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La+Familia+y+el+Matrimonio 2013 04 01 PDF
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LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
Corral Talciani, Hernn, Familia y Derecho, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, Coleccin
Jurdica, ao 1994, p. 30, citado a su vez por Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional.
Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, ao 2006, p. 50.
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Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, p.
49. Segn cita la autora, entre los autores chilenos, postulan una interpretacin amplia, entre otros, Gonzalo
Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja y Familia, Santiago, Editorial Jurdica de chile, ao 1995, pp.
70-72; Jorge Ovalle Quirz (Pareja y Familia, en el diario El Mercurio, edicin del 22 de noviembre de
1998); y Carlos Pea Gonzlez (Instituciones modernas de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor
Fernando Fueyo, Santiago, ao 1996, Editorial ConoSur, pp. 140 y siguientes). En la misma tendencia, la
espaola Dolores Juliano, quien expresa: Cuando en el momento actual se habla de los distintos tipos de
familia que estn surgiendo (monoparentales, hijos de varios matrimonios, familias homosexuales), es
importante tener en cuenta que lo que se consideraba nuestro modelo dominante de familia (nuclear,
conyugal y mongama), no es ms que un modelo entre los muchos que existen, y que precisamente el
concepto de dominante lleva implcito otros tipos de comportamiento que pueden ser igualmente vlidos.
Tenemos opciones segn las cuales se puede entender que en cualquier campo (incluso en la estructura
social) no es necesaria la imposicin de un modelo nico, sino la preservacin de una diversidad evaluada
como equivalente, valiosa y fructfera. (El Juego de las Astucias, Madrid, 1992, Editorial Cuadernos
Inacabados).
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definicin y clasificacin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.12
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
a) Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno
de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como
lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada.
Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As,
por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s.
* Los cnyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la
hiptesis de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges:
art. 15 nmero 2; art. 353, inciso 3.13
2.- Cmputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son
parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral
los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
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La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):
as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo
grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta
l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado, dos primos hermanos lo son en cuarto grado y dos primos en
segundo grado lo son en sexto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla
2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms
all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea colateral,
nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de
simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo
puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren
los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artculos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art.
31, inciso 2).
3.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de
importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.14
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una
persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de
Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
14
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos,15 como toda rama del Derecho, puede
ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al conjunto de
normas que regulan las relaciones jurdicas de familia. Se trata entonces del Derecho de
Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata en este caso de los
derechos de familia.
Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las normas
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre s y respecto de terceros.16
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley
respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco.
El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea
que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos
casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial.17 Por
eso, en lugar de hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito
del Derecho de Familia, suele aludirse a deberes.
2.- Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.18 19 20
a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico. Queda al margen de la
autonoma de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el inters social por sobre el inters personal. Los
individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante
consignar que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden pactar cual
de ellos tomar sobre s la patria potestad, lo que altera la regla general enunciada).
b) Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de manera que no
pueden cederse ni renunciarse; tampoco son transferibles ni transmisibles.
c) El derecho de Familia tiene un contenido eminentemente tico y por ende, los derechos
de familia no pueden ser ejecutados por medio de la fuerza pblica o por los otros
15
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, 3 edicin actualizada, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2000, p. 14.
16
Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
17
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 5.
18
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 5 y 6.
19
Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I, Santiago de Chile,
Librotecnia, ao 2005, pp. 23 a 25.
20
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
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b) Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del
delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de
rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms
adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y
estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos,
aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el
delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha
intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra
consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
c) El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan.
Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 1789, inciso 2, respecto de las
donaciones bajo condicin de matrimonio.24
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de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn,
es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del
matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo.
En relacin a los tres fines esenciales del matrimonio sealados en el artculo 102
del Cdigo Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la
siguiente manera:
vivir juntos: deber de convivencia y deber de respeto recproco.
procrear: deber eventual de cohabitacin y deber de fidelidad.
auxiliarse mutuamente: obligacin de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
proteccin recproca; y obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
g) En cuanto contrato, tiene efectos personales.
Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por
ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin
tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los cnyuges procreen
hijos.
i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las
partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima:
quienes han cumplido 16 aos.
3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las
disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son
los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos29;
29
El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados, se instaur con fuerza
en nuestra legislacin, con la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el
Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones
Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor
Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la
Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil, mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de
octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como por ejemplo
147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que
hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio no est
circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran
se refieren a ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos
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menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo
presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la
obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es
absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de
proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los
veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una
incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas,
el juez los considere indispensables para su subsistencia.: p. 11. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968,
de Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del procedimiento, el Inters superior del
nio, nia o adolescente y derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y su
derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin
principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos
hasta que cumpla los dieciocho aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al regular la
mediacin familiar, seala como uno de los principios de la misma, el del inters superior del nio.
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Segn examinaremos, este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de
la ley, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la
separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin econmica a
que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de Matrimonio Civil
consagra expresamente el principio, en su artculo 3, inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas
por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge
ms dbil. En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba
consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a
149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que
se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo
1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse
la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en
favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el crdito de participacin en
los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas
de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de pensiones Alimenticias. Sobre este principio, cfr. nuestro trabajo Visin crtica de la sociedad
conyugal y algunos fundamentos del principio de proteccin al cnyuge ms dbil, en Estudios de Derecho
Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (editor
cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 85 a 98.
31
Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos: el aumento de la edad mnima para
contraer matrimonio, a los 16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la
informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros contrayentes al hacerse la
manifestacin; y la informacin que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando
stos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. En este
ltimo caso, el principio slo se manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los
derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen patrimonial del matrimonio.
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con fecha 30 de agosto de 2004, cre los Juzgados de Familia, cuya competencia se
fija en el artculo 8 de esa normativa.32
La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha
15 de septiembre de 2008. Tras esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para conocer de
los siguientes asuntos: 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o
adolescentes; 2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3) Las causas relativas al ejercicio,
suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los
prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil (prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos y de su administracin; prrafo 3: De la representacin legal de los hijos); 4) Las
causas relativas al derecho de alimentos; 5) Los disensos para contraer matrimonio; 6) Las guardas, con
excepcin de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relacin con la curadura de
la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil (por
ende, toda guarda que se decrete sobre una persona mayor de edad, por causa de demencia o disipacin, debe
ventilarse ante un juzgado civil; lo mismo cabe respecto de la declaracin de yacencia de la herencia; el inciso
2 del artculo 494 dispone: Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en
el pleito, y si fueren procuradores de nmero no necesitarn que se les discierna el cargo); 7) Todos los
asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30 de la Ley de
Menores; 8) Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin
del estado civil de las personas; 9) Todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a
adolescentes mayores de 14 y menores de 16 aos de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de 16
y menores de 18 aos, que no se encuentren contempladas en el inciso 3 del artculo 1 de la nmero Ley
20.084. Tratndose de hecho punibles cometidos por un nio o nia, el juez de familia proceder de acuerdo a
lo prescrito en el artculo 102 N; 10) La autorizacin para la salida de nios, nias o adolescentes del pas, en
los casos en que corresponda de acuerdo con la ley; 11) Las causas relativas al maltrato de nios, nias o
adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la Ley nmero 16.618; 12) Los
procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la Ley nmero 19.620; 13) El procedimiento
de adopcin a que se refiere el Ttulo III de la Ley nmero 19.620; 14) Los siguientes asuntos que se susciten
entre cnyuges, relativos al rgimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separacin judicial
de bienes; b) Las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos; 15) Las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas
en la Ley de Matrimonio Civil; 16) Los actos de violencia intrafamiliar; y 17) Toda otra materia que la ley les
encomiende. Cabe consignar que la Ley nmero 20.286, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968,
suprimi la letra b) del antiguo numeral 15, que deca: b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los
Prrafos 1. y 2. del Ttulo VI del Libro I; y en los Prrafos 1., 3. y 4. del Ttulo XII y en el Ttulo XXII-A, del
Libro IV; todos del Cdigo Civil. Todas estas materias, entonces, son ahora de competencia de los juzgados
civiles. Son ellas: autorizacin a que aluden los artculos 138 y 138 bis (Prrafo 1. del Ttulo VI del Libro I);
artculo 144 (Prrafo 2. del Ttulo VI del Libro I); artculo 1721 (Prrafo 1. del Ttulo XII del Libro IV);
artculo 1749, artculo 1754 y artculo 1756 (Prrafo 3. del Ttulo XII del Libro IV); artculo 1759, artculo
1761 (Prrafo 4. del Ttulo XII del Libro IV); y artculo 1792-21.
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De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas. Estn
imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las
siguientes situaciones:
a.1.1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5,
nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohbe contraer matrimonio a los que se encuentran unidos
por vnculo matrimonial no disuelto.
Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo
Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero
que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer
matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la
de reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos).
a.1.2. Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884
impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn
menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio, a
diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio
del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad,
pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy
jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio
hasta una edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho
aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras
dcadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los
contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.
Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador
en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una
parte, y permitir, por otra, que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las
mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo,
actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez,
segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil. Creemos que tan trascendente para el
menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio,
debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico.
a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al
momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los
dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada,
as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos
de la hipnosis, etc.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
19
Viladrich, Pedro Juan, Comentario al canon 1095, en Instituto Martn de Azpilcueta, Cdigo de
Derecho Cannico, Pamplona, 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5 edicin, p. 567, citado a su vez
por Del Pic Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno, Santiago de Chile, AbeledoPerrot,
LegalPublishing, ao 2010, p. 253.
35
Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley
nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago,
ao 2004, p. 112.
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Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 170.
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indic al efecto que La doctrina cannica sostiene que el defecto de discrecin o juicio,
que no constituye privacin de razn, no es slo un defecto del intelecto (o sea, una
incapacidad para comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una
deficiencia de la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos).
a.1.6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas (artculo 5 nmero 5 de la
Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3
de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En
efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que de palabra o por escrito no
pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884
por la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren
expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial,
el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una
discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de
expresarse a travs de la lengua de seas.
a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos
que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil).
No podrn contraer matrimonio entre s:
Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1
de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado,
adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes
biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto,
el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores).
Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con
la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir
degeneraciones fsicas y psquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que
el matrimonio entre cuados es lcito.
Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras
legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o
sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral).
22
38
23
El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario. El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que
tengan menos de 18 aos.
Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras
o segundas nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de
consentimiento alguno y, aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores.
No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestacin de voluntad
del que va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si
falta el asenso, el matrimonio es perfectamente vlido, pero se producen otros efectos que
se indicarn. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de dismil
finalidad e importancia (estamos ante lo que se denomina en doctrina acto complejo, de
complejidad desigual, como se estudi en el mbito de la clasificacin de los actos
jurdicos, especficamente de los actos jurdicos unilaterales pluripersonales).
El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El
art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito. Puede prestarse
en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este segundo caso, el
consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como antes
referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento.
Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el
documento en que conste el asenso.
El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al
determinar que la constancia sea fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al
instrumento pblico, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega
en el momento de hacerse la manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el
Oficial del Registro Civil, al momento de contraer matrimonio.
En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de
los que dieron su consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmeros 8 y 9
de la Ley de Registro Civil).
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser
nominativo, o sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda
autorizado para casarse. Una autorizacin general, no cumplira con los propsitos del
legislador.
Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se
celebre.
Personas que deben asentir (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate
de un hijo de filiacin determinada o indeterminada:
+ Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento:
1 Ambos padres;
2 Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su asentimiento;
3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el favorable al
matrimonio.
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4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial
del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo
Civil) o el ministro de culto de la respectiva entidad religiosa.
+ Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este
caso, el consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el
oficial civil o el respectivo ministro de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos
(enumerados en los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil):
1 Cuando ha fallecido.
2 Cuando est demente.
3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No
es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la
persona se encuentra fuera del pas y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por
otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad.
4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas.
5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya
sido determinada judicialmente contra su oposicin.
6 Cuando el padre o la madre ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial,
lo que ocurre en los casos del art. 271 del Cdigo Civil.
7 Cuando el padre o la madre ha sido inhabilitado para intervenir en la educacin de sus
hijos, por su mala conducta (art. 110 del Cdigo Civil).
Los ascendientes distintos de los padres- pueden faltar, pero slo en los casos
contemplados por el art. 109; a ellos no se les aplica el art. 110.
A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que
interviene en la celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para
concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo podr denegar el consentimiento invocando
alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Cdigo Civil, debiendo comunicar esto
al juez de Familia correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El
mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l.
Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar
el consentimiento. Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones:
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se
opongan al matrimonio para que no pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art.
112,1 del Cdigo Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre
obligados a expresar causa (art. 112, 2 del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro
de culto.
Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del
Cdigo Civil. Conocer y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia39. Son las
siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del
Cdigo Civil.
39
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entiende que si se trata de un tutor, el menor deber haber cumplido 16 aos, para contraer
matrimonio).
Tampoco pueden los descendientes del tutor o curador contraer matrimonio con el
pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito.
El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado
bienes del pupilo. No afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo
son los ad ltem.
La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que
sufre el guardador de toda remuneracin en el desempeo de su cargo. El oficial del
Registro Civil o ministro de culto que autoriza el matrimonio en estas condiciones es
alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP40.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.
El oficial del Registro Civil o ministro de culto debe exigir copia autorizada,
debidamente ejecutoriada, de la resolucin judicial que apruebe la cuenta, a menos que se
hagan presente el o los ascendientes que deben prestar asenso.
b.2.3. Impedimento de segundas nupcias.
Est contemplado en el art. 12441 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de
precedente matrimonio.
