicita, adems, la produccin anticipada de cierta prueba
documental sobre hechos acontecidos en la Repblica Argentina.
La juez de grado, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. agente fiscal, se declara incompetente
para entender en el caso, ordenando el archivo de las actuaciones. Para arribar a tal conclusin, sostiene
que el criterio de atribucin de jurisdiccin que corresponde aplicar en este caso, es el domicilio
personal del demandado, conforme lo dispuesto en el art. 5, inc. 3 del CPCCN. Es decir, que el juez
competente ser el del domicilio de la madre cuya impugnacin de maternidad se persigue y el de su
hijo cuya reclamacin de filiacin materna se intenta.
Frente a dicho pronunciamiento la actora interpuso revocatoria y recurso de apelacin en subsidio.

El fiscal de Cmara, a su turno, entendi que, si bien en reiteradas oportunidades ese Ministerio haba
considerado a los fines de abrir la jurisdiccin internacional en Argentina, como prioritario el inters
del menor, opinando que era conveniente que intervenga el magistrado que tena jurisdiccin en el
lugar donde se encontraba el menor, dicho criterio no poda hacerse extensivo a este supuesto.
Ello, en atencin a que la persona de la cual se cuestionaba su filiacin no slo era mayor de edad a la
fecha de promocin de la demanda, sino que adems se domiciliaba en el extranjero.Por lo tanto, llega
a la conclusin de que se trata de una accin de naturaleza personal y corresponde entonces aplicar la
disposicin del art. 5, inc. 3 del CPCCN, debiendo fallarse por la incompetencia del tribunal.
Sin embargo, el fiscal consider que deba admitirse la produccin de la prueba anticipada solicitada
por la actora respecto de la prueba documental, fundndose para ello en que los hechos sobre los que
versaba dicha prueba haban acaecido en la Repblica Argentina.
Cuando toma intervencin la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil [ED, 201-153],
encuadra el problema en la determinacin del juez internacionalmente competente para entender en
materias de impugnacin de maternidad y establecimiento de filiacin, por considerar que el caso
cuenta con elementos relevantes objetivamente internacionales.
As, el Tribunal, luego de analizar la laguna que se plantea en la materia, concluye que la primera
cuestin que el juez competente deber resolver ser la impugnacin de la filiacin existente, por lo que
deber estarse fundamentalmente al derecho de defensa en juicio de los demandados, concluyendo que
la solucin deber apuntar a la jurisdiccin internacional del domicilio o residencia habitual de los
mismos.
Adems, en el fallo se sostiene que no slo los demandados se domicilian en Mxico, sino que se es el
lugar en donde habra acontecido el nacimiento, aunque este ltimo extremo se encontrara cuestionado
por la actora.
Por todo ello, la Cmara resolvi que la juez de grado careca de jurisdiccin internacional para
entender en el caso.
Por ltimo, en atencin a la prueba anticipada peticionada, el Tribunal entendi que la circunstancia de
que la misma versase sobre hechos acontecidos en nuestro pas no era suficiente para que un juez
argentino ordenara su produccin, porque no se trataba de una medida cautelar ni de una diligencia
preliminar, en el sentido de que con su produccin se evitara su prdida o se previniera la
imposibilidad o dificultad de producirla en la etapa correspondiente.En este sentido, se afirma que la
actora ni siquiera haba demostrado la existencia de riesgo alguno de desaparicin de esa documental,
ni causa de excepcin que justifiquen el pedido.
Entiende adems el Tribunal, que ninguna norma autoriza a requerir la produccin de prueba anticipada
ante juez incompetente, ni siquiera la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero (CIDIP II, Panam 1975), ni el Protocolo Adicional (CIDIP III, La Paz 1984), ni la
Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II, Montevideo 1979).
Por lo tanto se concluye, en cuanto a la prueba anticipada, que ser competente para proveer la misma,
el juez que intervenga en el proceso principal. Y que a pedido de este ltimo, las pruebas que se
ordenen habrn de llevarse a cabo en nuestro pas mediante el auxilio judicial internacional.
Anlisis de las cuestiones planteadas

1. Jurisdiccin internacional
En nuestra legislacin no existen normas que regulen la jurisdiccin internacional en materia de
filiacin. Adems, tampoco se cuenta con normas de fuente convencional que vinculen a la Argentina y
Mxico a fin de determinar el juez internacionalmente competente para entender en casos que se
caractericen por tener lazos de proximidad con ambos pases en la materia.
Para integrar este tipo de lagunas, jurisprudencialmente suele recurrirse a la aplicacin analgica de
tratados celebrados por la Repblica Argentina con otros pases en la materia de que se trate, por lo que
en el caso en estudio, se analiz la posibilidad de hacerlo mediante los Tratados de Derecho
Internacional Civil de Montevideo de 1889 y 1940.
Aunque a tales efectos, deber tenerse en cuenta que estos tratados fueron elaborados frente a una
realidad distinta, tal como se seala en el fallo en anlisis, la que actualmente se encuentra renovada
culturalmente y por ello con distintos valores de los de entonces, reflejados ntidamente en los cambios
sustanciales que ha experimentado el derecho privado de la filiacin.Plasmndose uno de los mayores
exponentes de tal circunstancia en la Convencin sobre los Derechos del Nio, hoy de rango
constitucional.
Por lo que, tal como afirma el Dr. Boggiano, no debera realizarse una aplicacin analgica sistemtica,
sin antes analizar si su aplicacin se adecua a los nuevos valores y orientaciones materiales en cada
caso(1).
En atencin a que estos tratados carecen de normas especficas sobre jurisdiccin en supuestos de
impugnacin de maternidad y filiacin, en el caso en estudio se recurri a la regla general de atribucin
de jurisdiccin internacional contemplada en el art. 56 de los mencionados tratados, que dispone que
las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto materia
del juicio y, a opcin del actor, ante los jueces del domicilio del demandado.
De la aplicacin de este artculo se abre un abanico de foros posibles que podran tener jurisdiccin
para entender en el caso:
a) As, de la primera parte del artculo, se desprende la teora o doctrina del paralelismo, conforme la
cual resultarn competentes para entender en un asunto los jueces del Estado cuyo derecho resulte
aplicable al caso.
Siguiendo el razonamiento de los Tratados en cuestin, deber analizarse el derecho designado en los
mismos para aplicar a las cuestiones relacionadas con la filiacin. As, se observa que el Tratado de
Montevideo de 1889 regula el punto en los arts. 16, 17 y 18, mientras que el de 1940 en los arts. 20, 21
y 22.
En ambos instrumentos se utiliza la misma metodologa, distinguiendo la filiacin legtima de la
ilegtima.
Para la primera, y la legitimacin por matrimonio subsiguiente, disponen su sometimiento a la ley que
rige la celebracin del matrimonio.Las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin, ajenas a la validez o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del
hijo(2).
En estos supuestos y por la teora del paralelismo, resultaran competentes el juez del lugar cuya ley
resulte aplicable a la celebracin del matrimonio, y el del domicilio conyugal al momento del
nacimiento del hijo, en cada caso.

