TACNA - PER

Introduccin
Con la presente investigacin hemos constatado el poco uso que tiene la
Teora de la Ausencia en nuestros tiempos y en nuestra sociedad. Ello implica la
inexistencia de vastos recursos en la materia. Real y efectivamente son
procedimientos

no

comunes,

situaciones

atpicas

que

han

disminuido

progresivamente. La presentacin de estas letras constituye un esfuerzo por

aclarar dudas, o para conocer algn nuevo elemento que escapa a la simpleza
que se interpreta al enunciar el trmino "ausencia". La Teora de la ausencia va
ms all de saber que la declaracin debe hacerse ante un Juez, y que para
pronunciar el fallo debe esperar un ao luego de haberse decidido.
El presente trabajo est dividido en secciones que intentan desglosar de
manera comprensible y didctica las particularidades del tema, conteniendo al
final un esquema que puede ayudar a la asimilacin de las fases y
procedimientos que abarca esta teora Se puede considerar todo este
contenido como un punto de partida para la elaboracin de un gran monogrfico
que pueda ilustrar ms profundamente y satisfacer cualquier incgnita que
pueda quedar exenta. La sustancia vertida en estas pginas proviene de fuentes
objetivas que se pueden apreciar en la bibliografa, por lo que la apreciacin
subjetiva est reducida a su mnima expresin.
El objetivo principal de estos procedimientos de la Teora de la
Ausencia, es salvaguardar los derechos y el patrimonio de quien se presume
ausente, asimismo resguardar los derechos de sus terceros relativos, o aquellos
con quienes el ausente haya contrado obligaciones. Importarte es establecer
los efectos del estado de ausencia, que se encuentra diluido en estas pginas,
de las cuales solo resta sacar, afianzar o reafirmar conocimientos.

En los Cdigos Civiles de 1836, 1852 y 1936 se haba regulado el rgimen

de la ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando claramente las
etapas. El Cdigo Civil de 1984 considera dos etapas tratndose de la ausencia:
a) desaparicin, y b) declaracin de ausencia. (Libro I, Ttulo VI). Fernndez
Sessarego afirma que se trata de una innovacin sistemtica en nuestra
normatividad civil y que obedece en "alguna medida a una inspiracin nativa"; no
obstante, reconoce las influencias externas, como lo veremos en el desarrollo
del presente ensayo. Es importante sealar la posicin singular que tiene este
cuerpo de leyes frente a la legislacin comparada ya que regula la declaracin
de muerte presunta en el mismo ttulo que trata de la muerte real (Ttulo VII).
Asimismo, es pertinente hacer notar la explicacin dada por la Comisin
Revisora en la Exposicin de Motivos, tratndose de la muerte presunta: "Esta
regulacin se hace an ms necesaria si se tiene en cuenta el agreste territorio
patrio, la circunstancia de que en nuestro Pas se producen cada cierto tiempo
desastres naturales y la eventual situacin de operaciones blicas"
Este ensayo consta de tres captulos: el primero trata los aspectos
generales acerca de la ausencia y la muerte presunta, el segundo sobre los
antecedentes en nuestra legislacin, y el tercero se orienta hacia un anlisis
del Cdigo Civil de 1984.

Generalidades de la Ausencia
Aunque la esencia del presente trabajo no se subordine a la
conceptualizacin de la ausencia, es atinado hacer una breve referencia al
significado de este comnmente empleado trmino. La acepcin correcta en
materia de Derecho de Personas y Familia, y en las Ciencias Jurdicas en
sentido propio, no se corresponde del todo con el empleo corriente, coloquial o
vulgar del trmino, pues ausencia no vendra a ser ms "que estar separada de
otra persona o de un lugar, y especialmente de la poblacin en que reside", o de
manera ms simple que no se encuentra en un determinado lugar y tiempo. En
materia jurdica ausencia va ms all, rene ciertos caracteres, genera efectos,
y requiere procedimientos para su empleo oficial.
En trminos formales del vocablo jurdico y vinculante, ausencia deviene
en una "situacin jurdica de quien se encuentra fuera del domicilio sin que se
sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin haber dejado
representante". A continuacin presentamos un esquema con los rasgos
caractersticos de este estado:

Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias

entre ausencia, desaparicin y no presencia. La diferencia radica en que en la
ausencia se presenta incertidumbre sobre la vida, mientras que en la
desaparicin se tiene alguna certidumbre sobre la muerte, en ambas
situaciones est fuera de su domicilio, y se desconoce su paradero; por ltimo,
en el no presente no hay incertidumbre de ningn tipo, sino que est fuera o
lejos de su domicilio, voluntariamente o involuntariamente.

1. Ausencia

CAPITULO 1: ASPECTOS GENERALES

1.1 Nocin y contenido

En sentido material o comn la ausencia es una falta de presencia. Sin
embargo, jurdicamente, tiene otra connotacin. Serrano y Serrano la define
como "un estado civil de la persona de quien se duda si vive, bien porque se
desconoce su paradero durante cierto tiempo, bien porque desapareci en una
circunstancia de peligro para la vida sin haberse vuelto a saber ms de ella".
Dicho autor seala que la verdadera esencia de la ausencia radica en la
incertidumbre acerca de la persona ausente. Rescigno tiene idntico parecer:
"Es decisiva dice la ignorancia sobre el hecho mismo de la existencia de la
persona, ms que la ignorancia del lugar donde ella se encuentra" Diez-Picazo y
Gulln niegan que se trate de un estado civil, ya que la ausencia no modifica la
capacidad del ausente, pero estn de acuerdo en la duda sobre la existencia de la
persona: "El ausente, jurdicamente expresado, es una persona que no sabemos si

existe ni donde existe". Para los Mazeaud, "es el individuo del que no se sabe si
est vivo o muerto. Espn asevera que ausente, en sentido tcnico, "es el que
desapareci, ignorndose su paradero y dudndose de su existencia; la ausencia
exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre la existencia de una persona (an