Para que rija el impedimento, es necesario que los hijos estn:
bajo la patria potestad; o
bajo la tutela o curatela del padre o de la madre, aunque fueren mayores de edad.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han
emancipado de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su
padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regir el
impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o curadura.
El actual tenor del artculo 124, fue fijado por la Ley 19.947, ampliando su campo
de aplicacin. En efecto, antes de la reforma, el precepto slo se refera al viudo o viuda
que tena hijos de precedente matrimonio y tampoco contemplaba al que hubiere anulado su
matrimonio. Ahora, el artculo rige para el viudo o viuda, para el divorciado y tambin para
el que hubiere obtenido la nulidad de su matrimonio. Respecto al ltimo, en principio,
podra estimarse que no se le aplica el artculo 124, desde el momento en que se alude en l
a precedente matrimonio, lo que obviamente no acontece si el matrimonio se declar
nulo, ya que en tal caso, sencillamente no hubo matrimonio. Sin embargo, el artculo 127,
al establecer la sancin aplicable a quien se case infringiendo el impedimento impediente
que estamos analizando, incluye tambin, junto al viudo y divorciado, a quien hubiere
40
Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al tenor fijado por la Ley 19.947:
El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
41
Antes de la promulgacin de la Ley 19.947, el artculo 124 se refera al viudo o viuda. Ahora, el precepto se
aplica, adems, a los que se hubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en el artculo 127, a los que
hubieren anulado su matrimonio.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
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anulado su matrimonio. Para mayor claridad, el legislador debi incluir a ste ltimo en el
artculo 124, pero a pesar de no haberlo hecho, debemos concluir que tcitamente est
comprendido, atendido lo dispuesto en el artculo 127 del mismo Cdigo. Adicionalmente,
se podra agregar que dado el carcter de hijos matrimoniales que la ley atribuye a todo hijo
nacido en un matrimonio declarado nulo (artculo 51, inciso 1 de la Ley de Matrimonio
Civil)42 de todas maneras debieran quedar protegidos entonces por el artculo 124.
Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no
permitir el matrimonio del padre o madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para
los fines del impedimento; o
sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto,
entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se impone al Oficial Civil.
- En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que
confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra
como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del
patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un
hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia
del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil).
Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se
limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que
transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de
culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no
tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil).
Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el
evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno significara antes de celebrarse
el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del
Cdigo Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las
causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra
la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del
42
Segn veremos ms adelante, tras la promulgacin de la Ley 19.947, todos los hijos nacidos en un
matrimonio despus declarado nulo, tienen filiacin matrimonial.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
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nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin
se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que
persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya
analizado, de evitar la confusin de patrimonios. El segundo, evitar la confusin de
paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de
viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est
establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino
tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto
o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la
disolucin o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse
el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la
celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se
reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde
la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin
matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del
matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la
concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de
viudedad tiende a evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al
respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las
reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen
de facultativos sern decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la
indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la
paternidad (art. 130, 2). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria
(estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva).
c) Acerca del consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento
libre y espontneo, en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8,
nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
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Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1
de la ley de 1884.
La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae
matrimonio con otra, por poder, equivocndose el apoderado en la identidad de la persona
con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8, nmero 2) de la Ley de
Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio Civil, pues el
caso est referido a la persona civil o social. Como seala nuestra doctrina, existe error
en la persona civil o social cuando se discrepa sobre aquel conjunto de cualidades o
atributos que sealan a un individuo su posicin dentro de la sociedad. Esta clase de error
en la persona fue sistemticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio,
resolviendo nuestros tribunales que la ley slo contemplaba el error en la identidad de la
persona con que se celebraba el matrimonio, situacin que, hipotticamente, segn
indicamos, era ms factible de producirse en los matrimonios por poder. Hoy, las
cualidades personales de uno de los contrayentes cobran especial relevancia desde un
punto de vista jurdico, lo que ciertamente exigir a nuestros tribunales ser muy cautelosos
en precisar en qu medida se configura la causal prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuanta del patrimonio de la
persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus cualidades personales.
El profesor Hernn Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los
cnyuges, derogada como causal de incapacidad especfica, podra quedar comprendida
dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la
que yerra uno de los contratantes en relacin a la persona del otro, debe corresponder a la
naturaleza o los fines del matrimonio, siendo la procreacin uno de tales fines. La misma
opinin ha sostenido la profesora Andrea Muoz. Coincidimos con este criterio, en la
medida que la impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente. Para el profesor
Carlos Lpez, la causal podra operar pero con ciertas limitantes: i) Que dados los
antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un efectivo inters
en procrear (no procedera, entonces, en el matrimonio de un par de ancianos); ii) No es
necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podra ser slo perpetua, pero
curable, como en el caso de un varn que se hace una vasectoma); iii) Que exista al
momento del matrimonio; y iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro
contrayente.43
De esta manera, puede concluirse que la derogacin de la causal de incapacidad
referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido ms aparente que real. Por lo dems,
as lo expres el Senador Chadwick, segn consta del Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado: El honorable Senador seor
Chadwick sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como alternativa suprimir la
causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia que no sea
conocida por el otro contrayente queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto
43
30
es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante
para otorgar el consentimiento.
Otras hiptesis planteadas por el profesor Carlos Lpez Daz corresponden a una
enfermedad que afecte a uno de los cnyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite
para procrear, o que implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no
conocidas por el otro cnyuge; o la conducta depravada de uno de los cnyuges, que
supone falta de moralidad, conductas deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que
desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que
debe formarse y que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de
casarse; la homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges y practicada con
anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cnyuge); convicciones morales
o religiosas, cuando se trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen
restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas
provenientes de cualquier idea o actividad, ideologas polticas, etc.44
Javier Barrientos y Aranzaz Novales, al igual que se plante a propsito de las
incapacidades para contraer matrimonio, estiman que la homosexualidad puede tener
cabida dentro de alguno de los nuevos captulos de nulidad matrimonial, () en el evento
de haber podido configurar el captulo de nulidad que consiste en el error acerca de
alguna cualidad personal del contrayente, que, en atencin a la naturaleza y fines del
matrimonio, pueda ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8
nmero 2 Lmc).45
En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recin expuesto. As,
el artculo 73 nmero 4 del Cdigo Civil espaol dispone que ser nulo el matrimonio
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del consentimiento.
Acerca de la segunda hiptesis, se afirma que Hay que excluir de su concepto la creencia
errnea sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro contrayente, pues es una
equivocacin que est en la naturaleza de las cosas; toda eleccin conlleva riesgos. Hay
que buscar una va objetiva, y desde ella entendemos que sern las necesarias para el
cumplimiento de los fines del matrimonio o de un concreto matrimonio (p. ej., la
impotencia coeundi), y las que conocidamente han sido el presupuesto para dar el
consentimiento por quien alega el error.
Por su parte, el artculo 175 del Cdigo Civil argentino, establece que Vician el
consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente.
Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba
que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de
las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la
esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien
lo alega.46
44
31
A su vez, el artculo 140 nmero 1 del Cdigo Civil de Colombia, dispone que El
matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1. Cuando ha habido error acerca
de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.47
c.3) Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo (artculo 8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno
de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un
individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable.
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no hay
matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las
voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o
ilegtima, grave y determinante.
Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento
de uno de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de
conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por
una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una
joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si
quedara comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una persona
contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en
determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del
contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio
estara viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una
excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona,
aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.
d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.
d.1) Generalidades.
Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin
en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de
culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o
no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior
para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna,
47
32
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms
respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer
por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts.
131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en
Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:
1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin
del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin.
- Concepto.
La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del
Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que
quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas48.
- Ante quien puede hacerse la manifestacin.
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo
9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).49
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la
manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben
indicar:
sus nombres y apellidos;
48
33
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje
de seas.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la
manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el
Oficial del Registro Civil deber:
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de
los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo
(artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error
ni fuerza.
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos
cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios
en artculo de muerte.51
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin
perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10,
inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la
destitucin del Oficial Civil, previo sumario.
50
Se trata de aquellas personas de deben dar el asenso, para el matrimonio del menor de 18 y mayor de 16
aos.
51
La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de
1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin que
adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha
seguido los pasos de la ley cannica.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
34
35
la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas debern ser
hbiles para ser testigos en el matrimonio. La frase por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos, muy ambigua, ha sido suprimida, lo que nos parece del todo acertado, pues una cosa es aceptar
la lengua de seas, que responde a un cdigo objetivo universalmente aceptado, y otra, como lo hizo la Ley
nmero 19.904, era permitir que el intrprete se valiera de un procedimiento subjetivo o personal, que en
ningn caso, poda garantizar que transmita la verdadera voluntad del interesado.
54
Dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.904, que Son absolutamente
incapaces (...) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
55
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 43.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
36
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.56
d.2.5. De la celebracin del matrimonio.
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervencin de un Oficial del
Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de existencia), y
presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez). Nos referiremos a ellas
en los prrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que
no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal57, establece
que el que engaare a una persona simulando la celebracin del matrimonio con ella,
sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente.
Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil).58
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de
importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los
contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
56
37
Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Artculo 131 del Cdigo Civil: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos.
60
Artculo 133 del Cdigo Civil: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
61
Artculo 134 del Cdigo Civil: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si fuere
necesario, reglar la contribucin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
38
El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprob por Decreto Supremo nmero 673, publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de octubre de 2004.
63
Otra de las innovaciones ms importantes de la ley, dice relacin con la posibilidad de celebrar el
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificacin ante un Oficial
del Registro Civil.
64
Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de Francisco Antonio Encina, redactado por
Leopoldo Castedo, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954, Tomo III, p. 1.625.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
39
40
41
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 104.
Muoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
42
ratificar-, quedara extinguido, por disponerlo as del artculo 2163 nmero 5 del
Cdigo Civil.
Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero,
formularon una indicacin que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de uno de
los cnyuges, se procediera a la inscripcin a requerimiento del otro cnyuge, previa
justificacin de las circunstancias aludidas. La indicacin fue rechazada por la Comisin.73
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte
con dos obligaciones:
verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante
el ministro de culto de su confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una
nueva celebracin, pues la nica que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la
entidad religiosa respectiva74. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin
dar a la ceremonia de ratificacin la solemnidad requerida.75
De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin
ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe tener presente que los cnyuges, al requerir la inscripcin del Acta, podrn:
reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa
declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del
73
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 37.
El profesor Javier Barrientos Grandn, en la entrevista citada, manifiesta que no estamos en rigor ante una
ratificacin, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su
celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale
decir, no se produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia
al acto jurdico, desde la fecha de su celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el
profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebracin del matrimonio
ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil.
As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha
ratificacin, la suprstite ni ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si una de
ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a ratificar el consentimiento. Esta opinin
del profesor Barrientos parece confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera llamrsele)
es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no admite representacin ni puede ya hacerse si
fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor Barrientos sealando que dogmticamente puede
concluirse que, en la prctica el artculo 20 no ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una
entidad religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema matrimonial de matrimonio civil
nico, slo que con dos posibilidades de celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa
y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus efectos desde las actuaciones
de los comparecientes ante el Oficial Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo
al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, p. 36.
75
La situacin prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el artculo 43 de la Ley de Registro Civil,
hoy derogado. Sealaba el inciso 1 de dicho precepto: Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le
haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos
contraer este ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales. Hoy, segn lo indicamos, el matrimonio no se celebra nuevamente
ante el Oficial del Registro Civil, sino que slo se ratifica.
74
43
44
Opinin expresada por el profesor Cristin Maturana, en exposicin realizada en el Seminario del Colegio
de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
86
Modificado por la Ley 19.947.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
45
considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser
reconocido en Chile como contrato de matrimonio.
En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum,
el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se
haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del
Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por
ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera
seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el
tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma
consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los
chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil
y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros,
aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque
tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo
matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que
se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la nulidad del
matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su
consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta
fcil.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la
ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser
igualmente vlido en nuestro pas.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece
que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su
infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se
anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del
CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos.
* Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que tambin son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio
Civil.
46
Rossel estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del antiguo
artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Cdigo Civil, y que
dispona que el matrimonio del chileno se rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a
los impedimentos dirimentes87.
No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del artculo 80
de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en
que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues
en este caso, tambin se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les
aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta, por mandato del
artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras palabras, no creemos que el artculo 80 de
la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los
chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil.
El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de
matrimonio, aunque ellas no estn contempladas en la legislacin del pas en que se
contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos impedientes se
aplican tambin a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artculo 36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone
que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos,
sin hacer distinciones de ninguna especie.88
III.- DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial 89, que
analizaremos en los prrafos siguientes.
1.- De la separacin de hecho.
a) Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o
liquidando el rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos90, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
87
47
91
Esta expresin, ha reemplazado a la antigua tuicin, que empleaban los textos legales.
La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo derecho a visitas, menos descriptiva
que la primera, para referirse al vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el cuidado
personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo estn, estuvieren separados de
hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del matrimonio. En el
mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil dispone que El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener
con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. La relacin directa y
regular es llamada tambin derecho-deber de comunicacin.
93
La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los efectos de los plazos que deben
haber transcurrido, para que opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede incidir en
la determinacin de la compensacin econmica, en los casos en que sta proceda, tratndose de la nulidad y
del divorcio.
