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Musto, Néstor Jorge - Derechos Reales - Tomo I
Musto, Néstor Jorge - Derechos Reales - Tomo I
REALES
Derechos
reales
Tomo 1
aDD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O
EN
LA
A R G E N T I N A
ejemplo
de fortaleza
A mi madre,
espiritual y moral.
PRLOGO
Hace casi dos dcadas me propuse publicar una obra que
fuera una contribucin para la enseanza del derecho civil, en
la especialidad de los derechos reales, ctedra que, en ese entonces se encontraba a mi cargo en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad del Litoral, la que contino desempeando desde 1985 como titular por concurso renovado en 1995.
La obra no tena la intencin de ser un tratado, pero, segn algunas opiniones recogidas, exceda en volumen lo que
se designa como manual y poda ser til tambin a los abogados y jueces. Esa fue la razn por la que se llam simplemente "Derechos reales".
El paso de los aos, el acogimiento que recibi como texto de estudio en algunas facultades -especialmente en la Universidad Nacional de Crdoba y, por supuesto, en la Universidad Nacional del Litoral-, me han impulsado a redactar una
nueva obra, con la finalidad especfica de servir como texto de
estudio para las facultades de derecho en la materia que nos
ocupa.
Mi primer objetivo, en consecuencia, es utilizar el lenguaje ms claro y sencillo posible, sin renunciar por ello a la pretensin de que sea, a la vez, preciso y rigurosamente cientfico.
El hombre de derecho en sus distintas situaciones o estamentos -como legislador, como juez, como abogado y tambin como
autor de obras jurdicas, profesor o investigador- toma la
mayora de las palabras del lenguaje corriente y, a veces, las
PRLOGO
PRLOGO
XI
XII
PRLOGO
Esta obra est dedicada a los estudiantes de derecho, especialmente a aquellos que demuestran verdadera vocacin por
la ciencia del derecho, a quienes, desde la perspectiva que
dan ms de cuatro dcadas de experiencia, alternadas en la
profesin de abogado y en la magistratura, pero siempre ejerciendo la docencia, exhorto a estudiar y trabajar con la mira
puesta en los valores cardinales del derecho: la justicia, la
equidad, el orden.
NSTOR JORGE MUSTO
NDICE GENERAL
Tomo 1
Prlogo
IX
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
CAPTULO PRIMERO
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
1.
2.
3.
4.
3
5
6
8
8
10
10
15
17
20
22
XIV
NDICE GENERAL
5.
6.
CAPTULO
25
28
II
U B I C A C I N DE LOS D E R E C H O S R E A L E S
E N LAS C L A S I F I C A C I O N E S D E LOS D E R E C H O S
SUBJETIVOS
A)
7.
8.
CONSIDERACIONES GENERALES
Introduccin
Clasificacin
lidad
a) Derechos
b) Derechos
c) Derechos
d) Derechos
e) Derechos
B)
31
por su contenido y grado de oponibi".
de la personalidad
de familia
reales
creditorios
intelectuales
33
35
36
36
36
37
9. Introduccin
10. Esencia
11. Naturaleza
12. Caracteres fundamentales. Rgimen legal
a) Enumeracin
b) Oponibilidad y eficacia
c) Publicidad
d) "Ius persequendi" o derecho de persecucin ..
e) "Ius preferendi"
13. Estructura y elementos. Nmero
a) El objeto
b) Sujeto
38
38
40
41
42
43
44
44
44
45
45
46
NDICE GENERAL
XV
14.
46
46
47
47
47
48
48
50
50
51
52
Vicisitudes
a) Constitucin
b) Permanencia y duracin
c) Forma de ejercicio
d) Extincin
15. Incidencia sobre el derecho real
a) Ley aplicable
b) Competencia
c) Prescripcin
d) Muerte del titular
16. Vnculos
CAPTULO
III
I N S T I T U T O S DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y P R E T E N S A S
SITUACIONES INTERMEDIAS
17.
Introduccin
55
A)
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
CONTROVERTIDOS
56
56
57
57
58
59
61
63
63
La cuestin
63
XVI
28.
29.
30.
NDICE GENERAL
"Ius ad rem"
Derechos reales "in faciendo"
Obligaciones reales o "propter rem"
C)
64
65
66
31. Introduccin
32. Nuestras precisiones
CAPTULO
68
68
IV
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
Sistemas
Creacin y fuente. Distincin
Enumeracin
Clasificacin de los derechos reales
a) Con relacin a su carcter principal o accesorio
b) Con relacin a su duracin
c) En relacin al objeto
1) Cosas muebles o inmuebles
2) Cosas fungibles y no fungibles
d) En relacin con su transmisibilidad
Principales derechos reales prohibidos por el Cdigo Civil
a) Enfteusis
b) Superficie
c) Vinculaciones
Derechos reales restringidos. Censos y rentas ...
Derechos reales constituidos con anterioridad a la
sancin del Cdigo y no admitidos por ste
Adquisicin, transferencia y prdida de los derechos reales
71
74
77
80
81
81
81
82
82
82
82
83
83
84
85
87
87
XVII
NDICE GENERAL
91
92
CAPTULO V
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
Introduccin
Propiedad horizontal
Prehorizontalidad
Hipoteca bancaria
La preanotacin hipotecaria y la anotacin directa
En el derecho comercial
a) Prenda con desplazamiento
b) Prenda sin desplazamiento
c) Warrants
d) Debentures
Hipoteca naval
Prenda naval
Hipoteca aeronutica
Copropiedad naval
Otros derechos reales o modalidades de los estudiados
CAPTULO
95
95
96
96
97
98
98
98
99
99
101
102
102
102
103
VI
COSAS
A)
54. Introduccin
II.
Musto, 1.
LlNEAMIENTOS GENERALES
105
XVIII
55.
56.
57.
58.
NDICE GENERAL
Concepto
Caracterizacin
Concepto legal de bien
Concepto de patrimonio
B)
105
107
109
111
112
112
113
114
114
115
115
116
116
117
117
118
118
118
118
119
119
120
120
120
120
121
122
124
NDICE GENERAL
XIX
125
127
129
67. Introduccin
129
68. Bienes del dominio pblico del Estado. Caracteres
130
69. Bienes del dominio privado del Estado o Estados 132
70. Cosas susceptibles de apropiacin privada
134
71. Bienes municipales
135
72. Bienes de la Iglesia Catlica
135
73. Bienes de iglesias no catlicas
135
74. Cosas particulares
136
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO
VII
LA POSESIN
A)
75.
76.
77.
78.
Introduccin
Concepto
Etimologa
Definiciones
CARACTERIZACIN
139
140
141
141
XX
NDICE GENERAL
B)
NATURALEZA DE LA POSESIN
87.
88.
Teoras
Elementos de la posesin
a) "Corpus"
b) "Animus"
89. Posicin del Cdigo
90. Reformas introducidas por la ley 17.711
C)
167
170
171
172
174
174
91. Introduccin
1)
92.
142
144
146
146
146
147
147
147
147
149
149
151
155
159
160
162
163
175
Importancia
176
GENERAL
93.
94.
95.
96.
XXI
97.
98.
99.
182
183
184
184
186
186
187
188
189
190
190
190
190
191
192
192
192
193
193
194
194
194
Fuente
Caracterizacin
4)
178
181
195
195
Bases de la distincin
196
XXII
NDICE GENERAL
D)
ADQUISICIN DE LA POSESIN
1)
100.
101.
102.
Importancia
Principio general
Elementos de la adquisicin
2)
103.
104.
105.
106.
107.
108.
Clasificacin
La ocupacin
La tradicin
"Traditio brevi manu"
"Constituto possessorio"
Adquisicin de la posesin por medio de representante
a) Capacidad para adquirir la posesin
b) Capacidad o incapacidad del lepresentado y
del representante
114.
115.
116.
201
201
203
209
210
211
213
213
OBJETO DE LA POSESIN
197
198
199
3)
109.
110.
111.
112.
113.
GENERALIDADES
214
216
217
218
219
Introduccin
Conservacin
Prdida
a) Por causa relativa al objeto
220
222
224
224
XXIII
NDICE GENERAL
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
229
230
231
233
233
234
234
235
236
236
238
239
239
241
242
243
128.
129.
227
Caracterizacin
Enunciacin del principio
Naturaleza jurdica
Fundamentos de la norma
Naturaleza de la presuncin
Ttulo oneroso
Requisitos
Artculos complementarios
Excepciones
a) El artculo 2415 del Cdigo Civil
b) El Cdigo de Comercio y leyes especiales ...
1) Buques
2) Aeronaves
3) Automotores
4) Equinos de pura sangre de carrera
5) Semovientes
2)
127.
EFECTOS
Introduccin
1)
225
226
245
Introduccin
Precio pagado e indemnizacin
246
247
XXIV
NDICE GENERAL
130. Frutos
a) Poseedor de buena fe
b) Poseedor de buena fe que no la conserva ...
c) Poseedor citado a juicio de reivindicacin ...
d) Poseedor de mala fe simple
e) Poseedor de mala fe vicioso
131. Productos
132. Mejoras y gastos
a) Poseedor de buena fe
b) Poseedor de mala fe
c) Poseedor de mala fe vicioso
133. Destruccin o deterioro de la cosa
a) Poseedor de buena fe
b) Poseedor de buena fe notificado de la demanda
c) Poseedores de mala fe
134. Disposicin de cosas muebles
135. Sucesor
4)
248
250
251
251
252
253
253
253
254
255
257
257
257
258
258
258
259
136. Concepto
259
137. Obligaciones
259
a) De restituir la cosa
259
b) De exhibir
260
c) Obligaciones de vecindad y respecto de terceros
261
d) Cargas reales
261
138. Derechos inherentes a la posesin
262
CAPTULO
VIII
LA TENENCIA
139. Concepto
263
XXV
GENERAL
140.
141.
142.
143.
144.
Tenencia y precariedad
Clasificacin
Casos de tenencia
Adquisicin
Efectos
a) Obligaciones del tenedor
1) Conservar la cosa
2) Nombrar al poseedor
3) Restituir la cosa
b) Derechos
CAPTULO
266
266
267
268
268
268
268
269
269
269
IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A)
NOCIONES LUMINARES
145. Caracterizacin
146. Fundamento de la proteccin posesoria
a) Teoras relativas
1) La interdiccin de la violencia
a) Savigny
b) Posicin de Rudorff
2) Posicin de Thibaut
3) Presuncin de probidad
4) En funcin de la proteccin de la propiedad
a) Como propiedad probable o posible ..
b) Propiedad que comienza
c) La teora de Ihering
b) Teoras absolutas
1) Teoras de la voluntad
2) Teora de Stahl
3) Teora de Saleilles
c) Nuestra posicin
271
272
275
275
275
276
277
277
278
278
279
279
280
281
281
282
282
XXVI
NDICE GENERAL
B)
1)
147.
148.
149.
150.
151.
152.
153.
2)
A C C I O N E S POSESORIAS
CONSIDERACIONES GENERALES
Concepto
Antecedentes histricos
a) Derecho romano
b) Derecho cannico
c) Derecho medieval
d) Derecho francs
e) Derecho espaol
f) Derecho patrio
g) El "Esbogo" de Freitas
Principios fundamentales
Concepto de turbacin
Defensa extrajudicial
Proteccin judicial de la posesin
a) Caracterizacin
b) Legitimacin para obrar y efectos reipersecutorios. Distincin
Relaciones entre el posesorio y el petitorio
285
288
288
291
293
293
294
294
295
295
298
299
301
302
304
307
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
Introduccin
Posesin
Anualidad
Ausencia de vicios
Pblica
Pacfica
No precaria
Continuidad
No interrupcin
Objeto. Extensin a las cosas muebles
309
310
310
311
311
312
313
313
314
315
XXVII
NDICE GENERAL
C)
164.
L A S ACCIONES EN PARTICULAR
Introduccin
1)
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
Caracterizacin
Objeto
Presupuesto y legitimacin activa.
Legitimacin pasiva
Efecto reipersecutorio
Concepto
a) De manutencin
1) Legitimacin activa
2) Legitimacin pasiva
b) De recobrar o despojo
1) Legitimacin activa
2) Legitimacin pasiva
3) Efecto reipersecutorio
4) Carcter del juicio
Introduccin
Remisin ..
318
318
318
318
318
ACCIONES POLICIALES
4)
176.
317
317
317
317
317
POSESORIA DE RECUPERAR
3)
175.
POSESORIA DE MANTENER
Objeto
Presupuestos
Legitimacin activa
Legitimacin pasiva
Efecto reipersecutorio
2)
317
319
319
320
320
320
321
321
321
322
D E OBRA NUEVA
322
XXVIII
NDICE GENERAL
323
323
324
324
324
325
325
325
325
5) DE DAO TEMIDO
177.
178.
179.
180.
181.
182.
Concepto
Naturaleza
Legitimacin activa
Legitimacin pasiva
Presupuestos
Objeto y
PARTE
finalidad
326
328
328
329
.329
329
TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO X
CARACTERIZACIN
183. Importancia del estudio
184. Terminologa
A)
333
335
DERECHO A LA PROPIEDAD
336
NDICE GENERAL
XXIX
a) El individualismo
1) Contractualismo
2) Histrico
3) Legal
b) Marxismo
c) Socialismo
c) Utopas
e) Doctrina de Duguit
f) Teora de la institucin
g) La doctrina social de la Iglesia
h) Nuestra posicin
186. Sistemas de propiedad
a) Sistema romano
b) Sistema feudal
c) Propiedad individual
d) Sistema socialista
B)
187.
188.
189.
190.
191.
338
338
339
339
340
342
342
343
344
344
350
351
352
353
355
356
D E L DOMINIO
357
358
360
360
360
364
365
366
367
368
368
369
369
370
371
371
372
373
XXX
192.
193.
194.
195.
196.
NDICE GENERAL
g) El contrato constitutivo
h) El fiduciante
i) El fiduciario
j) El beneficiario
k) El fideicomisario
Y) Efectos del fideicomiso
1) Propiedad fiduciaria
2) Patrimonio de afectacin
3) Extincin del fideicomiso
Propiedad sobre bienes inmateriales
Propiedad y dominio del Estado
a) El dominio eminente
b) Dominio internacional
Caracteres del dominio
a) Carcter absoluto (exclusin)
b) Carcter exclusivo
c) Carcter perpetuo
Contenido del derecho de dominio
a) Actos materiales de uso y goce
b) Derecho de poseer
c) Derecho de usar o servirse
d) Derecho de gozar la cosa
e) Actos de disposicin
f) Facultades de exclusin y cerramiento
g) Facultades de administracin
Extensin del dominio
a) Regla general
b) Presunciones
c) Accesorios y frutos
CAPTULO
373
375
375
378
379
379
379
380
382
382
383
386
387
388
388
389
391
392
392
394
394
394
395
395
396
396
397
398
399
XI
GARANTAS CONSTITUCIONALES
197. Estructura
401
NDICE GENERAL
198.
199.
XXXI
402
402
EXPROPIACIN EN PARTICULAR
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
214.
215.
Aclaracin liminar
Nocin
Antecedentes histricos
Fundamento de la expropiacin
Naturaleza de la expropiacin
Concepto de utilidad pblica
Poder calificador
Sujeto expropiante
Sujeto expropiado
Objeto de la expropiacin
Indemnizacin previa
Nocin del procedimiento expropiatorio
Expropiacin irregular
Retrocesin
Ocupacin tempornea
Reserva de inmuebles para planes de ejecucin
diferida
216. Abandono de la expropiacin
CAPTULO
403
404
404
407
411
412
414
415
416
416
419
423
425
429
433
435
436
XII
A D Q U I S I C I N Y E X T I N C I N DEL DOMINIO
A)
217.
Ttulo y modo
INTRODUCCIN
439
XXXII
218.
219.
220.
NDICE GENERAL
Enumeracin
Clasificacin
Inscripcin registral.
2)
Remisin
APROPIACIN
221.
Caracterizacin. Requisitos
a) Idoneidad del objeto
b) Capacidad del sujeto
c) Aprehensin
d) nimo de adquirir
222. Caza y pesca
223. Rgimen de los tesoros
a) Naturaleza de la adquisicin
b) Bsqueda o descubrimiento
c) Derechos del descubridor
d) Crtica a las soluciones del Cdigo
224. Rgimen de las cosas perdidas. Mtodo del Cdigo. Remisin
,
3)
225.
226.
229.
230.
443
443
444
444
444
446
449
452
452
453
454
454
ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN
Nocin
Distintos casos
454
455
4)
227.
228.
440
441
442
ACCESIN
Nocin y generalidades
Aluvin
a) Cauce descubierto y abandono de lecho
b) Aluvin en comn
Avulsin
Edificacin, siembra y plantacin
a) Empleo de materiales propios en fundo
ajeno
1) De buena fe
457
459
461
462
462
464
464
464
XXXIII
NDICE GENERAL
2) Mala fe
3) Mala fe de ambos
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio
1) De buena fe
2) De mala fe
c) Materiales ajenos en terreno ajeno
231. Migracin de animales
232. Adjuncin, mezcla y confusin
5)
233. Naturaleza
234. Requisitos
a) Capacidad de las partes
b) Ttulo suficiente para transmitir la propiedad
235. Efectos
236. Tradicin e inscripcin
237. Momento de la tradicin
238. Tradicin y convalidacin
239. Otras excepciones
240. Clases
6)
III.
241.
242.
243.
244.
245.
246.
247.
248.
249.
Musto, 1.
465
465
466
466
466
466
468
469
472
476
476
477
477
478
480
481
481
482
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Distincin
Concepto
Origen histrico
Fundamento y utilidad prctica
Definicin legal
Clases
Sujetos de la usucapin
Objeto
Elementos comunes a las prescripciones adquisitivas
a) La posesin
b) Curso de la prescripcin
482
484
484
486
488
488
489
490
493
493
495
XXXIV
NDICE GENERAL
252.
253.
254.
496
499
500
502
503
503
504
508
508
508
511
512
513
513
515
515
516
518
519
520
520
520
525
526
527
529
530
Introduccin
Absolutos
a) Destruccin de la cosa
b) Cosas fuera del comercio
c) Animales que recuperan su natural libertad ..
d) Abandono
Extincin relativa o transitiva
531
532
532
533
533
534
535
XXXV
NDICE GENERAL
CAPTULO
XIII
R G I M E N D E LAS C O S A S P E R D I D A S
255. Concepto
256. Distintos supuestos
2 5 7 . Derechos del hallador
258. Procedimiento
259. Cosa corruptible o de conservacin dispendiosa
260. Sanciones
261. Monto de la recompensa
CAPTULO
537
538
539
540
541
541
542
XIV
R E S T R I C C I O N E S Y LMITES AL DOMINIO
A)
CONSIDERACIONES GENERALES
262. Introduccin
263. Restriccin y limitacin
264. Clasificacin
265. Restricciones al dominio y servidumbre. Diferencias
266. Restricciones administrativas y servidumbres administrativas. Comparacin
B)
267.
268.
269.
545
546
546
547
549
Introduccin
Administrativas
Restricciones a la libre disponibilidad jurdica ..
a) Clusulas de inalienabilidad. El principio ...
549
550
552
552
XXXVI
NDICE GENERAL
b) Las excepciones
c) Efectos y alcance de la inalienabilidad
270. Prohibicin de constituir derechos reales no
enumerados
271. Prohibicin de dividir horizontalmente la propiedad
272. Camino de sirga
C)
553
556
556
557
557
RESTRICCIONES EMERGENTES
273.
274.
Caracterizacin
Fundamentos. Teoras
a) Cuasicontrato
b) Culpa y riesgo
c) Abuso del derecho
d) Servidumbre
e) Conflictos de derechos
f) Expropiacin
g) La inmisin
h) Conclusin
275. Caracteres comunes de las restricciones fundadas en vecindad
a) Reciprocidad
b) No indemnizacin
c) Independencia
d) Inmanencia
e) Impreseriptibilidad
f) Disponibilidad
276. Restricciones en particular, ordenacin y clasificacin
a) De prevencin
1) De consolidacin
2) De aislacin
3) De distancia
b) Prohibiciones
c) Descarga de techos
d) Permisin
559
560
560
560
562
562
563
563
563
564
565
565
565
565
566
566
566
566
567
567
567
567
569
571
572
NDICE GENERAL
277.
XXXVII
Inmisiones inmateriales
a) El artculo 2618. Interpretacin
b) Las luces y vistas
CAPTULO
573
574
577
XV
D O M I N I O S O B R E LAS A G U A S
278.
279.
280.
281.
282.
283.
Introduccin
Naturaleza y competencia de la legislacin de
aguas
Sistemas de gobierno y administracin de aguas
Naturaleza jurdica del agua
Clasificacin de las aguas
a) Martimas territoriales
b) Martimas interiores
c) Corrientes
d) Durmientes o lacustres
e) Surgentes o vertientes
f) Subterrneas
g) Pluviales
El libre escurrimiento de las aguas
CAPTULO
581
582
583
584
585
586
587
588
591
593
595
596
598
XVI
CONDOMINIO
A)
284.
285.
286.
E L CONDOMINIO EN GENERAL
Introduccin
Naturaleza jurdica
Comunidad o condominio
603
603
605
XXXVIII
287.
288.
289.
290.
291.
292.
293.
294.
NDICE GENERAL
295.
Introduccin
1)
296.
297.
605
606
606
607
608
609
609
609
609
609
610
611
612
613
613
614
614
614
614
614
615
615
616
617
617
618
Distincin
Respecto de la parte indivisa
a) Facultad de enajenar y facultades de los
acreedores
618
619
619
XXXIX
NDICE GENERAL
b) Hipotecar
c) Constitucin de usufructo
d) Acciones
2)
304.
305.
306.
307.
308. Introduccin
309. Designacin de administrador
310. Arrendamiento de la cosa
311. Gestin de negocios
312.
313.
314.
315.
316.
317.
627
630
631
632
5)
623
625
626
626
627
627
Contribucin de gastos
Obligaciones en pro de la comunidad
Condmino insolvente
Frutos y daos
4)
620
622
623
633
634
635
635
Modos
Particin en general
Reglas sobre particin
Particin provisional
Efectos de la particin
Naturaleza jurdica de la accin de divisin
636
636
637
638
638
640
XL
NDICE GENERAL
C)
NOCIONES GENERALES
318.
319.
Caracterizacin
Fuentes
a) Origen legal
b) Decisin judicial
c) Acuerdo entre los condominos
d) Imposicin del donante
e) Imposicin del testador al legatario
f) Imposicin del causante a sus herederos ....
g) Imposicin de la viuda o viudo
320. Derechos y obligaciones de los condminos
2)
321.
641
642
642
644
645
645
646
646
647
648
Clasificacin
a) En cuanto a su ubicacin o emplazamiento..
b) En cuanto a la titularidad del dominio
322. Rgimen de los muros separativos
a) Facultad del vecino de asentar la mitad
de la pared propia sobre el terreno contiguo
b) Cerramiento. Facultad u obligacin
c) Facultad de quien edifica primero
1) Opinin de Tobal
2) Tesis de Salvat
3) Tesis de Lafaille
4) Tesis de Spota
5) Nuestra opinin
d) Requerimiento previo y oportunidad de abandono
e) Prescripcin
323. La pared contigua
324. Adquisicin de la medianera
a) Naturaleza de la adquisicin
649
650
650
652
652
653
654
657
658
659
659
660
661
661
662
664
665
XLI
NDICE GENERAL
CAPTULO
XVII
683
683
686
686
687
688
688
689
689
690
690
693
693
XLII
NDICE GENERAL
693
694
694
694
695
695
696
696
697
697
698
699
700
XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A)
1)
LA INSTITUCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
338.
339.
340.
341.
342.
343.
Introduccin
Terminologa
Concepto
Antecedentes histricos
Antecedentes nacionales
Importancia de la institucin y ventajas que reporta
344. La reglamentacin
2)
NATURALEZA JURDICA.
345. Introduccin
701
702
703
704
706
708
710
DISTINTAS POSICIONES
710
XLIII
NDICE GENERAL
346. Servidumbre
347. Usufructo
348. Superficie
349. Enfiteusis
350. Comunidad pro diviso
351. Condominio forzoso
352. Concepcin mixta
353. Sociedad
354. Otras teoras
355. Derecho real autnomo
B)
1)
356.
357.
2)
711
712
713
714
714
715
715
716
717
717
RGIMEN LEGAL
INTRODUCCIN
719
721
358. Funcin
359. Formalidades constitutivas
360. Naturaleza jurdica del reglamento
361. Contenido
a) Enumeracin
b) Contribuciones
c) Otras exigencias
362. Clusulas de estilo
363. Reforma del reglamento
364. Revisin judicial del reglamento
365. Forma
366. Requisitos para la inscripcin del reglamento ...
723
724
724
726
726
727
727
728
728
729
730
730
XLIV
NDICE GENERAL
3)
367.
368.
369.
370.
Caracterizacin
Requisitos que debe reunir
Parte exclusiva
Las partes comunes
a) El terreno
b) Cimientos
c) Muros maestros
d) Techos
e) Patios solares
f) Prticos, galeras y vestbulos comunes
g) Escaleras
h) Jardines
i) Locales e instalaciones de servicios centrales, como calefaccin, agua caliente o fra,
refrigeracin, etctera
j) Locales para alojamiento del portero y portera
k) Tabiques o muros divisorios de los distintos
departamentos
1) Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos e
instalaciones existentes para servicios de beneficio comn
m) Casos dudosos
n) Posibilidades de conversin
4)
371.
372.
731
731
732
733
733
734
735
735
735
735
736
736
736
737
737
738
738
739
CONSORCIO DE PROPIETARIOS
Concepto
Naturaleza jurdica
5)
373.
OBJETO
740
740
El administrador
742
GENERAL
374.
6)
375.
376.
a) Funciones
b) Representacin enjuicio del consorcio
Asambleas
a) Clases
b) Convocatoria
c) Funcionamiento
d) Rgimen de mayoras
1) Unanimidad
2) Dos tercios o ms
3) Mayora absoluta
e) Nulidad de la asamblea
744
745
747
747
748
749
750
750
751
751
752
Facultades
a) En general
b) Facultades jurdicas
c) Facultades materiales
d) Extensin material
e) Prohibiciones
f) Infracciones
Cargas y obligaciones de los titulares
a) Expensas comunes
b) Expensas extraordinarias
c) Ausencia del administrador y urgencias
d) Naturaleza jurdica del crdito por expensas
e) Procedimiento para el cobro de las expensas
f) Privilegio y derecho de retencin
7)
377.
378.
XLV
753
754
754
755
756
757
761
762
763
763
764
764
765
766
Modos en general
Modos tpicos
a) Destruccin
b) Vetustez
c) Desafectacin
766
767
767
768
768
XLVI
NDICE GENERAL
C)
PREHORIZONTALIDAD
1)
GENERALIDADES
379. Introduccin
380. Antecedentes de la ley 19.724
381. Concepto y terminologa
2)
382.
383.
384.
385.
386.
387.
LA AFECTACIN
Naturaleza
Requisitos
Constancias de la escritura
Recaudos de la escritura
Efectos
Publicidad de la afectacin y deber de informacin
3)
769
770
772
773
775
776
777
778
778
L O S CONTRATOS DE ADQUISICIN
388.
391.
RETRACCIN Y DESAFECTACIN
Casos
783
5)
392.
393.
780
782
782
Importancia
Recaudos
HIPOTECAS
785
785
XLVII
NDICE GENERAL
6)
394.
395.
Rgimen legal
Concursos
7)
396.
397.
398.
CASOS DE EJECUCIN
787
788
Administrador provisorio
Preconsorcio
Obras por administracin
8)
399.
Derogacin
788
789
789
PENALIDADES
790
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES
1. Musto. 1.
CAPTULO PRIMERO
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
1. MTODO DEL CDIGO. -Antes de comenzar el estudio especfico de los derechos reales resultar til hacer
una breve referencia al plan general del Cdigo Civil recordando que, en este aspecto, el codificador se apart de su
modelo, el Esbogo de Freitas. Este proyecto de Cdigo
Civil, elaborado para el entonces Imperio del Brasil (que no
logr sancin legislativa), despus de un ttulo preliminar
en que trata del lugar y del tiempo, desarrolla la parte general en el Libro I, bajo el Ttulo "De los elementos", en
que trata de las personas (Secc. I), de las cosas (Secc. II)
y de los hechos (Secc. III).
Al no prever una parte general que reuniera los elementos que son comunes a los derechos subjetivos (sujeto, objeto y causa), Vlez Srsfield se hizo pasible de las
crticas de la doctrina civilista imperante, que adverta la
tendencia -en el derecho comparado- a este modo de sistematizacin, que tuvo sus primeras manifestaciones legislativas en el inicio del presente siglo con el Cdigo alemn
(ao 1900), al que siguieron numerosos cdigos, entre
ellos el Cdigo brasileo de 1916, redactado por Clovis Bevilaqua y, entre nosotros, en proyectos legislativos como el
de 1936, el de Bibiloni y el llamado proyecto Llambas de
1954.
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
bro III del Cdigo Civil, que trata de los derechos reales,
no est dividido -como los dems- en secciones, sino directamente en ttulos, en nmero de diecisis.
En los tres primeros se trata de las cosas (Tt. I), de la
posesin (II) y de la proteccin posesoria (III), lo que anuncia la breve nota al Libro III cuando expresa: "Al tratar de
las cosas y de la posesin antes que de los derechos reales,
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las
cosas y la posesin son los elementos de los derechos
reales". Acotamos que las cosas son el elemento objetivo
e inmediato de los derechos reales, pudiendo ser tambin
objeto mediato de los derechos creditorios. La posesin
-en cambio- tiene funciones distintas destacndose la de
ser el contenido normal y forma de ejercicio de la mayora
de ellos.
En el Tt. IV, que consta slo de cuatro artculos (2502
a 2505), se establecen normas generales que constituirn
as la base, muy reducida por cierto, para una teora general de los derechos reales 4 .
Recin el Tt. V trata del primer derecho real: el dominio, para continuar en el VI con las restricciones y lmites
al dominio, el dominio imperfecto (VII) y el condominio
4
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
NOCIONES GENERALES
nuncia) la teora monista personalista que -como veremoscontrapone, para los derechos reales, la nocin del sujeto
pasivo universal al sujeto pasivo individual.
4. TEORAS. SU CRTICA. - Aparte de la teora clsica, que encuentra una neta y sustancial diferencia entre
los derechos reales y los personales, hallamos otras doctrinas que niegan la existencia de tales diferencias, o bien
parten de otros criterios para efectuar la distincin entre
ambas clases de derechos patrimoniales, que dan por resultado agrupamientos de stos que no son totalmente coincidentes.
Tratando de clasificar estas teoras tendramos el siguiente cuadro sinptico.
Clsica
Teoras
No clsicas
Personalista u obligacionista
Unitaria realista
Institucionalista
Existencia de un sujeto pasivo determinado
Otras teoras modernas
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
10
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
11
tieron que no era posible evitar la distincin entre los derechos reales y los personales, aceptando que existen importantes diferencias entre ambas clases de derechos10.
Estas ideas parten de la observacin hecha por Kant,
en 1797, en sus Principios metqfsicos del derecho, segn la cual es absurdo suponer la obligacin de una persona respecto de una cosa y recprocamente, aunque sea corriente hacer sensible una relacin jurdica mediante esta
imagen. No hay, propiamente hablando, ningn derecho
(directo) a una cosa; pero se llama as lo que corresponde
a uno respecto de una persona que est en comunidad de
posesin (en estado de sociedad) con todas las dems.
Explicitando esto diremos que el derecho slo se da
en sociedad (ubi societas ibi ius) y viceversa donde no hay
sociedad no hay derecho (ubi non est societas ibi no potest esse ius). Si imaginamos un hombre completamente
aislado sobre la tierra, respecto de l la existencia del derecho no tiene sentido11. La relacin jurdica slo se da
entre personas y no entre una persona y una cosa. En este ltimo caso podr haber una relacin de hecho pero no
de derecho12. No existe -dice esta escuela- derecho respecto a los bienes, porque el derecho es la facultad de exigir a otro una conducta determinada en procura de la satisfaccin del inters de su titular13.
En la tesis de Planiol, que fue profundizada por algunos de sus discpulos, especialmente Michas, se destaca que
la concepcin clsica incurre en error al omitir la mencin,
en la relacin real, del sujeto pasivo. ste lo constituyen
todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo acto capaz de turbar la posesin pacfica, que la
10
Ver Ripert - Boulanger, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
p. 467 y siguientes.
11
Rigaud, El derecho real, p. 93, con cita de Kant.
12
Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 100.
13
Diez Picazo - Gulln, Sistema de derecho civil, vol. III, p. 41.
12
NOCIONES GENERALES
de derecho
civil.
Parte general,
t. I,
p. 470.
15
p. 38.
general,
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
13
A su vez, Freitas, en la Consolidacin de las leyes civiles, ms de cuarenta aos antes de Planiol, haba expuesto y refutado con diafanidad este criterio y Vlez Srsfield
hace referencia a la obligacin pasiva general en la nota
al art. 2507, al referirse y caracterizar el dominio internacional16.
All expresa: "Hay otro dominio que se llama dominio
internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamente
aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a
Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor
y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas las naciones, obligacin pasiva, como
toda la que es relativa a los derechos reales, obligacin de
inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno ...".
En cuanto a la crtica de la teora personalista, se ha
expresado que en el concepto de derecho est nsita la relacin entre personas y, por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clsica que de ningn modo sostiene
-como parecen afirmarlo sus crticos- que es sobre la cosa
que recaen las obligaciones.
Esta teora (la personalista) otorga una extensin a la
palabra "obligacin" que es ajena al concepto autntico del
trmino -como ya lo seal Savigny- oscureciendo as, sus
sostenedores, el prstino significado de la palabra y confundindolo con el deber genrico de respetar los derechos
ajenos17.
La obligacin es ligazn (ligatio~), vnculo que conecta
a dos sujetos y por el cual uno de ellos (sujeto pasivo) debe a otro (sujeto activo) una prestacin. Ello no ocurre
16
17
p. 38.
14
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
15
16
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
17
2. Musto, 1.
18
NOCIONES GENERALES
real, p . 246 y 2 5 9 .
p. 31.
19
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
p. 39.
20
NOCIONES GENERALES
29
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 28 y 29. En efecto, este autor, siguiendo las crticas formuladas por Friedmann, a quien transcribe, concluye que la
teora, a la que caracteriza como una doctrina neoescolstica del derecho natural,
conduce fatalmente a un nuevo despotismo del Estado. Es obvio que no participamos de esta posicin.
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
21
22
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
23
(clsica y monista-personalista) se ha buscado armonizarlas, destacando las falencias de ellas al contemplar el derecho real, cada una, en uno solo de sus aspectos. As, la
teora clsica habra tenido en cuenta exclusivamente el
aspecto interno del derecho real, mientras que la personalista, al centrar el objeto de su atencin en la obligacin
pasiva universal, puso el acento en el aspecto externo, con
olvido de la relacin interna.
Esta doctrina que se ha llamado "eclctica" o "integralista" destaca al definir los derechos reales tanto el aspecto
interno como el externo, pero tal tesitura no se puede considerar novedosa, si ya los autores franceses Aubry y Rau
(en 1869) haban definido los derechos reales como los que
"creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y
la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera ms o menos completa (hasta aqu el aspecto interno) son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo
el mundo" (aspecto externo). O ms sintticamente an:
"Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida
total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de
una relacin inmediata oponible a toda otra persona"33.
En la misma lnea de pensamiento se enrolan, si nos
atenemos a las definiciones que se formulan, Barassi, en
Italia; De Buen y Roca Sastre en Espaa y, entre nosotros,
Molinario y Allende34.
En cambio, Gatti parte de la distincin entre poderes
y facultades, entendiendo que esta diferencia atae a la
esencia de los derechos y reconoce fundamentos de orden
tico, histrico, jurdico, sociolgico, poltico, econmico e
institucional y, despus de desarrollar cada uno de stos y
33
Aubry- Rau, Cours de droit civil raneis d'aprs le mthode de Zacharios, p. 50.
34
Ver Molinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43; Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
24
NOCIONES GENERALES
caracterizar a ambas categoras, clasifica los poderes jurdicos del derecho civil en poderes jurdicos familiares y poderes jurdicos reales, sealando esquemticamente sus diferencias35.
Por su parte, Lpez de Zavala se ubica en la posicin
eclctica, con tal aproximacin a la concepcin clsica que
se declara neoclsico. Entiende este autor que existe una
diferencia estructural entre los derechos reales y los personales y que de dicha diferencia derivan consecuencias de
inters36.
La concepcin integral no difiere -a nuestro juicio- de
la clsica y, ubicndose en el mismo plano terico, completa la distincin con ingredientes que, en cierto modo, ya
haban sido tenidos en cuenta por la doctrina, aunque no
se especificaran los datos diferenciales en las definiciones.
De cualquier modo no creemos que baste el anlisis crtico
de una definicin para juzgar una doctrina.
La posicin de Gatti, cuyo excelente trabajo tenemos
en cuenta frecuentemente al exponer la parte general de
los derechos reales, y cuya lectura recomendamos sin ambages a quien desee profundizar en el tema, es rica en perspectivas de desarrollo, aun fuera del campo propio de nuestra
disciplina. Modestamente, sin embargo, consideramos preferible reservar las categoras "poderes" y "facultades" para
denominar a los aspectos positivos que cada relacin jurdica exhibe en su desarrollo dinmico y cuyo ncleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando ste es
complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo.
A ellos se refiere el Cdigo Civil cuando nos informa
de derechos y obligaciones del usufructuario o del locador.
Pensamos que esta distincin se patentiza en el proceso,
donde el derecho es el fundamento de la pretensin, pero
35
36
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
25
en cuyo desarrollo se producen numerosas y diversas situaciones jurdicas en las que las partes ejercen poderes y facultades y cumplen (o no) deberes y cargas. El desarrollo
de esta postura excede el objeto de esta obra.
Por otra parte, la idea de "poder jurdico" vuelve a destacar el elemento interno del derecho real, en desmedro
del de relacin. Advirtase que Ripert y Boulanger, seguidores de Planiol, utilizan esta expresin para designar dicho elemento.
Otros autores como Barbero y Giorgianni, en Italia, propugnan una divisin tripartita. Barbero clasifica las posiciones jurdicas activas en derechos, garantas y crditos,
con lo cual reagrupa los derechos subjetivos. Al derecho
lo considera una posibilidad de actuar directamente (facultas agendi), mientras que el crdito confiere al acreedor
una expectativa sobre la conducta ajena. La garanta no
es nada ms que el reforzamiento de la expectativa37.
Para Giorgianni existen dos criterios clasificatorios: segn la estructura y segn la vinculacin de poder. Por el
primero clasifica los derechos en derechos de obligacin,
de goce y de garanta; respecto del segundo se distinguen
segn la vinculacin est o no referida a una cosa determinada. Para el primer criterio no es posible -segn este
autor- establecer la categora de derechos reales; para el
segundo existe tal categora que comprende tambin a las
obligaciones propter remz%.
5.
REALES. -
ASPECTOS
3? Barbero, Derecho privado, n 53 y ss., citado por Lpez de Zavalla, Derechos reales, t. 1, p. 81 y 82.
38
Giorgianni, La obligacin, cap. I, n 10, citado por Lpez de Zavala,
Derecho reales, t. 1, p. 83.
26
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
27
p. 26.
28
NOCIONES GENERALES
CARACTERIZACIN Y METODOLOGA
29
CAPTULO
II
CONSIDERACIONES GENERALES
32
NOCIONES GENERALES
mente. La norma importa poder de actuar segn la norma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los lmites y lo garantiza"3.
Efectuada esta aclaracin y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teora general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la ms amplia categora de los derechos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de clasificacin y de los criterios usados para efectuarla, al punto de que se podra expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se destaca por la influencia que, tanto directa como indirectamente, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que acta el derecho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo est
visto como una entidad en potencia. La voluntad individual lo acta, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que slo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente determinadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, segn se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a travs de individuos determinados. De lo expresado extrae tres categoras: a) dereSobre la posicin de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.
33
3. Musto. 1.
34
NOCIONES GENERALES
apreciacin est determinada en suma cierta o no. Los segundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violacin d lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es til la lectura de la nota al art. 2312 del Cd.
Civil.
Este mismo criterio haba sido expuesto por Freitas,
citado por Vlez Srsfield (en la nota al art. 2311): "Aun
ms, adems de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los hechos objetivos de los otros derechos personales que igualmente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que coloca en la misma lnea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades
individuales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre l reposa todo el sistema del Proyecto ..."6.
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos y relativos, segn que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo expresa que "segn la concepcin corriente, derechos absolutos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que puede ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violacin, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden hacerse valer frente a una persona (o frente a varias personas) determinada o determinable ..."7.
El autor citado emplea como sinnimos las palabras
eficacia y oponibilidad.
Nosotros estimamos que existe
6
7
35
36
NOCIONES GENERALES
ponde al propsito de que sean dotados de una proteccin por el derecho civil. La teora de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados internacionales, se preocupa sobre todo de su tutela pblica, aspirando a poner al individuo bajo la proteccin del derecho
pblico10.
Los llamados "derechos humanos" se encuentran protegidos por normas de jerarqua constitucional, especialmente despus de la reforma de 1994 que recept, con esa
jerarqua, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la nocin
de estado de familia, despus de caracterizar esta expresin, distingue los derechos emergentes en
patrimoniales y no patrimoniales.
"Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, alienables. La enajenabilidad slo comprende los derechos puramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, estn tan ntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de l"11.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimonial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra, razn por la cual no nos explayamos en este acpite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposicin a los derechos reales). Son
tambin de carcter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em10
y 358.
11
37
38
NOCIONES GENERALES
Derechos
Oponibilidad
Contenido
Absolutos
Extrapatrimoniales
Puros
Absolutos
Extrapatrimoniales
Aplicados
Relativos
Reales
Absolutos
Patrimoniales
Creditorios
Relativos
Patrimoniales
Aspecto
moral
Absolutos
Extrapatrimoniales
Aspecto
econmico
Absolutos
Patrimoniales
De la personalidad
De familia
Intelectuales
B)
9. INTRODUCCIN. - Como hemos visto anteriormente, ambas clases de derechos son, por su contenido, patrimoniales. Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categoras.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificacin.
As, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etctera.
10. ESENCIA. - No ha resultado fcil a la doctrina
encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catlogo de ellas que
consignan la mayora de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distincin, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fondo o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
39
40
NOCIONES GENERALES
41
CARACTERES FUNDAMENTALES.
RGIMEN LEGAL. -
42
NOCIONES GENERALES
43
44
NOCIONES GENERALES
(art. 3166). Por ltimo, una hipoteca vlidamente constituida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectuado en fraude de los restantes acreedores o en el perodo de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la oponibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitucin
del derecho real. Ello depende de si el modo de publicidad tiene carcter constitutivo o declarativo. Nos referiremos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
trfico o seguridad dinmica (ver 705 a 749).
Los derechos personales son -tambin en principioajenos a la publicidad.
d)
"Ius
Se
ca-
45
46
NOCIONES GENERALES
47
b) PERMANENCIA Y DURACIN. LOS derechos reales se ejercen, en general, con permanencia en el tiempo; los derechos personales que -como lo hemos expresado- se extinguen normalmente con su ejercicio, tienen -tambin en
principio- un carcter de instantaneidad. Hay excepciones, como la locacin y el comodato, que son, por su naturaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitacin y los de garanta por su accesoriedad al crdito), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (dominio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en estos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitacin, no son transmisibles. El Cdigo Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el derecho en s (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesin que implica -a la vezsu contenido y forma de exteriorizacin. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasiposesin, terminologa de la que nos ocuparemos ms adelante. La vinculacin de la posesin con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorizacin del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapin larga); la buena fe (presuncin de propiedad de cosas muebles); el tiempo, la buena fe y el justo ttulo, en materia de inmuebles
(usucapin corta), determinan la adquisicin de ciertos derechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la posesin o cuasiposesin. Los derechos personales son -en
general- extraos a la posesin.
d) EXTINCIN. La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales. En los derechos reales, si bien
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NOCIONES GENERALES
49
50
NOCIONES GENERALES
51
Caracteres fundamentales
Estructura y elementos
Vicisitudes
(
{
Nmero
Objeto
Sujeto
Constitucin
Permanencia y duracin
Extincin
Ley aplicable
Competencia
Prescripcin
Muerte del titular
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NOCIONES GENERALES
53
ttulo (documento) y el derecho creditorio existe tal vinculacin que a este ltimo se lo considera en cierto modo objetivado a travs del documento, al punto de que al ttulo
se lo equipara a las cosas muebles. Esto ltimo es extensible a todos los instrumentos donde consten derechos personales (art. 2319, Cd. Civil).
La simple tradicin de los papeles al portador transfiere -en principio- el crdito al legtimo tenedor. Por su
parte, los ttulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferencia del dominio (art. 2760, Cd. Civil). Los ttulos al portador no son reivindicables (art. 2762).
CAPTULO
III
INSTITUTOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA Y PRETENSAS
SITUACIONES INTERMEDIAS
17. INTRODUCCIN. - A pesar de los numerosos criterios diferenciales que la doctrina apunta entre los derechos reales y personales, ya hemos advertido que existen
zonas grises, donde la diferencia parece esfumarse. En algunos casos se controvierte directamente si una institucin
pertenece a una u otra categora; en otros -en cambio- se
sostiene la existencia de una categora intermedia que participa de los caracteres (o de ciertos caracteres) que ambas presentan. Algunos casos aparecen ora controvertidos,
ora considerados categoras intermedias, segn cmo se los
presente 1 .
En los casos controvertidos -acotamos- se respeta la
dicotoma entre ambas categoras de derecho y se discute
si uno determinado, por ejemplo el del locatario, es derecho real o personal; en cambio, al pretender crear una categora intermedia se pregona la existencia de una o ms
categoras que vendran a agregarse a la tradicional divisin, un tertius genus.
56
NOCIONES GENERALES
Casos controvertidos
Derechos de garanta 4
( Anticresis
Locacin
Privilegio
Derecho de retencin
Partes del cuerpo humano
Sepulcros
Posesin
Ius ad rem
Categoras intermedias < Derechos reales in faciendo
Obligaciones propter rem
A)
CONTROVERTIDOS
57
58
NOCIONES GENERALES
goce del locatario (art. 1515). O sea que exige actos positivos por parte del locador, incompatibles con la existencia
de un derecho real, cuyo contenido no puede consistir en
un hacer (servitus in faciendo consistere
nequit).
Aparte de ello, el derecho del locatario difiere con las
caractersticas del derecho real en lo siguiente: a) no tiene
el ius persequendi ni el ius preferendi; b) sus derechos
emergen exclusivamente del contrato y pueden ver variadas las condiciones por el acuerdo de las partes; c) no tiene acciones petitorias ni posesorias, aunque est protegido
como tenedor, y d) el locador est obligado a defender y,
en su caso, a indemnizar al locatario, cuando ste sea demandado por terceros que reclamen sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad, de servidumbre, o de uso y goce
(art. 1527), etctera.
En cuanto al argumento de la subsistencia de la locacin a pesar de la enajenacin de la cosa locada, solucin
receptada por el Cdigo Civil francs, que ha llevado a juristas como Troplong a afirmar el carcter real del derecho,
mereci la rplica de Vlez Srsfield en la nota al art. 1498,
al expresar que ese autor olvida que el contrato explcito
no es la nica fuente de las obligaciones y que stas nacen
de varias causas: el contrato tcito, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Sin duda -dice Vlez Srsfield-,
quien compra un inmueble que est arrendado contrae formalmente la obligacin de respetar el arrendamiento, pues
debe saber que por la ley no puede desalojar al locatario
(nota al art. 1498).
22. PRIVILEGIO. - En principio, los acreedores de
un mismo deudor estn en igualdad de condiciones para
hacer efectivos sus crditos frente al patrimonio del deudor (par conditio creditorum), siendo indiferente la fecha
en que las obligaciones hayan sido contradas. En caso de
insolvencia, los harn efectivos en proporcin a su crdito
(a prorrata).
59
La ley, sin embargo, establece excepciones a este principio disponiendo que ciertos acreedores tengan prioridad
sobre otros, en el cobro de sus crditos. Estas excepciones se llaman "privilegios" y pueden tener proyeccin sobre todo el patrimonio (generales) o sobre ciertos bienes
(especiales). El privilegio no es un derecho creditorio en
s -aunque lo supone-, sino que es una calificacin excepcionalmente establecida por la ley en favor de ciertos crditos en atencin a sus causas. No es tampoco un derecho real porque no tiene efecto persecutorio ni reconoce
inherencia sobre las cosas (salvo que sea por razn de existir un derecho real y por virtud de ste). Una excepcin
es el caso del locador que puede perseguir las cosas introducidas en el inmueble locado (art. 3885). En este caso,
el efecto es muy limitado en el tiempo (dos meses).
El privilegio adquiere sentido cuando hay concurrencia
de acreedores de un mismo deudor y su importancia se advierte cuando hay una falencia patrimonial general, o relativa a determinados bienes, afectados a responder frente
a las deudas concurrentes. Ya se ha expresado que slo
pueden tener origen en la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores (art. 3876)
y que, por su carcter excepcional, son de interpretacin
restrictiva.
23. DERECHO DE RETENCIN. - Caracterizado como una
prerrogativa del acreedor de conservar la cosa, hasta que
se le pague lo que se le debe en razn de la misma cosa, se
parece ms a un derecho real por su dependencia del poder de hecho sobre ella. Es una facultad tendiente a asegurar el pago, pero carece del ius persequendi y del ius
preferendi, con relacin al tiempo, aunque prevalece sobre
los privilegios especiales -inclusive el hipotecario- si ha comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados, segn el agregado introducido al art. 3946 por la ley
17.711.
60
NOCIONES GENERALES
El derecho de retencin no da lugar a acciones petitorias, aunque est protegido por las defensas concedidas al
poseedor (art. 3944), pese a no ser -en rigor- un poseedor2. No es un derecho real pero puede estar vinculado a
ellos como en la prenda (arts. 3220, 3221 y 3229) y en la
anticresis (arts. 3251 y 3261).
El derecho de retencin no es un privilegio, aunque en
un aspecto aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los dems acreedores, median diferencias
notorias, pues el privilegio se mantiene independientemente de la posesin y aunque la cosa haya sido vendida, en
este caso sobre el precio, mientras que el derecho de retencin, si la cosa se enajena, el adquirente, siendo sucesor
singular est obligado igualmente a satisfacer el importe
del crdito, pero si es el retentor quien la hace vender para
cobrar su crdito, no tiene privilegio sobre el precio (ver
nota al art. 3939)3.
Son numerosas las aplicaciones del derecho de retencin segn la norma genrica, existiendo numerosas normas
especficas, entre otras, en la locacin de cosas (arts. 1547
y 1558), en el contrato de depsito (art. 2218)4, en materia
posesoria (arts. 2428 y 2440), en la tenencia (art. 2466)B,
2
Lpez de Zavala lo caracteriza como "cuasi poseedor anmalo" {Derechos reales, t. 1, p. 138).
3
Leiva Fernndez, Derecho de retencin, ED, 50-276; Papao, El derecho de retencin y los privilegios especiales, LL, 1993-B-405; Do Campo - Forte, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C-1072; Trigo Represas, Excepcin de incumplimiento
o derecho de retencin, LL, 1983-B-440, y,
del mismo autor, Ejercitacin judicial del derecho de retencin, LL, 1990E-195; Acua, Dispares interpretaciones jurisprudenciales
sobre el derecho
de retencin, LL, 1975-D-483; Decourgez, Derecho de retencin y privilegio,
LL, 149-927; Kemelmajer de Carlucci, Privilegios en materia de concursos, JA,
24-1974-216.
4
Do Campo - Forte, Derecho de retencin y derecho a retener, LL, 1981-C1072; Vallespinos, El derecho de retencin en el contrato de depsito, LL,
1979-D-669.
5
Andorno, Gastos necesarios efectuados por el poseedor de mala fe sucediendo la entrega de la cosa. Pago de prenda que pesaba sobre la mis-
61
cuerpo de un ser humano no puede ser objeto de un derecho real, ni sus partes, mientras estn unidas a l. Tanto
la vida como la integridad fsica son inalienables atributos
de la persona de existencia visible. Pueden ser -sin embargo- objeto, en el mismo sentido en que pueden reputarse cosas, las partes del cuerpo humano separadas o extradas de l, como el cabello, la sangre, la leche materna, etc.,
y con motivo de los trasplantes de rganos stos pueden
ser objeto del derecho real, en la medida en que la legislacin especfica permite su ablacin y trasplante entre personas vivas y la existencia de bancos donde se conserven
los rganos.
El cadver tampoco puede ser, como tal, objeto de un
derecho real, pero sus partes pueden serlo, aunque generalmente en forma transitoria y hasta la implantacin en un
ser humano.
En nuestro pas fue dictada la ley 21.541, llamada "ley
de trasplantes" que regulaba la materia, fue reformada por
la ley 23.464 y sustituida posteriormente por la ley 24.193,
sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada el 19 de
abril del mismo ao y reglamentada por el decr. 512/95.
ma. Derecho de retencin, LL, 1990-E-211; ver, tambin, Leiva Fernndez, El
derecho de retencin, su aplicacin y las relaciones reales que en l se establecen, ED, 50-276.
6
Argeri, El derecho de retencin en la quiebra, LL, 1979-B-1184; Porcelli, El privilegio del retentar en la quiebra, LL, 1990-A-118.
7
CNCiv, Sala C, LL, 1992-B-427, con nota de Barbier, Contrato de locacin de obra y derecho de retencin.
62
NOCIONES GENERALES
La ley vigente distingue entre los rganos y el material anatmico no renovable, por una parte, y los tejidos
o materiales renovables, como el cabello, la leche, etc.,
que quedan excluidos expresamente de su rgimen, por
la otra.
La ablacin en vida de rganos slo puede efectuarse
con autorizacin del dador, previa informacin de los riesgos y las secuelas que pueda acarrear. No pueden ser extirpados, con fines de trasplante, los rganos de menores
de dieciocho aos.
La jurisprudencia, con la ley anterior, haba flexibilizado el requisito de la edad, con algunas disidencias, cuando
faltaba escaso tiempo para cumplir la exigida8. En otros
casos ha prevalecido la interpretacin ms rigurosa9. Con
la ley 24.193 se impone esta ltima interpretacin, dado
que el criterio es ms severo10.
Slo pueden autorizarse entre las personas que enumera el art. 15 de la ley, salvo el caso de mdula sea, en
que no rige esta limitacin, excepto para los menores de
edad, cuyos representantes pueden autorizar la ablacin,
pero slo con relacin a los parientes enumerados en el
artculo.
Respecto del cadver, la ley establece una serie de requisitos para el caso de que no se haya expresado la voluntad de donar por el causante y enumera las personas
que, en forma excluyente, pueden autorizarla. En ningn
caso, la dacin de los rganos o tejidos anatmicos puede
8
CSJN, 6/11/80, LL, 1981-A-398, con nota de Mndez, Reflexiones iusfilosficas en torno al trasplante de rganos, JA, 1981-11-61, y ED, 91-266. En
LL, 1984-B-188, se registra un fallo de primera instancia de la ciudad de Rosario, con interesante nota de Bueres - Rivera Dacin de rganos entre vivos.
Interpretacin o apartamiento de la ley?
9
CNCiv, Sala A, 4/9/80, LL, 1980-D-435, con nota de Vidal Taquini, Ablacin de rganos por menores de edad.
io JuzgCrimCorr n 3, Mar del Plata, 6/6/95, LLBA, 1995-847.
63
27. LA CUESTIN. - La existencia de institutos de naturaleza controvertida no afecta la tradicional dicotoma en11
Bustamante Alsina, Determinacin del momento de la muerte y la
presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico
de rganos (segn la nueva ley 24.193), LL, 1994-E-1338; Desimone, El concepto de muerte en la ley de trasplantes de rganos y el delito de homicidio,
LL, 1994-E-952; Mndez, Reflexiones iusfilosficas en torno al trasplante de
rganos, LL, 1981-A-398.
64
NOCIONES GENERALES
tre derechos reales y derechos patrimoniales, pero s la posible existencia de instituciones que representaran un tercer
gnero entre los derechos reales y los personales.
28. "Ius AD REM". - Se trata de un aproximacin al
derecho real, o un derecho real en vas de concrecin, pero
que tiene tal fuerza que puede distinguirse ya como un
derecho "a la cosa". Su origen no es claro y el uso de la
expresin tampoco es unvoco. Como antecedentes se sealan la accin pauliana y el fideicomiso, pero sus expresiones ms claras se dan en el derecho cannico y feudal. En el primero se llamaba as al derecho que ejercan
los obispos coadjutores sobre los bienes correspondientes
al obispado cuando su titular estaba impedido de ejercerlo.
Se sigui usando cuando el obispo presentado o elegido, no
haba sido investido an por la ceremonia respectiva, llamada colacin, y en el derecho feudal cuando exista posesin pero no se haba procedido a la investidura, relacionndose as con la teora del ttulo y el modo.
A veces, la existencia del ttulo y la concrecin de una
medida cautelar tendiente a asegurar la entrega de la cosa,
brinda tal seguridad de obtener el derecho real que se podra hablar de un verdadero estado de transicin hacia el
derecho real, otro tanto cabra decir cuando se tiene un
boleto de compraventa y se ha otorgado la posesin del inmueble (la adquisicin as efectuada se considera legtima
siendo de buena fe -art. 2355, Cd. Civil-), mxime si se
ha demandado la escrituracin, o se han trabado medidas
cautelares tendientes a asegurarla.
Entendemos que no se trata de un tertius genus sino
ms bien de la transicin normal, que puede darse cuando
se tiende a obtener un derecho. No justificamos pues la
admisin de un gnero intermedio. En el mismo sentido
dicen Diez Picazo y Gulln que "la teora del ius ad rem
como categora intermedia entre el derecho personal y el
derecho real no goza del favor de la doctrina", aunque re-
65
5. Musto, 1.
66
NOCIONES GENERALES
OBLIGACIONES
REALES
O "PROPTER
REM".
- stas
67
Como ejemplos de obligaciones propter rem se sealan las que emergen de la relacin de vecindad, por ejemplo, la de cortar las ramas de los rboles que se extienden
al fundo vecino (art. 2629), la recompensa que se debe a
quien encontr la cosa mueble perdida (art. 2533), la de
resarcir los gastos hechos por otro condmino (2685). Un
ejemplo ms brinda la obligacin al pago de las expensas
en la propiedad horizontal, aunque no participa de la caracterstica de poder liberarse con el abandono de la cosa
por parte del deudor (art. 8o, ley 13.512).
Se deben distinguir las obligaciones propter rem: a)
de las cargas o gravmenes reales, el propietario cuya cosa
es objeto de un derecho real por parte de un tercero ve
disminuido su derecho de dominio en su contenido normal;
se dice as que sobre l recae un gravamen o carga, con
ello se designa el aspecto pasivo de derechos reales como
la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc.; b) de las
obligaciones de sujeto indeterminado, existen obligaciones
que, en su origen, se relacionan con la propiedad o guarda de
una cosa, pero que no son responsabilidades que emergen
de esa titularidad o guarda. Esta relacin sirve s para determinar, en su momento, al sujeto responsable, pero no
son obligaciones inherentes a la cosa ni se transmiten con
ella. Por ejemplo, la responsabilidad por daos producidos
por las cosas inanimadas o por los animales feroces (ver
arts. 1113 y ss., y 1124 y siguientes). Advirtase que en tal
caso el propietario no puede sustraerse de la obligacin
abandonando la cosa (ver norma del art. 1131); c) ms dificultosa es la distincin de las obligaciones propter rem con
las denominadas in rem scripta, caracterizadas estas ltimas
porque se produce una cesin ope legis del contrato. Como ejemplo se citan el arrendamiento cuando se enajena el
inmueble arrendado (art. 1498), el supuesto de los contratos de trabajo cuando se produce la venta del fondo de comercio, entre otros. Un elemento bsico para distinguirlas
es la imposibilidad de liberarse con el abandono de la cosa.
68
NOCIONES GENERALES
69
cial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto; cuya
existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el
fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan; en virtud de la cual puede utilizarse
econmicamente el bien en provecho propio, dentro del
mbito sealado por la ley, y que, en caso de concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que
tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el
tiempo prevalece sobre el posterior"14.
Advirtese en esta definicin que se sindica como objeto de los derechos reales a los bienes, congruentemente
con lo expresado por el autor, en discrepancia con la generalidad de la doctrina. Las notas de exclusividad, plenitud
y libertad, parecen aludir especialmente al dominio, sectorizando de este modo la definicin que -por ser tal- debe
cubrir todos los supuestos de derechos reales.
Con mayor precisin, Allende seala que "el derecho
real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto en su contra (obligacin negativa), naciendo
para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus
titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al
ius preferendi"15.
Ntese, en esta definicin, la influencia de la teora
personalista con la nocin del sujeto pasivo universal y su
obligacin, lo que nosotros llamaremos "deber". Allende
destaca que las normas son sustancialmente de orden pMolinario, Derecho patrimonial y derecho real, p. 43.
Allende, Panorama de derechos reales, p. 19.
70
NOCIONES GENERALES
blico y no exclusivamente de ese orden, como parece sostenerlo Molinario. La definicin de Allende es adoptada
por Mariani de Vidal16.
Sin pretender dar una definicin perfecta, y atento a
las reflexiones a que nos conduce la lectura de las distintas
posiciones decimos que derecho real es el derecho subjetivo
de contenido patrimonial que permite a su titular obtener de
una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de intervencin de otra persona, y que es oponible a todos los
miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de
respetarlo.
Anteriormente calificamos al aprovechamiento de "econmico", palabra que ahora suprimimos porque se interpretaba, especialmente por los estudiantes, como "lucrativo"
cuando el sentido pretendido era ms amplio.
Creemos con ello precisar el concepto del derecho real,
partiendo del gnero ms amplio de los derechos subjetivos
de contenido patrimonial, y destacando sus rasgos esenciales que son, en el aspecto interno, la posibilidad de aprovechamiento directo de la cosa, y en el aspecto externo, el de
la oponibilidad, se entiende que previa publicidad y cualquiera que sea el sistema (de publicidad) elegido por el legislador. Hablamos de deber correlativo de respetarlo, en
lugar de obligacin, dado que esta ltima palabra tiene el
sentido preciso del vnculo personal, entre acreedor y deudor. El deber, en cambio, es la consecuencia que al ciudadano o, ms ampliamente, al integrante de la sociedad, le
apareja la circunstancia de vivir en esa sociedad. El incumplimiento o la violacin de los deberes puede acarrear
sanciones de carcter penal, cuando se afectan valores fundamentales de la convivencia social.
16
CAPTULO
IV
72
NOCIONES GENERALES
73
Citados por Diez Picazo, Autonoma privada y derechos reales, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1976, n 513, p. 273 y siguientes.
74
NOCIONES GENERALES
necesidad de registracin para la hipoteca, hasta que la reforma de la ley 17.711 adopt la inscripcin como principio
general para los derechos reales sobre inmuebles, al sustituir el art. 2505.
La insuficiencia de la tradicin como medio de publicidad resultaba paliada, en cierto modo, con la limitacin numrica, definicin y regulacin precisa efectuada por la ley.
Cuando se adopta el sistema de registro, ste, para ser eficaz, requiere, a su vez, la limitacin de las situaciones con
trascendencia real que puedan ser factibles de inscripcin
e impidan la constitucin de cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real,
aunque la legislacin admita e nmero abierto, como ocurre en Espaa a travs de la jurisprudencia de la Direccin
General de los Registros.
Las razones dadas por Vlez Srsfield en la nota del
art. 2502, si bien se examinan, no estn referidas tanto a la
adopcin del nmero cerrado o abierto, sino a la cantidad
de derechos reales que se admitan, o a la variedad de stos, y tienden a justificar la abolicin de los derechos de
enfiteusis, superficie, etc., pero destacamos que, tanto en
la norma como en la nota, el codificador ha adoptado claramente la solucin del numerus
clausus.
34. CREACIN Y FUENTE. DISTINCIN. - El principio
del nmero cerrado, en efecto, est sentado en el art. 2502
que dice: "Los derechos reales slo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo
como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer". La nota dice: "Demolombe sostiene extensamente la resolucin del artculo, contra muchos jurisconsultos franceses". Seala enseguida: "El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un nmero
pequeo de derechos reales, especialmente determinados,
75
76
NOCIONES GENERALES
constituye derechos reales en un sentido concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real tpico y lo
regula en cuanto a su contenido, forma de constitucin, facultades y deberes de sus titulares, extincin, etctera.
En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular
relevancia como fuente de los derechos reales, siempre
dentro de los tipos creados por el legislador. El Cdigo
Civil no excluye la posibilidad de creacin por otras leyes y
efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en
la rbita del derecho civil como fuera de sta.
Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley,
que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitucin que es normalmente la voluntad de las partes a
travs del contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun
la voluntad unilateral, la decisin judicial y tambin -pero
excepcionalmente- la ley. Ejemplos: usufructo legal (art.
287), derecho de habitacin legal (art. 3573 bis, agregado
por ley 20.798). Hay derechos reales que slo pueden tener como fuente el contrato tales como la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
Hemos dicho que la creacin hecha por la ley es genrica y abstracta, pero el Cdigo regula a veces el tpico derecho real, con un contenido genrico, permitiendo una
cierta atipicidad y sin perjuicio de la creacin de subtipos
o derechos reales con una tipicidad especfica. Por ejemplo, las servidumbres tienen un contenido tpico genrico:
una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre
otro que soporta la restriccin correlativa. En tal sentido
expresa el art. 3000: "Se pueden constituir
servidumbres
cualquiera que sea la restriccin a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles ...".
Por eso se dice que las servidumbres, en general, son
atpicas (especficamente atpicas); el Cdigo regula a
su vez subtipos de servidumbres con tipicidad especfica.
Por ejemplo, servidumbres de trnsito, de acueducto, de
sacar agua, etc., a las que llama, en el Tt. XIII, "Servi-
77
Lumbres en particular".
Otro tanto ocurre con ciertos
subtipos de usufructos, como el de montes y el de rebaos
(arts. 2873 y 2902).
35. ENUMERACIN. - Adoptado el principio del numerus clausus es lgico que el Cdigo proceda a la enumeracin de los derechos reales, lo que hace en el art. 2503.
Se ha discutido, sin embargo, si esta enumeracin es
taxativa o meramente enunciativa. Alimenta la discrepancia el hecho de que el codificador incluy en otra norma,
despus de reafirmar la prohibicin de constituir ciertos
derechos, la permisin de constituir, aunque por tiempo limitado, otros derechos reales (art. 2614).
Para Salvat, la enumeracin es meramente enunciativa,
aclarando luego que slo la ley puede crear otros derechos
reales6; en el mismo sentido opina Lafaille, quien agrega
que de considerarse taxativa se estancara la legislacin o
sera indispensable, cada vez, modificar los cdigos7; Dassen
y Vera Villalobos dicen que la discusin es ociosa8. Mariani de Vidal expresa que el planteamiento carece de sentido9, mientras que Alterini afirma que la cuestin se simplifica y clarifica si se plantea en sus verdaderos trminos,
es decir si los mencionados en el artculo son o no los nicos existentes. La respuesta negativa se impone10. Es claro que si se meditan estas opiniones no existiran enumeraciones legales taxativas en la medida en que la ley siempre
puede ser modificada, ampliando la enumeracin, por otra
ley que de por s, sera modificatoria del Cdigo.
Entonces, no cabe duda que existe una taxatividad legal. La enumeracin del art. 2503 no excluye que, dentro
6
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NOCIONES GENERALES
79
larga duracin como la enfiteusis y la superficie, su permisin sea por un lapso tan breve como el de cinco aos (menor que el trmino mximo de la locacin), teniendo en
cuenta tambin la afirmacin del codificador al comenzar la
nota al art. 2503: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no pueden
tener lugar ...". La interpretacin ms restringida tambin
es desechable en la medida en que deja totalmente sin sentido la norma.
Segovia, Salvat, LafaiUe, Dassen, Allende, Gatti, Mariani de Vidal y Valiente Noailles coinciden en sostener la interpretacin de que los derechos reales de enfiteusis y superficie estn prohibidos, as como tambin -y sin ninguna
duda- las vinculaciones; mientras que los censos y las rentas estn permitidas por el trmino de cinco aos11.
La dificultad interpretativa deriva de que Vlez Srsfield coloc una coma despus de la palabra "superficie",
en lugar de un punto y coma, que hubiera separado ms
precisamente los perodos. Sin embargo, de la lectura del
artculo se desprende, como bien lo sealara Dassen, que
el Cdigo se refiere a los derechos de enfiteusis y superficie usando el verbo constituir y utiliza en cambio imponerles al referirse a los censos y las rentas, para cerrar esta segunda oracin con la frase "cualquiera sea el fin de
la imposicin'".
Con lo que no queda lugar a dudas que
sta es la exgesis correcta. Nos sumamos pues a esta interpretacin.
11
Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. VII, p. 12 y
13; Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y la reforma, t. V, p.
103 y ss.; Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo forma de notas, t. II, p. 113; Salvat - Argaars, Tratado.
Derechos reales, t. II, p. 337 y ss.; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I,
p. 47 y ss.; Dassen - Vera Villalobos, Manual de derechos reales, p. 24; Allende,
Panorama de los derechos reales, p. 81 y ss.; Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 131; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 57 y
ss.; Valiente Noailles (h.), Derechos reales y privilegios, p. 15 y siguientes.
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NOCIONES GENERALES
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LOS
Dominio
I Condominio
Propiedad horizontal
k Servidumbres
Derechos reales
Temporarios -j
Usufructo
Uso-habitacin
Servidumbres personales
[Hipoteca
Prenda
No vitalicios Anticresis
Servidumbres a plazo
kCensos
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NOCIONES GENERALES
de aquellos derechos reales que, excluidos como consecuencia de la adopcin del numerus clausus, al no ser
enumerados ni regulados en el Cdigo y, aun ms, prohibida expresamente su constitucin, pueden haber tenido al-
83
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NOCIONES GENERALES
85
CENSOS Y REN-
TAS. - Las rentas pueden ser constituidas como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso (ejemplo: el contrato de renta vitalicia) no hay afectacin de un
bien al cumplimiento. Hay renta real, segn algunos autores llamada "censo", cuando la obligacin asumida por el
deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble y, por lo tanto, debe ser soportada por los sucesivos adquirentes. Vlez Srsfield, en las notas a los arts.
2070 y 2502, alude a los censos calificndolos de rentas
perpetuas, por lo que sera contradictorio admitirlos slo
por cinco aos como expresa en el art. 2614.
En el derecho espaol se conocan varios tipos de censos, siendo ste un trmino que se us con carcter tambin genrico, y as se habla de censo enfitutico (enfiteusis), censo capellnico (capellana). En forma restringida
se puede considerar que, en el art. 2614, el censo est usado en el sentido de renta real con las modalidades de reservativo, cuando se enajena el dominio (til y directo) y
el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble. Es consignativo cuando, sin operarse transmisin de la propiedad, y como garanta de una
deuda (ejemplo: un prstamo de dinero), se constituye un
86
NOCIONES GENERALES
censo afectando el bien. Censualista es quien debe recibir el canon, renta o pensin y censatario el que lo paga14.
Los censos y rentas slo estn permitidos por un plazo
mximo de cinco aos, a pesar de que en la nota al art.
2070 el codificador promete admitirlos por diez, y carecen
de toda otra regulacin lo que motiva que, en la prctica,
no se constituya este derecho real.
El Anteproyecto de Bibiloni los admita y regulaba con
un trmino mximo de cuarenta aos. El anteproyecto de
1954 lo previo por el mismo trmino y con una regulacin
semejante (arts. 1735 a 1742)15.
39.
DERECHOS
REALES
CONSTITUIDOS
CON
ANTERIORIDAD
POR STE.
- LA SAN-
cin del Cdigo Civil, adoptando el nmero cerrado y prohibiendo expresamente la constitucin de ciertos derechos,
debi incidir lgicamente sobre aquellas categoras de derechos a que hacemos mencin en el epgrafe. Se debati
en doctrina si esta prohibicin implicaba la abolicin de los
derechos reales existentes o si -por el contrario- subsistan por haber sido constituidos con anterioridad.
El tema, si bien ha perdido actualidad, podra cobrarla
en la medida en que se dictara una ley que suprimiera algn derecho real.
La tesis que alienta la extincin lisa y llana del derecho real suprimido o prohibido argumenta con el carcter
de orden pblico de las normas que deciden la supresin.
Los que entienden que subsisten, parten de la base de la
inviolabilidad de la propiedad (en sentido amplio) estable14
El concepto, variedades de censos y su significado econmico, en el derecho espaol puede verse en Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida - Luna Serrano Delgado Echeverra - Rivero Hernndez - Ramos Albesa - Mendoza Olivan, Derechos reales t. II, p. 230, n 258.
15
Allende, Panorama de derechos reales, p. 12 y 206.
87
cida por la Constitucin nacional (art. 17) y en la prohibicin establecida por el propio Cdigo que las leyes que se
dicten afecten los derechos adquiridos (tngase en cuenta
que la ley 17.711 derog el art. 5o y modific el art. 3 o del
Cdigo velezano).
La solucin que se impone, porque contempla el respeto a la garanta constitucional, es la que preconiza la
expropiacin de estos derechos o, lo que tiene efectos semejantes, su redencin mediante una justa y previa indemnizacin. Esta solucin fue adoptada por las leyes locales
de redencin de capellanas.
Un interesante fallo sobre el tema con ilustrado voto
ponente del doctor Greco adopta la tesitura apuntada. En
el comentario de Allende se dice que "... todos estos derechos suprimidos por el Cdigo, tengan o no ley de redencin, son redimibles por el propietario del inmueble previa
indemnizacin", agregando que en caso de no existir ley
que establezca pautas para fijar el monto, ste deber ser
prudencialmente determinado por el juez16.
40. ADQUISICIN, TRANSFERENCIA Y PRDIDA DE LOS DERECHOS REALES. - Para que se produzca una mutacin en el
CNCiv, Sala G, 31/7/84, "Cincotta de Rebagliati, Anglica y otros c/Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1985-C-566, con comentario de
Allende, Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil (artculo 2614).
88
NOCIONES GENERALES
89
derecho real", y en la nota al mismo critica al Cdigo francs que permita la transmisin de la propiedad por "slo el
consentimiento". Citando a Freitas dice que "se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho
que no conoce".
Como se advierte, a travs de la lectura de esta nota,
el modo se relaciona ntimamente con la publicidad y -ya
lo hemos dicho- la publicidad es presupuesto de la oponibidad, aunque es sabido que Vlez Srsfield qued a mitad de camino en lo que respecta a publicidad pues slo
organiz el sistema de registro para la hipoteca, sealando
en la larga nota que cierra el Tt. XIV, las razones por las
cuales no se decidi a proponer un sistema registral general (nota final que en algunas ediciones figura a partir del
prr. 3o de la nota al art. 3198)17.
La reforma operada en 1968, por obra de la ley 17.711,
estableci la necesidad de la inscripcin de la transferencia
de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su oponibilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley
17.801, que establece el rgimen a que quedan sujetos los
registros de la propiedad inmueble, existentes en las provincias y en la Capital Federal. El tema debe ser estudiado al tratar de los registros.
Baste decir por ahora que el art. 2505 reformado asigna a la inscripcin una funcin perfeccionadora de la adquisicin o transmisin de los derechos reales, condicionada
por la parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros exclusivamente. El carcter declarativo de
17
Moisset de Espans, Reflexiones sobre las notas al Cdigo Civil argentino y la publicidad registral, JA, l'dll-ll-l'o'.
90
NOCIONES GENERALES
18
En un reciente fallo, la Corte Suprema ha expresado que es virtualidad
propia de los derechos reales su oponibilidad erga omnes agregando que "esta
oponibilidad no se pierde por la existencia de una transmisin imperfecta por ausencia del asiento en el registro pertinente puesto que en nuestro orden jurdico
tal inscripcin es declarativa, sino que se debilita en relacin a ciertos terceros
que ostentan pblicamente un inters particular" ("Panamericana Agropecuaria,
S. de H. y otros s/quiebra c/Hernndez o Hernndez Diez y otros s/ordinario",
"Jurisprudencia de Entre Ros", t. 81, p. 72, donde lo comentamos).
19
El texto ordenado por el decr. 4560/73 fue modificado por las leyes
21.053, 21.338, 22.019, 22.130, 22.977, 23.077, 23.261, 24.673 y 24.721. Con fecha 24/10/97 se dict el decr. 1114/97 que aprob un nuevo texto ordenado, publicado en el BO del 29/10/97. Ser objeto de anlisis al tratar los sistemas regstrales (ver 718 a 725).
91
41.
CONSECUENCIA
DE LA CREACIN
O CONSTITUCIN
DE
CONVERSIN. - El art. 18
del Cd. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravencin".
Y aqu nos encontramos
que, en caso de que por convencin o por disposicin de
ltima voluntad, se pretendiere constituir un derecho real
no reconocido por el Cdigo o modificar los existentes, la
ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitucin o modificacin, sino que admite su conversin, sin reconocerle a la situacin jurdica creada el carcter de real,
pero admitiendo que subsista con contenido obligacional,
siempre que pueda valer como tal. As el art. 2502, despus de sentar el principio ya enunciado de que los derechos reales slo pueden ser creados por ley, dispone: "Todo
contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este
Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artculo
citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un contrato
de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento,
ya que no puede valer como de usufructo y durar slo por
el tiempo que puede durar la locacin". El ejemplo no es
feliz, dado que el arrendamiento, a diferencia de la enfiteusis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carcter personal y positivas, o de hacer, que las partes no
han querido asumir al constituir el derecho real no previsto. En materia contractual prevalece el principio que da
amplio juego a la autonoma de la voluntad, no existe inconveniente que la conversin se realice con contenidos
obligacionales atpicos e innominados. Esta solucin es
acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts.
3010, 3022 y 3042 del Cd. Civil. En todos estos casos,
los compromisos que impliquen una obligacin de hacer,
asumidos por el propietario del predio sirviente, slo valen
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NOCIONES GENERALES
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NOCIONES GENERALES
CAPTULO V
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NOCIONES GENERALES
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NOCIONES GENERALES
99
dan revestir el carcter de acreedores prendarios las personas enumeradas en el art. 5 o del citado cuerpo legal.
Sin embargo, el art. 5o fue sustituido en el nuevo texto ordenado (decr. 897/95), siendo su texto actual el siguiente:
"La prenda con registro podr constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga o no domicilio en el
pas". Para justificar este cambio, el Poder Ejecutivo se
bas en distintas leyes relacionadas con el sistema financiero (ley 23.696 y decr. 146/94), a la desregulacin (decr.
2284/91, ratificado por ley 24.307) y ley de convertibilidad
(23.928) y su reforma al art. 617 del Cd. Civil, que permite que la obligacin sea en moneda extranjera, considerndose como de dar suma de dinero.
El contrato debe ser hecho por escrito en los formularios que facilita la oficina del registro de prenda, en la cual
debe ser inscripto.
c) WARRANTS. Representa una variedad respecto de la
prenda. Su objeto est constituido por los frutos o productos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales, que se depositan en almacenes autorizados, los que expiden certificados de depsito y warrants.
El certificado de depsito acredita la propiedad de la
mercadera, el warrant es constitutivo de la prenda sobre
sta.
El depositante puede enajenar la mercadera depositada, endosando el certificado de depsito, u obtener crdito
garantizando la operacin con endosos del warrant. El
primer endoso es nominativo y para su validez debe ser registrado en los libros de la empresa emisora dentro del trmino de seis das, los endosos subsiguientes no requieren
inscripcin y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de
la mercadera se requiere la presentacin del certificado
de depsito y del warrant simultneamente (ley 9643).
d) DEBENTURES. Las sociedades annimas, incluidas las
que tienen participacin estatal mayoritaria y las en co-
100
NOCIONES GENERALES
101
teca (inmuebles, buques de ms de diez toneladas, aeronaves y minas). Debe constituirse con especificacin de
todos los requisitos exigidos para la constitucin de la hipoteca y hacerse constar en el acta de emisin, que se inscribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las
disposiciones que se refieren a este derecho real, pero su
duracin puede ser por el trmino de cuarenta aos, al
igual que los efectos de la inscripcin (art. 333, ley 19.550).
La ley de obligaciones negociables implemento un sistema mucho ms flexible, otorgndole incentivos tributarios, rgimen que ha desplazado al de emisin de debentures (ley 23.576).
49. HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es
considerado una cosa mueble, cuando su porte es superior
a las diez toneladas de arqueo total, puede constituirse sobre ste un derecho real de hipoteca, la que puede tener
por objeto igualmente un buque en construccin. El acto
constitutivo debe formalizarse en escritura pblica o documento privado autenticado, con todos los requisitos establecidos en la ley y slo tiene efecto respecto de terceros una
vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. Tambin
pueden hipotecarse otros artefactos navales que no son buques, definidos en el art. 2o de la ley 20.094. El art. 513
de la misma ley (ley de navegacin) declara subsidiariamente aplicables a este derecho las disposiciones de la hipoteca comn.
El efecto persecutorio de la hipoteca est consagrado
especialmente en el art. 509, que establece tambin el privilegio del acreedor hipotecario por el trmino de tres aos
el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que se renueve o que el plazo de amortizacin sea mayor. La hipoteca cubre tambin los intereses de la obligacin por dos
aos. El orden del privilegio de la hipoteca est fijado en el
art. 511, siguiendo a los crditos establecidos en el art. 476
sobre buques, y los del 490 para los buques en construccin.
102
50.
de arqueo
da, segn
499 de la
regulan el
NOCIONES GENERALES
103
Cuando el buque, a juicio de la mayora, necesita reparacin, la minora est obligada a aceptar la decisin, salvo el
derecho de transferir su parte a los copropietarios al precio que se fije judicialmente, o a solicitar la venta en subasta pblica. La minora puede tambin imponer la reparacin cuando as resulta del peritaje judicial. Existe el
derecho de opcin de compra de los copropietarios y la posibilidad de que la minora pueda exigir, en caso de que la
mayora decida la venta del buque, que sta se haga en
subasta pblica. La minora tambin puede imponer la
venta por innavegabilidad del buque o por otras razones
graves o de urgencia, decidiendo el tribunal competente en
caso de oposicin de la mayora.
53.
OTROS DERECHOS REALES O MODALIDADES DE LOS
ESTUDIADOS. - En el derecho minero se habla de propiedad
de las minas, las que, aunque en principio son bienes privados de la Nacin o de las provincias segn el territorio en
que se encuentren, pueden ser objeto de concesin en favor de los particulares. Los requisitos para el otorgamiento de la concesin, los derechos y obligaciones del concesionario, el pago del canon respectivo y las consecuencias
que apareja el incumplimiento de estas obligaciones, la posibilidad de caducidad de la concesin, etc., estn reguladas por dicho Cdigo, en orden a las finalidades perseguidas
en la industria minera y la importancia econmica de esta
actividad. La propiedad minera difiere en sus rasgos fundamentales de la propiedad comn, pudindosela considerar un derecho real sui generis.
El Cdigo regula, a su vez, la posibilidad de constituir
otros derechos reales con caracteres tambin especficos,
como el usufructo minero, las servidumbres mineras, etctera. La ley de reordenamiento minero y de creacin
del Consejo Federal de Minera ha introducido modificaciones al Cdigo de Minera derogando la ley 21.593. Las
leyes 24.498 y 24.585 reforman el viejo Cdigo de Minera
104
NOCIONES GENERALES
CAPTULO
VI
COSAS
A)
LlNEAMIENTOS GENERALES
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NOCIONES GENERALES
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COSAS
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NOCIONES GENERALES
por la reforma de la ley 17.711, cambiando el adjetivo "corporales" por "materiales" y agregando un segundo prrafo
referido a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiacin.
La expresin "materiales" nos parece ms precisa que
la de "corporales". Hay cosas -y siempre en un sentido
jurdico- como por ejemplo el gas, que difcilmente se pueden calificar de corpreas, pero que innegablemente son
materiales.
Aparte de ello, la reforma resulta conveniente al guardar paralelismo con la expresin de objetos inmateriales a
que se refiere el art. 2312. El jurista, entre la oposicin:
corporales e inmateriales, podra encontrar objetos que no
fueran ni lo uno, ni lo otro. De este modo -en cambio- se
despeja toda duda: lo que no es material, es inmaterial.
El prrafo agregado por el reformador no incluye en el
concepto mismo de cosas a la energa y a las fuerzas naturales, solamente declara aplicables a ellas las disposiciones
referentes a las cosas.
La reforma, en este sentido, tiende a solucionar problemas interpretativos en torno a la naturaleza de la energa y ello explica que legisle sobre ella por referencia, sin
adoptar posicin sobre su esencia. Pero se ha quedado a
mitad de camino pues la energa debi ser objeto de una
normativa especfica, dentro del derecho civil, y sin perjuicio de los regmenes especiales que se dicten para la regulacin de aspectos tan importantes del desarrollo, por ello
nos referimos siempre al mbito del derecho privado. Y se
queda a mitad de camino porque difcilmente las disposiciones relacionadas con las cosas puedan aplicarse tan genricamente a la energa, algunas fundamentales como la
divisin en muebles e inmuebles, toda la materia posesoria,
la posibilidad de establecer derechos reales sobre ella, etctera. Ello sea dicho teniendo en cuenta que no se puede confundir la propiedad de la energa con la de la planta
COSAS
109
110
NOCIONES GENERALES
sean materiales o inmateriales, y tambin un sentido especfico para designar a estos ltimos. De no interpretarse
as, tendramos que convenir que los objetos inmateriales
susceptibles de valor, carecen de denominacin.
Tendramos, interpretando las normas en relacin con
la nota al art. 2311, a que hemos hecho mencin, lo siguiente.
Cosas (amplia expresin)
El concepto de bien est usado en el Cdigo con relacin exclusiva al patrimonio y en esto, sin duda, ha influido
notablemente la nota del art. 317 del Esbogo de Freitas,
aunque Vlez Srsfield no la cite en la del art. 2312. En
ella, dice el codificador, despus de mencionar a los autores franceses Duranton, Toullier y Marcad, "hay derechos
y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos
derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera".
Sin duda, "la violacin de estos derechos personales
puede dar lugar a una reparacin que constituye un bien,
jurdicamente hablando ...", y agrega: "Si, pues, los derechos personales (se refiere a los de la personalidad y no a
los creditorios) pueden venir a ser la causa o la ocasin de
un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in ture. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre, de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo
una relacin econmica, las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza: mas jurdicamente, ellas no hacen parte de sus bienes".
COSAS
111
112
NOCIONES GENERALES
El conjunto de derechos, susceptibles de valor econmico y de obligaciones de una persona, constituye su patrimonio5.
B)
p. 13.
113
COSAS
Por su naturaleza
Por su naturaleza
Cosas
Inmuebles
Por accesin
Fsica
Moral
Por carcter representativo
114
NOCIONES GENERALES
transitorio como los almacigos, o sea el lugar donde se siembra para despus trasplantar (ver ejemplo de la nota al art.
2315).
Por ltimo, e artculo hace referencia a todo lo que se
encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Esta
condicin negativa no excluye que las cosas soterradas, adquieran carcter de inmueble por accesin fsica, pero cosas que se depositan solamente para ocultarlas, como los
tesoros, o los objetos que se encuentran en los sepulcros,
no revisten el carcter de inmuebles.
Es corriente que se enajene o se graven independientemente del suelo, frutos pendientes, como una cosecha en
pie, o la madera de un bosque talar, a pesar de que constituyen cosas inmuebles por su naturaleza, por formar un todo con el inmueble mientras permanezcan unidos a l. El
Cdigo se refiere a ellas al determinar el momento de la
adquisicin de la posesin (art. 2376), designndolas como
cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles.
2) INMUEBLES POR ACCESIN. Como lo hemos expresado,
la accesin puede ser fsica o moral. Se trata de cosas
muebles por su naturaleza que se convierten en inmuebles
por una vinculacin que las convierte en accesorias y, por
tanto, siguen la suerte de la principal.
Los inmuebles siempre revisten este carcter (principal). Por lo tanto, resulta impropio hablar de cosas muebles por accesin a otro mueble, pues -como lo vimos- ya
lo son por su naturaleza.
a) Accesin fsica.
Es necesaria una adhesin fsica
ai suelo y que sta tenga carcter de perpetuidad (art.
2315). Una carpa, o las instalaciones de una feria, aunque
estn efectivamente adheridas al suelo, no revisten el carcter de inmuebles por no tener el carcter de perpetuidad. Tampoco adquieren el carcter de inmuebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, cuando las cosas estn
COSAS
115
2317,
siguiendo en esto a Freitas, declara inmuebles por su carcter representativo a los instrumentos donde consten derechos reales sobre inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis.
116
NOCIONES GENERALES
La excepcin referida a los derechos reales de hipoteca y anticresis se explica pues, siendo derechos accesorios
de un crdito, sus instrumentos acreditantes siguen la suerte del principal. Estos instrumentos, aunque el art. 2319
no los enumere, son cosas muebles, sobre la base de la exclusin antedicha.
4) COSAS MUEBLES: POR SU NATURALEZA. Estn definidas
en el art. 2318 como "las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que
slo se muevan por una fuerza externa ...".
En esta categora se encuentran pues comprendidos
los semovientes sobre los cuales el Cdigo se ocupa slo
incdentalmente pese a la importancia que el ganado tiene
en el pas. A su rgimen nos referiremos ms adelante.
El Cdigo, despus de dar esta directiva general del
art. 2318, en la misma norma excluye a las cosas accesorias
de los inmuebles. Son muebles las construcciones levantadas con un carcter temporario (arts. 2315 y 2319), los
tesoros al igual que las monedas; los materiales reunidos
para la construccin de un edificio, mientras no hayan sido
empleados (quiere decir fijados al suelo); los que provengan de la destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran de reconstruirlos inmediatamente con los
mismos materiales. Revisten el carcter de muebles por
su naturaleza tambin las cosas que estn fijadas en el inmueble en miras a la profesin del propietario (art. 2321) y
las que el art. 2323 excluye de lo que conforma el ajuar
de la casa: documentos, papeles, joyas, medallas, armas,
etctera. La enumeracin del propio artculo no es limitativa.
5) CARCTER REPRESENTATIVO EN MATERIA DE COSAS MUEBLES.
CUESTIONES AL RESPECTO. El Cdigo no las contempla bajo
ese nombre, tal como lo hace con los inmuebles. La doctrina le asigna este carcter a las enumeradas en la ltima
parte del art. 2319, "todos los instrumentos pblicos o
COSAS
117
TRASCENDENCIA
E IMPORTANCIA
PRCTICA
DE LA
DISTINCIN.
118
NOCIONES GENERALES
hay
COSAS
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NOCIONES GENERALES
Ha-
COSAS
121
6 1 . FUNGIBLES
Y NO FUNGIBLES.
IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIN. - La norma del art. 2324 establece el criterio le-
122
NOCIONES GENERALES
no (art. 2240). El depsito regular slo puede recaer sobre cosas no fungibles, de lo contrario existe pero se considera irregular (arts. 2188 y 2189).
La distincin tiene tambin inters prctico en las obligaciones de dar. Siendo la cosa no fungible y estando ya
determinada e individualizada si perece sin culpa del deudor, ste queda exonerado de la obligacin (arts. 578 y 584).
Si la cosa es fungible la obligacin de entregar subsiste, ya
que el gnero no perece (genus non perit).
62. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. - Se ha expresado, comentando el art. 2325 del Cd. Civil que, a semejanza de lo expresado respecto de las cosas fungibles, la directiva del Cdigo para efectuar la distincin no es objetiva
ni de esencia, ya que la misma no podra hallarse -con valor para todos los supuestos- ni en el aspecto o consistencia natural de las cosas, ni menos en su destino o valoracin econmica.
Nosotros advertimos que en el art. 2325 no se establece un solo criterio sino dos pautas que operan sobre distintos aspectos o momentos de la cosa. En efecto, el art.
2325 dice: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso ...". Hasta aqu el criterio es objetivo, y la cualidad de consumible est nsita en
la naturaleza de la cosa, y no vara por el hecho de que
se someta a transformacin siempre que resulte otra cosa
consumible: el trigo en harina, la harina en pan, etctera.
Excepcionalmente una cosa consumible puede ser transformada en no consumible pero ello no incide sobre el carcter de la pauta, ya que tendremos entonces una cosa nueva, con otras cualidades.
La otra pauta: "... y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su
individualidad" no resulta tan clara, pero la nota al art. 2241 es suficientemente ilustrativa sobre el criterio del codificador.
All se deja claramente sentado que "la calidad de consu-
COSAS
123
mirse o no consumirse depende de la naturaleza de las cosas, y no de la fantasa de las personas" y "que la fungibilidad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas
como la calidad de consumirse por el primer uso, depende
nicamente de la intencin de las partes".
La frase comentada en el pargrafo anterior debe ser
interpretada, pues, en funcin de la parte primera, y con
clara referencia al ejemplo puesto por el codificador en la
nota al art. 2241, o sea la moneda. Para el codificador
existe un consumo natural y un consumo civil. El caso del
dinero es paradigmtico, pues el dinero se consume cuando
sale del patrimonio, su destino es circular, ser gastado,
pero un libro, por ms que para el librero se pierda en su
individualidad cuando lo entrega como mercadera, no se
torna consumible. Este ejemplo es puesto por Vlez Srsfield en la nota al art. 2241 citada (punto 4 o ).
A nuestro juicio, no es posible tampoco asimilar las
clasificaciones entre cosas fungibles y consumibles, pues si
bien -como hemos dicho- todas las cosas consumibles son
fungibles, no se da la alternativa inversa.
El derecho real de usufructo (propiamente dicho) slo
puede recaer sobre cosas no consumibles, pues de lo contrario no se podra cumplir el principio de gozarla sin alterar su sustancia.
Si recae en cosa consumible degenera en cuasiusufructo o tambin llamado usufructo imperfecto. Decimos "degenera", en el sentido de que pierde el gnero de tal, pues
en el cuasiusufructo, en realidad, se transmite la propiedad de la cosa debindose, a su conclusin, devolver otro
tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo
que se le haya dado en el inventario (ver arts. 2811 y 2871).
Las cosas consumibles, por su naturaleza, no son susceptibles de ser objeto del contrato de comodato, salvo que
sean prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser
restituidas idnticamente (art. 2260). El ejemplo puesto
124
NOCIONES GENERALES
en la nota: dinero prestado ad pompam vel ostentationem, o sea para hacer ostentacin de l, es suficientemente ilustrativo.
63. DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES.
TICAS. - En este caso, el Cdigo sienta
APLICACIONES PRC-
un criterio natural y
otro econmico-jurdico en el art. 2326, con el agregado introducido por la ley 17.711.
Dicha norma establece, en su prr. Io: "Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las
cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a
las otras partes como a la cosa misma".
El carcter de divisible, predicable a una cosa, no decae por el hecho de que est sometida a indivisin forzosa,
por ejemplo en los casos del art. 2715. No debe confundirse entonces indivisibilidad con indivisin.
El prrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2326, que
impide la divisin de las cosas cuando convierta en antieconmico su uso o aprovechamiento, se ha criticado por su
defectuosa ubicacin, pues estando dirigido a la regulacin
del estado de la cosa, debi formar parte de las restricciones al dominio. Convenimos en ello, pero agregamos que,
si ello es cierto, tambin lo es que plantea, en general, un
principio de indivisin, ms que uno de indivisibilidad. En
particular, en lo que respecta a los inmuebles, y al margen
de la crtica sobre la ubicacin, la reforma es encomiable
en la medida que contiene una directiva a los gobiernos
provinciales a los efectos de que establezcan el sistema de
la unidad econmica.
Siendo una divisin o clasificacin de las cosas eminentemente prctica tiene consecuencias de la misma naturaleza, las que se advierten en las obligaciones de dar cosas, cuya divisibilidad (la de la obligacin) puede depender
de la divisibilidad de la cosa; en los casos de coposesin y
COSAS
125
126
NOCIONES GENERALES
COSAS
127
Aplicaciones de este principio son, entre otras, las normas de los arts. 575, segn el cual la obligacin de dar cosas ciertas comprende los accesorios de sta, 2520, segn
el cual la propiedad de una cosa comprende la de sus accesorios, y 3110, que establece que la hipoteca se extiende a
todos los accesorios mientras estn unidos al principal, etctera.
65. EN EL COMERCIO Y FUERA DEL COMERCIO. - El criterio distintivo usado por el Cdigo es el de la enajenabilidad, el que no est exento de crticas, ya que no se funda
en el carcter del dominio (pblico o privado) y comprende a todas las cosas sea que la prohibicin u obstculo para
enajenarlas provenga de una norma de orden pblico o
de una disposicin unilateral del donante o testador, o -en
fin- de una convencin, en la medida en que estn permitidas.
En este aspecto, Vlez Srsfield se apart de la clasificacin romana y de los criterios por ella tomados en cuenta y establece dos categoras: la de cosas absolutamente
inenajenables y la de cosas relativamente inenajenables,
ponindolas a ambas como fuera del comercio.
El art. 2337, despus de expresar que las cosas estn
fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por
su inenajenabilidad relativa, declara: "Son
absolutamente
inenajenables: 1) Las cosas cuya venta o enajenacin
fuere expresamente prohibida por la ley". Debi decir
venta u otra forma de enajenacin, o simplemente toda forma de enajenacin.
El Cdigo se refiere a la extracomercialidad de las cosas, pero esta clasificacin es extensible a otros bienes que
no son cosas. Entre las primeras, a que se refiere el inc.
Io, podramos citar las que corresponden al dominio pblico y la vivienda constituida en bien de familia; ambos ejemplos dados, sin perjuicio de su posible desafectacin como
NOCIONES GENERALES
128
tales; las indemnizaciones por accidentes de trabajo no pueden cederse, ni embargarse, lo mismo que los derechos a
una pensin alimentaria.
El inc. 2 del art. 2337 dice: "Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales
prohibiciones".
El principio es que el derecho de disponer de la cosa
no puede ser coartado, salvo que la ley prohiba o autorice
tales prohibiciones. As lo expresa el art. 1327 y lo reafirma el art. 1364 cuando prohibe la clusula de no enajenar
la cosa vendida a persona alguna, aunque lo admite respecto a persona determinada. El art. 2612 establece la prohibicin al propietario de obligarse a no enajenarlos, pero el
art. 2613 sienta una importante excepcin, permitiendo a
los donantes o testadores imponer, a los donatarios o legatarios que no enajenen los bienes donados o legados, prohibicin limitada al plazo de diez aos.
El art. 2338 establece que son relativamente inenajenables las (cosas) que necesitan autorizacin previa para su
enajenacin. Compartimos la opinin de Spota para quien
se debi distinguir entre las cosas pertenecientes al Estado
y las del dominio de los particulares. Los bienes del dominio privado del Estado son susceptibles de enajenacin una
vez cumplidos los trmites administrativos correspondientes, por lo que "constituye un intil exceso hablar de inenajenabilidad relativa all donde slo se presenta la necesidad de cumplir el debido proceso legal para ejecutar los
actos de disposicin sobre tales cosas"6.
Los mismos comentarios podran aplicarse a la enajenacin de bienes de incapaces, sujetos a autorizacin judicial que, por aplicacin del artculo, deben considerarse relativamente inalienables.
6
Spota, Tratado.
COSAS
129
66.
Los
NOCIONES GENERALES
130
carcter del dominio que se ejerce y que, adems, el captulo no slo se refiere a las cosas sino a otros bienes que
no lo son. As surge del art. 2339 y siguientes que hablan
de bienes pblicos o privados y no de cosas.
Bienes considerados en
relacin a las personas
a que pertenecen
Pblicos
Estado nacional
Estados provinciales
Municipios
Privados
nio pblico y bienes del dominio privado del Estado nacional y de los Estados provinciales. Luego el Cdigo establece
como categora independiente la de los bienes municipales,
aunque se debe entender que tambin es susceptible de la
distincin apuntada entre los que corresponden al dominio
pblico municipal y los que corresponden a su dominio privado. Pasa a ocuparse despus de los bienes de la Iglesia
Catlica que considera sujetos a distinto tratamiento que la
de los otros cultos a los que llama "iglesias disidentes" y
por ltimo, por exclusin, determina que los bienes que no
corresponden al Estado nacional o Estados particulares, a
las municipalidades o a las iglesias, son bienes particulares
sin distincin de las personas que sobre ellas tengan dominio aunque sean personas jurdicas (art. 2347).
Evitamos la transcripcin de los artculos que enumeran las distintas clases de bienes: art. 2340, para los bienes
pblicos; art. 2342, para los bienes privados de los Estados
y el art. 2343 que enumera los que son susceptibles de
COSAS
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NOCIONES GENERALES
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COSAS
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NOCIONES GENERALES
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tos y recuperaciones; y sobre los hallazgos en aguas navegables, respectivamente (ley 20.094, art. 387 y siguientes).
70.
COSAS
135
136
NOCIONES GENERALES
8
Este registro fue creado por la ley 21.745, sancionada el 10/2/78 y publicada en el BO, el 15/2/78, reglamentndosela por decr. 2037, del 23/8/79, previa
prrroga del plazo establecido para la reglamentacin, segn ley 21.873.
PARTE SEGUNDA
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO
VII
LA POSESIN
A)
CARACTERIZACIN
POSESIN Y TENENCIA
140
LA POSESIN
141
con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por s o por otro, con prescindencia de la existencia o
no de la relacin jurdica que pudiera justificarla o contenerla. Se seala acertadamente que la posesin tiene tambin una variedad de contenidos y de consecuencias. El
trmino posesin refiere tanto a la tenencia fsica como a
la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las
consecuencias van desde la proteccin de la posesin natural hasta al adquisicin del dominio por el transcurso del
tiempo. Ms adelante iremos precisando el concepto en
sus diversos usos tcnicos.
77. ETIMOLOGA. - El prefijo o partcula po unido a
la palabra sedere, refuerza la accin que sta expresa, de
modo que siendo el significado de sedere, "sentarse", possidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a
sentarse, asentarse o establecerse en un lugar5. Otra corriente seala la posibilidad de que el prefijo pos provenga
de pot o poti, derivada del snscrito y que significan amo,
seor o jefe, de modo que poseer significara, segn esta
corriente, sentirse seor6.
Por su parte, Vallet de Goytisolo opina que posesin parece que etimolgicamente, contra lo que generalmente se ha
dicho, deriva de pos sedere, o sea despus de estar sentado,
significacin -dice- que presupone una nocin de tiempo7.
Como veremos ms adelante, coincidiendo con este concepto, Slenles, entre otros autores, se refiere a una situacin estable, lo que tambin denota una nocin de permanencia en el tiempo.
78. DEFINICIONES. - La definicin que se cita como
ms antigua es la de Laben, mencionada en un pasaje
5
6
7
POSESIN Y TENENCIA
142
art.
LA POSESIN
143
144
POSESIN Y TENENCIA
LA POSESIN
145
10.
Musto, 1.
146
POSESIN Y TENENCIA
81. RELACIONES DE LA PERSONA CON LA COSA. - El hombre se encuentra en contacto permanente con las cosas, se
sirve de ellas, las utiliza o las disfruta, las transforma y las
recrea. La relacin de la persona con la cosa puede ser
ms o menos compleja y va (de menor a mayor), desde el
simple contacto con ella o yuxtaposicin local (con escasa
o nula relevancia en el derecho) hasta la relacin posesoria
propiamente dicha.
a) YUXTAPOSICIN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto
material desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la
persona carece de conciencia de ese contacto (persona dormida o carente de discernimiento), sea porque el contacto
no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el prisionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expresado, siendo el derecho destinado a regir conductas, y no
representando la yuxtaposicin sino una mera relacin fsica desprovista de todo contenido voluntario, resulta jurdicamente irrelevante.
b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo sobre la cosa, pero reconociendo que la posesin se ejerce en
nombre de otro, admite distintos grados: i ) cuando se tiene la cosa en virtud de un vnculo de dependencia, como el
obrero respecto de las herramientas de su principal o el encargado de un edificio, respecto del departamento para su
vivienda y los muebles que se le suministran; 2~) en el contrato de hospedaje es la posicin de quien se aloja en un
hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y tiles de la
habitacin, toallas, sbanas, etc., y 5) contacto con la cosa,
con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial. Por ejemplo, el invitado respecto de los utensilios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesin" en el derecho alemn.
El Cdigo hace mencin de estas categoras en el art.
2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles legitimacin activa en la accin de despojo. Dice as: "Correspon-
LA POSESIN
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LA POSESIN
149
150
POSESIN Y TENENCIA
tos, que ha sido objeto de serias crticas por parte de distinguidos juristas, que cita, pero aade que el mrito de la
obra de Savigny nos obliga a acordar a su teora una atencin particular14.
Por su parte, Ihering dice: "Ninguna monografa sobre
el derecho romano habr despertado seguramente tanta admiracin y aprobacin de una parte, a la vez que oposicin
de la otra, como la de Savigny, acerca de la posesin: todo,
a mi ver, con justicia" y agrega: "Tendr siempre la gloria
Savigny de haber restaurado en la dogmtica del derecho
civil el espritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado prctico que de ello se obtenga, aquel mrito no sufrir detrimento alguno ,.."15.
Como se ha expresado, Savigny parte de una idea fundamental, que -segn l- sirve de base a todas las definiciones de posesin, y que debe ser el punto de partida de
toda investigacin sobre la materia. Todas admiten que se
est en posesin de una cosa cuando se tiene la facultad,
no solamente de disponer fsicamente de ella, sino tambin
de defenderla de toda accin extraa.
"Es as -aadeque el batelero posee su bote, pero no el agua sobre la que
navega, aunque se sirve del uno y de la otra para lograr sus
fines".
Lo que l llama "detencin" es la base de toda idea de
posesin, pero no ser por s sola objeto de legislacin.
En su relacin con la propiedad es que merece la atencin
del legislador, pues la detencin aparece como el ejercicio del derecho de propiedad. Constituye un hecho que
corresponde a ese derecho, pero advierte que l no se ocupar en su obra ms que de los derechos que derivan de la
posesin (tus possessionis) y no del derecho de poseer
14
Molitor, Cours de droit romain approfondi. La possession en droit
romain, p. 1 y siguientes.
15
Ihering, Teora y voluntad en la posesin, p. 1.
151
LA POSESIN
La possession
en
POSESIN Y TENENCIA
152
Adems, Ihering es quien designa a la doctrina de Savigny doctrina subjetiva, o de la voluntad concreta, para
oponerle finalmente la suya, a la que caracteriza como objetiva.
En efecto, despus de exponerla, dice: "Tal es, en
sus rasgos capitales, la teora imperante, teora que designar como teora subjetiva o de la voluntad"19.
No es posible exponer -dada la naturaleza de esta obraen toda su extensin las crticas que Ihering formula al ms
conspicuo representante de la escuela histrica, lo que por
otra parte carecera de objeto y de actualidad, especialmente porque -como se ha expresado- esos estudios estaban referidos al derecho romano, en cuyas fuentes deban
bucear incansablemente los autores en busca de apoyo para sus respectivas tesis.
Nos limitaremos a expresar que Ihering, partiendo de
la base de que el elemento animus possidendi slo aparece en un texto del jurista Paulo, y tras sostener que la
teora subjetiva no es verdadera ni en la historia, ni en el
procedimiento, ni en la legislacin, ni en la enseanza, aadiendo que el motivo real de la distincin romana entre posesin y detencin es fundamentalmente prctico, lanza
sus mayores embates contra la exigencia y caracterizacin
del animus domini, el cual, por su difcil prueba, complica notablemente la aplicacin y defensa de la posesin.
En efecto, aunque Savigny y sus seguidores no lo digan, en principio -y no mediando presunciones legales- si
la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr
que demostrar la presencia de ambos. El elemento objetivo no ofrece dificultades pero no ocurre lo mismo con el
elemento subjetivo, que no slo resulta de difcil prueba,
sino que puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por ello, Ihering lo reputa inconciliable con la necesidad prctica que exige la prueba de la posesin.
Ihering, La posesin, p. 22.
LA POSESIN
153
En todo el campo del derecho, la valoracin de los estados subjetivos adquiere relevancia, sin que los juristas se
preocupen demasiado por las dificultades de la prueba, pero es que la proteccin posesoria debe instrumentarse -por
el legislador- de manera que sea simple y fcil de probar
en sus elementos, para que tenga efectos prcticos, de ah
la consistencia de la crtica.
El derecho en general, en muchas ocasiones, pondera
y amerita y los jueces deben, en mltiples oportunidades,
apreciar y valorar elementos subjetivos, intenciones o estados de nimo. Pinsese en el dolo, la malicia, la buena o
mala fe en el derecho civil; la prueba del animus
necandi
en la tentativa de homicidio en el derecho penal, por ejemplo; o los elementos que presuponen la configuracin de la
real malicia en los supuestos de la responsabilidad de los
medios informativos.
Pero lo que ocurra con la posesin tena, tanto para
los estudiosos como para los juristas prcticos, una vital
importancia en la determinacin procesal previa a las acciones de fondo (acciones reales o petitorias) y por eso haba que garantizar un sistema rpido y expeditivo, de fcil
prueba, como podra decirse que ocurre en la accin de
amparo en nuestro tiempo. La proteccin posesoria no es,
en esencia, sino un amparo al poseedor, debidamente reglado por las normas legales y desvirtuado una y otra vez por
la corruptela forense.
Partiendo de esa base, y analizando la cuestin desde
el punto de vista histrico, prctico y lgico, Ihering opone, en primer lugar, lo que l llama la teora de la voluntad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cul es el nimo o
la intencin del sujeto, para determinar si existe posesin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza
de la relacin que le sirve de sustento o antecedente. No
importa indagar si tal arrendatario tiene la cosa con ani-
POSESIN Y TENENCIA
154
mus detinendi, porque ese nimo existe en el arrendamiento tipo (en abstracto) y la ley no toma en cuenta la
voluntad individual sino tal voluntad abstracta. Pero esta
doctrina, como lo admite el propio Ihering, conduce a la investigacin de la causa possessionis, por lo que -expresapodra denominarse "teora de la causa".
En el prlogo a su obra La posesin dice "por este
tiempo, mi teora no revesta la forma que ms tarde he reconocido como verdadera; lo cual hace que no sienta haber
tardado ms de cuarenta aos en publicarla. Entonces la
denominaba Teora de la causa y en esta obra, en el captulo IX, va un examen crtico de ella desde el punto de vista de la prueba"20.
Avanzando en su elaboracin llega a sostener que la
teora posesoria, en el derecho romano, es de una sencillez
extraordinaria en la que la voluntad del sujeto que posee
no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos
en que se den las condiciones exteriores de la relacin posesoria existe posesin, a menos que la ley le niegue la
existencia por mediar una causa detentionis.
La ventaja
de esta teora que l llama "objetiva", es que el poseedor
no tiene que probar la causa de la posesin, ni tampoco el
animus, ni prevalerse el legislador de un sistema de presunciones para facilitar su demostracin. A l le basta
probar la exterioridad de su posesin, el corpus, y quien
debe demostrar la existencia de que existe una causa que
la reduce a detencin es el adversario, aquel que pretenda
negarle el carcter de poseedor.
As dice Ihering: "Al que sostiene la existencia de semejante fundamento de exclusin de la posesin, compete
probarla. Para demostrar que hay posesin basta demostrar la existencia exterior de la relacin posesoria (el corpus), que, como tal, implica el animus, incumbiendo al
Ihering, La posesin, p. 8.
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solidez de sus fundamentos y especialmente con la erudicin que exhiben sus exponentes, familiarizados con el lenguaje y hasta con el estilo literario de los romanos.
As, Savigny, aparte del mrito ya sealado de haber
puesto orden en las mltiples soluciones casusticas que se
extraen de los textos romanos, fijando la terminologa en la
materia, construy un verdadero sistema de aspecto cerrado y de lgica admirable.
Sin embargo, el escollo insalvable que presenta su doctrina est referido al hecho, que l mismo reconoce, que en
algunos casos el derecho romano otorgaba defensas posesorias a ciertos detentadores que no tenan el animus domini, tales como el enfiteuta, el acreedor prendario, el depositario de la cosa embargada y el precarista (especie de
concesionario de un predio perteneciente al ager publicus). Para explicar estas "anomalas", Savigny recurre a
lo que l denomina la posesin derivada.
En los casos
del acreedor prendario y del depositario de la cosa embargada encuentra una explicacin lgica, dado que si el poseedor conservara las defensas posesorias podra privar al
deudor o embargante de su garanta con slo ejercerlas.
Para el enfiteuta y el precarista se limita a dar una explicacin histrica. Estas explicaciones han sido juzgadas poco
satisfactorias pero resultaban indispensables para dar a la
teora elaborada el aspecto concluso que exhibe.
Transcripto por Laquis, Gonzlez Vicen manifiesta: "De
esta suerte y sobre el ejemplo concreto de una institucin,
Savigny ofreca una construccin tan conclusa y de tal correccin lgica como no se conoca desde el derecho natural.
Nada hay en esta construccin que no est perfectamente
fundado y deducido lgicamente, ninguna proposicin que
no pueda referirse en ltimo trmino, a un ncleo conceptual superior"25.
25
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POSESIN Y TENENCIA
En cuanto a la formidable crtica que le formula Ihering sobre las dificultades que ofrece su caracterizacin del
animus domini, en la medida y en cuanto Savigny pudo
conocerlas (la principal obra de Ihering sobre la posesin
se public despus de la muerte de Savigny), fueron relativizadas por las explicaciones que el sabio maestro adicion
en sus numerosas notas, donde este elemento se objetiviza
de tal manera que ambas concepciones se acercan notablemente26.
As pone como ejemplo hipottico el caso en que una
persona no se atribuya ningn derecho de propiedad sobre
la cosa y tampoco lo atribuya a otra persona, limitndose a
tener la cosa con el fin de beneficiarse con los frutos. En
ese caso, quien detenta la cosa -dice- sin reconocer la propiedad en otra persona, tiene siempre el animus
domini
y, desde el punto de vista jurdico, poco importa saber con
qu fin especial pretende esta propiedad.
La teora de Ihering -a su vez- ha sido impugnada desde el punto de vista dogmtico, porque no responde estrictamente a los textos romanos que en numerosos pasajes
hacen referencia al elemento animus como lo demuestra
exhaustivamente Martnez, transcribiendo los textos respectivos27.
Dice el autor citado: "si la teora de Ihering es insostenible en el terreno dogmtico, no lo es menos en el de la filosofa del derecho", y agrega que "aunque admitamos que
la tenencia material de las cosas (corpus) hace presumir la
intencin de poseerla para s (animus rem sibi habendi,
animus sibi possidendi), de all no se sigue que sea indiferente la voluntad que acompaa y califica el hecho fsico,
para saber si hay posesin o simple tenencia". Seala dicho autor que Ihering admite esta presuncin como base
Savigny, Traite de la possession en droit romain, p. 89, notas 1 y 3.
Martnez, La posesin, p. 27 a 36.
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cuentemente es que las calidades de propietario y poseedor se renen en una misma persona, porque la posesin
es el medio natural de ejercer las facultades que confiere
el dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir
que esta situacin ocurra siempre ya que puede suceder que
el titular del dominio no ejerza actos posesorios, porque no
quiera, o porque no pueda, o porque otro los ejerza, sea con
el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra
su voluntad.
La propiedad es el poder jurdico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general que es la ley. La posesin, por el contrario, es el poder jurdico que el hombre establece sobre las cosas de
conformidad a su voluntad individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma persona, el hecho es conforme al derecho 31 .
La posesin -aclaramos- se agota si desaparece el elemento de hecho, aunque la ley faculte a quien la ejerca a
protegerse intentando las acciones tendientes a recuperarla, en ejercicio del ius possessionis.
Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante las
respectiva accin petitoria (reivindicatora, negatoria o confesoria), en juicio pleno y con efecto de cosa juzgada. La
posesin se defiende o se recupera mediante las acciones posesorias o mediante los interdictos, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho y, por lo tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada a este respecto. El trmite, como veremos ms adelante, puede ser, segn el caso,
sumario (rectius: plenario abreviado) o sumarsimo (interdictos)
Estas diferencias no ocultan la estrecha vinculacin
que existe entre ambas instituciones, que ya hemos sealado al referirnos a las funciones de la posesin. sta re31
11.
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B)
NATURALEZA DE LA POSESIN
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derar, a ese elemento objetivo, como un mero contacto fsico con la cosa, de suyo irrelevante para el derecho.
El animus -por su parte- tiene que tener una exteriorizacin tal que lo revele y, por lo tanto, no queda recluido
en las lindes de la pura conciencia. Ambos elementos salen a la palestra de la realidad jurdica de tal modo imbricados que, en la relacin posesoria, la presencia de uno de
ellos presupone la existencia del otro.
a) "CORPUS". La nocin del corpus es distinta segn
la teora que se adopte. Savigny expone la nocin que dan
los autores y que proviene de los glosadores (cita a Azon),
segn la cual el acto fsico de la aprehensin para adquirir
la posesin no admita sino dos especies: la de tomar una
cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un inmueble, pero se propone demostrar que muchas veces la
adquisicin de la posesin se produce sin que promedie un
contacto fsico. Despus de analizar varios ejemplos concluye que quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante de l, est en la misma condicin de quien
realmente la hubiera asido, lo que explica las numerosas
disposiciones especiales de las fuentes romanas.
Para Ihering, sin embargo, la determinacin del elemento corpus depende fundamentalmente de la naturaleza
de las cosas y de la forma habitual u ordinaria en que el
dueo se comporta frente a ellas, segn su especie y segn
el destino econmico que cumplan. Hay cosas que se guardan cuidadosamente en la casa, como las joyas o el dinero
y otras que se dejan en el campo, y lo mismo ocurre con
los inmuebles que pueden estar defendidos por obstculos
materiales o, por el contrario, estar abiertos y libres, de
modo que no se trata de posibilidades fsicas sobre las cosas y de exclusin, tambin fsica, de injerencia de extraos, sino ms bien de las invisibles barreras creadas por el
orden jurdico que hacen posible el uso econmico de las
cosas, en orden a la satisfaccin de las necesidades humanas.
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b) "ANIMUS". La posesin requiere, adems del elemento corpus, la presencia en el sujeto de una voluntad determinada, cual es la de tratar la cosa como si le perteneciera,
como si fuera su dueo {animus domni).
Este animus
domini, tambin llamado animus rem sibi habendi, no
debe confundirse con la conviccin de ser realmente el propietario (ppinio domini).
Puede ser que -el poseedorno lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa
(poseedor de mala fe, ladrn) y que -sin embargo- se conduzca y acte como un verdadero dueo.
Pero al lado del animus domini, que en principio siempre es exigido para determinar la existencia de la posesin,
Savigny encuentra en las fuentes la posibilidad de transmitir la posesin independientemente de la propiedad y en tal
caso no es el animus domini el que acompaa la aprehensin sino simplemente el animus possidendi (que muchos
autores asimilan al animus domini) y que denota la voluntad de adquirir la posesin conforme a un acto jurdico
distinto y que la presupone. Partiendo de este esquema,
elabora la tesis de la posesin derivada.
Los casos a que se refera Savigny eran: a) el enfiteuta, a quien se le transmita el dominio til, no as el dominio directo, razn por la cual no poda tener el animus
domini; b) el acreedor prendario, que recibe la cosa del
propietario, en garanta de un crdito; c) el depositario de
la cosa embargada, cuando no se designa al propietario como tal, y d) el precarista, que reciba del Estado una porcin del ager publicus con la obligacin de devolverla al
serle requerida.
Por su parte, Savigny pona nfasis en destacar que se
trata de excepciones en las que no se transfiere la posesin jurdica y que en todas las situaciones en que se pretenda encontrar estas transferencias deben ser probadas40.
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 200.
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Para Ihering, el elemento animus est implicado siempre en el corpus, correspondiendo al adversario, o sea a
quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la existencia de un motivo especial para excluirlo de la proteccin posesoria, establecida por la ley y, si se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causee detentiones
con frecuencia citadas en las fuentes romanas41.
Se patentiza claramente que el enfoque de Savigny examina la posesin desde un punto de vista del derecho en
general, mientras que la concepcin de Ihering le da importancia primordial al aspecto procesal o a las consecuencias
de sta en la esfera litigiosa, lo que sera admisible si se interpretara que la posesin slo tena una funcin procedimental entre las normas referentes a la accin reivindicatora. Este origen procesal de la posesin ha sido sostenido
por Ihering y Puchta, contra la opinin de Niebuhr, Maynz
y Savigny. Adems, Mayr sostiene que la possessio, como
relacin jurdica, slo existe en esta poca (se refiere a los
orgenes del derecho romano) sobre los terrenos comunes
{ager publicus), no como relacin de derecho privado, sometida a la jurisdiccin ordinaria, sino como derecho de
disfrute de carcter pblico de que conocen las autoridades administrativas42.
El ager publicus perteneca al Estado. Eran normalmente tierras obtenidas por conquista, que podan ser otorgadas en explotacin a los particulares, pero no de acuerdo
al derecho civil sino como en una especie de concesin administrativa, no contando el beneficiado por ella; por lo tanto, con las acciones emergentes de la ley que correspon41
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artculos. Reformas de las cuales nos ocuparemos al tratar cada uno de los temas especficos, sin perjuicio de que
aqu procedamos a su enumeracin y a la enunciacin escueta de su contenido.
a) Por un agregado en prrafo final al art. 2355 se establece que se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. La crtica a esta reforma y a la ubicacin de la
norma se efectuar al tratar de las clases de posesin (ver
91 a 99).
fc) En materia de proteccin posesoria, las reformas son
significativas, ya que se ampla el campo de la legitimacin
activa a los tenedores, en las acciones de manutencin y
despojo, tambin se modifica la legitimacin pasiva (arts.
2469, 2490 y 2491)
c) Se ampla la proteccin posesoria a las cosas muebles para lo cual se opera la reforma de los arts. 2487 y
2488.
d) Por un agregado al art. 2499, se estatuye la llamada
accin de dao temido o "accin de obra vieja o ruinosa".
Tales tpicos se estudiarn al tratar el tema de la proteccin posesoria (ver 750 a 805).
C)
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sa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitucin del derecho. Cuando el ttulo es nulo, puede serlo
por defectos de fondo o de forma. El derecho real que se
pretende constituir puede requerir que la persona de quien
se adquiere sea propietario, condmino, usufructuario, etctera. Si el transmtente no tiene esa calidad, falta una
condicin de fondo, sin perjuicio de la posibilidad de convalidacin (art. 2504).
Los supuestos de nulidad de ttulo por defectos de forma son mltiples; pero -sin embargo- no tornan ilegtima
la posesin los defectos que aparejan la posibilidad de que
el ttulo sea anulable, mxime si la causal de nulidad es relativa, mientras sta no sea declarada.
Como ejemplo de ttulo nulo pueden citarse los casos
de incapacidad de derecho para comprar (art. 1361), como
ejemplo de anulabilidad relativa, segn nuestro criterio, la
enajenacin de inmueble sin el asentimiento conyugal (art.
1277). Los actos anulables se reputan vlidos mientras la
nulidad no sea declarada (art. 1046).
En lo que se refiere al modo, el Cdigo legisla minuciosamente los requisitos que se deben cumplimentar en cada
caso. La tradicin como modo derivado es la que puede
ofrecer mayores dificultades, puesto que requiere no slo
la existencia de los actos materiales que la configuran, sino
tambin los correspondientes a la capacidad y consentimiento del tradens (el que entrega la cosa) y del accipiens (el que la recibe) y su vinculacin con el ttulo traslativo (ver arts. 2601 y 2603 y correlativamente 2377 a
2391). Como ejemplo de modo insuficiente puede citarse
una tradicin hecha por simples declaraciones (art. 2378).
93. REFORMA AL ARTCULO 2355. - L a ley 17.711 introdujo un agregado al art. 2355 del Cdigo Civil que ha
dado lugar a interpretaciones discordantes y tambin a justificadas crticas. Dice as: "Se considera legtima la ad-
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LA PRESUNCIN
DE LEGITIMIDAD:
SU
INEXISTENCIA.
Se ha sostenido que se presume la legitimidad de la posesin y que, si bien el Cdigo no consagra expresamente tal
presuncin, es dable extraerla de la norma del art. 2363
que establece: "El poseedor no tiene la obligacin de
producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que
deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin",
y agrega: "l posee porque posee".
Pese a la autoridad de quienes sostienen la existencia
de tal presuncin, cbenos afirmar que ella no ha tenido
recepcin expresa en el Cdigo, aunque la fuente del artculo, el 3715 del Esbogo, consagraba explcitamente la presuncin en su primer pargrafo. Vlez Srsfield se apart
conscientemente del modelo y slo redact una norma que
tiende a distinguir netamente la esfera posesoria de la de
la titularidad del derecho del mismo modo que lo seala en
el art. 2472 al expresar: "Fuera del caso del artculo anterior, la posesin nada tiene de comn con el derecho
de poseer ...".
La presuncin de probidad que surge del art. 2362 (la
buena fe se presume) -dice Alterini- es invocable tambin
para la presuncin de legitimidad de la posesin que no importa ms que suponer en base al derecho real del cual es
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95. POSESIN DE BUENA O MALA FE. - La posesin ilegtima puede ser de buena fe o de mala fe. El Cdigo define la primera quedando la segunda determinada por exclusin. Ambas categoras cubren por completo el campo
de la posesin ilegtima por lo que se expresa que la posesin es simplemente de mala fe cuando no existe buena fe.
45
p. 102.
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EL ELEMENTO SUBJETIVO. El
art.
2356 dice que la posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es la conviccin de estar ejerciendo una posesin que sea el contenido de un derecho real verdadero. Tal conviccin reposa
en un error o ignorancia de hecho no imputable a la persona del poseedor (art. 929) y debe ser esencial (art. 924 y
siguientes). Es el ejercicio de una posesin ilegtima con
el convencimiento de ejercer una posesin legtima, en funcin de tal error o ignorancia. Si el convencimiento se
fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena
fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes).
La fuente del artculo es el art. 3716 del Esbogo de
Freitas. Dicho autor es ms explcito y aclara -como lo
entiende la doctrina- que "la posesin ilegtima puede ser
de buena fe o de mala fe. Es posesin de buena fe, cuando
el poseedor estuviere persuadido por ignorancia o error de la
legitimidad de la misma en todos los casos; es decir, no slo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su ttulo,
sino en cuanto al modo de adquirir, y en relacin al derecho del que se la transmiti, con tal que la ignorancia o el
error sea de hecho y excusable", y remite a los arts. 454 y
466 de su proyecto, el primero de los cuales define la ignorancia y el error de hecho y el segundo dispone que stos
no aprovechan a sus agentes, siempre que de su parte haya
habido negligencia o imprudencia. Dicho criterio es aplicable a nuestro sistema.
A su vez, el art. 4006 establece que la buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser exclusivo seor de la cosa, y en su prr. 2
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ttulo (arts. 2357, 4010 y 4011). Los vicios de forma del ttulo hacen suponer mala fe en el poseedor (art. 4009).
La concurrencia del elemento objetivo es independiente
de la obligacin, que puede existir o no, de exhibirlo o acreditarlo, en primer lugar por imperio del art. 2363 y en segundo lugar porque -como veremos- la buena fe se presume.
c) PRESUNCIN DE BUENA FE. El art. 2362 dice: "Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de
su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los
casos en que la mala fe se presuma".
Se trata de una
presuncin que ampara a todo poseedor, que tiene su fuente en la norma legal, pero que tiene carcter relativo, o inris tantum, ya que podra demostrarse la mala fe del poseedor, siendo admisibles en tal caso todos los medios de
prueba.
El art. 4008 reafirma el principio de que la buena fe
se presume siempre; a su vez el art. 4009 expresa que el
vicio de forma en el ttulo de adquisicin, hace suponer
mala fe en el poseedor. Estas normas se refieren a inmuebles, lo que se desprende de la ubicacin y secuencia del
articulado.
Hay casos en que se presume la mala fe, y entonces,
lgicamente, y as lo expresa el artculo transcripto, esta
presuncin no rige, al ser desplazada por la presuncin especfica. Tal el caso del art. 2771 que considera poseedor
de mala fe a quien ha comprado la cosa hurtada o perdida
a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tena capacidad o medios para adquirirla. El artculo se refiere a cosas muebles.
En cambio, los anuncios de hurtos o de prdidas no
bastan para hacer presumir la mala fe. En ese caso debe
probarse el conocimiento de ellos cuando se adquirieron
las cosas (art. 2770).
Es importante destacar que, para determinar la existencia de la buena fe, se debe estar -en principio- al mo-
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otras circunstancias y, por tanto, slo existir en la creencia del poseedor, o ser un ttulo verdadero, pero no estar
referido a la cosa poseda. Ejemplo: una persona se cree
propietaria en virtud de tener un ttulo fundado en un testamento declarado vlido, ignorando que un testamento
posterior lo haba revocado. Otro ejemplo: una persona ha
sido declarada heredera, pero luego aparece un heredero
de grado preferente que lo desplaza, y que haba sido preterido en la sucesin del causante. Un tercer ejemplo: se
adquiere un lote de terreno y se comienza a poseer por
error un lote vecino creyendo que se posee el mismo al
que se refiere el ttulo verdadero. Este concepto surge de
la correlacin de los arts. 2357 y 4011.
