Ao 1.

Martes 7 de
diciembre
de 2004

ENTREVISTA
El derecho no est
subordinado a la
economa
Pg. 6/7

nmero

23

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Mario Castillo Freyre

Giovana Visintini y los dilemas de la responsabilidad civil

El tema de la
unificacin es un falso
problema
Es una de las voces ms autorizadas
en el tema de la responsabilidad
civil en Italia, cualidad demostrada
con creces durante su reciente
participacin en un importante
seminario, organizado por la
UNMSM, que analiz el sistema
indemnizatorio de nuestro Cdigo
Civil. La ilustre profesora de la
Universidad de Gnova y
catedrtica honoraria de diversas
universidades latinoamericanas
convers con nosotros sobre uno de
los institutos civiles mas afectados
por los vertiginosos cambios de
nuestra sociedad.

Cmo analiza la evolucin de

la doctrina italiana, de gran
influencia en nuestro pas, en
el campo de la responsabilidad civil durante los ltimos aos?
La evolucin ha sido muy productiva sobre todo en los ltimos diez aos, ya que
existe una amplia creacin bibliogrfica
sobre el tema. Hoy en da, hay jvenes estudiosos que con una gran capacidad han
sabido interpretar la evolucin jurisprudencial y sugerir nuevos modelos para la
solucin de controversias. Naturalmente
existen divisiones (porque no todos estn
de acuerdo con determinados problemas), pero es un derecho vivo tanto desde el punto de vista de la doctrina como
de la jurisprudencia. Por ejemplo, la evolucin sobre el dao biolgico, que es famosa en Italia, ha sido preparada por la doctrina. Cuando uno piensa que los jueces
han inventado esta nueva categora de
dao, debe tenerse en cuenta que stos
han sido ayudados por la doctrina, que ha
creado nueva categora de dao.

El tema de la unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, contractual y extracontractual ha sido

objeto de una intensa discusin en
nuestro pas, cul es la perspectiva
italiana o europea?

El tema de la unificacin es un falso problema, tengo una clara opinin respecto

a ello. Cuando nosotros, como profesores
de derecho civil, enseamos a los estudiantes responsabilidad civil estamos
muy atentos a plantear la distincin por-

que sta se encuentra establecida en el

Cdigo Civil italiano de 1942. Es muy importante entender que los hechos que
son la base de los tipos de responsabilidad son diferentes De una parte existe la
violacin de una obligacin contractual,
ruptura de un contrato o de un pacto que
es la fuente de la responsabilidad del
deudor sobre el acreedor, de otra parte
cuando se habla de responsabilidad extracontractual no existe una obligacin
preexistente, por lo que no existe la ruptura de un pacto. Por ejemplo: sucede en
el caso de un accidente de trnsito en el
que el dao ha sido provocado por un
automovilista que ha manejado mal y cuya consecuencia constituye un hecho ilcito, un hecho antijurdico porque est
violando una regla de conducta del cdigo de trnsito y nace una responsabilidad en base a este hecho. La estructura,
las reglas y la disciplina son diferentes.
En el caso de la responsabilidad contractual, el resarcimiento es previsible por
parte del autor del dao y el deudor que
no cumple puede imaginar cules son los
daos que ocasiona al acreedor. De aqu
nace una regla segn la cual se puede
obligar a resarcir todos los daos tambin
los imprevisibles, slo si el incumplimiento se equipara a un ilcito, es decir, si existe una estafa, un comportamiento muy
grave, entonces en estos casos el deudor
debe ser obligado a resarcir todos los daos tambin aquellos que no eran previsibles, pero la regla es que la responsabilidad por daos se encuentra circunscrita a
aquellos daos que se podan prever.
Mientras, en el campo de las leyes por
responsabilidad aquiliana o extracontractual no se puede prever los daos ocasionados, todos los daos van a ser resarci-

El proceso y la nocin de su naturaleza (3), Actualidad de los Ttulos Valores (4/5),

Sistema de solucin de controversias en la Comunidad Andina (8)

GIOVANA
VISINTINI
Profesora ordinaria
de Derecho Civil
en la Facultad de
Derecho de la
Universidad de
Gnova
y profesora
honoraria
de la UNMSM.