sit et ubi sit). Ogyar y Aylln descarta la idea de peligro tratndose de la

desaparicin e incide en que sta se haya producido en circunstancias normales.
Albaladejo menciona la carencia de noticias y Castn seala que la ausencia
propiamente dicha "es la del que se halla fuera de su domicilio desconocindose
su paradero y su existencia". A lo expuesto debe agregarse el hecho de que no
exista representante con facultades suficientes, ya que de haberlo se presume
que la persona previ su alejamiento por alguna circunstancia especial. En
consecuencia, tal como lo hemos sealado en otra oportunidad, la ausencia se
refiere a la situacin de una persona que:
a) No se encuentra en el lugar de su domicilio,
b) Se ignora su paradero,
e) Carece de representante suficientemente facultado; y
d) Respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el
transcurso del tiempo.

1.2. Etapas
La doctrina y la legislacin comparada no son uniformes en el
tratamiento de la ausencia: las etapas o perodos varan en nmero y
denominacin. Como asevera Marinella Essu, la doctrina predominante considera
a la declaracin de ausencia como situacin de derecho, frente a la
desaparicin que es entendida como situacin de hecho. En lo que se refiere a
la desaparicin, existen diversas concepciones doctrinarias considerndola
como institucin independiente vinculada a las situaciones de catstrofe o de
peligro para la vida, asimilndola a la ausencia, utilizndose ambos trminos
indistintamente, y como una etapa de la ausencia pero diferenciada de la
declaracin de la misma (este criterio es seguido por la mayora de autores
contemporneos y es la tendencia de la legislacin comparada ms reciente).
Los elementos de la desaparicin son, en resumen:

a) falta de presencia en el lugar del domicilio o residencia;

b) ignorancia del paradero de la persona o carencia de noticias; y
c) inexistencia del representante con facultades suficientes.
La desaparicin no requiere una declaracin judicial, sino que configurada sta,
de acuerdo a los elementos antes sealados, se procede al nombramiento de
alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desaparecida.
Tratndose de la Declaracin de Ausencia, la mayora de los autores se
refieren a ella como el segundo perodo de la institucin de la ausencia, en la
cual adquiere su sentido tcnico.
Dicha declaracin de ausencia se configura, en sntesis:
a) por la desaparicin,
b) la incertidumbre sobre la existencia (por el transcurso del tiempo); y
c) la resolucin judicial.
Como puede apreciarse en el CODE, el BGB, el Cdigo Civil y Comercial italiano y
otros cdigos europeos, as como en los cdigos chileno, argentino, brasileo y
otros cdigos latinoamericanos, el tratamiento es dispar, como lo veremos a
continuacin.
El CODE distingue tres perodos: la presuncin de ausencia, la ausencia
declarada y la posesin definitiva. Sin embargo, en el modelo francs el
desaparecido es aqul cuya desaparicin se produjo en circunstancias de grave
peligro para su vida (por lo cual "existe casi la certeza de que ha muerto"), en
tanto que el ausente es "el individuo que no se sabe si est vivo o ha muerto",
como aseveran los Mazeaud.
El BGB o Cdigo Civil alemn prev: a) curatela de ausentes (art.1911),
segn la cual "el mayor de edad ausente cuyo paradero es desconocido tendr
un curador para sus asuntos patrimoniales siempre que sea necesario ocuparse
de stos"; y b) declaracin de muerte por razn de ausencia, en la que cabe
distinguir la ausencia en general, derivada de la carencia de noticias durante un

lapso prolongado (art.14),y la ausencia calificada (arts. 15 al17) en los casos de

desaparicin en circunstancias de peligro para la vida.
El Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942 considera tres etapas:
desaparicin (cuyo efecto es el nombramiento de un curador), la declaracin
judicial de ausencia (que determina la posesin temporal de los bienes del
ausente a sus sucesores) y la declaracin de muerte presunta (que les concede
el ejercicio de los derechos sucesorios).
En el Cdigo Civil espaol puede observarse tres etapas: la ausencia de
hecho, la ausencia legal y la declaracin de fallecimiento.
El texto original del Ttulo VIII de dicho cdigo, de 1889, fue
modificado por las leyes de 8 de setiembre de 1939, No. 11/1981, de 13 de
mayo, y No. 30/1981, de 7 de julio. El Cdigo Civil suizo contempla la curatela
en caso de ausencia (arts. 392 y 393) y la declaracin de desaparicin, segn la
cual es posible hacer valer los derechos derivados de la muerte del
desaparecido como si sta hubiese sido probada (arts. 35 a 38). El Cdigo Civil
portugus norma la ausencia en tres perodos: curatela provisoria, curatela
definitiva y muerte presunta (arts. 89 a 121).
El Cdigo chileno regula la ausencia dentro de la "Presuncin de muerte
por desaparecimiento", distinguindose la mera ausencia, la posesin provisoria
y la posesin definitiva. El Cdigo Civil argentino, segn la modificacin de la
Ley 14.394, distingue: un perodo de declaracin de ausencia, en el que se
designa curador de bienes al desaparecido (arts. 15 al21), y la declaracin de
ausencia con presuncin de fallecimiento, cuyo efecto principal es dar lugar a la
apertura de sucesin del ausente (arts. 22 al 33). El Cdigo brasileo
establece: curatela de ausentes (nombramiento de curador de bienes), sucesin
provisoria (apertura provisoria de sucesin con prestacin de garantas) y
sucesin definitiva (se levantan las garantas).