Para la filiacin ilegtima, que aunque nuestra legislacin no admite ms esta distincin es la que
encuadra con la situacin fctica del caso en anlisis, slo parece abarcar los efectos de la filiacin y no
el emplazamiento familiar, voluntario o forzado(3). Disponiendo el art. 22 que "Los derechos y
obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de
hacerse efectivos".
Es decir, y tal como se advierte de la lectura del fallo, estas normas formulan una reglamentacin
limitada en materia de filiacin, y no se refieren al emplazamiento y menos an al desplazamiento de
ese Estado.
Sin embargo, para el supuesto de una filiacin ilegtima, tal como lo interpreta el Dr. Boggiano, en
virtud de la teora del paralelismo, y teniendo en cuenta los distintos lugares en los que cabra hacer
efectivos los derechos y obligaciones derivados de dicho vnculo, resultaran concurrentemente
competentes: los jueces del domicilio de uno de los progenitores, el de la residencia habitual del nio,
el del lugar del reconocimiento voluntario y el del lugar donde se lleve a cabo el proceso de
reconocimiento, rigiendo alternativamente estos derechos, resultando aplicable el ms favorable al
reconocimiento de la filiacin en cada caso(4).
Es dable aclarar, tal como lo describe la Dra.Caldern Vico de Della Savia, que las jurisdicciones que
se abren para entender en un determinado emplazamiento tienen "como otra cara de la misma moneda",
la posibilidad de ser utilizadas para impugnar o desvirtuar un emplazamiento ya determinado(5).
Pero, en el razonamiento antes descrito debe tenerse en miras el favor filiationis, en el sentido de
favorecer el emplazamiento de que se trate, sobre todo en aquellos casos en que no exista otro
determinad o. Ello fundamentalmente atendiendo y respondiendo a la proteccin de los intereses del
menor de que se trate, especialmente, a su derecho a la identidad (hoy de jerarqua constitucional
conforme al art. 75, inc. 22, CN y al art. 7, Convencin de los Derechos del Nio) que traer aparejada
la posibilidad de conocer a sus padres biolgicos.
Adems, como bien seala el fallo de Cmara, el Dr. Boggiano sostiene que el principio del favor
filiationis debe coordinarse con el principio de proximidad, es decir que las disposiciones o
resoluciones referidas a la filiacin extramatrimonial debern tener en cuenta su eventual
reconocimiento de eficacia(6).
En sntesis, el favor filiationis, se ver limitado por el principio de efectividad que es preeminente en
Derecho Internacional Privado, sirviendo adems para no alentar una posibilidad ilimitada de derechos
aplicables al caso y consecuentemente de foros competentes, que pudieran dar lugar a reconocimientos
fraudulentos.
El supuesto en estudio tiene, sin embargo, particularidades diferentes, porque lo que se pretende es
desvirtuar una filiacin existente, que ha tenido vigencia al menos por 27 aos. Por ello, tampoco se
puede afirmar, que exista el inters de un menor que se encuentre en juego.
Por otra parte, y segn surge del expediente, hasta el momento del dictado del fallo analizado, se tiene
al vnculo cuestionado como consecuente de un nacimiento sucedido en suelo mexicano. La
determinacin de la maternidad de la demandada se efectu bajo la ley de ese pas, por lo que el
vnculo en cuestin ha tenido plena efectividad en el territorio de ese Estado.Por ello, debe considerarse
altamente dudosa la efectividad o reconocimiento que pueda tener una sentencia de un tribunal
argentino que desvirte ese estado de familia, y que pretenda ser reconocida por un tribunal mexicano.
b) Otra alternativa es la que brinda la segunda parte del art. 56 de los Tratados de Derecho Civil de

Montevideo de 1889 y 1940, coincidentemente con lo dispuesto por el art. 5, inc. 3 del CPCCN, es
decir considerar que la jurisdiccin internacional en este caso debe abrirse en el domicilio de los
demandados.
Lo fundamental de esta solucin, sobre todo tratndose de la impugnacin de un emplazamiento
preexistente, es que constituye la mejor alternativa en consideracin y resguardo del derecho de defensa
de los demandados.
Es decir que, por tratarse el derecho de defensa en juicio de un derecho de rango constitucional, no
puede pasarse por alto la circunstancia de que ambas demandadas mantienen un vnculo filial desde el
origen del mismo en Mxico, que es all donde residen actualmente y donde deberan ser citadas y
sustanciado el
juicio.
En este orden, debe considerarse que el art. 24, inc. 4 del cd. federal de procedimientos civiles de
Mxico, dispone la competencia territorial del domicilio del demandado para acciones personales o de
estado civil.
Asimismo, el art. 571, inc. 3 de ese mismo cdigo, establece entre los requisitos para el
reconocimiento de las sentencias extranjeras, que la misma haya sido dictada por juez competente de
acuerdo con las reglas reconocidas en la esfera internacional y con las del propio cdigo mexicano.
Por lo tanto, y dadas las circunstancias del caso en anlisis, de sustanciarse el juicio ante un juez
mexicano, quedara superado el inconveniente del incierto reconocimiento de la sentencia que se dicte
por los tribunales de nuestro pas, por la propia sentencia que se dicte por los tribunales mexicanos.
Es ms, de pretender el reconocimiento del eventual pronunciamiento de un juez mexicano por nuestros
tribunales, no se advierten mayores obstculos, ya que desde la perspectiva de la jurisdiccin
internacional indirecta, el propio art. 517, inc.1 del cd. procesal civil y comercial de la Nacin, as lo
admitira en razn de resultar la competencia mexicana de conformidad con las normas argentinas de
jurisdiccin internacional.
1.1. Derecho comparado
En atencin al vaco legal existente respecto de la atribucin de competencia internacional en Derecho
Internacional Privado argentino de la filiacin, considero que es dable mencionar la solucin brindada a
esta cuestin por otros derechos.
Como se ver, en la mayora de los supuestos se abre jurisdiccin internacional teniendo en miras tanto
a los padres como al hijo, y en cada caso, segn el pas de que se trate, en funcin del domicilio o
nacionalidad de los mismos. En definitiva, las normas resultan ms o menos flexibles, pero aseguran un
contacto mnimo del caso con el foro.
As, el Derecho Internacional italiano, mediante la ley de Derecho Internacional Privado del 31/5/95
dispone la competencia del juez italiano en acciones de filiacin desde que uno de los padres o el nio
tienen la nacionalidad italiana o residan en Italia (conf. art. 37).
El Cdigo Civil francs abre jurisdiccin por el domicilio del demandado y por la nacionalidad de
cualquiera de los sujetos involucrados.
El Cdigo Civil de Quebec, en su art.3147 habilita la jurisdiccin en la materia, si el nio o uno de sus

padres tienen su domicilio en Quebec.