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 7 de diciembre de 2004

dos siempre, es una diferencia

importante que se explica por
una estructura diferente.
Entonces por qu se ha dado un debate tan intenso
sobre la superacin de esta
distincin?
Tal vez, se explica en el hecho
de la responsabilidad en ciertos
sectores profesionales, como la
responsabilidad mdica, la responsabilidad de los abogados,
o en el campo de la informacin
falsa. La cuestin es la misma,
ya sea que se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, por ejemplo, daos a la
vida de un paciente que no ha
sido bien curado en un hospital,
el hospital hace el contrato con el paciente, le proporciona los implementos y le
asegura el tratamiento sanitario, la responsabilidad del hospital si el paciente sufre daos, es una responsabilidad contractual. El mdico que trabaja en el hospital
no ha hecho un contrato con el paciente,
slo tiene una relacin con aqul.
Sin embargo, en Italia y en otros pases los jueces dicen que tambin el mdico responde a ttulo contractual, porque
tiene un contacto con el paciente y a pesar que sea distinto ttulo, el rgimen de
responsabilidad resulta siendo en la prctica el mismo. Como vemos, existe un tipo
de responsabilidad profesional que responde a las mismas reglas, ya sea que se
trate de responsabilidad contractual que
extracontractual. Los intermediarios financieros y las autoridades administrativas se encuentran en una situacin anloga. Por esto se puede decir que este debate sobre la distincin de la responsabilidad est en crisis, porque en ciertos sectores la responsabilidad se est volviendo
unitaria en sus efectos, no obstante que el
ttulo responsabilidad es distinto.
Esta es la razn por la cual, segn mi
opinin, se ha abierto este debate, pero
la distincin no est en crisis. La distincin se mantiene en la mayora de los casos y es evidente que resulta todava importante al encontrarse establecida en
los cdigos. En conclusin, sostendra
que no se puede decir que ste sea un
verdadero problema en el fondo, slo
que en relacin con ciertos tipos de daos hay una superacin o una tendencia
a la unidad, aunque la distincin ha quedado en la ley y tambin en la jurisprudencia que lo aplica.
En Italia se ha venido creando nuevos conceptos en el campo de la responsabilidad civil, como el dao bio-

La mala praxis mdica

responsabilidad
contractual o extracontractual?
lgico, daos a la vida de relacin y
daos existenciales. Podra explicar
el contenido de stos?
En Italia, los jueces estn acostumbrados
a valorar y estimar el dao a la persona
desde diferentes conceptos. El dao biolgico es el que sufre la persona como
unidad biolgica, en sentido fsico y somtico y por tanto si corresponde una suma a ttulo de indemnizacin, es porque
existe una lesin personal. El valor de la
persona debe ser resarcido, prescindiendo del hecho que sta sea capaz de percibir una renta o que trabaje. No es un
dao patrimonial, sino uno a la persona
per se, es autnomo, tampoco es extrapatrimonial.
El dao a la vida de relacin es un dao patrimonial indirecto, si se demuestra
que a causa de las lesiones personales la
vctima no puede hacer una vida social,
pierde oportunidades de hacer negocios
o de socializar con otras personas. En este caso, los jueces italianos dicen que la

El dao a la vida de
relacin es un dao
patrimonial indirecto,
si se demuestra que a
causa de las lesiones
personales la vctima
no puede hacer una
vida social, pierde
oportunidades de
hacer negocios o de
socializar con otras
personas.

vctima debe ser indemnizada.