El justo ttulo debe estar referido a la cosa poseda y
revestido de todas las formalidades extrnsecas, pero no es
un ttulo perfecto o verdadero porque le falta una condicin de fondo, en razn de que el transmitente no tena derecho o capacidad para transmitir. No se debe confundir, pues, el ttulo putativo con el justo ttulo, aunque este
ltimo d lugar a la existencia de un derecho real putativo. El art. 3707 del Esbogo de Freitas autoriza esta distincin.
Con lo expresado precedentemente creemos haber explicado la norma del art. 2357 cuando expresa: "El ttulo
putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en
la existencia de ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda".
f) LA COPOSESIN. Dos posesiones de igual naturaleza
sobre la misma cosa no son posibles (art. 2401); sin embargo, dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa,
cada una por una parte indivisa, situacin de coposesin
que es el reflejo y puede ser el ejercicio del derecho real
de condominio. Puede darse el caso de que, dependiendo de elementos subjetivos, uno de los coposeedores sea de
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buena fe y otro sea de mala fe. En tal caso cada uno responde de la buena o mala fe de su posesin (art. 2359).
La fuente de este artculo es tambin el Esbogo que agrega: "El coposeedor de buena fe no sacar provecho de la
mala fe de los dems coposeedores en perjuicio de terceros" (art. 3725).
g) CORPORACIONES Y SOCIEDADES. En un artculo de redaccin poco feliz (2360), el codificador intenta solucionar
el problema creado en sociedades y corporaciones cuando
la buena o mala fe de sus miembros o socios no es coincidente. No acierta la doctrina a determinar precisamente a
qu sociedades o corporaciones se refiere, interpretando la
mayora que la norma trata de las personas colectivas que
carecen de personera jurdica, mientras que las que la tienen deben atenerse al elemento subjetivo predominante
entre sus directivos.
La fuente del artculo es el art. 3726 del Esbogo de
Freitas, pero el autor brasileo distingua entre los miembros, a quienes se refiere en los tres primeros incisos, los
representantes a que se refieren el 4o y 5o y los agentes y
empleados, de que trata el inc. 6o.
Las dificultades del tema estn dadas no slo por la
poco clara redaccin del artculo, sino por la variedad de
formas que pueden adoptar, especialmente en el derecho
moderno, las distintas sociedades y corporaciones. Pinsese en la diferencia que existe entre una sociedad colectiva, donde quiz todos o la mayora de los socios tengan la
conduccin y representacin de ella, y una sociedad annima donde un reducido nmero de directores tiene la conduccin y representacin de la sociedad, que puede tener
miles de accionistas, y en la que sera poco menos que imposible determinar si estos accionistas tienen -o n o - la
conviccin acerca de la legitimidad de la posesin de un inmueble, sobre cuya adquisicin quiz no tienen siquiera
noticia.
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189
Entendemos que la norma no autoriza a distinguir entre sociedades y corporaciones segn tengan o no personera jurdica; aparte de que con esta distincin no se avanza.
Lo importante es determinar si los socios participan directamente o no en la conduccin de la entidad. La norma,
segn el caso, se aplicar a los miembros-socios o a los
miembros-directivos para determinar -segn la mayora de
ellos- la preeminencia de la buena o mala fe. Si el nmero de unos y otros es igual, se debe considerar la posesin
de mala fe. Se trate de simples socios o de directivos, se
computa el nmero de personas con abstraccin del capital
o de la jerarqua.
Para computar la buena o mala fe, se tiene en cuenta
el momento de la adquisicin de la posesin, siendo irrelevante, en general, el cambio del elemento subjetivo, pero
en lo que respecta a la percepcin de los frutos se considera en el momento en que ella se realiza. Tal es la solucin
que surge del art. 2358, en armona con lo dispuesto por el
art. 4008.
En materia de percepcin de los frutos se tiene en
cuenta tambin la buena o mala fe del poseedor, con abstraccin de la del antecesor en la posesin y ello aunque se
trate de sucesin universal, con mayor razn si se trata de
sucesin a ttulo singular (arts. 2432 y 2361).
El caso de adquisicin por representante lo trataremos
ms adelante (ver 217 a 220).
96. POSESIN DE MALA FE. - Como se ha expresado
puede ser simple o viciosa. El Cdigo no define la mala fe
simple quedando circunscripta la especie por exclusin.
Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesin. Queda, en consecuencia, un mbito
residual que facilita la labor del intrprete, dado que si se
excluye la buena fe y la existencia de vicios estaremos ante
la mala fe simple.
190
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a) MALA FE SIMPLE. La distincin tiene importancia prctica porque el poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas, aunque tal aseveracin est
supeditada al carcter relativo de los vicios de la posesin,
carcter que estudiaremos despus de enumerar y describir los distintos vicios. Tiene importancia tambin en la
determinacin de la responsabilidad por deterioros y prdidas, y en la privacin de ejercer el derecho de retencin
por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el
poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretacin del art.
3959, el poseedor vicioso tampoco puede comenzar el curso de la prescripcin hasta que no haya purgado el vicio de
que adolece su posesin. Por ltimo se destaca que no
puede haber accesin de posesiones viciosas.
b) MALA FE VICIOSA. El Cdigo enumera los vicios de la
posesin distinguindolos segn la categora de cosas.
As el art. 2364 expresa: "La posesin ser viciosa
cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirido por violencia o clandestinidad; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y
la clandestinidad son los vicios a considerar en la especie,
sin perjuicio del abuso de confianza en la posesin "precaria".
a) Violencia. La violencia puede ser material (vis absoluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se
ejerza por el propio poseedor o por sus agentes o que opere contra el dueo de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
Pero sean las violencias materiales o morales, es necesario que existan vas de hecho tendientes a adquirir o a
mantener la posesin tomada en ausencia del poseedor. El
Cdigo dice que es violenta cuando es "adquirida o teni-
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191
da por vas de hecho ...". Las soluciones expresadas surgen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se desprende
el ya expresado carcter relativo de este vicio. Esto quiere decir que si la posesin se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona (o su representante, o
quien la tena a su nombre) slo ella puede alegar el vicio
y no un tercero que haya tenido la posesin con anterioridad, por ejemplo.
No se debe confundir el vicio en la posesin con el vicio de violencia que pueda afectar al contrato en virtud del
cual se accediera a ella. Si se llega a adquirir la posesin
a travs de un contrato que est viciado de nulidad por
causa de violencia, no por ello la posesin se considerar
viciosa. As dice el comienzo del segundo apartado de la
nota al art. 2478: "El ttulo, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la
posesin".
6) Clandestinidad.
La posesin es clandestina cuando se toma furtiva u ocultamente. As como la violencia
se opone a la paz y, por lo tanto, la posesin violenta es
opuesta a la pacfica, la posesin clandestina se opone a la
posesin pblica, pues cada vicio o defecto es correspondido por una cualidad y viceversa.
El art. 2369 estatuye: "La posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu,
fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de
los que tenan derecho de oponerse", y el siguiente dice:
"La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tornado precauciones
para
ocultar su
continuacin".
No todo desconocimiento del propietario o poseedor
anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no
es necesario que el usurpado tenga conocimiento concreto
de la ocupacin sino que basta que haya tenido la posibili-
192
POSESIN Y TENENCIA
dad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean pblicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el
poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solucin es congruente con el carcter relativo del vicio, que proclama el art.
2371 del Cd. Civil.
c) Abuso de confianza.
El art. 2364 en su ltima
parte dice: "... y siendo precaria, cuando se tuviese por
un abuso de confianza".
La palabra "precaria" se usa
con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relacin con
la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del
dueo y -en un sentido ms amplio- cuando se tiene por
un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa
en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce
este requerimiento, y el precarista (que puede ser como
tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan una
verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin
tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de
confianza".
2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos bsicos que
ataen a la caracterizacin de los vicios en la materia.
a) Hurto. La palabra "hurto", como vicio de la posesin de mala fe, tiene un sentido ms amplio que el de
la figura descripta por el art. 162 del Cd. Penal, dado que
es comprensiva del robo. A su vez, cuando el Cdigo habla
de cosa robada comprende tambin la que ha sido objeto de
hurto. As, el art. 2766 dice: "La calidad de cosa robada
slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un
depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del
propietario".
En otras palabras, si el dueo de la cosa (o el poseedor) se
desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad
est viciada por error o dolo, no habr hurto. Se considerar que hay vicio de hurto cuando hay sustraccin o apo-
LA POSESIN
193
deramiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas -robo- o
que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente
dicho- (arts. 162 y 164, Cd. Penal).
La importancia de lo expresado se proyecta, no slo en
cuanto a la caracterizacin del vicio descripto, sino en cuanto a la calificacin de cosa robada, que tiene relacin con
la presuncin del art. 2412 y con respecto a la reivindicacin de cosas muebles.
b) Estelionato.
El estelionato es, en rigor, el hecho
de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de
enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o
prendadas. El Cdigo Civil se refiere al estelionato en los
arts. 1178 y 1179, pero no se comprende fcilmente cmo
el autor del estelionato, que es quien contrata sobre la
cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso, puesto que si no hace tradicin de ellas comete el
estelionato y est obligado a indemnizar, pero el carcter
de su posesin -de la que por hiptesis se desprende- depender de su origen o causa; si la entrega, el poseedor
ser el cocontratante, que por definicin de los arts. 1178
y 1179 se supone de buena fe. Lo mismo surge del art.
173, inc. 9o, del Cd. Penal.
As, Freitas enumera el estelionato entre los vicios de
la posesin aunque no lo define (arts. 3650 a 3653 y 3717,
del Esbogo), dando a la palabra el sentido amplio que tena
en el derecho romano, receptado por las leyes espaolas y
que lo haca comprensivo de todos los tipos de dolo que no
constituan hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de proteccin. As, por ejemplo, la
adquisicin a sabiendas de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos. ste es el sentido en que -a nuestro juicio- debe tomarse la palabra "estelionato".
c) Abuso de confianza.
Nos remitimos a lo expresado al tratar de este vicio sobre cosas inmuebles.
13. Musto, 1.
194
POSESIN Y TENENCIA
LA POSESIN
195
P O S E S I N PERFECTA O IMPERFECTA
196
POSESIN Y TENENCIA
197
LA POSESIN
D)
ADQUISICIN DE LA POSESIN
1)
GENERALIDADES
198
POSESIN Y TENENCIA
Derechos reales, t. I, p.
LA POSESIN
199
Lo que exponemos debe correlacionarse con lo que estudiamos al tratar de la accesin de posesiones. Acotemos ahora, en abono de nuestra posicin, que si el codificador entendiera que hay una verdadera transmisin de la
posesin no se ocupara de sta en la forma en que lo hace
(arts. 2475 y 2476).
Sentado esto, queda claro que el principio general que
rige en materia de adquisicin de la posesin es que la posesin se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intencin de tenerla como suya. Dicha
regla est expresada en el art. 2373 que, a la vez, excluye
inmediatamente de tal regla general "... la adquisicin de
las cosas por sucesin" (se entiende que universal).
En efecto, la adquisicin de la posesin por los herederos no depende de acto material alguno, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, en
virtud de la ficcin segn la cual los sucesores sustituyen
al de cuius, obteniendo la posesin que, en este caso, se
reputa como si fuera una sola, con todas sus ventajas y sus
vicios (arts. 2475 y 3418).
102. ELEMENTOS DE LA ADQUISICIN. - L a doctrina, en
general, caracteriza a la aprehensin como uno de los modos de adquisicin, cuando en realidad, en el sistema de
nuestro Cdigo, est expuesta ms bien como uno de los
elementos de la adquisicin, que se encuentra presente en
todos los modos que ms adelante legisla el captulo.
Algunos autores asimilan la aprehensin a la ocupacin, otros reservan esta palabra para denotar el modo de
adquirir la posesin en cosas muebles, reservando el trmino "ocupacin" para la de inmuebles, lo que contrara abiertamente la disposicin del art. 2382.
El vocablo "aprehensin" est usado con un estilo amplio y -aunque no parece el ms adecuado para los inmuebles- resulta lo suficientemente grfico para destacar cul
es el elemento material ms simple del acto de adquisicin,
200
POSESIN Y TENENCIA
201
LA POSESIN
2)
M O D O S DE ADQUIRIR LA POSESIN
103. CLASIFICACIN. - Los modos de adquirir la posesin se clasifican en originarios y derivados. Se los denomina, tambin, "unilaterales" y "bilaterales", respectivamente.
Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesin anterior, sea que
ella no haya existido {res nullius), sea porque no hay
vinculacin alguna respecto al anterior poseedor. En este
ltimo caso pueden darse distintos supuestos, segn que la
cosa hubiera sido abandonada o que sta hubiera sido tomada contra la voluntad expresa o presunta del anterior
poseedor.
En los casos de posesin derivada o bilateral, la vinculacin entre el tradente y el accipiente trae consecuencias
importantes de las cuales se sealan fundamentalmente
dos: a) en principio, la posesin del adquirente tiene los
mismos alcances, extensin, ventajas y defectos que la anterior, y t) slo mediando esta vinculacin es posible sumarlas y lograr, siempre que se cumplan los dems requisitos, que la accesin de posesiones se opere, a los fines de
completar los plazos necesarios, sea para la anualidad, sea
para la adquisicin del dominio por usucapin.
En la adquisicin unilateral, por el contrario, teniendo
en cuenta que se realiza mediante el acto de aprehensin,
acompaado de la voluntad de la persona, sin depender del
consentimiento de otra, la posesin no se encuentra teida
por ninguna de las cualidades de la posesin anterior, si es
que la hubo. Es claro que, alegndose la originalidad de la
posesin, no puede pretenderse la accesin con alguna relacin posesoria anterior, pues sera una incongruencia.
104. LA OCUPACIN. - Es un modo unilateral de adquirir la posesin. El Cdigo Civil lo admite tanto para la
adquisicin de cosas inmuebles como muebles, distinguiendo varios supuestos.
202
POSESIN Y TENENCIA
LA POSESIN
203
por el abuso de confianza y que est contemplada (no decimos permitida) en el art. 2458.
Discrepamos con quienes sostienen que la posesin de
los inmuebles no puede ser adquirida por ocupacin porque nunca carecen de dueo ni son susceptibles de adquisicin de dominio por apropiacin. Interpretamos que no
estn incluidos en la norma del art. 2375, como no lo estn
en el art. 2343 ni en el art. 2527. Por el contrario, este
modo de adquirir el dominio est proscripto para ellos (arts.
2528 y 2342, inc. I o ), pero esto no quiere decir que no se
pueda adquirir la posesin de un inmueble que "carezca de
otro dueo". La posicin con la que disentimos confunde
la adquisicin del dominio con la adquisicin de la posesin, a lo que da pie la referencia que hace el Cdigo en el
art. 2375, pero adems, conducira al absurdo de que las
cosas inmuebles que no pertenecen a particulares, y que
por imperio de las normas citadas pertenecen al dominio
privado del Estado, no podran ser adquiridas por usucapin, en la medida en que su posesin no podra ser adquirida por ocupacin, lo que no es exacto (art. 3951). En
otras palabras, no hay para los inmuebles propiedad vacua,
pero puede haber posesin vacua y, por ende, susceptible
de adquirirse por ocupacin.
La prohibicin de adquirir por prescripcin el dominio
de bienes inmuebles urbanos o rurales pertenecientes al
Estado nacional, provincial o al erario municipal, rige en
cambio para los que estn situados en zonas de seguridad, segn el art. 4 del decr. ley 15.385/44, ratificado por
ley 12.913, segn agregado introducido por la ley 22.153,
art. Io.
105. LA TRADICIN. - Es un modo bilateral, el nico
modo bilateral de adquirir la posesin. Aclaramos aqu que
nos referimos a este instituto como modo de adquirir la posesin y no como modo de adquirir derechos reales, que
tambin lo es, y sin perjuicio de que los principios aplica-
204
POSESIN Y TENENCIA
bles no difieran, pero pueden ser distintos los efectos, segn los casos.
El principio est sentado en el art. 2377 que, despus
de expresar que la posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas, aade: "Habr tradicin, cuando una
de las partes entregare voluntariamente
una cosa, y la
otra voluntariamente
la recibiese".
Como dijimos anteriormente lo que se entrega es la cosa y no la posesin.
La presencia exigida de dos voluntades complementarias
asigna a la tradicin todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por s solo no basta, como no bastan las simples declaraciones. Es necesaria la entrega y en esa entrega, que el precepto exige que
sea voluntaria, es donde reside el ncleo de la tradicin
(traditio quiere decir precisamente "entrega").
Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de
la misma forma, pues la tradicin no es un acto formal, pese a lo que podra interpretarse leyendo el art. 2378 cuando dice que "... se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo".
La naturaleza de la cosa, su situacin y la relacin jurdica
que le da origen o fundamento pueden dar lugar a distintas
situaciones. El Cdigo se ocupa prolijamente de algunas
de ellas.
Primeramente expresa el Cdigo, en la segunda parte
del art. 2378, lo siguiente: "La sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente
la posesin de la cosa, no suple las formas legales". Tal
disposicin tiene su origen en el art. 3753 del Esbogo, habiendo omitido el codificador la referencia al constituto
possessorio, que la fuente efecta en el siguiente apartado
de dicho artculo. En este sentido, el Cdigo se aparta del
modelo francs, que admita la transmisin por simples declaraciones, posicin que tan acerbamente critica el codificador en la nota del art. 577.
LA POSESIN
205
Los arts. 2379 y 2380 se refieren a la tradicin de cosas inmuebles, describiendo las distintas maneras en que
pueden llevarse a cabo los actos materiales. stos pueden
ser realizados por ambas partes, tradente y adquirente, actos materiales del que entrega o tradente, con asentimiento
del que recibe (accipiens), actos materiales del adquirente
con asentimiento del que entrega o tambin desistiendo el
poseedor de la posesin que tena y realizando el adquirente actos materiales en presencia de l sin oposicin alguna.
Para que la tradicin se opere, el art. 2383 exige adems que, si el adquirente no se encontraba ya en la tenencia de la cosa con anterioridad, el inmueble se encuentre
libre de toda otra posesin y sin contradictor a que el adquirente la tome. Se trata de lo que la doctrina llama la
posesin vacua.
Si el adquirente est en la tenencia de
la cosa, la toma de posesin se materializa por una de las
formas de tradicin abreviada, que luego veremos (ver
233 a 240).
El art. 2384 enumera ejemplificativamente los actos
que revelan la existencia de la posesin en materia de cosas inmuebles: su cultura (en el sentido de cultivo, cuidado, etc.), percepcin de frutos, deslinde, construccin o reparacin que en ellas se haga y, en general, su ocupacin,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes. La jurisprudencia ha ampliado esta nmina, respetando la directiva del Cdigo referida a la necesidad de actos materiales y no meras declaraciones.
La posesin de cosas muebles, dice el art. 2381, se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces,
consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin. La palabra "nicamente" usada en este artculo, como
el vocablo "slo" del art. 2379, han sido objeto de crticas,
ya que la tradicin no es el nico modo de adquirir la posesin, debiendo interpretarse que se refiere a que slo por
actos materiales se puede considerar realizada la tradicin.
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207
El art. 2388 se refiere a las cosas que no estn presentes, cuya tradicin se perfecciona por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., segn las disposiciones del Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y
orden de otro, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal de que el
comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisin.
El art. 463 del Cd. de Comercio enumera varios casos
que denomina de "tradicin simblica"; el inc. Io alude a la
entrega de las llaves del almacn, tienda o caja en que se
hallare la mercadera; el inc. 2 dice: "El hecho de poner
el comprador su marca en los efectos comprados en
presencia del vendedor o con su consentimiento", no se
puede considerar un caso de tradicin simblica sino por el
contrario real y claramente expresada. Es claro que por
razones prcticas o de transporte las cosas as marcadas
pueden quedar temporariamente en poder del vendedor o
en sus depsitos, en cuyo caso se justificara la previsin
normativa. No olvidemos que los arts. 2379 y 2380 slo se
aplican a inmuebles y que el art. 2381 exige la transmisin
de la posesin.
Los incs. 3 o a 5o establecen claros ejemplos de tradicin simblica, que se materializan por la entrega de los
conocimientos o cartas de porte, facturas, etc., cuando la
mercadera viaja por cuenta del comprador y se ha puesto
esta clusula en dichos instrumentos, o est asentada en el
libro o despacho de las oficinas pblicas a favor del comprador.
En materia de comercio y transporte, la multiplicidad
de las transacciones a que da lugar el trfico aludido, en
las cuales es preciso determinar en forma efectiva el momento en que la tradicin se produce, tiene consecuencias
prcticas, en la medida en que genera responsabilidades,
gastos, riesgos, etctera. Las clusulas varan segn que
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Como ejemplo pueden citarse del caso a, el arrendatario que haya comprado, o a quien se le ha donado el inmueble, en adelante ser considerado poseedor animus
domini; del caso b igualmente un inquilino, de un inmueble que ha cambiado de propietario, a quien se le notifica
la transferencia, subsistiendo la relacin locativa. El locatario que era representante de la posesin de una persona
se transforma en representante de la posesin de otra, sin
necesidad de otra formalidad.
La traditio brevi manu ha sido admitida expresamente por el Cdigo, pese a los inconvenientes que pudiera
acarrear en torno a la ya deficiente forma de publicidad estructurada por el Cdigo velezano, los que han perdido importancia con la modificacin del art. 2505, por obra de la
ley 17.711, que exige la inscripcin registral a los fines de
la oponibilidad.
107.
"CONSTITUTO
POSSESSORIO".
- E l COnStUtO
pO-
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211
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transmite ha sido que la posesin sea adquirida por el representado (art. 2395). O sea que, en este caso, prevalece la voluntad de quien transmite, sobre la del mandatario
que pretende adquirir para s, en lugar de hacerlo para su
mandante. Aclaramos que la norma est referida al mandato voluntario y especial para un negocio o conjunto de
negocios jurdicos, y tiende a proteger al mandante frente
a la posible mala fe del mandatario (art. 2395).
Puede ocurrir que la exteriorizacin de la voluntad del
adquirente por representante no coincida, en el tiempo,
con el momento de la adquisicin, lo que no quita valor a
sta (art. 2396).
La norma del art. 2397 contempla la posibilidad de que
no coincida el elemento subjetivo del representante con el
del representado al adquirir la posesin. La determinacin de cul es la posicin subjetiva que prevalece, tiene
fundamental importancia, dado que en el acto de adquisicin es cuando ello debe tenerse en cuenta y las consecuencias que tiene la aplicacin del principio segn el cual
nadie puede cambiar unilateralmente la causa de su posesin, y su corolario, de que la posesin se conserva con sus
cualidades y sus vicios, concordantes con la norma del art.
2358.
El art. 2397 resuelve la cuestin dando prevalecencia a
la buena o mala fe del representado al expresar: "La buena fe del representante que adquiri la posesin, no
salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado".
Reiteramos que la norma se refiere a la representacin voluntaria.
Tanto en el caso de que no coincida la exteriorizacin
de la voluntad con la toma de posesin, como en el caso de
que la posesin sea adquirida por un tercero, sin mandato,
en un acto de gestin de negocios, la posesin se juzga adquirida o retrotrada en sus efectos al momento de la efec-
LA POSESIN
213
El Cdigo la de-
214
POSESIN Y TENENCIA
paz (art. 1897) en una disposicin que contiene una verdadera excepcin a la regla sobre la capacidad para contratar.
Consecuentemente la adquisicin de la posesin podra ser
efectuada por un mandatario incapaz. Se ha juzgado que
el art. 2399 contiene un error de imprenta, sostenindose
que donde dice "mandatarios incapaces" debi decir "capaces". Pese a lo autorizado de esta opinin, coincidiendo
con otros autores, sostenemos que tal error no existe.
En efecto, el precepto se refiere, desde luego, a la representacin voluntaria. En la representacin legal la incapacidad del representado es la regla y la adquisicin de
la posesin puede tener lugar por el representante legal
(padre, tutor o curador) rigiendo la norma del art. 2392.
En la representacin voluntaria, el mandato, como dijimos, puede ser dado a un incapaz y si ste es capaz de tener voluntad (rectius, discernimiento) la tradicin no es
nula cuando el mandante o los mandantes tienen la capacidad para otorgarla o aceptarla (art. 2399, ltima parte),
pero si las personas entre quienes la transmisin se realiza
son -a su vez- incapaces, la tradicin carece de validez.
La solucin de la norma se explica en la medida en que los
incapaces no pueden otorgar mandato por s, aunque puedan ser mandatarios.
3)
109.
OBJETO DE LA POSESIN
REQUISITOS.
INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. - El
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POSESIN Y TENENCIA
LA POSESIN
217
a dificultades interpretativas, argumentndose sobre la regla del art. 2363 que exime al poseedor de la obligacin de
exhibir el ttulo, salvo cuando exista una obligacin a ello
inherente a la posesin. Sin embargo, el artculo plantea
un supuesto distinto. Es el caso en que lo que est en
tela de juicio sea la extensin de la posesin y, como el captulo se refiere a la adquisicin de la posesin en general,
la prueba del ttulo o causa posesoria puede resultar definitoria para la solucin del problema. Si el ttulo no comprende toda la extensin pretendida, habr que invocar y,
en su caso, probar la adquisicin, sobre la base de otra
causa, de la diferencia no comprendida.
111. EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIN. - La exclusividad
representa una nota caracterstica de la posesin, conforme
con su naturaleza, que guarda paralelismo con igual carcter del derecho de dominio, aunque no debe dar lugar a
confusiones, pues -como hemos insistido- reconocen distintas esferas de influencia.
La ley romana, que Vlez Srsfield cita en la nota del
art. 2401, expresaba que "varios no pueden poseer solidariamente una misma cosa, porque es contra la naturaleza
que cuando yo tengo una cosa se considere que t tambin
la tienes".
El Cdigo sienta el principio en el art. 2401, con meridiana claridad, al expresar: "Dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza,
no pueden concurrir sobre la
misma cosa". Pero tal principio no excluye los casos de
coposesin y la posibilidad de que concurran posesiones
de distinta naturaleza.
En efecto, lo que la norma prescribe es la posibilidad
de existencia de dos posesiones iguales sobre la totalidad de
la cosa. La pretensin de ser poseedor total y absoluto
de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar
en idntica situacin de hecho. Parafraseando a la ley romana, podramos expresar que ello sera como considerar
218
POSESIN Y TENENCIA
que alguien pueda estar sentado, al mismo tiempo, en el lugar en que yo lo estoy.
Cuando dos personas alegan la existencia de una posesin de la misma naturaleza sobre la misma cosa y con fundamentos diferentes o distintos ttulos o causa, el juez no
podra declarar la coexistencia de ambas, sin violentar este
principio. Pero si alguien es poseedor como nudo propietario, resulta natural que sea otro el que posea como usufructuario.
112. COPOSESIN. - L a regla antes expuesta no excluye la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesin de una misma cosa, indivisible o indivisa, segn partes
intelectualmente determinadas. El contenido del derecho
real de condominio tiene su reflejo, justamente con este
tipo de posesin, en las que los sujetos se reconocen recprocamente esta situacin.
Sin embargo, el tema no est exento de dificultades,
porque quien tenga asignada una parte idealmente determinada sobre una cosa, no puede poseerla en abstracto.
Su relacin deber recaer entonces sobre la totalidad de la
cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que
son consecuencia de la propia situacin de coposesin (art.
2409).
El Cdigo exige, para poder adquirir la posesin de la
parte de una cosa indivisible, que la parte sea idealmente
determinada, o sea, en su porcin cuantitativa (un tercio,
un quinto, etc.) (art. 2407). Pero quien adquiere la posesin de una parte de la cosa indivisible adquiere la posesin
del todo (art. 2408). Si la cosa es divisible tambin es necesario, mientras permanezca indivisa, que est determinada la parte ideal, pues no se puede poseer una parte incierta de una cosa (art. 2410).
Se plantea la posibilidad de que las partes asignadas a
cada poseedor no se encuentren determinadas, ejemplificndose con el caso de un legado a dos personas, dejando
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POSESIN Y TENENCIA
114. INTRODUCCIN. - Cabra afirmar que, si el hecho posesorio requiere de la presencia de los dos elementos que la teora clsica considera indispensables para su
existencia (corpus y animus), es lgico que la desapari-
LA POSESIN
221
cin de uno de ellos, y con mayor razn la de ambos, determine la cesacin de la relacin posesoria.
Los glosadores empleaban una expresin, aparentemente tautolgica, segn la cual "la posesin se retiene mientras no se pierde". Pero tal regla -como veremos- no carece de sentido en determinadas situaciones, pues expresa
la idea de que, una vez adquirida la posesin (momento en
que se manifiestan con mayor intensidad sus elementos),
sta se conserva, podramos decir que por una especie de
inercia, de modo que, para que se pierda, debe ocurrir un
hecho o una manifestacin de voluntad que, rompiendo esa
inercia, revierta decisivamente la situacin.
La discrepancia doctrinaria de Ihering con Savigny, que
se trasluce tambin en el tema, tiene arraigo en la interpretacin de dos textos dispares atribuidos a los jurisconsultos
Papiniano y Paulo, respectivamente, y versa sobre la necesidad de que deba concurrir la prdida de los dos elementos o si basta la prdida de uno de ellos para que se repute
perdida la posesin o, en otras palabras, si la posesin puede conservarse "solo animo" o "solo corpore".
En sntesis, Savigny sostiene que la posesin puede ser
conservada por la simple voluntad de no abandonarla, tesis
que encuentra respaldo en el texto de Paulo donde se alude al animus in contrarium actus, que denota la necesidad de una voluntad opuesta a la expresada al adquirirla.
Mientras ella no se manifiesta, persisten las condiciones originarias.
La teora objetiva critica esta posicin, sosteniendo que
no es necesario indagar sobre la existencia de los elementos que pudieron tener importancia en el acto de adquisicin, sino verificar si el poseedor contina conducindose
como lo hara un propietario respecto de cosas semejantes.
El Cdigo enuncia una serie de casos en que se conserva o se pierde la posesin, sobre la base de las fuentes
romanas y teniendo en cuenta tambin las excepciones y
222
POSESIN Y TENENCIA
reservas que Freitas estableci en el Esbogo a los principios de lgica jurdica que, de ser aplicados rgidamente,
conduciran a soluciones prcticas desvaliosas.
115. CONSERVACIN. - L a situacin normal es que la
posesin se conserve mientras se mantenga la situacin en
torno a los dos elementos constitutivos, pero ello nos lleva
a formular ciertas aclaraciones sobre ambos.
En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado
en el momento de adquisicin, no requiere -para subsistir- que la persona contine permanentemente en contacto
material con la cosa ni que sta est continuamente a su
alcance o disposicin. La persona puede alejarse notoriamente de ella o hacer que se la traslade a un lugar lejano,
sin que ello induzca a presumir la prdida del corpus.
Otro tanto cabe expresar del animus que no es una situacin de continua intencin de conservar la cosa en su poder, sino que basta la posibilidad de que esa intencin se
pueda reproducir en cualquier momento. De lo contrario, se llegara al absurdo de sostener que la persona debiera estar continuamente pensando en las cosas que posee
para retenerlas, lo que no es posible ni se corresponde con
la realidad. Una persona puede estar en consecuencia alejada de la cosa, no tener presente la intencin de poseerla,
aun haber olvidado momentneamente su relacin con la
cosa poseda o el lugar donde ella est situada.
Esta aparente discontinuidad en la presencia de los
elementos no configuran una discontinuidad en la posesin,
porque, como dijimos, sta se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en contrario o una imposibilidad fsica definitiva de ejercerla, por prdida de la
cosa, porque ha comenzado a poseerla un tercero, etctera.
Casos que veremos inmediatamente.
"La posesin -dice el art. 2445- se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La
LA POSESIN
223
voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una
voluntad
contraria".
El principio que la norma sienta es la recepcin clara de la doctrina subjetiva de la necesidad de un
animus in contrarium
actus.
Consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesin aunque haya perdido la cosa, mientras conserva la esperanza probable de encontrarla y mientras
mantenga la voluntad de poseer (art. 2450) cuando la cosa
permanece en el lugar donde el poseedor la guard, aunque l no recuerde dnde la puso y aunque se trate de heredad ajena (art. 2457). Requirindose un acto de voluntad enderezada a desprenderse de la posesin para que
ello ocurra por un acto propio y unilateral, es lgico que se
exija capacidad suficiente. Por ello no se pierde tampoco
la posesin cuando el poseedor se torna incapaz de adquirir la posesin. Tal incapacidad es un impedimento para
que el animus in contrarium se produzca con relevancia
jurdica (art. 2447).
La conservacin de la posesin puede tener lugar por
medio de otras personas, las que pueden ejercerla por mandato o por representacin legal, y subsiste aunque el
mandatario o representante legal manifieste la voluntad de
poseer en nombre propio (arts. 2446 y 2447) e igualmente
aunque ellos abandonaren la cosa, fallecieren o se tornaran
incapaces (art. 2447).
Puede ocurrir que una persona que posee a nombre de
un tercero tenga la cosa por medio de otra que la cree poseedora. Por ejemplo, me prestan un libro que es de una
tercera persona, sin aclararme tal circunstancia, o alguien
alquila una habitacin, siendo -a su vez- locatario, pero callando tal relacin. La posesin se conserva igualmente
cuando fallecida la persona que posea a nombre de un tercero, los herederos continan en la posesin aunque creyeran que la propiedad y la posesin pertenecan al autor o
causahabiente (arts. 2448 y 2449).
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c) POR LA ACCIN DE UN TERCERO. Un tercero puede quitarnos la cosa, arrojarnos de nuestra posesin por medios
violentos, usurparla en forma clandestina o puede -intervirtiendo el ttulo- realizar actos exteriores que pongan de
manifiesto su intencin de convertir su tenencia en posesin, disponiendo de la cosa como si fuera seor de ella.
En la medida en que obtenga ese efecto, nos privar de la
posesin, porque dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesin cesar (ipso Jacto) la
posesin anterior.
Lgicamente, estos actos no estn permitidos por el
Cdigo, pero siendo la posesin un hecho, la ley los contempla determinando las consecuencias de estas actitudes,
dado que -como hemos explicado- los vicios son relativos.
Se tratar de una posesin viciosa, respecto de la anterior,
pero ser posesin al fin.
El art. 2455 prev el supuesto de que un tercero desposea al sujeto, sea que la cosa est directamente en su
poder, sea que otro la tenga en su nombre y el despojante
acte sobre l. Pero para que la desposesin se produzca,
no basta que el tercero realice los hechos a que se refiere
la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el nimo de poseerla.
La norma del artculo siguiente (2456) se refiere a la
usurpacin, pero no est en armona con el resto del articulado, pues exige que el usurpador permanezca un ao
en poder de la cosa, confundiendo la prdida de la posesin con la de la proteccin brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesin se pierde para el actual
poseedor en el momento en que se lo desposee, pasando el
usurpador a poseer la cosa, sin perjuicio de los derechos
emergentes del ius possessionis.
Por ltimo, la posesin se pierde cuando la persona
que posea la cosa a nombre nuestro, es decir que era mero
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LA POSESIN
EFECTOS
117. INTRODUCCIN. - Nutrida es la polmica en cuanto a la enumeracin de los efectos de la posesin y muy
dispar la opinin de los autores con respecto al nmero de
stos. Desde autores que llevan la cifra a ms de setenta,
hasta quienes representan la tesis opuesta y niegan todo
efecto al hecho posesorio como -entre nosotros- Legn48.
Lo que ocurre es que la posesin en s misma produce
efectos muy limitados, pero ellos se multiplican cuando acta en forma conjunta con otras instituciones que aparecen, por as decirlo, como concausa.
Se advierte tambin que, algunos de los efectos, slo
tienen lugar respecto a determinadas clases de posesin
y no son por lo tanto efectos de la posesin en general y
-por ende- podra decirse que no son efectos de la posesin en s misma. Sin embargo, la posesin nunca se da
en forma pura en la realidad concreta ni tampoco en la especulacin terica, aunque en esta ltima se la deba aislar
para su conceptuacin. Posesin sin calificativo es una
pura abstraccin. Apenas la nombramos, debemos determinar si es legtima o ilegtima, si es de buena o de mala
fe, si es viciosa o no lo es, etctera.
Savigny dedica largas pginas a demostrar que los efectos de la posesin son solamente dos y que los enumerados
por otros autores no resultan ser sino el reflejo de otras
48
Legn, Tratado de los derechos reales en el Cdigo y en la reforma,
t. I, p. 91.
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120. NATURALEZA JURDICA. - Se ha discutido la naturaleza jurdica de esta institucin pudiendo sistematizarse la de la doctrina en tres posiciones fundamentales: a) la
de quienes aducen que se trata de una prescripcin instantnea; 5) los que afirman que se trata de una atribucin
del dominio ministerio legis, o adquisicin legal de la propiedad, y c) los que sostienen que es una presuncin de
propiedad.
a) La deficiente ubicacin del precepto dada por e
Cdigo francs, entre los casos de prescripciones particulares, ha dado pie a los autores a sostener la tesis de la prescripcin instantnea, lo que encierra en s un contrasentido,
teniendo en cuenta que el tiempo es uno de los elementos
esenciales para la existencia de la prescripcin. En efecto
-como sabemos- la prescripcin se funda en el transcurso
del tiempo mediando una inaccin del derechohabiente,
que se expone -con su incuria- a perder el derecho. De
all que se prevean casos de interrupcin, cuando tal inaccin
no se produce y el sujeto realiza alguna actividad tendiente
a obtener el reconocimiento de su derecho, o la suspensin, cuando existe un obstculo material o jurdico que
impide dicha actividad. Esto en trminos muy generales54.
En el principio que estudiamos no se dan ni tales presupuestos, ni son posibles, de manera alguna, las presunciones de inaccin que caracterizan el mbito de la prescripcin.
Si estas razones son suficientes para rechazar la tesis
en el Code (Cdigo francs), con mayor razn en el nuestro, donde la ubicacin de la norma es distinta: Cap. II del
Tt. II, bajo el acpite de "Efectos de la posesin de cosas
muebles". El codificador sigue la ubicacin en el texto de
Aubry y Rau, fuente del art. 2412.
54
Moisset de Espans, El requerimiento notarial y su incidencia en el
curso de la prescripcin liberatoria, "Revista del Notariado", n 734, cap. III.
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b) Atribucin de dominio por la ley, la enftica expresin del art. 2412 de que el poseedor de buena fe puede
repeler cualquier accin reivindicatora, ha llevado a los autores a pensar que, siendo la accin citada emergente del
derecho de propiedad, la posibilidad de repelerla significa
tanto como atribuir directamente, por imperio de la norma,
la propiedad al poseedor.
Sin embargo, se debe hacer notar que el Cdigo no sigui al pie de la letra el modelo francs que consagra el
principio de que la posesin vale ttulo. Principio que el codificador conoca perfectamente y lo tena muy presente
dado que lo cita en diversas notas (v.gr., nota a los arts.
2414, 2488 y 2594, en el Libro III, al ocuparse de los privilegios, en los arts. 3878, 3883, 3892 y 3909, y Libro IV,
Secc. 2a, y en la Secc. 3 a , nota al art. 3948).
Su insistencia no se refleja -en cambio- en la redaccin de la norma que plasma la presuncin de propiedad
que, aunque se considere absoluta, no deja de ser tal, pese
a las razones prcticas que la justifican.
c) Presuncin de propiedad, sin duda alguna, sta es
la doctrina seguida por el codificador. Lo revela en primer
lugar el lenguaje utilizado, pues, a diferencia de su modelo, habla expresamente de "presuncin de tener la propiedad".
En segundo lugar porque, como expresamos anteriormente, cita a Aubry y Rau, nicos autores que consideran
el principio al tratar de la posesin y, ms precisamente
an, en el de los efectos de la posesin y no entre las
prescripciones especiales como lo hace el Cdigo Civil
francs.
En tercer lugar porque son estos autores quienes sostienen decididamente la tesis de la presuncin de propiedad, quienes plantean la necesidad de la buena fe y distinguen tambin el abuso de confianza respecto a los delitos
de hurto y robo.
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121. FUNDAMENTOS DE LA NORMA. - Uno de los principales fundamentos que se dan para justificar la norma es el
de la seguridad del trfico comercial.
Entre el propietario que ha confiado su objeto a un
tercero y el adquirente de buena fe, la ley se inclina por la
proteccin del adquirente, pero no solamente porque, como se ha expresado: "Donde hayas dejado tu confianza, all
la has de buscar", principio de origen germnico, sino porque el legislador ha optado por proteger a quien ha adquirido de buena fe, a quien crea propietario, frente al
propietario que, con su entrega, ha creado una situacin
objetiva que, a falta de otra publicidad, genera una apariencia que justifica la mentada proteccin.
Aparte de ello, entre la situacin jurdica esttica del
anterior propietario, que reclama tambin la seguridad en el
reconocimiento de su derecho, y la dinmica del adquirente, que ha hecho ingresar la cosa a su patrimonio, y que reclama en funcin de su seguridad, basada en aquella apariencia jurdica y en su buena fe, desde luego que no sin
contemplar excepciones, la ley se inclina por estos ltimos
valores.
122. NATURALEZA DE LA PRESUNCIN. - La presuncin
erigida por el art. 2412 es una presuncin iuris et de iure,
o sea que no admite prueba en contrario. Ello surge de la
facultad que la ley otorga al poseedor de buena fe, de repeler toda accin reivindicatora, siempre que la cosa no
sea robada o perdida.
Entindase bien que si la presuncin es irrefragable,
ello no obsta a que se exija la prueba de los presupuestos
en que se funda. En tal sentido, el poseedor cuenta con
dos ventajas: a) que la calidad de poseedor se presume, y
6) que la buena fe tambin se presume (art. 2362), pero
estas dos presunciones son slo iuris tantum, o sea que
admiten la posibilidad de prueba en contrario.
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123. TTULO ONEROSO. - La facultad de repeler la accin reivindicatora no existe si la adquisicin de la cosa se
hizo a ttulo gratuito y proviene directamente de un enajenante que estaba obligado a restituirla al reivindicante.
El art. 2778 establece esta solucin poniendo como
ejemplo el caso del sucesor del comodatario que hubiese
credo que la cosa era propia de su autor. El art. 2767, en
armona con el art. 2412, impide la reivindicacin cuando
el poseedor de buena fe hubiese pagado el precio a la persona a quien el demandante le hubiera confiado el objeto.
Debe aclararse que quien no puede prevalerse de la
presuncin es el primer adquirente a ttulo gratuito, que lo
hace del enajenante que tiene obligacin de restituir. No
as si la cosa ha sido enajenada primeramente a ttulo oneroso y tal adquirente la enajena a ttulo gratuito, la reivindicacin no procede en este caso, puesto que el primer adquirente haba adquirido la propiedad.
124. REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art.
2412 son tres: a) posesin; b) buena fe, y c) que la cosa no
sea robada o perdida. A ellos habra que agregar el requisito referente a la onerosidad de la adquisicin que surge
de los arts. 2767 y 2778 del Cd. Civil.
a) Posesin; se trata de la posesin en sentido estricto, es decir animus domini.
No pueden invocar la presuncin ni los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
como el usufructuario o el usuario, ni los tenedores.
b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el poseedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se
persuadiere de la legitimidad de la posesin. Esta persuasin tiene que ser sin duda alguna (art. 4006). Se trata de
la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de la
presuncin de tenerla (art. 2362), pero tal presuncin -ya
lo hemos dicho- es iuris
tantum.
c) Cosa no robada o perdida; en el trmino "robada"
se comprende tambin la cosa hurtada y es aplicable, en el
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propietario del inmueble es tambin propietario de los accesorios, aunque reconozcan gravmenes.
Otro tanto sucede con las cosas pertenecientes al locatario, y que se encuentran en la finca locada, sobre las cuales el locador tiene el privilegio que consagra el art. 3883
del Cd. Civil, con las modificaciones de la ley 12.296 y las
excepciones all previstas. La enajenacin que efecta el
locatario no es a non domino, pues, tambin por hiptesis,
lo hace como propietario de la cosa, pero a diferencia del
caso del prrafo anterior, el acreedor privilegiado puede
perseguir las cosas durante un mes, hacindolas embargar
en poder de quien se encuentren, aunque sea de buena fe.
No se trata de una reivindicacin de la cosa que haga a la
propiedad, que ha sido transmitida realmente, sino de una
carga real, pudiendo el poseedor de buena fe conservar la
propiedad de la cosa libremente, si desinteresa al acreedor,
abonando la deuda.
b) EL CDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES. Han creado registros respecto de cosas o derechos siendo, en algunos casos, la inscripcin obligatoria y, en otros, facultativa.
La ley 17.711, aparte de exigir para la transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles, la inscripcin
en el registro a los fines de la oponibilidad, vino a reconocer tambin la existencia de cosas muebles registrables, y a
darle distinto tratamiento en cuanto a los requisitos para
su enajenacin (art. 1277) y en cuanto al rgimen de prescripcin (4016 bis).
Al ocuparnos de la clasificacin de las cosas hemos hecho referencia a esta nueva categora, que tiende a adquirir
mayor importancia, en la medida en que la riqueza mobiliaria crece en funcin de la industrializacin, la automatizacin, la informatizacin, etc., de su valor econmico y de la
generalizacin de su adquisicin y transferencia a amplios
sectores de la sociedad. La necesidad de garantizar las
operaciones con esta clase de bienes ha contribuido funda-
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motor no hubiese sido hurtado o robado. La reivindicacin procede en este ltimo caso con derecho de reembolso al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3 o ).
A su vez el art. 27 sanciona la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto estableciendo una presuncin a ese efecto, norma de gran importancia ante la
frecuencia de los accidentes de trnsito y las responsabilidades que generan los daos que provocan a personas y
cosas. Con la reforma introducida por la ley 22.977, el
transmitente puede eximirse de responsabilidad comunicando al Registro que ha hecho tradicin de la cosa, que
opera la revocacin de la autorizacin para circular y el
eventual pedido de secuestro si la inscripcin no se realiza
en el plazo de treinta das.
El art. 4 del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibilidad de adquirir por prescripcin la propiedad de un automvil hurtado o robado por parte de quien lo tiene inscripto a su nombre y lo ha posedo de buena fe y en forma
continua transcurridos dos aos. La ley armoniz esta
norma con la disposicin del art. 4016 bis del Cd. Civil,
agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la prescripcin. Si el automotor no est inscripto a nombre del
pretendido usucapiente, el trmino no corre y tampoco podra alegarse la buena fe. En esta materia no hay tampoco
prescripcin larga.
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 estableci la inscripcin de tales equinos en los registros genealgicos reconocidos por la Secretara de Agricultura y
Ganadera, a los fines de acreditar su origen como animales
de pedigree y la propiedad a favor del titular.
El carcter de la inscripcin es constitutivo, segn el
art. 2 que establece que slo se perfeccionar, entre las
partes y respecto de terceros, la transmisin del dominio,
mediante la inscripcin de los respectivos actos en los registros mencionados, estando habilitados stos para anotar
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tambin las medidas precautorias, gravmenes y otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u ordenadas judicialmente.
La misma ley declara inaplicables a este tipo de cosas
la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas muebles (art. 1374) y la norma del art. 1429 que impeda pedir
la resolucin de la venta.
5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art.
2318 involucra en ellas tanto a las que pueden moverse por
s mismas como a las que slo se mueven por una fuerza
externa. Los semovientes, animales en general, son entonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles.
No se plantea problema respecto de los animales domsticos a los que llamaramos "caseros", tales como perros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de animales
que se cran con fines lucrativos: aves de corral, conejos,
chinchillas, etctera. Todos ellos son reputados cosas muebles a las cuales se les aplica lisa y llanamente la presuncin del art. 2412.
El ganado mayor: bovino, equino, mular; y el ganado
menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar en
cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes
de la sancin del Cdigo Civil, exista un sistema de marcas
(para el ganado mayor) y seales (para el menor) que continu siendo legislado por las provincias, hacindolo por su
parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con carcter local, de aplicacin en los entonces territorios nacionales.
El tema ha suscitado desde hace mucho tiempo la preocupacin de los juristas, y no es para menos, dada la importancia que la ganadera tiene en el pas. Llama poderosamente la atencin que el codificador no haya hecho
mencin alguna del sistema de acreditacin del dominio y
dems derechos reales sobre ganados, cuando se preocupa
de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa especie.
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Los registros de marcas y seales que funcionaban sobre la base de los cdigos rurales dictados por las provincias y que haban merecido la tacha de inconstitucionalidad,
por parte de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia,
merecieron la atencin del Gobierno nacional (de facto)
que (en las postrimeras de su gestin) dict la llamada ley
"de marcas y seales del ganado".
En efecto, en octubre de 1983, por ley que lleva el nmero 22.939 se dio el paso necesario para constitucionalizar un sistema que ya tena -por cierto- hondo arraigo en
todo el territorio de la Nacin y, en lo que nos concierne,
resolver el problema de fondo en cuanto a la atribucin de
propiedad del ganado.
La ley citada da los conceptos de "marca" y "seal" en
su art. Io diciendo: "La marca es la impresin que se efecta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de un
hierro candente, de marcacin en fro o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara
e indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera. La seal es un corte o incisin, o perforacin, o
grabacin hecha a fuego, en la oreja del animal".
Se consagra la obligacin de todo propietario de hacienda de marcar el ganado mayor y sealar el ganado menor,
exceptundose los animales de raza en los que la marca o
seal puede ser sustituida por tatuajes o reseas, segn su
especie (art. 6o). Esta obligacin deber cumplirse en el
ganado mayor dentro del primer ao de vida y en el ganado menor antes de los seis meses de edad (art. 7o).
La ley resuelve el problema de fondo, tan debatido hasta entonces, sobre la propiedad del ganado y su prueba
estableciendo en el art. 9o: "Se presume, salvo prueba en
contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ttulo IV de
la presente ley que el ganado mayor marcado y el ganado
menor sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseo de la marca o seal aplicada al animal".
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3)
E F E C T O S DE LA POSESIN SUCEDIDA.
L A REIVINDICACIN DE LA COSA
128. INTRODUCCIN. - Debemos ubicarnos en el supuesto de una persona que haya estado poseyendo una
cosa (mueble o inmueble) y es demandada por reivindicacin. Una vez sustanciado el juicio, lo que lgicamente insume un tiempo, recae sentencia que hace lugar a la demanda la que, una vez firme (por no haber sido recurrida)
o ejecutoriada (por haberse agotado los recursos contra
ella), hace cosa juzgada.
En otras palabras, la pretensin reivindicatora ha triunfado y deben resolverse mltiples cuestiones que ha generado la posesin, que la sentencia ha determinado ilegtima, dado que de lo contrario la demanda no hubiera
prosperado. Esa situacin ha generado -decimos- obligaciones y derechos para el poseedor vencido, frente al propietario vencedor.
El Cdigo distingue el perodo anterior al momento de
la citacin a juicio, del posterior a dicho acto, a los efectos
de determinar: a) el derecho sobre los frutos; 5) el derecho al reembolso de las mejoras y gastos efectuados por
el poseedor; c) la posibilidad de ejercer por tal acreencia el
derecho de retencin; ei) la responsabilidad por las prdidas
y deterioros sufridos por las cosas; e) el reembolso por disposicin de cosas muebles accesorias, y / ) el reembolso de
los productos extrados de la cosa.
Para ello tiene en cuenta: a) las cualidades de la posesin segn la clasificacin estudiada (buena fe, mala fe
simple o mala fe viciosa); 6) el carcter de las mejoras (necesarias, tiles o voluptuarias); c) el de los gastos (tiles,
necesarios o simplemente conservatorios); d) las causas de
las prdidas o deterioros sufridos por la cosa (por acto voluntario, culpable o por hecho debido a caso fortuito o de
fuerza mayor), y e) si la cosa se hubiera deteriorado o perdido estando igualmente en poder del propietario.
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2423), son a su cargo los gastos para la simple conservacin (art. 2430); aunque el Cdigo dice que son compensables no se trata de una compensacin verdaderamente sino
de la aplicacin de un principio de equidad. Si tiene el derecho de quedarse con los frutos, lgico es que pague los
gastos conservatorios de la cosa.
b) POSEEDOR DE BUENA FE QUE NO LA CONSERVA. Podramos
referirnos a l como a un poseedor de buena fe "malicioso",
aunque aparente una contradiccin. Pero ocurre que hay
que atenerse al momento de la buena fe y es distinto -como
ya expresamos- aquel que debe tomarse en cuenta a los fines de considerar la buena o mala fe en la posesin de la
cosa en s (p.ej., para la prescripcin), bastando que exista
en el momento de la adquisicin de la posesin; en cambio,
para la percepcin de los frutos se toma en cuenta cada acto
de percepcin (ver art. 2358 y su nota).
Por eso seguimos llamndolo poseedor de buena fe,
aunque el elemento calificante haya variado, porque lo sigue siendo a otros efectos (art. 4008), pero el codificador
le niega el derecho a quedarse con los frutos (art. 2423).
Para el caso, la norma lo trata como si fuera un poseedor
de mala fe.
Las soluciones son las mismas en lo referente a gastos
y responsabilidades.
c) POSEEDOR CITADO A JUICIO DE REIVINDICACIN. El poseedor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa,
debe los frutos percibidos desde el da en que se le hizo
saber la demanda. El Cdigo no lo considera lisa y llanamente de mala fe cuando ha sido citado a juicio, pero tampoco puede considerarlo totalmente de buena fe en la
medida en que ha tomado conocimiento del juicio y especialmente de los fundamentos de la pretensin del reivindicante, y mxime teniendo en cuenta que, por hiptesis, esa
pretensin triunfa, pues ste es el supuesto contemplado.
Al tener conocimiento -decimos- de los fundamentos de la
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pa, hubiera dejado de percibir y aun ms, por los frutos civiles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa
no fructfera (arts. 2438 y 2439).
La norma del art. 2443 establece una presuncin al
aclarar que no siendo posible establecer el tiempo en que
comenz la mala fe se estar al da de la citacin a juicio.
Debe interpretarse que el artculo parte de la base de que
ha sido probada la mala fe, y que no se puede precisar el
comienzo o momento inicial de ella. Es un criterio supletorio ante la falta de prueba del comienzo de la mala fe.
La citacin a juicio no tiene otro efecto que el establecido
en el art. 2433, al cual acabamos de referirnos.
e) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. En el rubro que tratamos tiene un tratamiento similar al poseedor de mala fe
simple. No ocurre lo mismo en otros rubros.
131. PRODUCTOS. - Ya hemos hecho la distincin entre frutos y productos. Siendo estos ltimos objetos que
se extraen de la cosa, disminuyndola en su cantidad o alterndola en su sustancia, el poseedor debe restituirlos,
sea de buena o de mala fe y con mayor razn, obviamente,
si es vicioso (art. 2444). Cuando los productos no pueden
restituirse por haberse dispuesto de ellos o haber sido consumidos, ante la imposibilidad de devolverlos in natura,
debern ser indemnizados en su valor. Sin embargo, la solucin que da el art. 2431, para el poseedor de buena fe
cuando ha dispuesto de objetos muebles (se entiende que
accesorios del inmueble posedo) y que limita la indemnizacin al precio que hubiere percibido, hace aconsejable esta
misma solucin en igual caso (buena fe) para la enajenacin de los productos. La cuestin tiene importancia pues
el precio puede ser distinto que el valor.
132. MEJORAS Y GASTOS. -Recordemos que el art. 591
clasifica las mejoras en necesarias, tiles y voluntarias. Las
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Tambin existe diferencia respecto del derecho de retencin, que el poseedor de mala fe lo tiene en relacin de
los gastos necesarios, pero no de los tiles (art. 2440).
En cuanto a las mejoras voluptuarias, no tiene derecho
a resarcimiento pero puede retirarlas siempre que no perjudique la cosa; tal la solucin que expresamente prev la
norma para el poseedor de mala fe (art. 2441).
El derecho a ser indemnizado por las mejoras tiles no
guarda armona con lo expresado por el art. 589 que restringe la posibilidad de reclamo, slo a las mejoras necesarias. En dicha norma, el codificador sigue al derecho romano y a Freitas, cita a las Partidas y al Cdigo holands,
mientras que en la solucin del art. 2441, recogiendo las
opiniones de Aubry y Rau y de Demolombe, a quienes tambin cita en la nota, da prevalecencia al principio del enriquecimiento sin causa.
c) POSEEDOR DE MALA FE VICIOSO. Tiene un tratamiento
similar al poseedor de mala fe simple, pero no goza en ningn caso del derecho de retencin (art. 2436).
133.
co-
Musto, 1
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de evitar el enriquecimiento sin causa de uno, cuando existe detrimento para el otro (art. 2431).
El poseedor -en consecuencia- devuelve la cosa (salvo
el supuesto antedicho) en el estado en que se encuentre.
Se ha comportado como si fuera propietario, persuadido de
la legitimidad de su posesin.
b) POSEEDOR DE BUENA FE NOTIFICADO DE LA DEMANDA.
El po-
seedor de buena fe, notificado de la demanda de reivindicacin, responde por los deterioros que hubiera causado a la
cosa, pero no por los que sta sufriera a consecuencia de
un hecho fortuito (art. 2433). El poseedor, en este caso,
es tratado como si fuera un administrador y, por lo tanto,
responde por sus hechos que hayan daado o destruido la
cosa.
c) POSEEDORES DE MALA FE. El poseedor de mala fe simple responde por sus hechos y por los daos provocados
por caso fortuito, pero en este ltimo caso, si la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder del propietario, no debe el resarcimiento. Aqu el Cdigo emplea una
pauta destinada a distinguir la situacin de este poseedor y
del vicioso que, por el contrario, responde por los deterioros sufridos por la cosa, aunque igualmente hubieran ocurrido estando en manos del propietario (arts. 2435 y 2436).
134. DISPOSICIN DE COSAS MUEBLES. - Respecto de
los poseedores de buena fe, ya se trate de inmuebles o
de muebles que tengan accesorios, stos, si son separados de los principales y enajenados, generan tambin un derecho a indemnizacin. En el caso del poseedor de buena
fe, debe restituir el precio que obtuvo por la enajenacin.
El Cdigo no distingue respecto del tiempo anterior y posterior a la citacin a juicio (art. 2431).
Los poseedores de mala fe, simple o viciosa, deben
restituir el valor de la cosa, aunque el precio obtenido sea
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inferior, pero en este caso la norma se refiere slo a los accesorios de inmuebles (art. 2437).
135. SUCESOR. - Se debe tener en cuenta que, en
todos los casos referidos a la percepcin de los frutos, lo
que cuenta es la buena fe en el acto de la percepcin. Independientemente de que la posesin del antecesor sea de
buena o de mala fe, a los efectos de la percepcin de los
frutos, se tiene en cuenta la buena fe o mala fe del sucesor,
sea la sucesin a ttulo singular o universal. Es la interpretacin que fluye de los arts. 2361 y 2432. Respecto de
la sucesin universal, la solucin consagra una excepcin al
principio de que la posesin es una sola. As, dice el art.
2432: "El heredero del poseedor de mala Je, har suyos
los frutos correspondiente a su posesin de buena fe".
4)
136. CONCEPTO. - Bajo este epgrafe, el Cdigo trata de una serie de obligaciones y derechos que slo competen al poseedor en razn de su vinculacin con la cosa; por
eso se habla de inherencia con la posesin.
Cuando nos referimos a las obligaciones propter rem,
las distinguimos de las obligaciones inherentes a la posesin, por lo que basta expresar ahora que ellas son comprensivas tanto de las restricciones y lmites al dominio, que
marcan los confines normales de los derechos reales que se
pretende ejercer, como a las cargas reales que constituyen
limitaciones excepcionales al ejercicio de las facultades que
ellos comprenden.
137. OBLIGACIONES. - Estas obligaciones se resumen
en las siguientes:
a) DE RESTITUIR LA COSA. El art. 2416 da el concepto genrico de estas obligaciones expresando que son las con-
260
POSESIN Y TENENCIA
cernientes a los bienes, y que no gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor
de una cosa determinada. La cita de la ley romana efectuada en la nota, nos conduce especficamente a la primera
y principal obligacin que tiene el que se encuentre en posesin de la cosa. Se trata de la obligacin de restituirla a
quien tiene el derecho de poseer, en virtud del carcter
reipersecutorio adversus omnes de la accin real.
Tenemos pues -en primer lugar- esta obligacin que
siempre pesa sobre el poseedor y deja de existir cuando
cesa la posesin, salvo que se haya dejado de poseer la cosa
con el fin de entorpecer la accin ejercida. Es el caso a que
se refiere la ley de Partida que se cita en la primera parte de
la nota, y supuesto previsto en el art. 2785 del Cd. Civil.
b) DE EXHIBIR. Tratndose de cosas muebles, el poseedor est obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, segn lo que dispongan las leyes procesales (art. 2417).
La necesidad de exhibirlas puede surgir de la conveniencia de determinar precisamente cul es la cosa sobre la
que debe recaer la accin y, fundamentalmente, la de comprobar su estado, y se obtiene mediante el ejercicio de medidas o diligencias preliminares. El Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin prev la situacin en el art. 323,
inc. 2o, al paso que el inc. 6o obliga a manifestar el ttulo
por el que se tiene la cosa. Disposiciones concordantes
en los cdigos adoptaron el modelo nacional: Buenos Aires,
art. 323; Entre Ros, art. 311; Chubut, art. 323; Misiones, art. 323, entre otros. A su vez, el Cdigo Procesal de
Santa Fe la prev, como medida preparatoria, en el art.
390, inc. 3 o .
Tales medidas son procedentes sin perjuicio de otras
cautelares que se pueden tomar en caso de que hubiere
motivos para temer que la cosa se pierda o se deteriore en
manos del poseedor, autorizadas tambin por el Cdigo de
fondo (art. 2786).
LA POSESIN
261
Todas estas medidas, como el nombre lo expresa, pueden ser intentadas antes de iniciar la demanda y tienen por
finalidad asegurar a las partes la posibilidad de plantear
sus pretensiones, excepciones y otras defensas de un modo
eficaz y preciso. Los gastos de exhibicin, dice el art. 2417,
son a cargo de quien la pide.
c)
Al
262
POSESIN Y TENENCIA
CAPTULO
VIII
LA TENENCIA
139. CONCEPTO. - Al referirnos a las relaciones posibles entre la persona y la cosa, adelantamos ya un concepto de tenencia e hicimos una mencin de sus variedades.
Ms adelante dimos un concepto de tenencia, criticando
el Cdigo porque contiene dos normas que, con variantes,
definen el instituto, pero aclaramos tambin que en ambas
se encuentran los elementos esenciales que la caracterizan.
Al desarrollar las teoras referentes al concepto y los
elementos de la posesin y, especialmente al esquematizar
las doctrinas llamadas "subjetiva" y "objetiva", siguiendo a
Ihering, comparamos la tenencia con la posesin, usando
las frmulas algebraicas de que se valiera el maestro para
simplificar la comparacin entre ambas doctrinas.
La posibilidad de confusin y, por ende, la necesidad
de insistir en su diferenciacin, reside en que, en la prctica, se exteriorizan de un modo semejante. Cuando vemos
una persona entrar en su domicilio, permanecer en las habitaciones que integran la casa o el departamento, guardar
en ellas sus cosas y comportarse como si todo le perteneciera, no sabemos an si se trata de un propietario que
posee el inmueble, o un poseedor que posee a ttulo de
propietario o simplemente un tenedor que -como el locatario- utiliza la propiedad sin otras cortapisas que las que
264
POSESIN Y TENENCIA
emergen de su derecho de tal, o de acuerdo a las clusulas de su contrato de locacin, que pueden ser ms o menos amplias. Aadamos an que podemos encontrarnos
asimismo con un usufructuario, un titular del derecho real
de habitacin o simplemente un comodatario.
El corpus, la relacin de la persona con la cosa en forma directa, y aun a veces la autonoma y facultades con
que se desenvuelve la actividad sobre ella, no nos da base
suficiente para determinar qu tipo de relacin existe.
Habr que recurrir entonces a los otros elementos o
examinar el ttulo que ostenta la persona, para determinar
eficazmente cul es la naturaleza de la relacin.
Por ello, el art. 2461, despus de expresar que cuando
uno se encuentra en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa, pero con la intencin de poseer a
nombre de otro, dice "ser tambin simple tenedor de la
cosa", y el art. 2352 habla de quien, reconociendo en otro
la propiedad, tiene efectivamente la cosa con intencin de
poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad
corresponde a otro. Es el nimo opuesto al del poseedor,
caracterizado como el que tiene la cosa para s, o sin reconocer en otro la calidad de propietario.