92
48
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos
para con los hijos menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo
entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez
de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas
(como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso
(artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una
solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios
siguientes:
2.1. A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta extendida y
protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil)94; o
94
Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el siguiente: Acta unilateral de cese de
la convivencia. Artculo 25 Ley de Matrimonio Civil. En Santiago, a ___ de _____ de _____, ante m,
___________________ Oficial Civil de Santiago, comparece don/doa ___________________________,
Run o cdula nacional de identidad nmero _________________, domiciliado en _____________________
nmero ______, quien seala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo matrimonio con
don/doa __________________________ Run o cdula nacional de identidad nmero _______, domiciliado
(a) en _____________________________, con fecha ___ de ________ de ______, segn consta en la
inscripcin de matrimonio nmero _____ del ao _____ de la Circunscripcin de _________ Segundo: El
(la) compareciente expresa su voluntad de poner fin a la vida en comn, originada por el matrimonio
precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma __________________
(compareciente). _____________________ (Oficial Civil). Nota: El artculo 25 de la Ley de Matrimonio
Civil establece que la fecha cierta del cese de la convivencia, se establecer una vez que el otro cnyuge sea
notificado de esta declaracin unilateral. Para realizar esta notificacin se debe concurrir al Tribunal
competente, siendo de responsabilidad del interesado hacerlo y en ningn caso del Servicio de Registro Civil
e Identificacin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
49
95
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 36.
96
La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber del matrimonio, de manera que ser
una cuestin que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge afectado.
97
Sin embargo, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges (artculo 26, inciso 2 de la ley).
98
A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin econmica y que se traduce en definitiva en el
pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos deberes, por
ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico.
99
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de proteccin
recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin
de terceros.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
50
De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de
tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que
deber determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges.
a.2) Caso en el cual cualquiera de los cnyuges puede demandar la separacin judicial.
El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de
los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la
convivencia.
a.3) Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separacin fuere conjunta.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la
solicitud de separacin judicial fuere presentada conjuntamente por los cnyuges. En tal
caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del
principio del inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil), que
regule, en forma completa y suficiente:
sus relaciones mutuas; y
con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y
suficiente, disponindose al efecto:
ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo
21, vale decir:
1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i)
los alimentos que se deban; y
ii)
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso
1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
i)
el rgimen aplicable a los alimentos;
ii)
el cuidado personal de los hijos; y
iii)
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita.
51
Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre Tribunales
de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario, establecido en
los artculos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestin propia del Derecho
Procesal, no entraremos en esta materia.
b.2) Irrenunciabilidad de la accin.
El artculo 28 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la accin
para pedir la separacin es irrenunciable. As suele acontecer, tratndose de las acciones
conferidas en el mbito del Derecho de Familia.
b.3) Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales.
Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr
solicitarse tambin:
en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo
23, precepto al que ya hicimos referencia; y
en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar100
producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Cabe destacar que
en este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia
por violencia intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin
judicial de los cnyuges.
b.4) Facultad de los cnyuges para solicitar otras medidas de proteccin.
El artculo 30, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los
cnyuges estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al
tribunal:
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin
del patrimonio familiar; y
la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar de
cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal.
El artculo 30, inciso 2, agrega que adems de lo recin expuesto, los cnyuges,
cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio, podrn solicitar alimentos o la
declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales101.
Constituye lo anterior una manifestacin del principio de la ley, en orden a proteger
al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3, inciso 1 de la ley.
b.5) Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia.
100
Vase la Ley 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de
2005.
101
Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos, los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil
y las normas de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo relativo
a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
52
En armona con esta obligacin del juez de resolver las cuestiones ms esenciales para la familia, el
artculo 48 ter de la Ley de Menores (Ley 16.618), agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que en el caso
de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a
aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que
regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr
solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones
que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que
corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
103
En la primera edicin de nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, sostuvimos que
cualquiera de los cnyuges poda solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor
anlisis del punto, y atendido lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, creemos que
los cnyuges slo pueden pedirla actuando de consuno. En caso contrario, no quedar otro camino que
recurrir al viejo expediente del juez rbitro.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
53
los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los cnyuges
solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de participacin en los
gananciales104, expiraba el rgimen respectivo, pero persista en el primer caso una
comunidad formada por los bienes sociales y quedaba pendiente la determinacin
del crdito de participacin en los gananciales, en el segundo caso, lo que resolva a
medias la situacin que afectaba a los cnyuges. En tal sentido, el inciso 2 del
artculo 158 del Cdigo Civil, dispone que Una vez decretada la separacin,
(entindase en el contexto de este precepto slo la de bienes) se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de las recompensas o al clculo del crdito de
participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone
trmino. El problema era que la ley no deca que dicha divisin o liquidacin deba
efectuarla el mismo juez que haba decretado la separacin de bienes. Ahora, el juez
debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se hubieren originado a
consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin
en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crdito de participacin
en los gananciales, en el segundo. En armona con lo anterior, la Ley 19.947 agreg
un inciso final al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que establece los
asuntos que deben resolverse por rbitros, del siguiente tenor: Los interesados, de
comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre
la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que
liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
hubo entre los cnyuges.
c) Efectos de la separacin judicial de los cnyuges.
Los artculos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los
efectos, decretada que sea la separacin judicial. Advierte el artculo 32 que la separacin
judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin
judicial sea oponible a terceros, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.
Es importante consignar que la separacin judicial consagrada en la ley, va mucho
ms all de la separacin de bienes, que por acuerdo de los cnyuges, por disposicin de la
ley o por sentencia judicial, puede poner trmino al rgimen de sociedad conyugal. En
efecto, una cosa es la separacin judicial, materia que estamos analizando, y otra la
simple separacin de bienes. La primera, est reglamentada en la Ley de Matrimonio
Civil. La segunda, en el Cdigo Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a
los cnyuges y a los hijos) y patrimoniales. La segunda, slo efectos patrimoniales. De la
primera, nace un estado civil nuevo. No as de la segunda.
Los efectos de la separacin judicial son los siguientes:
104
En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Conforme al artculo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el
otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El artculo 14 de la Ley 14.908, regula los
apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
54
105
106
Opinin formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 31 de mayo de 2004.
Opinin expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
55
107
Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.947, que Durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
108
Podemos afirmar que hoy da, y particularmente si se trata de una sucesin intestada, el cnyuge
sobreviviente es el asignatario por causa de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que
mayores derechos tiene, segn se desprende de los artculos 988 y 1337 regla 10 del Cdigo Civil. Sobre el
particular, ver nuestro trabajo Apuntes en torno a la sucesin por causa de muerte, Revista de Derecho,
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, nmero 8, ao 2000, pp. 131 a 137.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
56
La Ley 19.947, derog el artculo 170, modific el artculo 172 y sustituy los artculos 173, 175 y 178 del
Cdigo Civil.
110
El precepto, errneamente, aluda al divorcio, lo que no tena sentido, pues de acuerdo al artculo 60 de la
Ley de Matrimonio Civil, no hay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia de divorcio
ejecutoriada.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
57
juez, ste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una modesta
subsistencia, pero dentro del rango social respectivo;
A contrario sensu de lo expresado en el artculo 174, en principio, podra concluirse
que el cnyuge culpable de la separacin judicial, carecera del derecho a percibir
alimentos del otro cnyuge. No es as, sin embargo. En efecto, el cnyuge que haya
dado motivo a la separacin judicial por su culpa, tendr tambin derecho a
alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil111. Con
todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que
el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. Ntese
que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de
su condicin social. Por ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos
alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o sea, aquellos
imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la
hiptesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al
determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender
entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor
del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero, siempre respetando la
exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los
recibe.
111
112
58
59
60
La ley incorpora un sistema distinto al que rega en la ley de 1884, donde la reconciliacin que pona fin al
divorcio, no contemplaba la exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constitua, sin duda,
un grave defecto de la antigua normativa.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
61
dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a travs de una
escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio, en
el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De no cumplirse con
este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni respecto de terceros.
Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin
configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil,
en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola
vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el
caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el
artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad
de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados
judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual,
los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de
participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en
principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser
irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola
vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.
d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida
en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se
funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
62
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
Por sentencia firme de nulidad; y
Por sentencia firme de divorcio116.
En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las otras dos
en los captulos siguientes.
2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges.
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo
que la vida de los cnyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del
matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones
cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de
la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los
hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria
formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada.
Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre
disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas.
Cabe tener presente aqu que la muerte puede ser declarada por el juez, Toda vez
que la desaparicin de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta (art 95 del Cdigo Civil). En otras palabras, se trata
de la muerte judicialmente comprobada, aunque el cadver del fallecido no sea habido.
3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se
disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la
disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que
establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido);
116
He aqu la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio Civil: introducir en nuestra legislacin,
como causal de trmino del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin parlamentaria
y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de
esta forma la peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud, los divorciados
continuaban casados, aunque legalmente separados.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
63
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en
relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido)117;
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del
Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)118;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la
prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artculo 81
nmero 8 del Cdigo Civil)119;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un
sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)120.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la
disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia
que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte
presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo
84 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la
sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil),
si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos
y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del
decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber reaparecido el
117
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
118
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general.
119
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
120
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
64
desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que
hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.
En los acpites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del matrimonio
y al divorcio.
65
Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Dispona
el antiguo artculo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del
Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su
residencia de tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884). Hoy, como
lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio
nacional.
123
En Seminario de la Universidad Diego Portales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
66
A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado
en artculo de muerte;124
Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se
funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;
A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de
nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de
la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de
los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de
homicidio (artculo 7)125. Se trata por ende de una accin popular.
Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por
disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una
excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces
relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega
el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten por medio de sus
representantes.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos:
Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;126
Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en
que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto.
Si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su
demanda contra el otro de los presuntos cnyuges. Si la accin de nulidad es interpuesta por
un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el
profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de
los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible 127. Estamos ante una
excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que contempla los
efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra
ser nulo para algunos contratantes y vlido para otros.
b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.
124
La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge difunto, considerando que el cnyuge
sobreviviente es tambin heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por ste, sino por
aquellos.
125
Observamos las siguientes diferencias entre el artculo 46 de la nueva ley y el artculo 34 de la ley 1884,
acerca de los titulares de la accin de nulidad de matrimonio:
1 No se alude ahora al ministerio pblico entre los titulares de la accin, aunque debemos entender que
podra intervenir, tratndose de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley;
2 Nada dice el artculo 46, ni otra disposicin de la nueva ley, como s lo haca el artculo 34, acerca de la
obligacin de or al ministerio pblico. Entendemos que dicho trmite debe obviarse;
3 El artculo 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge menor de edad y al interdicto por
disipacin, circunstancia no admitida en el artculo 34.
126
Ver nota N 124.
127
Hernn Corral Talciani, Seminario citado.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
67
El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso
en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un
matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este punto.
c) Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio.
Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:
Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo
48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al
principio en virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados
desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo
48:
i)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del
artculo 5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran
menores de diecisis aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la
fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayora de edad;128
ii)
En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de
error o fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos,
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de
error o fuerza;129
iii)
Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la
accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo;130
iv)
Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al
fallecimiento de uno de los cnyuges;131 aqu, cabe consignar, como una
curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce
la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern
reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues
128
Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante haya cumplido 19 aos. El plazo es el
mismo que estableca la ley de 1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus que el
cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15
aos, segn lo estableca el artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884.
129
Se ampla el plazo, de un ao previsto en la ley antigua, a tres en la nueva. Este plazo difiere del que
establece el artculo 1691 del Cdigo Civil, que a propsito de la accin para solicitar la declaracin de
nulidad de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la fuerza, el error o el dolo,
dispone que el plazo, de cuatro aos, se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el
caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
130
La regla es similar a la que estableca la antigua ley. Al igual que la ley antigua, la nueva se refiere al
fallecimiento del cnyuge enfermo. Admitiendo que se trata del caso ms frecuente de matrimonio en
artculo de muerte, cabe preguntarse si aqul de los contrayentes que ha sido condenado a muerte (por
ejemplo, por juzgado militar en tiempo de guerra, por cobarda ante el enemigo) queda o no comprendido en
esta hiptesis. Creemos que s.
131
La regla es similar a la contemplada en la antigua ley.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
68
v)
En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:
i)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1
del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno
de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la accin,
conforme a lo expresado;
ii)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3
del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los
que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio);
iii)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4
del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio);
iv)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5
del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas);
v)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 6
(infraccin al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 7
(infraccin al impedimento dirimente relativo de relacin criminal).
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede demandarse la
nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las contempladas en los
nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus de
transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber
resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.
La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia,
siendo el segundo matrimonio vlido.
132
69
Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces nunca hubo
matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges.
135
La ley es ahora explcita en cuanto al efecto natural de toda nulidad judicialmente pronunciada, lo que no
ocurra en la ley de 1884, aunque la doctrina sealaba que, no obstante el silencio de la ley en esta materia,
deba tambin entenderse que aplicando los principios generales de la legislacin, era posible concluir que
declarada la nulidad del matrimonio, los ex presuntos cnyuges quedaban en la misma situacin que si dicho
matrimonio no hubiera existido.
136
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, plantearon mantener el artculo 122 del
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
70
este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante
el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de
los ex presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado.
La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los
cnyuges. As, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio
despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo oneroso un inmueble por cualquiera de
los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que estaba de
buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena un
vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta vlida
(si el presunto marido compr o si ambos compraron), es decir, ante una venta de cosa que
de haber comprado slo el marido, no sera atacable por la mujer, pues slo a l
perteneca el bien raz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente
ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren
comprado. Lo mismo podra decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la
disolucin del matrimonio, uno de los presuntos cnyuges deba pensiones alimenticias al
otro, deber pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de
matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se desprenden del mismo artculo 51:
Que se declare la nulidad del matrimonio;
Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de
derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea,
con la conviccin de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de
buena fe, aqul de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero
s el otro, ignorante de tal circunstancia);
Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o slo uno lo saba).