Por ltimo, existe una figura nueva que
es el dao existencial, es concedido por los
jueces italianos slo en algunos casos
cuando el dao moral no puede ser resarcido. En Italia existe una norma que contempla que el dao moral, como estado sicolgico de sufrimiento o angustia puede
ser resarcido slo si se deriva de un ilcito
penal . Si no existe un ilcito penal o el delito no puede ser perseguido, entonces no
se puede resarcir el dao moral.
Los jueces se han inventado esta categora de dao existencial, que es en
realidad un dao moral, por ejemplo, en
el caso de lesiones personales se dice que
la vctima sufre un dao existencial porque su vida da un vuelco total, cambia
por completo su calidad de vida y como
slo puede reclamar dao moral si deriva
de un delito, entonces los jueces han inventado la figura del dao existencial para otorgar un resarcimiento.
Existe el caso de una persona que
no fue reconocida por su padre y cuando logra obtener la declaracin judicial
de paternidad solicita al padre una indemnizacin. En este caso, los jueces no
slo fijaron el dao patrimonial, es decir, el monto que deba pagar por una
pensin de alimentos, sino que le reconocieron el dao existencial por la lesin a la dignidad de esta persona que
haba sufrido por no tener un padre. No
exista delito porque solo se haba incumplido una obligacin patrimonial
por parte de un padre natural, entonces
los jueces reconocieron un dao existencial. Por tanto, la figura del dao
existencial no est siempre ligada a las
lesiones como dao biolgico, es una figura distinta, muy articulada y compleja, no est todava muy claro en Italia el
concepto de dao existencial. No son
muchos los casos que se han conocido.

La estadstica muestra que

los procesos indemnizatorios
en nuestro pas tienen una
duracin excesiva. Esta deficiencia se presenta tambin
en su pas?
Pienso que esta pregunta podra
responderla mejor un procesalista. No obstante, creo que este tema es un discurso que tenemos
en comn, pues tambin entre
nosotros la justicia es lenta.Ahora, en Europa existen mecanismos de control hace algn tiempo. Por ejemplo, la Corte de Justicia ha condenado al Estado Italiano por la lentitud de los procesos, luego incluso se dio una reforma de la Constitucin y se insert un artculo en el que se recomienda que el proceso sea justo, lo que
no ocurre si ste dura mucho. El sufrimiento, la desazn, que ocasionan la duracin excesiva del proceso, aumentan
cuando la persona tiene la razn y ve reconocido su derecho despus de diez o
veinte aos. Incluso es justo expresar que
existe una responsabilidad civil por dao
existencial relacionado con los abusos y
demoras dentro del proceso.
Finalmente profesora, en trminos
generales, cmo examina las reglas
de responsabilidad recogidas en
nuestro Cdigo Civil que acaba de
cumplir 20 aos de vigencia?
Considero que las reglas del Cdigo
son buenas y que son modernas, aunque he escuchado a muchos decir que
los jueces no las aplican por completo.
Al parecer, no existe en el Per una
buena interaccin entre la doctrina que
quisiera que las vctimas fueran resarcidas mayormente y las reglas del cdigo que permitiran esto; pero los jueces
no lo hacen quiz por influencia de la
situacin econmica, presiones de las
aseguradoras u otras razones. Tambin
en Italia hubo un perodo en que los
jueces no aplicaban las reglas de la responsabilidad civil de manera adecuada, mas recin sucede lo contrario. Son
los legisladores los que, en cambio,
buscan frenar la expansin de la responsabilidad civil en materia de dao a
la persona. Esta tentativa se da por el
impacto que tiene en los contratos de
seguros, ya que se aumenta el costo de
las primas y por tanto afecta al ciudadano, por lo que probablemente el legislador tendr que intervenir con una
reforma orgnica del sector, para evitar que haya una excesiva discrecionalidad de los jueces al fijar el monto de
la indemnizacin.