Se ha sealado como fuente del art. 2461, al 3615 del
Esbogo de Freitas, lo que es cierto si se compara la redaccin de ambas normas y la expresin "ejercer actos de dominio sobre alguna cosa" que utiliza el modelo, pero, como
bien lo seala Molinario, no se debe perder de vista que
nuestro codificador adopt un sistema distinto, ya que el
autor brasileo contempl a la tenencia en el Libro II, y no
en el III que est referido a los derechos reales. En efecto, bajo la rbrica "De la simple tenencia", el Cap. III forma
parte del Tt. IV rotulado "De las obligaciones que nacen
de hechos que no son actos"1.
1
LA TENENCIA
265
Qu significa "ejercer actos de dominio"? Naturalmente que no podemos interpretar esta locucin de una manera literal, pues el tenedor, si por definicin est reconociendo la limitacin de su situacin frente a la cosa, no
podr desde luego, sin desnaturalizar o intervertir su ttulo,
realizar actos que slo estn reservados al propietario, tales como disponer de la cosa.
El principal problema se plantea respecto a los titulares
de derechos reales sobre cosa ajena, y cuyo ejercicio se
realiza por el uso y goce, o simplemente por el uso, o aun
con la tenencia efectiva aunque no se tengan facultades de
usar (como la prenda). Se trata de poseedores, de cuasiposeedores o de simples tenedores?
El Cdigo no ha empleado una terminologa precisa, ni
en el articulado ni en las notas, a lo que se suma la diferencia de fuentes tenidas en cuenta en la redaccin.
Hemos considerado que la palabra "poseedor", la emplea el codificador para designar a todo el que detenta la
cosa con el nimo de ejercer un derecho real (o de propiedad en sentido amplio), sea sobre cosa propia o sobre cosa
ajena e independientemente de que el derecho exista o no,
lo cual, a los fines de la relacin posesoria, es indiferente2.
En la tenencia ocurre lo mismo, pero con elemento subjetivo diferente. Y aqu nos referimos a la simple tenencia,
porque ya hemos dicho que normalmente el propietario y
el poseedor tambin son tenedores cuando mantienen esa
relacin efectiva con la cosa.
El simple o mero tenedor, independientemente tambin
de que su relacin sobre la cosa repose o no en un derecho
(lo dice expresamente el art. 2352), es el que est reconociendo, admitiendo y -fundamentalmente- respetando la
vinculacin superior en grado, sea posesin o propiedad.
2
p. 100.
266
POSESIN Y TENENCIA
LA TENENCIA
267
268
POSESIN Y TENENCIA
LA TENENCIA
269
No es idntica la obligacin del locatario y la responsabilidad que de ella emerge (art. 1561 y siguientes) que la del
depositario que "est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las
suyas propias" (art. 2202 y siguientes).
2) NOMBRAR AL POSEEDOR. Dos requisitos establece la
norma del art. 2464 al establecer este deber del tenedor:
haber sido demandado por un tercero y que esta demanda
lo sea en razn de la cosa.
El caso tpico es el del tercero, que no sabiendo la naturaleza de la relacin existente, demanda por reivindicacin al tenedor. El art. 2782 establece expresamente que
la reivindicacin puede dirigirse contra el que posee la cosa a nombre de otro. El demandado no est obligado a
responder la accin, siempre que declare el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Cuando as
lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa. Si no lo hace, la sancin que prev el art.
2464 es la de no poder hacer responsable por la eviccin al
poseedor, y en el caso de la reivindicacin debe, si ha actuado de mala fe, indemnizar al reivindicante de cualquier
perjuicio resultante (art. 2784).
3) RESTITUIR LA COSA. La obligacin de restituir la cosa
emerge de la naturaleza del contrato o de las clusulas establecidas por las partes. La restitucin debe hacerse a la
persona de quien se recibi, o a su representante aunque
otro la reclame pretendiendo derechos sobre ella, pero, en
este caso, corresponde la citacin, antes de la devolucin,
al tercero que la pretende (art. 2467).
b) DERECHOS. El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situacin de efectuar gastos con dicho
fin. El Cdigo no slo le da el derecho de reclamarlos,
cuando se tratara de gastos o mejoras necesarias, sino tambin a retener la cosa hasta ser indemnizado. El tenedor
270
POSESIN Y TENENCIA
no tiene derecho, dejando a salvo siempre las estipulaciones contractuales, a realizar otro tipo de mejoras o gastos,
por lo que -en principio- tampoco le compete el derecho
de retencin en este ltimo caso.
CAPTULO
IX
DEFENSA DE LA POSESIN
Y DE LA TENENCIA
A)
NOCIONES LIMINARES
145. CARACTERIZACIN. - Decimos en el ttulo defensa de la posesin y de la tenencia, porque nos ocuparemos,
no slo de su proteccin judicial, a travs de los interdictos
y acciones posesorias, sino porque tambin lo haremos sobre la defensa extrajudicial que el Cdigo, con carcter excepcional, permite esgrimir a quien se encuentre en poder
de la cosa (sea poseedor o tenedor). La palabra defensa
es amplia y comprende todo tipo de accin o excepcin judicial y la defensa extrajudicial (art. 2470) y, en segundo
lugar, incluimos la tenencia porque, pese a que el epgrafe
del Tt. III se refiere a las acciones posesorias, la proteccin que ste brinda excede el campo de la posesin y
cubre otras relaciones de hecho con la cosa, como es precisamente la tenencia, ms claramente aun despus de la reforma operada en 1968 por virtud de la ley 17.711.
Estudiaremos, en primer lugar, respondiendo a una pregunta que los juristas se repiten constantemente. El porqu de la proteccin legal de la posesin, o sea el tema del
fundamento de su proteccin, sintetizando las posiciones
ms destacadas sobre este aspecto, discrepancias a que ya
272
POSESIN Y TENENCIA
nos hemos referido en cuanto a su origen, alcance y desenvolvimiento, luego daremos una breve nocin histrica respecto de las acciones posesorias y trataremos despus de
sistematizar el conjunto de las defensas que la ley arbitra,
en funcin de las distintas lesiones que la relacin puede
sufrir, para -por ltimo- estudiarlas individualmente en orden a los requisitos para su procedencia, legitimaciones activas y pasivas, y efectos.
Liminarmente tambin, y a los fines de que nos sirva
como punto de partida en nuestro estudio, debemos hacer
mencin de las dos lesiones que, en principio, resultan posibles respecto del poder de hecho sobre la cosa. El ataque puede estar dirigido a turbar, inquietar o molestar al
poseedor (en sentido amplio), sin excluirlo de la relacin
(aplicable tambin a la tenencia) o bien puede estar enderezado a la exclusin absoluta del sujeto de su relacin con la
cosa. Estas dos especies de lesiones se reproducen en
cualquiera de las relaciones reales y generan, paralelamente, dos tipos de acciones o remedios. Esta parificacin
nos ayudar en la sistematizacin y nos facilitar, aun desde el punto de vista histrico, la comprensin de los distintos temas. No quedan excluidas de ella ni la simple defensa extrajudicial, ni deja de ser til el criterio en el estudio
de las acciones que se derivan, ya no de la posesin, sino de
los derechos reales (petitorias).
En otras palabras: al poseedor o tenedor se lo puede
excluir absolutamente de su relacin con la cosa (quitndosela o usurpndosela) o se lo puede inquietar, o turbar.
En el primer caso, el remedio tendr que tender a la recuperacin de la relacin perdida, en el segundo, al mantenimiento pacfico de la relacin, hacindose cesar la molestia
o perturbacin. A la desposesin se responde con el remedio recuperatorio, a la turbacin con el de mantener.
146.
273
Musto, 1
274
POSESIN Y TENENCIA
exacta es no slo la primera condicin para la buena inteligencia de la teora posesoria toda, sino tambin conduce a
resultados prcticos importantes 1 .
Siguiendo sus enseanzas clasificamos a las teoras en
absolutas y relativas. Las absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la proteccin posesoria en la
posesin misma, las relativas las que lo encuentran en
otras instituciones.
Sistematizamos el tema en el siguiente cuadro.
Teoras
Teoras
relativas
1) Interdiccin de la violencia.
a) Pone el acento en el aspecto jurdico privado
(Savigny).
b~) Preserva la paz y el orden pblico al impedir
que el particular haga justicia por s mismo
(Rudorff).
2) Nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no
tiene motivos preponderantes en los cuales fundar su prerrogativa (Thibaut).
S) Presuncin de probidad que asiste al poseedor
hasta que se prueba lo contrario (Rder y
Ahrens).
4) En la propiedad.
a) Como probable o posible (opinin antigua:
Troplong, Aubry y Rau).
6) Como propiedad que comienza (Gans).
c) Como complemento necesario de su proteccin (Ihering).
absolutas
275
276
POSESIN Y TENENCIA
277
2) POSICIN DE THIBAUT. A lo que adelantamos al enumerar las teoras, agregamos aqu que es en virtud del principio enunciado, segn el cual nadie puede vencer a otro si
no tiene un motivo preponderante en que fundar su prerrogativa, que un estado de hecho adquiere relevancia en la
medida en que, todo aquel que ejerce de hecho un derecho, debe ser mantenido en ese estado de hecho, hasta
tanto se demuestre por otro un derecho mejor.
La crtica de Ihering responde a su concepcin sobre
la naturaleza de la posesin, sosteniendo que si es un estado de hecho, no es preciso un derecho preeminente para
hacerlo cesar y aade que la argumentacin que se agita
dentro de la esfera fsica, no puede salir de ella para sus
resultados. Acota el traductor y anotador de Ihering, en
la edicin espaola, que no hay derechos mejores o peores
sino que se tienen o no se tienen, y en la contienda que se
plantea, debe triunfar quien tiene el derecho 5 .
3) PRESUNCIN DE PROBIDAD. Sostenida por Roder y
Ahrens, con algunas variantes, implica la necesidad de admitir que todo aquel que se encuentra ejerciendo un poder
sobre la cosa, goza de la presuncin de que su comportamiento es acorde con el derecho objetivo, de acuerdo con
el principio de que todo hombre debe ser considerado honrado y probo, mientras no se demuestre lo contrario.
La principal crtica que se le dirige a esta teora es que
desplaza toda la consideracin de la relacin a una cualidad del sujeto y, entonces, bastara demostrar que ste carece de probidad u honradez, para privar de fundamento a
la proteccin que impetra, aparte de que, en el sistema romano, la proteccin no se brindaba al tenedor pese a que
podra argir igualmente la misma presuncin. La imposibilidad de oponer como excepcin el vicio de la posesin,
5
278
POSESIN Y TENENCIA
en muchos supuestos, es tambin un argumento contra esta teora, pues el poseedor vicioso es el menos indicado para invocar una presuncin de probidad.
Esta teora servira, segn Ihering, para explicar por
qu en el proceso reivindicatoro el poseedor est exento
de la prueba, pero no explica por qu en el posesorio se
excluye el debate sobre el derecho. Es all -dice- donde
la teora posesoria revela su mrito6.
4)
Admite
279
280
POSESIN Y TENENCIA
ley", inconveniente inevitable que debe, sin embargo, tolerarse en razn de las considerables ventajas que apareja el
sistema9.
Se ha dicho con razn que "Ihering condena la teora
de la propiedad presunta, y sin embargo, no es otro el fundamento que la suya asigna a la posesin. Qu otra cosa
que una presuncin de propiedad son la exterioridad del
dominio y la facilidad de su prueba?", y se agrega convincentemente: "Si slo se protegiera la exterioridad, no podra
salirse de este dilema: o se protegera la posesin como
apariencia de un derecho que no existe, o se la amparara
como un estado de hecho que hace presumir el derecho de
propiedad. Lo primero sera inadmisible, y lo segundo importara caer en la teora de la propiedad presunta, contra
la cual el autor dirige sus ms formidables tiros", y por otra
parte es difcil explicar por qu se protege la exterioridad
de un derecho independientemente de este mismo y aun
adversamente a l. El debate terminara apenas se produzca la prueba del derecho de propiedad, pero ello no es
admisible en el juicio posesorio10.
Se advierte que la doctrina de Ihering es susceptible de
muchas de las crticas que l mismo dirige a otras doctrinas,
especialmente a la de la propiedad probable. No se explica, por ejemplo, por qu si la posesin precede en el tiempo
a la propiedad y si, segn el mismo autor, podra suponerse
un Estado donde la propiedad no se protegiera, pero no una
sociedad donde la posesin no estuviera protegida, cmo
puede hallar, antes de la existencia de la propiedad, el fundamento en la exteriorizacin de un derecho inexistente11.
b) TEORAS ABSOLUTAS. Son -recordamos- las que fundamentan el instituto en la posesin misma.
9
281
1) TEORAS DE LA VOLUNTAD. Sostenidas con algunas variantes por Gans, Puchta y especialmente por Bruns, toman
como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser
protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
Adems, Gans sostiene que la detencin de la cosa puede hallarse en armona con la voluntad general, expresada
en la ley, entonces tenemos la propiedad, o estar acorde
solamente con la voluntad "particular", en cuyo caso tenemos la posesin. El motivo por el cual debe protegerse
esta ltima reside en que la voluntad, en s misma, es un
elemento sustancial que reclama proteccin.
La voluntad es por s libre, y es en funcin de esa libertad, que constituye la base de todo sistema jurdico,
que debe ser protegida. La coaccin y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurdicamente capaz,
al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias
respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
Se replica que la voluntad encuentra sus lmites en la ley
y merece la proteccin del orden jurdico dentro de esos lmites. Si el derecho le brindara proteccin fuera de esos
lmites, entrara en abierta contradiccin consigo mismo.
Esta teora aparece fecunda en su aplicacin, si bien
se le atribuye el error de pretender erigir a la sola voluntad
subjetiva en nico y exclusivo argumento ideolgico de su
amparo, y en haber generalizado en demasa la proteccin
de la voluntad12.
2) TEORA DE STAHL. La conveniencia de que la posesin sea protegida surge de que ella sirve -segn esta posicin- a la satisfaccin de las necesidades humanas, destino
universal que se asigna al patrimonio.
Pero reconociendo el sostenedor de esta posicin que
la posesin es un estado de hecho, no es suficientemente
12
282
POSESIN Y TENENCIA
283
recoger, dndoles sentido, ordenndolas, orientndolas segn los valores fundamentales sobre los que se asienta la
sociedad, influyendo decisivamente sobre aquella realidad
pero enriquecindose constantemente con su influencia de
retorno, en una integracin dialctica caracterstica de toda manifestacin de cultura.
El legislador, como el escultor, debe arrancar sus figuras atenindose a la realidad, como ste a la materia que
esculpe. Esa realidad puede ser ms o menos maleable,
pero nunca se puede dejar de tener en cuenta. La tendencia del hombre a ejercer un seoro sobre las cosas es
una realidad de orden universal. Es ms, para la tradicin
judeo-cristiana es un mandato divino incorporado en el Gnesis y esa realidad es independiente de la regulacin jurdica.
En el derecho, como en el orden fsico, hay una realidad esttica y hay fuerzas dinmicas que tienden a modificarla. La realidad no puede ser modificada en tanto y en
cuanto no haya una razn suficiente para ello. Esto no se
refleja solamente en el hecho posesorio sino en la generalidad de las relaciones humanas. Por eso -en nuestra modesta opinin- los que ms se acercan a dar un fundamento certero a la proteccin posesoria son quienes -como
Thibaut- la encuentran en el principio segn el cual nadie
puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa. La objecin
reside en que el autor citado saca a la posesin de su verdadero campo para confrontarla en el jurdico. Creemos
que en ello reside el error.
En efecto, si fuera as, la posesin debiera ceder inmediatamente apenas se enfrente con la propiedad, que es obviamente un motivo preponderante en que fundar el derecho, pero ya hemos repetido que mientras se debate el
tema posesorio -en principio- no es admisible la demostracin del ttulo o, mejor dicho, carece de eficacia.
284
POSESIN Y TENENCIA
La ley protege la relacin de hecho, la esttica, la realidad de la que siempre parti el derecho, y la preserva de
ataques, mientras no haya una razn suficiente, dentro de la
propia realidad fctica y con independencia de los derechos subjetivos, pero necesariamente esta proteccin debe ser provisional, caracterstica que viene siendo reconocida desde Huberus14.
El respeto de la voluntad humana, como manifestacin
de su libertad, el principio de la interdiccin de la violencia
y el orden pblico interesado en preservar la paz social y
evitar la justicia por mano propia, inciden necesariamente
en todas las relaciones sociales, pero no explican satisfactoriamente por qu se da proteccin a la relacin de hecho
con independencia de la relacin jurdica, y aun contra el
derecho del propietario.
En cambio, si se parte de la base de que una relacin
determinada de hecho, no puede ser modificada arbitrariamente, o sea sin una razn suficiente, de la misma naturaleza, que incida sobre ella, se puede encontrar el fundamento siempre que se den estas dos condiciones: a) que el
debate se mantenga dentro del campo de esa realidad fctica, al menos en principio, y 5) que la proteccin que el
orden jurdico brinde a esta situacin de hecho, revista carcter provisional. Terminado el debate, restablecida la situacin anterior, satisfechas las condenaciones a que ha
dado lugar el posesorio, entonces s se podr iniciar el debate sobre el derecho a poseer.
El derecho en general, aun el derecho internacional,
est plagado de ejemplos donde la situacin de hecho es
preservada por los ordenamientos jurdicos, o donde situaciones de apariencia jurdica logran la misma proteccin,
hasta tanto se diluciden, en un debate ms profundo, las
cuestiones que ataen al derecho de las partes.
Benedetti, La posesin, p. 64.
285
Hasta aqu, y brevemente expuesto, si se quiere a ttulo de ensayo, un fundamento realista del amparo posesorio,
sin dejar de reconocer que el anlisis del ordenamiento positivo nos conduce a admitir el carcter complejo que puede tener la gama de la proteccin.
B)
1)
ACCIONES POSESORIAS
CONSIDERACIONES
GENERALES
286
POSESIN Y TENENCIA
un sistema de acciones. Celso caracterizaba la accin como "el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le
debe" y, en la misma lnea de ideas, los comentaristas espaoles clsicos la definan como el medio de ejercitar en juicio el derecho que nos compete, agregndose que no puede haber accin sin la existencia previa del derecho que
por ella se reclama: la accin es el medio, el derecho el fin15.
En la misma corriente, Savigny deca que la accin es
un derecho nuevo, que nace de la violacin del derecho
subjetivo material y tiene como contenido la obligacin -del
adversario- de hacer cesar la violacin16. En nuestra doctrina, Podetti sostena que "la accin es el elemento activo
del derecho material y -en consecuencia- corresponde al
titular del derecho para defenderlo o esclarecerlo"17.
Claro est que, con esta concepcin, no es fcil explicar cmo es posible que se intenten miles de acciones, que
originan otros tantos procesos, acabados los cuales, al obtenerse sentencia desfavorable, queda revelado que el derecho subjetivo que sirvi de fundamento a la accin (rectius: pretensin) no exista, o que el accionante no era el
titular, o -en fin- que no estaba legitimado para actuar.
Cost mucho esfuerzo a la doctrina desvincular la accin del derecho subjetivo concibindola como un derecho
de la personalidad (Kohler), ya como un derecho subjetivo
pblico (Muther y Wach), o como un derecho potestativo,
autnomo y privado (Chiovenda) y ms modernamente como un derecho abstracto de la persona a obtener la intervencin del Estado, mediante el rgano jurisdiccional, para
lograr una declaracin referida a una pretensin concreta
atinente a nuestros derechos (es interesante en este senti15
Manresa y Navarro, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada, t. I, p. 290; Devls Echanda, Nociones generales de derecho procesal
civil, p. 157; Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 377 y siguientes.
16
Savigny, Sistema de derecho romano actual, p. 11 y siguientes.
17
Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, p. 290.
287
288
POSESIN Y TENENCIA
la que nos adherimos). En efecto, dijimos que la pretensin deba fundarse en derecho, lo que no importa afirmar
que necesariamente deba tener como sustento un derecho
subjetivo material y autnomo. Existen pretensiones cautelares, de amparo o preventivas, que pueden fundarse en
el ordenamiento procesal, aunque tengan como presupuesto el ejercicio de una accin independiente.
Siendo la posesin un hecho, el ordenamiento positivo
otorga, a quien la ejerce, el derecho de permanecer en ella
y de protegerse contra los ataques inferidos, sea que tiendan a excluirlo de ella o a turbarla en su goce pacfico. La
persistencia del ius possessionis, independientemente de
que se tenga, o no, el derecho a poseer (ius
possidendi),
es lo que puede dar fundamento a la pretensin que se exterioriza ante el rgano judicial, mediante el ejercicio de
las llamadas "acciones posesorias" (en sentido genrico).
Las acciones posesorias son los medios de activar el
rgano jurisdiccional, a los fines de obtener la proteccin
del Estado, para mantener o recobrar una posesin que se
ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho
de poseer.
Expresado este concepto, cabe sealar -como ya anticipamos- que la proteccin de la posesin no se agota en
las acciones, sino que la ley prev casos de defensa extrajudicial, lo que analizaremos despus de hacer una breve
referencia histrica sobre los remedios posesorios.
148. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Una visin de los
antecedentes nos permite adentrarnos en el conocimiento
de estas acciones.
a) DERECHO ROMANO. Dos tendencias se perfilan en torno al origen de la proteccin posesoria. La clsica, sostenida por Niebuhr, seguido por Savigny y otros autores, que
encuentran las primeras manifestaciones en la proteccin
brindada a los ocupantes del ager publicus, y la de Ihering
que las encuentra en el procedimiento de las legis actionis
289
19.
Musto, 1.
290
POSESIN Y TENENCIA
de proteccin tiene su razn de ser en la necesidad de arbitrar medidas para no dejar inerme a este tipo de adquirentes frente a la accin del propio vendedor, o de terceros
que pretendieran excluirlo de la posesin del bien adquirido, o inquietarlo en ella.
En torno a su origen procesal, puede sealarse que, al
lado del procedimiento ordinario o formulario, se desarroll, desde las primeras pocas, un sistema de tutela dada
por el pretor mediante rdenes que no revestan el carcter de sentencias sino de decretos o decisiones de carcter
administrativo.
El procedimiento ordinario se desenvolva en dos fases.
La primera ante el magistrado (in iure), la segunda ante
el juez (in indicio').
Normalmente la primera etapa, fase
sumarial que se desarrollaba ante el pretor (magistrado)
culminaba con la expedicin de una frmula dirigida al
juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un
juego de acciones, excepciones, rplicas y duplicas. Pero
a veces los procesos terminaban en la primera fase con la
expedicin de un decretum o un interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohiban), que podan tener
carcter permanente, pero generalmente era de carcter
temporal. Debe aclararse que si la orden del pretor tena
carcter general (reglamentario) se llamaba edictura, y
cuando estaba referida a un caso determinado entre las
partes interesadas se llamaba interdictum.
La palabra
"interdicto" se utiliza entonces en dos sentidos, en un aspecto por oposicin a edicto. Definimos el interdicto como una orden basada en una causa, personal a las partes,
generalmente de carcter prohibitivo, dictada por el magistrado en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto daoso ejecutado en perjuicio del solicitante20.
20
291
utrubi (muebles)
uti possicletis (inmuebles)
Recupremelas
Interdicta
unde vi
El primer grupo, como su nombre lo indica, est destinado a mantener una posesin que ha sido turbada; el segundo, en cambio, contiene remedios tendientes a recuperar una posesin perdida.
Justiniano introdujo importantes modificaciones, pero
-segn Savigny- los viejos interdictos conservaron su vigencia. En cambio, en la Edad Media, por influencia del
derecho germnico y del derecho cannico, las transformaciones experimentadas fueron ms importantes.
Entre las modificaciones introducidas por Justiniano,
se pueden citar especialmente la unificacin de los interdictos, suprimiendo -a su vez- la distincin entre los de vi
armata y los de vi quotidiana, y tambin la supresin de
la defensa posesoria respecto de las cosas muebles.
b) DERECHO CANNICO. En la Edad Media surgi un nuevo remedio procesal en virtud de la evolucin del derecho
cannico, teniendo como origen una recopilacin cuya fuente es tildada de espuria y, por eso mismo, conocida como
Las falsas decretales de Isidoro Mercator (siglo ix).
292
POSESIN Y TENENCIA
El conflicto que se produca muchas veces entre el poder temporal y los obispos, cuando estos ltimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, haca que el
enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente
al embate de prncipes poderosos (y a veces faltos de escrpulos) o motivaba que los procesos se dilataran sine
die, prolongando as el despojo de los bienes y el consiguiente usufructo de las rentas por parte del titular del poder temporal21.
La compilacin citada dispuso que ningn obispo expulsado de su sede y despojado de sus bienes, podra ser
llevado ante el snodo, a los fines del proceso criminal, sin
que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera
etapa, el remedio se configura entonces como una excepcin destinada a paralizar la causa {exceptio spolii), o sea
de mero efecto dilatorio, pero que no procuraba la restitucin de la cosa, por lo que debi haber sido considerada
insuficiente complementndose con la actio spolii que
aparece en la compilacin de Graciano (hacia 1150) como
demanda de restitucin autnoma.
Resumiendo, el obispo enjuiciado y despojado poda oponer ante el snodo la exceptio spolii, como dilatoria. El
snodo suspenda los procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitucin ante la va correspondiente. Producida la restitucin
continuaba el enjuiciamiento.
Ms adelante estos remedios se amplan -por una parteextendindose tambin a las causas civiles, y se generalizan -por la otra- de modo que pueden invocarlos tambin
los particulares poseedores, y aun los simples tenedores.
La importancia de estos antecedentes es que son el germen de la accin de despojo, articulada por nuestro Cdigo.
Laquis, Derechos reales, t. I, p. 501.
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guientes.
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Benedetti, La posesin, p. 200; Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A, p. 220.
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Llambas - Alterini, Cdigo Civil anotado. Derechos reales, t. IV-A,
p. 220.
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Se descartan tambin como turbaciones aquellas motivadas en un estado de necesidad transitorio, como -por
ejemplo- si extraigo agua del fundo vecino para apagar un
incendio.
151. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. - L a defensa extrajudicial de la posesin no es sino la aplicacin en el campo
posesorio, del principio de la legtima defensa por la persona que sufre una agresin, y exige similares presupuestos.
Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz
social y el orden, corresponde al Estado la proteccin de
los derechos de los particulares, razn por la cual a stos
les est vedado -en principio- hacerse justicia por mano
propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del grado de civilizacin alcanzado, la posibilidad de los particulares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida
totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de
cosas existentes, frente a una agresin, y la violencia ofensiva, aunque se ejerza con miras a lograr un estado de hecho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas
condiciones, est permitida, mientras que la segunda se encuentra proscripta.
No vamos a entrar aqu a dar los fundamentos de la legtima defensa, genricamente considerados, respecto de la
persona y los derechos. Slo nos cabe hacer notar que en
este caso se autoriza a defenderse, o se legitima la defensa,
de un estado de hecho, y as lo expresa el art. 2470 cuando
se refiere al "hecho de la posesin'".
Si no fuera as, si
no se defendiera el hecho de la posesin, interpretndose
que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sera
totalmente ineficaz.
El art. 2470 dice: "El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegaran deraa-
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3) Una accin policial, o interdicto de retener, que ampara al poseedor (o tenedor) contra turbaciones.
4) Una accin policial de recobrar, o interdicto, que
ampara al poseedor (o tenedor) contra actos de desposesin absoluta (total o parcial).
Paralelamente a ellas se legisla la accin de obra nueva
que podr tener carcter autnomo, si las obras se realizan
en terrenos que no son del poseedor, o se asimilar a la
de recuperar o recobrar si las obras se estn realizando
en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la
accin.
Completando el cuadro, aunque excediendo el marco
del sistema, tenemos que mencionar, en primer lugar, el interdicto de adquirir, que no es posesorio porque -como hemos dicho- no tiene por fundamento la posesin sino por
finalidad adquirirla; y en ltimo trmino la accin llamada
"de obra vieja", o de dao temido que, al menos en nuestro
derecho, puede ser ejercida tambin por quienes puedan
sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o
no, una relacin con la cosa.
b) LEGITIMACIN PARA OBRAR Y EFECTO REIPERSECUTORIO.
TINCIN. La legitimacin para obrar, tanto activa como
DIS-
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desposesin. En la accin de despojo, la legitimacin pasiva corresponder a quien detente la cosa, pero ya no se
podr perseguirla en manos de quien se encuentre, sino slo respecto de las personas enumeradas en el art. 2490, o
sea el despojante, sus sucesores (universales) y cmplices.
Ya veremos que el efecto reipersecutorio de las acciones
posesorias (propiamente dichas) no es (despus de la reforma) tan amplio. Ello surge del juego de los arts. 2491,
1051, 2412, 2488, etctera.
Efectuadas estas precisiones, que hemos credo necesarias para la mejor comprensin del tema y para aventar
cierta anarqua terminolgica, y aclarando que la ardua polmica entre quienes sostenan el dualismo entre las acciones posesorias y de despojo, estructuradas por el Cdigo
Civil, por una parte, y los interdictos normados por las leyes procesales, por la otra, y quienes sostenan que estos
ltimos no eran sino la regulacin de los primeros, ha perdido actualidad merced a la reforma de la ley 17.711 y las
disposiciones procesales que siguen la orientacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial nacional (ley 17.454 y su
reformatoria 22.434), podemos elaborar el siguiente cuadro.
Extrajudicial - para mantener o recobrar (art. 2470)
Tcnicas o
propiamente
dichas
Policiales
Posesorias
Defensas-
Acciones <
Obra nueva
Extraposesorias: de obra v
153.
307
Ya hemos repetido que en principio, dentro del tema posesorio, la existencia del ttulo referido al derecho de poseer
slo tiene atingencia para calificar de legtima a la posesin
y como punto de referencia para determinar la buena fe,
pero ni el ttulo, ni siquiera la buena fe, son exigibles para
intentar las acciones posesorias (art. 2473
infin).
Aun a riesgo de pecar de iterativos, recordamos la independencia que marca el art. 2472 cuando expresa que la
posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer y
ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado.
Congruente con esta posicin, el legislador, en el art.
2482, establece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son acumulables. La disposicin expresa: "El
que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesin, puede intentar la accin real que
le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero
no podr acumular el petitorio y el posesorio ...", y agrega: "Si intentase accin real, perder el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podr usar despus de la accin real".
No se trata en realidad de una opcin que tenga el titular del derecho, que a su vez tiene el ius possessionis,
sino de la posibilidad de ejercer dos tipos de defensas que
tienen distintos presupuestos y tambin diferentes finalidades y fundamentos, pero la acumulacin de ambas acciones
introducira la confusin en torno a los diversos mbitos de
las distintas acciones.
La improcedencia en la acumulacin de los juicios se
justifica no slo por razones procesales (tramitan por procedimientos distintos), sino tambin por motivos sustanciales: a) quien demanda por reivindicacin est reconociendo
que no es poseedor, y b) por el distinto efecto que tienen
los juicios.
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154. INTRODUCCIN. - Los presupuestos para el ejercicio de las acciones posesorias en sentido tcnico, o propiamente dichas, tanto para la de manutencin como para
la de recuperacin de la posesin, surgen de los arts. 2473
y 2481 que expresan respectivamente: "El poseedor de la
cosa no puede entablar acciones posesorias, si su pose-
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so no confundir la discontinuidad de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda -agrega- que una posesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin
del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin
a juicio".
No es estrictamente necesario, como pretenden algunos autores, que se cumplan todos los actos sucesivos referidos a la explotacin de la cosa poseda. Ello significara
confundir la continuidad en la posesin con la permanencia
en la explotacin econmica, la que pudo ser interrumpida o descuidada por otros motivos. Lo importante, a los
efectos de la continuidad, es que medien actos que la exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la
posesin, o circunstancias que autoricen a presumirlo.
162. No INTERRUPCIN. - Como lo expresa magistralmente el codificador en la nota citada en el pargrafo anterior, la interrupcin puede emanar de actos del propio
poseedor, o de un tercero. La interrupcin puede ser de
carcter civil o natural y, sin que por ello deban confundirse con las que interrumpen la prescripcin adquisitiva, pueden trazarse paralelos entre ambas figuras.
Las interrupciones naturales son aquellos hechos turbatorios o de desposesin que sufre el poseedor, mientras
que la interrupcin civil existe cuando media reconocimiento, compromiso arbitral o demanda judicial.
Asimismo se debe precisar que la posesin que no cumple el requisito de la anualidad, puede ser interrumpida en
forma natural por cualquier hecho que importe desposesin
o turbacin, aunque sea un acto aislado, siempre que se
315
OBJETO.
Cdigo velezano slo conceda a proteccin a los poseedores de inmuebles; respecto de los muebles confera la accin de despojo solamente cuando el poseedor hubiera sido
despojado de ellos juntamente con el inmueble.
El fundamento de la exclusin en la proteccin de las
cosas muebles era dado por la nota al art. 2488 que dice:
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C)
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P O S E S O R I A DE MANTENER
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POSESORIA DE RECUPERAR
REMISIN.
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ACCIONES POLICIALES
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de manutencin
en
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D E OBRA NUEVA
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Si la
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La
situacin es completamente distinta al caso estudiado anteriormente. Aqu el autor de la obra nueva puede estar
realizando en su propio terreno una construccin o destruccin que afecte la posesin ajena, causndole un perjuicio. El art. 2499 establece: "Habr turbacin de la posesin, cuando por una obra nueva que se comenzara
a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean
de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva".
Los requisitos que se sealan para la procedencia de
esta accin son: 7) que se trate de una obra iniciada pero
no terminada; 2~) que se realice en inmuebles que no sean
del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un tercero; 3) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesin, y 4~) que implique un beneficio para el agente.
Con la salvedad del requisito enumerado en 4, sobre el
cual haremos una reflexin, los dems pueden considerarse
innegables, pues estn establecidos por el Cdigo y surgen
de la naturaleza misma de esta accin.
La jurisprudencia es conteste en exigir que la obra sea
comenzada y no terminada, interpretndose que si la obra
se encuentra concluida, la accin pertinente es la de mantener. El requisito 2 surge tambin de la norma transcripta y de su correlacin con el art. 2498, pues, de no ser as,
estaramos ante un caso que se juzga como despojo de
acuerdo a lo dicho bajo el acpite anterior. El requisito
del perjuicio (<?) es indispensable cuando se trata de obras
en terrenos que no son del poseedor, pues de lo contrario
faltara el inters para accionar.
325
En cambio, el hecho de que la obra ''cediese en beneficio del que la ejecuta ..." no es a nuestro juicio indispensable dado que de faltar, estaramos ante lo que la doctrina llama "actos de emulacin" o de exclusivo animus
nocendi, casos en que con mayor razn procedera la accin pues importara un verdadero ejercicio abusivo del
derecho que proscribe el art. 1071 del Cd. Civil, segn la
reforma de la ley 17.711. Una interpretacin distinta conducira al absurdo de que quien realizara la obra sin beneficio para s, estara en mejor condicin que aquel que persigue una utilidad. Se debe partir dei principio de que el
derecho slo concede proteccin a las acciones humanas
que tengan cierta utilidad. Malitia hominum non est indulgendum (la malicia humana no tiene indulgencia) decan los romanos, mitigando la fuerza de aquel otro proloquio
latino neminem laedit qui iure suo utitur (no perjudica
quien usa su derecho).
1) LEGITIMADOS ACTIVAMENTE. Son las mismas personas
que se han sealado en el caso anterior.
2) LEGITIMADO PASIVAMENTE. Es el autor de la obra, sea
o no poseedor del terreno donde se ejecuta ella.
3) OBJETO O FINALIDAD DE LA ACCIN. Est dado por el art.
2500 que expresa: "La accin posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio,
y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
En la primera parte de la norma, estamos ante una
verdadera medida cautelar procesal, cuyos efectos se extienden mientras dure el juicio y recaiga sentencia firme o
ejecutoriada (independientemente del alcance de la cosa
juzgada material).
La ltima frase del artculo presupone que la accin
haya prosperado o, mejor dicho -utilizando un lenguaje tcnico- que la pretensin haya sido acogida por la sentencia.
4) PROCEDIMIENTO. Las acciones posesorias de obra nueva pueden adoptar el carcter de las defensas ordinarias
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D E DAO TEMIDO
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PARTE TERCERA
PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO
CARACTERIZACIN
183. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO. - Comenzando el estudio de los derechos reales en particular, debemos en primer trmino, tanto por su importancia y por razones metodolgicas, cuanto porque lo impone el orden establecido en
el Cdigo, referirnos al dominio.
Pero antes de ocuparnos del problema terminolgico
respecto de los vocablos "propiedad" y "dominio", vamos a
destacar la importancia que tiene el estudio del tema, que
excede del campo de lo jurdico por su trascendencia social
y econmica, factores que -por cierto- no pueden ser indiferentes al punto de mira del legislador.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la
propiedad privada, el mayor o menor contenido o extensin que se le asigne, las limitaciones que existan al inters individual frente a los intereses colectivos, as como
tambin el tema de la distribucin de la riqueza, con la
posibilidad de que ella se concentre en pocas manos, constituyndose en factor de poder poltico, cuando no de explotacin del hombre por el hombre, han sido y seguirn
siendo -secularmente- fuente de conflictos y de perturbaciones sociales. Podemos decir, sin riesgo de caer en exageracin, que muchas de las revoluciones sucedidas en el
mundo han tenido por fin, ostensible o encubierto, produ-
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PROPIEDAD Y DOMINIO
CARACTERIZACIN
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PROPIEDAD Y DOMINIO
mos perder de vista, y cuya amplitud ha sido puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intrprete final de la Constitucin. En tal sentido ha dicho el
alto tribunal que "... es jurisprudencia de esta Corte, que
el trmino propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la
Const. nacional ampara a todo el patrimonio incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o inmateriales
y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y libertad ..."3.
En resumen, el trmino "propiedad" tiene un sentido
ms amplio o -por lo menos- puede ser usado en ese sentido. Al vocablo "dominio" -en cambio- no es posible emplearlo con igual latitud, y de all la conveniencia de reservarlo para designar tcnicamente al derecho real en
sentido estricto.
A)
DERECHO A LA PROPIEDAD
185. FUNDAMENTOS Y TEORAS. -Nos referimos al fundamento del derecho de propiedad, en toda su amplitud,
por hallarse en el centro de la concepcin econmica y social, siendo su dimensin jurdica slo una perspectiva, que
es la que aqu nos interesa.
El tema puede ser expuesto desde el punto de vista filosfico, sociolgico, econmico o jurdico. La concepcin
que se adopte, desde cualquiera de estos ngulos, necesariamente incidir en los dems, por la interaccin o recproca influencia que ejercen entre s.
Por ello, aunque se puede expresar que el fundamento
de la propiedad corresponde darlo a la filosofa del derecho, la gravitacin a que aludimos nos impide soslayar to3
CARACTERIZACIN
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Histricas
Contractualista
Legalista
Funcin social
Institucionalista
Personalista - cristiana
Teoras
Negativas
Marxismo - comunismo
Utopas
Socialismo
Desde otro punto de vista, atendiendo ms a la justificacin por el origen de la propiedad individual que al fundamento terico de su existencia, se exponen criterios utilitarios que pueden compatibilizarse con la mayora de las
teoras afirmativas, tales como la ocupacin, el trabajo, etctera.
22. Musto, 1.
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e) DOCTRINA DE DUGUIT. Reconociendo haberse inspirado en la obra de Augusto Comte, Len Duguit concibe
a la propiedad como una funcin social. Tratamos de explicar qu significa esto partiendo de la base de la crtica
que formula a la concepcin clsica de la propiedad como
un derecho subjetivo, expresando que en realidad es una
institucin jurdica que responde a una necesidad econmica de las sociedades modernas. El propietario, por el hecho de serlo, tiene una misin que cumplir ante la sociedad,
determinada por la interdependencia cada vez ms estrecha de los elementos sociales. Est pues obligado a cumplir con esa funcin y slo es protegido en la medida que la
cumple. Para Comte todo ciudadano era un funcionario
pblico, para Duguit el propietario lo es por excelencia.
En este sentido, y no en el sentido en que lo emplean las
doctrinas colectivistas, se podra decir que la propiedad se
socializa, es una funcin social cuya delimitacin comprende el primer deber del propietario de cumplirla y, slo en
tal medida, el derecho de reclamar su proteccin.
Se destaca que no propugna esta tesis la desaparicin
de la propiedad individual, sino que por el contrario persiste en su proteccin incluso contra los atentados del poder
pblico, pero siempre subordinada al cumplimiento de su
funcin.
La influencia que ha tenido esta concepcin en los juristas modernos e incluso en la consagracin constitucional
o legislativa de su expresin, denotan su importancia, pero
su raz positivista conlleva la negacin de los derechos subjetivos y la de los fines individuales propios de la persona
humana, que se subordinan a los sociales9.
La propiedad no es -a nuestro juicio- una funcin social, aunque indudablemente tiene una funcin social.
9
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Juan Pablo II avanza aun ms en la concepcin y califica de inaceptable la postura del "rgido" capitalismo, que
defiende el derecho exclusivo a la propiedad privada de los
medios de produccin, como un "dogma" intocable en la vida econmica y propicia que esta posicin sea sometida
continuamente a revisin con vistas a una reforma bajo los
aspectos de los derechos del hombre, entendidos en el sentido ms amplio y en conexin con su trabajo, pero advierte que "estas mltiples y tan deseadas reformas no pueden
llevarse a cabo mediante la eliminacin apriorstica de la
propiedad privada de los medios de produccin"; es as que
la encclica seala los peligros de que la propiedad pase a
grupos o sectores sociales o dirigentes que, aunque no sean
propietarios, dispongan mal de la propiedad y no retrocedan aun ante la ofensa a los derechos fundamentales del
hombre20.
Si tuviramos que resumir en pocas palabras la posicin de la Iglesia en materia de propiedad, lo que haremos
sin perjuicio de abonar nuestras aserciones con textos y citas extradas de los principales documentos, deberamos
destacar en primer trmino que se aleja tanto de la posicin marxista como de la individualista. De la primera
porque la posicin cristiana admite el derecho de propiedad, incluso sobre los medios de produccin, considerndola como un derecho natural, mientras que el marxismo le
niega fundamento a su existencia. De la segunda, porque
no lo considera un derecho absoluto e ilimitado y, adems
y fundamentalmente, porque no representa para ella un fin
en s mismo sino un medio para la realizacin de los fines
del hombre: el desarrollo material y espiritual de la persona y de su familia.
Esa finalidad y funcin de la propiedad reclama la posibilidad de acceso a la propiedad para todos los hombres,
20
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por lo que no slo debe hablarse de un derecho de propiedad sino tambin de un derecho a la propiedad.
Destaca el pontfice la vinculacin que existe entre el
trabajo y la propiedad al expresar que "para hacer servir
para s y para los dems los recursos escondidos en la naturaleza, el hombre tiene como nico medio su trabajo. Y
para hacer fructificar estos recursos por medio del trabajo,
el hombre se apropia en pequeas partes, de las diversas
riquezas de la naturaleza: del subsuelo, del mar, de la tierra, del espacio. De todo esto se apropia l convirtindolo
en su puesto de trabajo".
En la encclica Centesimus annus (15 de mayo de
1991), promulgada al cumplirse el centenario de Rerum
novarum (15 de mayo de 1891), el papa recuerda estas
enseanzas y replantea la cuestin acerca del origen de los
bienes para reiterar que "en los comienzos de toda sociedad humana encontramos siempre estos dos factores, el
trabajo y la tierra ..."; reconociendo que no siempre existe
entre ellos la misma relacin, destaca que, en nuestro tiempo, es cada vez ms importante el papel del trabajo humano en cuanto factor productivo de riquezas inmateriales y
materiales; por otra parte, es evidente que el trabajo de un
hombre se conecta naturalmente con el de otros hombres.
"Hoy ms que nunca -dice-, trabajar es trabajar con otros
y trabajar para otros ..."21.
As, Juan Pablo II retoma estos conceptos para resaltar que hay otra forma de propiedad, no menos importante
que es la propiedad del conocimiento, de la tcnica y del
saber. En este tipo de propiedad, ms que en los recursos
naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas, para agregar -ms adelante-: "es un trabajo disciplinado, en solidaria colaboracin, el que permite la creacin de
comunidades de trabajo", para luego caracterizar la moderna
21
Centesimus
annus,
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slo lcito sino de conveniencia pblica, justifica la existencia de este tipo de personas.
En tal sentido nos hacemos eco de las palabras de
Gaudiurn et spes: "Las instituciones humanas, privadas o
pblicas, esfurcense por ponerse al servicio de la dignidad
y del fin del hombre. Luchen con energa contra cualquier
esclavitud social o poltica y respeten, bajo cualquier rgimen poltico, los derechos fundamentales del hombre. Ms
an, estas instituciones deben ir respondiendo cada vez
ms a las realidades espirituales, que son las ms profundas de todas, aunque es necesario todava largo plazo de
tiempo para llegar al final deseado"23.
Dijo posteriormente Juan Pablo II que "... la finalidad
de la empresa no es simplemente la produccin de beneficio, sino ms bien la existencia misma de la empresa como
comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan
la satisfaccin de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera.
Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la
empresa, pero no el nico; junto con ellos hay que considerar otros factores humanos morales que, a largo plazo, son
por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa"24.
186. SISTEMAS DE PROPIEDAD. - La gravitacin del liberalismo racionalista y su concepcin de la propiedad con
influencia en el movimiento de codificacin han llevado al
hombre occidental a restringir su nocin del derecho de
propiedad hasta hacerle suponer que no existe sino un solo
sistema, pero no cabe duda de que, tanto en el tiempo
como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de
formas de propiedad y, aun dentro de los sistemas que
2
3 Gaudiurn
24
Centesimus
et spes,
annus,
352
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enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales segn la poca, el lugar y el rgimen jurdico, social o econmico.
La mayora de los autores sealan una evolucin de la
propiedad que parte de la comunitaria o de grupo, para
despus hacerse familiar y recin, en tiempo muy posterior,
convertirse en propiedad individual. Si bien esta evolucin no es uniforme en todos los pueblos, se advierten ciertas constantes, como seala Hedemann, expresando que,
aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apariencia individualista ya que todo poder se concentra en la
cspide, en el pater familice, se debe tener en cuenta que
ste no acta como individuo independiente sino como representante y cabeza rectora de su linaje25.
a) SISTEMA ROMANO. Segn la leyenda de la fundacin
de Roma, Rmulo habra hecho una distribucin de parcelas entre los pobladores iniciales, lo que debe encerrar algo
de verdad pues del mismo modo se proceda en Grecia al
fundar las ciudades. El heredium, nombre que tom esta
fraccin destinada a la construccin de la vivienda familiar,
sus patios y jardines o huertas, muy pronto result insuficiente para atender a las necesidades de las familias afincadas, por lo que debieron hacerse otras adjudicaciones en
las afueras de la ciudad. Este tipo de propiedad era comn de la gens.
En tanto -es de suponer- que los terrenos no cultivados o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva,
estuvieron a disposicin de todos los miembros de la sociedad, slo podan hacer uso y acrecentar su posesin aquellos
que tenan los medios necesarios para la explotacin (esclavos, ganados, tiles de labranza y dinero para pagar la
concesin).
Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reales, vol. II, p. 16.
CARACTERIZACIN
353
Al afirmarse el poder de la aristocracia surgi el dominio quiritario (de los quirites o patricios) que requera
determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el
objeto. En efecto, slo los ciudadanos romanos podan ser
titulares del dominio de iure quiritium
y slo las res
mancipi (fundos itlicos, esclavos, bestias de carga o tiro)
podan ser su objeto26. Si no se daban estos requisitos
esenciales no exista propiedad o dominio en sentido estricto. Si no se realizaba la ceremonia exigida ad solemnitatem para la transferencia (mancipatio o in iure eessio'), la propiedad no poda considerarse adquirida y, en tal
caso, el anterior propietario segua siendo reputado titular
y tena el ejercicio de la reivindicatio.
La propiedad de los fundos provinciales o la atribuida
a los peregrinos (al menos hasta que se les otorg el ius
commercium) no poda considerarse propiedad civil o quintara. Tampoco cuando no se haban cumplido las formas
de transmisin. En estos supuestos se deca que la persona
tena la cosa entre sus bienes (in bonis esse), situacin que,
con el tiempo, pas a ser protegida por el pretor, quien ide
para el caso excepciones y acciones que desembocaron en
un sistema que -poco a poco- se generaliz, hasta que Justiniano aboli la distincin entre res mancipi y nec mancipi.
b) SISTEMA FEUDAL. Cuando nos referimos a este sistema lo hacemos generalmente tomando como prototipo el
que imper en la Edad Media en Europa, pero sin desconocer que otras civilizaciones conocieron regmenes feudales,
as China, Egipto y Japn, por cierto con diferencias, tuvieron en su momento sistemas en que la propiedad inmobiliaria se encontraba feudalizada.
En la poca medieval se produce un deterioro del poder monrquico y una paralela incrementacin del poder de
26
Ponsa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en
Roma, p. 71.
23. Musto, 1.
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los prncipes y seores; stos, responsables de la tributacin y de la proteccin de sus vasallos y detentadores de
los privilegios, dan lugar a un rgimen donde la propiedad
inmobiliaria pasa a ser principal factor de poder poltico, y
expresin territorial del ttulo de nobleza hasta confundirse
con l en la designacin.
Un noble poda tener en propiedad grandes extensiones
de tierra, que explotaban sus vasallos que, a su vez, y dependiendo ello de la extensin de su fundo servil, podan
delegar su explotacin en otros vasallos de menos importancia, respecto de los cuales se consideraban seores, y
as sucesivamente hasta llegar al siervo de gleba, ltimo eslabn de la cadena, adscripto en cierto modo a la tierra, en
una situacin semejante.
En lo que respecta al dominio se distingua el dominio
directo del seor, del dominio til del vasallo, quien explotaba la tierra, pero deba pagar a aqul una serie de gabelas, a cambio de su proteccin. A la par existan otras
tierras cuyos propietarios eran libres y que no estaban sometidas al rgimen, llamadas alodiales, pero era frecuente
que sus propietarios, ante la competencia desleal o ante la
imposibilidad de defenderlas, se resignaran a feudalizarlas.
En esta poca se distinguen entonces de la propiedad
feudalizada (feudal o servil), la alodial, propiedad plena de
origen romano, sin desmembramientos; la comunal, perteneciente a municipios o corporaciones (universidades, gremios, rdenes religiosas, etc.); beneficiara, nacida de concesiones hechas por los reyes a nobles o plebeyos, y censal,
correspondiente a un hombre libre que paga un canon al
seor27.
El ms duro golpe que recibiera el rgimen feudal, que
haba subsistido durante siglos a pesar de que la monarqua haba recuperado el poder poltico, fue asestado por la
Montejano (h.), Justicia
y propiedad,
p. 13.
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CARACTERIZACIN
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DEL DOMINIO
187. DEFINICIN LEGAL. CRTICA. - La definicin legal del dominio est contenida en el art. 2506 que dice: "i?i
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de
una persona".
En la nota, el codificador, despus de transcribir la definicin dada por las Partidas y hacer referencia al art. 544
del Cdigo francs y alusin a la frmula emprica que empleaban los romanos, en su ltimo pargrafo, reconoce como fuente la definicin de los jurisconsultos Aubry y Rau30.
Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctrina, al traducir el texto de los autores nombrados, Vlez
Srsfield evit la frase (despus de la palabra "sometida")
"de una manera absoluta y exclusiva" con que los juristas
franceses caracterizan la sumisin de la cosa a la persona.
Al omitir dicha frase, la definicin peca por defecto en la
medida en que no contiene un criterio distintivo de otros
derechos reales, que tambin autorizan a someter la cosa a
la voluntad y accin de una persona (usufructo, uso, etc.),
debiendo destacarse que la diferencia est en que, en el
dominio, ese sometimiento es el ms completo o pleno posible.
Pero el dominio no es una simple suma de tales facultades, sino que su contenido es algo ms y distinto a la suma de ellas. En efecto, en el ncleo del dominio queda un
poder residual y elstico que subyace aun cuando la posibi30
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Revocable
Fiduciario
Desmembrado
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189.
do-
minio pleno o perfecto es el estado normal de este derecho. Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad
se encuentran afectados o debilitados, y el dominio deviene
entonces menos pleno, se configura una situacin de excepcin, casi siempre temporaria, en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la plenitud (tambin llamada
"elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se
cancela una hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales estaba privado debido a estas cargas.
Continuaremos el estudio del dominio pleno despus de una
breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificacin.
190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analizaremos, pues, la ya mentada caracterizacin del art. 2661.
a) REVOCABLE. El dominio revocable es el que est sujeto a una condicin o plazo resolutorio, o que ha sido
transmitido en virtud de un ttulo revocable a voluntad
del transmitente o puede serlo por una causa inherente al
ttulo.
Podemos enumerar los siguientes casos de dominio revocable.
i ) Cuando por una clusula contractual, el dominio
queda sujeto a revocacin por voluntad del transmitente.
Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o
con clusula de poder arrepentirse (art. 1373). Est previsto en el art. 2663 y la revocacin se opera por la manifestacin de dicha voluntad (art. 2665).
2) Cuando la revocacin est sujeta al cumplimiento
de una clusula legal que conste en el acto jurdico que
transmiti el dominio (art. 2668). Por ejemplo, caso de supernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresamente estipulada como condicin (art. 1868).
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tad debe ir unida a otras circunstancias, como la restitucin de la cosa o el precio, o la oferta mayor. Slo en
contados supuestos puede hablarse de revocacin ad nutum en forma pura (p.ej., art. 1365).
En todos los casos nos referimos a la existencia de
condicin resolutoria, destacando que, si la condicin fuere
suspensiva, no puede hablarse de transmisin del dominio
hasta tanto ella se cumpla y, por tanto, no hay dominio ni
perfecto ni imperfecto (ver lo dispuesto por el art. 1370).
En caso de duda, la transmisin se reputa hecha bajo condicin resolutoria, siempre que, antes del cumplimiento, el
vendedor hubiere hecho tradicin de la cosa al vendedor.
Por su parte, el art. 2664 dice: "El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a ttulo de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una
accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin
contra un hecho fraudulento, o por restitucin del pago
indebido.
En estos casos se juzga que el dominio no
haba sido transmitido sino de una manera
interina".
El artculo ha sido criticado porque incurre en varios
errores terminolgicos, pero la solucin es correcta en
cuanto ninguno de los casos enumerados importan supuestos de revocacin. Cuando el acto de transmisin es nulo,
y el adquirente se ve obligado a restituir la cosa, tal restitucin es el efecto propio de la nulidad y, por tanto, la
transmisin no se oper vlidamente; en cambio, en la revocacin hubo transmisin efectiva de la propiedad. Otro
tanto ocurre con la transmisin hecha en virtud de un acto
fraudulento y con la restitucin del pago indebido, por la
ineficacia de la transmisin en el primer caso y la falta de
causa en el segundo.
El caso de rescisin ha sido objeto especial de crticas,
porque -tcnicamente- sta slo se produce mediando
acuerdo de partes y, en tal caso, si la transmisin no tena
ab initio la condicin resolutoria, opera como una nueva
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nunc.
El codificador se ha referido a estos dos tipos de efectos en la nota al art. 2669, y da solucin a la cuestin que
podra suscitarse estableciendo -como regla- que "la revocacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da
en que se adquiri, si no hubiera en la ley o en los actos
jurdicos que la establecieron, disposicin expresa en contrario" (art. 2669)33.
La cuestin tiene importancia porque el titular del dominio objeto de la revocacin puede haber realizado enajenaciones o gravado el inmueble con servidumbres, hipote32
33
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pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio.
En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse el propietario de las facultades de uso y goce, restringe su derecho de tal modo -se ha podido decir- que se enajena el dominio til, mientras que se conserva el dominio directo o
nuda propiedad (del latn nudus, desnudo). En los dems derechos reales sobre cosa ajena, la escala de facultades es variable llegndose a la hipoteca, en la que el propietario conserva la casi totalidad de los poderes que
corresponden al dominio, incluso el de disponer de la cosa
mientras no se afecte la garanta hipotecaria (art. 3157).
Al tratar de cada uno de los derechos reales, mencionaremos las facultades del propietario y del titular del derecho real sobre la cosa ajena.
d) OTROS CASOS DE DOMINIO IMPERFECTO. Se han sealado,
como casos de dominio imperfecto, el dominio sobre las
aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se trata de aguas que pertenecen a los particulares, no difiere
del dominio comn, y si corresponden al dominio pblico,
su estatuto o rgimen jurdico se relaciona con l y tampoco tiene por qu asimilarse a un dominio imperfecto. Respecto a la propiedad minera, cuando por su categora la
mina corresponde al Estado, los particulares slo pueden
explotarla por concesin, o sea que no se trata de un verdadero derecho de propiedad. Lo que quedara imperfecto es el dominio comn del titular del predio donde est la
mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propiedad que involucra la explotacin de los yacimientos.
Pero hay otros casos donde la calidad de dominio imperfecto tambin aparece con claridad, como en el del bien
de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese
fin, restringe sus facultades (art. 34 y ss., ley 14.394).
Otro caso que se ha sealado como dominio imperfecto
es el que mantiene el propietario de un inmueble que lo ha
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LA
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pos, slo daremos una breve explicacin sobre los antecedentes y principios fundamentales.
Prometimos al tratar las clases de dominio imperfecto,
referirnos a la ley 24.441, que tuvo sancin el 22 de diciembre de 1994, siendo promulgada el 9 de enero de 1995
y publicada en el BO del 16 de enero de 1995.
a) ANTECEDENTES HISTRICOS. Comenzaremos con una nocin de los antecedentes, para luego hacer un comentario
sobre la ley mencionada.
1) ROMA. La rigidez de la Ley de las XII Tablas debi
agudizar la imaginacin de los romanos, que deseaban efectuar transacciones no contempladas en sus escuetas regulaciones.
Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que impedan beneficiar mortis causa a algunas personas, motivaron que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la
base de la confianza en l depositada, para transmitir la cosa al verdadero destinatario del beneficio.
Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los negocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base exclusivamente en la confianza, de ah sus nombres (defides,
confianza).
El fideicomiso testamentario consista en designar un
legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitiera -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por
hiptesis, no poda ser instituido heredero o designado legatario.
Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos aspectos: el primero con origen en la necesidad de garantizar
crditos. A tal fin el propietario transmita por alguno de
los modos solemnes (mancipatio o in iure cessio) la propiedad de una cosa, la que deba ser restituida en la misma
forma, una vez pagado el crdito (fiducia cum creditor).
Paralelamente a ella se gest otro tipo de negocios fiduciarios de variable contenido, por el cual el propietario
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de los bienes los enajenaba a una persona de confianza para que realizara con ellos -como si fuera el propietariocierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fines determinados (fiducia cum amico), en beneficio del
fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero.
El propietario, que slo conservaba un derecho personal respecto del fiduciario basado -en un comienzo- slo
en la confianza y luego protegido por una accin, careca
de posibilidad de persecucin -frente a terceros- sobre
los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fiducial, lo que implicaba un riesgo, caracterstica de la institucin.
Este riesgo, emanado de la desproporcin existente
entre los fines perseguidos por las partes y las facultades
ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sustituyndolo por otras garantas, como la hypotheca y el pignus, en un caso (cum creditore) y en el otro por el mandato, la administracin o el albaceazgo.
2) DERECHO GERMNICO. En el derecho germnico, los
derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condicionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, razn por la cual, en el caso de violacin de lo pactado, el fiduciante (o sus herederos) poda reivindicar los bienes,
incluso contra los terceros adquirentes, disipando as la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra
particular importancia la diferencia entre los sistemas de
publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y
otro derecho histrico.
3) DERECHO ANGLOSAJN. La importancia de los antecedentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441, en que
sta ha seguido ms los lineamientos del trust ingls que los
del fideicomiso de raz romana, pero con distintos matices
que tienen su vinculacin con la abismal diferencia que
existe entre el derecho del Reino Unido y el nuestro, de
origen europeo continental.
24.
Musto, 1.
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PROPIEDAD Y DOMINIO
Adems, para comprender mnimamente el trust se debe recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribunales: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equidad (equity).
En el trust, el settlor, equivalente al fideicomitente,
transmita al trustee (fiduciante), la titularidad de la propiedad de los bienes que a la conclusin del plazo deba transmitirlo al beneficiario (cestui que trust o beneficiary).
El trustee es considerado el propietario legal y, en consecuencia, los tribunales del common law rechazarn cualquier pretensin o reclamo del beneficiario sobre los bienes
transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal
de la Cancillera aceptar que existe un derecho de carcter equitativo (equity} y obligar al trustee a cumplir todas las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen
del trust.
Una abundante y afinada jurisprudencia brinda precedentes adaptables a las ms variadas exigencias, en los distintos negocios realizables por esta va.
Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una
misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por
ttulo legtimo {legal tule} al fiduciario, subsiste el pacto
para que sea administrada por ste y se entreguen los rditos al beneficiario.
b) ANTECEDENTES NACIONALES DE LA LEY 24.441. Se destacan como antecedentes, en el orden nacional, el proyecto
de Guillermo Michelson (1961), que es la primera tentativa de regular orgnicamente la institucin. Elevado al Ministerio de Justicia en 1967, el Gobierno (de facto) no lo
sancion.
Tampoco tuvo sancin legislativa un proyecto, que sigue los lineamientos del anterior, enviado al Congreso por
el Poder Ejecutivo en 1986. Se refieren al fideicomiso pero para negocios especficos, la ley 19.550 y sus reformas,
al regular los debentures la ley 23.576, de obligaciones ne-
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der de administrarla en su beneficio o en el de otra persona que entonces desempea el rol de beneficiario. El fideicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa
una vez finalizado el fideicomiso, o sea al vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condicin (art. 26). Podra decirse as que el fideicomisario es un beneficiario residual
de los bienes objeto del fideicomiso.
Coincidiendo con Kiper expresamos que desde el punto de vista del derecho real, no hay partes sino que en la
relacin real -dominio fiduciario, categora de dominio imperfecto- slo hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o
bien fideicometidos)35. No hay derecho real en cabeza del
beneficiario.
El derecho real del titular del dominio fiduciario es
oponible a terceros una vez cumplidos los requisitos que se
relacionan a la publicidad segn la naturaleza de los bienes
(art. 12).
e) FORMAS DE CONSTITUCIN. El fideicomiso puede constituirse por contrato o por disposicin de ltima voluntad.
El hecho de que se pueda constituir el fideicomiso por
testamento no significa que se haya derogado la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria36. O sea que son vlidos los testamentos que instituyen fideicomisos cuando los
plazos o condiciones a los que est sujeta la transmisin
definitiva al fideicomisario no estn referidos a la muerte
del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros acontecimientos. Como sabemos las sustituciones estn prohibidas
en nuestro Cdigo Civil, o sea cuando se llama a suceder a
un tercero (por el todo o parte) de lo que reste de la herencia, al morir el heredero instituido (art. 3732 y su nota). Esta norma es aplicable a los legatarios (art. 3731).
35
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Con respecto a los negocios fiduciarios, Guastavino dice que la mera, fiducia mortis causa, entendiendo por tal
una manifestacin de voluntad informal, secreta y oral, dictada paralelamente a la manifestacin formal y escrita (solemne, agregamos) por la que el heredero recibe el encargo
de revelarla o cumplirla despus de la muerte del testador,
sigue prohibida en el derecho argentino. Seala que ello
es incompatible con un sistema que no admite el testamento
nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida
como heredera o legataria, que no admite la imposicin de
plazo en la institucin de heredero, que no acepta la sustitucin fideicomisaria y que rechaza en general los pactos
sucesorios.
f) OBJETO. El objeto del fideicomiso puede recaer en
cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un
patrimonio o de una parte alcuota de un patrimonio, siempre que estn debidamente individualizados (art. 4o). Pueden comprender derechos intelectuales, patentes de invencin, etctera.
No es pacfica la doctrina en lo que respecta a si el
objeto puede ser una universalidad de derecho. La eliminacin de la palabra "singular" que contena el art. 2662
del Cd. Civil, alienta la postura afirmativa, pero la exigencia del inc. a del art. 4o de la ley de individualizacin de
los bienes objeto del contrato, posibilita una posicin restringida en cuanto al objeto. Nos pronunciamos por la posicin ms amplia, dado que se compadece mejor con el espritu de la ley y el de su fuente que expresamente prev
la posibilidad de que el fideicomiso recaiga sobre un patrimonio o parte de l (art. 1260, Cd. Civil de Quebec).
g) EL CONTRATO CONSTITUTIVO. Hemos expresado que el
fideicomiso puede ser constituido por contrato o por disposicin de ltima voluntad. Entendemos que no puede serlo por voluntad unilateral, lo que aventa tambin la posibilidad de que el fiduciante y el fiduciario sean una misma
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PROPIEDAD Y DOMINIO
persona, pues en tal caso no habra contrato y la ley contiene clara referencia a la fuente contractual (arts. Io y 4 o ).