Respecto a otros cdigos de Latinoamrica, quisiramos hacer mencin a

los siguientes: el Cdigo Civil boliviano regula dos situaciones: la declaracin de
ausencia (que incluye el nombramiento de curador) y la declaracin de
fallecimiento presunto. El Cdigo Civil de Costa Rica prev medidas
provisionales anteriores a la declaracin de ausencia (nombramiento de un
curador), la declaracin de ausencia (posesin provisional de bienes), y la
presuncin de muerte (permite la posesin definitiva de los bienes). Los cdigos
ms recientes, como el de Paraguay (1987) y el de Cuba (1988), consideran: el
primero, curatela de bienes para la persona que se ausente o desaparezca de su
domicilio (art. 272) y la declaracin de desaparicin con presuncin de
fallecimiento, que da lugar a la posesin definitiva de los bienes (arts. 63 a 72);
y el segundo, la declaracin judicial de ausencia (que da lugar a la designacin
de un representante) y la declaracin de muerte presunta (que permite a los
interesados ejercitar los derechos que les correspondan a la muerte del
desaparecido, con las particularidades inherentes al sistema jurdico vigente en
Cuba.
En el Per, tal como lo hemos sealado, tratndose de la ausencia el
Cdigo Civil prev dos etapas:
a) desaparicin; y
b) declaracin de ausencia. La muerte presunta est regulada en el
Ttulo relativo a la muerte.

CAPITULO II: CODIGO CIVIL DE 1984

El Cdigo Civil peruano de 1984 en el Libro 1, Ttulo VI, divide la ausencia en
dos etapas: desaparicin y declaracin de ausencia.
Tal como lo hemos mencionado anteriormente, Fernndez Sessarego
afirma que se trata de una innovacin sistemtica en nuestra normatividad civil,
y que "el Ttulo Sexto responde, en alguna medida, a una inspiracin nativa", si
bien reconoce la influencia principal de los cdigos italiano de 1942 y portugus
de 1967, as como del Anteproyecto del Cdigo brasileo de 1963.

l. Desaparicin.1.1. Elementos configurativos

La situacin de desaparicin se configura (art. 47):
a. Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio. (39) Cabe
observar, sin embargo, que la terminologa relativa a la ausencia que se emplea
a travs del articulado del Cdigo vigente no es coherente con la sistemtica
adoptada al regular esta institucin. As, puesto que el Ttulo VI del Libro 1 se
denomina Ausencia y su primer captulo Desaparicin, debe interpretarse
que el trmino ausencia es el gnero y desaparicin la especie. No obstante,
en el mismo Ttulo VI puede apreciarse que se emplea el trmino
'"desaparecido'" como genrico (arts. 49, 63, 64 y 65). Asimismo, se emplean
los trminos ausencia, ausente y desaparecido muchas veces como
equivalentes, dando lugar a confusin, como luego se ver al revisar los efectos
de la ausencia en la esfera familiar. Vase igualmente los artculos 334, 364,
637, 987, 1307, 1651, entre otros.

b. Se carece de noticias sobre su paradero.

c. No existe mandatario con facultades suficientes. La redaccin del Cdigo, de
usar el trmino "mandatario" en vez de "representante" o "apoderado", no es la
ms conveniente

1.2 Titularidad de la accin y competencia

Estn facultados para solicitar el nombramiento de curador de bienes para el
desaparecido, la parte interesada o el Ministerio Pblico (art. 47).
En virtud de lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar,
cualquier persona que tenga legtimo inters podr solicitar el nombramiento de
curador. Tambin podr hacerlo el Ministerio Pblico en razn de representar
el inters social (ya que la desaparicin afecta no solamente a los familiares del
desaparecido sino a la comunidad en general).
Sobre la competencia jurisdiccional podra crearse problemas de
interpretacin, puesto que segn el artculo 47 sera competente al Juez del
lugar donde se encuentren "sus bienes" y segn el artculo 609 el del lugar
donde se hallen "todos o la mayor parte de sus bienes". Creemos que el art. 601
no debi hacer referencia a la competencia (por estar ya regulada) y
coincidimos con Cornejo Chvez respecto de la aplicacin del art. 47, por ser
especfico sobre la materia y a la vez tener mayor amplitud.

1.3 Efectos patrimoniales: curatela de bienes

El efecto de la desaparicin es la designacin judicial de un curador de bienes
para el desaparecido (arts. 47 y 597).
El ejercicio del cargo de curador tiene carcter interino y corresponde
que lo ejerzan (art. 597), en primer lugar, las personas llamadas a la curatela
legtima (art. 569); en segundo lugar, a falta de curador legtimo corresponder
el cargo al curador nombrado por testamento o por escritura pblica (art. 572);

de no existir ninguno de los anteriores, ser designado por el consejo de

familia (art. 573), y de no ser ello posible, lo nombrar el juez (art. 597).
En principio, las facultades del curador del desaparecido son: a) la
custodia y conservacin de los bienes; b) el cobro de crditos y el pago de las
deudas; y, e) la representacin enjuicio del desaparecido.
Como excepcin a este principio, los actos prohibidos para el curador
pueden ser vlidos cuando, probada la necesidad o utilidad, son autorizados por
el Juez con la previa audiencia del Consejo de Familia (art. 602).
Adicionalmente, el Juez sealar al curador sus facultades y obligaciones,
segn las circunstancias (art. 605), lo cual es acertado, puesto que las
relaciones

jurdico-patrimoniales

del

desaparecido

pueden

requerir

de

facultades mayores que las conferidas como regla general, y, en consecuencia,

esta norma permite una mejor proteccin de los bienes del desaparecido.
Como excepcin a este principio, los actos prohibidos para el curador
pueden ser vlidos cuando, probada la necesidad o utilidad, son autorizados por
el Juez con la previa audiencia del Consejo de Familia (art. 602).
Adicionalmente, el Juez sealar al curador sus facultades y obligaciones,
segn las circunstancias (art. 605), lo cual es acertado, puesto que las
relaciones