El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los presuntos cnyuges
hubiere contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin
en los gananciales); en este caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo
227 del Cdigo Orgnico de Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la
Cdigo Civil, indicacin que fue rechazada por la Comisin, en resguardo de la sistematizacin de la
nulidad del matrimonio y sus efectos: p. 59.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
71
liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de los cnyuges, el
que contrajo matrimonio de buena fe;
Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en
los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de
comunidad.
Si se trata de la mujer, lo ms probable es que opte por invocar la existencia de la
sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artculo 1773 del Cdigo
Civil y tambin para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el
artculo 1777.
El presunto cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr
tambin derecho a retener las donaciones que el otro presunto cnyuge le hubiere hecho por
causa de matrimonio.
Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se
presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos
cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia
de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio
general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe de un
contratante.
c) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.
El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan
su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no haber
existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo calificado, esto
es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un
efecto: confiere filiacin matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles filiacin
matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms amplia, que
lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122 del Cdigo Civil. En efecto, se
desprenda de dicho precepto, que los hijos tendran filiacin matrimonial en los siguientes
casos:
Tratndose del matrimonio vlido;
Tratndose del matrimonio nulo putativo;
Tratndose del matrimonio nulo que no reuna los requisitos del putativo en ninguno
de los ex presuntos cnyuges, cuando la causal de nulidad consista en la
incompetencia del funcionario (Oficial del Registro Civil), o por no haberse
celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por
haberse celebrado el matrimonio ante testigos inhbiles.
Ahora, dado que el artculo 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos
concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente
nulo, y con mayor razn si fuere putativo, tendrn filiacin matrimonial.
72
A los hijos, por ende, les ser inoponible la sentencia de nulidad del matrimonio.
73
junio de 2004. En todo caso, hay que considerar que el divorcio unilateral es de antigua data. As, en el
Deuteronomio, 24, 1, se lee: Si un hombre toma una mujer y se casa con ella, puede ser que le encuentre
algn defecto y ya no la quiera. En ese caso, escribir un certificado de divorcio que le entregar antes de
despedirla de su casa. Se advierte enseguida, que habiendo salido la mujer de la casa de quien la repudi,
podr ser la mujer de otro, pero si ste a su vez tambin la repudia o muere, el primero que la repudi no
podr volver a tomarla como su mujer.
140
El profesor Carlos Pea Gonzlez plantea la hiptesis de culpabilidad de ambos cnyuges, tanto del
demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la
compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposicin en
Seminario del Colegio de Abogados, 1 de junio de 2004. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo
un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artculo 1552 del Cdigo
Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro contratante, o
excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin sustenta el profesor Carlos Lpez Daz: Manual de
Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 269.
141
El profesor Carlos Lpez Daz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y
econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y
discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso
normal, con lo que no podra solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.: ob. cit., p. 270.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
74
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 364. El profesor Carlos Lpez Daz
estima que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una relacin personal como es la derivada del
matrimonio y de la filiacin.: Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 268.
143
Conforme al nmero 1 del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, no son hbiles de declarar
como testigos los menores de catorce aos, sin perjuicio que puedan aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente. De
acuerdo a los nmeros 1 y 2 del artculo 358 del mismo Cdigo, son tambin inhbiles para declarar: 1 El
cnyuge y los parientes legtimos (sic) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos; y 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos (sic),
cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su
declaracin.
144
Hay en este punto una diferencia con la ley de 1884, pues el encabezado del artculo 21, que estableca las
causales de divorcio, sealaba: El divorcio proceder solamente por las siguientes causas, lo que indicaba
que se trataba de casos taxativos. El carcter no taxativo del artculo 54, con todo, no disminuye la
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
75
76
que se funda. 3.- Que, en consecuencia, la causal de divorcio invocada por la parte actora
en esta causa se encuentra suficientemente acreditada con los antecedentes relacionados,
atendida la seriedad y concordancia existente entre ellos, cumplindose los requisitos que
exige el artculo 54 inciso 1, nmero 1 de la Ley nmero 19.947148 De igual forma, se
concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 16 de agosto de
2006 Que apreciando la prueba rendida, conforme a las normas de la sana crtica, se
arriba a la siguiente conclusin: la conducta desplegada por la demandada es constitutiva
de falta que constituye una violacin grave del deber de respeto y proteccin que se deben
los cnyuges entre s, tornndose, en consecuencia, intolerable la vida entre s. Al respecto,
son elocuentes las dos condenas por violencia intrafamiliar de que ha sido objeto la
demandada (roles 1.574 y 1.720 del mismo tribunal), as como el contenido de los informes
sociales de fojas 24 a 31, en los que se confirma que la convivencia de la pareja se ha
caracterizado desde un comienzo por ser disfuncional, caracterizados por hechos de
violencia intrafamiliar, y por el marcado inters material de parte de la demandada,
existiendo asimismo un abandono continuo o reiterado del hogar comn. Por estas
consideraciones, y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley nmero 19.947, y
artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia
apelada de fecha 17 de julio de 2006, escrita de fojas 52 a fojas 59, en aquella parte que
rechaza la demanda de divorcio y, en su lugar, se declara: I. Que HA LUGAR a la
demanda de divorcio deducida por don () en contra de doa (), declarndose en
consecuencia, terminado el matrimonio entre ellos149 En otra sentencia de la Corte de
Valdivia de fecha 18 de agosto de 2006, se consigna Segundo: Que apreciadas las
declaraciones de testigos de acuerdo a las normas de la sana crtica, a juicio de estos
sentenciadores son bastantes para, junto a la prueba que se analizar ms adelante,
acreditar la causal de divorcio invocada. En efecto, estn contestes en que la demandada
era a lo menos psicolgicamente agredida por su cnyuge, no de otra manera puede
considerarse que en su trabajo pareciera permanentemente con un estado de nimo triste o
decado, que por su relacin con su cnyuge, el demandado, insultara pblicamente a
personas vinculadas al grupo familiar. til resulta en este sentido sealar que, cuando la
mujer es vctima de violencia fsica o psicolgica, oculte tal situacin y slo despus de
aos de sufrir este maltrato lo relate a un familiar muy prximo o a personas cercanas,
segn est cientficamente comprobado. Tercero: Que, en relacin a la documental
acompaada por la actora y de que da cuenta fotocopia de denuncia por violencia
intrafamiliar efectuada en diciembre de 2003 y enero de 2004, con su correspondiente
comparendo realizado ante el Segundo Juzgado de Letras de Osorno, certificado emanado
de la psicloga doa () del Centro de Salud Mental de Osorno, que seala que doa ()
ingres al programa de DDHH y Salud y Violencia del establecimiento, el 28 de julio de
2005, a raz de la violencia fsica, sexual y psicolgica de larga data ejercida por su
cnyuge () asistiendo a 6 sesiones de psicoterapia individual, para reparar las secuelas
causadas por la violencia crnica () si bien se trata de fotocopias los dos primeros, ello
no obsta a su apreciacin por cuanto es clara la ley que en estas causas la prueba se
aprecia segn las reglas de la sana crtica y no de una prueba legal y tasada. Cuarto: Que,
de manera que dos denuncias por violencia intrafamiliar, que como se anticipara en el
motivo anterior, importan un ciclo de violencia que ha permanecido oculto por largo
148
149
77
tiempo y que slo despus de grandes sufrimientos permite a la mujer, vencer el temor a
una denuncia, significa sin duda, que ha existido una violencia continua, cuestin que se ve
reforzada por certificados emanados del Centro de Salud Mental de Osorno () que duda
cabe entonces de la existencia de una violencia psquica, reiterada en el tiempo que ha
afectado no slo a la mujer sino a los hijos de las partes de esta causa. Quinto: Que, con
los antecedentes referidos en los motivos anteriores, a juicio de estos sentenciadores, ha
quedado debidamente acreditado en estos autos la causal de divorcio invocada por la
demandante, malos tratamientos graves y repetidos en contra de la cnyuge y los hijos ()
por lo que se dar lugar al divorcio solicitado.150
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.151 152Respecto del deber de
convivencia, es natural que su incumplimiento constituya una causal de divorcio, si
tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio es vivir juntos; con
todo, no olvidemos que el artculo 133 del Cdigo Civil previene que uno de los cnyuges
puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando le asista razones graves para no
hacerlo, circunstancia que deber acreditar quien la alega. Ntese que el abandono puede
asumir dos formas: o ser continuo, o haberse producido en diversos episodios, pero de
forma reiterada, lo que demuestra que uno de los cnyuges, pertinazmente, incurre en un
incumplimiento del deber de convivencia. En relacin al deber o ms bien a la obligacin
de socorro, la ley de 1884, inclua como causal de divorcio, en el nmero 5 del artculo 21,
Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para
la vida, atendidas sus facultades; ahora, la infraccin est centrada en el incumplimiento
del deber u obligacin de socorro, que, segn se expres, tiene una connotacin
eminentemente econmica, y se traduce en proporcionar alimentos al cnyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probar, principalmente, acompaando las piezas
del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligacin. Adems, no
150
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, pp. 221 y 222.
151
La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar comn, de manera que queda
entregada su determinacin a la prudencia del juez: Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 266.
152
Nada dice la ley en el nmero 2 del artculo 54 respecto de la trasgresin de los otros deberes que el
matrimonio impone a los cnyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se refiere al cuidado y atencin
personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. Tal
deber, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico; el deber de proteccin
recproca, que pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros; el deber de respeto recproco, conforme al cual los cnyuges deben darse entre s un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio; y el deber de cohabitacin, que dice relacin con uno
de los fines esenciales del matrimonio, cual es la procreacin, como asimismo, que los cnyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. Una conclusin apresurada, podra descartar el
divorcio por la violacin de estos deberes. Sin embargo, dicha interpretacin sera errnea, por dos razones: 1.
La causal, en los trminos consagrados en la parte inicial del artculo 54, es genrica, pues alude a una
violacin de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; y 2. Porque tal como lo
expresamos, las conductas descritas en los numerales del artculo 54 son meramente ejemplares y en ningn
caso taxativas. De cualquier forma, se aprecia la desprolijidad del legislador, al no hacer en el nmero 2 del
artculo 54 una mencin de todos los deberes y obligaciones que pesan sobre los cnyuges, con ocasin del
contrato matrimonial.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
78
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, p.224.
154
Un solo episodio de infidelidad, en todo caso, facultar al cnyuge ofendido para demandar la separacin
judicial, habida cuenta que el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil no exige reiteracin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
79
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretacin, efectos e insuficiencias, en Actualidad
Jurdica, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo, Ao X, nmero 20, julio 2009, Facultad de
Derecho, Universidad del Desarrollo, Tomo I, p. 437.
156
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, pp. 418 y 419.
157
Del Pic cita a Eduardo Sambrizzi, y su obra Separacin personal y divorcio, I, Buenos Aires, 2004, 2
edicin, La Ley, p. 181.
158
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 421.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
80
a las sanciones que la ley prev. De las normas transcritas se infiere que el adulterio, en
los trminos definidos por el inciso segundo del citado artculo 132, no es la nica causal
de divorcio, referida a la fidelidad matrimonial, como lo exiga la antigua Ley de
Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artculo 21. El numeral 2 del artculo 54
de la Ley nmero 19.947, sanciona la grave y reiterada infraccin al deber recproco de
guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero tambin otros hechos de
infidelidad conyugal de gran significacin que importen un severo atentado al vnculo
matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite. Octavo: Que, as las cosas,
resulta errado sostener como lo hace la recurrente que la nica manera de incurrir en la
causal de infidelidad es la existencia del adulterio, esto es, de relaciones sexuales
extramatrimoniales, pues segn se desprende del artculo 132 del Cdigo Civil, sta es slo
una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho deber. En el caso de autos, se
encuentra establecido como un hecho de la causa que la cnyuge en reiteradas
oportunidades llev a hombres a la casa, con los cuales se besaba y luego entraba al
dormitorio,159 situacin que por su naturaleza y gravedad permite por s misma la
configuracin de la causal de divorcio en comento160 161 A igual conclusin llega una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 31 de agosto de 2006, en la que se
expresa: La infraccin al deber de fidelidad no slo se traduce en que uno de los
cnyuges cometa adulterio, puesto que ste no es sino una forma particular de infringir
dicha obligacin. Ms bien, incurre en esta infraccin y, por ende, en esta causal de
divorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que compromete la bsqueda del
bien para ambos cnyuges, entendido este ltimo concepto en trminos amplios, abarcador
de todas las circunstancias de la vida conyugal, esto es que se destruye la fe, confianza y
lealtad debida manifestada ostensiblemente en el quehacer personal del cnyuge
infractor.162 En otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de
julio de 2008163, se expresa: 3. Que una de las cuestiones que se deben dilucidar para
poder llegar a una decisin es qu se entiende por deber de fidelidad. A ste se refiere
expresamente el artculo 131 del Cdigo Civil, el cual declara la naturaleza y entidad de
este deber cuando dispone que Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse
y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Que, en relacin a la
expresin fe es necesario tener presente lo que seala el artculo 20 del Cdigo Civil al
prescribir que Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Y al no
haberla definido la ley debemos acudir al Diccionario de la Real Academia Espaola que
la conceptualiza como la palabra que se da o promesa que se hace a alguien con cierta
solemnidad o publicidad. A este respecto, as entendida y analizada en el mbito del
159
Como se expresa en la sentencia, stos hechos se acreditaron por el testimonio de las hijas de la
demandada.