Pero nada se opone a que el fiduciante sea a la vez beneficiario y fideicomisario.
El contrato es bilateral, oneroso (entre el fiduciante y
fiduciario), consensual, dado que se perfecciona por solo
consenso (art. 1140, Cd. Civil), aunque la entrega de los
bienes sea necesaria para el nacimiento del derecho real
(fideicomiso y dominio fiduciario). En cuanto a la forma
puede ser extendido en instrumento pblico o privado, segn la naturaleza de los bienes. Si se trata de cosas inmuebles o bienes registrables deben ser redactados en escritura pblica o en los instrumentos aptos para acceder a
los registros.
El contenido del contrato est fijado en el art. 4o que
dice: "El contrato tambin deber contener:
a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a
la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern
reunir los bienes.
b) La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso.
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta aos
desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso.
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare".
Conforme al inc. b no es imprescindible se sometan, ab
initio, todos los bienes, basta con que se determine el modo de incorporarlos.
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El inc. c alude a plazo o condicin, pero luego establece un lmite temporal que slo puede estar referido al plazo, que no puede ser superior a treinta aos, salvo que el
beneficiario sea un incapaz, caso en que puede durar hasta
que cese la incapacidad o muera.
h) EL FIDUCIANTE. Llamado tambin "fideicomitente", es
la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cualquier persona fsica o jurdica. El fiduciante puede asumir
concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario,
mas no el de fiduciario.
Al constituir el fideicomiso puede reservarse facultades, incluso la de revocar el fideicomiso (art. 25, inc. >),
con la salvedad de que la revocacin no tendr efecto retroactivo.
En caso de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario puede pedir su remocin por va judicial. As dice el art. 9o, inc. a, que el fiduciario cesar por "remocin
judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia
del fiduciante ...".
En el caso de que la remocin sea pedida por el beneficiario debe ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o, inc. a
in fine).
Con autorizacin judicial puede ejercer acciones en defensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en
llevarlas a cabo. As dice el art. 18, prr. 2: "El juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo hiciere
sin motivo suficiente".
i) EL FIDUCIARIO. El art. 5o dispone: "El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn
ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores
quien establecer los requisitos que deban cumplir".
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El proyecto del Poder Ejecutivo fue modificado por mocin del diputado Arias, cambiando la atribucin que se
asignaba al PE hacia la Comisin Nacional de Valores.
La ley adopta una amplia legitimacin para ser fiduciario, pero ella se restringe cuando existe la oferta pblica a
las entidades financieras y otras personas jurdicas que autorice la citada Comisin.
La categora de entidad financiera se encuentra minuciosamente regulada por la ley respectiva y sujeta a control
por el Estado, a travs del Banco Central. Parece innecesario, pues, que la ley repita que se deba cumplir con el requisito de autorizacin.
El art. 6o de la ley dice: "El fiduciario deber cumplir
las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
acta sobre la base de la confianza depositada en l". Reminiscencia del derecho romano, slo falt decir que debe
actuar como un buen padre de familia. Creemos que la
disposicin ha establecido una pauta que es excesivamente
vaga.
Sin embargo, se ha sealado que ello es revelativo de
que el fiduciario debe administrar los bienes consciente
de que su dominio no es absoluto. Ello atae a la esencia de su derecho y revela que no slo est limitado en el
tiempo sino tambin en lo que refiere al fin del fideicomiso.
Ello se complementa con el art. 7o que establece la
obligacin del fiduciario de rendir cuentas de la que no
puede ser dispensado. Dice as: "El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la
que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las
previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin
de adquirir para s los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas
a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un ao".
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Esta norma es de orden pblico y contiene dos restricciones fundamentales. La obligacin de rendir cuenta por
parte del fiduciario al beneficiario, que no puede ser dispensada y la prohibicin de adquirir para s los bienes objeto del fideicomiso. Tampoco se pueden incluir en el
contrato de constitucin clusulas exonerativas de responsabilidad por culpa o dolo del fiduciario o sus dependientes.
El fiduciario tiene derecho a una retribucin que, en el
caso de no haber sido establecida en el contrato, podr fijarse judicialmente (art. 8o). Por ello hemos dicho que entre fiduciante y fiduciario el contrato es oneroso.
Las causas de cesacin en sus funciones estn establecidas en el art. 9o, cuyo inc. a ya hemos transcripto parcialmente al sealar las facultades del fiduciante. Adems de
la remocin judicial aludida la ley establece que cesar:
"&) por muerte o incapacidad judicialmente declarada si
fuera una persona fsica; c) por disolucin si fuere una persona jurdica; d) por quiebra o liquidacin; ) por renuncia
si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta
causa. La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto".
El proyecto del PE, en el inc. e, tena una norma abierta, diciendo: "Por las dems causales establecidas en el
contrato". El texto aprobado se refiere a la renuncia, que
debe estar expresamente autorizada y que slo tiene efecto
una vez que el sustituto haya recibido la transferencia.
Ello quiere decir que, una vez aceptado el fideicomiso, no
debe haber solucin de continuidad en el ejercicio del
dominio fiduciario, lo que se justifica pues los bienes no
deben quedar en ningn caso abandonados o desamparados.
La norma guarda congruencia con el artculo siguiente
que prev el caso de que no exista previsin acerca del
sustituto o que habindola, ste no acepte.
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cho es obligacional y recae sobre el fiduciario que responde con los bienes objeto del fideicomiso. Tambin el beneficiario tiene la legitimacin, con autorizacin judicial,
cuando el fiduciario fuere remiso en intentar las acciones
en defensa de los bienes fideicomitidos (art. 18).
k) EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario es la persona llamada a recibir los bienes al finalizar el fideicomiso (art.
26). Es el destinatario final o -como hemos dicho- residual y por ello tiene inters legtimo y es extrao que la
ley no lo legitime, en el art. 18, para ejercer las acciones,
tal como lo hace con el fiduciante y beneficiario.
Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser
oneroso o gratuito.
1) EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Destacamos los siguientes
efectos.
1) PROPIEDAD FIDUCIARIA. "Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por
lo dispuesto en el Tt. VII del Libro III del Cdigo Civil y
las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes
cuando stos no sean cosas" (art. 11).
La norma es clara en su remisin e indudablemente el
dominio fiduciario es una de las tres especies de dominio
menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo "propiedad fiduciaria" lo que se explica pues el fideicomiso, como lo reitera la ltima parte del artculo, se puede referir a
bienes que no sean cosas.
La remisin al Cdigo Civil est en relacin slo al fideicomiso de cosas.
El art. 12, en cambio, habla de dominio fiduciario al
expresar: "El carcter fiduciario del dominio tendr efecto
frente a terceros desde el momento en que se cumplan las
formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
bienes respectivos".
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del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (art. 17), y e) el fiduciario se
halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto
contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).
El patrimonio especial no puede ser declarado en quiebra: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin
de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar
a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que
lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra"
(art. 16).
Se cohonesta la solucin de este artculo con lo dispuesto en el anterior. La novedad es que se trata en el
caso de un patrimonio de afectacin que no puede caer en
quiebra. En este aspecto, la disposicin, al prever otra
forma de liquidacin sin quiebra, pero respetando los privilegios previstos para los concursos, asegura una economa
de tiempo y gastos.
Respecto del fideicomiso financiero se remite al art. 24
que regula distintas alternativas de solucin por parte de la
asamblea que prev el art. 23.
La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio
fideicometido, aunque acarrea la cesacin de ste como fiduciante (art. 9o, inc. d).
La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fideicometidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya
sido constituido en el perodo de sospecha, podr atacarse
como cualquier otra disposicin de bienes conforme a la
ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos realizados por el deudor en dicho perodo, que sean perjudiciales
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Sin embargo, hemos preferido ubicar a los derechos intelectuales en una categora distinta e independiente de los
derechos reales, especialmente porque, en lo que atae a
su aspecto moral, que es el principal, no revisten carcter
patrimonial, siendo -en principio- inalienables e imprescriptibles, sin perjuicio de que la ley limite las facultades transcurrido un tiempo despus del fallecimiento del autor o inventor. La ley 24.870 reform la ley 11.723 y ampli ese
plazo a setenta aos. El derecho intelectual, sin embargo,
subsiste y pasa al dominio pblico del Estado.
Por otra parte, el derecho a la propiedad cientfica y
artstica se enriquece da a da con nuevas manifestaciones
o derechos conexos que reclaman tambin proteccin y que
por lo mismo requieren un tratamiento especializado y
autnomo. Por ejemplo, a la par de los derechos autoraes, se cuentan tambin los derechos actorales. La forma
de interpretacin o adaptacin de obra de teatro puede ser
tal que implique una labor creativa, y ello es extensivo a
casi todas las ramas del arte. Un invento puede ser objeto
de explotacin pero pueden variar los mtodos o procedimientos de fabricacin, en tal forma que reclamen tambin
proteccin. La combinacin de distintos inventos, los sistemas y procedimientos, el diseo, la tecnologa, etc. son
obras de la inteligencia y del trabajo humano, cuyos frutos
exigen proteccin.
En lo relativo a la industria, y a los derechos a la propiedad industrial, el tema est ms alejado de nuestra materia, y es digno de consideracin por el derecho comercial, el derecho industrial y en el derecho internacional,
que se deben ocupar de las distintas facetas de estos derechos. Rige la ley 24.481, modificada por la ley 24.572 y
complementada por ley 24.766, sobre patentes de invencin, y la ley 22.362, sobre marcas y designaciones.
193. PROPIEDAD Y DOMINIO DEL ESTADO. - E l Estado,
como los particulares y como persona jurdica de carcter
384
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pblico (art. 33) que es, puede ser titular del dominio comn o, lo que es lo mismo, ser propietario de sus bienes
privados (art. 2342).
Pero, paralelamente a esta forma de dominio normal,
que no deja de ser tal por el hecho de que para la disposicin de sus bienes los organismos del Estado requieran de
procedimientos administrativos especiales, coexisten otras
formas en que se exterioriza el poder del Estado o de los
Estados sobre su territorio, los bienes que en l se encuentren y los que de una u otra forma se hallen sometidos a su
jurisdiccin.
Distingue la doctrina entre el dominio pblico del Estado, el dominio eminente y el dominio internacional. Lafaille sostena: "No vacilamos en juzgar tambin como extrao
a nuestro estudio -el dominio pblico del Estado- que no
tiene de dominio ms que el nombre, por obra del prurito
de transportar a otras disciplinas jurdicas la terminologa de
las constituidas con anterioridad ..."37.
Por su parte, Salvat, despus de hacer referencia al
debate doctrinario, se inclina a favor de la doctrina que lo
considera un verdadero derecho de propiedad, aunque indica que est sometido a ciertas reglas especiales38.
La mayora de los administrativistas se inclina por la
tesis de que el Estado es el titular del dominio de los bienes pblicos, aunque la concepcin de este tipo de propiedad corresponde al derecho pblico y es por lo tanto ajena
a la que corresponde al derecho civil (Villegas Basavilbaso,
Sarria y Diez, entre otros). Bielsa sostiene que aun cuando el Estado adquiere los bienes del dominio pblico por
los mismos medios jurdicos que se adquiere la propiedad,
con slo destinarlos al uso pblico, ya dejan de formar parte
de su patrimonio. Posicin criticable dado que no siempre
3 7 Lafale, Tratado
de los derechos
reales,
Derechos
t. I, p . 370.
reales,
t. II, p . 27.
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Musto, 1.
de
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quitara a ste el carcter de exclusivo. Slo por encontrar un paralelismo, en actitud propia de los juristas de la
poca, demasiado influidos por su formacin privatstica, se
puede considerar que "la Nacin considerada en su conjunto, tiene respecto a las otras naciones los derechos de un
propietario".
194. CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se
han enumerado tres caracteres fundamentales del dominio:
absoluto, perpetuo y exclusivo.
a) CARCTER ABSOLUTO (EXCLUSIN). - La palabra "absoluto" se usa frecuentemente en dos sentidos: en el sentido
de oponibilidad erga omnes y como carente de otro lmite
que los derechos de terceros. En el primer sentido es
predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo
ha atribuido tradicionalmente al dominio, expresado como
un derecho ilimitado.
El carcter de absoluto no estaba expresado en el Cdigo, pero se desprenda de los arts. 2513 a 2515, en su anterior redaccin. La circunstancia de que no est enunciado y la tendencia desfavorable a considerar absoluto el
dominio, autorizan, con mayores razones de las que impulsaron a la doctrina, a desechar su tratamiento, especialmente despus de la reforma operada por la ley 17.711 a las
dos primeras normas citadas.
Si se pretendiera insistir en la existencia de este carcter, slo puede entendrselo como el que otorga al titular
el mayor nmero posible de facultades, o como dice Lafaille: "El dominio encarna el summum de facultades reconocidas al individuo sobre el objeto"43.
Nosotros ya hemos afirmado el carcter relativo del
derecho de propiedad, que -como todo derecho- est suje43
CARACTERIZACIN
389
to a las leyes que reglamentan su ejercicio. Tambin sobre la base de la concepcin cristiana de la propiedad, como derecho natural secundario con funcin social.
b) CARCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarios en comn de la misma cosa, por la parte
que cada una pueda tener".
Qu significa esta nota de exclusividad? Pareciera que
el codificador, a juzgar por las expresiones de la nota al
2508, ha reunido en el carcter de exclusivo tanto a la imposibilidad de coexistencia de dos derechos de dominio sobre una misma cosa, como al derecho de exclusin que tiene su propietario al respecto y frente a terceros. Y as, en
el prr. Io de la mentada nota, despus de destacar la diferencia de los derechos reales con los creditorios, dice: "La
razn es, porque es imposible que lo que me pertenece en
el todo, pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada
impide que la misma cosa que me es debida, sea tambin
debida a otro". En el parr. 2o expresa: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede
impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece ...", en una clara referencia al derecho de exclusin,
luego hace mencin de la posibilidad de modificar este poder con desmembraciones del dominio, cuando en realidad
ellas no alteran el carcter de exclusividad como parece
entenderlo el mismo Vlez Srsfield en la parte final del
prrafo aludido: "Pero estas desmembraciones no hacen partcipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el
propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad".
Por otra parte, en el ltimo apartado, al pretender caracterizar la exclusividad, se dirige al aspecto absoluto, en
un prrafo que denota un claro sentido del concepto de
propiedad y de su funcin social: "Cuando establecemos
-dice- que el dominio es exclusivo, es con la reserva que
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subsuelo para la construccin de los subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires, alteraron los principios del art. 251845.
Este precepto contina diciendo: "El propietario es
dueo exclusivo del espacio areo; puede extender en
l sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz,
las vistas, u otras ventajas; y puede tambin
demandar la demolicin de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio". La norma se
refiere a los voladizos, balcones u ornamentos que el propietario de una finca podra haber construido avanzando
sobre el espacio areo correspondiente a un fundo vecino y
autoriza al dueo de ste a demandar su demolicin. La
norma es clara y, si bien alguna jurisprudencia aislada ha
desestimado la pretensin de hacer demoler ornamentos,
cuando el avance es de unos pocos centmetros, no creemos que el juzgador se pueda apartar de ella invocando
principios tales como el ejercicio abusivo del derecho por
quien demanda la demolicin por invasin de su espacio,
cuando las reglas de la construccin moderna pueden evitar estos avances en forma meticulosa, respetando adems
las disposiciones municipales sobre la materia.
b) PRESUNCIONES. El art. 2519 establece: "Todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a l le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede
ser dada por testigos, cualquiera sea el valor de los trabajos".
Se sealan dos presunciones dimanadas de este artculo: que las obras han sido hechas por el propietario, o sea
que, si un tercero alega haber construido o plantado en terreno ajeno, a l le incumbe la carga de la prueba, siendo
admisible la testimonial (parte final del artculo). La se4
CARACTERIZACIN
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gunda presuncin no es tal sino una consecuencia del principio de accesoriedad. Dice el Cdigo que (se presume) a
l le pertenecen y en realidad si estn adheridas o plantadas en su terreno directamente le pertenecen sin perjuicio
de las indemnizaciones que pudieran corresponder y la facultad de demandar la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador, de acuerdo a lo dispuesto por
los arts. 2588 y 2589.
El art. 2521, por su parte, niega la existencia de presunciones cuando se ha utilizado el espacio areo o el subsuelo. Estas construcciones no crean al propietario o edificador de ellas una presuncin de propiedad del suelo.
c) ACCESORIOS Y FRUTOS. El principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tiene recepcin -en este
tema- en el art. 2520 que expresa: "La propiedad de una
cosa comprende simultneamente
la de los accesorios
que se encuentran
en ella, natural o
artificialmente
unidos".
Al referirnos a las cosas, tratamos la clasificacin de
stas en principales y accesorias, destacando de qu manera se determina la subordinacin y enunciamos como consecuencia prctica de la clasificacin la norma transcripta.
Debemos distinguir aqu el principio que consagra la extensin de la propiedad a los accesorios, de acuerdo a lo
expresado anteriormente (al tratar de las facultades materiales de usar y gozar), de la accesin como modo de adquirir el dominio, tal como lo destaca el codificador en la
nota al art. 2571. En la extensin del dominio a los accesorios no hay una adquisicin del dominio sino que stos
pertenecen al propietario.
Otro tanto ocurre con los frutos que la cosa produce, a
los que se refiere el art. 2522. Mientras estn unidos a la
cosa forman un todo con ella (art. 2329) y ello es extensible tambin a los frutos industriales. Lo que no es fcil-
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CAPTULO
XI
GARANTAS CONSTITUCIONALES
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de la expropiacin,
p. 2 y 3.
403
modo que un particular, se somete a las normas del derecho comn. Por ejemplo, si adquiere un bien, lo recibe en
locacin, reivindica, prescribe a su favor o deja que prescriban sus derechos, etctera.
Pero cuando el Estado acta como poder pblico, iure
imperii, no lo puede hacer arbitraria o impunemente, y es
all donde juegan las garantas constitucionales que protegen la incolumidad de los derechos de los habitantes.
Despus de afirmar que nadie puede ser privado de la
propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, en
prrafo ya transcripto, aade el art. 17 de la Const. nacional: "La expropiacin
por causa de utilidad
pblica,
debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada"
y en sus prrafos finales agrega enfticamente: "La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal argentino.
Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie".
La garanta alcanza tambin a la propiedad intelectual
ya que la norma establece: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley".
B)
EXPROPIACIN EN PARTICULAR
200. ACLARACIN LIMINAR. - Entendemos que el estudio del rgimen jurdico de la expropiacin corresponde
al derecho pblico y, si tratamos de ella dentro de los derechos reales, lo hacemos slo en la medida en que el tema
tiene directa atingencia con la propiedad y con la garanta
de su inviolabilidad, sealando su contorno y estableciendo
su restriccin cuando superiores intereses de la comunidad
reclaman, para el cumplimiento de sus fines, que los derechos de los particulares cedan ante ello, pero -como veremos- respetndose las garantas de la declaracin de utilidad pblica por ley y de la previa y justa indemnizacin.
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La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, antecedente de la mayora de las constituciones
occidentales modernas, despus de declarar enfticamente
que la propiedad es sagrada e inviolable, expresa que nadie
puede ser privado de ella sino en caso de necesidad pblica (Pars, 28 de agosto de 1789)6.
Es precisamente despus de la Revolucin Francesa que
se sientan las bases: a) causal de necesidad pblica, sustituyndose luego el trmino necesidad por el de utilidad; 5)
justa indemnizacin, y c) indemnizacin previa a la desposesin; principios que se incorporan a la Const. de 1791 y
luego pasan al Cdigo Civil. Ms adelante, a iniciativa del
propio Napolen, la facultad de transferir la propiedad pasa
a ser atribucin de la justicia (1810) 7 .
En la legislacin patria, aparte de algunos antecedentes que tienen ms el carcter de requisiciones motivadas
por la causa de la independencia y en un emprstito patritico (1813), se pueden citar el estatuto provisorio de
1815 y el de 1817 que enumeraban la propiedad como uno
de los derechos fundamentales y las constituciones de 1819
y de 1826 que, a semejanza de la declaracin de los derechos de Francia, calificaban de sagrado e inviolable el derecho de propiedad y establecan, para el caso en que el
inters del Estado exigiera que los bienes de algn pueblo
o individuo particular fuere destinado al uso pblico, se
asegurara una justa compensacin.
Ya hemos citado y transcripto la norma del art. 17 de
la Const. nacional, que distingue claramente entre expropiacin y confiscacin, proscribiendo esta ltima y admitiendo la expropiacin siempre que se den los requisitos
all establecidos, que luego analizaremos.
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aqullos y ceder stos, dado que el derecho pblico -se dice- tiene supremaca sobre el derecho privado. En realidad, no siempre existe esta colisin de derechos, y menos
puede admitirse que colisionen intereses que se exteriorizan en distintas esferas. Existen casos en que se podr
alegar que al expropiante le resulta igual calificar de utilidad pblica su casa que la del vecino, construir una oficina
en esta manzana o en la de ms all. En otros -en cambio-, la realizacin de la obra debe ubicarse en un lugar,
por necesidad o conveniencia (p.ej., un puente, una represa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista,
tiene un monopolio sobre la cosa que debe ceder ante la
necesidad pblica o el inters general.
La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no
se adeca sin embargo a todas las circunstancias, por lo
que falla desde el punto de vista terico.
Si nos alejamos de la concepcin individualista de la
propiedad y la concebimos como una funcin social (Duguit), la fundamentacin se nos hace fcilmente asequible,
ya que el propietario como funcionario que es (segn esta
concepcin) no puede tener intereses opuestos a los de la
sociedad a la que l debe servir por el hecho de serlo. Pero esta teora -como dijimos anteriormente- parte de un
desconocimiento de la nocin bsica del derecho subjetivo
y podra dar justificativo -por esa va- tambin de la confiscacin.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico se recurre a la nocin del dominio eminente del Estado para explicar el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio
eminente es el poder supremo que tiene el Estado sobre
todos los bienes que se encuentran en su territorio y que
-por ende- se vincula con el concepto de soberana. La
nocin de dominio eminente, y especialmente esta terminologa, tiene origen en el derecho de la poca feudal, pero
con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en
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potestad de legislacin, jurisdiccin y polica que comprende -desde luego- el poder de imposicin. La crtica que se
le formula a esta teora reside fundamentalmente en que
este dominio eminente sera aplicable solamente al territorio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelectuales. Creemos que esta teora no resulta decisiva, pues
parte de la nocin dada histricamente sin atender a la circunstancia de que el concepto del poder eminente del Estado, el iure imperii, en su nocin actual, resulta ms amplio y se extiende a todos los bienes sobre los cuales se
proyecta de una u otra manera la soberana del Estado.
Pinsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una
determinada frecuencia para emisiones radiales y se advertir cmo el Estado se ha reservado el monopolio en la
concesin de este derecho en el mbito territorial, sin que
se pueda afirmar que ello forma parte del territorio astricto
sensu) del Estado. As tambin, sobre el parque automotor,
cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso
control de las matrculas (aeronaves, buques, etctera).
Es indudable que sin esta nocin de poder, llmesele
soberana, iure imperii o dominio eminente, el instituto
expropiatorio no tendra fundamento alguno, ni sera explicable.
Otra teora es la que centra su atencin en el cumplimiento de los fines del Estado. Pero, si bien se observa,
ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan
en puntos de relacin diversos respecto del fenmeno expropiatorio. Una responde al porqu de la expropiacin
(o sobre la base de qu derecho) y la otra se coloca en el
para qu. Son, por decirlo as, dos momentos distintos que
requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas tambin
distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del
Estado y para el cumplimiento de sus fines.
Colocndonos en el punto de mira del expropiado, la
norma constitucional aparece como integrativa -repetimos-
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el bien comn? Por ejemplo, si se expropia un terreno para hacer un barrio de viviendas: puede hablarse en tal caso de bien comn? Estos interrogantes se formulan para
destacar lo apuntado sobre la falta de necesidad de la norma. La ley, sin embargo, mejora a la anterior 13.264, en
cuanto evita referirse a las exigencias del perfeccionamiento social.
206. PODER CALIFICADOR. - La propia Constitucin nacional, en su art. 17, establece que la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley. La palabra "ley" tiene aqu un sentido estricto, de modo que no
slo deben concurrir a su formacin los rganos correspondientes y llevarse a cabo el procedimiento adecuado en
cuanto a origen, discusin, sancin, promulgacin (o veto)
y, en su caso, insistencia con las mayoras pertinentes, sino
que tiene el carcter de ley, en sentido formal. Con lo dicho queda claro que no puede ser una manifestacin de las
cmaras o asambleas legislativas, o que pueda suplirse por
una resolucin de otra naturaleza, aunque intervengan los
mismos rganos.
En el orden provincial, la ley debe emanar de los rganos legislativos y dictarse de acuerdo al procedimiento fijado por sus constituciones.
La facultad de calificar es privativa de los rganos legislativos, pero ello no quiere decir que sea ilimitada. Significa que no puede someterse a revisin ante la justicia el
acierto o la conveniencia de la declaracin, pero puede objetarse ante ella si la causal no existe, o no est expresada
en la declaracin, o si slo se busca satisfacer un inters
particular15. As ha expresado la jurisprudencia que el juicio de la utilidad pblica es, en principio, privativo del legislador, pero ha admitido su revisin cuando hay extrema
Villegas, Rgimen jurdico de la apropiacin, p. 45.
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27.
Musto, 1.
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p. 227.
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declaracin de utilidad pblica es un presupuesto indispensable para proceder a la expropiacin, pero con ello no se
inicia el proceso expropiatorio, pues falta la exteriorizacin
del acto de voluntad del sujeto expropiante, que no siempre es el Estado nacional. Pero, dado este presupuesto de
la calificacin, individualizados los inmuebles en forma precisa, cuando la calificacin se ha hecho de manera genrica, el sujeto expropiante tiene la posibilidad de adquirirlo
directamente al propietario, dentro de los valores mximos,
estimados por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (tratndose de inmuebles) o de las oficinas tcnicas competentes (tratndose de otros bienes). Si no es posible esta
adquisicin directa por falta de consentimiento del propietario, o porque ste es desconocido, o por cualquier motivo
fracasa la posibilidad de llegar a un acuerdo, llamado por la
ley "avenimiento", se debe recurrir al procedimiento judicial.
El trmite es sencillo. La ley nacional se remite al del
juicio sumario, estableciendo que no estar sujeto al fuero
de atraccin de los juicios universales. Prev un traslado de quince das para la contestacin de la demanda y, en
caso de existir hechos controvertidos, se abre la causa a
prueba por el plazo que el juez estime prudencial.
Tratndose de inmuebles es imperativa la intervencin
del Tribunal de Tasaciones que debe expedir su dictamen
en el plazo de noventa das (art. 15), sin perjuicio de otros
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gados a terceros, pero, a ese respecto, se establece que tales indemnizaciones se ventilarn en juicio por separado.
Se prev la posibilidad de que el expropiante pueda desistir de la accin en tanto no se hubiese perfeccionado, lo
que se entiende se produce con la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin. En caso de desistimiento, las costas son a cargo del expropiante (art. 29).
La ley declara improcedente la caducidad de la instancia cuando el expropiante haya tomado posesin del bien y
el expropiado slo haya cuestionado el monto de la indemnizacin, y determina que prescribe a los cinco aos la accin del expropiado para exigir el pago, los que se cuentan
a partir de que el monto haya sido fijado con carcter firme y definitivo (arts. 30 y 31).
Por ltimo, y para cerrar estas nociones de carcter
procesal e instrumental, cabe sealar que para la transferencia del dominio no se requiere escritura pblica y basta,
segn el caso, la inscripcin en el registro del decreto que
aprueba el avenimiento o la sentencia judicial que hace lugar a la expropiacin y declara transferido el bien (art.
32). En lo dems, y especialmente en lo que se refiere al
rgimen de aplicacin de las costas, la ley -a diferencia de
la anterior- se remite a las disposiciones generales del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
212. EXPROPIACIN IRREGULAR. - Tambin llamada "indirecta", porque en este caso la accin es promovida por el
expropiado con el fin de exigir al expropiante que se materialice la expropiacin, se fije el valor del bien y se pague la
indemnizacin, operndose as la transferencia del bien sujeto
a expropiacin.
Muchas veces, producida la declaracin de utilidad pblica, el expropiante procede -sin ms- a ejecutar los actos
preparatorios para la ejecucin de las obras, sin esperar la
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realizacin de los trmites necesarios, o bien establece restricciones que hacen que el bien no pueda ser objeto de la
explotacin a que estaba dedicado, o tornan imposible su
uso, goce o disponibilidad.
Cuando tal estado de cosas se produce, no sera justo
permitir que la propiedad permaneciera sine die en esas
condiciones, dejando librado exclusivamente al arbitrio del
sujeto expropiante la promocin del juicio y es por ello
que, cumplidos ciertos recaudos, la ley autoriza al particular a forzar al expropiante a definir la situacin.
El art. 51 de la ley 21.499 prev tres supuestos en que
procede la expropiacin indirecta o irregular estableciendo,
en los dos primeros, la exigencia de que exista ley que declare de utilidad pblica el bien y omitiendo este requisito
en el tercer supuesto. Dice as: "Procede la accin de expropiacin irregular en los siguientes casos: a) cuando existiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el
Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin; 6) cuando, con motivo de la ley de
declaracin de utilidad pblica, de hecho una cosa mueble
o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o
impedimento para disponer de ella en condiciones normales, y c) cuando el Estado imponga al derecho del titular
de un bien o cosa una indebida restriccin o limitacin,
que importen una lesin a su derecho de propiedad".
La redaccin es criticable porque se refiere al Estado
cuando no siempre es ste el que as procede, pudiendo serlo el sujeto autorizado a materializar la expropiacin, y en
el inc. b porque tambin se incurre en una tautologa al sealar que resulte indisponible por impedimento para disponer. Pero ms censurable an es la omisin que se trasluce
en el inc. c al no mencionar la necesidad de la declaracin
de utilidad pblica, especialmente si se tiene en cuenta que
los propios autores del proyecto sostuvieron esa necesidad
y pretenden justificar la omisin en un exceso de purismo
427
para evitar repetir lo que se haba dicho en los incisos anteriores26. Se ha expresado -con razn- que el purismo
del lenguaje indica, para no repetir innecesariamente la frase, que el requisito, si comprenda los tres supuestos, formara parte de la introduccin del artculo27.
Creemos que en el caso de que el poder pblico ejerza
actos de restriccin que importen una verdadera lesin al
derecho de propiedad, sin existir el presupuesto de la declaracin de utilidad pblica, el supuesto no encuadra en el
rgimen de la expropiacin, pero, a fortiori, el propietario as lesionado, si evidentemente la finalidad del destino dado es de ese tipo, tiene derecho a promover la expropiacin indirecta si prefiere, forzando tambin aquella
declaracin, sin perjuicio de su opcin para recurrir a las
normas del derecho comn y as proteger su propiedad (interdictos, acciones posesorias o petitorias) 28 . Si la opcin
se canaliza por la expropiacin irregular, la indemnizacin
debe atenerse a sus reglas, por lo que discrepamos con la
jurisprudencia que acoge el resarcimiento de todos los daos y perjuicios segn las normas del derecho comn (ver
art. 54).
Si -en cambio- se sigue la segunda va indicada y la
accin prospera, la consecuencia ser distinta, pues el inmueble deber ser restituido a su estado anterior, o liberado de la restitucin lesionante de la propiedad, con la accesoria de la indemnizacin de todos los daos y perjuicios.
El Estado podr con posterioridad efectuar la declaracin
de utilidad pblica, por medio del rgano legislativo, y sujetar el bien a expropiacin.
26
Marienhoff, La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido,
JA, 1977-11-748.
27
Marienhoff, Otra vez respecto a la ley nacional de expropiaciones
21.499, LL, 1978-D-1228; ver, adems, CNCiv, Sala A, 4/8/81, ED, 96-752, y JA,
1982-IV-399.
28
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 380.
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Si el poder pblico acta prescindiendo de la calificacin, su proceder es ilcito y el particular tiene, con el alcance que presupone tal ilicitud, todas las defensas que
ataen a la garanta de su derecho. La expropiacin -en
cambio- se origina y se lleva a cabo en el campo de la licitud, aunque en este caso se la llame "irregular". Para evitar equvocos la designamos preferentemente "indirecta",
porque se invierten los roles: el expropiante pasa a ser demandado y el expropiado pasa a ser actor.
Hemos expresado con anterioridad que la prohibicin
de hacer mejoras tiles o voluntarias, de disposicin del
bien o de contratacin de arrendamientos u otros derechos
reales, pueden constituir menoscabos a la propiedad que
justifiquen la expropiacin indirecta, habindolo entendido
as la doctrina y la jurisprudencia 29 .
El art. 52 establece que no procede la expropiacin
irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos despus de haber obtenido la posesin judicial del
bien. Ello as porque, iniciado el procedimiento normal,
no se justificara la promocin de otro juicio. La norma
debe ser interpretada en el sentido de que la improcedencia del juicio se justifica en la medida en que el expropiado
puede activar el juicio que -por hiptesis- se encuentra
promovido. De lo contrario sera dejar otra vez en manos
del expropiante, y a su arbitrio, la dilacin de la fijacin
definitiva del monto y consecuente pago de la indemnizacin.
En lo que atae al procedimiento, la "irregular" se sigue por las mismas reglas que la normal, en cuanto fueran
compatibles respecto al procedimiento y a los valores indemnizables, lo que es congruente con lo sostenido supra.
Aunque se trate de una demanda contra el Estado, no rige
el principio que exige la reclamacin administrativa previa
29 CNCiv, Sala E, 14/5/81, LL, 1981-D-387.
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Si al objeto se le dio el fin previsto en la ley, la retrocesin no procede aun cuando, ms adelante, se le d otro
destino. Por ejemplo, se expropia para construir una escuela, se realiza la obra y comienza a funcionar en ella la
escuela prevista, pero pasado un tiempo, se convierte en
hospital. La retrocesin no procede (art. 40).
Como condicin de procedibilidad la ley establece que,
en el caso de que no se haya dado destino alguno al bien en
el plazo previsto en el art. 35, el interesado debe intimar
fehacientemente al expropiante, para que se asigne dicho
destino y recin despus de seis meses, puede iniciar la
accin. Si -en cambio- se le dio otro destino, tiene que
formular el reclamo administrativo previo. Esta ltima exigencia carece de sentido, dado que el expropiante no tiene
recurso para exigir que se le d el destino previsto, sino
slo para revertir el derecho. El propietario no tiene inters en que se le d un determinado destino al bien; su derecho tiene otro fundamento que es -como hemos dichola desnaturalizacin de la causa, y ella ya se ha producido33.
Son presupuestos de la accin: a) que haya quedado
perfeccionada la expropiacin; b) que se d otro destino al
bien o que no se le asigne ninguno en el plazo de dos aos,
y c) que haya intimacin fehaciente o reclamo administrativo previo. A su vez, para que la retrocesin se perfeccione es requisito indispensable que el accionante, dentro del
plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que
percibi de ste en concepto de precio o indemnizacin, con
la actualizacin correspondiente (ver ley 23.928). Puede
ocurrir que el bien haya disminuido de valor por actos del
expropiante o aumentado por mejoras introducidas por ste. Puede ser que ese aumento o disminucin se produzca
por causas naturales. En los primeros supuestos se deben
deducir o integrar el valor perdido o acrecido respectiva33
Borda, Tratado.
433
mente. Si es por causas naturales no es procedente la deduccin (art. 42, inc. c).
La ley establece la competencia, atribuyndola al juez
que intervino en el juicio de expropiacin y limita la accin
al propietario expropiado y a sus sucesores universales, circunscribiendo as la legitimacin pasiva y excluyendo la posibilidad de cesin de la accin; pasivamente estn legitimados el expropiante y los terceros a quienes se hubiera
transferido el bien. El trmino de prescripcin de la accin es de tres aos y respecto al procedimiento, tambin
se remite al del juicio de expropiacin (arts. 45 y 46).
214. OCUPACIN TEMPORNEA. - La ocupacin tempornea ha sido introducida por la ley 21.499 al rgimen de
expropiacin, advirtindose que existen dos modalidades
o categoras: la ocupacin tempornea normal y la anormal. Bajo esa aparente clasificacin se legislan dos instituciones esencialmente distintas, a tal punto que la segunda no puede considerarse una expropiacin, en tanto y en
cuanto no cumple ninguno de los requisitos constitucionales, y slo puede justificarse en un estado de necesidad pblica.
La ley prev que en el caso de que por razones de utilidad pblica fuese necesario el uso transitorio de un bien
se recurra a la expropiacin tempornea y agrega que ella
puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o sbita, o a una necesidad normal no inminente (arts.
57 y 58).
La ocupacin tempornea anormal puede ser dispuesta
por la autoridad administrativa, sin indemnizacin y no podr tener mayor duracin que el lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad, hacindose la
salvedad de que sern indemnizados los daos y perjuicios
debidos al uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a
los estrictamente determinados en la ocupacin.
28. Musto, 1.
434
PROPIEDAD Y DOMINIO
Como se advierte, es una institucin que no se compadece con los principios de la expropiacin y que no tiene
por objeto la transferencia del bien ni la constitucin de un
derecho real o personal sobre el mismo. Marienhoff pone
el ejemplo del automovilista a quien se lo detiene y se le
requiere el vehculo para transportar un herido grave. Nosotros sugerimos el de la fuerza policial que ocupa nuestro
balcn o terraza para cercar a un delincuente o para abatir
a un francotirador. Pero, como se advierte fcilmente en
ambos ejemplos, se trata de estados de necesidad que nada
tienen que ver con la expropiacin y que no slo es criticable su inclusin en dicha ley, sino que puede resultar nefanda. Para colmo se propugna su reglamentacin ignorando que la necesidad extrema o urgente no se somete a
leyes precisas y menos a reglamentaciones34. Para eso est el inc. 3 o del art. 34 del Cdigo Penal que crea una causal excluyente de la antijuridicidad para quien ucausare
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extrao".
La ocupacin tempornea normal, por su parte, no es
otra cosa que una expropiacin de derechos o facultades
desmembradas del derecho de propiedad y, si bien creemos
atinada su regulacin, pensamos que no es correcto hablar
de ocupacin tempornea y preferimos la designacin de
expropiacin de uso o de usufructo, segn el caso.
A diferencia de la anormal, la ocupacin tempornea
normal debe ser dispuesta, de no mediar avenimiento, por
la autoridad judicial; apareja indemnizacin que comprende
el valor de uso y los daos y perjuicios ocasionados, como el
valor de los materiales que se hubieren extrado con motivo de la ocupacin; tiene un trmino de dos aos y si, vencido ese plazo, y previa intimacin fehaciente, no se de34
Revidatti, La ocupacin tempornea; expropiacin de uso y expropiacin de urgencia, en "La ley nacional de expropiaciones", p. 189.
435
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PROPIEDAD Y DOMINIO
se planea el ensanche de una avenida, previndose la necesidad de ello a raz del incremento del flujo de trnsito,
para dentro de diez aos. Si no se diera ningn paso tendiente a la expropiacin, los propietarios podran seguir
construyendo en la zona destinada a ensanche lo que, en el
futuro, aumentara enormemente las indemnizaciones.
El art. 34 de la ley 21.499, que reconoce su antecedente
inmediato en la ley 21.139 (obras del complejo hidroelctrico de Salto Grande), regula con carcter general esta figura
de innegable utilidad, pues permite continuar las explotaciones o la utilizacin por el propietario, y aun su disposicin fija la indemnizacin por anticipado y simplifica los
trmites, de modo que el expropiante puede ocupar el bien
en el momento oportuno.
Declarado por el expropiante que se trata de una expropiacin de carcter diferido, ste hace practicar la tasacin por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin y notifica
al propietario el monto resultante. Si es aceptado, se homologa a pedido de cualquiera de las partes, quedando firme.
Si el propietario no acepta la tasacin, sta se fija judicialmente, siguiendo las normas correspondientes al juicio de
expropiacin en cuanto resultan compatibles (arts. 10 y 11).
En el caso de que el expropiante necesitare disponer
en forma inmediata del inmueble, puede hacerlo depositando el importe, que podr ser retirado por el expropiado.
Una novedad es que los inmuebles afectados pueden ser
transferidos libremente, con la condicin de que el adquirente conozca la afectacin y acepte el importe de la indemnizacin fijada. Para garantizar tal conocimiento la ley
prev la anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble,
exigiendo que se deje constancia en ste del valor y que
constar tambin en los certificados que se expidan y en
las escrituras que se autoricen.
216. ABANDONO DE LA EXPROPIACIN. - Generalmente,
entre el dictado de la ley que declara de utilidad pblica
437
un bien, y la promocin del juicio de expropiacin, transcurre largo tiempo, durante el cual las propiedades afectadas
perdan valor ante la amenaza del desapropio, se restringa
la movilidad del trfico inmobiliario, etctera. Tendiendo
a evitar estos inconvenientes la ley prev plazos, transcurridos los cuales y salvo disposicin legal en contrario, se
reputa abandonada la expropiacin. Estos plazos son: a)
de dos aos cuando los bienes estn individualmente determinados; 5) de cinco, cuando estn comprendidos en una
zona determinada, y c) de diez, cuando la determinacin
sea genrica. La disposicin no rige cuando se trata de
expropiacin de inmuebles o porciones de stos para ensanche o rectificacin de calles y ochavas, ni tampoco en
los casos de expropiacin para planes de ejecucin diferida
(arts. 33 y 34; ver, adems, 215).
CAPTULO
XII
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leza de la inscripcin y que, por lo tanto, debe incluirse entre los modos en la medida en que est comprendido en la
nocin que hemos dado al principio del captulo.
En lo que respecta a la inscripcin de derechos sobre
inmuebles cabe apuntar que puede ser un modo originario
o derivado, revistiendo el primer carcter la inscripcin de
la sentencia que declara la prescripcin.
Sobre la inscripcin registral, su naturaleza y carcter,
nos referimos en extenso al tratar de los registros, por lo
que all nos remitimos (ver 732 a 749).
2)
APROPIACIN
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en este ltimo los enjambres de abejas que estn expresamente citados en el inc. 2o del art. 23437.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO. El Cdigo se refiere a la capacidad para adquirir. La doctrina predominante se inclina
por considerar que slo es necesaria la capacidad exigida
para adquirir la posesin por modo originario, o sea aquella a que se refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez
aos, capacidad de voluntad, segn algunos o de discernimiento, segn otros. Ya hemos explicado la correlacin que
existe entre esta norma y la del art. 23758.
c) APREHENSIN. ES la toma de posesin efectiva de la
cosa que constituye el acto exterior u objetivo por el cual
se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que,
dndose los dems requisitos, fija el momento en que se
adquieren -a la vez- la posesin y la propiedad.
d) NIMO DE ADQUIRIR. Sin este requisito no puede interpretarse que exista adquisicin de la posesin, y tampoco de la propiedad, ya que es necesario en ese momento la
presencia de ambos elementos (p.ej., si alguien toma un
animal silvestre para curarle una herida, slo por piedad,
no adquiere la propiedad en razn de que falta el nimo de
tomar la cosa para s).
Cosas a las que se aplica, algo hemos adelantado al hablar de la idoneidad del objeto. Distinguimos aqu las cosas
sin dueo (res nullius) de las cosas abandonadas por su
dueo {res derelictoe). Las primeras son aquellas que no
tienen signo de una posesin anterior; las segundas son, segn el art. 2526, "... aquellas de cuya posesin se desprende materialmente,
con la mira de no continuar en el
dominio de ellas". Juegan para el abandono los dos ele7
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El art. 2542 dice: "No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estn cercados,
plantados o cultivados, y segn los reglamentos de la
polica". El siguiente establece las sanciones para quien
lo hiciere en terrenos ajenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del dueo. Ellas consisten en atribuir al
dueo del terreno la propiedad de los animales cazados y la
obligacin del cazador furtivo de indemnizar el dao causado.
El animal se juzga cazado cuando es tomado, vivo o
muerto, por el cazador y tambin cuando ha cado en las
trampas puestas por l. Si otra persona encuentra un animal cautivo en la trampa, no puede apropirselo. En este
caso, la trampa indica la voluntad de aprehender el animal
y la efectividad de sta, al retener el animal, representa el
elemento objetivo.
La norma del art. 2541 viene a zanjar una vieja cuestin que se planteaba cuando el cazador hera un animal
susceptible de caza, pero an no lo haba aprehendido.
Tanto en el derecho romano, como en las Leyes de Partidas, se interpretaba que el hecho de haberlo herido no
acordaba al cazador ni la propiedad, ni un derecho preferencial a obtenerla, pues se argumentaba de que podan
ocurrir muchas cosas que impidieran la aprehensin. El
Cdigo de Chile, tenido en cuenta por el codificador, se refiere al que ha herido gravemente al animal y reputa que lo
hace suyo desde ese momento11. Nuestro Cdigo -siguiendo a Freitas- se aparta de estas soluciones y, sin distinguir
sobre la importancia de las heridas, veda a los terceros
apoderarse del animal mientras el heridor contine en la
persecucin del animal herido, dando as un derecho preferencial a su adquisicin. La persecucin del animal exterioriza la voluntad del cazador de apropirselo12.
11
12
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Qu ocurre si el animal perseguido penetra en terrenos donde no est permitido cazar? El Esbogo solucionaba la cuestin estableciendo que "si la caza herida se acogiere en terreno cercado ..., el dueo de ste debe permitir
que el cazador la siga; en caso contrario debe entregrsela
o expulsarla". El Cdigo no adopta solucin alguna debiendo interpretarse que el dueo del terreno no puede apoderarse del animal, mientras el cazador exteriorice su voluntad de persecucin, y si lo toma debe entregrselo segn el
art. 2541.
El art. 2544, por su parte, establece: "Mientras el que
tuviere un animal domesticado que recobre su libertad,
lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo".
En principio slo son susceptibles de caza los animales salvajes o bravios, los animales domesticados no son res nullius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiacin.
Si recuperan su libertad natural y el dueo no los persigue,
puede reputarse que ha existido abandono de ellos, pero,
mientras el dueo insista en su recuperacin, es lgico que
no puedan ser cazados por otra persona. Otro tanto ocurre con las abejas que posan en rbol que no sea de su propietario. Si el dueo no fuera en su seguimiento, pueden
ser tomadas por otra persona, pero si el terreno fuera cercado o cultivado, el dueo del enjambre no puede tomarlas
sin consentimiento del propietario del predio.
La pesca es otro modo de apropiacin (art. 2547). El
legislador, al igual que en la caza, exige que el pez sea tomado o que hubiere cado en las redes puestas por el pescador al efecto, estableciendo que es libre pescar en aguas
de uso pblico y que cada uno de los ribereos tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del ro. Esta
ltima parte del artculo ha sido criticada pues limitara el
derecho de los ribereos hasta el medio del ro, mientras
permite que cualquier particular pesque en toda su faja.
La incongruencia proviene de que el codificador tom el
art. 2548 del 4103 del Esbogo, sin advertir que Freitas dis-
449
nos
da
el concepto legal de tesoro al decir: "Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido, y que est
!3 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 463; Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 128; Laquis, Derechos reales, t. II, p. 470;
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 305.
29.
Musto, 1.
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453
p. 352.
454
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sas perdidas dentro del captulo de la apropiacin, constituye un error metodolgico del Cdigo, dado que las cosas
perdidas no son susceptibles de apropiacin como -con
acierto- lo resuelve el articulado. Trataremos del tema en
captulo aparte (ver 255 a 261).
3)
ESPECIFICACIN O TRANSFORMACIN
455
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"Si la transformacin se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere
posible reducirla a su forma anterior -dice el art. 2568-,
el dueo de ella slo tendr derecho a la
indemnizacin correspondiente";
o sea, el transformador se hace
dueo de la nueva especie y ste es el nico caso en que la
norma atribuye directamente la propiedad al autor del trabajo, por eso implica un modo de adquirir el dominio. El
propietario anterior slo tiene derecho a una indemnizacin. En los dems casos hay opciones para el propietario
de la materia originaria.
Si la transformacin se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible volverla al estado anterior, el dueo de la materia puede optar por exigir la indemnizacin de todo dao,
sin perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar, u
obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado. Por ejemplo, una
persona construye un mueble con madera sustrada a otra,
obrando de mala fe; el dueo de la madera puede hacerse
indemnizar de todo dao e intentar la accin penal, si correspondiere, u optar por hacerse propietario del mueble,
pagando el mayor valor adquirido por la cosa. La solucin se explica -en el segundo caso- para evitar un enriquecimiento sin causa del propietario que prefiere la cosa
con un valor agregado (art. 2569, en armona con el art.
1094).
Por ltimo, el Cdigo plantea el supuesto en que la
transformacin se hizo de buena fe, pero la cosa se puede
reducir a su forma anterior y consagra otra opcin. El
dueo de la materia ser dueo de la nueva especie pagando el trabajo al transformador, pero puede exigir -si lo prefiere- el valor de la materia y, en tal caso, la cosa queda de
propiedad del transformador (art. 2570). Por ejemplo, un
joyero trabaja una filigrana con oro ajeno, el propietario del
oro puede hacerse dueo de la joya pagando el trabajo, o
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ACCESIN
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PROPIEDAD Y DOMINIO
adquiere el dominio por accesin cuando la cosa va a unirse, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentndola o acrecentndola. En este caso, la persona viene a
ser propietaria por efecto de la accesin.
La accesin puede adoptar diversas formas, segn
que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o
la unin se produzca entre dos cosas muebles, y aun el Cdigo parece admitir la accesin entre dos cosas inmuebles.
La adherencia puede ser natural o artificial y, aunque no
encaja en la definicin legal, puede haber casos de accesin que no impliquen una verdadera adherencia, tal como
la de animales domesticados que recobran su libertad y adquieren la costumbre de vivir en otro inmueble17.
El Cdigo se ocupa por separado y en forma casustica
de estos distintos modos: a) aluvin; b) avulsin; c) edificacin y plantacin, y d) adjuncin, mezcla y confusin.
Al tratar de la edificacin y plantacin se refiere tambin a
la emigracin de animales, a que nos referimos en el pargrafo precedente, por lo que el contenido no coincide con
el subttulo.
El art. 2571 expresa: "Se adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial".
Ejemplos de adherencia natural son el aluvin y la avulsin y
tambin, si as se la considera, la emigracin de animales
(si hay artificios para atraerlos, son reivindicables -art.
2593-); y de adherencia artificial, la edificacin, siembra,
plantacin, etctera.
Trataremos a continuacin, siguiendo el mtodo del
Cdigo, de cada uno de estos submodos por separado, aclarando que se los debe considerar especies del gnero ms
amplio de accesin.
17
459
228. ALUVIN. - Las corrientes de agua no permanecen siempre en un cauce y flujo invariable, sino que, por
el contrario, ora erosionan una orilla, ora depositan arena y
limo sobre ella, acrecentando paulatina e insensiblemente
el terreno ribereo. El Cdigo llama a este fenmeno aluvin, designndose como terrenos de aluvin a aquellos
que quedan al descubierto o se forman lentamente por los
desvos provocados por la afluencia de agua.
Cuando los ros no son navegables estos acrecimientos
corresponden a los propietarios ribereos. Si se trata de
ros navegables o de acrecentamientos provocados por el
mar, ellos pertenecen al Estado. As lo expresa el art.
2572: "Son accesorios de los terrenos confinantes con la
ribera de los ros, los acrecentamientos
de tierra que
reciban paulatina e insensiblemente
por efecto de la
corriente de las aguas, y pertenecen a los dueos de las
heredades ribereas.
Siendo en las costas de mar o de
ros navegables, pertenecen al Estado",
El caso tpico de aluvin es el descripto anteriormente
y al que se refiere la norma, pero sucede que algunas veces
no es con un aporte de material paulatinamente acumulado
que se acrecientan los terrenos, sino que se produce una
variacin lenta en el cauce del ro y aun puede darse el caso de que cambie totalmente de cauce dejando abandonado
el anterior. Tal efecto puede producirse por alguna variacin en el curso superior del ro provocada por fuerzas naturales o bien por obras que realice el hombre, aun cuando
no tengan esa finalidad. La ley se ocupa de los distintos
supuestos.
Para que exista el aluvin tpico o propiamente dicho
deben darse los siguientes requisitos: a) debe tratarse de
corrientes de agua; no se favorecen las propiedades que
confinan con lagos y lagunas; b) el acrecentamiento debe
ser natural; c) debe lindar el ro directamente con el terreno del ribereo; si hay un camino o si la ribera est en con-
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La corriente puede arrastrar cosas que no sean susceptibles de adherencia natural, por ejemplo maderas de un
embarcadero u otras instalaciones. Estos objetos no pueden considerarse avulsin y, por tanto, no pueden acrecer
el otro predio. Se aplican al respecto las disposiciones relativas a las cosas perdidas (art. 2586)19.
230.
EDIFICACIN,
en-
465
truir lo hecho sin consentimiento del propietario. El propietario del terreno adquiere las cosas por accesin y de
ah que el edificante, aun cuando est privilegiado por la
buena fe, no pueda arrancar las cosas que ya no le pertenecen y su derecho se resuelve en una indemnizacin, para
fijar la cual se debe estar a los principios generales, salvo
que al propietario no le interese conservar la plantacin o
edificacin y consienta que se la retire, dejando el predio
en el estado en que se encontraba.
2) MALA FE. Si media mala fe del edificante o plantador, el propietario puede pedir la demolicin de las obras
o su reposicin al estado anterior, a costa del edificante o
plantador, pero tiene opcin para conservar lo hecho pagando el mayor valor adquirido por el inmueble. El art.
2589 ha sido modificado por la ley 17.711, pues en su redaccin originaria se deba abonar slo el valor de materiales y de la mano de obra. La solucin es ms justa ahora,
ya que puede haber diferencia, en ms o en menos, con el
mayor valor adquirido por el terreno y, en tal caso, no sera
justo que el propietario se beneficiara o perjudicara con la
diferencia.
3) MALA FE DE AMBOS. Cuando el plantador o edificador
acta de mala fe, pero tambin el propietario del suelo se
comporta del mismo modo, el legislador tiene en cuenta estos elementos para zanjar las diferencias entre las partes.
La norma sienta una especie de presuncin de mala fe para
el propietario en cuyo predio se edifica o se planta o siembra, cuando se hace "a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya". Al tener noticia de la intromisin, el dueo
del terreno pudo haber ejercido las acciones (policiales,
posesorias o petitorias) y aun efectuar la denuncia penal
correspondiente. Si no lo hizo y dej que se plantara o
edificara a su vista y paciencia, sin oponerse siquiera, la
ley presume la mala fe y, neutralizndola con la del edificante, le da a ambos el tratamiento como si fueran de bue30.
Musto, 1
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Se debe
Tratado.
467
Tratado.
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demnizado por la prdida. Tales las soluciones que surgen de los arts. 2592 y 2593.
La accesin de animales no puede considerarse cumplida instantneamente, sino que se requiere un lapso prudencial. Dado que el Cdigo no lo fija, en caso de litigio,
deber ser establecido por el juez ponderando las circunstancias del caso.
El supuesto contemplado constituye una extensin del
concepto de accesin pues no encuadra ni en la fsica, ni
en la moral. En la primera porque no hay adherencia y, en
la segunda, porque el propietario hasta puede ignorar la
presencia del animal domesticado y puede suceder tambin
que dicha presencia no se conjugue con el destino del inmueble (ver nota al art. 2316)23.
232. ADJUNCIN, MEZCLA Y CONFUSIN. - Hasta ahora
habamos tratado la accesin de cosas muebles a cosas inmuebles en las que se determina con sencillez cul es la
principal, porque los inmuebles siempre revisten ese carcter respecto de los muebles y porque la vigencia del principio superficie solo cedit, supone la ventaja para el propietario del suelo de extender su dominio a todo lo que a l se
agregue, natural o artificialmente, salvo las excepciones a
que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de las indemnizaciones segn los distintos supuestos.
Bajo el subttulo "De la adjuncin", el legislador trata
diversos supuestos de unin de cosas muebles entre los
cuales la doctrina distingue, adems de la adjuncin propiamente dicha, la mezcla y la confusin24.
La adjuncin es la unin de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por virtud de di23
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 172; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 488.
24
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 490; Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. II, p. 194.
470
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unidas sin culpa del propietario de la especie preciosa, cuya separacin se demanda25.
Independientemente de la inexigibilidad de la buena
fe, el Cdigo tiene en cuenta la mala fe para regular la exigencia del dueo de la materia empleada, expresando el art.
2596 que ste puede pedir que se le devuelva "en igual
especie y forma, cantidad, peso o medida que la que tenia, o que as se avalore la indemnizacin
que se le debe". Desde luego que slo se pueden devolver en igual
cantidad, peso o medida las cosas fungibles, de lo contrario
la indemnizacin deber responder al valor de la pieza adjuntada. Si la cosa agregada es fungible, no se justifica la
separacin ya que pueden restituirse igual cantidad y calidad
de la misma especie, con lo cual quedan satisfechos los intereses de las partes. No se advierte diferencia de soluciones
entre la norma del art. 2594, en su parte final, y la solucin del art. 2596, tambin en su final, pese a que este ltimo artculo hace referencia a la mala fe y aqul no distingue.
Se refieren a la mezcla y la confusin los arts. 2597 a
2600. La primera es la unin de cosas secas o slidas de
una manera ntima o completa, como por ejemplo si se mezclan granos de diferentes propietarios; la confusin es la
resultante de la unin de cosas fluidas, sean lquidos o gases26.
La norma exige que resulte una transformacin, la que
se opera por la mezcla (fsica) o por la combinacin (qumica) de los elementos, caso este ltimo en que la sustancia
ser completamente distinta. En la mezcla, la constitucin
de las molculas se conservan tal cual se presentaban en
las sustancias originarias; en la combinacin se forman nuevas molculas con los tomos de las sustancias combinadas
formndose una nueva sustancia.
25
26
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El Cdigo fija distintas pautas segn que se pueda establecer cul era la cosa principal y cul la accesoria, si
son separables y si la confusin o mezcla ha resultado de
un hecho casual.
Si se puede distinguir la cosa principal, el dueo de sta se hace dueo de toda la materia, pagando al otro el valor de la materia accesoria (art. 2597). Si no se pueden
distinguir y las cosas son separables, se har la separacin
a costa del que las uni sin consentimiento de la otra parte
(art. 2598), por ejemplo, si los lquidos confundidos son separables por decantacin. Siendo inseparables, y no habiendo resultado nueva especie de la confusin o mezcla,
el dueo de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al
que hizo la unin, el valor que tena la cosa antes de que
ella se produzca (art. 2599). El supuesto difiere del previsto en el art. 2597 en que, en ste, hay transformacin y,
en el art. 2599, no se produce una nueva especie.
Por ltimo, el art. 2600 crea un caso de condominio
entre los propietarios originarios de las materias confundidas o mezcladas si la unin se produjo en forma casual.
La parte de cada propietario ser determinada en proporcin al valor de la cosa mezclada o confundida.
5)
233. NATURALEZA. - Objetivamente la tradicin consiste en la entrega de la cosa que hace una persona a otra
persona y que sta acepta.
La tradicin, como modo de adquirir el dominio, nos
ofrece una perspectiva distinta de la que expusimos al tratar de la transmisin posesoria, pues aqu -necesariament e - tendremos que destacar si existe o no alguna vinculacin con el ttulo y, en su caso, determinar cul es esa
vinculacin. Ello est relacionado con el carcter que se
le asigne y tiene consecuencias, segn la tesis que se adopte, en los efectos y validez de la tradicin.
473
En otras palabras, la tradicin constituye un acto jurdico real, abstracto, desvinculado de la causa? o, por el
contrario, su vinculacin es tal que el ttulo suficiente es
la causa determinante sin la cual la tradicin carece de efecto como transmisiva del dominio?
Para comprender el tema es necesario advertir que
la tradicin tiene como ncleo la posesin que, mediante la
entrega de la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tradens) que se desprende voluntariamente de ella, para pasar a ser ejercida por otro sujeto (accipiens) que voluntariamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta
en el acto de entregar, presuponen entonces un acuerdo de
voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto momento y a travs de actos diferentes de los que dieron lugar a la formacin del ttulo y que, segn algunos autores,
justificaran la consideracin de la tradicin como acto autnomo, en cuanto a sus condiciones de validez, capacidad
de las partes y efectos.
La tradicin ser considerada causal en cuanto slo
tiene eficacia por el acuerdo de transferir la propiedad bajo
un concepto determinado (venta, permuta, donacin, etc.),
al que estar vinculado necesariamente para que tenga eficacia traslativa del derecho, y ser abstracta cuando su
eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir
la propiedad, con independencia del negocio jurdico que la
justifique27.
Hemos dicho al destacar los vnculos entre derechos
reales y personales que cuando se celebra un contrato con
el fin de transmitir un derecho real, ste viene a convertirse en el ttulo (causa) del derecho real que para quedar
constituido requerir del modo (en este caso, la tradicin).
El enajenante cuando entrega la cosa cumple con la obligacin de dar asumida. La entrega puede entenderse que se
27
474
PROPIEDAD Y DOMINIO
realiza causa solvendi, pero cuando la tradicin tiene carcter constitutivo, como -en principio- es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa, provocar el desplazamiento patrimonial que las partes se haban propuesto
realizar (ver 16).
La doctrina est en condiciones de diferenciar entre el
acto de obligacin y el acto de disposicin; el primero tiene
como fuente el contrato o negocio causal y el segundo puede adquirir -segn el derecho positivo lo establezca- el carcter abstracto cuyo efecto se traduce en la transmisin
de la propiedad.
Sobre estas bases pueden construirse dos sistemas distintos segn que exista vinculacin entre el modo (tradicin o inscripcin) con el negocio jurdico causal, o se considere el acto dispositivo en forma abstracta (sea que se
opere por tradicin o inscripcin). El primero ha sido
adoptado por nuestro Cdigo, segn veremos, ya que Vlez
Srsfield, no sin hacer referencia alguna a la polmica de
los romanistas, cita el Digesto en un prrafo que pertenece
a Paulo y que dice: "La nuda tradicin nunca transfiere el
dominio, a no ser que hubiere precedido la venta, o alguna
justa causa por la cual siguiere la entrega"28.
En el derecho alemn, en cambio, son requisitos para
la transmisin de los derechos inmobiliarios: el acuerdo del
propietario con el adquirente sobre la transmisin del derecho y la inscripcin en el registro inmobiliario (Auflassung) que es una declaracin hecha por ambas partes ante
el oficial pblico en forma simultnea29. El conjunto de
acuerdo e inscripcin forma un negocio jurdico de disposicin contractual, real y abstracto, independiente del negocio causal. Por ello, si ste es nulo, tal nulidad no induce
28
475
la del acto de disposicin y slo da lugar a acciones de repeticin fundadas en el enriquecimiento injusto.
La ventaja de que el acto de disposicin sea abstracto
y, por lo tanto, independiente del negocio causal subyacente, es que la transmisin que recepta el registro no est expuesta a las vicisitudes de dicho negocio, siendo incompatible adems, en principio, con la sujecin a condiciones u
otras modalidades30.
El sistema francs recogi una costumbre que haba
convertido la tradicin en una mera ficcin, al suplirla con
simples declaraciones efectuadas en clusulas de los contratos. Pareci a sus autores ms practico eliminar la ficcin, admitiendo que la propiedad se transmita por la sola
convencin, descartando el requisito de la tradicin.
Por su parte, Vlez Srsfield, siguiendo las enseanzas
del derecho romano, los antecedentes hispnicos, e influido
necesariamente por Freitas, critica acerbamente la solucin
del Cdigo francs en la nota del art. 577, destacando la
importancia de la tradicin en la transmisin de los derechos reales y poniendo de relieve que, aun en el derecho
francs, el propietario no lo es frente a terceros si no hace
transcribir sus ttulos en un registro especial y pblico.
Como se ver claramente al estudiar los requisitos o
condiciones que debe cumplir la tradicin, si bien ella importa un acuerdo de voluntades que exige condiciones de
fondo y forma, no constituye un contrato autnomo, sino
que se encuentra vinculado -en nuestro derecho- al negocio jurdico causal que sirve de ttulo y sin el cual la tradicin no tiene idoneidad suficiente para transmitir el dominio.
Es un modo derivado que -como tal- tiene a la vez dos
funciones: es constitutivo, lo que es sumamente importante
30 Enneccerus - Kipp - Wolff, Tratado. Derecho de cosas, t. III, vol. I, p.
203 a 205 y 355.