jurdico-patrimoniales

del

desaparecido

pueden

requerir

de

facultades mayores que las conferidas como regla general, y, en consecuencia,

esta norma permite una mejor proteccin de los bienes del desaparecido.
Cabe hacer notar que el artculo 597 incurre en el mismo error
advertido en el Cdigo de 1936 (artculo 590), cuando trata como equivalentes
los trminos "ausencia" y "desaparicin". En este artculo ha debido omitirse la
mencin a la ausencia (puesto que regula la curatela del desaparecido).
Dicha curatela cesa, segn el art. 616, por el retorno del desaparecido y
al declarrsele ausente o muerto presunto. Se ha omitido mencionar
expresamente dos supuestos obvios: su muerte real y el hecho que designe

representante con facultades suficientes con posterioridad al nombramiento

del curador.
La resolucin que nombra curador de bienes al desaparecido se inscribe
en el Registro Personal, (artculo 2030, inciso 2). Incurre en error el legislador
al expresar "... resoluciones que declaren la desaparicin... ", ya que esta es una
situacin de hecho y lo que existe es una resolucin designando un curador
interino.

1.4 Efectos con relacin a la familia

Los efectos de la desaparicin en la esfera familiar son los siguientes:
a) En lo referente a la invalidez del matrimonio, se establece que en caso que el
cnyuge de un desaparecido contrajera nuevo matrimonio, esta nueva unin slo
puede ser impugnada por el nuevo cnyuge, mientras dure la ausencia y no se
declare la muerte presunta, y siempre que hubiere procedido de buena fe (art.
274, in c. 32). Sobre ste punto trataremos con mayor detalle al analizar los
efectos de la declaracin de ausencia en relacin con la familia.
b) Las facultades de direccin, representacin y administracin de la sociedad
conyugal las asume uno de los cnyuges cuando "se ignora el paradero del otro"
o ste se encuentra en lugar remoto (arts. 294, inc. 22, y 314). Al mencionarse
la ignorancia del paradero se alude tcitamente a la desaparicin (en virtud de
lo previsto en el artculo 47). Aunque el cdigo no lo seala expresamente, se
entiende que esta situacin es provisional y debe cesar del mismo modo en que
cesa la curatela del desaparecido.
c) Respecto a la unin de hecho, el cdigo establece que sta termina por
"ausencia". En vista que bajo el ttulo de ausencia se regulan tanto la
desaparicin cuanto la declaracin de ausencia, podra afirmarse que la unin de
hecho termina por la desaparicin de uno de los concubinas. Sin embargo, dado
que de lo que se trata es de proteger el patrimonio del desaparecido ante su

desaparicin imprevista, no creemos que afecte su status personal, y por ende,

que sea causa de trmino de la unin de hecho. Consideramos ms bien que aqu
el trmino "ausencia" est referido a la declaracin de ausencia.
d) La desaparicin del marido es causa de negacin de la paternidad
matrimonial (art. 363, inc. 2do.), en tanto que implica una imposibilidad
manifiesta de cohabitacin.
e) En cuanto a la accin de separacin de cuerpos, se seala que sta
corresponde a los cnyuges, pero los ascendientes pueden accionar si alguno "es
incapaz, por enfermedad mental o ausencia" (art. 334). (Cabe apreciar la
errnea consideracin del ausente como incapaz).
En tal virtud, la desaparicin de uno de los cnyuges faculta a los
ascendientes a interponer la accin de separacin de cuerpos.
f) En lo relativo a la Patria Potestad, sta se suspende cuando se comprueba
que el padre o la madre se hallan "impedidos de hecho para ejercerla" (art.
466). Por tanto, se suspende por la desaparicin de alguno de ellos.

2. Declaracin de ausencia
2.1 Elementos configurativos
Los elementos que configuran la declaracin de ausencia (art. 49) son:
l. El hecho de la desaparicin;
2. El transcurso de dos aos desde las ltimas noticias; y
3. La resolucin judicial.
El segundo elemento caracteriza a esta figura jurdica.
El transcurso del tiempo da lugar a que, al no reaparecer la persona
desaparecida, se llegue a tener una incertidumbre respecto de su existencia.

El Cdigo no establece un plazo mayor para la declaracin de ausencia cuando el

desaparecido tiene apoderado con facultades suficientes. Consideramos que
este caso debi contemplarse puesto que los intereses del desaparecido estn
debidamente protegidos y puede presumirse que el sujeto previ su
alejamiento.
En concordancia con la posicin de que procede declarar la ausencia
aunque exista apoderado facultado del ausente, se establece la inscripcin de
la declaracin de ausencia en el registro de mandatos y poderes para extinguir
los otorgados por el ausente (art. 53).

2.2 Titularidad de la accin y competencia

Estn legitimados para solicitar la declaracin de ausencia (art. 49), en primer
lugar, cualquiera que tenga legtimo inters (conforme el artculo VI del Ttulo
Preliminar), y el Ministerio Pblico (por existir un inters social).
El juez competente es el del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o
el del lugar donde se encuentre "la mayor parte de sus bienes" (art. 49).
Como puede apreciarse, se ha adoptado un criterio distinto al previsto
para el caso de desaparicin, que se refiere como ya hemos sealado, al juez
del "lugar donde se encuentren sus bienes".
Si bien ambas etapas son independientes, por cuanto no se requiere que
se haya nombrado curador al desaparecido para declarar la ausencia, creemos
debi seguirse un mismo criterio en ambas situaciones para determinar la
competencia jurisdiccional.