160
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes, en los autos Rol
nmero 9.529-2010.
161
Esta misma doctrina se establece en otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 19 de enero de 2009,
autos Rol nmero 7.843-2008, citada en LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010.
162
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, pp. 223 y 224.
163
Citado en la Revista Chilena de Derecho de Familia, nmero I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal
Publishing-Centro de Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp.184 y
185.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
81
82
(artculo 26, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil), dentro de los cuales se encuentra el
de guardarse fe. Ello se advierte con mayor claridad, sostiene Barrientos, tratndose del
divorcio, donde se enumera como uno de los supuestos de la causa nica de violacin
grave de los deberes la trasgresin grave y reiterada del deber de fidelidad (artculo 54,
inciso 2, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia alguna al adulterio o a
otro acto de connotacin sexual. Esta recproca obligacin de guardarse fe, subraya
Barrientos, se proyecta en dos campos operativos distintos. Distingue entre una dimensin
negativa (en cuanto los cnyuges deben abstenerse de ciertas conductas) y otra positiva (en
cuanto los cnyuges deben ejecutar ciertas conductas). La dimensin negativa supone que
el guardar la fe debida al otro cnyuge implica un deber de omisin, es decir, abstenerse de
cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha depositado en su
cnyuge. En un campo operativo no sexual, esta conducta puede imponer a los cnyuges,
por ejemplo, el abstenerse de comunicar a terceros informacin personal y relevante
conocida del otro, precisamente por la fe depositada en l; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cnyuge, por cualquier finalidad que sea, etc.; en el
plano sexual, esta dimensin de la obligacin de guardarse fe implica no slo la abstencin
del adulterio civil, sino de todo comportamiento que sea contrario a la nota esencial de
exclusividad de la entrega mutua de amor y sexualidad. La dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe, no impone omisiones, como en la dimensin negativa, sino la
realizacin de acciones. As, en el campo no sexual de esta obligacin, la dimensin
positiva puede concretarse, por ejemplo, en asumir la defensa del cnyuge ausente frente a
todo genero de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar sobre
circunstancias personales del otro; en su vertiente sexual, esta dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe exige la entrega corporal mutua y exclusiva que implica la
realizacin de actos sexuales, excluidos, naturalmente, aquellos que impongan conductas
no deseadas por el otro. Se trata del cumplimiento del llamado deber de cohabitacin. 164 La
interpretacin de Barrientos y el distingo que plantea entre guardarse fe y deber de
fidelidad, nos parece correcta, aunque debemos admitir que la propia legislacin nacional
es confusa en el uso de una y otra frase. Tambin nuestros tribunales superiores se han
hecho cargo de las evidentes limitaciones de la prueba testimonial que operan para
acreditar los hechos constitutivos de la infraccin del deber de fidelidad. Al respecto, una
fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una
sentencia y acoge una demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera
instancia en orden a que la prueba testimonial aporte mayores antecedentes y precisiones de
hecho, no se compadece con la sana crtica. Con ello, aparece como tolerable y nada menos
que permisible por quien debe velar por el cumplimiento de los deberes legales conyugales
un tribunal de derecho- la mantencin de una relacin paralela y extramatrimonial, que no
sera por s un hecho grave y permanente. Seala la Corte que la sola verificacin de tal
relacin paralela, llevada a cabo de manera oculta y furtiva, impide disponer de testimonios
como los exigidos por el juez de primera instancia, pero no para descartar que en este caso,
haya infidelidad reiterada y trasgresin grave al deber de fidelidad.165 Respecto de la
reiteracin exigida por la ley, fuera de la precisin formulada en orden a que puede haber
164
83
reiteracin aunque la infraccin sea cometida por uno de los cnyuges con una misma
persona, ms de una vez, Jorge del Pic seala que los actos reprochables deben ser
constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad cronolgica.166
No concordamos con esta conclusin, pues la reiteracin puede producirse aunque respecto
del primer episodio, haya transcurrido largo tiempo. Nada expresa la ley acerca de tal
proximidad cronolgica. Sin embargo, la opinin contraria a la que nosotros planteamos
se funda tambin en que la circunstancia de no haber demandado en el pasado no obstante
la ocurrencia de los episodios de infidelidad, denotara que para el cnyuge ofendido, las
infidelidades del ofensor no tornaron intolerable la vida en comn, y por ende, faltando este
requisito, no podra prosperar ahora la demanda de divorcio. Precisamente, se ha
preguntado tambin nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cnyuge haya
consentido o facilitado la consumacin del adulterio. Destaca Jorge del Pic que en tal
caso, al adulterio no habra tornado intolerable la vida en comn, de manera que el afectado
no podra demandar el divorcio por tal causa. Para el cnyuge inocente, el adulterio de su
marido o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria. 167 En el mismo
sentido razona una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 9 de junio
de 2010, de la que adems se desprende que en criterio de esa Corte, la violacin del deber
de fidelidad exigira adulterio. En la causa, el marido demand el divorcio, alegando que su
cnyuge haba infringido el deber de fidelidad. En la causa declararon los cuatro hijos del
matrimonio, quienes afirmaron haber visto a su madre tomada de la mano con () y darse
un beso en la boca () Todos manifestaron que su madre se haba enamorado de dicha
persona. La primera testigo agreg que despus de la separacin de sus padres, su madre
estuvo con () y compartan cama. 8) Que, como se puede apreciar, las declaraciones de
estos testigos, apreciadas conforme a las reglas de la sana crtica, aparecen insuficientes,
por su vaguedad e imprecisin, para comprobar el adulterio imputado a la demandada,
pues la nica que seala que su madre comparta cama con () es doa (), de donde
pudiera eventualmente inferirse que ambos tendran relaciones sexuales, pero se trata de
un antecedente con escasa fuerza de conviccin que por s solo no prueba el ayuntamiento
carnal; un hecho tan grave en sus consecuencias patrimoniales y en el matrimonio, como
la imputacin de adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan mayores precisiones
acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello ocurri, no bastando decir que
compartan cama si no se agregan antecedentes que demuestren fehacientemente el hecho
que se imputa. El hecho de besarse y tomarse de la mano slo demuestra eso, no las
relaciones sexuales. 9) Que, empero, an hay ms; la ley establece que si bien el adulterio
constituye una infraccin grave al deber de fidelidad que deben guardarse los cnyuges
entre s, debe decirse que esa trasgresin, en caso de existir, lo que no est debidamente
probado, como se dijo, no slo debe ser reiterada, sino tambin que tales hechos hagan
intolerable la vida en comn con la pareja culpable. Al respecto debe recordarse que, de
acuerdo a lo expuesto por los cuatro mencionados testigos, fue la demandada la que se
enamor de un tercero y abandon el hogar comn en compaa de dos de sus hijos, pero
ocurre que el marido agraviado, al enterarse del episodio en Via del Mar (besos en la
boca de su madre con ese tercero y tomados de la mano se comportaban como pareja),
estuvo dispuesto a perdonarle su infidelidad, no obstante encontrarse emocionalmente
afectado por el hecho como lo declar la hija (), lo que viene a significar que para l no
166
167
84
168
LEYES & SENTENCIAS, nmero 105, julio de 2010, pp. 115 a 118.
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministro Sr. Jorge Dahm, dictada en los autos Rol nmero
9.675-2005.
170
Se aprecia tambin aqu una importante innovacin, respecto a la ley de 1884. En efecto, en esta, era
causal de divorcio, conforme al nmero 11 del artculo 21, Condenacin de uno de los cnyuges por crimen
o simple delito, causal que por ser demasiado genrica, haba sido objeto de crticas por la doctrina, pues era
suficiente cualquier delito, aunque no fuera infamante para la persona del otro cnyuge, como delitos de
carcter poltico, para solicitar el divorcio.
171
Como acertadamente indica el profesor Carlos Lpez Daz, mejor que aludir a una grave ruptura de la
armona conyugal habra sido referirse el legislador a la armona familiar, pues se trata de una expresin
ms amplia que la primera, restringida a los cnyuges, en circunstancias de que los hijos tambin pueden
verse afectados por la ocurrencia de la causal: ob. cit., p. 273. En todo caso, deber ser siempre el padre o
madre quien deduzca la demanda de divorcio.
169
85
armona conyugal.172 Respecto de esta causal, tambin se ha sealado que el cnyuge debe
haber sido condenado como autor y no como cmplice o encubridor y que el supuesto
normativo opera tanto respecto del condenado que se encuentre cumpliendo con la pena
como asimismo con el que cumpli con su condena.173
4. Conducta homosexual. Esta causal no se encontraba contemplada expresamente en el
artculo 21 de la ley de 1884. Se justifica su inclusin, pues supone, desde ya, un
quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cnyuges, bajo el supuesto
de entender que se quebranta dicho deber no slo cuando se comete adulterio (que por su
definicin legal, slo puede cometerse con persona de distinto sexo). Cabe plantear si dara
derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse en una
hiptesis de infidelidad, explica la negativa del cnyuge homosexual para cohabitar con el
otro cnyuge. La infraccin al deber de cohabitar o debito conyugal no se encuentra
contemplada en el nmero 2 del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (que alude a los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad), pero estimo que podra fundamentar una
demanda de divorcio, basada en el nmero 4 del mismo artculo. Acerca de esta causal, el
profesor Carlos Lpez Daz subraya que la ley sanciona la conducta (esto es, prcticas
en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien
en soledad), no la mera inclinacin homosexual. La misma opinin platea el profesor
Jorge del Pic Rubio, para quien La orientacin sexual del individuo, es decir, la
atraccin que tiene como objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona
del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar
la conducta del individuo, vale decir, la comisin de actos calificados como homosexuales,
sin respecto a la orientacin sexual precedente del sujeto.174 Sin embargo, advertimos que
la conducta puede manifestarse por va de accin o por va de omisin, y en este ltimo
sentido, la negativa a cohabitar fundada en tal inclinacin, servira a nuestro juicio para que
el otro cnyuge demande el divorcio175. A juicio del profesor del Pic, la causal sera
innecesaria y discriminatoria, pues la conducta reprochable se encuentra comprendida en el
nmero 2 del artculo 54, al constituir toda relacin sexual extramatrimonial una forma de
infidelidad, criterio que compartimos. Agrega que si el legislador deseaba sealar ejemplos
de conductas de significacin sexual, reprochables por su impacto pblico, debi haberlo
sealado de este modo, incluyendo adicciones denigrantes de la relacin interpersonal
como el consumo habitual de pornografa o patologas como la zoofilia o la necrofilia,
actos que claramente tornan intolerable la vida en comn a cualquier persona normal, segn
los criterios mayoritariamente aceptados en las sociedades modernas.176
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos177. Al respecto,
seala una sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 de la Corte de Apelaciones de San
172
86
LEYES & SENTENCIAS, nmero 61, pp. 53 y 54, redaccin de la sentencia por abogado integrante Sra.
Tita Arnguiz Ziga.
179
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 423.
180
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 424.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
87
conducta justificara, en nuestra opinin, que el otro cnyuge pueda demandar el divorcio.
Por lo dems, el Diccionario de la Academia Espaola define el alcoholismo, en su primera
entrada, como abuso de bebidas alcohlicas, sin exigir adiccin o patologa. Pensamos
que la causal es asimilable al abandonarse a los vicios que emplea el Cdigo Civil
(artculo 1208), y que permite, por ejemplo, que un legitimario sea desheredado. Respecto
de la drogadiccin, el profesor del Pic tambin supone que el consumo de drogas
provoque dependencia, sealando que para determinar la conducta en estudio, debemos
remitirnos a la expresin droga causante de dependencia, en la definicin de la OMS y
usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de alcohol, anfetaminas, barbitricos,
cannabis (marihuana y hachs, entre otras), cocana, alucingenos, khat, opiceos y
solventes voltiles (tolueno o neopreno en Chile, cloroformo, ter, etc.). 181 Tambin en
este punto, el profesor del Pic exige que la ingesta de drogas genere dependencia en el
individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la ley, que alude a drogadiccin,
es decir, la dependencia generada como consecuencia del consumo de drogas. En nuestra
opinin, el tipo legal debiera ser ms amplio, de manera que opere la causal de la misma
manera que lo plantebamos respecto del consumo de alcohol. Es decir, el consumo de
drogas, aunque no provoque en el consumidor dependencia, puede constituir un hecho
intolerable para el otro de los cnyuges y para la familia, y debiera autorizar que se
demande el divorcio. En efecto, el nfasis est puesto en que las conductas de consumo de
alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa
de los cnyuges o entre stos y los hijos. De esta manera, a nuestro juicio, episodios
espordicos, an controlados por el cnyuge consumidor, pueden afectar significativamente
la convivencia entre los cnyuges o de la familia. Con todo, admitimos que respecto del
consumo de drogas, el tenor literal de la ley no permitira que prospere una demanda de
divorcio si no se acredita que el cnyuge consumidor es drogodependiente.
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta causal parece refundir las
que se contemplaban en los nmeros 4 (Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir
al otro) y 13 (Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin)
del artculo 21 de la ley de 1884. En todo caso, si la conducta no se vincula especficamente
a la prostitucin, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan atentado contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de los hijos, deber invocarse la causal a que
alude el nmero 1 del artculo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Esta
causal, en lo que respecta al cnyuge prostituido por el otro cnyuge, supone una violacin
del deber de respeto recproco entre los cnyuges y tambin una infraccin al deber de
proteccin recproca entre ellos.182 Como expresa el profesor Carlos Lpez Daz, al
intentar prostituir al otro cnyuge se incurre en infraccin del deber de respeto, que
implica que los cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al
de proteccin recproca, que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a
una eventual agresin de terceros.183 En lo que respecta a los hijos, la causal tiene
tambin incidencia en el cuidado personal de aquellos, como expresa el mismo autor: la
tentativa para prostituir a los hijos constituye una infraccin grave que lo inhabilita
moralmente para ejercer la tuicin, caso en que el juez deber confiar el cuidado personal
181
88
de los hijos a otra persona o personas competentes.184 Se aplicar en tal caso el artculo
226 del Cdigo Civil.
Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de
matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurar,
eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por error en la persona
civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un trastorno o anomala psquica, de
acuerdo a lo previsto a propsito de las incapacidades o impedimentos para contraer
matrimonio. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que los hechos
pueden haber ocurrido antes o despus de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil,
segn se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.185
184
89
cuanto a la compensacin econmica, el fallo del Tribunal Constitucional consigna que Debe indicarse que
sta reparacin econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio
material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad
entre los cnyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en
el cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de
uno de los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en igual
medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una sancin de orden penal, ni tampoco
una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems
es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir
slo en caso de divorcio. Por otro lado, el derecho a la compensacin nace como efecto de la declaracin de
divorcio, de suerte que no existira correlacin lgica entre la legitimidad jurdica de la institucin el
divorcio por causa imputable a un cnyuge- y la ilegitimidad de uno de sus efectos, cual es la facultad de
denegar o reducir la aludida compensacin econmica. Concluye el Tribunal Constitucional
DUODCIMO: Que, al tenor de las motivaciones expuestas, procede rechazar el requerimiento en los dos
captulos que se han reseado, conclusin que se refuerza con la disposicin contenida en el artculo 3 de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuanto se proclama que los derechos y obligaciones anexos
al estado civil se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea
que modifique o derogue los antiguos. Tambin descarta el Tribunal Constitucional una supuesta
vulneracin al derecho de propiedad que tendran las partes respecto de los derechos incorporales adquiridos
al amparo del matrimonio, atendiendo a los siguientes argumentos: DCIMOCUARTO: Que, sin entrar an
a la consideracin del estatuto constitucional de la propiedad y por mera aplicacin de la antigua teora
sobre derechos adquiridos, es dable precisar que el efecto inmediato de la ley nueva afecta las consecuencias
de las situaciones jurdicas anteriores, y que los contratos como el de matrimonio- que por su naturaleza
provocan la aplicacin de un estatuto legal preestablecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada
en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que
modifica los efectos u otros modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
ya celebrados (pgs. 230-231, tomo I, Tratado de Derecho Civil, edicin 1998, Alessandri, Somarriva,
Vodanovic). DCIMOQUINTO: Que no se ha fundamentado con precisin la forma en que la aplicacin de
los preceptos impugnados contravendra la norma constitucional sobre el derecho de propiedad, omisin que
sera bastante para desestimar el reproche; pero, en todo caso, es necesario destacar que de la institucin
matrimonial no surgen inmediata y directamente derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria y
considerando que el contenido esencial del dominio lo constituye el valor y no la materialidad de la cosa, no
puede sino concluirse que sobre tales derechos incorporales no puede recaer la propiedad; es decir, no se
trata de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho econmicos inmediatos.:
LEYES & SENTENCIAS, nmero 99, pp. 206 a 212. A propsito del fundamento por el cual se indica que
el contrato de matrimonio es de aquellos contratos que provocan la aplicacin de un estatuto legal
preestablecido y que por ello quedan sometidos a la nueva ley, conviene recordar que esta idea es planteada
por Paul Roubier, quien distingue entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley, segn si sta
ataca o no las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas. Si la ley se limita a regular los efectos de
una situacin jurdica anteriormente establecida, cuando dichos efectos se producen despus que la ley ha
entrado en vigencia, hablamos de efecto inmediato de la ley. Con todo, dicho efecto inmediato de la ley, que
tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos cuyo contenido queda entregado a la
voluntad creadora de los individuos; en cambio, s afectar a los contratos que no tienen otro efecto que
provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido (como ocurre con los contratos del Derecho de
Familia), los que quedaran sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Tal es la tesis planteada por
Roubier, resumida por Ch. Beudant en su Cours de Droit Civil Francais, tomo I, edicin del ao 1934, que
Vodanovic cita en la obra mencionada. Dicho de otra forma: cuando estamos ante un contrato cuyo ntegro
estatuto puede quedar determinado por las partes, es decir, cuando slo est regulado por normas de orden
privado, no se aplicar el efecto retroactivo ni tampoco el efecto inmediato de la ley, sino que se respetar en
su totalidad el contrato oportunamente convenido por las partes, bajo el amparo de una ley que ahora puede
no existir; en cambio, si el contrato est regulado por normas de orden pblico, las modificaciones a la
legislacin aplicable al mismo, afectarn al contrato aunque ste se hubiere celebrado con antelacin a tales
reformas, es decir, la nueva ley se aplicar con efecto inmediato. Tal ocurre precisamente con el contrato de
matrimonio.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
90
b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de
la convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges,
debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no
fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el
expresado plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber
rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los
requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la
convivencia de los cnyuges186;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con
su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo
episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge
y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante,
pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento
reiterado de tal obligacin. An ms, en un fallo del Juzgado de Familia de
Valdivia, de fecha 12 de mayo de 2007, confirmado por la Corte de Apelaciones de
Valdivia con fecha 20 de mayo de 2008, se acogi la accin de divorcio, a pesar de
que se acredit en los autos que el demandante no haba cumplido con la obligacin
alimentaria en el perodo comprendido entre enero de 2005 al mes de abril de 2006.
La parte demandada dedujo casacin en el fondo, alegando que se haba infringido
la ley al acoger la demanda de divorcio. La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28
de agosto de 2008, rechaz este recurso. El fallo recurrido discurre que despus de
abril de 2006, el actor dio cumplimiento a su obligacin; adicionalmente, la
demandada, que ahora pretenda que se rechazare la demanda de divorcio, haba
obtenido una importante suma de dinero a consecuencia de haberse retirado de su
trabajo el actor; los sentenciadores concluyeron que el incumplimiento aludido ()
no tiene el carcter de reiterado, que exige la ley, para dar lugar a la excepcin y
desestimar la demanda de divorcio, por haber comprendido un perodo y reducido
de tiempo, considerando la fecha de inicio del cese de la convivencia (en el ao
186
El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los cnyuges dejen de vivir bajo
un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo inmueble,
pues la convivencia matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de
vida, un objetivo o proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero como perfectos
extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial,
cuando los cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto comn, preservando todos
los deberes y las obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la
situacin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
91
92
sera, en todo caso, para la mayor certeza jurdica, que la ley dijese respecto del
cnyuge demandado o de los hijos comunes. Tal redaccin, creemos, responde al
espritu de la ley.192 Sobre este particular, resulta interesante consignar algunos
criterios, dispares en algunos aspectos, expuestos en sentencias dictadas por
tribunales de alzada despus de haber entrado en vigencia la Ley nmero 19.947.
As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 30 de abril
de 2007, se afirma que el comportamiento renuente del alimentante a cumplir a
cabalidad con su obligacin de pagar alimentos, que se traduce en un
incumplimiento reiterado de tal obligacin, atento que la reiteracin del
incumplimiento no est asociado a la circunstancia de que no se haya pedido
arresto, sino que al simple hecho de no dar cumplimiento a la obligacin, en este
caso, en la forma ordenada por sentencia judicial. Cabe sealar que de acuerdo al
Diccionario de la Lengua Espaola (22 edicin 2001. Espasa), reiterado significa:
Que se hace o sucede repetidamente. Y repetidamente significa: Con repeticin,
varias veces. Se trata en consecuencia de realizar un mismo comportamiento por un
espacio de tiempo, que es precisamente lo que ha hecho el alimentante, pues en
forma habitual entera una suma de dinero inferior a la fijada por el tribunal,
llegando a adeudar, en un lapso de 14 meses de cese de convivencia, una suma no
inferior a $ 2.296.000.- Que a lo anterior hay que agregar que el demandante, de
acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha estado siempre en condiciones
econmicas de solventar la suma de dinero fijada como pensin alimenticia ()
Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha podido decretar el divorcio
solicitado, desde que hay un impedimento que afecta al demandante, cual es haber
incumplido reiteradamente con su obligacin de proporcionar alimentos a su
cnyuge e hijos, estando en condiciones de hacerloTampoco se har lugar a la
demanda incidental de cese de la pensin de alimentos que actualmente debe pagar
el demandante, pues ella tiene su fundamento en la circunstancia de que sea
acogida la demanda de divorcio y, como ello no ha sucedido, ha desaparecido el
sustento de la misma.193 Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Chilln, se desestima el incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia
como causal para rechazar la demanda de divorcio, atendiendo al momento en que
se produjo tal incumplimiento: 4.- Que encontrndose establecido el cese de la
convivencia por el tiempo que seala el inciso tercero del artculo 55 (de la Ley de
Matrimonio Civil), es necesario ver si se encuentra acreditado si durante ese
tiempo de cese el demandante no dio cumplimiento reiterado a su obligacin de
alimentos respecto de su cnyuge y de los hijos comunes. 5.- Que de acuerdo a las
copias de los expedientes sobre alimentos, del Juzgado de Menores, iniciados en
abril de 1979 que rola a fojas 54 y siguientes consta que en los meses de junio de
1979, octubre de 1980, febrero de 1981, febrero, marzo, mayo, junio y septiembre
de 1983 y enero de 1984, el demandado fue objeto de diversos apremios para el
pago de la pensin alimenticia. Adems en la causa Rol nmero 66.526 del actual
Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad () tambin consta que el mismo
192
Cfr. Kuncar Oneto, Andrs, El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligacin alimenticia,
en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Carlos Pizarro
Wilson (coordinador), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2009, pp. 173 a 193.
193
LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 48 y 49.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
93
LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 53 a 55.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
195
LEYES & SENTENCIAS, nmero 63, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2008.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
94
95
LEYES & SENTENCIAS, nmero 22, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 69 a 72.
www.lexisnexis.cl (consultada en septiembre de 2007).
200
www.legisnews.com Boletn diario de Jurisprudencia Chilena.
199
96
ORREGO Acua, Juan Andrs, Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2005, segunda edicin, pp. 128 y 129.
202
RAMOS Pazos, Ren, Aspectos destacados de la Ley nmero 19.947 sobre Matrimonio Civil
(Coleccin de Monografas Derecho Privado, Universidad de Concepcin, ao 2004), p. 39.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
97
Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de los
cnyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se trata,
como se expres en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado, como
divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestacin de voluntad del cnyuge
demandante, sino que, adems, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley.
c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci
ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo203;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor
de un ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en
orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters
superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1 los alimentos que se deban204; y
203
En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, se observ un criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio,
cuando los cnyuges estn de acuerdo. Para algunos juzgados, basta una presentacin conjunta. Para otros
tribunales, a pesar del acuerdo, uno de los cnyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos ms
ajustada al espritu de la ley la primera frmula, pudiendo ambos cnyuges designar un abogado patrocinante
y apoderado comn. Lo prudente, con todo, sera averigua previamente cual de los dos criterios acepta el
tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta la demanda, deber citar a la pertinente
audiencia de conciliacin. Los autores han concordado acerca de la interposicin conjunta de la demanda
(Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 278; Barrientos Grandn Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp.
382 y 383). Sobre el particular, con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de Concepcin,
expresa una opinin contraria, indicndose: 1.- Que esta Corte no comparte el dictamen de la Fiscal
Judicial, en cuanto a que en los juicios de divorcio de comn acuerdo no pueden ambas partes ser
patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque entiende esta Corte que si ambas
partes lo piden de comn acuerdo, se est frente a una gestin no contenciosa. No puede haber juicio cuando
la pretensin de las dos partes es la misma: que se ponga trmino al matrimonio por haber cesado la
convivencia durante un lapso mayor de un ao. El lenguaje que emplea el inciso 1 del artculo 55 de la Ley
nmero 19.947: el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo es
suficientemente ilustrativo, pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior, no
significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las exigencias que la ley prescribe. Desde luego,
debe probarse el cese de la convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece
satisfecho con las declaraciones de los testigos: LEYES & SENTENCIAS, nmero 26, Santiago de
Chile, ao 2006, pp. 55 y 56. La sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque fue
redactada por el profesor Ren Ramos Pazos, abogado integrante del mencionado tribunal colegiado.
204
Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir despus del
divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
98
99
Si no hay acuerdo entre los cnyuges acerca de la fecha en que ces la convivencia,
esta se deducir de los siguientes actos, realizados por uno solo de los cnyuges:
1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los
instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura
pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante
un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una
gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se
practicar segn las reglas generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a
propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal
y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.
d.2) Cmputo del plazo del cese de la convivencia entre los cnyuges, tratndose de los
matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de
Matrimonio Civil, que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos
22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia
entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios de prueba,
distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos, etc.).
Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado
el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten
formarse plena conviccin sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba
confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los
cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los
cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio,
rige tambin para el juicio de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en comn de
los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se
refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudacin de la
vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil, pues tal
precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida despus del 18 de
noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la alegue,
podr acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.
e) De la titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio.
De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio
pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr
demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la
Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cnyuge en una falta que implique una
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
100
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges;
o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la medida en
que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn) la accin
corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin
de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge
menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes
(recordemos que la misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio
Civil, respecto a la nulidad del matrimonio).