476
PROPIEDAD Y DOMINIO
porque fija el momento de la adquisicin (transmisin) entre las partes, y tiene funcin de publicidad, aunque en este sentido debe tenerse en cuenta, despus de la reforma,
que para la oponibilidad a terceros, en materia de inmuebles, es necesaria la inscripcin en el registro inmobiliario
(art. 2505, reformado por ley 17.711).
234. REQUISITOS. - Los arts. 2601 a 2603 fijan los
requisitos que debe reunir la tradicin traslativa del dominio para tener eficacia como tal: a) que sea hecha por el
propietario (o su representante); 5) que ste tenga capacidad para enajenar y el que reciba sea capaz para adquirir, y c) que la transmisin se haga por ttulo suficiente
para transferir el dominio.
La propiedad de la cosa, en cabeza del tradens, es una
condicin de fondo para la validez de la tradicin traslativa
del dominio, aunque surgen importantes excepciones que
criban el principio. Son ellas las que posibilitan la adquisicin a non domino (arts. 2412 y 1051) y la que recepta en
el derecho argentino el principio de la convalidacin, como
ya veremos (art. 2504).
a) CAPACIDAD DE LAS PARTES. Debe existir en el momento de la tradicin. Si las partes tenan capacidad suficiente en el momento de celebrar el negocio causal (compraventa, permuta, donacin) y no lo tienen en el acto de la
entrega, la tradicin es nula.
Ninguna duda suscita la exigencia de la capacidad para
enajenar que se requiere para el tradente. En cuanto a la
de adquirir, necesaria para el accipiente, cabe sealar que
no basta la capacidad para adquirir la posesin pues aqu,
de lo que se trata, es de la adquisicin del dominio y -por
lo tanto- nos debemos remitir a las normas generales sobre
capacidad y no a la especfica del art. 2392.
La incapacidad puede ser suplida por la intervencin
de los representantes necesarios, segn lo establecido en
477
los arts. 56 a 59, quienes debern actuar con la debida autorizacin judicial cuando as lo exija la ley (arts. 297, 434,
437, 438, 488, etctera).
b)
Es
el requisito que establece el art. 2602, que remite a la causa misma y que nos ha llevado a sostener que la tradicin,
en nuestro derecho, est siempre vinculada al ttulo. Este
ttulo debe ser idneo para transferir el dominio. Si la entrega se hace -por ejemplo- cumpliendo lo estipulado en
un contrato de compraventa, permuta o donacin, estaremos ante un ttulo (siempre en el sentido de causa) idneo
para transmitir el dominio; si no es as, y la entrega responde al cumplimiento de un comodato, locacin, depsito,
etc., falta este requisito esencial y lo nico que se transmite es la tenencia de la cosa31.
235. EFECTOS. - El art. 577, a cuya nota hicimos referencia recientemente, establece: "Antes de la tradicin
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real", y el art. 3265 estatuye: "Todos los derechos
que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto
a las sucesiones".
O sea que la tradicin traslativa del dominio, y ello es
aplicable tambin a los otros derechos reales que se ejercen por medio de la posesin, tiene por objeto nada menos
que operar la constitucin del derecho en cabeza del accipiens, siempre que se cumplan los requisitos a que se ha
hecho referencia en el acpite anterior.
El art. 2603 recalca: "Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace". Se trata de una aplicacin del
31
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PROPIEDAD Y DOMINIO
principio receptado en el art. 3270 que recoge el equivalente romano nemo plus iuris ..., al disponer: "Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o
ms extenso que el que gozaba; y recprocamente ...".
Pero esta regla, cuya indudable lgica jurdica y raigambre romanista destacamos, sufre importantes excepciones, empezando por el art. 3271, que la hace inaplicable a
las cosas muebles.
La posibilidad de adquirir una cosa de manos de quien
no es el verdadero propietario, est consagrada en el art.
2412 mediando buena fe y no tratndose de cosa robada o
perdida, a lo que se debe agregar que la adquisicin sea a
ttulo oneroso (art. 2778), lo que justifica la excepcin consagrada por el art. 3271. Pero la reforma ha introducido
en la norma del art. 1051 otra excepcin que, segn la interpretacin que se le d, viene a conmover todo el sistema
del Cdigo respecto a la transmisin de derechos reales o
personales sobre inmuebles.
La disposicin mentada merece un mayor anlisis que
no es posible hacer en este lugar y que trataremos al referirnos a la accin reivindicatora (ver 755 a 795). Destacamos aqu solamente las consecuencias que el agregado
hecho al artculo por el reformador de 1968 puede provocar
respecto de las transferencias hechas por quienes no son
verdaderos propietarios, frente a los terceros adquirentes
de buena fe y a ttulo oneroso.
236. TRADICINE INSCRIPCIN. - L a ley 17.711 sustituy el art. 2505 con una disposicin destinada a tener gran
trascendencia al exigir, para el perfeccionamiento de los
derechos reales que se adquieren o transmiten sobre inmuebles, la inscripcin en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda, y agrega: "Esas adquisiciones o transmisiones
no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas".
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32
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PROPIEDAD Y DOMINIO
oponibilidad como una de las ms esenciales notas caracterizantes de los derechos reales? Por otra parte, quien adquiere sabiendo o debiendo saber que exista una inscripcin registrada a favor de otra persona, no podr alegar la
buena fe y -por lo tanto- carecer de prioridad.
En tal sentido, Moisset de Espans dice que "el derecho real contina adquirindose, transmitindose o modificndose con el ttulo y modo; la publicidad registral no
afecta la existencia del derecho puesto que nuestra ley ha
consagrado un rgimen de publicidad declarativa. Lo que
la publicidad registral afecta es la posibilidad de que ese
derecho real, existente en forma plena, se oponga a terceros interesados; si falta la inscripcin, los terceros interesados podrn actuar como si la titularidad todava no se hubiese transferido"33.
237. MOMENTO DE LA TRADICIN. - La situacin ideal
sera que ttulo y modo concurrieran en el mismo momento, para operar la transmisin de la cosa al nuevo propietario, pero normalmente ello no es posible en la prctica. A
menudo, cuando se firma la escritura de transferencia, mal
llamada traslativa del dominio, porque por s sola no tiene esa virtualidad, la posesin est en manos del adquirente, pues ha sido precedida de la firma de un boleto en el
que se ha pactado la entrega de la cosa con anterioridad.
La cuestin de si la tradicin puede preceder al ttulo,
ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de su
admisibilidad ofreciendo menores dificultades actualmente
a raz del agregado impuesto al art. 2355. La adquisicin
de la posesin se considera legtima, y sera inoperante exigir una nueva tradicin despus de suscripta la escritura
33
Moisset de Espans, La transmisin del dominio y otros derechos
reales en la reforma del Cdigo Civil, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1981, n 544, p. 397.
481
Musto, 1
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PROPIEDAD Y DOMINIO
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
241. DISTINCIN. - L a prescripcin adquisitiva, tambin llamada "usucapin", es otro de los modos de adquirir el dominio aplicndose tambin como modo de adquirir
otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso, habitacin y cierta clase de servidumbres.
Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido
a la posesin, posibilita la adquisicin de los derechos que
se ejercen mediante ella (excluidos los de garanta), lo
que se designa como prescripcin adquisitiva o usucapin.
El Cdigo ha tratado en la Secc. 3 a del Libro IV, Tt. I,
la prescripcin en general, sentando los principios comu34
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obtuvo por los medios legtimos de su antecesor, sino tambin que dicho antecesor era propietario. ste -por otra
parte- no tendra otro medio de probar su derecho que
acreditar el de la persona de quien -a su vez- la adquiri y
as sucesivamente, tendramos que remontarnos, en cada
caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o
bien la investigacin se perdera en el tiempo sin que fuera
posible establecer con certidumbre la autenticidad del derecho. A ello se la llam la probatio diablica39.
Pasaran generaciones y los actuales poseedores podran verse siempre expuestos a que surgiera un reivindicante que, esgrimiendo ttulos de sus ancestros, disputara
el derecho que se consideraba definitivamente adquirido.
Esta incertidumbre acarreara una inseguridad en las transacciones y aventara la posibilidad de que se hicieran inversiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la comunidad toda.
Se considere que la prescripcin es una institucin de
derecho natural o se opine que es slo de derecho civil, o
creada por razones de equidad; se est en contra o a favor
de su recepcin por el derecho positivo, lo que no se puede
evitar, en homenaje a la seguridad jurdica y a la paz y
tranquilidad pblicas, es que la investigacin del ttulo a
travs del tiempo se detenga en algn momento. Admitir
esto es admitir la institucin.
En segundo lugar, entre el poseedor que durante un
lapso relativamente extenso ha realizado actos posesorios,
cultivando el predio, utilizndolo para s y para su familia,
retirando sus frutos, etc., a vista y paciencia de la sociedad
que lo ha considerado durante todo el tiempo un propietario aparentemente legtimo, y el verdadero dueo que ha
permanecido indiferente ante esta posesin que ha conocido
o debido conocer, la ley, despus de transcurrido un tiem39
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PROPIEDAD Y DOMINIO
po, se inclina por el primero que con su diligencia ha permitido que el bien genere riquezas o utilidades, frente a la
incuria del propietario que, si tena verdadero inters, tuvo
suficiente tiempo para hacer valer su derecho.
La prescripcin responde a fines de seguridad jurdica
y de conveniencia social y por ello es una institucin de orden pblico, basada en la necesidad de dar certidumbre a
los derechos.
245. DEFINICIN LEGAL. - E l art. 3948 establece: "La
prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual
el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin,
durante el tiempo fijado por la ley". La redaccin de la norma
es defectuosa, pues la prescripcin no es un derecho, sino
un modo de adquirirlo como lo expresa el art. 2524 en su
inc. 7o.
Por otra parte, la referencia a las cosas inmuebles, si
bien pudo admitir diferentes interpretaciones antes de la
reforma de la ley 17.711, no es discutible ahora, puesto
que las cosas muebles tambin pueden ser objeto de usucapin, segn el art. 4016 bis. Lo criticable es que el reformador de 1968 no haya armonizado esta disposicin con el
artculo agregado, eliminando la mencionada referencia.
246. CLASES. - Como acabamos de expresar, la usucapin puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas
muebles. Respecto de las primeras distinguimos dos clases de prescripcin: la ordinaria o corta y la extraordinaria
o larga. En la primera se exigen mayores requisitos, pero
se privilegia al poseedor con una sensible reduccin del
plazo. En la segunda, los requisitos son menores, pero
el plazo es dilatado. En materia de cosas muebles, la prescripcin no es necesaria cuando se trata del poseedor de
buena fe de cosa que no ha sido robada o perdida, dado
que l tiene la presuncin de propiedad que consagra el
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y mo-
491
municipal, situados dentro de los lmites de zonas de seguridad". Como lo expresa la exposicin de motivos se refiere a los bienes del dominio privado del Estado o Estados
(los pblicos estn excluidos por las razones antedichas) y
la excepcin "... se fundamenta en que los principios en
que se basa el instituto de la usucapin, relacionados con
el saneamiento de los ttulos, la seguridad jurdica en el dominio y el inters social en que los inmuebles no permanezcan abandonados e incultos, deben ceder ante un inters superior como es el de la seguridad nacional".
Un problema especial se planteaba con las islas del
mar territorial, en los ros y en los lagos navegables, que el
Cdigo declaraba del dominio pblico (art. 2340, inc. 6o,
antes de la reforma) y que muchas veces eran posedas por
particulares. La ley 17.711 vino a zanjar la cuestin, haciendo la salvedad de que son del dominio pblico "cuando ellas no pertenezcan a particulares".
La ley vino a
reconocer una realidad aceptada incluso por el Estado nacional y las provincias. Discrepamos con la doctrina que
entiende que el agregado slo es aplicable a las posesiones
anteriores al Cdigo Civil43.
En principio, las cosas muebles que no son robadas o
perdidas, escapan a la necesidad de prescripcin, pues
siendo la posesin de buena fe, rige la presuncin de propiedad44. Vlez Sarsfield, generalizando excesivamente, en
la nota del art. 3948 dice: "En las cosas muebles valiendo la
posesin por ttulo, no tenemos prescripcin de cosas muebles", olvidando el codificador que hay cosas que no estn
cubiertas por la citada presuncin. El art. 4016 bis subsana en parte la omisin del Cdigo, pero incurre en otras al
restringir la posibilidad de prescribir slo a las cosas roba43
y mo-
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493
ELEMENTOS
a) LA POSESIN. Al dar el concepto de usucapin dijimos que la posesin deba entenderse en sentido estricto,
o sea a ttulo de dueo. El que ha adquirido la cosa como
simple tenedor no podr usucapir jams, a menos que se
produzca la interversin del ttulo.
Si la posesin se ejerce con nimo de ostentar un derecho real distinto del dominio, tampoco podr adquirirse
el dominio, pero se adquiere el derecho real que se pretende ejercer, si es susceptible de ello.
No es esencial -sin embargo- que la posesin se ejerza
personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del poseedor, ser este ltimo el que se beneficie con la prescripcin, pues es l quien se comporta como propietario, mientras el tenedor lo hace como representante en la posesin
(art. 2352). Son aplicables aqu las precisiones formuladas al caracterizar la posesin y distinguirla de la tenencia.
Son requisitos de la posesin para usucapir, que sea
continua y no interrumpida, destacando que, aunque existe
un paralelismo, no se debe confundir la interrupcin de la
posesin con la interrupcin de la prescripcin. Debe ser
adems la posesin pblica, segn la caracterizacin de todos estos atributos que hemos hecho al tratar de las reglas
comunes a las acciones posesorias propiamente dichas,
puntos a los cuales nos remitimos.
Los requisitos de continuidad y no interrupcin surgen
de las normas del art. 3948 que habla de la continuacin de
la posesin, durante el tiempo fijado por la ley. El art.
3999 (posesin continua) y el art. 4015 utilizan la misma
expresin, mientras el art. 4016 exige que la posesin sea
"sin interrupcin
alguna".
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Es
en
el
mo-
mento de la adquisicin de la posesin cuando se manifiestan con mayor intensidad los elementos de la posesin
{cor-pus y animus), y es en ese momento tambin, cuando
es ms fcil vincular la adquisicin con la causa, determinar los elementos objetivos y subjetivos de la buena fe, si
existe o -si es de mala fe- la presencia de vicios, etctera.
Con la adquisicin de la posesin se inicia -en principio- el
curso de la prescripcin o, en otras palabras, a partir de
ese momento comienza a computarse el plazo.
Una excepcin a este principio es el de la adquisicin
de la posesin con fuerza o violencia. Dice el art. 3959
que -entonces- la prescripcin no comienza sino desde el
da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin. Hemos expresado que estos vicios se purgan cuando caducan
o prescriben, segn el caso, las acciones que podra ejercer
el violentado, en funcin de tal, atento el carcter relativo
497
32. Musto, 1.
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500
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que tuvieren representantes legales, lo que es completamente lgico pues la incapacidad no es obstculo para que
puedan accionar por medio de dichos representantes.
Pero la ley se hace cargo de la situacin en la que el
incapaz carezca de representacin, lo que a menudo sucede (especialmente cuando sus bienes tienen escaso valor).
En tal supuesto, el plazo de la prescripcin corre igualmente pero se juzga que existe un obstculo que impide temporalmente el ejercicio de la accin (la falta de representante). La ley remite, en su art. 3966, a la solucin que
para esos casos prev el tambin reformado art. 3980, es
decir, autoriza a los jueces a liberar al acreedor o propietario de las consecuencias de la prescripcin, cumplida durante el impedimento si, a partir de la cesacin, el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el
trmino de tres meses.
El art. 3980 se refiere slo al propietario, pero bien
podra ser el titular de otro derecho real contra quien se
estuviera prescribiendo, por lo cual debemos interpretar el
trmino "propietario" en sentido amplio. Por ello, si cesa
la incapacidad, por ejemplo el menor llega a la mayora de
edad, o si se le nombra representante legal, tutor o curador, segn el caso puede acudir al juez, en un trmino
breve, de tres meses, a fin de que se lo dispense de la prescripcin cumplida. La solucin puede ocasionar serios inconvenientes en el caso en que la prescripcin cumplida
haya sido objeto de una declaracin judicial a raz de una
demanda por usucapin. Tendr que revertirse el proceso y alterarse la decisin para declarar la dispensa de la
prescripcin?
Los jueces que acten en el proceso de usucapin, si
conocen la existencia de menores, para evitar el inconveniente, debern atender a la circunstancia a fin de que
no carezcan de representantes, procurando activar su designacin; pero el problema subsiste en el caso de que se
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demande a persona desconocida o de quien se ignora el domicilio, por lo cual la accin se dirige contra l o sus herederos, lo que sucede muy a menudo en los juicios de usucapin larga en los que la pretensin se dirige a la persona
que figura como titular en los registros.
No se debe confundir la suspensin de la prescripcin
con la dispensa de la prescripcin cumplida. Si hay suspensin, la prescripcin no corre durante el lapso de sta.
Contra los incapaces, o cuando haya dificultades o imposibilidad de hecho de ejercer la accin, la prescripcin corre,
e incluso se cumple, pero puede ser dispensada por el juez
si se hace valer el derecho en el trmino de tres meses de
cesado el impedimento (art. 3980)48.
Los emancipados y los inhabilitados no pueden alegar
la dispensa dado que la norma del art. 3980 no los comprende, ni tienen previstos representantes legales (por lo
que no se puede hablar de carencia de ellos), sino que slo
tienen ciertas restricciones para actuar.
Se sealan tres causales de suspensin de la prescripcin: a) matrimonio; >) tutela y cratela, y c) aceptacin
de la herencia con beneficio de inventario (lo que actualmente se presume, art. 3363, reformado).
a) Matrimonio.
La ley entiende que entre marido y
mujer hay una imposibilidad moral de que se ejerzan las
acciones. Una demanda entablada por la mujer contra el
marido, o viceversa, podra perturbar la paz del matrimonio
afectando valores superiores, o bien esos factores pueden
ejercer suficiente presin moral para disuadir a uno de los
cnyuges de demandar al otro. La explotacin conjunta de
los bienes y la existencia de la sociedad conyugal coadyuvan a interpretar que no se debe interferir en tal situacin,
poniendo a uno de los cnyuges en la necesidad de accionar para interrumpir la prescripcin. En el caso de exis48
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504
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arts. 3967 y 3968 establecen los casos en que la prescripcin corre contra los menores, que debieron ser eliminados
para as armonizarlos con la reforma del art. 3966. Declara asimismo que no se suspende contra el heredero puro y
simple respecto de sus derechos contra la sucesin durante
la indivisin de la herencia (art. 3976), ni contra la sucesin vacante aunque no se le haya designado curador (art.
3977), ni contra la sucesin durante el tiempo concedido
para hacer el inventario y para deliberar sobre su aceptacin (art. 3978). No se suspende tampoco por falencia corriendo en consecuencia en favor y en contra del fallido.
El beneficio de la suspensin de la prescripcin slo
puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se
establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste.
No puede ser invocado por los cointeresados o contra ellos
(art. 3981). Una persona est usucapiendo un bien que
est en condominio y frente a uno de Jos condminos -por
ejemplo- existe una causal de suspensin; cumplida la prescripcin contra los otros, pasara a ser copropietario del
condmino respecto del cual la prescripcin no ha podido correr.
Sin embargo, esta norma no comprende a las obligaciones o cosas reales indivisibles, como las servidumbres (arts.
3982 y 3062). En tal caso, la suspensin de la prescripcin favorece a todos. Es la solucin que da el citado art.
3062 que dice: "Si entre los propietarios se encuentra
alguno contra el cual el tiempo de la prescripcin
no
ha podido correr, habr ste conservado el derecho de
los otros".
4) INTERRUPCIN. CAUSALES. Las causales de interrupcin de la prescripcin pueden ser civiles o naturales.
Entre las primeras tenemos: a) la demanda judicial; 5) el
reconocimiento, y c) el sometimiento a arbitros. La interrupcin natural est dada por la interrupcin de la posesin.
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virtualidad si no van seguidas de la pretensin ejercida respecto al fondo de la cuestin, menos aun si se opera la caducidad de ellas por no haberse intentado en tiempo la
accin principal49.
En el supuesto de reconocimiento se trata de un accionar del titular del derecho que, al demostrar actividad, provocaba la interrupcin. Aqu el acto parte del poseedor
que reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el
mismo efecto. Este reconocimiento no tiene fijada forma
alguna. Es necesario que parta del poseedor que al hacerlo se convierte en poseedor a nombre de otro (precarista o
tenedor). Puede ser un reconocimiento expreso o tcito,
tiene que resultar de actos concluyentes. Ante este reconocimiento, es lgico que el propietario deje pasar el tiempo sin intentar la accin, y espere la entrega voluntaria.
Un ejemplo de reconocimiento tcito se da cuando el poseedor comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo
del propietario.
En el supuesto de compromiso arbitral, el acto proviene de ambas partes, que vienen as a reconocer que
existe una situacin controvertida. Si la demanda tena el
efecto de interrumpir la prescripcin, el reconocimiento
por ambas partes de la controversia, debe surtir el mismo
efecto, pero el compromiso debe ser hecho por escritura
pblica.
Sobre la privacin de la posesin hemos adelantado
sobre el tema al referirnos a los requisitos de la posesin,
en el sentido de que sta debe ser continua y no interrumpida.
Desde luego que, siendo uno de los elementos esenciales de la posesin, a los fines de la prescripcin adquisitiva,
faltando sta, la prescripcin no podr operarse; pero no
cualquier interrupcin de la posesin o cualquier privacin
49
507
de ella puede tener este efecto. Supongamos que una persona que hace quince aos que posee un inmueble es despojado durante diez das por cualquier persona, tenga o no
derechos anteriores, si al cabo de esos diez das recupera
la posesin, sera injusto que la ley le obligara a iniciar un
nuevo curso sin tener en cuenta la posesin anterior. Pero si el despojado deja transcurrir un ao sin ejercer acciones para lograr la recuperacin de la posesin perdida,
entonces la ley juzga que la precripcin ha quedado interrumpida quedando como no sucedida la posesin anterior
(arts. 3984 y 3998).
Si, en cambio, en el transcurso de ese ao, el poseedor
accion, o el ocupante efectu un reconocimiento del derecho de aqul, la interrupcin no se opera (art. 3985).
La privacin produce efecto, sea que se materialice por
el antiguo propietario o por un tercero, y aunque la posesin sea ilegtima, violenta o injusta. Si es hecha por un
tercero, aprovecha igualmente al propietario, porque slo a
l puede aprovechar la interrupcin (arts. 3984 y 3990).
Dice el Cdigo que la interrupcin de la prescripcin
hecha por uno de los copropietarios no aprovecha a los dems, pero cuando hay privacin de la posesin entonces s
aprovecha a todos (art. 3992, a contrario sensu).
La solucin es lgica pues si se le daba ese efecto a la privacin
hecha por un tercero, con mayor razn deba la ley otorgrsela al acto del copropietario. Por esto, se diferencia
claramente la interrupcin civil de la natural, en cuanto a
sus efectos por y para los cointeresados. La primera tiene
efectos relativos, la segunda absolutos50. La interrupcin
civil es personal, en lo que se diferencia de la interrupcin material, por tanto aqulla aprovecha a quien la lleva
a cabo y a sus causahabientes, as como solamente perjudica a aqul contra quien se ejercita. La interrupcin natural
50
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PROPIEDAD Y DOMINIO
no es estrictamente personal, y aprovecha al derechohabiente, aunque sea hecha por un tercero o un condmino.
Priva a la prescripcin de un elemento, cual es la posesin.
250. PRESCRIPCIN DE INMUEBLES. - Corresponde discriminar entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.
a) PRESCRIPCIN ORDINARIA o BREVE. Para poder usucapir
un inmueble por la va ms breve, aparte de los elementos
comunes a toda prescripcin adquisitiva, posesin y tiempo, se requieren otros dos elementos que son: el justo ttulo y la buena fe. Como es natural, cuando en derecho se
exigen mayores requisitos para hacer viable una pretensin, ello se traduce en ventajas de otra ndole y la usucapin breve no es una excepcin, pues, como su nombre lo
dice, la presencia de la buena fe y el justo ttulo redundan
en una reduccin del plazo para prescribir. Nos ocuparemos ahora de los temas del justo ttulo, la buena fe y el
plazo.
1) JUSTO TTULO. La exigencia del justo ttulo est establecida en el art. 3999 que, despus de la reforma, ha
quedado redactado as: "El que adquiere un
inmueble
con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por
la posesin continua de diez aos"; en la nota a este
artculo, que slo se reform para eliminar la distincin entre presentes y ausentes, se expresa que "si el justo ttulo
y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir, debe probar su justo ttulo, pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe".
Pero qu es el justo ttulo? El nombre parece indicar que se trata de un ttulo que no tiene defecto alguno,
pero como ya hemos expresado, no se debe confundir el
justo ttulo con el ttulo suficiente o perfecto. Si una persona tiene un ttulo perfecto no tiene necesidad de acudir
a la prescripcin adquisitiva para llegar a ser propietario.
509
Por ejemplo, si A, propietario de una finca, persona plenamente capaz, sin inhibiciones para vender, etc., enajena su
propiedad a B que la adquiere en la misma forma, labrndose la escritura pblica, hecha la tradicin, e inscripta la
transmisin en el Registro de la Propiedad Inmueble, B
-sin ms- es propietario de la finca pues se han cumplido
los requisitos necesarios para la transmisin. Ttulo traslativo suficiente, con las formalidades de la escritura pblica y perfeccionada por la inscripcin y modo {tradicin).
El justo ttulo, en cambio, debe estar rodeado de todas
las formalidades extrnsecas y ser tambin un ttulo traslativo del dominio, o sea que el negocio jurdico debe tener
ese efecto: compraventa, permuta, donacin, etc., y entonces nos preguntamos por qu razn no se ha adquirido la
propiedad? Muy sencillo, en razn de que la persona de
quien emana no era el verdadero propietario y, por lo tanto, atento el principio de que nadie puede transmitir a otro
un derecho que no tiene, la transmisin no pudo operarse
en esas condiciones.
til nos resultar transcribir el art. 4010 del Cd. Civil
que dice: "El justo ttulo para la prescripcin, es todo
ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin
de la persona de quien emana". La nota ilustra sobre el
sentido en que se emplea la palabra ttulo y que, como lo
hemos repetido, no designa el acto o instrumento que compruebe el hecho de la adquisicin, sino la causa de la adquisicin, ello sea dicho sin perjuicio de las exigencias formales que establecen las otras normas.
Con el justo ttulo se ha efectuado una adquisicin, pero ella tiene un defecto esencial: falta una condicin de
fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del
enajenante. Por ello, la nota al art. 4010, en su prr. 2o,
dice: "Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que
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de solemnidad extrnseca, al paso que en el art. 4012 connota los otros elementos sustanciales del acto -capacidad,
voluntad, objeto lcito- que la nota llama formas
intrnsecas.
Aadimos que la norma del art. 4009 apunta al elemento buena fe que, como bien lo dice el codificador, no
puede existir cuando los vicios son visibles y extrnsecos
(nota al art. 4009), ya que nadie puede ignorar la ley sobre
las formas esenciales de los actos jurdicos. En cambio, la
del art. 4012 se dirige a la idoneidad del ttulo para servir
de base a la prescripcin; si la nulidad (art. 1355) se basa
en la falta de una de las condiciones esenciales del contrato (p.ej., falta de precio en la compraventa).
No cabe duda de que, en el art. 4012, la palabra "ttulo" est empleada en el sentido de causa. Debe ser atributivo o traslativo de la propiedad. Un legado o un contrato
de compraventa, permuta o donacin, y aun puede ser declarativo, como una transaccin o una particin; pero no
tendrn ese carcter contratos que tengan por objeto transferir la tenencia, como la locacin o el depsito y, a nuestro juicio, tampoco los que encierren slo una promesa de
enajenacin y no contengan las expresiones indispensable
que denoten la voluntad de transmitir, por dicho acto, el
dominio.
Debe ser verdadero y aplicado al inmueble posedo; el
art. 4011 dice: "El ttulo putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos
del poseedor para
creer que tena un ttulo suficiente".
Como hemos dicho, el ttulo putativo puede servir de elemento de la buena fe, pero no es idneo para la usucapin corta.
El concepto de ttulo putativo se completa con lo expresado por el art. 2357 y con los ejemplos que hemos proporcionado al relacionarlos con la buena fe.
2) JUSTO TTULO Y REGISTRO. Para un autorizado sector
de la doctrina, a partir de la sancin de las leyes 17.711 y
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6) SUCESIN EN LOS DERECHOS. El Cdigo distingue la sucesin a ttulo universal de la sucesin a ttulo singular, estableciendo soluciones diversas. En el primer caso, si el
causante era poseedor de buena fe y quien le suceda a
ttulo universal no ostenta este carcter, igualmente puede prescribir por la va breve. En cambio, aunque el heredero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no
puede invocar el sucesor la prescripcin adquisitiva corta.
Es la solucin que establece el art. 4004, que ha sido reformado por la ley 17.711, armonizndolo con el nuevo art.
3999.
La reforma -sin embargo- no innov sobre la solucin
misma, a pesar de las crticas que a ella haba formulado la
doctrina. El Cdigo hace aqu aplicacin del principio de
que el heredero sustituye a la persona del causante, ficcin
a la que el legislador se apega a ultranza.
El sucesor particular -en cambio- siendo de buena fe,
puede prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de
mala fe y, a la inversa, no podr invocar este tipo de prescripcin, aunque su autor fuere de buena fe, si l no la tiene (art. 4005).
La norma agrega: "Puede unir su posesin a la de su
autor, si las dos posesiones son legales". La palabra "legales" no est empleada en un sentido tcnico, como equivalente de legtima, menos aun con el sistema del Cdigo,
antes de la reforma (art. 2355). Los requisitos para que
dos posesiones, en sucesin a ttulo singular, puedan unirse, ya han sido estudiados al tratar el tema de la accesin
de posesiones (ver 91 a 96), o sea no deben ser viciosas,
no deben estar separadas por una posesin viciosa y debe
emanar la una de la otra (arts. 2475 y 2476).
7) PLAZO DE LA PRESCRIPCIN BREVE. El Cdigo de Vlez
Srsfield distingua segn que la prescripcin operara entre
personas presentes o entre ausentes, considerndolos tales
segn habitaran, o no, en la provincia donde el inmueble
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estuviera situado64. Ello generaba situaciones diversas cuando haba varios condminos, o cuando el propietario haba
estado un tiempo residiendo en la provincia y otro tiempo
fuera de ella.
Las complicaciones que en la prctica poda aparejar
esta distincin y las mayores facilidades de comunicacin
que existen actualmente, impulsaron al legislador a eliminar la distincin, para lo cual se reformaron los arts. 3999,
4004 y se derogaron los arts. 4000 a 4002.
El plazo nico es de diez aos (art. 3999), estableciendo el art. 4003 una presuncin sobre el inicio del plazo,
que se justifica -en el caso- pues la prescripcin breve tiene siempre por base un ttulo (en la prescripcin larga el
ttulo puede faltar). El texto dice: "Se presume que el
poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin
un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la
fecha del ttulo, si no se probare lo contrario".
Como
se advierte la presuncin es iuris tanturn.
8) LA REGULARIZACIN DOMINIAL. LEY 24.374. Aunque
brevemente, incursionaremos en el tema de la llamada "regularizacin dominial", que -en realidad- es un intento de
posibilitar el acceso al registro de una gran cantidad de inmuebles de pequea superficie, la mayora de ellos con origen en loteos practicados, destinados a construccin de vivienda por sus adquirentes y que, por diversos motivos, no
han podido lograr la escrituracin a su favor.
El problema que se busc paliar con esta ley, muy lejos de tener una solucin integral, tiene connotaciones sociales y econmicas, y es alarmante por sus proporciones a
tal punto que se seala que, en el Gran Buenos Aires, las
anomalas que representan las ocupaciones sin regularizar
o que deben sanear sus ttulos comprenden alrededor de
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2) PLAZO. La reforma de la ley 17.711 abrevi el plazo de la prescripcin larga, que era de treinta aos. De
all el nombre de treintaal que se le asignaba. Ahora el
plazo es de veinte aos, segn surge de los artculos citados y transcriptos anteriormente. La ley 17.940 introdujo
en su art. 2o una disposicin de derecho transitorio destinada a zanjar las dificultades que podan presentarse si se
interpretaba aplicable al caso el art. 4051 del Cdigo, ya
que, segn el caso, podan tener por efecto el alargamiento
del plazo que el legislador se propuso abreviar. Dice as el
art. 2 o de dicha ley: "Si los plazos de prescripcin que fija
la ley 17.711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970,
se considerar operada la prescripcin en esta fecha".
c) EL JUICIO DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. En rigor, para la
adquisicin de la propiedad por prescripcin, tanto ordinaria como extraordinaria, slo son necesarios los requisitos
que hemos analizado. Posesin, justo ttulo, buena fe y
diez aos de plazo para la primera; posesin y veinte aos
para la segunda y, al menos tericamente, a su cumplimiento, la propiedad ha dejado de pertenecer al antiguo
dueo y ahora corresponde al usucapiente.
Pero lgicamente, esta mutacin que ha ocurrido con
el tiempo, no ha tenido an una trascendencia o exteriorizacin instrumental, ni siquiera ha habido un signo que indicara que el da en que vencieron los diez o veinte aos,
el poseedor haba obtenido el dominio. Su derecho tiene
existencia, pero no consta en ninguna parte. En el caso
de la usucapin breve hay al menos un documento y hasta
una inscripcin, pero en el caso de la prescripcin larga todo esto puede faltar.
1) ANTECEDENTES. LEY 14.159 Y DECRETO LEY 5756/58.
El Cdigo no estableca un procedimiento para obtener la
declaracin de la adquisicin del dominio, ni contena directivas para ello. Los cdigos de procedimientos estable-
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Pero la ley 14.159, a la que nos referimos, originariamente contena exigencias de muy difcil cumplimiento, por
ejemplo, la presentacin de certificados emitidos por las
oficinas recaudadoras, de los que resultara que el actor o
quienes le hubieran transmitido el derecho, abonaron a su
respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la posesin55. Tales exigencias no se compadecan con la norma
sustancial del art. 4015, a la cual la ley 14.159 hace especial referencia y, por ello y por las dificultades antedichas,
se hizo necesaria la reforma por va del decr. ley 5756/58.
El art. 24 vigente estatuye: "En el juicio de adquisicin del
dominio de inmuebles por la posesin continuada de los
mismos (art. 4015 y concordantes del Cdigo Civil) se observarn las siguientes reglas: ...". Se acota aqu que el
juicio no es propiamente de adquisicin, sino de declaracin de la adquisicin, pues la sentencia es declarativa.
El art. 24, en su inc. a, estatuye: "El juicio ser de carcter contencioso y deber entenderse con quien resulte
titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, registro de la propiedad, o cualquier otro registro
oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el
particular deber acompaarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisin quin figura como titular
al tiempo de promoverse la demanda, se proceder en la
forma que los cdigos de procedimientos sealan para la citacin de personas desconocidas".
La exigencia de que el juicio sea contencioso implica
una reaccin contra aquellos procesos voluntarios que consistan en una simple informacin sin contradictor, a la que
nos referamos. Entendemos que con la oficializacin de
los registros y la necesaria inscripcin establecida por el
art. 2505 del Cd. Civil, a la ley 17.801 y las dictadas sobre
la base de sus principios en las respectivas provincias, el
55
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Tanto la usucapin corta como la que estudiamos ahora, pueden plantearse como accin, para obtener la declaracin judicial que acredite la adquisicin de la propiedad,
como tambin por va de excepcin56. Por ejemplo, el propietario anterior pretende reivindicar el inmueble y la persona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos
para adquirir, no ha obtenido la declaracin judicial. A
pesar de ello podr esgrimir la prescripcin como defensa
y entonces le competer acreditar en el juicio, que por supuesto ser contencioso, que los elementos se han reunido
y que se ha completado el tiempo prescriptivo. La ley -en
tal caso- considera suficiente garanta el control del accionante, quien ha demostrado su inters al demandar por
reivindicacin, y -entonces- exime de cumplir terminantemente los incisos de la disposicin que comentamos. Sin
embargo, la necesidad de probar lo ms completamente posible los presupuestos bsicos de la adquisicin, llevar en
este caso al demandado y excepcionante a extremar los recaudos probatorios.
Por ltimo, la ley declara de aplicacin subsidiaria sus
normas a la adquisicin de inmuebles del dominio privado
de la Nacin, provincias o municipios. Creemos que en lo
que respecta a las provincias y municipios de provincias,
esta declaracin constituye un error, pues slo ellas (las
provincias) pueden determinar el modo de enajenar sus tierras fiscales, no teniendo sentido alguno la mentada subsidiariedad.
2) NATURALEZA Y VALOR DE LA SENTENCIA. Antes de la sancin de la ley 14.159, las sentencias que aprobaban las informaciones posesorias constituan una declaracin judicial
que se dictaba "en cuanto hubiera lugar por derecho y sin
perjuicio de terceros", frmula que en el lenguaje forense
implica la relatividad de su valor. El pronunciamiento, si
56
p. 75.
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bien poda causar instancia, no tena el valor de cosa juzgada material y no era oponible al antiguo titular a quien
no se le otorgaba participacin en el juicio. En cambio,
despus de la vigencia de la ley, la participacin de las personas presuntamente legitimadas para actuar, sea que lo
hagan efectivamente o que el proceso siga en rebelda, permite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada material.
Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa
juzgada lo es respecto de las partes, pero la sentencia, una
vez inscripta en el registro de la propiedad, es la exteriorizacin del ttulo de adquisicin y, el derecho real as adquirido, si es oponible erga omnes57.
251. PRESCRIPCIN DE COSAS MUEBLES. - El Cdigo velezano no contempl la prescripcin para adquirir cosas
muebles. Por el contrario, el codificador en la nota al art.
3948 expresa: "En las cosas muebles, valiendo la posesin por ttulo, no tenemos prescripcin de cosas muebles".
Los arts. 3999 a 4002, el primero de ellos reformado y los
otros tres abrogados por la ley 17.711, se refieren a inmuebles o heredades; el art. 4004 tambin se refera a
inmuebles, antes de la reforma.
El Cdigo de Comercio, en su art. 477, haba establecido un trmino de prescripcin de tres aos para la adquisicin de la propiedad de una cosa mueble, que hubiera sido
poseda de buena fe, siendo robada o perdida.
Evidentemente, Vlez Srsfield, al concentrarse en el
principio general del art. 2412, al que alude en la nota del
art. 3948, no tuvo en cuenta la posibilidad de la adquisicin
de cosas robadas y perdidas, que pueden ser adquiridas
por terceros de buena fe y que estaban en consecuencia
expuestas a la reivindicacin cualquiera que fuera el tiempo transcurrido mediando esta situacin.
67
Inmobiliaria y mo-
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falta la inscripcin a nombre del poseedor, y ella es exigida por la ley para que se opere la transmisin (supuesto
del artculo), el poseedor no podr alegar la buena fe; 2)
slo la inscripcin registral puede justificar la abreviacin
del lapso de prescripcin, y 3) los antecedentes legislativos
y la propia norma sobre automotores consagran esa solucin60.
b) POSEEDORES DE MALA FE. Los anteproyectos de Bibiloni y el del ao 1954, as como el proyecto de reforma del
ao 1936, contenan remisiones a las disposiciones generales sobre inmuebles, por lo que el supuesto del poseedor
de buena fe quedaba as resuelto. La disposicin actual
del Cdigo no contiene tal remisin, lo que ha producido
una ardua polmica interpretativa sobre la aplicabilidad de
la prescripcin larga a los muebles. Para los sostenedores
de la posicin afirmativa, que por otra parte concuerda con
las soluciones del derecho comparado, la falta de alusin a
los inmuebles del art. 4016 lo hace aplicable a toda clase
de cosas. Si la reforma no armoniz el art. 3948, que slo
se refera a los inmuebles, es evidente que esa norma ya
no se puede interpretar con su sentido originario. El art.
4016 bis consagra tambin una excepcin y all la inclusin
de los muebles es especfica. Por otra parte, no es extrao que la reforma, que muchas veces se ha tildado de desprolija, no haya armonizado las soluciones. Parcenos que,
si bien antes de la reforma, nada autorizaba a extender a
las cosas muebles la prescripcin de largo tiempo, con la
reforma no existe bice para interpretar que las cosas muebles estn incluidas en dicha clase de prescripcin. De lo
contrario caeramos en soluciones absurdas comparndolas con la dada a las cosas inmuebles.
60
Ver Moisset de Espans, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 110 y ss.; Liebau, Rgimen jurdico del automotor, p. 285 y ss.; Marco
Hn de Andorno, Prescripcin adquisitiva. Inmobiliaria y nobiliaria, p. 147
a 149.
34. Musto, 1.
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No siempre las cosas consumibles, por el hecho de serlo naturalmente, tienen extincin absoluta. Pueden ser
objeto de extinciones transitivas, por ejemplo, mientras se
opera su comercializacin. En cuanto al dinero, pese al
ejemplo puesto por el codificador en la nota al art. 2604,
entendemos que la extincin es relativa segn el criterio
que hemos sustentado.
b) COSAS FUERA DEL COMERCIO. Al clasificar las cosas, Vlez Srsfield se apart del criterio utilizado por los romanos, adoptando el de la inenajenabilidad para establecer la
extracomercialidad. Pero lo grave es que en otros artculos como en el art. 2400 y el art. 2604, que ahora estudiamos, el Cdigo tiene en vista la clasificacin romana que,
en la parte pertinente, no adopt.
En efecto, si se tuviera en cuenta el criterio del art.
2337, concluiramos que muchas cosas que estn fuera del
comercio pueden ser o seguir siendo objeto del derecho
de dominio (p.ej., prohibicin de enajenar establecida por
el donante o testador, art. 2613).
Pero la extincin se produce cuando la cosa se afecta al
dominio pblico, lo que importa la sustraccin de la cosa
al comercio y la existencia de un dominio con caractersticas
especiales, aunque quede subyacente el dominio del Estado.
La extincin del dominio se produce para el particular,
por tornarse la cosa inidnea para ser objeto del derecho.
El ejemplo puesto por el codificador en la nota del art.
2604 es suficientemente ilustrativo, o sea cuando un ro
forma un nuevo lecho en un terreno particular, la propiedad privada se pierde y el lecho pasa a ser del dominio pblico (art. 2340, inc. 3o).
c) ANIMALES QUE RECUPERAN SU NATURAL LIBERTAD.
El Cdi-
go se refiere tanto a los animales salvajes como a los domesticados cuando recuperan su antigua libertad o pierden
la costumbre de volver a la residencia de su dueo. Un
animal salvaje puede conservarse cautivo aunque no se lo
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PROPIEDAD Y DOMINIO
domestique, por distintas razones; por ejemplo, para destinarlo a un zoolgico, para preservar la especie. Si recupera su libertad vuelve a ser res nullius y, por lo tanto, el
dominio se extingue. En cambio, si ha sido domesticado y
goza de relativa libertad, pero pierde la costumbre de volver al lugar donde se le ha brindado acogida, se entiende
que recuperan el carcter de cosa sin dueo, salvo que hubieran adquirido la costumbre de habitar en otro predio,
caso en que rige el art. 2592.
Se ha discutido si ello constituye un caso de extincin absoluta o relativa, inclinndonos por la primera posicin atento el criterio clasificatorio adoptado. No as en
el caso citado del art. 2592, donde la prdida quedara prevista en el art. 2606 y la propiedad se pierde por virtud de
la atribucin hecha, a ttulo de accesin, por la ley61.
d) ABANDONO. El Cdigo, con la norma del art. 2607,
ha resuelto lo que fuera materia de disputa desde la poca
romana entre las escuelas de sabinianos y proculeyanos,
referida a cundo se pierde el dominio por abandono: Desde que ste se efecta o cuando otra persona se apropia de
la cosa abandonada? La cuestin puede tener importancia
cuando en el perodo intermedio se producen daos que
generan responsabilidades. El Cdigo -decamos- soluciona el problema al expresar: "Se pierde tambin desde que
se abandone la cosa, aunque otro an no se la hubiese
apropiado".
Tal solucin nos lleva a caracterizar el abandono como un modo absoluto y no transitivo de extincin
del dominio, dado que no hay, al menos en lo inmediato, un
cambio de titular62.
La misma disposicin citada establece: ''Mientras que
otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue
61
Derechos
reales,
t. I, p . 3 4 1 .
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de que la ley o la autoridad judicial la produzcan sin intervencin, o con prescindencia, de la voluntad del anterior
propietario. El primer caso es el ms comn de enajenacin de la cosa mediando ttulo y tradicin. El Cdigo
dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenacin
de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por
tradicin en las cosas muebles, y en los inmuebles despus de firmado el instrumento
pblico de enajenacin, seguido de la tradicin'" (art. 2609). La redaccin
no es feliz, pero se entiende que tanto en materia de muebles como de inmuebles el ttulo de adquisicin estar
dado por el acuerdo sobre enajenacin, la referencia a la
firma del instrumento pblico est dirigida a las formas y
no al ttulo -en el sentido de causa- y la expresin "seguido de la tradicin" pareciera indicar que siempre debe
ser previa la firma de la escritura, habindose admitido que
la tradicin puede preceder, y frecuentemente precede, al
acto de escrituracin.
El art. 2606 se refiere a los casos en que la ley atribuye la cosa a otra persona por la transformacin o especificacin, accesin, prescripcin, etctera. En tales casos no
hay solucin de continuidad, no hay intervalo entre la prdida y la nueva adquisicin, como podra haberla en el abandono. El dominio se pierde para uno en el mismo instante
que se adquiere por el otro. Por eso juzgamos que la extincin es relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmisin se produce en virtud de una sentencia judicial, como
en el caso de la expropiacin que cita el art. 2610, un juicio de restitucin de la cosa, o cualquier otra sentencia
que ordene la transmisin del dominio por cualquier otra
causa, como una ejecucin de sentencia, entre otras.
CAPTULO
XIII
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caso de que la cosa sea corruptible o de custodia o conservacin dispendiosa, la norma permite anticipar
la subasta y el dueo puede, presentndose antes de expirar los seis meses del ltimo aviso, exigir el precio pagado,
deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538).
En el caso de que la cosa sea corruptible, la disposicin se explica por tal razn, ya que no tendra sentido esperar el vencimiento del plazo si a su trmino la cosa se ha
degradado hasta perder valor. Si la custodia o conservacin es dispendiosa -en cambio- la justificacin reside en
el hecho de que los gastos que ella demande pudieran no
ser cubiertos por el resultado de remate, pero la solucin
adoptada no est en completa armona con las excesivas
posibilidades que otorga al propietario el art. 2536, ya comentado.
260. SANCIONES. - Aparte de las sanciones civiles que
merece el hallador, que no cumple con el deber de dar aviso
o hacer entrega de la cosa, segn el caso, el Cdigo estable-
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PROPIEDAD Y DOMINIO
ce que, si se apropiare de la cosa, comete el delito de hurto, al igual que quien se apropiare de los despojos de los
naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ros para
alijar las embarcaciones6.
El trmino "hurto" est empleado en un sentido amplio
y no halla correlacin exacta con la norma que define este
delito en el derecho penal. El Cdigo Penal sanciona como defraudacin menor al que encontrare perdida una cosa
que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o
la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo,
sin observar las prescripciones del Cdigo Civil (art. 175
inc. Io, Cd. Penal). Al mismo tiempo, el inc. 2o sanciona
con igual pena de multa a quien se apropiare de una cosa
ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de
un error o de un caso fortuito.
261. MONTO DE LA RECOMPENSA. - La ley no establece
una pauta para determinar el monto de la recompensa por
lo que sta deber ser fijada prudencialmente por el juez,
en el caso de que los interesados no lleguen a un acuerdo.
La jurisprudencia ha fijado distintos criterios a tener en
cuenta, entre los que figuran principalmente: el valor e importancia de la cosa hallada, el riesgo o perjuicio que puede representar su prdida para el propietario, la naturaleza de la cosa, etctera.
Se suscita un problema con las cosas representativas
de valor, como pagars, cheques, escrituras, que si bien pueden tener suma importancia para quien las pierde, su hallazgo no puede ser recompensado segn su valor literal o
nominal, ya que -por ejemplo- en el caso de los cheques,
pueden haber sido enervados oportunamente por denuncia
al banco girado, o porque, habiendo sido librados con clusula no a la orden o cruzados, etc., no podan ser percibi6
543
CAPTULO
XIV
CONSIDERACIONES GENERALES
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ttulo lo relativo al rgimen de las aguas que, por su importancia, merece un tratamiento especial.
263. RESTRICCIN Y LIMITACIN. -Aunque pueden usarse como trminos equivalentes no son exactamente sinnimos, pero existe cierta correlacin entre la restriccin y la
limitacin; teniendo en cuenta que se trata de determinar
precisamente el contorno del derecho real de dominio, la
limitacin se concibe desde el punto de vista del propietario, y la restriccin aparece como una imposicin desde fuera que empuja -por decirlo as- al derecho dentro de sus
fronteras, cuando existe un inters pblico o de vecindad
que determina esta compresin.
La limitacin tiene un alcance genrico (siempre) y aparece en el natural ejercicio del derecho; por ejemplo, las
prohibiciones del art. 2612 segn el cual no puede, el propietario, obligarse a no enajenar, o la que limita los derechos
a constituir sobre el inmueble (art. 2614). Es un claro ejemplo de restriccin, de ndole ocasional, la del art. 2627 que
prohibe al propietario impedir al vecino poner andamios u
otro servicio provisorio cuando resulta indispensable para
construir una obra, sin perjuicio de la indemnizacin del dao que causare el que construye. Otro ejemplo lo brindan
las disposiciones de los arts. 2639 y 2640 que exigen dejar
una calle o camino a los fundos linderos con ros o con canales que sirvan a la comunicacin por agua, sin indemnizacin alguna (camino de sirga).
264. CLASIFICACIN. - Las restricciones impuestas al
dominio privado slo en el inters pblico -dice el art. 2611son regidas por el derecho administrativo. Afirmacin que
no es del todo exacta, pues existen -por una parte- restricciones que emergen del propio Cdigo Civil y que no
tienen fundamento en intereses privados, sino que estn
establecidas en funcin del inters pblico; otras que, surgiendo de leyes especiales, tampoco estn vinculadas al de-
547
recho administrativo. El principio est cubierto de excepciones, pero la norma es til para afirmar un deslinde entre
las distintas clases de restricciones que tienen, tambin,
distinta naturaleza y fundamentos.
Dentro del Cdigo, las limitaciones a la libre disposicin jurdica, o la que establece el camino de sirga, etc., no
son en inters privado y tampoco pueden considerarse administrativas. Las restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la seguridad
de la navegacin (area, fluvial o martima) no pueden considerarse meramente administrativas, aun cuando -muchas
veces- los organismos de aplicacin tengan tal carcter.
265.
FERENCIAS.
RESTRICCIONES
AL DOMINIO Y SERVIDUMBRE.
DI-
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PROPIEDAD Y DOMINIO
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266.
RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS Y SERVIDUMBRES
ADMINISTRATIVAS.
COMPARACIN. - Las servidumbres admi-
nistrativas tienen caractersticas especiales que las distinguen de las civiles, por ejemplo, subsisten con independencia de la posesin de un fundo y determinan un sacrificio
del fundo de un particular, en inters o beneficio de la comunidad y no slo del constituyente. Estas circunstancias
las acercan ms a la restriccin y, por tanto, es necesario
diferenciarlas.
La servidumbre presupone la existencia de un titular
de un derecho determinado, mientras que en la restriccin
administrativa no existe incorporacin de parte alguna del
dominio del particular al dominio pblico ni hay desmembramiento de la propiedad.
En la restriccin, el sacrificio es general, recae sobre
todos los propietarios que se encuentren en las circunstancias establecidas por las normas que las consagran. En la
servidumbre, el sacrificio es particular y, por lo mismo, requiere indemnizacin lo que en la restriccin -en principio- no procede. La servidumbre no afecta al contenido
del derecho, sino ms bien a la exclusividad. Las facultades del propietario se comparten con las del titular de la
servidumbre. La servidumbre implica -por tanto- una sujecin parcial de un bien del dominio privado a un uso por
parte de la colectividad; en la restriccin la utilizacin del
bien afectado no siempre es necesaria2.
B)
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PROPIEDAD Y DOMINIO
551
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II., p. 329; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 12.
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a 2614, debemos colocarnos en el punto de mira del propietario que pretenda imponer sobre sus bienes normas que
atenten contra su libre disponibilidad, o constituir derechos reales que han quedado proscriptos del derecho positivo argentino. Si el derecho de propiedad fuera ilimitado, el propietario podra sujetar su enajenacin o sucesin
futura (universal o singular) de modo de regular por largo
tiempo, o indefinidamente, el modo de transmitirse o las
personas sobre quienes recaer -en el futuro- el derecho.
Paradjicamente creara una forma de dominio ms restringido, lo que hace expresar a Borda que estas normas tienden a dejar inclume el derecho del actual propietario.
Pero lo cierto es que tales normas, como las que se refieren a la legtima, importan restricciones orientadas a la
proyeccin futura del derecho y, en este sentido, cuando
se tiene una facultad de imponer una condicin a los sucesores, el Cdigo ha tenido la precaucin de ponerle una
limitacin en el tiempo (inalienabilidad, indivisibilidad,
etc.), pero no siempre niega totalmente la posibilidad de
establecer esas clusulas 5 .
a) CLUSULAS DE INALIENABILIDAD. EL PRINCIPIO. Segn lo
expresado, el art. 2612 sienta el principio general segn el
cual: "El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser
5 Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 331; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 17; Borda, Tratado. Derechos reales, t. I,
p. 399; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 13 y siguientes.
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PROPIEDAD Y DOMINIO
bienes donados o dejados en testamento, en los que se admite la prohibicin de enajenar por el trmino de diez aos.
La norma del art. 2612 est referida exclusivamente a los
inmuebles, mientras que la del art. 2613 comprende expresamente tambin a las cosas muebles. El testador puede
imponer la inenajenabilidad temporal no slo a los legatarios sino tambin a los herederos, pero respecto de los primeros el art. 3781 resta eficacia a la disposicin ya que
establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no compromete ningn derecho
de tercero, la clusula de no enajenarse se tendr por
no escrita"\ respecto de los segundos, la imposicin es viable siempre que no se trate de la porcin legtima respecto
de la cual: "El testador no puede imponer gravamen ni
condicin alguna. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas'" (art. 3598). Esta norma ha sido alterada -como
veremos- por la ley 14.394, art. 51.
Opera tambin como restriccin al dominio la posibilidad de que el testador o donante no puedan imponer la
indivisin de la cosa donada o legada a sus donatarios o legatarios, por un trmino que exceda de cinco aos (art.
2694), ya que implica una restriccin a la propiedad, en
sentido amplio. Tambin la norma prescribe que los condminos no pueden renunciar de una manera indefinida a
pedir la divisin, permitindose convenirla por el trmino de cinco aos y renovar ese convenio las veces que lo
juzguen conveniente (art. 2693). Esta disposicin procura
mantener irrestricto el derecho del condmino, pero consagra -desde otro punto de vista- una restriccin para disponer, con proyeccin futura, la indivisin indefinidamente.
La ley 14.394 ha modificado tambin esta norma.
Destaquemos que cuando la clusula de no enajenar, o
la de no dividir, ha sido vlidamente impuesta, de acuerdo
con las disposiciones transcriptas, es eficaz contra terceros
en la medida en que la condicin de la cosa les sea oponible. Y nos referimos a la condicin de la cosa porque la
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556
PROPIEDAD Y DOMINIO
tancias graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero" (art. 51); convenida por los herederos:
"causas justificadas"; o determinada por la oposicin del
cnyuge suprstite: "causas graves o de manifiesta utilidad
econmica ..." (arts. 52 y 53, ley 14.394).
La indivisin no es oponible a terceros sino a partir de
su inscripcin en el registro respectivo (art. 54) y los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar
los bienes indivisos ni partes ideales de ellos, pero pueden
cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondientes a su respectivo deudor (art. 55).
c) EFECTOS Y ALCANCE DE LA INALIENABILIDAD. Hemos dicho
que cuando la inalienabilidad es admitida por la ley, la cosa queda fuera del comercio y, por lo tanto, su enajenacin
es nula. La misma condicin impide su embargabilidad o
la constitucin de derechos reales sobre ella, que importen
una disposicin o para lo cual se exija la facultad o capacidad de disponer, como la prenda o la hipoteca. De otro
modo se burlara fcilmente la clusula comprometiendo la
cosa en esta forma y obteniendo su enajenacin por va judicial.
Si se ha establecido la prohibicin por un trmino mayor que el admitido, una interpretacin funcional de la norma llevara a compartir la tesis de quienes se pronuncian
por la validez de la clusula y preconizan la de reduccin al
trmino legal. Lo mismo debe entenderse cuando no se
ha fijado plazo alguno9.
270.
PROHIBICIN DE CONSTITUIR DERECHOS REALES NO
ENUMERADOS. - Al comentar la norma del art. 2614, en el
557
PROHIBICIN
DE DIVIDIR HORIZONTALMENTE
LA
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tacin, pero adems de innecesario lo consideramos inviable desde el momento en que el Estado no puede afectar
un bien mientras se reconozca la propiedad del particular.
Tampoco se puede sostener, con base en las disposiciones
legales, que la finalidad queda limitada a la circulacin o a
las necesidades de la navegacin. Si bien este es el origen
histrico de la norma, no contiene en su formulacin ninguna alusin a estas finalidades, por lo que nada impide
que se utilice para comodidad de los vecinos.
C)
RESTRICCIONES EMERGENTES
273. CARACTERIZACIN. - Probablemente, y desde antiguo, no ha habido fuente ms fecunda de conflictos que
las relaciones de vecindad, y es lgico entonces que su regulacin y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido
una preocupacin constante del legislador. Las variables
que se presentan dificultan la posibilidad de sistematizarlas y dar un fundamento comn a las limitaciones y restricciones.
En el derecho romano ya las Doce Tablas contenan
normas de este tipo, como las que obligaban a dejar un
espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre
los terrenos destinados al cultivo (cinco pies) que estaban
destinados a la circulacin de las personas y animales.
Tambin se ocupaban de otras restricciones como la prohibicin de obras que impidieran o desviaran el curso de las
aguas, las que permitan cortar las ramas de los rboles
que sobrepasaran los lindes del fundo y -ms adelantesurgieron otras referidas a la construccin de los edificios,
respecto de su altura, luces, vistas, etctera.
Las Partidas tienen tambin diversas normas que tienden a prevenir o resolver los posibles conflictos entre vecinos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "ac-
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PROPIEDAD Y DOMINIO
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Respecto de las primeras cabe sealar que el elemento culpa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la
restriccin. Si la culpa tuviera lugar, la indemnizacin
tendra su fundamento genrico en la norma del art. 1109,
resultara innecesario que la ley se ocupara de las distintas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace -en todo
caso- cuando el propietario hace caso omiso de la restriccin establecida por la ley y causa un dao que, desde luego, debe resarcir segn los principios generales, lo que
quiere decir que la restriccin preexiste en la ley a la posible culpa y -por lo tanto- sta no puede servirle de fundamento. Por ejemplo, violando la norma del art. 2624, hago
un pozo contra una pared medianera sin hacer un contramuro, y la pared se derrumba, mi responsabilidad deriva de
no haber tomado la medida que exige la ley, pero no puede aquella negligencia servir de fundamento a la norma.
Por otra parte, la restriccin existe aunque no exista el
peligro o dao actual o inminente, por ejemplo cuando alguien planta un rbol a menor distancia que la permitida
de la lnea divisoria (art. 2628).
La teora del riesgo creado tambin es insuficiente
porque no siempre existe riesgo12. Hay casos de molestias
que, a pesar de exceder la normal tolerancia, no aparejan
riesgos o daos graves. Cabe expresar a este respecto
tambin las mismas crticas que se hacen a las que se fundan en la responsabilidad subjetiva, pues la restriccin
preexiste y es recin cuando se viola que se crea un riesgo, el que por tal violacin ser subjetivamente imputable.
A esto debemos agregar que la responsabilidad por riesgo
es ms genrica y por lo tanto existe all donde no hay
restriccin. Por ejemplo, si a pesar de haberse guardado
la distancia necesaria para plantar un rbol, sus races socavan los cimientos del vecino, sin perjuicio de lo dispues12
36. Musto, 1.
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p. 314.
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La ley, previendo los posibles casos en que la propiedad vecina puede ser afectada, y con un casuismo que ya
hemos puesto de relieve, exige una serie de precauciones,
tendientes a aislar debidamente o reforzar los muros, construir contramuros, o guardar una distancia mnima respecto de la propiedad lindera cuando se trata de construir o
plantar, para que -de este modo- se aleje la posibilidad de
ocasionar daos o molestias, aparte de contener normas generales para el caso de que estas molestias se produzcan
inevitablemente. La inmisin, como principal forma de alteracin de las relaciones de vecindad, nos resultar un
concepto til, aunque lo juzguemos por s solo insuficiente
para determinar la naturaleza y el fundamento de la restriccin al dominio. Por ejemplo, en el caso del art. 2627,
es el propietario quien, conforme surge de la norma restrictiva, tiene que soportar la inmisin de su vecino para
colocar andamios u otros servicios provisionales. El derecho a indemnizacin no vara el sentido direccional de la
restriccin.
275.
CARACTERES COMUNES DE LAS RESTRICCIONES FUNDADAS EN VECINDAD. - Enumeramos los siguientes.
a) RECIPROCIDAD. Normalmente el fundo que se beneficia con una restriccin sobre otro, sufre una del mismo
contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.
b) No INDEMNIZACIN. Consecuencia del carcter anterior, es que -en principio- no existe obligacin de indemnizar, pues normalmente la limitacin o restriccin est compensada por la ventaja que tiene, para el propietario, la
restriccin del mismo contenido respecto del otro fundo
(reciprocidad).
c) INDEPENDENCIA. La reciprocidad no implica que la limitacin dependa del cumplimiento de la que debe soportar el propio predio. O sea que el propietario puede invocar la restriccin aunque l no la haya respetado por su
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non est
adimplendum
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lucionado en el sentido de exigir la posibilidad de un perjuicio, entendiendo que una interpretacin literal llevara a
una aplicacin del precepto que se considera antifuncional,
basndose tambin en la falta de inters para obrar que
tendra el propietario a quien ningn dao se le infiere.
Es claro que -como dice Spota- hacer valer el derecho
subjetivo sin ningn inters serio y legtimo no puede merecer el amparo del rgano judicial18, pero tal asercin implica confundir el presupuesto de la pretensin (inters para obrar), con su fundamento sustancial.
La interpretacin que exige la demostracin del perjuicio, aunque asigne la carga de la prueba negativa de ste
a quien ha plantado a menor distancia, aade un requisito que la ley no establece y puede conducir a enervarla
hasta ser abrogatoria de la norma, pues la vuelve intil19.
En efecto, si un rbol causa molestias porque invade el espacio areo con sus ramas, la norma aplicable es la del art.
2629; si las que pasan al terreno vecino son las races,
opera la segunda parte de este artculo y, en ambos casos,
cualquiera sea la distancia a que est plantado. Si amenaza la propiedad vecina por la cada de su copa o de sus ramas, se podra recurrir con ventaja a la accin del art. 2499,
parte segunda, y, si el dao se produce, la responsabilidad
cabe tambin por virtud del art. 1113. Qu sentido entonces tendra la inclusin de una norma como la que comentamos?
Por otra parte, la prohibicin es de tener el rbol plantado a distancia menor que las determinadas en el artculo y una interpretacin que exigiera que apenas plantado
el rbol, se acredite el perjuicio, es realmente antifuncional, pues pretende que el vecino espere que crezca y qui18
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El precepto no tiene antecedentes en la legislacin comparada, ya que los similares del Cdigo Civil del Estado de
California son posteriores. Determin tambin el plenario
citado que "el propietario del terreno contiguo que reemplaza la pared vieja y en malas condiciones, por una nueva
y en condiciones reglamentarias para ser cargada, en realidad compensa, hasta excesivamente, con el material nuevo
el valor del material usado; esa compensacin justifica que
la nueva pared quede en el carcter de medianera; por lo
tanto, sera contrario a la equidad exigirle adems que pagara el valor de los materiales de la reemplazada".
En realidad, la ley no establece claramente que no se
deba adquirir la parte de la pared no medianera, antes de
destruirla, y menos que la nueva debe considerarse forzosamente medianera, pero cuando la divisoria anterior era
asentada en su eje sobre la lnea divisoria y, sin embargo,
el muro era de propiedad privativa del dueo del terreno, el vecino que va a construir la nueva pared, ms firme
o de carga, la hace a su costa y -por lo tanto- por razones
de equidad, la jurisprudencia atribuye a la nueva el carcter de medianera. Si -en cambio- ya era medianera, no
existe bice para que lo siga siendo, y si hubiera estado
asentada en su totalidad en el fundo que sufre la restriccin, el que construye debe adquirir la parte correspondiente del terreno.