2.3 Efectos patrimoniales: posesin temporal de bienes

El efecto de la declaracin por ausencia, con relacin al patrimonio, es el de dar

la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos
forzosos en el momento de la declaracin (art. 50): es decir, a sus
descendientes, ascendientes o cnyuge (art. 724).
En caso de que el declarado ausente no tuviera herederos forzosos,
"continuar" la curatela establecida en el artculo 47 (art. 50 in fine). En
concordancia con Javier de Belaunde consideramos que el empleo del trmino
"continuar" no es acertado, por cuanto sugiere que el nombramiento de
curador del desaparecido es necesario para la declaracin de ausencia.
Entendemos que, de no existir herederos forzosos del declarado
ausente, deber continuarse con la curatela establecida por el artculo 47,
siempre que se hubiera nombrado curador. De no ser as, se declarar la
ausencia y deber nombrarse un curador corno en el caso de la desaparicin.
Es conveniente destacar el criterio' seguido por el Cdigo, segn el cual
la declaracin de ausencia no origina la apertura de los actos de ltima voluntad
del ausente. Consideramos que este criterio es acertado, pues durante la
declaracin de ausencia, pese a crearse ya una incertidumbre sobre la
existencia del ausente, se debe presumir la vida de ste hasta que se
compruebe su muerte o sea declarada judicialmente. Coincidimos con la opinin
de Lanatta, ya que no se justifica que la declaracin de ausencia "ponga en
funcionamiento prematuramente el mecanismo sucesorio".
En cuanto a los derechos sucesorios del declarado ausente, puesto que
de acuerdo a nuestro Cdigo Civil el ausente no es considerado un incapaz,
Augusto Ferrero Costa dice que al "no haberse declarado su muerte (slo es
ausente), puede recoger bienes hereditarios"
La terminacin de la situacin de ausencia declarada se produce por las
siguientes causales (art. 59):
l. Regreso del ausente.

2. Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente

con posterioridad a la declaracin.
3. Comprobacin de la muerte.
4. Declaracin judicial de muerte presunta.
Las consecuencias jurdicas originadas por las causales de cese son dos
(art. 60):
l. La restitucin de su patrimonio al ausente, si es que regresa o designa
apoderado suficiente con posterioridad a la declaracin.
2. La apertura de sucesin, si se comprueba su muerte o se declara su muerte
presunta.
Por razones de sistemtica habra sido mejor ubicar la referencia a la
apertura de la sucesin en el ttulo VII del Libro I (Declaracin de Muerte
Presunta), que es donde corresponde.

2.4 Efectos en relacin con la familia

a) Invalidez del matrimonio
El Cdigo Civil seala que es nulo el matrimonio del casado (artculo 274, inciso
tercero). Establece, sin embargo, que si el primer cnyuge ha muerto o si el
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que haya actuado
de buena fe y dentro del plazo de un ao contado a partir del da en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio
contrado por el cnyuge de un desaparecido dice el Cdigo en el prrafo que
nos interesa comentar sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste,
slo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo
cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe".
En nuestra opinin, la norma no tiene un texto claro por cuanto, por un
lado, hace mencin al cnyuge del "desaparecido", y por otro, establece que la

impugnacin slo cabe "mientras dure el estado de ausencia". Esta redaccin

puede originar problemas de interpretacin por cuanto la expresin "estado de
ausencia" puede ser entendida como comprendiendo tanto a la desaparicin
cuanto a la ausencia declarada (dada la denominacin genrica del Ttulo VI del
Libro 1), o slo como ausencia declarada (si se considera que la naturaleza de
sta es la de estado civil). En esta ltima hiptesis, tratndose de un
desaparecido al que no se ha declarado ausente, no podra plantearse la nulidad
del matrimonio, pues an no hay estado de ausencia, lo cual implicara que sera
necesario esperar por lo menos dos aos para plantear la accin de invalidez.
Consideramos que, en el inciso tercero del artculo 274, los trminos
"desaparicin" y "estado de ausencia" se refieren a la ausencia en general; es
decir, que el segundo cnyuge puede impugnar el nuevo matrimonio tratndose
de desaparicin o de declaracin de ausencia.
Creemos, pues, que la intencin del legislador de 1984, en el prrafo que
es objeto de nuestro anlisis, ha sido proteger al nuevo cnyuge de buena fe,
otorgndole el derecho de proceder a la impugnacin mientras no se haya
producido el retorno del desaparecido o del declarado ausente y no se haya
declarado su muerte presunta.

b) Direccin, representacin y administracin de la sociedad conyugal

Como veremos, al declararse la ausencia la sociedad de gananciales fenece (art.
318, inc. 4to.) y, en consecuencia, no habr bienes comunes que administrar,
pasando los bienes propios del cnyuge declarado ausente en posesin temporal
a los presuntos herederos de ste (arts. 50 y 51). Por consiguiente, al cnyuge
presente nicamente le corresponder la administracin de los bienes propios
de su cnyuge ausente, en el supuesto de ser nico heredero forzoso.

e) Sociedad de gananciales
La declaracin de ausencia est considerada (art. 318, inciso 4to.) como causal
de fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales.
Fenecida por esta causal la sociedad de bienes, y practicada su
liquidacin, "el cnyuge presente asumir el manejo de los bienes que le hayan
sido adjudicados con las mismas caractersticas de un rgimen de separacin de
patrimonios en tanto que la parte correspondiente al ausente ser entregada
en posesin temporal a quienes seran sus herederos forzosos" (52).
El momento en que se considera fenecido el rgimen de sociedad de
gananciales es regulado en dos niveles por el artculo 319 del cdigo vigente.
En un primer nivel, respecto a la relacin entre los cnyuges, la sociedad
de gananciales se considera fenecida en la fecha de la declaracin de ausencia.
En un segundo nivel, respecto a terceros, se considera fenecido dicho rgimen
en la fecha de la inscripcin de la declaracin de ausencia en el Registro
Personal.
Es importante destacar la innovacin contenida en el tercer prrafo del
artculo 323, en el que se establece que al fenecer la sociedad de gananciales
por declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el cnyuge presente tiene
derecho preferencial para la adjudicacin de la casa en que habita la familia, y
del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter
familiar. Esta norma es concordante con el artculo 731 del Cdigo Civil vigente,
que concede al cnyuge sobreviviente el derecho de habitacin vitalicio y
gratuito sobre la casa en que existi el hogar conyugal.