En conclusin, y como a continuacin se expondr, considero que lo fundamental en la atribucin de
jurisdiccin en materia de filiacin internacional, es que se tenga en miras el mejor inters del nio, por
lo que deber facilitarse el acceso a la justicia con el fin de obtener el emplazamiento jurdico que
corresponda a la verdad biolgica de que se trate.
Sin embargo, y ya que mediante los distintos criterios que se admitan a fin de abrir jurisdiccin
internacional, se podra perseguir tanto el emplazamiento como el desplazamiento de un determinado
estado de familia, entiendo que en modo alguno deber perderse de vista el principio de proximidad
caracterstico del Derecho Internacional Privado.
En otras palabras, asegurar cierto grado de proximidad entre las particularidades de cada caso y el juez
que resulte competente para entender en ese asunto, garantizar el mejor inters del nio y los derechos
de todos los sujetos involucrados.
De este modo, se respetar el derecho de defensa en juicio del demandado y, adems, se adoptarn los
lmites necesarios para que no se faciliten maniobras fraudulentas por cualquiera de las partes,
obstaculizando el fin propio de la institucin y faltando a los derechos fundamentales tanto de los
progenitores como del nio de que se trate.
As, tambin se facilitar el reconocimiento de eficacia por otros foros de las sentencias a las que se
arribe, atendiendo tambin al principio de efectividad.
1.2. Propuestas doctrinales
En este orden de ideas, entiendo cabe tambin mencionar algunas propuestas doctrinales respecto de la
atribucin de competencia internacional en materia de filiacin.
La Dra.Mara Susana Najurieta propone, tomando como fuente la nueva Convencin de La Haya
relativa a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecucin y cooperacin en materia de
responsabilidad parental y de medidas de proteccin de nios del 19 de octubre de 1996, que una
posible solucin a esta cuestin podra ser atribuir jurisdiccin internacional en las acciones de
filiacin, a eleccin del actor, a: a) los jueces del domicilio del demandado al tiempo de la concepcin,
o del nacimiento, o de la promocin de la accin; b) los jueces del Estado cuyo derecho rige el fondo
del asunto; c) los jueces de la residencia habitual del nio, al tiempo del nacimiento o al tiempo de la
promocin de la accin.
Asimismo, para los supuestos de reconocimiento voluntario o de impugnacin de reconocimiento,
sugiere que podran tener jurisdiccin a eleccin del actor: los jueces del lugar del otorgamiento del
acto o del domicilio del demandado o de la residencia habitual del nio(7).
La Dra. Caldern Vico de Della Savia propone establecer un paralelismo entre derecho aplicable(8) y
tribunal competente, de modo tal que resulten competentes: en los casos de filiacin matrimonial, los
jueces del lugar del domicilio conyugal al momento de la concepcin; y en los casos de filiacin
extramatrimonial, los jueces del lugar de la concepcin o los jueces del lugar del domicilio del menor.
En cuestiones de reconocimiento, sugiere que resulten competentes los jueces del lugar donde ste
fuera otorgado, los del domicilio del otorgante, y los de la residencia habitual del reconociente y del
reconocido.Si el reconocimiento fuera forzoso, seran competentes los jueces de la residencia habitual
del pretenso progenitor y los del lugar de la concepcin; si fuera accin de impugnacin, resultaran
competentes los jueces del lugar de la concepcin con los jueces del domicilio del menor(9).

Entiendo que las elecciones propuestas por ambas autoras facilitan o flexibilizan la designacin del
juez con jurisdiccin para entender en estos casos, con el fin de lograr el emplazamiento filiatorio, pero
con las previsiones necesarias para que se respete el inters superior del nio, por cuanto no resultan
elecciones exorbitantes, ni facilitan la constitucin o reconocimiento de vnculos mediante elecciones
"fraudulentas", as los emplazamientos obtenidos no resultarn claudicantes.
Entiendo que en dicha inteligencia, han sido elegidos los cortes temporales o "momentos crticos"
designados en cada supuesto. Ya que el lmite temporal fijado, por ejemplo "el momento del
nacimiento" o "concepcin", si bien pueden flexibilizar la interpretacin de la norma y abrir mayor
cantidad de foros para entender en un asunto, tambin funcionan como freno frente a cambios de
domicilio fraudulentos que puedan efectuar las partes, sin otra finalidad que alterar el resultado de la
accin que se intente, ms all de la verdad biolgica que los vincule.
2. Derecho aplicable
En el caso mexicano-argentino que se analiza, el fallo se centra en la cuestin a resolver, es decir,
determinar cul es el juez internacionalmente competente para entender en el caso.
En relacin al derecho aplicable, s olamente se alude a las normas de los Tratados de Montevideo de
1989 y 1940, y a los efectos de determinar el paralelismo que refiere el art. 56 de dichos tratados,
conforme se analizara en el punto 1 de este trabajo.
Sin embargo, considero que a fin de profundizar en la materia en anlisis, corresponde tambin estudiar
el derecho que resulta aplicable a un supuesto como el presente.En otras palabras, cul es el derecho
aplicable en un caso iusprivatista internacional, en el que se pretende el desplazamiento de una filiacin
y el posterior emplazamiento en otra.
2.1. Derecho argentino y legislacin comparada
La ley 23.264 [EDLA, 1985-184] no contiene normas que contemplen los casos de filiacin
internacional, ya sea por impugnacin ni por emplazamiento de dicho vnculo.
Sin embargo, el art. 240 del cd. civil, conforme la nueva redaccin de la ley mencionada, equipara los
efectos de la filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, conservando en alguna medida las
calificaciones tradicionales de la filiacin.
Del mismo modo, distintas legislaciones para resolver la cuestin, realizan esta diferenciacin, al solo
efecto de reconocer las distintas circunstancias fcticas que constituyen el tipo legal que plantea la
norma. El objeto de realizar la distincin no es otro que brindar una justa solucin a cada caso.
A modo de ejemplo, el Derecho Internacional Privado italiano, en la ley del 31/5/95, cap. 4, arts. 33 y
34 distingue entre el nio legtimo y el hijo natural. Disponiendo en el primer supuesto, que se
determinar la filiacin por la ley nacional del nio al momento del nacimiento y que esa ley regir las
condiciones y efectos de tal declaracin. Para el hijo natural, prev que la filiacin internacional se rija
por la ley nacional del nio al momento del nacimiento o si es ms favorable, por la ley nacional del
autor del reconocimiento al momento en que ste se hace.
Tambin utiliza esta metodologa el Derecho Internacional Privado rumano, que mediante la ley 105
del 22/9/92, en los arts. 25 a 28, somete la filiacin matrimonial a la ley que rige, a la fecha del
nacimiento, los efectos del matrimonio de los padres.Para la filiacin de un nio nacido fuera del
matrimonio, dispone que regir la ley nacional del nio a la fecha del nacimiento, pero que si el nio

tuviera tambin otra nacionalidad extranjera, se aplica la ley que le es ms favorable.