De los artculos 56, 57 y 58, podemos deducir que la accin de divorcio tiene las
siguientes caractersticas:
Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir;206 por ello, la
pueden deducir incluso los cnyuges incapaces, como lo son el menor adulto capaz
de contraer matrimonio y el disipador interdicto.
En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal
que justifica la declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable207;
Es una accin imprescriptible208.
f) De los efectos del divorcio.
Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relacin a los cnyuges
y respecto de terceros:
Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los que eran cnyuges
adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio (artculo 59, inciso 2).
Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de divorciado,
que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado judicialmente.
Como una consecuencia lgica de la disolucin del matrimonio, el divorcio pone fin
tambin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se
funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el
206
101
209
La Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008, suprimi el
Prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, integrado por los artculos 71 a 79, y que trataba
De la Mediacin. Hoy, sta materia ha quedado regulada en la Ley sobre Tribunales de Familia, en su
Ttulo V, De la Mediacin Familiar; artculos 103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos
incluido al final de este apunte, un captulo sobre esta materia, pues siendo materia de Derecho de Familia, no
est ya en la Ley de Matrimonio Civil.
210
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 402 y 403.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
102
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 405 a 410.
Exposicin efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
213
Cuevas M. Gustavo, artculo titulado Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(Ley nmero 19.947) y Regmenes Matrimoniales, en publicacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 74.
212
103
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, La compensacin econmica por divorcio o nulidad
matrimonial, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, ao 2009, pp. 27 y 28.
215
En realidad, segn veremos, tambin ha de considerarse la buena o mala fe del cnyuge acreedor de la
compensacin econmica.
216
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 28.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
104
217
105
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 410 a 412.
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 414.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
106
dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez
entr en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
b) Cuando procede.
Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensacin econmica dentro de las
reglas comunes aplicables a la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la
primera, sino solamente a las dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la
separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los
cnyuges.
La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la
separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la
naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o
asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el
derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se
desprende del tenor del citado artculo 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan
estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede
de separacin judicial:
Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara
por el divorcio por razones meramente econmicas);
Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio
(por la misma razn expuesta en el acpite anterior);
Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge
separado puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o
divorciado en relacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn).222
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin
econmica:
haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el
grado de instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil.
222
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 422 y 423.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
107
108
nuestra poblacin), resultando muy difcil que uno de ellos pueda pagar la compensacin que fije el tribunal:
en Seminario de la Universidad Diego Portales.
226
Cuevas M. Gustavo, ob. cit., pp. 82 y 83.
227
Consta en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado que la materia fue analizada. Los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma, Larran y Novoa,
presentaron una indicacin, en virtud de la cual se precisara que la compensacin slo tendra lugar cuando el
aporte consistente en la mayor dedicacin de uno de los cnyuges no quedare reflejado equitativamente en la
liquidacin del rgimen de bienes que existiere entre ellos. Al respecto El Honorable Senador seor
Chadwick manifest que los autores de la indicacin consideran que no sera prudente acordar una
indemnizacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o
crdito de participacin, que tienen por objetivo precisamente compensar sus esfuerzos. Podra sostenerse
que habra un enriquecimiento injusto si se consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar
tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a una compensacin econmica.
La compensacin sera justa, en cambio, cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en general,
cuando la distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la aportacin del cnyuge
econmicamente ms dbil. Por eso, lo que se propone es efectuar primero la liquidacin del rgimen
patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la compensacin econmica o
denegarla. La indicacin no fue acogida sin embargo, sosteniendo el Senador Espina, quien discrep de las
apreciaciones del Senador Chadwick, que caba rechazarlas: ...por estimar que son dos materias distintas la
liquidacin del rgimen de bienes que exista entre los cnyuges y el menoscabo econmico que sufri uno de
ellos por haberse dedicado al cuidado del hogar. Este perjuicio se proyectar a futuro, porque no tendr
rgimen de salud, ni jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin abandonada hace muchos
aos o a una edad en que no conseguir un trabajo bien remunerado. Agreg el Senador Espina que ...la
reparticin de los gananciales no es un regalo, sino que el resultado de la liquidacin de la sociedad que
existi entre los cnyuges: se entrega lo que corresponde a uno de los socios por derecho propio. En cambio,
la compensacin no persigue equilibrar patrimonios, sino que indemnizar a uno de los cnyuges por el menor
incremento de su propio patrimonio, con vistas sobre todo a su subsistencia futura. La Ministro del Servicio
Nacional de la Mujer, Seora Prez, seal por su parte que ...efectivamente, la compensacin proceder en
forma independiente a la particin de bienes, porque propende a que, considerando lo que dej de ganar el
cnyuge que se dedic al cuidado del hogar, tenga, al producirse la terminacin del matrimonio, un punto de
partida que equivalga a aquel en que se encontrara de no haber mediado esa dedicacin preferente. El
Senador Moreno, ...coincidi en que en la indicacin se confunden dos aspectos: la compensacin de la
postergacin econmica que deriva de la dedicacin que tuvo uno de los cnyuges al hogar y a los hijos y,
por otra parte, su legtimo derecho a participar en los gananciales. En definitiva, el Senador Chadwick
estim razonables los argumentos contrarios a la indicacin: pp. 70 y 71.
228
A juicio del profesor Carlos Pizarro, la ley se referira slo a la buena o mala fe del cnyuge que debe
pagar la compensacin econmica: en Seminario citado. Sobre este particular, consta del Segundo Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que fueron los Senadores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, los de la iniciativa de agregar, entre los elementos a considerar para
fijar la cuanta de la compensacin, la buena o mala fe de los cnyuges. El Senador Chadwick ...explic que,
sin llegar a negar el derecho a la compensacin al cnyuge que contrajo matrimonio nulo estando de mala
fe, parece prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y
monto.: p. 74. En otras palabras, se tratara ms bien de la mala o buena fe del cnyuge que habiendo
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
109
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario: se puede estimar que a mayor
edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades de obtener la compensacin
econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri durante el
matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el
matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un
cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental229.
Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta
con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la
compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos
alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos
deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede
rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se
decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia
de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges,
o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a
la causal, o disminuir prudencialmente su valor230.
provocado la ruptura matrimonial, pretenda despus el pago de la compensacin econmica. El punto cobra
ms importancia en el divorcio por falta atribuible al otro cnyuge, o cuando ces la convivencia por
abandono del hogar comn por uno de los cnyuges (que en rigor implicara en verdad divorcio por culpa) o
en la nulidad de matrimonio, cuando uno de los contrayentes conoca la causal de nulidad, como si uno de
ellos, por ejemplo, tuviere un vnculo matrimonial no disuelto.
229
Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 296.
230
Se discuti en el Senado si era o no procedente privar de la compensacin al cnyuge culpable del
divorcio. La Ministro Seora Prez, seal que al ser las mujeres quienes mayoritariamente podrn acceder a
estas compensaciones, la redaccin de la ley, en orden a privar de la compensacin al cnyuge culpable, se
transformara en una sancin para ellas (las mujeres). Agreg ...que la compensacin no puede ser un
premio o castigo por buen o mal comportamiento, sino que debe ser el reconocimiento de que el matrimonio
implica un proyecto de vida. A juicio de la Ministro Prez, la compensacin deba proceder an en caso de
culpa del cnyuge, pero tomando en cuenta, en tal circunstancia, slo dos variables: la duracin del
matrimonio y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. El Senador
Espina ...se mostr en desacuerdo con esas reflexiones, porque esta nueva institucin tiene por objeto
compensar a aquel de los cnyuges que dedic mayor tiempo al cuidado de la familia. (Pero) Se hace una
excepcin en el caso del divorcio por culpa, dejando siempre entregada esta decisin al juez, para evitar que
pueda producirse una situacin manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen rupturas para
obtener la compensacin. La Comisin resolvi en definitiva entregar al juez la facultad para denegar la
compensacin: Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, pp. 72 y 73.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
110
Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin
(...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una
facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la
compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios
dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios objetivos, que
por lo dems, se consideran en el artculo 62.
e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:
Como ha sealado el profesor Carlos Pizarro, podra ocurrir que demandado uno de los cnyuges por
divorcio, basado ste en el cese de la convivencia, podra el demandado deducir una demanda reconvencional,
alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el
monto de la compensacin econmica: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
111
divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin de la accin
deducida y no despus de decretado una u otra cosa. Agrega Rodrguez Grez que si el
derecho subsistiera despus de la tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los
artculos 60, 50 y 64, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 60, puesto que tal
precepto seala que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio; el
artculo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la
obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Concluye
Rodrguez Grez que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un
derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad
procesal consagrada en la ley.232
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para
lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio
Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales
el juez fijar seguridades para su pago233. Por ende, el juez podr ordenar la
constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o disponer que el
empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la
remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible
que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento
que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda);
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos
no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.234 Consideramos que la vigencia de estos derechos,
debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por
ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $
5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cnyuge
deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable
sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses).
El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
232
112
cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). El
hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica
carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago,
disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodrguez Grez, los
mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al
cnyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente
perdidos durante el proceso de separacin legal235. Circunstancias que no pueden esgrimirse
para eludir el pago de la compensacin decretada por el juez.
Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro del cual
debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el rgimen de participacin en los gananciales, en el cual,
conforme al artculo 1792-21, inciso 2 del Cdigo Civil, el juez, a peticin del cnyuge
deudor, podr fijar un plazo de hasta un ao, contado desde que quede firme la resolucin
judicial que liquida el crdito.
Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos
para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto, que
se pueden presentar dos situaciones:
Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de
la deuda, sta se considerar alimentos, y en consecuencia, el acreedor podr
recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias236; por cierto, lo anterior no significa que los
montos adeudados correspondan efectivamente a alimentos, de manera que el
deudor no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el monto de lo
adeudado, alegando que su situacin econmica es ms desmedrada, como s podra
ocurrir tratndose de una pensin de alimentos. En otros trminos, la compensacin
se mira como alimentos pero slo en lo que respecta a lograr su pago,
compulsivamente si fuere necesario.
Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la
deuda, y stas se hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se
regir, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda
235
113
114
En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el
Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban
pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.239
g) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica.
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la
accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco
aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para
demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del
Cdigo Civil).
En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace
exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o
desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se
hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde
que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a ella.
Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por
anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido
que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la
decret el divorcio, que no ha sido obligada a pagar compensacin econmica o que, habindolo sido, ha
satisfecho completamente la deuda. 2 Si existieren cuotas no devengadas, deber solicitarse autorizacin al
juez que declar la nulidad o decret el divorcio, el que la conceder slo si el deudor se encuentra al da en el
pago de las cuotas devengadas y constituye una garanta real o fianza que garantice el pago de las restantes. El
juez actuara con conocimiento de causa y con citacin del cnyuge acreedor. 3 El incumplimiento de lo
antes expuesto no producira la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas que
procedan en contra del Oficial del Registro Civil, pero la persona con la cual el deudor se casare, se hara
solidariamente responsable del pago de la compensacin econmica no satisfecha. Sin embargo, La mayora
de la Comisin juzg inconveniente condicionar el cambio de estado civil de una persona, o establecer una
especie de prohibicin para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo de este mismo artculo
(artculo 66, inciso 2, en la ley) considera alimentos a las cuotas pendientes, lo que facilita su cumplimiento,
y las dems obligaciones tendrn mrito ejecutivo, porque constarn en escritura pblica o acta de
avenimiento aprobada por el tribunal.: pp. 78 y 79.
239
Respecto a la transmisibilidad de la compensacin econmica a los herederos del deudor, nos parece que
Barrientos-Novales incurren en cierta confusin, al interpretar la indicacin que fue formulada en el Senado,
ya que stos autores dan a entender que la deuda no sera transmisible, lo que ciertamente constituye un error:
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 424.
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115
240
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que el tema fue analizado, concluyndose que no se trata de una materia renunciable, sealando al
efecto el Senador Viera-Gallo: La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pi de
igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se
podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse: p. 76.
241
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 48 y 49.
242
Se trata de una institucin que no estaba contemplada en la ley de 1884.
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243
117
244
El artculo 83 de la Ley 19.947, refunde lo dispuesto en los artculos 120 y 121 del Cdigo Civil,
derogados por la primera.
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118
245
Las reglas contenidas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas
de la siguiente manera:
1 En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el pas de origen de la
resolucin judicial, y habindolo, lgicamente se aplicarn sus disposiciones.
2 Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la
misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile (aplicacin del principio de la reciprocidad).
Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos,
los fallos dictados en ese pas tampoco tendrn fuerza en Chile.
3 Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tendrn en
Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada
contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdiccin nacional, que el condenado haya sido notificado
de la accin y que se encuentren ejecutoriadas.
4 La resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en copia legalizada.
5 En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento a la parte contra quien se pide la ejecucin,
para que haga valer sus derechos en el trmino de emplazamiento.
6 En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del Ministerio
Pblico.
7 Si el tribunal lo estima conveniente, podr abrir un trmino de prueba, conforme a las reglas de los
incidentes.
8 Mandada cumplir una resolucin dictada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien
habra correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
119
Sin embargo, conforme al inciso 3 del artculo 83, en ningn caso tendr valor en
Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial (sera tal, por ejemplo,
el divorcio decretado en el extranjero por una simple resolucin administrativa, en el
supuesto que la ley del pas respectivo as lo autorice) o que de otra manera se oponga al
orden pblico chileno (estara en este caso, por ejemplo, la sentencia que decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral
de uno de los cnyuges).