d) Separacin de patrimonios

Al declararse la ausencia, los bienes propios del cnyuge declarado ausente

pasarn en posesin temporal a sus presuntos herederos forzosos (art. 50),
entre los cuales est el cnyuge presente.

e) Decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial

Nos parece importante comentar el artculo 334 relativo a la accin de
separacin de cuerpos. En este artculo se seala que la accin de separacin
corresponde, por regla general, a los cnyuges. Sin embargo, en forma
excepcional se faculta para accionar a los ascendientes si alguno de los
cnyuges "es incapaz, por enfermedad mental o ausencia".
Como ya hemos observado al referirnos a los antecedentes en nuestra
legislacin sobre la ausencia, su inclusin entre las causales de incapacidad
constituy una notoria inexactitud del Cdigo de 1936.
En cuanto al sentido en que debe interpretarse el trmino "ausencia" en
este artculo, consideramos que se refiere tanto a la desaparicin cuanto a la
declaracin de ausencia.

f) Unin de hecho
El Cdigo vigente regula lo concerniente a la unin de hecho en el artculo 326.
En su tercer prrafo seala como una de las causas de su terminacin a la
"ausencia".
El empleo del trmino "ausencia", como ya lo hemos expresado, puede referirse
tanto a la desaparicin cuanto a la declaracin de ausencia. Podra considerarse
que, no habiendo distinguido el legislador, debe interpretarse que la unin de
hecho termina al producirse cualesquiera de ellas.
Ahora bien, cabe hacer notar que, como ya expresramos, la curatela de
bienes del desaparecido tiene lugar ante una emergencia, cual es que los bienes
de una persona desaparecida queden abandonados, siendo la designacin del

curador la consecuencia jurdica de la desaparicin. As, esta situacin que

tiene carcter provisional o transitorio, no afecta el status personal del
desaparecido y, en consecuencia, no puede producir el fin de la unin de hecho.
Debe tenerse presente que, de existir bienes que cautelar, podra
solicitarse el nombramiento de curador con el exclusivo fin de proveer al
cuidado de tales bienes y no con la voluntad de poner fin al concubinato, de
modo que al retornar el desaparecido sera necesario que transcurrieran
nuevamente dos aos para que se constituya la sociedad de bienes.
Un argumento que podra esgrimirse para afirmar que con la
desaparicin de uno de los concubinas termina la unin de hecho, es que
tratndose sta de una situacin de convivencia habitual o posesin continua de
estado, al no encontrarse alguna de las concubinas la unin de hecho debe llegar
a su fin.
En consecuencia, tratndose de la causal de ausencia a la que alude el
Cdigo, consideramos que sera excesivo poner fin a la unin de hecho con la
sola desaparicin; ms bien, el trmino ausencia al que se refiere el artculo
326, debe ser entendido en sentido restrictivo, esto es, como declaracin de
ausencia, pues el transcurso de dos aos es un plazo prudencial para poner fin a
la unin de hecho, y por tanto, a la sociedad de bienes correspondiente.
En cuanto al momento en que debe tenerse por disuelta la sociedad de
bienes derivada de la unin de hecho, coincidimos con Cornejo Chvez, quien, al
referirse a las normas de la sociedad de gananciales aplicables a la sociedad de
bienes (primer prrafo del art. 326), considera que para determinar la fecha
de fenecimiento de esta ltima es aplicable el artculo 319 (que seala el
fenecimiento en la fecha de la declaracin de ausencia).

g) Filiacin

Como ya mencionramos, el inciso segundo del artculo 363 faculta al marido a

negar la paternidad del hijo de su mujer cuando sea manifiestamente imposible,
dadas las circunstancias, que haya cohabitado con sta en los primeros 121 das
de los 300 anteriores al nacimiento del hijo.
Cornejo Chvez considera, dentro de las circunstancias de imposibilidad
manifiesta de cohabitacin, a la ausencia.
Coincidimos con esta apreciacin y entendemos que el trmino "ausencia"
debe interpretarse en forma genrica, es decir, que comprende a la
desaparicin y a la declaracin de ausencia (e inclusive como falta de
presencia).
El artculo 364, relativo al plazo para interponer la accin contestataria
de paternidad, seala que ste es de 90 das y se cuenta desde el da siguiente
del regreso del marido, si estuvo "ausente".
En cuanto a la filiacin extramatrimonial, en tanto que para ella se
requiere del reconocimiento del padre o de la sentencia declaratoria de la
paternidad (art. 387), en este ltimo caso no prosperar la accin de
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial si el presunto padre se
hubiera encontrado desaparecido o declarado ausente durante la poca de la
concepcin, pues no habra sido posible que ste hiciera vida en comn con la
madre (art. 402 inciso tercero).

h) Patria potestad
El artculo 466 en su inciso tercero prescribe que la patria potestad se
suspende "cuando se comprueba que el padre o la madre se hallan impedidos de
hecho para ejercerla"; en consecuencia, la declaracin de ausencia es un
supuesto por el que el ejercicio de aquella se suspende.

i) Consejo de familia

En la parte relativa al Consejo de Familia, encontramos que los artculos 637,

638, 653 y 654 estn vinculados a la ausencia.
El art. 637 seala a la "ausencia sin dejar apoderado" como uno de los
casos en los que, por no quedar cuatro miembros hbiles, el nmero de
miembros del consejo de familia debe completarse.
Creemos que esta norma debe referirse tanto a la desaparicin cuanto a
la declaracin de ausencia, dado que en esta ltima etapa, aun cuando existiera
apoderado nombrado, de acuerdo al Art. 53 la inscripcin en el Registro de
Mandatos y Poderes de la resolucin que declara la ausencia extingue los
otorgados por el ausente.
El artculo 638 establece que el consejo se forma para que ejerza sus
atribuciones en favor de los "ausentes".
Consideramos que en este artculo el trmino "ausentes" nicamente
tendr efectos respecto a la situacin de desaparicin, especficamente sobre
la curatela de bienes del desaparecido, siendo irrelevante en lo que se refiere a
la declaracin de ausencia.