Como puede observarse, la diferenciacin entre los dos tipos de filiacin, tiene en miras el favor
filliorum, y en definitiva la justicia material de cada caso.
Otras legislaciones, por su parte, optan por categoras que abarcan todos los supuestos.
Por ejemplo, el Derecho Internacional Privado francs, no realiza distincin entre la filiacin
matrimonial y la extramatrimonial, estableciendo en el art. 311-14 del cd. civil que la filiacin se rige
por la ley personal de la madre al da del nacimiento del nio.
Del mismo modo, el Derecho Internacional Privado de Quebec, en el Libro X del Cdigo Civil, ley del
18/12/91, dispone que la filiacin se rige por la ley del domicilio o de la nacionalidad del nio o de uno
de sus padres, al tiempo del nacimiento del nio, segn cul sea la ms ventajosa para el nio.
La Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado del 18/12/87, dispone en el art. 68 que los
asuntos relativos a la filiacin por nacimiento, se rigen por el derecho del Estado de la residencia
habitual del nio. Y en la segunda parte el mismo artculo establece en forma subsidiaria, que si
ninguno de los padres est domiciliado en el Estado de la residencia habitual del nio, y si los padres y
el nio tienen una misma nacionalidad, ese derecho nacional es aplicable.
En cuanto al reconocimiento de hijo, el art.72 de la mencionada ley ofrece distintas alternativas en
cuanto al derecho aplicable, pudindose optar por la ley del Estado de residencia habitual del nio, el
derecho de su Estado nacional, el derecho del domicilio o el derecho del Estado nacional de la madre o
del padre(10).
El Cdigo Civil espaol, adems incluye en la regulacin de la filiacin a la adoptiva, disponiendo en
el art. 9, prr. 4 que se regir por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse sta, se estar a
la de la residencia habitual del hijo.
Es decir, que a fin de encontrar una respuesta o de determinar cul es el "derecho ms prximo" para
resolver las cuestiones atinentes a los conflictos generados por la filiacin en los casos iusprivatistas
internacionales, el legislador recurre a normas que en su tipo legal contienen categoras
omnicomprensivas o especficas.
En definitiva, lo que se pretende es realizar la eleccin de un derecho que contenga "fundamentos de
justicia suficientes" para resolver los casos internacionales que se susciten(11).
Y como se ha expuesto, las legislaciones ms modernas tienden a redactar sus normas de modo tal, que
no slo se facilite el establecimiento del vnculo, sino tambin que dicho Estado no resulte claudicante
al pretender su reconocimiento por algn otro Estado.
2.2. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
Ya han sido enunciadas las distintas propuestas que realizan los Tratados de Montevideo referidas a la
regulacin de la filiacin, a los efectos de determinar el paralelismo respecto de la jurisdiccin
competente en cada caso. Sin embargo, en este punto, propongo hacer un anlisis en relacin a las
elecciones que se efectan en cada supuesto.
Como fuera adelantado oportunamente, las normas de los tratados captan separadamente, las cuestiones
referidas a la filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio (arts. 16 y 20, Tratados
de 1889 y 1940 respectivamente); las atinentes a la legitimidad de la filiacin, ajenas a la validez o

nulidad del matrimonio (arts.17 y 21 de ambos tratados); y por ltimo, los efectos respecto a la filiacin
ilegtima (arts. 18 y 21 de ambos tratados).
Es dable aclarar que la distincin que efectan los tratados entre la filiacin legtima e ilegtima, hoy
debe ser interpretada simplemente, como categoras que contemplan distintos supuestos de hecho, y en
modo alguno como cualquier tipo de discriminacin entre los hijos nacidos o concebidos en distintas
situaciones fcticas, ya que resultara a todas las luces inconstitucional.
En el mismo sentido el Dr. Daniel D'Antonio entiende, que si bien el empleo de esta terminologa no
implica que el tratado efecte discriminacin alguna, a ello deber sumarse que entre los derechos que
resulten conectados al caso concreto se podr optar por aquel cuya solucin no resulte discriminatoria y
sea la ms favorable a los intereses del hijo. Y contina esta argumentacin, sosteniendo que todava
quedara a salvo la clusula general de orden pblico prevista por el art. 4 de los protocolos adicionales
de ambos tratados que rezan: "las leyes de los dems Estados, jams sern aplicadas contra las
instituciones pblicas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso"(12).
Si bien la filiacin legtima y la legitimada por subsiguiente matrimonio quedan sometidas a la ley que
rige la celebracin del mismo (conf. arts. 16 y 20 de cada tratado), debe tenerse en cuenta que la
aplicacin de la ley de celebracin del matrimonio (conf. arts. 11 y 13 de cada tratado), quedar
supeditada a que el matrimonio vlido, segn la misma, no conculque la clusula especial de orden
pblico contenida en la segunda parte de dichos artculos. Esta ltima dispone que los dems Estados
quedarn facultados a no reconocer el vnculo que se hubiese celebrado mediando alguno de los
impedimentos all enumerados.
Esta circunstancia ha sido criticada, por ejemplo, por el Dr.D'Antonio, quien ha sostenido que la
redaccin de dichos artculos resulta confusa, porque entiende que entonces no rige la remisin
genrica efectuada por los tratados en materia de filiacin a "la ley que rige la celebracin del
matrimonio", ya que sta no es una nica ley rectora y no contempla la realidad jurdica del rgimen
internacional del matrimonio(13).
El mencionado autor critica tambin el corte temporal efectuado para elegir la ley que rige la
legitimidad de la filiacin, es decir, la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo
(arts. 17 y 21 de los tratados). Para l, el corte no responde a principios de derecho natural, pudiendo
fracasar la conexin elegida, porque no exista domicilio conyugal al momento del nacimiento o por
problemas de calificaciones respecto de lo que debe entenderse por "domicilio conyugal".
Explica el Dr. D'Antonio, que puede darse el supuesto de que no exista domicilio conyugal
"constituido" por los esposos (art. 8, Tratado de 1889) o que no vivieren de consuno (art. 8, Tratado
1940), tomndose en tales supuestos como domicilio el del marido, dando lugar a que ste mude su
domicilio fraudulentamente para as, por ejemplo, poder impugnar la paternidad.
En este orden, el autor concluye su argumentacin, afirmando que atendiendo a la calificacin de nio,
como toda persona desde la concepcin y hasta los 18 aos (conf. Convencin de los Derechos del
Nio), es a partir de ese instante que existe derecho a tutelar.
Finalmente, y para la filiacin ilegtima, se dispone en ambos tratados que los derechos y obligaciones
derivados de tal filiacin se rijan por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (arts. 18 y
22, Tratados).
En relacin a estas disposiciones, el Dr.Goldschmit ha expresado que resulta dudosa la ley aplicable en
justicia a la filiacin extramatrimonial, ya que solamente se enfocan los efectos de la filiacin, pero no
se captan supuestos como el emplazamiento de Estado, legitimacin, medios de prueba, etctera(14).