El art. 2627 consagra la obligacin del propietario de
un fundo de permitir la colocacin de andamios u otros servicios provisorios cuando resultan indispensable para realizar una obra. La restriccin consiste en soportar las molestias consiguientes y la entrada del personal necesario,
segn el caso, pero es a cargo de quien construye indemnizar el dao que se causare.
277. INMISIONES INMATERIALES. - El Cdigo tena originariamente dos disposiciones que se referan especficamente a los establecimientos industriales y hacan referen-
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La existencia de la autorizacin administrativa que tenga el establecimiento para funcionar, no es bice para la
aplicacin del precepto, pues ella no prejuzga sobre la entidad de las molestias. As lo expresa la disposicin en
una solucin que estaba ubicada en el art. 2619, y resulta
encomiable que se haya mantenido. La autorizacin generalmente se otorga con anterioridad a la instalacin y no
siempre pueden preverse las molestias que ocasionar la
actividad a desarrollar, tiene en cuenta especialmente las
condiciones de seguridad y salubridad, pero a menudo no
se evala la situacin de vecindad, ni la autoridad administrativa puede adelantarse a la actividad del afectado o subrogarse en su reclamo.
Por otra parte, como el juez tiene distintas soluciones,
segn el caso, no se tratar de una revocacin de la autorizacin administrativa, pues en el supuesto que se resuelva por una indemnizacin, el establecimiento podr seguir
funcionando sin inconvenientes.
El prr. 2 o del art. 2618 dice: "Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias'".
Entendemos que no se trata de una mera alternativa que
tiene el juzgador, pues tiene toda una gama de soluciones
intermedias. Por ejemplo, puede adoptar medidas tendientes a disminuir las molestias sin hacer cesar la actividad,
tales la elevacin de una chimenea para evitar que el humo
afecte a los vecinos, la aislacin para morigerar la propagacin del ruido o la vibracin, etctera. Ntese, a ese efecto, que la norma dice que puede hacer cesar las molestias
y no necesariamente la actividad. Puede asimismo ordenar disminuir las molestias y ordenar una indemnizacin
por las que subsisten.
Dice tambin el artculo que "... el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo
tendr
en cuenta la prioridad en el uso". En este prrafo hay
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Borda, Tratado.
37. Musto, 1.
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Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 395; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 41; Messineo, Manual de derecho civil y
comercial, t. III, p. 297; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 31
y siguientes.
579
turalmente y no por medios artificiosos. Si el muro es medianero, pero uno de los condminos lo ha sobreelevado
para realizar una construccin, puede abrir luces en las
mismas condiciones que en el muro contiguo (arts. 2732 y
2734)27.
Como las luces no representan una servidumbre, nada
impide al propietario vecino que, ejerciendo el derecho de
adquirir la medianera, proceda a cerrar las ventanas, pero
siempre que al edificar se apoye en dicha pared (art. 2655).
Puede tambin edificar una pared contigua, en su terreno,
que tenga por efecto cerrar la abertura y por lo tanto privar al vecino de la luz (art. 2657). Los cdigos de edificacin reglamentan minuciosamente estas cuestiones, por lo
que las disposiciones sobre la materia se han desplazado a
la faz administrativa.
En cuanto a las vistas sobre el predio vecino, por medio de ventanas, balcones y voladizos, estn desautorizadas
por el Cdigo a una distancia menor de tres metros de la lnea divisoria, cuando son frontales o directas y, cuando se
trata de aberturas oblicuas a dicha lnea, la distancia no
puede ser inferior a sesenta centmetros. La primera distancia debe contarse desde el filo o paramento exterior de
la pared o del voladizo, si lo hubiere, hasta la lnea separativa y la segunda, desde la lnea de separacin de ambas
propiedades y naturalmente, aunque el Cdigo no lo dice,
hasta el borde o jamba ms cercana de la ventana.
CAPTULO
XV
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SISTEMAS
DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DE
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PROPIEDAD Y DOMINIO
teres general, pertenecen al dominio pblico". Esta frmula ha sido adoptada por la reforma de la ley 17.711, que la
incorpor al inc. 3 o del art. 2340.
Seala el autor citado que la mayora de los pases estn poniendo al da sus legislaciones y pone como ejemplos
las leyes de Rusia, Israel, Chile, Per, Ecuador y Panam2.
281. NATURALEZA JURDICA DEL AGUA. - Indudablemente en el concepto vulgar, el agua es una cosa. Para determinar si lo es en sentido jurdico, conforme a la disposicin
del art. 2311, se debe establecer si es susceptible de apropiacin y en segundo lugar si en la circunstancia posee un
valor. Pero en general se puede afirmar que el agua es jurdicamente una cosa, sea que pertenezca al dominio pblico (art. 2340), o al dominio privado, como en el caso de las
vertientes que nacen y mueren en una misma heredad (art.
2350) o los casos de los arts. 2635 y 2637; sea que se las
considere res nullius (art. 2636).
Pero no basta lo dicho para responder al interrogante
que encierra la indagacin sobre la naturaleza. Es una
cosa mueble o inmueble? Nuevamente la versatilidad del
elemento nos impide dar una sola respuesta. Si nos referimos al mar, a los ros, lagos y aguas subterrneas, debemos
concluir que las aguas que corren o duermen en sus lechos
son inmuebles por su naturaleza y as lo establece el art.
2314 cuando declara tales al "suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad...". Destacamos el vocablo "fluidas", expresin que
comprende tanto a los lquidos como a los gases. Si las
aguas estn almacenadas en instalaciones fijas, como una
piscina o un estanque, o corren por conductos cerrados o
abiertos, por ejemplo acueductos o caeras, revisten el ca2
Lpez, Registro de aguas, en "Estudios de derecho civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espans", p. 700 a 702.
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SC Salta, Sala II, 30/4/64, LL, 116-212, con nota de Spota, Dominio y
'usucapin sobre aguas de fuentes.
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Martimas
Interiores
Territoriales
Superficiales
Aguas
Corrientes
Navegables
No navegables
Durmientes
Navegables
No navegables
Terrestres
Surgentes o vertientes
Subterrneas
Pluviales
Domncaldad
Derecho de extraccin
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588
PROPIEDAD Y DOMINIO
Lo dicho respecto de las bahas es aplicable a las ensenadas que son, en realidad, bahas de menor dimensin.
Puerto (natural) es la entrada de mar (o ro) entre dos
costas naturales lo suficientemente elevadas y cercanas una
de otra como para que las aguas y los buques queden al
abrigo de los vientos y de las marejadas. Este abrigo puede hacerse tambin artificialmente. Las radas se diferencian de los puertos en que aqullas estn protegidas slo
desde ciertos ngulos y abiertas en los dems. El estuario es tambin entrada de mar originada en el descenso del
cauce de un ro y se caracteriza porque en l se mezclan las
aguas, especialmente con la marea alta. Otro tanto ocurre
con las llamadas "ras".
El Cdigo no se refiere a los estuarios ni ras, pero se
entiende que si las bahas estn comprendidas dentro del
dominio pblico, con mayor razn lo estarn los estuarios y
ras, en armona con lo dispuesto en el art. 2340, inc. 3 o .
c) CORRIENTES. El inc. 3 o del art. 2340, en su redaccin original, con antecedentes en la legislacin indiana,
pero cuya fuente directa es el Cdigo chileno, estableca
que "los ros y sus cauces y todas las aguas que corren por
cauces naturales" son del dominio pblico. La ley 17.711
modific sensiblemente este inciso quedando redactado del
siguiente modo: "Los ros, sus cauces, las dems aguas
que corren por cauces naturales y toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose
las aguas
subterrneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en
la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin".
Entre las aguas que corren por la superficie de la tierra estn comprendidos los ros, arroyos y torrentes, distinguibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, segn el caso.
589
Nuestra ley no exige que los ros sean navegables ni flotables, y tampoco impone el requisito de la perennidad y,
por tanto, comprende a los torrentes que son corrientes de
aguas de caudal mnimo o nulo en determinadas pocas del
ao, pero que adquieren gran magnitud en otras en funcin
del rgimen pluvial o de los deshielos producidos en la montaa en los meses de primavera y verano, inicindose en
pequeos chorrillos, que se unen alimentando importantes
caudales (torrentes').
El agregado de la reforma de "toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer ..." ampla inusitadamente la extensin del dominio pblico, a la vez que
vuelve impreciso el concepto. Sin perjuicio de lo que expresaremos ms adelante, pueden comprenderse las vertientes, las aguas termales, los glaciares, que a veces pueden considerarse incluidos entre los ros o en los lagos,
segn el caso.
Respecto de las aguas subterrneas, la reforma viene a
llenar un vaco, lo que resulta encomiable dada la importancia de ellas, tema del que nos ocuparemos luego.
Ya hemos examinado las restricciones al dominio que
dimanan de los arts. 2639 y 2640 referidas al llamado "camino de sirga" o camino de ribera. Nos ocuparemos ahora
de las normas que tienen atingencia directa con el agua de
los ros.
El art. 2641 dice: "Si los ros fueren navegables, est
prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo
estorbe o perjudique la navegacin o el libre paso de
cualquier objeto de transporte fluvial".
A contrario
sensu debe interpretarse que el uso es libre mientras no se
afecte la navegabilidad o flotabilidad del ro. Entre los
"objetos de transporte fluvial" deben comprenderse las jangadas, conjunto de troncos atados formando una especie
de balsa que se lanzan a la deriva en la corriente del ro
para transportar dichos maderos a lugares situados ro abajo. A ellas se refiere el art. 98 de la ley 20.094.
590
PROPIEDAD Y DOMINIO
El art. 2642 prohibe a los ribereos, sin concesin especial de autoridad competente, mudar el curso natural de
las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier
modo y en cualquier volumen para sus terrenos. Esta limitacin debe entenderse en sus justos trminos, porque el
principio est dado por el art. 2341, segn el cual las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos del Estado. La extraccin normal de agua e incluso
de pequeas cantidades de material del cauce no est comprendida -en nuestra opinin- en la prohibicin de la disposicin. Si -en cambio- se pretende hacer una verdadera
explotacin de los materiales del cauce, mediante excavaciones, dragados, etc. para extraer arena, canto rodado
u otro material, debe pedirse la respectiva autorizacin
o concesin administrativa. La parte final del artculo
se refiere a la derivacin de las aguas hacia su terreno, lo
que est vedado al ribereo, y con mayor razn a quien no
lo es4.
Se pueden producir alteraciones en el curso del ro que
perjudiquen a uno de los ribereos y, en tal caso, los perjudicados pueden remover los obstculos, construir obras
defensivas o reparar las destruidas, a los fines de que el
curso de las aguas se restituya al estado anterior. Si las
alteraciones se hubieran producido por caso fortuito, los
gastos son a cargo del Estado nacional o de los Estados
provinciales, si hubieran sido producidas por culpa de alguno de los ribereos, sern a su cargo debiendo adems indemnizar los daos. Si fueran producidos por cualquier
persona, aunque la norma no lo expresa, rigen los principios generales (ver arts. 1109 y ss., 2643 y 2644).
La construccin de represas est reglada por el derecho administrativo al que remite el art. 2645, despus de la
reforma de la ley 17.711, pero subsiste la prohibicin de
4
591
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38.
Musto, 1.
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nio pblico a las aguas subterrneas, con mayor razn debi hacerlo con las fuentes, dado que son aguas subterrneas que afloran10.
El art. 2637, que fue reformado por la ley 17.711, consagr el criterio del Cdigo pero, en lugar de expresar que
si fueran el principal alimento de un ro, o fuesen necesarias a un pueblo, estn sujetas a expropiacin por utilidad
pblica, como expresaba el viejo texto, dice: "Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al
dominio pblico y no pueden ser alterados".
f) SUBTERRNEAS. Vlez Srsfield haba omitido la mencin de las aguas subterrneas aunque el art. 2632 se refiere
a las aguas de pozos y el art. 3104 y siguientes se ocupan de
este tipo de aguas al regular la servidumbre de sacar agua11.
La reforma de la ley 17.711, ampliando el dominio pblico, lo extendi a las aguas subterrneas distinguiendo
entre la dominialidad y el derecho de extraccin por el
propietario del fundo, de acuerdo a su inters y sujetndose a la reglamentacin (art. 2340, inc. 3 o ).
Estn implicadas en esta norma las aguas que yacen
en la profundidad del subsuelo, pero no aquellas que forman una corriente de agua subterrnea o corren paralelamente a los ros en un cauce natural sublveo. La distincin tena mayor importancia antes de la reforma ya que
las aguas subterrneas quietas pertenecan totalmente al
dueo del suelo por imperio del art. 2518, pues, segn esa
norma, forman parte de l, como ya hemos expresado, en
concordancia con el concepto de inmueble dado en el art.
2314.
El aprovechamiento por parte del propietario del fundo es un derecho preferencial y la reglamentacin a que
10
11
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za. Si tuviera la facultad de apropirsela tendra la correlativa de rechazarla cuando no le resulta necesaria o cuando
le es nociva, especialmente cuando cae en forma de granizo o piedra, lo que puede representar un verdadero siniestro
para las plantaciones (el sistema de seguro lo considera y
lo cubre como tal).
El agua pluvial pertenece -decimos- al dueo del fundo
en que cae o donde entra y ste puede disponer libremente
de ella o desviarla sin detrimento de los terrenos inferiores
(art. 2635).
El Cdigo se aparta de su antecedente, el Esbogo de
Freitas (art. 4270), pues el jurista brasileo otorgaba la facultad de desviarla en detrimento (el Cdigo dice "sin detrimento") de los terrenos inferiores, siempre que no hubiera derecho adquirido en contrario. Vlez Srsfield adopt
la solucin contraria, suprimiendo la ltima frase del modelo, preocupndose por preservar el principio del libre escurrimiento de las aguas (arts. 2634, 2647 y 2653).
El agua que cae en lugares pblicos es, segn la opinin predominante, res nullius y, por tanto, susceptible de
apropiacin por los particulares, sin derecho de preferencia
alguno para los vecinos colindantes con el predio, calle, paseo, etc., en que el agua se precipita, aunque stos estarn
en mejores condiciones si se trata de derivarlas a sus respectivas heredades.
El art. 2636 expresa: "Todos pueden reunir las aguas
pluviales que caigan en lugares pblicos ..., aunque sea
desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan
alegar ningn derecho
adquirido".
La realizacin de obras de captacin estar, desde luego, sujeta a las disposiciones dictadas por los gobiernos (nacional o local), segn la distribucin de competencia y el
carcter de dominio pblico que revista el lugar.
No participamos de la opinin de quienes sostienen
que estas aguas son del dominio pblico, pues, si as fuera,
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na el remedio genrico de la accin negatoria14. La primera era de carcter personal, segn un texto de Ulpiano,
la segunda es real. Con Justiniano se atenan las obligaciones de los sucesores del propietario del fundo, causante
de la obra perjudicial, quienes deben tolerar que el perjudicado remueva los obstculos que impiden el libre escurrimiento de las aguas y no tienen la obligacin de volver las
cosas al estado anterior.
Las Leyes de Partidas contemplaban la materia consagrando el principio a que hacemos referencia, pero poda
ser modificado o desaparecer si se hubieran llevado a cabo,
sin contradiccin, obras que impidieren el libre escurrimiento y stas tuvieran la antigedad de diez o veinte aos,
entre presentes o ausentes, respectivamente (antecedente
de nuestro art. 2651). Tambin se permita al perjudicado
llevar a cabo los trabajos necesarios para retornar las aguas
al trayecto natural, aunque tuvieran que hacerse en el fundo ajeno, siempre que el propietario de ste no prefiriera
llevarlos a cabo por s, principio extrado del derecho justinianeo.
Nuestro codificador ha tratado la materia en los arts.
2647 a 2653, existiendo una aplicacin en el art. 2638, que
hemos mencionado al tratar de las aguas surgentes.
El art. 2647 dispone: "Los terrenos inferiores estn
sujetos a recibir las aguas que naturalmente
descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre", este precepto
se complementa con el del art. 2649, segn el cual ''estn
igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las
arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas
pluviales,
sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores".
O sea que ambas normas receptan el principio del descenso y arrastre natural
Digesto, libro 39, tt. 3, ley 6, c, s.
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PROPIEDAD Y DOMINIO
de las aguas, sin derecho de impedirlo por parte del inferior y sin posibilidad de reclamarlos por parte del superior.
Son corolarios de este principio, y no excepciones de
l, las disposiciones del art. 2648, en cuanto declaran no
comprendidas las aguas pluviales cadas de los techos, o de
los depsitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas
servidas que se hubiesen empleado en la limpieza domstica o en trabajos de fbrica, salvo cuando fuesen mezcladas
con el agua de lluvia. Como se ve, en todos estos casos
existe una obra humana o la interferencia de un uso o aprovechamiento, almacn, etc., que altera el descenso natural
o transforma el agua pluvial en agua servida.
El art. 2653, en armona con el art. 2638, reafirma el
principio segn el cual est prohibido al dueo del terreno
superior, agravar la sujecin del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo
ms impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno
inferior.
Congruentemente con estas normas las obras correspondientes estarn permitidas o prohibidas, segn el caso.
As, si se realiza una obra tendiente a impedir la entrada
de aguas que el terreno no est obligado a recibir, el vecino
no responder del dao que dicha obra pudiera causar (art.
2652), pero el propietario del fundo inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente
desciendan de l. El dueo del fundo superior puede pedir que se destruyan, aunque se hayan hecho a su vista y
conocimiento, bajo dos condiciones: que no hubiese comprendido, al momento de ejecutarse, el perjuicio que le ocasionara la obra, y que sta no tenga veinte aos de existencia.
Las acciones pueden ser de naturaleza posesoria o petitoria, viables por la accin de obra nueva en terreno ajeno, mientras sta no est concluida, o negatoria, antes o
601
despus de concluida. Entendemos que el art. 2651 consagra una suerte de prescripcin adquisitiva sobre una servidumbre de refluir las aguas, contra el principio del libre
escurrimiento.
Por ltimo, el art. 2650 consagra una excepcin respecto de aguas que ordinariamente el fundo inferior no est obligado a recibir, tratndose de aguas subterrneas que
por el trabajo del hombre salieran al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etc., cuando no fuere posible por su
abundancia, contenerlas en el terreno superior, pero, en tal
caso, prev la satisfaccin de los perjuicios mediante una
justa indemnizacin. La norma se aplica a situaciones excepcionales. Si no fuera as y se justificara la obligacin
de recibirlas, por las necesidades del riego o de establecimientos industriales, se admitira la constitucin de una servidumbre legal de recibir las aguas, conforme lo dispone el
art. 3097, con la debida indemnizacin y teniendo en cuenta los beneficios que se puedan obtener de esas aguas.
CAPTULO
XVI
CONDOMINIO
A)
EL CONDOMINIO EN GENERAL
284. INTRODUCCIN. - El art. 2503 enumera el condominio en el inc. 1, junto al dominio, y el art. 2673 lo define: "El derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble".
Precisar si el condominio es un derecho real autnomo
o si -por el contrario- no es nada ms que una forma de
dominio con la caracterstica de pertenecer a dos o ms
personas; determinar la naturaleza del condominio y diferenciarlo de otras instituciones con las que pueden existir
similitud o puntos de contacto; tal ser nuestro primer cometido.
285. NATURALEZA JURDICA. - Partamos de la base de
considerar los derechos reales como figuras tpicas cuya
creacin, en sentido abstracto y genrico, corresponde a la
ley y solamente a la ley.
Recordemos asimismo que la modificacin de estas figuras tpicas no est permitida por la ley, salvo excepciones que admita expresamente ella, dejando -en tal caso- libre juego a la autonoma de la voluntad.
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Cuando el grupo de condminos opera por unanimidad, esta unificacin de voluntad equipara en la prctica el
condominio al dominio, pues el conjunto de copropietarios
tiene todas las facultades que corresponden al dueo de la
cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se genere
un sujeto independiente o que el grupo adquiera carcter
de persona jurdica.
Si se sostiene la unidad del derecho, el condominio slo podra responder o bien a una concepcin que tenga por
base la unanimidad antedicha, o bien que le reconozca personera jurdica al conjunto de los condminos. Sostener
que lo que se divide no es el derecho sino el valor, es privar al condominio de su faz dinmica ya que su definicin
estara orientada hacia la solucin partitiva antes que al
ejercicio -con cierta permanencia- del derecho, lo que resulta contrario a la realidad.
Teniendo en cuenta el modo como el Cdigo regula el
condominio, sealando detalladamente las facultades de cada uno de los titulares respecto de la parte indivisa y respecto de la cosa comn, debemos inclinarnos sin hesitacin
por la autonoma de cada derecho. Consecuentemente cada uno de los condminos tiene un derecho real cuyo contenido y ejercicio est limitado por el derecho de los otros
condminos3.
288. SISTEMAS DE CONDOMINIO. - Cabe diferenciar entre el sistema romano y el germnico.
a) ROMANO. La nota de exclusividad del dominio descartaba la posibilidad -en Roma- de la existencia de pluralidad de propietarios sobre una misma cosa, pero poda existir
una forma de copropiedad (condominium),
como communio pro indiviso, por partes ideales. Cada condmino poda disponer de su cuota, enajenndola o pignorndola, etc.,
3
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3) La administracin del consorcio y las diversas medidas en torno a la propiedad horizontal se ejercen tambin
por sus rganos: el administrador y la asamblea con las mayoras establecidas por la ley o por el reglamento, segn el
caso. Existen sensibles diferencias con el Cap. I del Tt.
VII que regula la administracin en el condominio.
4) El propietario de la unidad no puede desobligarse
del pago de las expensas abandonando la cosa, respecto de
la obligacin de contribuir al pago de aqullas. El art. 18
de la ley 13.512 deroga los arts. 2617, 2685 infine y 2693,
mientras el ltimo prrafo del art. 8o establece la imposibilidad de la liberacin por el abandono.
d) OTROS DERECHOS REALES. La concurrencia de dos o
ms derechos reales sobre una misma cosa, puede tener lugar tratndose de derechos de la misma naturaleza que confluyen en igualdad o paridad de condiciones, aunque sean
desiguales las cuotas partes, o puede tener lugar con derechos de contenido distinto. En el primer caso se tratar
de condominio, cuando est relacionado con la propiedad,
o de cousufructo, couso, etc., cuando lo es respecto a estos
derechos reales. En el segundo caso, concurren un derecho sobre cosa propia con otro sobre cosa ajena (p.ej., dominio y usufructo) o tambin pueden concurrir con dos o
ms derechos sobre cosa ajena (dominio, usufructo, servidumbre), no existiendo as comunidad alguna sino desmembracin.
1) USUFRUCTO. Con la constitucin del usufructo, el
derecho se desgaja o se desmembra en nuda propiedad,
por una parte, y usufructo por la otra, pero sobre la base
de una distincin cualitativa de las facultades. En el condominio, siendo la concurrencia de derechos de la misma
naturaleza, la diversificacin es cuantitativa. En otras palabras, los derechos del usufructuario y del nudo propietario son de distinta naturaleza, mientras los de los condminos son de la misma naturaleza.
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CONSTITUCIN
DEL CONDOMINIO.
FUENTES.
El
art. 2675 enumera como fuentes del condominio el contrato, la disposicin de ltima voluntad y la ley. Dice as: "El
condominio
se constituye
por contrato, por actos de ltima voluntad,
o en los casos que la ley
designa".
a) CONTRATO. Puede ser oneroso o gratuito, sea que
dos o ms personas adquieran de otra una cosa mueble o
inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte
de su propiedad ntegra y exclusiva. A estos casos se asimila el acto de adjudicacin en la sucesin, cuando se otorga la cosa a dos o ms personas.
Si uno de los condminos enajena su parte indivisa, no
hay - e n realidad- una constitucin de condominio sino que
subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea
distinto.
b) ACTOS DE LTIMA VOLUNTAD. El testador puede legar una
cosa a dos o ms personas en conjunto, y en tal caso, una vez
aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero o albacea testamentario queda constituido el condo-
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No cabe
duda que, cuando a raz de la particin, una cosa es adjudicada a ms de un heredero, se constituye un condominio.
Es frecuente, sin embargo, que la particin no se realice, o se efecte determinando la cuota correspondiente sin
practicar una divisin material de los bienes, por lo que el
estado de indivisin se prolonga sirte die, especialmente
cuando se trata de establecimientos agropecuarios o industriales, etctera.
La costumbre de inscribir la declaratoria de herederos,
a veces sin determinacin de las alcuotas que corresponden al cnyuge o a los herederos, no transforma, a nuestro juicio, a la comunidad hereditaria en condominio. En
primer lugar porque el objeto puede ser extrao a la posibilidad de establecimiento de este derecho pues puede recaer sobre un patrimonio, partes alcuotas o bienes que no
sean cosas y entonces la valla insalvable la constituye el
art. 2674. En segundo lugar porque, tratndose de inmuebles, para la constitucin del derecho real es imprescindible la escritura pblica y la inscripcin en el registro. En
tercer lugar, si la declaratoria inscripta no establece la porcin hereditaria de cada uno -aunque se pueda inferir- no
podra entrarse en coposesin de la cosa de acuerdo al art.
2410. Por ltimo, como la inscripcin puede solicitarse y
obtenerse unilateralmente por uno de los coherederos, se
producira un cambio del estado jurdico sin mediar el consentimiento de los dems, sacando el examen de las cuestiones que se susciten del juez natural que, en el caso de la
comunidad hereditaria, es el de la sucesin, desplazando
13
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295. INTRODUCCIN. - Llamado tambin normal u ordinario, su principal caracterstica es que cada condmino puede pedir, en cualquier momento, la divisin de la
cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado transitorio, pues en la prctica puede prolongarse por largos
aos, pero s puede decirse que representa un estado inestable, por la presencia de esta facultad que pende sobre el
derecho. Sin embargo, tampoco esta facultad es absoluta,
no puede ejercerse intempestivamente, de modo que la divisin resultare nociva (art. 2715). Dados los extremos
supuestos en esta norma, parece innecesario ocurrir a la figura del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071).
1)
296. DISTINCIN. - Se debe distinguir entre las facultades que versan sobre la cosa y las que ataen a la par-
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FACULTAD
DE ENAJENAR
Y FACULTADES
DE LOS
ACREEDORES.
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tro juicio, la posibilidad del acreedor hipotecario de embargar, e incluso subastar la parte ideal del inmueble, no est
supeditada ni a la particin ni a su resultado17. Menos congruencia aun existe al referirse a la parte ideal abstracta, y
determinar que esa parte ideal pueda tocar a uno u otro
condmino en la particin, si por hiptesis esa parte no est
determinada. En otras palabras, si se trata de una sola
cosa, o sea un solo inmueble, y el condmino hipoteca su
cuota, por ejemplo un quinto del inmueble, cuando se realice
la particin, recin se determinar cul es el quinto. Si
se lo determinara ab initio estaramos ante una hipoteca
de parte material y entonces s sera comprensible la norma.
Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hipoteca y que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus
derechos sin supeditarlos a la particin, con lo que queda
sin sustento la polmica de la doctrina interpretativa de si
se tratara de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria. Esta polmica se traslada as a la interpretacin del art. 3123 en lo referente a la parte material. El
tema est ntimamente vinculado con el carcter declarativo
de la particin (art. 2695). Nos explicamos brevemente.
Cuando estudiamos el principio de convalidacin (art.
2504), expresamos que todos los derechos reales eran convalidabas con excepcin de la hipoteca (art. 3126).
Si el constituyente no es propietario de la cosa, en
principio, no podra constituir hipoteca sobre una parte materialmente determinada, por no ser dueo exclusivo de ella.
Pero, si la hubiera constituido, slo ser vlida en la medida
en que esa porcin material le corresponda en la particin.
En efecto, en virtud del efecto declarativo {ex tune) de la
particin, se entiende que el condmino fue propietario de
17
Pelosi, Ejecucin de la hipoteca sobre parte indivisa. Distingo entre el periodo contencioso y de cumplimiento, "Revista del Notariado", ao
LXXVIII, n 741, p. 1018.
622
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la misma desde la constitucin del condominio y no desde el momento de la particin, es decir con efecto retroactivo. En rigor no es una condicin (ni resolutiva ni suspensiva), dado que no es un acontecimiento incierto pues
depende de la voluntad de los condminos que, en primer
lugar, pueden pedir en cualquier momento la particin y,
en segundo lugar, pueden participar en ella. Por otra parte, el acreedor hipotecario podra tomar las medidas necesarias a fin de hacer valer sus derechos en virtud del art.
3157 u oponerse a la particin privada (arts. 2698 y 3465,
inc. 2 o ).
Pero hubiera sido preferible que el Cdigo se limitara a
facultar solamente la hipoteca de la parte indivisa que -en
nuestra opinin- ofrece menos dificultades.
c) CONSTITUCIN DE USUFRUCTO. El condomino puede constituir usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art.
2843, norma que se refiere a "un fundo posedo en comn ...", aunque nada obsta a que el derecho recaiga sobre una cosa mueble.
La constitucin del usufructo tendr el efecto de hacer
participar al usufructuario de las facultades de goce o participacin en los frutos en la proporcin en que hubieran
correspondido al condmino.
La mayora de la doctrina entiende que tambin se
pueden constituir los derechos reales de uso y habitacin.
Entendiendo que el uso es un usufructo limitado no parece
haber inconveniente en extender la facultad del condmino
a la constitucin de este derecho. En cambio, en lo que
respecta al derecho de habitacin, pensamos que no es posible constituirlo sobre una parte indivisa, como no puede
serlo tampoco la servidumbre. La norma del art. 2949 no
es tan amplia en su remisin, como a veces se pretende, ya
que slo se refiere a los modos de constitucin (como la
del art. 2969 a los de extincin) y no a las personas legitimadas para constituir el derecho.
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298. CONSIDERACIONES GENERALES. - Resulta difcil armonizar las normas de los arts. 2680 y 2684. Por la primera de ellas se establece: "Ninguno de los condminos
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La norma que comentamos agrega que el uso y goce debe llevarse a cabo de modo que no deteriore la cosa en su
inters particular. Esta disposicin no debe ser interpretada a contrario sensu, ya que siempre est vedado deteriorar o disminuir el valor de la cosa comn, sea con actos
materiales o con actos jurdicos (arts. 2681 y 2682). Si
fueran actos de deterioro sin inters alguno, estaramos ante
los llamados "actos de emulacin", que no se admiten respecto de terceros, menos an frente a los condminos sobre
la cosa comn (juegan los artculos citados y el art. 2676).
Una reafirmacin del principio del ius prohibendi lo
constituye el art. 2681, que prescribe: "Ninguno de los condominos puede hacer en la cosa comn
innovaciones
materiales, sin el consentimiento de todos los otros".
Una interpretacin rgida de estas normas fue sostenida por los primeros exgetas del Cdigo Civil (Llerena, Machado y Segovia); Salvat, en cambio, sostiene que si la obra
se llev a cabo sin oposicin, el condmino que la ejecut
tiene derecho a reclamar el valor proporcional si representa una mejora (principio del art. 2588). Otros autores recurren al principio del art. 107120.
La mayor parte de la doctrina admite que los arts. 2680
y 2681 se refieren a los actos de disposicin y no a los conservatorios. Un argumento slido es el que fluye de los
arts. 2685 y 2686 que establecen la obligacin de contribuir
de los dems condminos respecto del que hubiere hecho
los gastos de conservacin y a ste a reclamar intereses y
retener la cosa hasta que se verifique el pago.
299.
ACTOS JURDICOS.
PROHIBICIN Y EXCEPCIONES.
El principio {ius prohibendi) es ms severo, aunque respecto de los actos materiales; pero en general la prohibicin
de realizar actos de enajenacin, constitucin de servidum20
40. Musto, 1
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Si la servidumbre est establecida en beneficio del predio comn, su estipulacin por uno de los condminos es
vlida, pero los otros condominos pueden rehusar su aprovechamiento (art. 3015).
302. HIPOTECA. - El condmino no puede hipotecar
la totalidad de la cosa pues faltara un requisito o condicin de fondo, la de ser propietario de ella (art. 3119). Ya
nos hemos referido a la hipoteca de una parte material
(art. 3123). Sin embargo, del juego del art. 2683 con el
art. 2696, dado el efecto declarativo que se le asigna a la
extincin del dominio, cuando uno de los condminos viene a ser propietario exclusivo de la cosa en comn, o cuando por cualquier acto a ttulo oneroso hubiera cesado la indivisin absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros, la hipoteca adquiere eficacia.
303. LOCACIN Y ARRENDAMIENTO. - La prohibicin del
art. 2682 armoniza con el art. 1512 que dice: "El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla,
ni
aun en la parte que le pertenece sin consentimiento
de
los dems partcipes".
Relacionado con este tpico debemos recordar que el
art. 1613 veda a los condminos de la cosa arrendada demandar su restitucin, sin el consentimiento de los dems,
antes de concluir el plazo de la locacin, cualquiera sea
la causa que para ello hubiere. O sea que, a contrario
sensu, puede demandar el desalojo al vencimiento del contrato21.
3)
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coloca en la hiptesis de que los gastos hayan sido ya efectuados por uno de los copropietarios.
Se ha planteado la cuestin del efecto del abandono;
beneficia a los otros condminos o, tratndose de un inmueble, revierte la propiedad al Estado? O en otras palabras: tienen los condminos el derecho de acrecer? La
falta de norma que consagre tal derecho lleva a algunos autores a sostener que, en el caso de cosas muebles, la parte
indivisa se convierte en res nullius y, si es inmueble, revierte al Estado24.
Nos inclinamos por la tesis contraria en virtud de que
no se trata propiamente del abandono de una cosa, sino
de una parte ideal o abstracta de ella y en la razn que
provoca el abandono, cual es la de librarse de contribuir al
pago de la deuda. Si se admitiera que el Estado entra como condmino en el lugar del abandonante, inmediatamente tendra la obligacin de contribuir a los gastos con la
consecuente complicacin y, como esta reversin se operara de pleno derecho, se constituira en deudor sin su consentimiento. Por ltimo, el abandono con el fin de liberarse de la deuda, puede equipararse al caso de insolvencia
(para hacer frente a las cargas) de uno de los condminos,
estableciendo el art. 2690 -en tal caso- que su parte en la
cosa debe repartirse entre los dems condminos en proporcin al inters que tengan en ella25.
Cuando el condmino no contribuye con su parte proporcional, y tampoco hace uso de su derecho de abandono,
debe pagar al condmino que hizo el gasto los intereses de
la deuda, se entiende que (a pesar de que la norma no lo
dice) adems del importe principal, teniendo el acreedor
-como expresamos- el derecho de retencin hasta tanto se
verifique el pago (art. 2686).
24
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305.
OBLIGACIONES
EN PRO DE LA COMUNIDAD. -
Los
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cia de que no se emplea la palabra "solidaridad" en la disposicin que comentamos, interpretando literalmente el art.
701 en su parte final: "o que expresamente la ley la haya
declarado solidaria", y la mencin de la fuente a la que
se ha hecho referencia, nos lleva a pensar que no se trata
de una solidaridad legal, sino de un mero caso de indivisibilidad de la carga que tiene como consecuencia que, para
obtener la liberacin de sta, el condmino debe pagar toda la deuda, no siendo posible, mediante pago parcial, exigir una liberacin parcial.
La cuestin tiene consecuencias prcticas ya que conforme a esta interpretacin, si el inmueble no cubre -al ser
vendido- el monto total de la obligacin, los condminos
no pueden ser perseguidos por el todo de la deuda, mientras que podran serlo si se estimara que existe una solidaridad establecida por la ley.
306. CONDMINO INSOLVENTE. - El art. 2690 contiene
una norma de difcil interpretacin pues dice: "Cuando entre los condminos hubiere alguno insolvente, su parte
en la cosa debe repartirse entre los otros en proporcin
del inters que tengan en ella, y segn el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente".
La fuente de la norma es Pothier,
pero ste se refiere a la reparticin de la deuda entre los
titulares del condominio, que l llama quassi-associ
y
sustenta que los solventes deben hacerse cargo, en proporcin a su inters, de la deuda del insolvente.
El Cdigo, en cambio, se refiere a la "parte de la cosa" que es la que -segn expresa- debe repartirse. Una
interpretacin literal de sta podra conducir a resultados
desvaliosos, mxime si se tiene en cuenta que, por hiptesis, el condmino es insolvente y la reparticin de la parte
indivisa entre los otros condminos, podra ir en perjuicio
de los terceros acreedores del insolvente.
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4)
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cin no se compadece con la exigencia claramente expresada en la norma, pero nada obsta a que la ausencia de uno
de los condminos se interprete como un voto negativo,
siempre que se lo haya citado fehacientemente. Sera ilgico que la inasistencia tuviera mayor fuerza que la disidencia misma. La mayora deber calcularse sobre el total
de los condminos y no solamente sobre los presentes. De
tal modo se conjuga el art. 2703 con el art. 2705.
Para computar los votos no se tiene en cuenta el nmero de los condminos sino la proporcin en los valores,
de modo que si de cinco personas, dos de ellas tienen, por
ejemplo, el 30% cada una, configuran la mayora, pues las
otras tres renen slo el 40% (art. 2704). Segn la mayora de la doctrina, la presuncin de igualdad, en caso de
duda, del art. 2708, aunque est a rengln seguido de la
norma que se refiere a los frutos, tambin es aplicable para
el cmputo de los valores. La mayora deber ser absoluta, o sea que para tomar la decisin debe computarse ms
del 50% a favor de ella, aunque este porcentaje corresponda a uno solo de los condminos (art. 2705).
Si hay empate, se tienen dos alternativas: se decide por
la suerte o por arbitros; en caso de no convenirse en ello,
se somete al juez, quien decide sumariamente (art. 2706)28.
309. DESIGNACIN DE ADMINISTRADOR. - La designacin
del administrador se hace por mayora absoluta, al igual
que la remocin. El administrador puede ser uno (o varios)
de los condminos, o un tercero. Dice el art. 2701 que el
condmino que ejerciera la administracin ser reputado
un mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones
del mandato y no las del socio administrador. Se debe entender que siendo un tercero se aplican, con mayor razn,
las reglas del mandato. El Cdigo se ha referido a la situacin ms frecuente, sin excluir la otra posibilidad.
28
CONDOMINIO
635
La remocin del administrador puede decidirse ad nutum, o sea aunque no haya causales para ello, siempre que
se resuelva por mayora. El administrador est obligado a
rendir cuentas (art. 1909).
310. ARRENDAMIENTO DE LA COSA. - Cuando, conforme a lo dispuesto en el art. 2699, se resuelve poner la cosa
en alquiler o arrendamiento, y algunos de los condminos
tenga inters en ello, ser preferido a cualquier persona
extraa siempre que ofreciese el mismo alquiler o renta. El
Cdigo Civil no se refiere a otras condiciones del contrato
y, por lo tanto, slo el monto de la renta deber tenerse en
cuenta29.
Si son dos o ms condminos los que pretenden alquilar en iguales condiciones, se resolver por mayora absoluta y, en este caso, pesar la proporcin de cada uno de
ellos, quienes -obviamente- no estn excluidos de la votacin. En caso de empate deber resolverse conforme a lo
dispuesto en el art. 2706.
La norma usa los vocablos "alquiler" y "arrendamiento"
que si bien pueden considerarse sinnimos, el primero de
ellos se usa ms frecuentemente para cosas muebles e inmuebles urbanos, reservndose el segundo para los rurales.
311. GESTIN DE NEGOCIOS. - Puede ocurrir que no
haya designacin expresa de administrador y que alguno de
los condminos haya comenzado a ejercer -de hecho- actos
de administracin sobre la cosa. En tal caso, se entiende
que acta como gestor oficioso y se le aplican las normas
concernientes a esta figura. Tal la solucin que establece
el art. 2709 (art. 2288 y siguientes). Al igual que el mandatario, el gestor est obligado a rendir cuentas de su gestin. Pero la responsabilidad de los condminos que no
29
Spota, Instituciones. Contratos, t. IV, p. 560; id., El condmino como
locatario de la cosa comn, JA, 1956-1-126.
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Hemos dicho que, no existiendo indivisin forzosa, cualquiera de los condminos puede, en cualquier momento, pedir
la divisin de la cosa.
Esta accin era en el derecho romano, una de las pocas acciones consideradas mixtas (actio communi
dividundo), junto a la de deslinde (finium regundorum) y la
de divisin de la herencia (familice erciscundce). Recordemos que en Roma la determinacin de la naturaleza de la
accin tena importancia para establecer el contenido de
la frmula y la individualizacin precisa del demandado, si
era personal, as como la necesidad de su comparecencia
al juicio para ejercer la defensa.
En nuestro derecho se puede sostener, con base en lo
expresado en la nota al art. 4023, en su ltima frase, que el
Cdigo no reconoce la existencia de acciones mixtas, lo que
ha dado lugar a discrepancias acerca de si la accin de divisin de condominio es real o personal.
Quienes sostienen lo primero se fundan en que dicha
accin persigue la extincin de un derecho real y el nacimiento de otro derecho, a pesar del mentado efecto declarativo de la particin31. Los que entienden que es una
accin personal se fundan en que no est en juego la existencia del derecho real, cuyo reconocimiento est implcito en el ejercicio de la accin, sino que slo se tiende a
concretar el cumplimiento de obligaciones por parte de
los condminos32.
31
32
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CONDOMINIO
N O C I O N E S GENERALES
Musto, 1
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designar como de indivisin necesaria y de indivisin voluntaria o contingente. En general, los del primer caso tienen su fuente en la ley y los del segundo en la convencin o en la disposicin unilateral de voluntad, en tanto y
en cuanto la ley le otorgue eficacia33. Decimos disposicin
unilateral y no disposicin de ltima voluntad, pues la indivisin tambin puede ser impuesta por el cnyuge suprstite en el caso del art. 53 de la ley 14.394.
La indivisin puede ser resuelta judicialmente en los
casos en que la ley lo determina, o puede ser demorada
por orden de la misma naturaleza cuando resultare nociva,
conforme a lo dispuesto en el art. 2715.
Cuando es impuesta por el donante, debe entenderse
que es convencional, dado que la voluntad de ste se integra
con la de los donatarios que, al aceptar la donacin, aceptan
tambin la clusula de indivisin, aunque en la prctica y
en apariencia la que se impone es la voluntad del donante.
319. FUENTES. - Tenemos pues, de acuerdo a lo expresado en el acpite anterior, que las fuentes pueden ser:
a) La ley, directamente o ipso iure (muros, cercos,
etc., arts. 2710 y 2716) y por decisin judicial (p.ej., nociva, art. 2715; antieconmica, art. 2326).
6) Convencional: acuerdo de los condminos (art. 2693;
ley 14.394, art. 52); e imposicin del donante con aceptacin de la donacin (art. 2694).
c) Voluntad unilateral, ltima voluntad (testador al legatario, art. 2694); causante a sus herederos (art. 51, ley
14.394), y cnyuge suprstite (art. 53, ley 14.394).
a) ORIGEN LEGAL. El art. 2715 comienza diciendo: "Habr tambin indivisin forzosa, cuando la ley prohibe
33
CONDOMINIO
643
la divisin de una cosa comn ...", y el art. 2710 contiene una norma genrica sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a distintos propietarios, declarando en
tal caso la indivisin forzosa y -consecuentemente-, en su
parte final, estableciendo la prohibicin a los condminos
de pedir la divisin de la cosa.
El requisito esencial es que la cosa est afectada indispensablemente al uso comn de dos o ms heredades.
stas deben pertenecer obviamente a distintos propietarios,
pues de lo contrario no habra condominio.
Se ejemplifica con pasillos, letrinas, desages, etc. y se
advierte el cuidado que ha tenido Vlez Srsfield de distinguir estos casos de condominio forzoso de las servidumbres, evidenciado en el art. 2711 y en su nota, distincin
que nos parece acertada. Segn algunos autores franceses
estos casos seran servidumbres de indivisin, lo que provoca la rplica de Aubry y Rau, a quienes cita el codificador en la nota, cuando sealan las diferencias entre uno y
otro instituto 34 .
As, en la servidumbre, el propietario es uno y sobre el
fundo recae el derecho del vecino a hacer un uso limitado
o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el condominio forzoso, ambos tienen un derecho comn y de la
misma naturaleza. Si un pasillo es de propiedad exclusiva
de una persona, pero sobre l pesa una servidumbre de
trnsito o paso, la situacin es diversa al caso en que el pasillo pertenezca a ambos, aunque aparentemente el uso del
lugar se exteriorice del mismo modo. Las consecuencias
prcticas son: i ) el condominio no se extingue por el no
uso, la servidumbre s; 2) el condominio puede adquirirse
por prescripcin, las servidumbres slo si son continuas y
aparentes, y 5) una servidumbre forzosa de paso puede ceSalvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 92.
644
PROPIEDAD Y DOMINIO
sar por haber desaparecido el encerramiento. El condominio no se extingue por esta causa. Agreguemos a ello que
la extensin de los derechos emergentes de la servidumbre
depende de los ttulos de ella, mientras que en el condominio de que tratamos, el derecho es todo lo amplio que lo
permita la naturaleza de la cosa y el uso comn. Por ltimo, si uno de los copropietarios quisiera hacer un uso exclusivo de la cosa, los dems condminos tendran a su disposicin las acciones posesorias y de reivindicacin (arts.
2489, 2679 y 2761). El propietario del fundo dominante a
quien se le desconoce su derecho tiene -en cambio- la accin confesoria (art. 2795).
Ms adelante trataremos los casos de indivisin forzosa
con fuente en el Cdigo Civil.
b) DECISIN JUDICIAL. Se trata de un caso de indivisin
forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendiendo a circunstancias excepcionales, en razn de las cuales la
divisin puede resultar nociva o perjudicial para algunos o
para todos los condminos. As expresa el art. 2715 en
su parte final: "cuando la divisin fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada
cuanto
sea necesario para que no haya perjuicio a los condominos".
Con la reforma de la ley 17.711 operada al art. 2326,
tambin el juez puede decidir la indivisin de una cosa
cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento.
Tratndose de inmuebles, en cambio, la indivisin puede resultar de la ley local que, a tenor de lo dispuesto en el
mismo apartado del art. 2326, introducido por la reforma,
faculta a los gobiernos provinciales a determinar la superficie mnima de la unidad econmica. Depender de dichas
leyes si la indivisin opera automticamente, si debe ser
resuelta por los organismo administrativos y, en su caso, si
se prev algn recurso judicial.
CONDOMINIO
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los convencionales, pues debemos recordar que la donacin es un contrato, que no se perfecciona hasta la aceptacin por el donatario, recibiendo la cosa donada, pero, si
bien la donacin no puede imponerse, la indivisin -aceptada la donacin- queda impuesta por el donante a los donatarios en los trminos del art. 2694, o sea por un plazo que
no exceda de cinco aos (remisin al art. 2693). Si la clusula condicionante prev un lapso mayor de indivisin, debe
entenderse limitada al trmino legal.
e) IMPOSICIN DEL TESTADOR AL LEGATARIO. En la misma
disposicin el Cdigo establece la facultad del testador de
imponer a los legatarios la indivisin de la cosa legada. Si
bien el legado debe tambin ser aceptado para que tenga
efecto, no se trata de un contrato, sino de una disposicin
de ltima voluntad. Todo lo expresado al tratar el punto
anterior es aplicable, mutatis mutandi, al presente caso.
f) IMPOSICIN DEL CAUSANTE A sus HEREDEROS. El art. 51
de
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A diferencia del condominio comn, los derechos son amplios cuando la indivisin forzosa es de origen legal y pesa
sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso
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321. CLASIFICACIN. - La materia concerniente al condominio de muros, cercos y fosos, ha sido minuciosamente
legislada en el Cap. III, Tt. VIII del Libro III. Se trata del
caso ms frecuente de condominio con indivisin forzosa y
as lo califica el Cdigo al culminar el Cap. II del mismo Ttulo, en el art. 2716.
38
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 95; Lafale, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 267; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 502; Aren de Daz de Vivar, Condominio, p. 98.
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Cdigo al primero que construye, y consiste en la posibilidad de asentar la mitad de la pared, en sentido longitudinal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra
o de ladrillo y que su espesor no exceda de dieciocho pulgadas (una pulgada mide exactamente 2,5401 cm). De
41
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CERRAMIENTO.
2516
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primero, en lugar que no se encuentra cerrado entre paredes, y a la posibilidad que ste tiene de asentar la mitad de
la pared sobre el terreno vecino.
La dificultad se origina si se tiene en cuenta que es
una la persona que construye la pared, con sus propios materiales, usando de una facultad de asentarla sobre terreno
ajeno en un 50%. Las preguntas que surgen inmediatamente son: el constructor es el nico dueo de la pared?
Se genera inmediatamente un derecho de condominio? El
vecino que construye tiene un derecho creditorio? Desde
cundo nace esta obligacin? Es aplicable por analoga el
principio sentado en el art. 2728?
Si analizamos las normas con rigurosa lgica, desprendindonos un tanto del lastre de tantas elucubraciones vertidas en torno al tema, podramos llegar seguramente a
conclusiones simples.
En primer lugar, el propietario que construye la obra de
cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a
contribuir en los gastos producidos por la construccin, si
la realiza usando de la facultad que le confiere el art. 2725,
es decir de utilizar la parte del terreno correspondiente a
su vecino. Se evidencia as, por una parte, la intencin de
construir una obra comn y que tendr como lgica consecuencia el nacimiento de un condominio forzoso. Lo es
respecto al terreno donde la pared se asienta, lo es respecto de la pared construida, en la medida en que cabe la exigencia de la contribucin, que no tendra sentido si no se
asignara a la pared el carcter de comn. En otros trminos: el condominio nace de inmediato, dadas las condiciones establecidas en la norma: I ) construccin del muro (u
otra obra separativa) guardando las medidas establecidas;
<0 la finalidad de cerramiento, y 3) el uso de la facultad de
asentar dicha pared en su mitad sobre el terreno vecino.
La solucin respeta al mximo el principio de accesin
(superficie solo cedit), la obligacin nace ipso iure y el
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requerimiento puede efectuarse antes o despus de construirla, pues el condominio se constituye ex lege. El contenido de la obligacin est dado por el monto proporcional
del valor de la pared, es una obligacin propter rem.
El propietario requerido tiene una opcin, con las siguientes alternativas: paga el monto reclamado (se someta
o no a pericial determinante del valor) y en tal caso el muro
adquiere definitivamente el carcter de medianero; o abandona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta
y se libera de contribuir y, en tal supuesto, la pared pasa a
ser privativa del constructor, pues: 2) el abandono del terreno implica que, desde ese momento, toda la banda donde est asentada la pared pertenece al constructor; 2) la
norma expresa que ello implica renunciar a la medianera,
y 3) si ms adelante quiere, el abandonante de la pared deber adquirir la medianera abonando no slo el valor de la
construccin, sino tambin del terreno en la parte proporcional, pues antes lo haba abandonado, con todas las consecuencias resultantes de tal acto (arts. 2607, 2735 y 2739).
Distinto es el caso del art. 2728, y es por ello que discrepamos con quienes sostienen su aplicacin analgica.
Dicho precepto dice: "El que hubiere construido en un
lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y
a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de
su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino
en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria".
En este caso, el vecino no usa de la facultad de asentar la mitad de la pared en el terreno vecino, no tiene ni
procura construir una pared comn, construye sobre su propio terreno y a su propio costo. Nada puede reclamar al
vecino pues no hay de ninguna manera un condominio. El
propietario no lo propicia y la ley no lo crea. Es una pared contigua de carcter privativo.
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Pero, si el vecino, una vez construida la pared, pretende servirse de ella, para otros fines que no sean de mero
cerramiento, como por razones de ndole prctica, econmica y aun de tcnica edilicia, no puede exigrsele que
construya una nueva pared, adosada a la anterior; puede s
adquirir la medianera, pagando el valor de la pared y del
terreno correspondiente a la mitad del espesor. De ese
modo se crea el condominio forzoso y el muro se convierte
en medianero, al menos en la parte y hasta la altura en que
el vecino se sirve de ella (art. 2736)43.
Hemos querido exponer la posicin interpretativa que
consideramos correcta, que en lneas generales coincide con
las sustentadas por Tobal, por lo que, a los fines ilustrativos, reproducimos las principales opiniones sobre la materia y su crtica44.
1) OPININ DE TOBAL. ste sostiene que el muro, por el
solo hecho de haber sido construido asentando el eje longitudinal en el lmite separativo de las heredades, se convierte en comn, o sea nace un condominio de indivisin forzosa de origen legal, y si ambos vecinos han contribuido a su
construccin reviste, sin ms, el carcter de medianero.
Si -por el contrario- se construy a costa del primer edificante, tal situacin no le quita el carcter de comn, el
condominio nace igualmente y -a su vez- surge un crdito
a favor del constructor por el 50% del valor de la obra, sin
que este derecho est supeditado a la utilizacin de la pared por el vecino, para otros fines que el de cerramiento.
La opcin que tiene el vecino colindante de abandonar
la parte del terreno y renunciar a la medianera, cuando se
ejerce, tiene la virtualidad de desplazar la lnea demarcatoria a lo largo de la pared construida y convertir el muro
en privativo, ya que, entonces, terreno y muro son de pro43
44
42.
Musto, 1.
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de la norma ya que no se es propietario de lo que se abandon. El terreno abandonado -insistimos- convierte al muro comn en privativo del constructor y si el vecino la quiere utilizar deber adquirirse junto con la parte proporcional
del terreno (art. 2739).
3) TESIS DE LAFAILLE. Este autor seala la existencia
de una expropiacin46, pero -como bien lo seala Mariani de
Vidal- no se explica por qu, si el constructor produjo este
acto expropiatorio, el vecino que adquiere la pared no debe
pagar el monto del terreno. Tampoco se explica por qu,
si existe una especie de expropiacin anmala, el constructor no debe indemnizar, al construir, el valor de la parte del
terreno que ocupa47.
El instituto de la expropiacin no tiene cabida en este
aspecto del derecho real que, aunque influido por el orden
pblico, sigue teniendo connotaciones privatsticas.
4) TESIS DE SPOTA. Ms cercana a la posicin de Tobal,
interpreta que la facultad del edificante primerizo de asentar la pared en territorio vecino, importa una restriccin al
dominio y que el Cdigo, en este aspecto, se aparta del
principio de la accesin, pero -a diferencia de Tobal- afirma que el condominio nace recin cuando el vecino paga la
parte correspondiente al valor de la pared, o bien cuando
la obligacin de pagar haya prescripto 48 . La posicin es
criticable pues si no hay condominio, mal puede haber obligacin de pagar y ms bien habra una posibilidad de adquirir el condominio por prescripcin adquisitiva. Por otra
parte, una vez prescripta la accin referida al crdito del
constructor, en qu situacin queda el muro?, es privativo o comn, o debe iniciarse un nuevo curso de la prescripcin, esta vez adquisitiva?
46
47
48
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d)
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Se
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1995-432.
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Como la facultad del que edifica primero no es otra cosa que eso: una facultad, el propietario puede no hacer uso
de ella, o sea, en vez de asentar la mitad de la pared utilizando el terreno vecino, proceder a construirla totalmente
sobre el suyo, hacindose cargo de todos sus gastos "... en
su terreno y a su costa" -dice el Cdigo-. La pared es
entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay
por el momento condominio aunque la pared sea divisoria y
cumpla, respecto del otro predio, los fines de cerramiento.
La doctrina se ha planteado la cuestin sobre el alcance de la expresin "quiera servirse de la pared divisoria"66.
Una tesis amplia entenda que el solo hecho del cerramiento importa un servicio que la pared presta, ya que evita al
vecino el gasto que implica construirla. Esta teora ha sido abandonada -con razn- pues dejara sin sentido prctico la norma del art. 2728 ya que en todos los casos el constructor podra reclamar la contribucin del vecino, o sea lo
contrario de lo que el artculo sienta como principio: uno
puede reclamar de su vecino el reembolso ..."57.
Otra posicin restringida establece que el reembolso
slo procede cuando se apoye una construccin, o sea que
se convierta en parte de su edificacin, armonizndose la
expresin del art. 2728, con la norma del art. 2723 que
permite liberarse de los gastos de conservacin, renunciando a la medianera "con tal que la pared no haga parte
de un edificio que le pertenezca".
La opinin mayoritaria de la doctrina y la corriente jurisprudencial prevaleciente se pronuncian por una posicin
intermedia entendindose que importa servirse de la pared, utilizarla no slo conformando parte del edificio sino
con cualquier clase de apoyo, instalacin de caeras o empotramiento de tirantes, pero no para fines menores como
56
57
p. 108.
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excepcional, lo que ha motivado a los juristas a profundizarlas, con la clsica determinacin de su naturaleza jurdica. Es as como Lafaille se pronuncia por la tesis de la
expropiacin anmala que puede realizar un vecino sobre
el fundo del otro por razones de utilidad pblica, calificacin legal dada -segn dicho autor- por el art. 2736 e indemnizacin por parte del adquirente 60 .
Para otros autores se tratara de una restriccin al dominio61, fundada en las relaciones de vecindad y otros consideran el caso como una compraventa forzosa62. Nos pronunciamos por esta ltima posicin ya que, en ciertos casos,
puede no existir razn alguna de utilidad pblica. En
cuanto a la tesis de la restriccin al dominio, para quienes
dan a esta expresin una latitud tal que comprende incluso
la expropiacin, puede entenderse que lo es. Entendemos
que no puede considerarse mera restriccin al allanamiento
total del derecho o a su conversin en otro derecho real
(p.ej., expropiacin o transformacin de dominio en condominio, como en el caso que se estudia). Tampoco esta posicin alcanza a explicar la naturaleza del acto adquisitivo63.
b) PERSONAS LEGITIMADAS PARA ADQUIRIR. El art. 2736 comienza diciendo: "Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero ...".
Ello significa que quien tiene un derecho de dominio goza
de dicha facultad de adquirir la medianera. Se ha puesto
en tela de juicio -en cambio- si pueden hacerlo los titulares de otros derechos reales, como el condmino, el usufructuario, el usuario o el habitador, y tambin en lo que
respecta al poseedor que no es titular de ninguno de estos
derechos.
60 Lafaille, Tratado
61
62
de los derechos
reales,
t. II, 297.
p . 145.
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Entendemos que el trmino "propietario" ha sido utilizado por el legislador en sentido amplio, y comprende a todo
aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con mayor razn, a quien tiene obligacin de contribuir a la obligacin de cerramiento, como el usufructuario (art: 2867)64.
El condmino, si adquiere la medianera para el condominio, si lo hace con el consentimiento de los dems, acta
como administrador o mandatario de los otros, adems de
su propio inters. Si lo hace sin ese consentimiento, acta
como gestor de negocios, con los alcances que se han expresado (ver 311).
Ante el poseedor, el propietario colindante no podra
exigir la acreditacin del derecho de poseer, pues ello significara convertir un problema de medianera en un conflicto en el que el debate sobre la titularidad de los derechos sera de previo pronunciamiento. Por otra parte, no
est en juego la titularidad del dominio, dado que -por hiptesis- la controversia no versa sobre este aspecto.
La jurisprudencia se inclina por la legitimacin del poseedor, caracterizando la obligacin de pagar la medianera
como propter rem.
c) PRUEBA DE LA MEDIANERA. En materia de medianera,
el Cdigo admite la prueba por instrumentos pblicos o privados emanados de las partes y -subsidiariamente- por signos materiales que la demuestren, estableciendo presunciones al respecto.
El art. 2718 establece: "Toda pared o muro que sirve
de separacin de dos edificios se presume
medianero
en toda su altura hasta el trmino del edificio menos
elevado"; y agrega: "La parte que pasa la extremidad de
64
Spota, Tratado de medianera, p. 227; en contra, Salvat - Argaars,
Tratado. Derechos reales, t. III, p. 167; Arean de Daz de Vivar, Condominio,
p. 153.
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esta ltima construccin se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos pblicos, privados, o
por signos materiales que demuestren la medianera de
toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte
ms baja del edificio".
Tenemos, pues, dos presunciones: una de medianera
en toda la altura de la pared cuando las dos edificaciones
tienen la misma altura y, si no la tienen, para la parte en
que la construccin ms baja se encuentra adosada al otro
edificio y hasta la altura que alcance ella. La otra presuncin es de exclusividad de la pared que excede esa altura.
Ambas presunciones tienen el mismo carcter relativo y pueden ceder ante las pruebas mencionadas anteriormente 65 .
El alcance de la presuncin est limitado a la medianera urbana, al caso en que ambos predios estn edificados
y respecto de las paredes que dividen los edificios; no hay
presuncin cuando los muros dividen patios, jardines, quintas, etc., aunque stos se encuentren cerrados por todos
sus lados (art. 2720), solucin inversa esta ltima a la
adoptada por el mismo Cdigo en relacin con la medianera rural (art. 2743). Tampoco comprende el supuesto
en que una parte del edificio linde con un patio, jardn, etctera66.
Anticipamos que la presuncin es iuris tantum.
El
art. 2718 autoriza a destruirla por la prueba en contrario
de instrumentos pblicos o privados, o por los signos materiales demostrativos de la medianera. Los primeros deben ser instrumentos emanados de ambas partes o, para
emplear las palabras del Cdigo, "'actos comunes a las dos
partes o a sus autores".
65
p. 261.
p. 124 y
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La prueba testimonial no puede admitirse para destruir las presunciones emergentes de la ley, atento a lo
dispuesto en el art. 2718 in fine, pero puede serlo para
reforzar stas, o para complementar la instrumental o de
signos, o bien para contrarrestar otras pruebas complementarias 69 .
325. VALOR DE LA MEDIANERA. - El Cdigo establece
en el art. 2736 que el adquirente debe reembolsar el valor
de la mitad de la pared, tal como est construida. De acuerdo a este precepto no podra argirse que el tipo de pared
tiene materiales excesivamente costosos, o que su capacidad de carga supera las necesidades de la finalidad con
que se adquiere. Pero tal principio no est referido a los
accesorios, como grabados, adornos y otros elementos que
no ataen a la funcin esencial de la pared, mxime si estn colocados slo del lado del propietario que la construy. Estas adherencias no integran el concepto de muro y,
por lo tanto, tampoco son computables para asignarle el
valor70.
Serias discrepancias jurisprudenciales haba suscitado
la determinacin del momento en que deba establecerse el
valor de la pared, lo que lleg a adquirir mayor importancia
en virtud del fenmeno inflacionario. Ya nos hemos referido al agregado introducido por la reforma de la ley 17.711
al art. 2736, que tuvo por objeto resolver la controversia
existente. En efecto, la doctrina se atena al principio del
valor actual y no al valor de costo al tiempo de la construccin71. La jurisprudencia no fue uniforme, inclinndose
una tendencia por computar el valor a la poca de la utili69
671
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zacin de la pared por el vecino72; otra sostuvo que corresponda tomar en cuenta el valor a la poca de la iniciacin
de la demanda, por ser ste el momento de la adquisicin73;
algunos fallos se atenan al valor a la fecha en que se termin la construccin74 y otros se inclinaban por el valor actualizado a la fecha de la sentencia75.
La reforma se inclin por aceptar el criterio de fijar el
valor a la fecha de la demanda o de la constitucin en mora
(art. 2736, reformado por ley 17.711), pero prontamente surgieron nuevas discrepancias, ya que de inmediato se perfil
una tendencia en la que gravit particularmente la opinin de
Llambas76. Dicha tendencia entenda que el agregado introducido implicaba "cristalizar el monto de la deuda de medianera por voluntad del legislador, lo que debe ser aceptado
por los tribunales, sin que corresponda, por razn de dicha
cristalizacin, incrementar el valor de la medianera a causa
de la desvalorizacin monetaria producida ulteriormente" 77 .
No se hizo esperar la reaccin de nuestra ms conspicua
doctrina y de la propia jurisprudencia. Moisset de Espans advierte con agudeza que lo que se cristaliza es el valor, pero no el monto o la suma de dinero al que habr que
traducir precisamente aquel valor78.
72 CCivCap 2 a , 31/8/50, JA, 1951-1-251; CNCiv, Sala A, 13/4/64, JA, 1964-IV279; id., Sala B, 10/4/67, ED, 18-67, y LL, 127-230; id., Sala C, 16/2/66, ED, 18-83;
id., Sala D, 23/9/52, JA, 1953-1-216, y LL, 107-202; id., Sala C, 12/3/68, ED, 22726, y LL, 131-283 y 132-492; id., Sala F, 9/8/66, LL, 124-433; CNCom, Sala A,
29/12/58, JA, 1959-111-276.