DECLARACIN JUDICIAL DE AUSENCIA

Esta institucin jurdica civil, se orienta a la solucin de uno de los
problemas comunes que se generan como consecuencia del modus vivendi de la
sociedad vigente. Las personas por ciertas circunstancias o contingencias
desaparecen, por lo tanto se desconoce su paradero, precisamente porque no se
sabe dnde estn. Esta situacin del desaparecido da lugar para que su familia
y sus bienes queden en el desamparo, por lo que para tutelar a los hijos y al
patrimonio debe iniciarse el proceso civil de declaracin judicial de ausencia.
Ahora bien, dentro de esta realidad es conveniente conocer cul es
hecho jurdico que implica la ausencia, o sea que es lo que determina este
fenmeno social, que en s constituye el hecho jurdico de la ausencia. La norma
seala que si transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga inters, incluyendo el Ministerio Pblico
puede solicitar la declaracin de la ausencia de la persona desparecida, pero
debe aclararse que la ausencia debe ser las desaparicin de la persona de
cualquiera de sus actividades de la cuales acostumbraba vivir o estar.
Debemos entender que la ausencia significa en s. Una desaparicin,
puesto que su declaracin corresponde al rgano jurisdiccional en este sentido
la desaparicin es el gnero y la ausencia es la especie. Esta una situacin muy
difcil dice Cabanellas, de la persona desparecida, porque la ausencia tendr
que declararse, precisamente porque realmente se pone en riesgo los intereses
de los familiares, de los eventuales herederos incluyendo la administracin de
su patrimonio.

El legtimo inters para la declaracin de ausencia.- Dentro de este anlisis

aparece el inters para obrar al que se refiere el art. VI del T.P. del Cdigo
Civil. Este principio del C.C. que es de carcter procesal determina quienes
pueden o deben interponer la accin de declaracin de ausencia. Y resulta que
la citada norma precisa que el inters para interponer esta demanda es de
carcter individual que comprende a todos y cualquiera de los familiares de la
persona que supuestamente ha desaparecido, incluyendo incluso a los
acreedores y a cualquier otra persona que tenga un inters patrimonial
respecto a la persona desaparecida.
A estas personas con inters cabe agregar que tambin son legitimados
para interponer
La demanda son los familiares entre quienes se encuentran los
herederos forzosos, que segn lo previene el art. 724, son los hijos, los dems
ascendientes y descendientes y el cnyuge. A estas personas les corresponde
solicitar la declaracin de ausencia y son stas quienes pueden recibir en forma
temporal la posesin y cuidado de los bienes del ausente, toda vez que son los
futuros herederos y quien ms que ellos cuidarn del patrimonio del ausente.
Asimismo, en el supuesto que el ausente tuviese hijos la patria potestad
queda en suspenso conforme lo tiene dispuesto el art. 466 Inc. 2 del C.C.
Asimismo, es necesario advertir que en el supuesto que los dos padres fuesen
declarados ausentes se tendr que constituir la tutela.
El artculo 49 precisa que tambin puede solicitar la declaracin de la
ausencia es el Ministerio Pblico, institucin que por mandato de su Ley
Orgnica defiende la legalidad y a la familia, pues, en este caso est premunido
de cuidar a la familia y en particular a la persona he ah la justificacin para su
intervencin como parte procesal en el proceso de la declaracin de ausencia.

La posesin de los bienes del ausente por un tercero.-

Declarada

judicialmente la ausencia los bienes del ausente pueden ser entregados a manos
de un tercero para su administracin. sta se cumplir previamente con la
formacin de un inventario valorizado de los citados bienes, los cuales al ser
administrados por el tercero, este tercero asume los derechos y obligaciones
inherentes a la posesin y por lo tanto goza de los frutos teniendo como
limitacin solamente la de conservar la parte disponible que le corresponde al
ausente.
Pero tambin los bienes del ausente pueden ser entregados para su
administracin a los herederos forzosos y como el caso anterior deber
hacerse un inventario valorizado de los bienes. Este inventario es lgico por
cuanto no slo permite el cuidado de los bienes sino tambin para evitar
confusiones y mezcla de patrimonios del ausente con el de los herederos
forzosos. El fundamento jurdico lo tiene sealado el artculo 50 del C.C.
vigente al precisar que dictada la sentencia de declaracin de ausencia se
ordenar dar la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran
sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Asimismo debemos aclarar que
la administracin de los bienes a cargo de los herederos forzosos determinan el
uso de los mismo con las facultades inherentes a la posesin, pudiendo hacer
uso de los mismos para satisfacer las Obligaciones del ausente, incluso tiene la
facultad de gozar de los frutos ya sea naturales, civiles o industriales, pero
reservando la parte indisponible.

Autorizacin judicial para disponer de los bienes por necesidad y utilidad.Los poseedores temporales de los bienes del ausente tiene el imperativo de
cuidarlos por cuanto existe el supuesto de la aparicin del ausente y ante este
supuesto el poseedor deber dar cuenta de los bienes, y de todas las acciones
provenientes con relacin dichos bienes entregados en administracin.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 56 del C. C.

El poseedor de los bienes del ausente puede ser motivo de su enajenacin pero
slo por necesidad y utilidad pblica. Ahora bien, esta accin compromete al
poseedor temporal de los bienes del ausente, sustentar debidamente, la
necesidad y la utilidad inherente para resolver alguna contingencia insalvable.