2.3. Propuestas doctrinales

Tal como sucede en lo atinente a la jurisdiccin internacional, ha quedado en evidencia el vaco en la
legislacin de fondo respecto del Derecho Internacional Privado argentino de la filiacin, por ello,
habiendo ya expuesto las tcnicas legislativas utilizadas en otros pases, considero resta mencionar
algunas propuestas doctrinales al respecto.
La Dra. Caldern Vico de Della Savia propone mantener la distincin entre la filiacin matrimonial y la
extramatrimonial en razn de las diferencias fcticas de ambos supuestos.
Para la filiacin matrimonial, entiende que resulta razonablemente localizador el lugar en donde se
encuentra radicado el domicilio conyugal, calificndolo como el lugar de efectiva convivencia de los
cnyuges, ya que considera, que sta es la "sede" de la relacin jurdica.
Adems, teniendo en cuenta que se trata de un punto de conexin continuado variable(15), entiende que
el "momento crtico" es el de la concepcin del hijo. Ello, porque al tiempo de la concepcin
probablemente exista una efectiva convivencia de los cnyuges, pudiendo peligrar la efectividad de la
conexin elegida, si se tomara como tal el nacimiento del hijo.En este ltimo supuesto, podra fallar la
conexin si en ese tiempo los progenitores ya no convivieran, mxime si los cambios de domicilios de
ambos o algunos de ellos se produjeran fraudulentamente.
La mencionada autora considera que para la filiacin matrimonial, slo cobrara relevancia el momento
del nacimiento del hijo, en el supuesto de que por distintos cambios de domicilios no fuera posible
determinar la sede conyugal al tiempo de la concepcin.
Mediante el razonamiento expuesto, se determinar la ley que regir las pruebas que resulten
admisibles, los plazos en los cuales las acciones de esta naturaleza pueden ser ejercidas, y la
legitimacin activa. Como "contrapartida" tambin regirn por esta ley las acciones de desplazamiento
del estado de hijo.
En cuanto a la filiacin extramatrimonial, la Dra. Caldern Vico de Della Savia, agrupa estos supuestos
fcticos segn el reconocimiento se efecte voluntaria o forzosamente.
Para el primer supuesto, analiza la capacidad para reconocer y las formas, y los efectos de dicho
reconocimiento.
En cuanto a estas cuestiones, la autora sostiene que a fin de evitar reconocimientos claudicantes, para
los supuestos en que difieran las leyes del lugar donde se lleva a cabo el reconocimiento, la ley personal
del otorgante y el lugar donde pretenda hacerse valer el acto, podra estarse a la ley del lugar donde se
formalice el reconocimiento.
Ello, con fundamento en el principio del favor filiorum, puesto que considera que este tipo de
reconocimiento responde al principio de que la buena fe se presume y que existe un nexo biolgico
real, entre el progenitor y el nio.
Es decir, que frente a la posibilidad del traslado del otorgante a fin de someterse a una ley que le resulte
ms favorable, resultando una conexin "accidental" y poco localizadora de la relacin paterno filial, la
autora prioriza, slo en este supuesto de reconocimiento voluntario, el favor filiorum y el
establecimiento y reconocimiento del vnculo jurdico.
Finalmente, admite que para los efectos del reconocimiento voluntario, podra someterse la cuestin

alternativamente al derecho del lugarde su otorgamiento o al del lugar donde han de producirse los
efectos.
Distinto es el tratamiento que sugiere para casos de reconocimiento forzoso.
En ese supuesto, sostiene que en atencin a la importancia que ha adquirido el conocimiento de la
verdad biolgica, y en la finalidad de su conocimiento, se han ido modificando las distintas
legislaciones, desalentando los obstculos que anteriormente impedan su alcance.
Incluso, se han ampliado los medios de prueba admisibles en controversias sobre filiacin, de modo tal
que presunciones iure et de iure, en la actualidad pueden ser desvirtuadas por pruebas fehacientes,
especialmente las hematolgicas.
Por ello, la autora considera, que al igual que se han ido flexibilizando los medios de prueba, deberan
tambin brindarse distintas conexiones alternativas, para que pueda optarse por la ms favorable al
reconocimiento del vnculo.
En definitiva, propone someter las acciones de filiacin a la ley del lugar donde se produjo la
concepcin, y para el supuesto de que este lugar no pudiera ser conocido, a la ley del domicilio de la
persona cuya declaracin de hijo se persigue, al tiempo en que ste fuera concebido.
En este ltimo supuesto, con el corte temporal propuesto, lo que se pretende es que no se manipulen los
hechos, especialmente por la madre, de modo tal, que el derecho que resulte aplicable no lo sea
mediante una eleccin fraudulenta que aniquile la justicia que la norma tiene en miras.
Por su parte, la Dra. Najurieta propone que tanto el establecimiento y la impugnacin de la filiacin se
rijan por el derecho del domicilio del nio, al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento,
segn sea ms favorable para el nio(16).
Asimismo, aclara que cuando se trata de un hijo matrimonial, el punto de conexin coincidir con el
lugar de efectiva convivencia de los esposos.Y pone de relieve, que el domicilio del nio tiene un fuerte
sentido localizador, incluso si el mismo depende del de sus progenitores o cuando se trate de un nio
concebido en el vientre de su madre.
Ello, porque entiende que el domicilio del nio es su centro de vida, y cuando est en el vientre de su
madre, el domicilio de sta es el centro de vida del comienzo de su existencia, considerando que la
expresin ms adecuada en este ltimo supuesto es "latente domicilio del hijo"(17).
En sentido similar a las propuestas anteriores, en las conclusiones aprobadas por la Comisin N 7 en
las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, se recomend aplicar al reconocimiento
de la filiacin extramatrimonial, el rgimen ms favorable al vnculo, eligiendo entre los siguientes
derechos: a) el del lugar de concepcin en cuanto sea claramente determinable; b) el del lugar de
nacimiento, y c) el del domicilio del posible progenitor en los momentos referidos.
2.4. Norma de conflicto materialmente orientada
Sabido es que la norma de conflicto se caracteriza por brindar al caso una solucin mediante una
eleccin indeterminada del derecho material nacional o extranjero.Y que dicha eleccin es tpicamente
neutral(18).
Es decir, que la neutralidad a la que apunta esta eleccin es la falta de preferencia por el contenido de
los derechos materiales por los que se puede optar para aplicar al caso concreto.