7
3 CCivCapl 3 , 25/11/48, JA, 1949-11-461; CNCiv, SCBA, 21/7/64, JA, 1964VI-92; S C T u c u m n , 10/3/54, LL, 78-347; C2 a CivCom La Plata, Sala 1, 23/9/52, LL,
68-536; CCivCom Mar del Plata, 17/2/66, ED, 18-79.
74
76
77
78
dianera
de la me-
672
PROPIEDAD Y DOMINIO
CONDOMINIO
673
Esta norma debe entenderse en el sentido de que, pasado el trmino de prescripcin sin que el vecino contribuya con la parte que le corresponde en la construccin de la
pared de cerramiento (art. 2726), puede el vecino eximirse
de pagar la suma pertinente invocando la prescripcin liberatoria del art. 4022, hasta la altura fijada para el muro de
cerramiento forzoso.
327.
NERA. - El
43.
Musto, 1.
674
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CONDOMINIO
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PROPIEDAD Y DOMINIO
cia a la prueba aportada. Si el actor no prueba acabadamente su derecho la sentencia deber ser absolutoria para
el demandado o, en otras palabras, la demanda ser rechazada. Si en cambio la prueba es asertiva deber devolverse la fraccin ocupada desplazndose el lmite al lugar que
corresponde, segn la prueba de los ttulos.
En la accin de deslinde ambas partes adquieren a la
vez las calidades de accionantes y demandados, la pretensin es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demarcacin precisa del lmite, aunque haya discordancia acerca
de su ubicacin. Consecuencia de ello es que la carga de
la prueba recae sobre ambos y que el juez no puede dejar
de fallar sobre la procedencia de la demarcacin y, en defecto de prueba precisa, tiene la facultad de determinarla
segn lo considere conveniente (art. 2755). Arbitrio que de
ninguna manera debe interpretarse como arbitrariedad 89 .
En la accin reivindicatora, el aporte de los ttulos y
sus instrumentos probatorios es de capital importancia. En
la de deslinde, si bien se toman como base para la determinacin, y la mayor parte poseda de los terrenos que la que
expresan los ttulos, aunque la posesin sea de buena fe,
no aprovecha al que la ha tenido (art. 2751), la prueba pericial -en cambio- tiene importancia destacada (art. 2754).
El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la
accin reivindicatora cuando los lmites estn cuestionados (lo que se trat en los puntos anteriores); o cuando
hubiesen quedado sin mojones por haber sido stos destruidos. Este segundo supuesto slo es idneo para fundar la reivindicacin cuando la destruccin de los mojones
ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes
haya aprovechado la situacin desplazando su ocupacin ms
all del antiguo lmite, por lo que procede la accin para
que restituya el terreno en cuya posesin entr de ese mo89
CONDOMINIO
681
CAPTULO
XVII
ins-
684
PROPIEDAD Y DOMINIO
tiempos modernos, rebautizada -eso s- con los cautivantes nombres de "multipropiedad" o "tiempo compartido"
(time sharing).
Internacionalmente se designan desarrollos o condominios a los conjuntos habitacionales en los
que se adquiere este derecho de alojamiento por perodos o
turnos.
Antigua -decimos- porque ya en el derecho romano
se conoca el disfrute por turnos, en un sistema de propiedad colectiva original que luego cay en desuso 1 , para retornar ampliamente renovado y difundido. Pero en esencia,
si una cosa pertenece a varias personas que se reservan el
derecho de disfrutarla en perodos determinados, ello no es
otra cosa que el "goce por turnos" (alternis annis) del derecho romano2.
Esta institucin se aplicaba especialmente para el uso
alternativo de las aguas, cuando eran requeridas por los
predios, en distintas temporadas segn las necesidades de
los diversos cultivos.
La palabra "ador", en Espaa, revela la existencia de
un aprovechamiento por turno de las aguas para regado,
aunque -aparentemente- sin alusin a un derecho real, pues
los turnos eran establecidos por la autoridad.
Modernamente, la institucin puede adoptar distintas
estructuras institucionales, y puede regularse como un verdadero derecho real, como un derecho personal, o con un
contenido societario3.
Bsicamente, y desde el punto de vista del particular,
el sistema consiste en la posibilidad de ocupar, por un perodo determinado (semana, quincena o mes), una vez por
ao, un mbito, tambin determinado (apartamento, habii Ulpiano, Digesto, 13, 6, 5, 15.
Calo-Antonio Corda, La multipropiedad, p. 7.
3
Di Filippo, Tiempo compartido. Un condominio especial, p. 27 y siguientes.
2
685
tacin, suite, etc.), con todos los accesorios y servicios indispensables para el fin que se determine.
Desde el punto de vista turstico, el sistema ha tenido
un desarrollo musitado y existen organizaciones internacionales que, una vez aceptado el consorcio por ellas, facilitan
el intercambio, de tal modo que la afiliacin a uno de los
establecimientos posibilita la adhesin al complejo internacional y la alternativa de intercambiar el espacio-temporal
con otros establecimientos.
La ms prestigiosa de estas instituciones de intercambio, conocida por la sigla RCI (Resort Condominiums
International), opera hace veinticinco aos y cuenta con ms
de tres mil cuatrocientos hoteles de primera categora en
privilegiados puntos tursticos de todo el mundo (alrededor
de ms de ochenta pases), a los cuales se puede acceder
perteneciendo a su membresa, lo que -por supuesto- tiene
un costo adicional.
Es un negocio que est en continuo crecimiento, satisfaciendo aproximadamente ocho millones de usuarios (dos
millones cuatrocientos mil socios), con una facturacin que
ronda los siete mil millones de dlares (datos de 1999).
Los intentos nacionales de regular la materia encuentran precisamente el obstculo de que es un sistema que no
reconoce fronteras y adopta distintas modalidades y hasta
diversos nombres, segn el pas de que se trate.
En la mayora de los pases, el rgimen ha crecido sin
tener una regulacin legal. Podemos citar a Mxico y Portugal (1981) entre las naciones que tienen regulaciones ms
precisas.
En nuestro pas carece de regulacin legal, a pesar
de que se han presentado varios proyectos en la Cmara de
Diputados, reglamentando minuciosamente la institucin.
Podemos citar el de Natale, y los siguientes de Terrille Alegrone de Fonte y Bianchiotto - Cavallaro entre 1986 y
1989. Tambin se incluy una modificacin al art. 2715
686
PROPIEDAD Y DOMINIO
del Cd. Civil, en el Proyecto de Unificacin que finalmente fue vetado por el Poder Ejecutivo. En el agregado se
permita continuar con la indivisin mientras perdurara el
sistema, tendiendo as a amparar el tiempo compartido,
considerndolo como un condominio con indivisin forzosa,
con asignacin a los condminos de usos y goces por perodos determinados. En 1996, el Senado sancion un
proyecto para regular el sistema, que se encuentra en revisin en la Cmara de Diputados4.
a) TERMINOLOGA. Son diversas las denominaciones que
se han acuado en torno a esta institucin, predominando en
el derecho anglosajn la de time sharing, que se us en un
principio para el uso alternado de equipos de computacin
(cuando su valor era poco accesible y su utilizacin superaba las necesidades de cada empresa). En Francia, las palabras multiproprite o pluriproprit temps partag han
predominado a partir de 1967; en Italia se la designa como
propiedad peridica o tambin propiedad turnaria; en Mxico tiene consagracin legislativa bajo la denominacin de
tiempo compartido, designacin que ha merecido mayor
aceptacin en nuestro pas, junto al vocablo multipropiedad, a pesar de no estar exentas de crticas. En efecto,
respecto de la primera se ha expresado que justamente lo
que no se comparte es el tiempo, y respecto de la segunda
aparece demasiado amplia y comprensiva de otras manifestaciones.
Adoptaremos estas denominaciones que han adquirido
carta de presentacin tanto en la doctrina como en los proyectos legislativos.
b) NATURALEZA JURDICA. Hemos expresado que el tiempo compartido depende de las condiciones en que se realice la contratacin.
4
Tranchini de Di Marco, Tiempo compartido (consideraciones sobre el
proyecto de ley sancionado por el Senado de la Nacin), LL, 1996-C-1134.
687
Se han sealado inconvenientes prcticamente insalvables para subsumir esta institucin dentro del campo de los
derechos reales, al menos en nuestro rgimen jurdico.
Recordemos en primer lugar que el Cdigo adopt claramente el numerus clausus en materia de derechos reales lo
que implica que no se pueden crear otros derechos de esta
naturaleza que los previstos en las leyes ni modificar los
existentes (art. 2502, Cd. Civil). Si se trata de un dominio
normal la solucin apunta a la formacin de un condominio, pero esta figura tiene el inconveniente de que no se
puede pactar la indivisin por un plazo superior a los cinco
aos (art. 2715).
Por otra parte, un condominio de numerosas personas
(entre doce y cincuenta y dos, si es el disfrute mensual o
semanal, respectivamente), nos llevara a un engorroso problema. Si se trata de departamentos en propiedad horizontal, tambin tendra que pactarse la indivisin por los
condminos de un mismo departamento, pero tendran idntico lmite temporal.
Los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, si
bien contienen una solucin que puede ser ms apropiada,
conllevan el inconveniente de que son vitalicios, de manera
que no pueden transmitirse por va hereditaria, ni ser objetos
de cesin (en el usufructo slo puede cederse el ejercicio).
Otro obstculo es que el propietario o nudo propietario, no puede asumir obligaciones de hacer, porque se desnaturalizara su derecho, estando sus facultades y deberes
taxativamente enumerados en el Cdigo Civil.
Teniendo en cuenta estos escollos, la mayora de la
doctrina se inclina por la reforma legislativa que permita
crear un nuevo derecho real o, como lo propici el Proyecto de Unificacin, reformar el art. 2715 para adecuarlo al
sistema (Proyecto de 1998, art. 2030).
c) CONCEPTO. Mientras la reforma legislativa no se produzca, debemos considerarlo un derecho personal que per-
688
PROPIEDAD Y DOMINIO
mite usar o habitar alternadamente, en un perodo determinado de tiempo un bien o cosa, mueble o inmueble, a
cambio de una suma de dinero, atendiendo tambin los gastos de mantenimiento y administracin del consorcio (expensas).
d) OBJETO. Casi todos los estudios realizados tienen
en cuenta como objeto a los inmuebles, pero nada obsta a
que el rgimen tambin se extienda a las cosas muebles.
De hecho existen condominios de uso alternado de maquinarias agrcolas, embarcaciones, entre otros.
Su mayor difusin es -sin embargo- en el rubro habitacional y dentro de ste, en las zonas tursticas, con servicios que se relacionan a la comodidad y recreacin, verdaderos complejos que hacen ms atractiva la oferta y -por
supuesto- ms lucrativa la actividad del oferente, promotor
o desarrollista.
e) SUJETOS. Generalmente son tres los sujetos que intervienen en el negocio del tiempo compartido: 1) el promotor o desarrollista, que es quien se encarga de organizar
y promover la construccin del complejo y proceder a enajenar los espacios fsicos y temporales; 2~) el titular del espacio-temporal o adquirente, quien tendr el derecho a la
cosa en el perodo anual que se establezca y a pagar el precio correspondiente, y 3) el administrador del complejo que
deber procurar y organizar los servicios pactados a cambio de un estipendio, generalmente anual, que deber pagar el titular del espacio-temporal.
En otro orden de la organizacin, con independencia
de esta contratacin, otro sujeto es la sociedad encargada
del intercambio. Para ser miembro de esta organizacin,
el condominio en el cual se adquiri el derecho debe estar
afiliado a la organizacin de intercambio y debe abonarse
una cuota especial, que generalmente es bonificada -por el
promotor- por cierto perodo, al adquirir el derecho. El
RCI, por ejemplo, en su reglamento, expresa que es ajeno a
689
cualquier negocio de compraventa hecho por los suscriptores y que no realiza ofertas de stos.
f) MODALIDADES. Podemos observar a grandes rasgos,
en relacin con la forma de utilizacin, que se adquiere un
lapso de una semana, una quincena o un mes. Este perodo puede ser fijo y en tal caso se distinguen y se evalan
en forma diferencial, las semanas que coinciden con las
temporadas tursticas (alta, media o baja temporada), segn el lugar de que se trate. Por ejemplo en Mar del Plata
o Punta del Este las semanas ms valiosas son las de enero
y febrero; en Bariloche o Suiza sern las que permiten la
prctica del esqu, etctera.
La otra forma es la contratacin de un perodo flotante, o sea utilizable en cualquier poca del ao, reservndolo
con cierta anticipacin.
Si por cualquier motivo el titular no puede o no quiere
utilizar la semana en la fecha fijada tiene otras alternativas:
autorizar a la administracin del complejo a brindarla en
alojamiento a las personas que lo requieran, o depositarla
en la institucin que se encarga del intercambio, regional o
internacional. En el primer caso puede interesar que se le
acredite el valor obtenido, previa deduccin de la comisin
respectiva, si adeuda alguna suma por la compra de la semana, o se le transfiera la suma si nada adeuda por la compra. En el segundo caso slo tendr derecho a usar la
semana en cualquiera de los lugares adheridos a la institucin de intercambio en un lapso que generalmente es de
dos aos.
Si la semana es de tiempo fijo, obviamente se conoce
la fecha y el lugar y se puede depositar directamente en el
RCI, si -por el contrario- es flotante debe solicitarse que
se le asigne una fecha antes de efectuar el depsito.
333. CLUBES DE CAMPO. - L O S clubes de campo (countries) son complejos habitacionales para disfrute no perma44.
Musto, 1.
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PROPIEDAD Y DOMINIO
691
visin forzosa en las reas destinadas a circulacin o esparcimiento; 2) constitucin de una entidad con personera
que ser la titular del dominio de los sectores comunes,
tanto recreativos, sociales, culturales y de esparcimiento,
como de circulacin, seguridad y cerramiento; <?) constitucin de servidumbres sobre dichos sectores en favor de las
parcelas individuales; 4) sometimiento del total de la superficie al rgimen de propiedad horizontal, siendo cada
finca una unidad funcional y conservndose los espacios
comunes mediante el pago de expensas, y 5) constitucin
de sociedades, civiles o comerciales de distinto tipo, cuyos
accionistas son los usuarios de las parcelas sobre las cuales no tienen un derecho real. La sociedad -en este casoes la nica propietaria.
Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus inconvenientes, especialmente si el conjunto -como es frecuente- pretende limitar selectivamente el ingreso de otros
integrantes o condicionar, de alguna manera, la transferencia o cesin de las unidades habitacionales, con el mismo
fin. Parece innecesario decir que quien puede acceder a
una finca en un country, con todos los servicios y costosas
instalaciones a su disposicin, seguramente tiene un nivel
social y econmico que se lo permite. Se tender en consecuencia a que los adquirentes futuros mantengan el status establecindose clusulas de estilo.
En el supuesto de parcelas con dominio independiente existen dos inconvenientes: el adquirente no se puede
comprometer a no enajenar a persona indeterminada (art.
2612), y la indivisin forzosa no puede pactarse por un plazo mayor de cinco aos (art. 2693).
En el caso de crearse una entidad, se adquiere un derecho personal en el ente societario que es propietario de
los lugares comunes y se seala -con razn- que es tpico
de las sociedades que tengan un propsito de lucro que este ente, en principio, no tiene. El tipo de sociedad tambin
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PROPIEDAD Y DOMINIO
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pretenden ejercer derechos sobre las parcelas, stos no tienen nimo de lucro, sino slo depositar all los restos de
sus parientes fallecidos.
Generalmente los promotores o administradores conforman -para ese fin- una sociedad, pero ello no debe confundirse, con la figura que aqu examinamos desde el punto de
vista del futuro adquirente del derecho a la unidad.
4) CONTRATO INNOMINADO. Ya dijimos que sta es la posibilidad ms adecuada dentro de la esfera de los derechos
personales, con la desventaja de no tener un respaldo de
normas de aplicacin supletoria, el contrato deber ser minucioso en cuanto a la previsin de los supuestos que se
pueden presentar.
Nada obsta -eso s- que se remita a ciertas normas de
otros contratos, sin identificarse con ellos.
Generalmente los promotores de los cementerios privados estudian exhaustivamente las clusulas y redactan un
contrato tipo o formulario (contrato por adhesin), lo que
involucra cierto riesgo para el adherente, pues, tratndose
de la constitucin de derechos personales, el promotor no
da garantas del cumplimiento. Por otra parte, como el
verdadero negocio es la venta de las parcelas, se registran
casos en que, una vez concretadas las ventas, el promotor
se retire del negocio, con lo cual los adquirentes deben
afrontar los problemas del mantenimiento. Todo ello hace
necesario que el Estado regule esta actividad.
c) COMO DERECHO REAL. La configuracin como derecho
real tiene la dificultad de que -en nuestra materia- el Cdigo adopt el nmero cerrado, de tal modo que las partes
no pueden crear otros derechos reales que los admitidos
por la ley ni modificar los existentes (art. 2502).
La adecuacin a alguna de las figuras existentes evidencia lo que dejamos dicho desde el comienzo: ningn derecho real ha sido estructurado con este fin.
696
PROPIEDAD Y DOMINIO
Sin embargo, pensamos, o mejor dicho, imaginamos algunas soluciones plausibles, mientras que descartamos otras
consideradas por la doctrina, algunas de las cuales hemos
visto plasmadas en escrituras pblicas, pasibles de severas
crticas, como las que hablan de "derecho de habitacin" o
"uso perpetuo".
1) DOMINIO. El inconveniente mayor es la pequenez de
las parcelas que impide que el predio se pueda subdividir,
e inscribirlas en los registros de la propiedad inmueble.
Pero este inconveniente no lo consideramos insalvable
ya que bastara que, con ese slo objeto, se autorizaran tales subdivisiones. En tal caso, lo que debe resolverse son
las vas de acceso y la posibilidad de participar en los servicios comunes, problemas que estn ntimamente vinculados, pues determinadas vas tendrn que ser comunes.
Si las partes comunes pertenecen a la sociedad promotora o administradora, la solucin puede ser la constitucin
de servidumbres perpetuas de paso y utilizacin de las partes comunes. sta tendra la obligacin, que no puede ser
sino personal, de prestar estos servicios, lo que puede asegurarse previendo que cada propietario de parcela tenga
acciones en el ente social.
2) CONDOMINIO. El inconveniente es el plazo de indivisin que contractualmente no puede establecerse por un
plazo mayor de cinco aos (art. 2715).
Desde el punto de vista terico, los jueces no podran
aplicar el concepto de indivisin forzosa por considerar nociva la indivisin, ya que este concepto presupone una situacin temporaria y no se podra pactar de antemano. Es
el destino de la cosa lo que vendra a condicionar la divisin, pero no a que se vea demorada (art. 2715).
Sin embargo, en la prctica, pensamos que sera remota la posibilidad de que un condmino intentara pedir la divisin de la cosa, sabindose titular de una pequea parte
697
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PROPIEDAD Y DOMINIO
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placentero el recorrido, confiteras, restaurantes, juegos para nios, salas de cinematografa, locales de comidas rpidas. Todo ello con los accesorios necesarios, estacionamientos, sanitarios, etctera.
El centro de compras, en s, como organizacin, generalmente pertenece a una empresa constituida como sociedad annima, que realiza grandes inversiones para su instalacin. Los locales pueden venderse o no a particulares,
accionistas o no de la sociedad. En este caso tambin
puede acudirse a la ley de propiedad horizontal, aunque el
reglamento debe ser minucioso dada la complejidad que
tienen los centros y los requisitos que se exigen a los usuarios de los locales.
Una vez ms observamos que el legislador va a la zaga
de la realidad, pues es imprescindible que se regule no slo
el aspecto de las relaciones de quienes se instalan con fines de lucro, sino tambin que se cuiden los detalles edilicios, de circulacin, de comercializacin, de trnsito automotor, de seguridad en los sectores aledaos, entre otros.
336. PARQUES INDUSTRIALES. - Por razones urbansticas y ambientales existe la tendencia en la mayora de los
municipios del interior del pas de asignar zonas de fcil
acceso, pero en lo posible a cierta distancia de las ciudades, para que all se instalen las industrias.
Dicha zona debe ser cuidadosamente elegida para asegurar que las personas que dependen de la industria tengan
medios adecuados para llegar y no deban recorrer grandes
distancias, que se provean los servicios necesarios: energa
elctrica, agua, gas, transporte, etctera. Tambin debera
asegurarse el correcto tratamiento de los efluentes y la posibilidad de su drenaje de modo que no afecten el ambiente
y no daen los predios vecinos, lo mismo que otras emanaciones como el humo, olor, ruido o vibraciones.
Desde el punto de vista jurdico no presentan tanta dificultad, dado que, por el tamao de los predios, puede ser
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PROPIEDAD Y DOMINIO
CAPTULO
XVIII
PROPIEDAD HORIZONTAL
A)
1)
LA INSTITUCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
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PROPIEDAD Y DOMINIO
PROPIEDAD HORIZONTAL
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De entre ellas, la ms comn y abreviada, que ha ganado el prestigio suficiente para ser adoptada por el lenguaje
comn y tcnico, con independencia de otras designaciones ms precisas (pero menos prcticas), es la de propiedad horizontal que, como lo refleja el encabezamiento,
hemos preferido.
340. CONCEPTO, - Decamos, al tratar de los derechos reales establecidos fuera del Cdigo Civil, que la propiedad horizontal es el derecho real que consiste en el
dominio de una unidad de un inmueble con facultades exclusivas, pero moderadas en funcin del conjunto, y un
condominio forzoso sobre las partes comunes con caractersticas especiales. Agregamos -precisando el concepto- que
esas partes comunes, sobre las cuales cada propietario de
unidad tiene una porcin indivisa o un derecho proporcional al valor de su unidad, tienen la finalidad de hacer posible -o facilitar- el ejercicio funcional de su derecho exclusivo y hacer ms confortable el uso y goce de la cosa.
Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser
nico, se proyecta en forma privativa sobre un sector del
inmueble, sobre el cual el propietario tiene un seoro exclusivo, con connotaciones semejantes al dominio comn,
con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley
y por el reglamento de copropiedad y administracin; y -al
mismo tiempo- se proyecta tambin en una relacin comunitaria respecto de otros sectores, considerados comunes
por la ley o la reglamentacin, o declarados tales por el
acuerdo de los componentes del consorcio, en una relacin
semejante a la del condominio de indivisin forzosa.
Destacamos que el derecho es uno solo (se entiende
que respecto de cada unidad) advirtiendo el equvoco que
pueden generar definiciones como la de Allende que expresan que existe un derecho exclusivo sobre determinados
sectores y un derecho comn sobre otros, al solo efecto de
hacer posible el primero y, si bien entendemos que no se
704
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PROPIEDAD HORIZONTAL
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Vzquez Bote, Prolegmenos al rgimen de horizontalidad en derecho puertorriqueo, "Revista Crtica de Derecho Inmobiliario", Madrid, nov.-dic.
1977, n 523, p. 1296.
11
Fontbona, Es necesario modificar el rgimen argentino de la propiedad horizontal?, "Revista Notarial", n 850, p. 674.
12
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 10.
PROPIEDAD HORIZONTAL
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NATURALEZA JURDICA.
DISTINTAS POSICIONES
345. INTRODUCCIN. - Como es habitual entre los juristas, se ha discutido por la doctrina la naturaleza de la
propiedad horizontal, intentando enmarcarla algunos en otro
derecho real, considerndola otros como una especie de comunidad o sociedad, con diversos matices, y optando los
ms por considerarlo un derecho real autnomo.
Tratando de simplificar el estudio de las distintas posiciones proponemos el cuadro siguiente.
711
PROPIEDAD HORIZONTAL
Asimilacin a
otro derecho
real
Contrato
Permitido
Servidumbre
Usufructo
Prohibido
Superficie
Enfiteusis
Haremos referencia breve a cada una de estas posiciones formulndoles la correspondiente crtica.
346. SERVIDUMBRE. - No ha dejado de tener influencia, especialmente para los autores franceses, en la adopcin
de esta teora, la ubicacin que el Cdigo de esa nacin dio a
la institucin, cuyo art. 664 tuvo cabida en la seccin correspondiente a la servidumbre.
La servidumbre, de cualquier modo, slo podra considerarse existente respecto de los pasillos, ascensores y otros
accesorios, pero no frente a la unidad de uso exclusivo.
La posicin es poco satisfactoria, aun ms en nuestro
Cdigo, que considera los derechos emergentes de la medianera como un condominio y no como una servidumbre.
Se sealan como diferencias:
a) Las servidumbres presuponen la existencia de dos
predios, de los cuales uno asume la posicin de dominante
y el otro de sirviente 15 . En la propiedad horizontal, los
propietarios estn en igualdad de condiciones entre s y
15
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PROPIEDAD HORIZONTAL
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PROPIEDAD HORIZONTAL
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de departamento tiene una autonoma real desde la constitucin del derecho y desde entonces nace tambin la facultad sobre las partes comunes del edificio.
351. CONDOMINIO FORZOSO. - Apenas se formula esta
tesis debe reconocerse que, si bien la figura podra ser aplicable a las partes comunes, por las mismas razones expresadas en el pargrafo anterior, no es posible, para las unidades, una asimilacin al condominio con indivisin forzosa,
ya que en la propiedad horizontal hay un derecho de dominio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar
que tiene el propietario, por ejemplo, sin quedar sujeto a
ningn resultado.
La mayora de la doctrina reconoce al consorcio de
propietarios el carcter de sujeto de derecho, lo que no
acontece con el condominio que -por principio- carece de
personalidad. En el condominio tampoco es exigido el reglamento de copropiedad y administracin que -como estudiaremos- es elemento esencial en la estructuracin de la
propiedad horizontal.
Otras diferencias menores, que surgen de nuestro rgimen legal, estn referidas a la forma de administracin
de la cosa, a las facultades de los condminos, al derecho de
abandono, que no existe, con el efecto de liberarlo de la
contribucin a los gastos, para el propietario horizontal
mientras que se mantiene a dicho efecto en el condominio
comn.
352. CONCEPCIN MIXTA. - Una posicin que es sostenida por muchos autores, representa a la propiedad horizontal como una combinacin de dos derechos reales: un
dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condominio de indivisin forzosa sobre las partes comunes19. Pese
19
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 563.
716
PROPIEDAD Y DOMINIO
a la autoridad de sus sostenedores consideramos, amparados en el principio de creacin legal de los derechos reales,
que si se permite esta combinacin, estamos dando lugar a
la creacin de un derecho real autnomo, en la medida en
que estamos modificando aquellos que creara el Cdigo.
Se abre paso as -y ya hemos adelantado nuestra opininla teora del derecho real autnomo.
Sealamos adems que ni el dominio tiene la misma
amplitud que el dominio comn, pues se advierten numerosas restricciones en funcin del conjunto: no se puede modificar la fachada del edificio, o pintar las paredes exteriores con tonalidades diferentes (art. 5o infine, ley 13.512);
ni tampoco el condominio comn, o el condominio con indivisin forzosa tienen las mismas normas que las que rigen el conjunto de propietarios o a cada uno de los propietarios sobre las partes comunes.
353. SOCIEDAD. - En algunos pases se han organizado los consorcios a modo de sociedades que construyen
el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o
arrendamiento de una unidad. El sistema tuvo su auge en
los Estados Unidos de Amrica, donde subsiste (en algunos
Estados) con esta modalidad.
Sin embargo, las diferencias son notorias porque en la
sociedad los socios no tienen un derecho sobre una parte
del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal
-adems- est constituido slo por un edificio.
No hay qffectio societatis ni nimo de lucro, ni el consorcio tiene la faz dinmica que caracteriza al ente societario20. La personalidad del consorcio est restringida a los
fines de su creacin y, si en la sociedad tambin existe una
limitacin, no hay bice para que en ella se ample la gama
de actividades, se oriente hacia otros rubros, etctera.
Laje, La propiedad horizontal en la legislacin argentina, p. 9.
PROPIEDAD HORIZONTAL
717
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PROPIEDAD Y DOMINIO
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PROPIEDAD HORIZONTAL
RGIMEN LEGAL
INTRODUCCIN
356. NACIMIENTO DEL DERECHO. - Distinguimos el nacimiento del derecho, de las formas de adquisicin a que
puede dar lugar la existencia de un edificio sometido con
anterioridad al rgimen. Se suele hablar del estado de propiedad horizontal con una expresin que, si bien no se pue23
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 37; Palmiero,
Tratado de la propiedad horizontal, p. 21; Borda, Tratado. Derechos reales,
t. I, p. 564; Alterini, Derechos de los consorcistas, ED, 68-779.
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46. Musto, 1.
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tas unidades a los derechohabientes y otorgando las compensaciones necesarias en caso de que haya diferencias de
valor. Otro tanto puede hacerse cuando se resuelve dividir un edificio entre condminos, siempre previa inscripcin del reglamento que a ese efecto se otorgar. Si la adjudicacin de las unidades se hiciera por testamento, en
el caso en que el causante no hubiera sometido el inmueble
al rgimen, antes de la adjudicacin, deber procederse a
la redaccin e inscripcin del reglamento, de otro modo no
podr hacerse lo propio con las respectivas adjudicaciones.
Esta forma de efectuar la divisin facilita que la misma
se efecte in natura, respetndose el principio introducido en el art. 3475 bis (ley 17.711) que, en su primera parte, dice: "Existiendo posibilidad
de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los
coherederos la venta de ellos ...", y que es aplicable al
condominio en virtud de lo dispuesto en el art. 2698. Sin
embargo, estos principios no pueden ser respetados a ultranza, pues, muchas veces, la divisin puede convertir a
las unidades, por sus dimensiones o distribucin, en antieconmicas, por lo que se debe determinar en cada caso
si sta es procedente. Otras veces las grandes diferencias de valor entre unas y otras tornan inasequible este
modo para los condminos y ser preferible optar por la
venta.
La instrumentacin, tanto en caso de venta como de
divisin de condominio, debe hacerse por escritura pblica
e inscribirse en el registro de la propiedad inmueble a los
efectos de su oponibilidad a terceros. En caso de sucesin se inscriben directamente las actas judiciales que contienen la particin o -en su caso- el testamento debidamente protocolizado o aprobado judicialmente.
No se debe olvidar que la tradicin sigue siendo el modo constitutivo por excelencia en la transmisin de derechos reales que se ejercen por la posesin, aunque la ley
PROPIEDAD HORIZONTAL
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de prehorizontalidad d una proteccin prevaleciente al boleto inscripto (art. 12, prr. ltimo).
2)
358. FUNCIN. - Redactado el reglamento de copropiedad y administracin, instrumentado en la respectiva escritura pblica e inscripto en el registro de la propiedad inmueble, se produce, a partir de este ltimo momento, la
conversin de la propiedad normal en propiedad horizontal, constituyndose tantos derechos de esta naturaleza como
unidades funcionales tenga el edificio, segn la subdivisin
presentada.
Disintiendo con parte de la doctrina26, pensamos que
no es indispensable que se enajene -por lo menos- una
unidad para que nazca la propiedad horizontal y, aunque el
dominio de todas las unidades pueda parecer una situacin
anmala o de transicin, sostenemos que exigir la existencia de al menos una enajenacin, importa una peticin de
principio, ya que esa enajenacin no se podra realizar si la
cosa no est sometida al sistema (argumento del art. 18,
ley 13.512, y art. 2617, Cd. Civil). A conciencia de que
ello involucra admitir el consorcio de un solo propietario,
lo que revela una diferencia ms con la sociedad (al menos
en nuestro derecho) y que la asamblea -en la prctica- no
pueda funcionar como tal, lo que no atenta contra los principios en la medida en que se admite que el reglamento
pueda ser dictado por el dueo nico y as sucede a menudo, pues -de lo contrario- se recorrera un crculo vicioso
cuando el derecho tiene origen en la divisin por el nico
propietario27. Ello no implica que cuando se construye con
afectacin prehorizontal no tenga relevancia la funcin del
26
27
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preconsorcio, al que es aconsejable se le reconozca tambin una personalidad con capacidad limitada.
En lo referente a la redaccin e instrumentacin del
reglamento, la ley y el decreto reglamentario contienen disposiciones de fondo y de forma, a las cuales nos referiremos seguidamente.
359.
9o de
la
sin
duda el acto fundacional en la propiedad horizontal y constituye el estatuto por el cual se han de reglar los derechos
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 103.
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13.512, en su inc. d, prev como clusula obligatoria a insertar en el reglamento la de fijar las mayoras necesarias
31
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para modificarlo, pero el mismo artculo, en su primer pargrafo, establece que esa mayora no puede ser inferior a
los dos tercios. En otras palabras, el reglamento puede fijar dicha proporcin u otra mayor.
Establecer la unanimidad para la modificacin del reglamento puede implicar el predominio de la voluntad del
propietario originario cuando ste ha redactado el reglamento e impide su modificacin con su voto, que en realidad resulta un veto, situacin que puede ser revisada judicialmente. Adems el espritu de la norma, al hablar
de mayoras, implica -en cierto modo- descartar la unanimidad.
La modificacin del reglamento no puede afectar los
derechos adquiridos de los consorcistas en forma individual,
por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusivas de uno de los propietarios33, modificando su destino o
alterando las proporciones en que se debe contribuir. Para ello se requiere el consentimiento del afectado34, cualquiera que sea la mayora que haya obtenido la resolucin
en la votacin de la asamblea.
364. REVISIN JUDICIAL DEL REGLAMENTO. - En realidad, la va judicial no est prevista para la reforma del
reglamento. Sin embargo, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial admite dicha intervencin cuando existen clusulas abusivas, arbitrarias o contrarias al espritu de la ley35.
Para quienes sostienen que el reglamento es un verdadero contrato, la intervencin judicial puede tener lugar por
aplicacin de las normas que proscriben el ejercicio abusivo del derecho o la lesin subjetiva; cuando se dan los pre33
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OBJETO
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p. 73.
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c) MUROS MAESTROS. Con terminologa ms moderna debi hacerse mencin a la estructura del edificio, dado que
en general ya no se construyen los de gran altura apoyndose en las paredes. Las columnas, vigas, etc., que constituyen el esqueleto (en sentido figurado) de la construccin. Los muros exteriores, sea que den al frente o no,
sean medianeros o no, son comunes, pero la cara interna
de ellos es de uso exclusivo de las unidades.
d) TECHOS. Constituyen la cobertura del ltimo piso o
de las parcialidades que no tengan otra proteccin hacia el
espacio. Puede ser que se utilice como azotea o terraza u
otros fines, sin que por ello, en cuanto tal, pierda su condicin de cosa comn. Por ejemplo, aunque una parte o la
totalidad de la azotea est reservada a un uso exclusivo, el
copropietario no puede realizar obra alguna que altere su
conformacin, disminuya su seguridad, pueda provocar filtraciones, etctera.
En el caso de edificaciones de una sola planta, no se
justifica la calidad de comn, pero la ley no distingue.
e) PATIOS SOLARES. LOS que refiere el inciso son sectores contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que
tienen la finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas y a
los balcones. Pueden ser internos o externos y no pierden
la calidad de comunes aunque sean de uso exclusivo de
una unidad.
f) PRTICOS, GALERAS Y VESTBULOS COMUNES. La ley aclara
en este caso que deben ser comunes, pues puede haberlas
de uso exclusivo, cuando son interiores o pertenecen al departamento o piso. Estas galeras tienen la finalidad de
dar acceso a las unidades desde y hacia la va pblica, para
asegurar su independencia (art. 1, ley 13.512) o para comunicar las unidades con otros espacios de uso comn o
con los sectores de servicios, portera, ascensores, escaleras, tendederos, compactadores, etctera.
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La
TOS. Ya la ley haba enumerado los muros maestros. Ahora se refiere a los tabiques que separan dos departamentos,
aventando cualquier interpretacin que pretendiera que slo
fuera comn a los departamentos que son separados por
los tabiques41.
La cuestin puede tener consecuencias prcticas cuando uno de los propietarios lo es de dos unidades contiguas
y las une comunicndolas a travs de puertas o arcadas y
altera as los tabiques que -por expresin legal- son comunes del edificio y no slo de los propietarios contiguos.
40
47.
Musto, 1.
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MONTACARGAS,
INCINERADORES
E INSTALACIONES
DE RESIDUOS
EXISTENTES
PARA
Los accesorios que pueden instalarse en los edificios son innumerables y cualquier enunciacin prolija de stos corre el riesgo de quedar desactualizada, como resulta ya la de este inciso.
En su parte final, el artculo, despus de aclarar el carcter de la enumeracin que -como hemos dicho- no es
taxativa, expresa que los stanos y azoteas revestirn el
carcter de comunes salvo convencin en contrario.
La enumeracin tampoco es imperativa, en el sentido
de que todas las cosas o partes incluidas deban ser necesariamente comunes, lo que est avalado por la expresin final del encabezamiento del artculo: "Se consideran comunes por dicha razn", por ello se debe partir del criterio de
que, salvo especificacin del reglamento, las partes enumeradas son comunes, tal como lo dice la ley respecto de los
stanos y azoteas. Pero hay partes como las de estructuras que no pueden ser exclusivas y, por lo tanto -como hemos dicho-, son comunes por su esencia.
m) CASOS DUDOSOS. Se ha controvertido si son comunes los balcones, las ventanas que dan al exterior, las puertas de ingreso a los departamentos, protecciones de los balcones como verjas o cerramientos, etctera.
42
Conf. Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 109;
en contra, Gabas, Manual terico-prctico de propiedad horizontal, p. 84.
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Negri, Rgimen argentino de la propiedad horizontal, p. 66; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 237.
44
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 572.
45
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 89.
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CONSORCIO DE PROPIETARIOS
371. CONCEPTO. - El conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio conforma el llamado
"consorcio de propietarios", sea que habiten en la unidad o
fuera de ella, o la destinen a otro fin, dndola en locacin,
usufructo, etctera. No se debe confundir el consorcio,
que es el ente, con la reunin de estos propietarios en la
asamblea, que es el rgano bsico del consorcio. El consorcio existe aunque la asamblea no se rena, y los propietarios forman parte de l aunque no asistan a dichas reuniones, pues la existencia del consorcio es independiente
del funcionamiento de sus rganos.
372. NATURALEZA JURDICA. - Muy controvertida ha
sido la cuestin en torno al tema de la personalidad jurdica del consorcio, entre las que se la niegan46 y entre las
que la afirman47, sin olvidar los que asignan al consorcio
una personalidad limitada48.
Descartamos estas ltimas pues, como dice Highton, la
personalidad existe o no existe, lo que puede estar minorada es la capacidad de la persona49. Por otra parte -como
46
Salvat - Argaars, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 498; Porier, La
propiedad horizontal, p. 138.
47
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 634; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 242; Palmiero, Tratado de la propiedad horizontal, p. 198.
48
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 127.
49
Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 63.
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asamblea regularmente convocada. Si el nmero de miembros presentes no es suficiente para lograr quorum o si la
mayora lograda no es suficiente, esta nulidad es relativa y
-por lo tanto- susceptible de confirmacin. La designacin
que no se ha instrumentado en escritura, debidamente inscripta, no es oponible a terceros.
a) FUNCIONES. El administrador es el representante necesario del consorcio de propietarios en carcter de mandatario legal. Sus funciones estn determinadas por la ley
(arts. 9o, inc. a, y 11) y por el decreto reglamentario (arts.
5o y 6o) y tiene las que le asigne el reglamento, siempre que
por disposicin de la ley no estn deferidas a la asamblea.
Son las siguientes:
i ) Administrar las cosas de aprovechamiento comn.
2) Proveer a la recaudacin y empleo de los fondos
necesarios.
3) Elegir al personal de servicio de la casa y despedirlo. Esta facultad comprende las de orden, vigilancia, control y disciplina del personal, fijacin de su remuneracin,
todo ello dentro del contexto de las leyes y convenios laborales. El despido injustificado lo responsabiliza ante el
consorcio por las indemnizaciones que, por tal motivo, ste
deba soportar.
4~) Representar al consorcio ante las autoridades administrativas.
5) Convocar a las asambleas, citar a los propietarios en
sus domicilios constituidos (art. 3 o , decr. reg. 18.734/49) y
comunicar las decisiones tomadas en ellas a los que estuvieron ausentes.
6) Llevar el libro de actas que har rubricar (en el registro de la propiedad) y expedir copias certificadas de las
actas a pedido de cualquiera de los propietarios.
7) Expedir certificaciones de deudas por expensas, a
pedido de escribano, de las unidades que hayan de ser
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El administrador es -sin duda-, respecto de los propietarios, un mandatario especial y, por lo tanto, las normas
transcriptas le son aplicables, aunque se lo repute representante necesario del consorcio.
El reglamento o la asamblea podran otorgarle facultades de representacin en juicio al administrador, pero ello
implica -a nuestro entender- que no siendo una funcin
natural del rgano, como lo sostenemos, la persona en que
recaiga el mandato debe reunir los requisitos para el ejercicio de la procuracin que exijan las leyes respectivas.
374. ASAMBLEAS. - Hemos expresado que el consorcio est constituido por todos los propietarios y se expresa
por medio de las asambleas, en las cuales los consorcistas
son sus miembros naturales a razn de un representante
por unidad. O sea que si un departamento, por ejemplo,
pertenece en condominio a tres personas, a los efectos de
la reunin deben unificar su personera.
Es el rgano deliberativo del consorcio que, convocado
en la forma que determine el reglamento (art. 9o, inc. d,
ley 13.512), es la autoridad mxima de la pequea comunidad y tiene el poder residual, lo que equivale a decir que le
compete resolver todas las cuestiones que no estn atribuidas a otro rgano54.
La resolucin adoptada por la mayora suficiente que
exija la ley o el reglamento, segn el caso, obliga a la minora y a los consorcistas disidentes individualmente considerados, en lo que atae a la vida del consorcio, hayan o no
asistido a la reunin.
a) CLASES. Pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Las primeras son las que se renen peridicamente para
tratar los problemas rutinarios que ataen al funcionamien54
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 160; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 649; Highton, Derechos reales, vol. 4, p. 273.
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En rigor, el terreno no puede hipotecarse independientemente del edificio58 o, si consideramos el terreno como
cosa principal y el edificio como unidad, la hipoteca de
aqul comprende a ste. A nuestro juicio, la ley incurre
en incongruencias, pues, siendo los derechos de los propietarios de carcter autnomo lo que puede hipotecarse son
las unidades o el conjunto de todas las unidades y, en este
caso, es obvio que el acto de disposicin debe ser suscripto
por todos los propietarios. Ms aun, si una unidad est en
condominio, deben concurrir todos los condminos. La
norma pudo reducirse a la parte segunda del art. 14.
La hipoteca del terreno y del edificio como unidad, slo procede desafectndolo -tambin por unanimidad- al rgimen de propiedad horizontal, pero, en tal caso, salimos
del campo de este derecho para volver al del dominio clsico.
Asimismo se exige la unanimidad cuando el propietario
del ltimo piso, o el consorcio, pretenden elevar nuevos pisos o construcciones que afecten el inmueble (art. 7o).
La venta de cosas comunes o la constitucin de otros
derechos reales sobre el edificio tambin deben ser resueltas por unanimidad y -aunque la ley no lo dice- cuando se
trate de una enajenacin o conversin de una parte exclusiva en comn, aunque no se necesite la unanimidad para
la aceptacin, es imprescindible la conformidad de los propietarios afectados.
2) Dos TERCIOS o MS. Es una clusula obligatoria que
debe contener el reglamento la de determinar cul debe ser
la mayora necesaria para modificarlo. La ley impone un
mnimo: dos tercios (art. 9 o ).
3) MAYORA ABSOLUTA. LOS asuntos de inters comn que
no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones
conferidas al administrador, son resueltos por mayora de
votos, interpretndose que el art. 10 se refiere a la mayora
58
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de afectar tambin la totalidad de las decisiones, o un punto determinado, por ejemplo cuando se ha tratado un tema
no incluido en la convocatoria, o cuando se ha resuelto una
cuestin que exige una mayora especfica sin contar con el
quorum o la mayora suficiente, aunque la asamblea haya
sesionado vlidamente para la decisin de otras iniciativas.
La nulidad tiene que fundarse en motivos serios e invocarse un inters legtimo, pero no es preciso acreditar un
perjuicio.
La nulidad puede ser absoluta o relativa, segn el vicio
que la afecte59; si la asamblea obr por completo fuera de
la esfera de su competencia -por ejemplo- hipotecando una
unidad sin la participacin del propietario, es absoluta. Si
ha actuado dentro de su esfera, pero se produce un error
en el cmputo de la votacin, la nulidad es relativa y puede
ser confirmada, expresa o tcitamente, por otra asamblea o
por la actitud consecuente de los consorcistas o, cuando es
consentida (expresa o tcitamente), la decisin por las personas que podan invocar la nulidad.
6)
375. FACULTADES. - Hemos ubicado al derecho de propiedad horizontal en la clasificacin de los derechos reales,
entre los derechos sobre cosa propia, pero -a la vez- afirmamos que, aun respecto de las partes exclusivas, se diferencia del dominio en cuanto a la amplitud de su contenido, pues -como veremos- el titular del derecho, cuando
ejerce sus facultades, debe atenerse a las disposiciones de
la ley, decreto reglamentario y reglamento de copropiedad
y administracin, lo mismo que al reglamento interno, si lo
hubiera. Todo lo cual conforma un plexo normativo que
impide que los titulares de las unidades incurran en un uso
59
48. Musto, 1.
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o goce que atente contra los derechos semejantes de los dems consorcistas o alteren de algn modo la paz de la pequea comunidad. Sin ese marco, que puede ser variable
en sus exigencias, las que dependen de la ndole del edificio y del destino de las unidades, el sistema de propiedad
horizontal no podra funcionar en la prctica.
Nos detendremos, pues, para enumerar sintticamente
las facultades y obligaciones que tienen los propietarios, las
prohibiciones y cargas que pesan sobre ellos, y las sanciones o consecuencias que acarrean sus incumplimientos.
a) EN GENERAL. Son las que recaen tanto sobre las
partes exclusivas como sobre las partes comunes, aunque
la amplitud de su ejercicio sea diversa segn la naturaleza
de las partes. As, por ejemplo, el derecho a poseer, de
gozar y servirse de las cosas, el que corresponde al titular
del derecho real que comprende el de reivindicar la cosa,
cuando la posesin se pierde, o asegurar su plenitud y libertad, cuando sea afectado en ellas, mediante las respectivas acciones petitorias.
Entre las facultades generales de los copropietarios se
deben mencionar las que le dan derecho a intervenir en el
gobierno de la pequea comunidad y en la integracin de
sus rganos, con el correlativo derecho de ser citado debidamente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto,
intervenir en la designacin del administrador y -en fintodas aquellas a las que hemos hecho referencia al tratar
del consorcio de propietarios y de sus rganos.
b) FACULTADES JURDICAS. Las facultades de esta naturaleza, en principio, no pueden ser ejercidas slo sobre las
partes exclusivas60. Por ejemplo, cuando se dispone de la
cosa, enajenndola, dndola en usufructo, o en hipoteca, y
tambin cuando se constituye un derecho personal como
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Dere-
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Mas, en lo que respecta a las partes comunes, la extensin material es difusa, teniendo en cuenta que as como el propietario de las unidades del ltimo piso tiene
derechos sobre la entrada, el vestbulo, los pasillos, etc.,
ubicados en la planta baja, as el que est ubicado en sta
los tiene sobre la azotea, los ascensores y otros accesorios.
El derecho se extiende a las partes accesorias63, sea
esta accesin fsica o moral, y a los frutos que produzca la
cosa, sean civiles, naturales o industriales y, en todos los
casos, este derecho estar condicionado al carcter exclusivo o comn de la parte que lo produce. Por ejemplo, si
se ha reservado uno o varios locales en la planta baja que
pertenecen a todos los consorcistas, el alquiler de ellos (fruto civil) pertenecer a stos en proporcin al valor fijado a
su unidad. Si uno de los muros laterales se afecta a la publicidad, lo que se obtenga de esta permisin tambin pertenecer al conjunto, pero, si un propietario alquila su unidad, la renta le pertenecer exclusivamente.
e) PROHIBICIONES. Podemos clasificarlas en dos grupos
principales: 1) las que preservan el buen orden y la convivencia, y 2) las que impiden la realizacin de obras, refacciones o cambios. Las del grupo: 1 pueden -a su vez- dividirse en: a) las referidas a la desnaturalizacin del destino
de las unidades; b) las dirigidas a preservar la moral y las
buenas costumbres, y c) las dirigidas a impedir ruidos molestos, olores y otras inmisiones. Las del grupo 2 se subclasifican en: a) las que tienden a preservar la seguridad
del edificio; >) las que se refieren a la esttica; c) las que
impiden la construccin de mejoras en partes comunes en
beneficio de uno o de algunos de los copropietarios, y d)
las que impiden a los propietarios de los ltimos pisos las
construcciones sobreelevadas sin el consentimiento de los
dems.
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De orden y
convivencia
Prohibiciones <
Seguridad
Obras y refacciones
Esttica
Partes comunes
Sobreelevacin
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a) EXPENSAS COMUNES. Son las que corresponden al mantenimiento eficiente de los servicios comunes y a los gastos
de administracin. Comprenden los honorarios del administrador, la retribucin de los empleados de maestranza,
el sueldo del encargado de portera, el combustible y la
energa para los servicios de calefaccin central y de refrigeracin central, si los hubiere, ascensores, porteros elctricos, cableados y caeras generales, antenas colectivas o
satelitales, etctera.
Participan de este carcter las primas de seguro del
edificio en comn (art. 8o). Recordamos en este aspecto
que una de las obligaciones del administrador es la de asegurar el edificio contra incendio (art. 11 in fine').
El art. 8o se refiere al edificio comn, debiendo entenderse que se refiere al seguro que comprende el edificio en
su conjunto. Cada propietario puede asegurar su unidad
independientemente contra cualquier tipo de siniestros. En
tal caso, la prima ser a su cargo exclusivo.
b) EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. El art. 8o tambin establece que los titulares estn obligados al pago de las expensas
debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes
comunes, adoptadas por resolucin de los propietarios, en
mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y
goce ms cmodo o de una mayor renta.
Estas innovaciones, a falta de disposicin que exija un
porcentaje mayor, pueden ser resueltas por mayora absoluta de la asamblea convocada al efecto. Pero todo propietario puede reclamar ante el juez si considerara que las decididas son de costo excesivo, contrarias al reglamento o a la
ley, o perjudiciales para la seguridad, la solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio. La reclamacin tramita por va del interdicto de obra
nueva, pero la resolucin de la mayora no se suspende durante el trmite, salvo que el juez lo ordenara expresamente, mediante la respectiva medida cautelar. Para ordenar
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377. MODOS EN GENERAL. - Se distinguen entre modos de extincin que son comunes al dominio en general y
aplicables al rgimen de propiedad horizontal, y los que
son tpicos, o exclusivos de este sistema.
Hemos visto que los primeros podan clasificarse en absolutos y relativos, resultando compatibles con el sistema
74
Borda, Tratado. Derechos reales, t. I, p. 594; Highton, Derechos
reales, vol. 4, p. 223.
75
Manara de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 310 y ss.; Borda,
Tratado. Derechos reales, t. I, p. 600.
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algunos de los previstos en el art. 2604, tales como la colocacin de la cosa fuera del comercio, lo que por otra parte
no es frecuente que ocurra salvo que medie expropiacin,
pero en tal caso sera ste el medio de extincin y su carcter relativo (art. 2610, Cd. Civil)76.
De los medios relativos son aplicables la enajenacin,
la transmisin judicial y el abandono. La prescripcin adquisitiva operada a favor de otra persona extingue tambin
el dominio horizontal del anterior titular (art. 2606), no
siendo -desde luego- aplicables las normas que se refieren
a los muebles, dada la naturaleza de la cosa.
378. MODOS TPICOS. - Como anticipamos, se catalogan de "tpicos" los modos de extincin propios del sistema.
a) DESTRUCCIN. El Cdigo Civil prev como modo de
extincin la destruccin de la cosa. Si bien ste es genrico, en el caso de la propiedad horizontal adquiere caractersticas especiales y es por ello que la ley lo contempla expresamente. En efecto, en el art. 12 se consideran casos
de destruccin total y parcial, con distinto tratamiento segn que sta supere las dos terceras partes del valor y
aquel en que no alcance esta fraccin. En el primera caso,
cualquier propietario, considerando extinguido el sistema
respecto del edificio, puede pedir la venta del terreno y de
los materiales, al igual que si la destruccin fuera total; en
el segundo, la mayora puede obligar a la minora a reconstruir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de
extincin.
La fijacin del valor debe hacerse por peritos, computando el del edificio en su totalidad, antes de la destruccin
que lo afectara, y comparndola con la tasacin, descontndose el precio del terreno, pues, de interpretarse lo contrario, ste, en muchos casos, superar, adicionado a lo que
76
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PREHORIZONTALIDAD
1)
GENERALIDADES
379. INTRODUCCIN. - La ley 13.512 regul la propiedad horizontal contemplndola en su aspecto esttico, dando por sentada la existencia del edificio. As, por ejemplo,
el art. Io habla de "los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un edificio de una sola planta ...";
el art. 14 dice: "No podr hipotecarse el terreno sobre el
que se asienta el edificio ..."; por su parte, el art. 16 estatuye: "En caso de vetustez del edificio ...", etctera. Las
normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento
al rgimen, como el art. 9o, no se ocupan tampoco de la posibilidad de constituirlo antes de que el edificio est terminado (en proyecto o en construccin) ni prevn la posibilidad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario
antes de ser habilitadas.
Los problemas financieros que deben afrontar quienes
destinan sus terrenos a la construccin de edificios, o quienes promueven la construccin de stos y el tiempo que insume, induce a comprometer en venta las unidades futuras,
lo que da lugar a una problemtica que tiene ribetes econmicos, sociales y jurdicos80.
79
Racciatti, Propiedad por pisos o por departamentos, p. 299; Highton,
Derechos reales, vol. 4, p. 308; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II,
p. 195.
80
Pea Guzmn, Derechos reales, t. II, p. 869; Valiente Noales (h.), Ley
de propiedad horizontal, p. 62; Palmiero, Tratado de la propiedad
horizontal, p. 6.
49.
Musto, 1
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escritura pblica en la cual el titular del dominio manifiesta su voluntad de afectarlo a la construccin de un edificio
que se someter a subdivisin y enajenacin -recalcamosa ttulo oneroso, de las unidades por el rgimen de propiedad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el reglamento de copropiedad y administracin, las unidades pueden
escriturarse e inscribirse con plena vigencia del rgimen de
propiedad horizontal83.
2) LA AFECTACIN
382. NATURALEZA. - Para responder al tema, es necesario que lo examinemos decidiendo previamente si nos
ubicaremos desde el punto de vista del titular del dominio
cuya afectacin se resuelve, o si -por el contrario- lo consideraremos teniendo en cuenta exclusivamente el inters
de los futuros adquirentes de unidades a construir.
Las conclusiones a que se llegue tendrn incidencia
para determinar el carcter de la prehorizontalidad, en el
sentido de si perfecciona un vnculo real o meramente obligacional, y sobre la naturaleza del contrato que liga a las
partes (constructor o promotor y adquirente). Se trata de
una compraventa o de una locacin de obra?
El tema fue arduamente debatido en las VI Jornadas
de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977, evidencindose ya en las distintas ponencias presentadas las diferencias de criterio. Para Molinario, por ejemplo, la afectacin prehorizontal es un derecho real de garanta a favor
de futuros titulares. Es decir que no slo se coloca desde
el punto de mira de los adquirentes, sino que pretende la
creacin o existencia de un derecho real de garanta, sin
sujeto (cuando recin se inscribe la afectacin) o eventualmente con sujetos flotantes (futuros adquirentes).
83
50. Musto, 1.
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Vzquez Bote, Prolegmenos al rgimen de horizontalidad en derecho puertoriqueo, "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1977,
n 523, p. 688.
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la afectacin, siendo que la misma puede incidir en la garanta o multiplicar los responsables, poniendo en juego los
remedios previstos en el art. 3157 y ss. del Cd. Civil, especialmente porque el art. 23 de la ley 13.512 no aclara suficientemente si estn comprendidos los acreedores anteriores a la afectacin y expuestos -por lo tanto- a tener
que otorgar cancelaciones parciales.
386. EFECTOS. - El principal efecto de la afectacin
es el de inhibir al propietario para disponer del inmueble, o
para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley, salvo
que se produzca la retraccin o desafectacin del bien. El
propietario puede enajenar total o parcialmente el inmueble a terceros, pero ello no afectar los derechos de los adquirentes con boleto inscripto87. En torno a la enajenacin
total, parece no ofrecer dificultades en tanto -claro est- el
nuevo propietario recibe un dominio afectado, y est obligado a seguir cumpliendo con todas las responsabilidades
que asumi su antecesor que, evidentemente, transfiere un
derecho real que, si se considera dominio, est afectado en
su plenitud y l no puede transferir un derecho ms amplio
que el que tiene. La enajenacin parcial es posible sobre
parte indivisa, mas no sobre parte material del terreno y,
en aquel caso, surgira un condominio entre el anterior propietario y el adquirente que, mientras perdure el rgimen,
tendr que ser de indivisin forzosa.
387.
PUBLICIDAD DE LA AFECTACIN Y DEBER DE INFORo
MACIN. - Aparte de la publicidad registral, que el art. 4
establece en relacin con la escritura de afectacin, tendiendo a garantizar la buena fe en la contratacin, imponiendo reglas de publicacin, la ley prev prohibiciones a
su respecto y deberes de exhibicin, y exige claridad en las
clusulas.
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La publicidad de la afectacin tiende a asegurarse, imponiendo al propietario el deber de hacer constar su inscripcin, nmero del registro notarial y fecha en que se
efectu por los siguientes medios: a) en un cartel que debe
permanecer en la obra, en lugar visible; fe) en toda oferta o
invitacin que se efecte a terceros para adquirir unidades,
a realizarse por cualquier medio de publicidad o difusin,
que el artculo enumera casusticamente, y c) en los contratos que se celebren a los fines de la enajenacin o adjudicacin de las unidades.
La claridad de las condiciones de la oferta tiende a
protegerse con las prohibiciones establecidas en el art. 9o
que se refiere al precio de venta y a los planes de financiacin, prohibiendo anunciarlos en forma que induzca a error,
incompleta o inexacta.
Es deber del propietario tener a disposicin de los adquirentes la documentacin, en copia simple autenticada
por el escribano, que se acompaa a la escritura de afectacin, la lista de las unidades que se hubieran enajenado y
la constancia de su anotacin en el registro, la informacin
relativa al desarrollo de la obra y al pago de los servicios
hipotecarios e impuestos que afecten el inmueble, dando
derecho al comprador, en caso de que stos no se encuentren al da, a retener las sumas y abonar directamente los
gravmenes deducindolo de su deuda respecto del vendedor.
Tambin, con el fin de determinar los roles o funciones
que desempean, todas las personas que intervengan en las
operaciones comprendidas en la ley deben informar a requerimiento de terceros el carcter en que actan, la identidad del propietario del inmueble, la existencia de quien
est vinculado al contrato a celebrarse, poderes que se invoquen e instrumentos que los acrediten88.
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L O S CONTRATOS DE ADQUISICIN
388.
NORMAS SOBRE CONTENIDO Y REDACCIN DE CONTRATOS. - A p a r t e de las especificaciones que son de con-
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ciones o la resolucin del contrato. Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables91.
Pero el plenario no ha acallado las disidencias que se
suscitaron dentro del mismo mbito, ni las crticas discrepantes que surgieron fuera de l. La orientacin del fallo,
al margen de las objeciones que se le puedan efectuar desde un ngulo interpretativo, cuya principal argumentacin
finca en el subttulo de la norma, da a la ley una eficacia
mayor e impide su abierta marginacin, fenmeno sealado constantemente por la doctrina y fcilmente comprobable con las cifras estadsticas de los registros.
stas son exigencias lgicas, al establecer la necesidad
de inscripcin de los contratos, las que se refieren a la registracin de los actos por los cuales ellos se ceden, a que
nos hemos referido ya, y sus rescisiones o resoluciones. Su
omisin impide al propietario disponer de la unidad.
4)
RETRACCIN Y DESAFECTACIN
391. CASOS. - A l afectarse el inmueble, el propietario puede condicionar la transferencia de las unidades a la
venta de un cierto nmero en un plazo determinado. El
plazo no puede exceder de un ao y el nmero del 50%.
Si esa condicin no se cumple, el propietario puede retractar la afectacin, dentro de los diez das de expirado el plazo, lo que debe hacer igualmente por escritura pblica labrada ante el mismo registro notarial, la que se deber
anotar en el registro.
Para ello, el escribano deber requerir un certificado al
registro en el que conste el nmero de unidades vendidas
con contratos registrados para acreditar el cumplimiento
del extremo antedicho, o sea que no existen unidades ven91
CNCiv, en pleno, 28/2/79, LL, 1979-A-528; JA, 1979-1-559, y ED, 82-142;
ver, adems, id., en pleno, 26/3/85, LL, 1985-B-424.
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93 Borda, Tratado.
Derechos
reales,
t. I, p. 608.
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obliga al acreedor a otorgar cancelaciones parciales al escriturarse las unidades, lo que implica una derogacin -a
ese efecto- del principio natural de la indivisibilidad de la
hipoteca, consagrado por el Cdigo Civil (art. 3112).
6)
C A S O S DE EJECUCIN
394. RGIMEN LEGAL. - Se establecen normas tendientes a evitar los efectos de la subasta judicial cuando el
adquirente haya abonado o abone la parte proporcional correspondiente, para lo cual la ley distingue segn que se trate de acreedores quirografarios o hipotecarios.
Si se trata de acreedores hipotecarios, aun despus de
realizado el remate, puede obtener la adjudicacin del inmueble abonando lo que por ste se hubiere pagado y los
gastos e intereses. Si los acreedores fueren quirografarios
y no mediara concurso, los adquirentes con contratos, debidamente registrados, tienen derecho a la adjudicacin del
inmueble si abonan el valor que corresponda al estado
del bien.
Aunque la ley no lo dice expresamente, del juego del
art. 24 con el anterior, se desprende que, para el caso de
ejecucin hipotecaria, los adquirentes interesados no tienen necesidad de esperar la terminacin del juicio ni tampoco que la subasta se realice, pudiendo anticiparse y, de
esa manera, evitar gastos y acrecidos. En el caso de acreedores quirografarios, la solucin es distinta, dado que el
monto de la deuda puede ser superior en gran medida al
valor del inmueble y, muchas veces, no ser posible desinteresarlos a todos. Entonces deber establecerse el valor
del bien, del terreno y de la parte construida, lo que se determinar por tasacin pericial.
A los fines de garantizar los derechos de los adquirentes, la parte final del artculo dispone que en ningn caso
se proceder a la venta judicial de los inmuebles afectados
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396. ADMINISTRADOR PROVISORIO. - Cuando la obra llega a su trmino, y aunque no medie tradicin de las unidades, el propietario debe convocar a los adquirentes, con
contratos registrados, a una asamblea que se celebrar
dentro de los treinta das de la terminacin, fecha que se
fijar normalmente con la habilitacin final otorgada por la
autoridad municipal competente. En dicha asamblea se
deber designar un administrador provisorio, para lo cual
se requiere simple mayora. A diferencia de lo dispuesto
en la ley 13.512, esta mayora no se cuenta por unidad sino
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guientes, la ley se refiere a las obras por administracin incurriendo en un error de ubicacin en el art. 27, pues, al
admitir la intervencin judicial despus de referirse al administrador provisorio y antes de hacer alusin a la aplicacin provisoria del reglamento de copropiedad (mejor dicho,
del proyecto), se podra entender que el citado art. 27 se
refiere al interventor designado por irregularidades en dicha administracin provisoria, mientras que la norma se refiere a la administracin de la obra.
Debe distinguirse claramente, pues, entre las dos clases de administracin, aunque puedan recaer en la misma
persona y aunque el art. 29 se remita para la designacin
del administrador de obra al art. 25. Destaquemos que, en
el caso del art. 25, el supuesto es de una obra concluida.
En la obra por administracin, el administrador debe
llevar la contabilidad, designando los auxiliares necesarios
y puede ser removido por mayora, siempre que se hubieren enajenado unidades que representen el 50%, de acuerdo a los fijados en el proyecto de subdivisin97.
La paralizacin de la obra faculta a los adquirentes a solicitar su adjudicacin en condominio, cuando el lapso sea
mayor de seis meses, con imposibilidad de continuarse por
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PENALIDADES
399. DEROGACIN. - La ley contena una serie de penalidades, las que quedaron virtualmente sin efecto por la
derogacin en masa de disposiciones represivas que se produjo con la sancin de la ley 20.509, art. 1100.
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