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con fraude
a la ley246. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
decretado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que
se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges
podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur
(artculo 83, inciso 4). Debemos entender que el espritu de la norma, dice relacin a
impedir que se obtenga una sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero,
cuando los cnyuges no estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el
cese de convivencia o cuando se elude el pago de la compensacin econmica, de acuerdo a
las normas de la ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante l el
cese de la convivencia, pero sin la obligacin de probarla por los medios restrictivos que
contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir
la obligacin de pagar al cnyuge ms dbil la compensacin econmica, prevista en
nuestra ley. Se obtiene as una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo
las exigencias previstas en nuestra legislacin. As, por ejemplo, hay fraude a la ley si la
sentencia dictada en el extranjero declara que los cnyuges de acuerdo en el procesodicen haber estado separados hace al menos tres aos, en circunstancias que en ese lapso
tenan domicilio en Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de
convivencia, el plazo se ampla a cinco aos.
El artculo 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio
se aplicar tambin a sus efectos. Por lo tanto, la ley extranjera vigente al momento de
interponerse la accin, rige tambin los efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad. Si
la accin de deduce en Chile, regir la ley chilena.
Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el
espritu de la disposicin.: Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora General del Acto
Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, segunda edicin, ao 1991, p. 108.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
120
a) Crea entre los cnyuges un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. Los deberes,
no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar conductas
necesarias para realizar prcticamente las finalidades del matrimonio. Tales son, los
deberes de fidelidad recproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de
cohabitacin y de proteccin recproca. En cambio, el matrimonio origina dos obligaciones,
de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no cumplirse espontneamente,
da lugar, en sede judicial, a la obligacin de alimentos) y el de pagar compensacin
econmica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no
siempre debern cumplirse: el deber de cohabitacin (pues la ocurrencia de relaciones
sexuales slo ser posible si la salud y la edad de los cnyuges lo permite) y la obligacin
de pagar compensacin econmica (pues ella se originar slo si se cumplen los supuestos
previstos en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces,
hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces
hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin embargo, que los deberes
estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que no
estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado
errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
jurdicos, no puramente morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones
renen todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y
su infraccin origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles
sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus
patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.
c) Da origen a la filiacin matrimonial.
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al
cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a
partir de la reforma de la Ley nmero 19.585).
e) Crea entre los cnyuges obligaciones alimenticias recprocas. As lo establece el artculo
321 del Cdigo Civil.
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos, deberes y
obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes.
Pasaremos a researlos en el numeral siguiente.
2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio, son
los siguientes:
- Deber de fidelidad;
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
121
- Obligacin de socorro;
- Deber de ayuda mutua;
- Deber de proteccin recproca;
- Deber de convivencia;
- Deber de respeto recproco;
- Deber eventual de cohabitacin.
- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Los revisaremos en el mismo orden, dejando en claro que los siete primeros operan
durante el matrimonio, mientras que el ltimo puede operar al terminar el matrimonio,
cuando la causa de trmino sea el divorcio o la nulidad.
2.1. Deber de fidelidad.
Conforme al art. 131 del Cdigo Civil, los cnyuges deben guardarse fe, es decir,
desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Pero tal como
lo expresamos en el estudio del divorcio-sancin, el deber de fidelidad o como expresa el
Cdigo Civil guardarse fe no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir en
adulterio. Nos remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero
19.335), que constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su inciso 2, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separacin judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones
que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio.
Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 175 del Cdigo
Civil.
La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto
de la compensacin econmica, segn lo estudiamos en esa materia.
2.2.- Obligacin de socorro.
a. Obligacin de socorro y obligacin alimenticia.
Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber
de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del
Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente (dentro de esta
expresin, quedan comprendidos la obligacin de socorro, el deber de ayuda mutua y el
deber de proteccin recprocos, segn sealamos en su oportunidad). Consiste este deber de
socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se
trata de una obligacin recproca de los cnyuges, establecida en el artculo 131 y
desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin
alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms
dbil.
b. Existencia de sociedad conyugal.
122
123
niega a vivir con l y rehsa ayudarle en los mltiples y complejos menesteres domsticos,
mal puede reclamar su auxilio y exigirle pensiones alimenticias () El matrimonio es una
institucin de orden social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es
preciso exigir el cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtan
sus fines al obligar a uno de los cnyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se
niega a hacer vida de hogar sin motivo justificado.248 Ambas soluciones fueron criticadas
por otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la
mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida por el poder econmico
del marido.249 En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto
expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de
alimentos.
f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,
conforme lo establece la Ley nmero 14.908.250 Adems, de conformidad al artculo 19,
inciso 1 de la misma ley, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes
si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos
comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artculos 14
y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin respectiva, de
manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose del rgimen de
participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a la mujer para
pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.251
g. Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no
extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex
presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el
crdito por alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare
en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo
para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en
la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el
248
Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 1979, segunda edicin, Tomo II, p. 716.
249
Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., pp. 394 y 395.
250
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 81.
251
Corral Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley
nmero 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin actualizada, p. 45.
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124
principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y
que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala
fe de un contratante.
h. Litis expensas entre cnyuges.
Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como demandante o
demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el cnyuge puede
solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el artculo 136 del
Cdigo Civil, que dispone: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga
en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes. De lo expuesto en el precepto citado, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de
demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o
defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio;
2 Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle el pago de una
pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con independencia
del marido (artculos 166 y 167)252. A contrario sensu, si fuere el marido casado en
sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis
expensas, y de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin
total de bienes o de participacin en los gananciales, el cnyuge demandante carece del
derecho para reclamar que el cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben mientras dure el matrimonio.
2.4.- Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es
un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).
252
El artculo 136 slo alude a tres de las cinco hiptesis actuales de separacin legal parcial de bienes. Hay
dos ms, previstas en el artculo 252, inciso 3 (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal
ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el artculo 1724 (cuando a
cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que
los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos
que si fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocar administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos
del Cdigo Civil, que tambin, a nuestro juicio, debieran considerarse, para desestimar la peticin de litis
expensas que formule la mujer que demande a su marido.
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125
126
Citado por Ren Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, p. 594.
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127
o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cnyuge o de su actual conviviente.
c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas254:
c.1) El artculo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema
previsional), que establece: La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o
viuda, que estuviere viviendo a las expensas de ste, y siempre que aquellos hubieren sido
reconocidos por el causante con tres aos de anterioridad a su muerte o en la inscripcin
del nacimiento, tendr derecho a una pensin de montepo equivalente al 60% de la que le
habra correspondido si hubiera tenido la calidad de cnyuge sobreviviente.
Este derecho se extinguir por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se
ejercer de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos
regmenes orgnicos.
El beneficio que concede este artculo se entender sin perjuicio de los que
correspondan a otros derechos habientes.
c.2) El artculo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, dispone: la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que
hubiere estado viviendo a expensas de ste hasta el momento de su muerte, tendr tambin
derecho a una pensin equivalente al 30% de la pensin bsica que habra correspondido
a la vctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensin bsica que perciba en el
momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los dems
derechos-habientes.
Para tener derecho a esta pensin el causante debi haber reconocido a sus hijos
con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnstico de la enfermedad.
La pensin ser concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que
seala el artculo anterior respecto de la pensin de viudez.
Cesar el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de
pensin vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendr derecho tambin a que se
le pague de una sola vez el equivalente a dos aos de su pensin.
c.3) El artculo 9 del Decreto Ley nmero 3.500 (aplicable a los afiliados a las
administradoras de fondos de pensiones), que consigna: Las madres de hijos naturales del
causante tendrn derecho a pensin de sobrevivencia si renen los siguientes requisitos, a
la fecha del fallecimiento:
a) ser soltera o viuda; y
b) vivir a expensas del causante.
d) Recepcin en el Derecho Penal.
El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, dispone: Para los efectos de este
Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito.
254
Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin que hoy, obviamente, debemos
entender referida a los hijos no matrimoniales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
128
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no
pudiere ejercer los derechos que en ste Cdigo se le otorgan, se considerar vctima:
a) Al cnyuge y a los hijos
b) A los ascendientes
c) Al conviviente.
La importancia de ser considerado vctima, se refleja en la posibilidad de
reclamar la pertinente indemnizacin civil, derivada de la comisin del ilcito penal.
A su vez, el artculo 390 del Cdigo Penal, al tratar del homicidio, dispone: El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser
castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado. / Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
e) Recepcin en la Ley nmero 19.253, sobre Pueblos Indgenas.
Dispone el artculo 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: Tanto en las
enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes a que se refiere el artculo
anterior, el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin establecida en el
artculo 1749 del Cdigo Civil a menos que se haya pactado separacin total de bienes y,
en caso de no existir matrimonio civil, deber contar con la autorizacin de la mujer con
la cual ha constituido familia. La omisin de este requisito acarrear la nulidad del acto.
4.- Recepcin en nuestra jurisprudencia.
Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la existencia
de una comunidad (segn concluyen algunas sentencias) o de una sociedad de hecho (segn
concluyen otras sentencias) entre los convivientes, de manera que a su trmino, procede
liquidar los bienes adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran a tal comunidad o
sociedad. As, se ha fallado que Acreditndose la vida en comn de los concubinos,
contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisicin de bienes y la
ocupacin domstica del otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran adquirir en el futuro
mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre
las cosas comunes, idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos
acorde las normas prescritas en el artculo 227 nmero 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.255
255
129
a) Concepto y caractersticas.
La profesora Macarena Vargas256, define la mediacin, en trminos generales, como
el proceso de resolucin de conflictos de carcter auto-compositivo, en que un tercero
imparcial, que acta como mediador o facilitador, ayuda a las partes que estn en un
problema a buscar una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y
necesidades.
El profesor Cristin Maturana257, por su parte, destaca que se trata de una
negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una
funcin decisoria del conflicto, sino de colaboracin, para que las mismas partes lleguen a
resolver la situacin que los enfrenta.
El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediacin
como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la
Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona que ejerza
entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea
procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir
a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u obligatoria, a que
alude el artculo 106.
La profesora Vargas258 indica las siguientes caractersticas de la mediacin, en
general:
Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino
complementario a ste;
Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;
Es un proceso confidencial;
Es un proceso flexible.
b) Principios de la mediacin familiar.
El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediacin.
Ellos son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su
caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediacin.
2. Voluntariedad: la mediacin es eminentemente voluntaria, de manera que los
participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra
en la primera sesin de mediacin, o en cualquier otro momento. Segn veremos, la
256
130
Artculo 247 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de
un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales. / Las mismas penas se aplicarn a los
que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se
les hubieren confiado.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
131
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relacin directa y regular.
En armona con lo anterior, el artculo 57, relativo a los requisitos de la demanda,
dispone que en las causas de mediacin previa, se deber acompaar un certificado que
acredite que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 106.
Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten en el marco de
una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que estuviramos ante una demanda
por divorcio sancin.
No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que antes del
inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en
el Registro a que se refiere el artculo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre estas materias (artculo 104).
2. Mediacin voluntaria.
Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de competencia
de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso siguiente, podrn ser
sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. De esta forma, podr
someterse a mediacin voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8
de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes
mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos
seguidamente, en las que se excluye la mediacin.
3. Mediacin prohibida.
El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por
la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediacin, los juicios
sobre filiacin, por ejemplo);
ii) La declaracin de interdiccin;
iii) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin.
El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley nmero
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones
establecidos en los artculos 96 y 97 de la Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn
contenidos en el Ttulo IV, Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se
cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los
hechos sobre los que versa la demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que
permitan presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.
Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes
obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de
carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los efectos de lo recin
indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter a mediacin el conflicto.
Aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia. El juez, advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del
consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y
en un plano de igualdad. El artculo 97 establece los casos de improcedencia de la
suspensin condicional de la dictacin de la sentencia.
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132
d) Inicio de la mediacin.
Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de
mediacin previa, la designacin del mediador podr realizarse por una de las siguientes
vas:
i) Las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan
de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que
contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las materias
incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisin de
dejar entregada la decisin a la resolucin del juez, ste proceder a nombrar al mediador
mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa
entre los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio
jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se har
presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en
el registro sealado en el artculo 112.260 Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante
cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediacin voluntaria, el juez ordenar que, al
presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la
alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas
partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de
la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso,
designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a
designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante
un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados.
e) Causas de inhabilidad para desempearse como mediador.
La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso
alguno. Con todo, tal designacin deber revocarse y procederse a una nueva designacin,
si el mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto
grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad,
a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la imparcialidad que se
requiere para que pueda desempear su rol exitosamente.
260
El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el precepto que la mediacin slo podr ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente
actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de
Justicia, proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo
territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a
los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos.
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de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes. El acta ser remitida por el mediador al tribunal
para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en
todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la
voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendr valor de
sentencia ejecutoriada.
ii) Mediacin fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se levantar un acta, en la
que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a
aquella parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar
la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedar habilitado
para iniciarlo. Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado
por dos veces, no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si,
habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la
mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin
de que no se alcanzar acuerdos.
k) Registro de mediadores.
La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas inscritas
en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio
de Justicia, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades
establecidas en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los
mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en que prestarn
servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una Corte de
Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma regin y a lo menos, a
todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia a una institucin o
persona jurdica (artculo 112, inciso 2).
El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la nmina de
los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber
mantener en su pgina web dicha nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por
comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3).
Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:
poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duracin, otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o
reconocida por el Estado;
acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de familia o infancia,
impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitacin o
investigacin en dichas materias;
no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privacin de la
libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los delitos contemplados en los
artculos 361 a 375 del Cdigo Penal261;
261
Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos; y
ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
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