Sin embargo, en la regulacin de las relaciones familiares, sobre todo cuando hay menores en juego, se
ha venido produciendo un cambio profundo en relacin a este tema, mxime a partir de los nuevos
pactos y declaraciones internacionales, que poseen, a la fecha, jerarqua constitucional en nuestro pas.
Ello porque las soluciones basadas en el mtodo indirecto, en materia de familia, no persiguen
solamente la "justicia de la eleccin" de un derecho determinado, mediante una eleccin neutral y
rgida, desatendiendo la solucin concreta que brinde ese ordenamiento(19).
Actualmente, la atencin est puesta en la solucin material animada por distintos principios
orientadores o directivas flexibles para el caso concreto. Para ello, se adopta un mtodo de eleccin
"flexible", brindndose puntos de conexin alternativos, junto con una directiva ordenada a la solucin
de fondo(20).
En otras palabras, en la eleccin de las normas de conflicto en materia de familia, existe una voluntad o
una intencin que orientan materialmente a la norma, a fin de que la solucin concreta del caso
satisfaga principios fundamentales de la materia.
De este modo, estos principios rectores del Derecho Internacional Privado ceden en aras de otros
valores ms relevantes, tales como el favor filii, y los derechos fundamentales del nio.
Por ello, al elaborar las normas o en la bsqueda de la justicia material del caso concreto, deber estarse
principalmente a estos derechos y principios. Tales, entre otros, como los consagrados en el art. 3.1. de
la Convencin sobre los Derechos del Nio al indicar la preeminencia del inters superior del nio
frente a otros derechos, o en los arts.7 y 8 de la misma convencin, en los que se garantiza el derecho
a la identidad y a las relaciones familiares de los nios, la prohibicin de discriminacin por cualquier
motivo, el derecho del nio de ser odo en juicio.
No cabe lugar a dudas sobre la importancia del avance jurdico que implica la tendencia legislativa y
jurisprudencial hacia soluciones materialmente orientadas en asuntos de Derecho de Familia.
Sin embargo, debe dejarse en claro que en el caso argentino-mexicano que se analiza en el presente
trabajo, y tal como lo sostuvo el fiscal de Cmara en su oportunidad, no puede aplicarse sin ms este
criterio. Ello, por cuanto en este supuesto el vnculo filiatorio cuestionado se refiere a una persona que
pese a su status de hijo, ha alcanzado la mayora de edad, ya que conforme a las constancias de la
causa, al momento de promocin de la demanda, el demandado tena 27 aos de edad.
2.5. Orden pblico internacional
Resta mencionar que tendrn tambin incidencia en el tratamiento de la filiacin en derecho
internacional privado, los principios de orden pblico internacional.
Teniendo en cuenta que a partir de los razonamientos conflictuales propuestos, podramos encontrarnos
frente a un supuesto en el que resulte aplicable un derecho extranjero, corresponder juzgar la
compatibilidad de la solucin aportada por dicha ley, con los principios sociales, culturales, morales y
jurdicos del foro(21).
Si dicha solucin resultara incompatible con los mismos, no debera aplicarse, sino que deber
armonizarse la misma, o en su caso reemplazarse por otra, de modo tal que resulte compatible con los
principios del foro.
La Dra. Najurieta ha sostenido que el contenido del orden pblico internacional es de contornos

variables, en atencin a que a los efectos del juicio de compatibilidad antes mencionado debe tomarse
en cuenta ese conjunto de principios imperantes al momento en que el juez debe resolver la cuestin.Y
como el espritu que informa la legislacin de un Estado es dinmico y avanza con la vida de la
comunidad, hoy se hace referencia a la "actualidad" del orden pblico internacional(22).
El Dr. D'Antonio, por su parte, sostiene que la clusula de reserva de orden pblico internacional se
encuentra en el art. 14, inc. 2 del cd. civil, y en virtud de la misma se deber adaptar la solucin
extranjera, cuando violente o menoscabe los principios superiores de la legislacin argentina
consagrados en la Constitucin Nacional, en tratados internacionales o nsitos en las leyes de la
Repblica(23).
En este orden, el mencionado autor entiende que el respeto por la vida, la integridad, la dignidad y todo
aquello que atae a la persona desde el momento de la concepcin, representan un ejemplo de estos
principios.
Por ello, los principios plasmados en los tratados que hoy tienen jerarqua constitucional (conf. art. 75,
inc. 22, CN), integran el orden pblico internacional argentino, entre ellos la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Esta circunstancia implica que el control de la solucin que brinde el derecho
extranjero importe en gran medida la proteccin y garanta de los derechos fundamentales del nio.
3. Produccin de prueba anticipada.
Cooperacin Internacional
Como en el caso argentino-mexicano planteado, hay oportunidades en que es posible que se d la
necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Para ello, hay que coordinar distintas jurisdicciones, ya
que en estos supuestos, el juez del proceso tiene jurisdiccin para pedir las pruebas, pero los jueces del
lugar donde la prueba debe obtenerse tienen jurisdiccin para lograr su obtencin.
En otras palabras, nos encontramos frente a casos en que la obtencin de la prueba debe ser llevada a
cabo por tribunales distintos de aquellos que tienen competencia para entender en el fondo del asunto,
pero sin embargo, tienen la jurisdiccin necesaria para ejecutar la medida.Ello puede ocurrir, en razn
de la localizacin en su territorio del objeto de la prueba o del domicilio de los testigos, entre otros.
Como puede observarse, para que este tipo de mecanismos se ponga en marcha, es fundamental la
cooperacin internacional que se presten los Estados entre s, la que generalmente se materializa,
mediante la suscripcin de convenios bilaterales o multilaterales en la materia. As, se establecen los
procedimientos a seguir, por medio de las autoridades jurisdiccionales, o por la designacin de
autoridades centrales de cada Estado para facilitar esta cooperacin.
Actualmente existe una tendencia internacional para facilitar y flexibilizar este tipo de interaccin, es
decir, de promover la cooperacin internacional y auxilio jurisdiccional entre Estados, de modo tal que
se concrete la justicia material en cada caso, mxime en situaciones en las que el principal inters a
proteger es el bienestar de un menor.
A modo de ejemplo, la Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativa a la competencia,
ley aplicable, reconocimiento, ejecucin y cooperacin en materia de responsabilidad parental y
medidas de proteccin de los nios(24), si bien sienta el principio de que en esas materias resultan
competentes los jueces de la residencia habitual del menor de que se trate, admite que en caso de
urgencia, con carcter provisional y eficacia territorial restringida a ese Estado, se atribuyan
competencia para adoptar las medidas de proteccin necesarias, las autoridades de cualquier Estado
contratante en cuyo territorio se encuentren el nio o bienes que le pertenezcan (arts. 11 y 12).