Designacin del administrador judicial.- La designacin del administrador

judicial de los bienes del ausente es consecuencia de un proceso no contencioso.
Debiendo entender que administrador judicial es la persona designada por el
juez competente para que cumpla con la administracin de los bienes o el
patrimonio del ausente, quien en el ejercicio de sus funciones realmente estar
remplazando al ausente. Se trata de una persona seria, respetuosa y cumplidora
de su palabra por lo tanto con responsabilidad en el cumplimiento de sus
obligaciones propias y ajenas, respetando los derechos de terceros.

Derechos y obligaciones del administrador judicial.- Genricamente son las

siguientes:
1.- Recibir los bienes del ausente debidamente inventariados,
2.- Percibir los frutos,
3.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos que correspondan para el
cuidado del patrimonio que administra.
4- Reservar en cuenta bancaria lo que corresponde a la parte indisponle que es
a favor del ausente.
5.- Ejercer la representacin judicial del ausente haciendo uso de las
facultades generales y especiales a excepcin de aqullas que se refiere a la
libre disposicin de bienes.
6.- Rendir cuenta de la administracin cuando lo solicite la parte interesada.

Declaracin judicial de ausencia.- Se trata de un proceso no contencioso

como lo seala el art.749 Inc. 5 del C.P.C. concordante con los artculos
comprendidos entre el 790 y 793 del C.P.C.
Requisitos de la demanda o solicitud.- Se trata de una demanda que debe
cumplir con los requisitos de la formalidad a que se contraen los artculos: 130,
131, 132, 133, 424 y 425 del C.P. C. Para los efectos de la admisibilidad de la
demanda.
Ahora bien, en cuanto al contenido de la demanda deber cumplir con las
condiciones de la accin que se relacionan con la titularidad del derecho y con
la legitimidad y el inters para obrar del solicitante o demandante. Se destaca
fundamentalmente, en este caso los medios de pruebas que acrediten la
ausencia de la persona cuya declaracin se solicita para los efectos que la
demanda sea admitida a trmite.

Va procesal.- Proceso no contencioso, conforme lo tiene sealado el Art 749

Inc. 5, concordante con los artculos 790, 791, 792 ,793 y 794 del C.P. C.

Las partes procesales: El demandante que puede ser cualquier persona que
tenga inters aplicando el principio contenido en el Art. VI del T., P. del C. C. y
entre quienes se encuentran los herederos forzosos, el Ministerio Pblico o en
su caso un acreedor por ejemplo, en este caso se trata de un tercero con
inters.

El demandado o citado.- Es la persona a quien se pretende declarar la

ausencia, por cdula y por edictos.

El plazo.- El plazo dentro del cual se presenta la demanda o solicitud, es

posterior a los dos aos de tener conocimiento de el ltimo paradero de la

persona a quien se pretende declararla ausente. Se trata que se desconozca de

su paradero.
Cesacin de la declaracin de ausencia.- Es el devenir de la vida que lo que
empieza termina, dentro de este concepto se admite que la Declaracin de
Ausencia tambin termina y en este caso lo seala el Art. 59 del C. C.
1.- Por el regreso del ausente.
2.- Designacin de apoderado por el ausente, con fecha posterior a la
declaracin judicial de ausencia.
3.- Comprobacin de la muerte del ausente.
4.- Declaracin judicial de la muerte presunta del ausente.
Si bien es verdad que la declaracin judicial de ausencia es un proceso
judicial, de la misma manera para la declaracin judicial del trmino de la
ausencia tiene que ser un proceso judicial, por ante el mismo juez que sigui el
proceso de declaracin de ausencia y a trasvs de la misma va procesal.

http://files.uladech.edu.pe/docente/17906995/INTEGRACION_DERECHO_C
IVIL_Y_PROCESAL/Sesi%C3%B3n%2010/Contenido_10.pdf

Conclusin.
A primera vista se podra interpretar que la Ausencia es una figura muy
corriente, percepcin incorrecta; en la mayora de los casos, slo dementes o
vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo estas condiciones y
circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han otorgado un libre arbitrio
a los Jueces para determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos
apreciar que no estn muy detalladas las particularidades de este proceso en
nuestra legislacin. Mientras ms avancen las tecnologas y los estados, menos
casos de ausencia habrn.
Hemos

apreciado

que

el

derecho

adquirido

sobre

bienes,

las

obligaciones, y la permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son

permanentes e indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto explica la
rigurosidad del procedimiento y ms an los medios y figuras jurdicas que se
integran a la hora de conocer de la declaratoria de ausencia. No menos cierto
es lo al descubierto que queda el inters social, o la incidencia y repercusiones
de esta situacin en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del
Ministerio Pblico para todo tipo de actuaciones en estos casos.

Bibliografa.

Diccionario Real Academia Espaola de la Lengua (RAE).

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos

Aires, 1979.

Bonnecase, Julien. Tratado elemental de derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed.

Oxford. 2001.

Barassi, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1. Ed. Jos M. Bosh.

Barcelona.

De Cosso, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977.

Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed.
Tecnos. Madrid, 1995.

El Informe del Centro de Investigacin Jurdica en Lnea de Costa Rica, sobre

el tema "Domicilio y Ausencia", citando a: Brenes Cdoba, Alberto. Tratado de
las personas. San Jos: Editorial Juricentro, 1998.

La ausencia y desaparicin en la legislacin dominicana / Manuel de Jess Brito

Garca (Santo Domingo: PUCMM-RSTA, 2005).

Cdigo Civil Dominicano.

Cdigo

de

Nios,

Nias

Adolescentes.

http://www.monografias.com/trabajos66/teoria-ausencia-derechodominicano/teoria-ausencia-derecho-dominicano2.shtml#ixzz2xmSexI9c