Concretamente, en el caso que se analiza, existe un alto grado de probabilidades de que resulten
competentes los tribunales mexicanos para entender en el fondo del asunto.Pero la obtencin de la
prueba documental, cuya produccin fuera solicitada anticipadamente, deber ejecutarse en nuestro
pas, por encontrarse aqu la misma.
Es decir que la cuestin a resolver era determinar si corresponda, pese a la declaracin de
incompetencia de los tribunales argentinos para entender respecto del fondo del conflicto suscitado,
declararse competentes respecto de la produccin de la prueba anticipada solicitada por la parte actora.
En este orden de ideas, para resolver la cuestin, es fundamental revisar los instrumentos o tratados
internacionales en la materia en los que Argentina es parte. Asimismo, si los mismos nos vinculan con
Mxico, ya que sern los tribunales que probablemente resulten con competencia para entender en el
fondo del asunto; y caso contrario, la posibilidad o conveniencia de la aplicacin analgica de dichos
instrumentos en este caso concreto.
As, nos encontramos con que la Argentina adhiri a la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la
Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado. Esta Convencin nos vincula con Mxico, a
partir del 25 de diciembre de 1989, conforme las disposiciones de entrada en vigencia de la propia
Convencin en los arts. 37 y 38.
Sin embargo, cuando se aprob la Convencin, por medio de la ley 23.480 [EDLA, 1987-A-282], se
dispuso que al momento de depositarse el instrumento de adhesin debera formularse la siguiente
declaracin: "La Repblica Argentina no cumplir los exhortos que tengan por objeto un procedimiento
conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial discovery of documents (exhibicin
de documentos antes del juicio)".
Conforme explica el Dr.Boggiano, la reserva en cuestin deber interpretarse, teniendo en cuenta que
en pases del common law la preparacin de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, y
lo que intenta evitarse es la llamada "exhibicin a la pesca", en la que no se persigue la prueba precisa
como tal, sino informacin general para poder hacer alegaciones de hecho(25).
Si bien el art. 1 de la Convencin especifica que la solicitud de los exhortos debe realizarse por la
autoridad judicial de un Estado contratante, nada se menciona respecto de la produccin o solicitud de
prueba anticipada cuando dicha medida sea solicitada por un particular y no por medio de la autoridad
jurisdiccional competente para entender en el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa.
En el mbito de la OEA, tanto la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero (CIDIP II, Panam, 1975), como su Protocolo Adicional (CIDIP III, La Paz, 1984), fueron
ratificados por la Repblica Argentina y por Mxico.
Asimismo, del articulado de dichas convenciones surge claramente que los "exhortos" o "cartas
rogatorias", para la recepcin u obtencin de pruebas o informes, debern ser solicitados por las
autoridades jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en la Convencin a las de otro de ellos (conf.
art. 2, CIDIP II, Panam 1975).
En este caso, expresamente el art. 9 de esta Convencin faculta a los Estados requeridos a rehusar el
cumplimiento de las rogatorias cuando tengan por objeto la recepcin u obtencin de pruebas previas al
procedimiento judicial.
Es decir, que en atencin a la facultad delegada por la norma, quedar abierta la posibilidad de analizar

en cada caso la conveniencia o no de hacer lugar a dicha peticin.Anlisis que en el caso

argentino-mexicano fallado se realizar ms adelante.
En este mismo mbito, tambin se ha suscripto la Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares (CIDIP II, Montevideo 1979), ratificada por la Repblica Argentina y aprobada por
ley 22.921 [EDLA, 1983-409].
Si bien esta Convencin no ha sido ratificada por Mxico a la fecha, es dable destacar que en el art. 10
de la misma se establece la posibilidad de ordenar y ejecutar, a solicitud fundada de parte, las medidas
conservatorias o de urgencia que tengan carcter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado
de un litigio pendiente o eventual.
Asimismo, expresamente se prev que la disposicin se aplicar cualquiera sea la jurisdiccin
internacionalmente competente de alguno de los Estados partes para conocer en el fondo del asunto,
siempre que el bien o derecho objeto de la medida se encuentre dentro del territorio sujeto a la
jurisdiccin de la autoridad en la que la medida se solicita.
Incluso, abarca el supuesto de que el proceso no se hubiere iniciado, en cuyo caso, la autoridad que
ordene la medida deber fijar un plazo dentro del cual deber el peticionario hacer valer sus derechos
en juicio, en la jurisdiccin que corresponda en otro Estado parte.
Si bien se podra intentar recurrir a la aplicacin analgica de las disposiciones de este tratado para el
caso argentino-mexicano en anlisis, considero que debern tomarse en consideracin las siguientes
circunstancias, que llevarn a desistir de dicho recurso, tal como lo hizo el Tribunal en el supuesto
mencionado:
En primer lugar, Mxico no ha ratificado la Convencin, y tal como surge de la norma en anlisis, tanto
el tribunal que tenga jurisdiccin para entender en el fondo del asunto, como aquel que ejecute la
medida deben ser Estados partes de la misma.
En segundo lugar, el mbito de aplicacin de la Convencin (conf. art.1) abarca las "medidas
cautelares", "medidas de seguridad" o "medidas de garanta", calificando dichas categoras como
aquellas que se utilicen como "procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de
un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones
de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en
procesos penales en cuanto a la reparacin civil".
Es decir, y tal como lo defini el tribunal en el caso argentino-mexicano, la finalidad de estas medidas
es la de asegurar el cumplimiento de una futura sentencia, a diferencia de la "produccin de prueba
anticipada", cuyo objeto es evitar su prdida o prevenir l a imposibilidad o dificultad de produccin en
la etapa procesal oportuna.
Resta mencionar, que en el mbito del Mercosur existen dos instrumentos en materia de cooperacin
jurisdiccional, cuya fundamental importancia reside en el hecho de que en su letra y espritu plasman
este principio de cooperacin entre los Estados partes, garantizando el derecho de defensa en juicio de
los individuos y la efectividad de las disposiciones y soluciones judiciales adoptadas en estos Estados.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no slo no vinculan a la Repblica Argentina con Mxico,
sino que en virtud de sus disposiciones, no resultan aplicables al caso en anlisis ni siquiera por va de
analoga.
El Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y

administrativa de Las Leas, del 27/6/92, aprobado por ley 24.578 [EDLA, 1995-B-1162], tiene como
objeto facilitar la cooperacin y asistencia jurisdiccional, tanto en actividades de mero trmite y
probatorias, como en el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en
las jurisdicciones de los Estados partes.
Para ello, se establecen procedimientos que debern ser llevados a cabo mediante las autoridades
centrales que cada Estado designar a tal efecto.
Sin embargo, expresamente se dispone en el art.5, que el mecanismo para solicitar la cooperacin en
las actividades de mero trmite o probatorias, ser mediante exhortos que debern ser enviados por las
autoridades jurisdiccionales del Estado de que se trate. Es decir, que la cooperacin en la ejecucin del
trmite u obtencin de la prueba deber ser solicitada por el tribunal competente en la causa.
No se contempla de manera expresa la posibilidad de producir prueba anticipada por la autoridad
jurisdiccional de un Estado parte, a pedido de un particular y sin que el juez competente en el asunto as
lo solicite.
Por otra parte tambin se ha suscripto el Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares del
7/12/94, aprobado por ley 24.579 [EDLA, 1998-B-1167], pero al respecto debe recordarse que el objeto
del mismo es garantizar el cumplimiento de "medidas cautelares", cuya finalidad es distinta que la
produccin de prueba anticipada, conforme se expresara ut supra.
En sntesis, debe dejarse en claro que el principio de cooperacin internacional entre los Estados es una
tendencia cada vez ms marcada del Derecho Internacional Privado, y su aplicacin cobra especial
importancia en asuntos en donde lo que pretende es garantizar el bienestar e intereses de los
menores.Por ello, la aplicacin e interpretacin de este tipo de normas deberan ser en principio, de una
flexibilidad suficiente que permitan alcanzar dicha finalidad.
Sin perjuicio de ello, existen ciertas particularidades del caso argentino-mexicano en anlisis, que
entiendo restringen la interpretacin de las normas en cuestin.
En primer lugar, en el caso concreto, no se encontraba en juego el bienestar ni el inters de un menor,
porque la filiacin cuestionada databa de suficiente antigedad, para que quien estaba emplazado como
hijo haya alcanzado la mayora de edad.
En segundo trmino, se trataba de prueba documental, que conforme las constancias de la causa, tena
ms de 28 aos de antigedad, y en el caso no se aleg ni prob cul era el peligro o imposibilidad de
produccin de dicha prueba en la oportunidad correspondiente, y a pedido de la autoridad que resultara
competente para entender en el fondo del asunto.
Finalmente, entiendo que por encontrarse en tela de juicio el desplazamiento de un estado de familia, el
asunto reviste suficiente gravedad, de modo tal, que recurrir a la aplicacin analgica de estos tratados
para una materia como filiacin, sin que previamente el juez internacionalmente competente para
entender en el fondo del asunto analice la viabilidad de la demanda, atentara contra los derechos
constitucionales de los demandados.
Adems, postergar el cumplimiento de dicha prueba, para una vez que la misma sea solicitada por el
juez que entienda en el fondo del asunto, no vulnera en absoluto los derechos de la parte actora, sobre
todo teniendo en cuenta, que de declararse competentes los tribunales mexicanos, la cooperacin de los
tribunales argentinos se encuentra garantizada por la aplicacin de las convenciones antes enunciadas.
Precisamente, en el fallo en anlisis, el mismo tribunal es quien manifiesta que las pruebas solicitadas

sern llevadas a cabo mediante el auxilio judicial internacional, una vez que su produccin sea
ordenada por el juez con competencia para ello.
4.Conclusiones
A raz del caso fallado por la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el presente
trabajo, se han podido plantear algunas cuestiones que suscita el derecho de la filiacin en el mbito
internacional.
As, a partir de la laguna existente en Derecho Internacional Privado argentino en la materia, tanto en
cuanto a la jurisdiccin internacional como al derecho aplicable, se han analizado las distintas
soluciones brindadas por el derecho comparado y parte de la doctrina.
Creo que en definitiva, al legislar el tema y a fin de colmar las lagunas existentes, deber tenerse en
miras el inters superior del nio, derecho fundamental y de rango constitucional en nuestro pas (conf.
art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 75, inc. 22, CN).
El mayor exponente que resguarda este "inters" en materia de filiacin est constituido por el favor
filiationis, cuyo principal objeto es plasmar el emplazamiento jurdico correspondiente al verdadero
vnculo biolgico de que se trate.
Sin embargo, para que los emplazamientos surtan plena eficacia, deber resguardarse que, mediante la
aplicacin del principio, no se vulnere el derecho de defensa en juicio de ninguna de las partes que
intervengan en el proceso, y que no se facilite la eleccin fraudulenta ni del juez interviniente ni del
derecho a aplicarse.
Para lograr estos objetivos puede recurrirse a normas flexibles en materia de jurisdiccin internacional,
pero asegurando un contacto mnimo con el foro, y a normas materialmente orientadas a fin de
garantizar que el derecho aplicable a cada caso sea el que ms favorezca el emplazamiento. A los
mismos fines, ser tambin de gran utilidad establecer el "momento crtico" de cada supuesto.
Iguales principios y herramientas debern emplearse respecto de la impugnacin de los vnculos
filiales.De este modo, y superado el control de orden pblico internacional correspondiente, entiendo
tambin se estar al principio de efectividad respecto de las decisiones que se dicten.
Por ltimo, considero se ha puesto de manifiesto la importante tendencia a la cooperacin internacional
caracterstica de esta poca.
Actualmente, el auxilio jurisdiccional constituye un gran aporte en los procesos que se suscitan
respecto de casos iusprivatistas multinacionales. Ya que se garantiza la efectividad de las decisiones,
tanto mediante el reconocimiento de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros o arbitrales,
como por la ejecucin de medidas asegurativas de su cumplimiento. Tambin resguarda la defensa en
juicio de los litigantes y la garanta del debido proceso, por ejemplo, facilitndose la produccin de
prueba en el extranjero.
(1) Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993,
pg. 399.
(2) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, 4 ed., Buenos Aires, Depalma, 1982, pg.
345 y sigs.
(3) Najurieta, Mara Susana, El derecho internacional privado de la filiacin y los valores del fin de

siglo, "Revista de Derecho internacional y de la Integracin", Santa Fe, Centro de Publicaciones de la

Universidad Nacional del Litoral, 2000, n 1, pg. 85 y sigs.
(4) Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, t. I,
pg. 973 y sigs.
(5) Caldern Vico de Della Savia, Lilia Mara del Carmen, La filiacin en el Derecho Internacional
Privado Argentino, LL, 1990-C-1122 y sigs.
(6) Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, 2 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2000, pg. 472.
(7) Najurieta, Mara Susana, El derecho., cit., pg. 92.
(8) Ver propuesta de derecho aplicable de la autora en el prximo punto de este trabajo.
(9) Caldern Vico de Della Savia, Lilia Mara del Carmen, La filiacin., cit., pg. 1135.
(10) D'Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 1994, pg. 477.
(11) Caldern Vico de Della Savia, Lilia Mara del Carmen, La filiacin., cit., pg.1129.
(12) D'Antonio, Daniel Hugo, Derecho., cit., pg. 471 y sigs.
(13) Ibd., pg. 474.
(14) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, 8 ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, pg.
357.
(15) Ibd., pg. 119 y sigs.
(16) Najurieta, Mara Susana, El derecho., cit., pg. 91.
(17) Ibd., pg. 92.
(18) Boggiano, Antonio, Curso., cit. en nota 1, pg. 31.
(19) Goldschmidt, Werner, Derecho., cit. en nota 2, pg. 6.
(20) D'Antonio, Daniel Hugo, Derecho., cit., pg. 468.
(21) Najurieta, Mara Susana, Orden Pblico Internacional y Derechos Fundamentales del Nio, LL,
1997-B-1436 y sigs.
(22) Ibd., pg. 1438.
(23) D'Antonio, Daniel Hugo, Derecho., cit., pg. 466 y sigs.
(24) A la fecha no ha sido ratificada por la Repblica Argentina. Se encuentra en vigor entre Australia,
Repblica Checa, Estonia, Latvia, Lituania, Mnaco, Marruecos, Repblica Eslovaca y Ecuador.
(25) Boggiano, Antonio, Curso., cit. en nota 1, pg. 174 y sigs.