Entrevista traducida por

Laura Rebottaro Beroldo
y Kamil Padilla Guzmn
miembros del Estudio
Rubio Leguia &
Normand. Abogados.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: VANESSA QUIROZ RODRGUEZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 7 de diciembre de 2004

jurdica 3

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Un interesante apunte de la ciencia procesal

El proceso y la nocin
de su naturaleza
N un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actos coordinados para producir un fin; as hablamos del proceso de produccin de un
material o de construccin de un edificio.
Ya en el terreno jurdico, pero en sentido
general, entendemos por proceso a una
serie o cadena de actos coordinados para
el logro de un fin jurdico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de elaboracin de una norma que requiere la
intervencin de diversas personas y entidades;y aun del proceso de un contrato,en
el campo del derecho administrativo 1.
Proceso, conforme lo advierte Rocco2 ,
"es un trmino genrico que no es propio
y exclusivo del lenguaje jurdico, y en particular del lenguaje referente a la ciencia
del Derecho Civil. Segn una acepcin
general, se llama proceso el momento
dinmico de cualquier fenmeno, es decir,
de todo fenmeno en su devenir.Tenemos
as un proceso fsico, un proceso qumico,
un proceso fisiolgico, un proceso patolgico, modos todos ellos de decir que sirven para representar un momento de la
evolucin de una cosa cualquiera".
Sin embargo, aqu nos interesa el trmino proceso en su acepcin jurdica.
Cuando sucede un hecho al cual la ley
vincula una sancin, surge el proceso
para poner en prctica la sancin.
Carnelutti3 expresa que "el proceso,
frente a la violacin del precepto, constituye el cumplimiento de la promesa
que garantiza la ley". Por otro lado, para
Couture4 "El proceso judicial, en una primera acepcin, es como una secuencia
o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad,
el conflicto sometido a su decisin".
Segn Chiovenda5 , el proceso "desarrolla una funcin pblica y esta es la
actuacin de la ley, o sea, del derecho en
sentido objetivo. Es caracterstica del proceso la presencia de un juez como rgano
de la funcin jurisdiccional. Esta tiene por
fin la realizacin de los intereses tutelados
por el derecho en caso de incertidumbre
de la norma que los tutela o de la inobservancia de ella. En concepto de Devis
Echanda 6, el proceso "es el conjunto de

actos coordinados que se ejecutan

mediante los funcionarios judiciales del
Estado para lograr la accin de la ley en
un caso concreto, con el fin de declarar o
satisfacer coactivamente los derechos
consagrados en ella".
Ugo Rocco7 dice, refirindose al proceso civil, que "es el conjunto de las actividades de los rganos jurisdiccionales y de
las partes necesarias para la declaracin
de certeza o para la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por las normas jurdicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas mismas normas".
Chiovenda8 expresa que "el proceso civil
es el conjunto de los actos dirigidos al fin
de la actuacin de la ley (respecto de un
bien que se pretende garantizado por sta
en el caso concreto) mediante los rganos
de la jurisdiccin ordinaria".

NOCIN DE NATURALEZA
JURDICA DEL PROCESO
Cul debe ser el objetivo de analizar la naturaleza jurdica de
cualquier institucin? Esta es una
pregunta que pocos nos formulamos
cuando hemos dado lectura de alguna
de las instituciones del derecho, o del
derecho procesal en particular. Sobre el
particular, Montero Aroca seala "...
Con todo llama la atencin que no suela
cuestionarse lo que debe entenderse
por naturaleza jurdica. Se asiste as, en
multitud de ocasiones, a un desfile de
teoras y teoras o de discusiones en
torno a un instituto, llenando pginas y
ms pginas, sin que al lector se le aclare qu sentido tiene ese esfuerzo, qu
utilidad va a reportarle. En el fondo lo
que se deja sin explicar es lo que debe

podemos concluir que la discusin sobre la

naturaleza jurdica del proceso no tiene utilidad
alguna, por cuanto no existen normas supletorias.
De ser as, el proceso ser el proceso y esta
tautologa se resuelve descubriendo la razn

entenderse por naturaleza jurdica"9 .

Sin embargo, indica ms adelante que
aclarar la naturaleza jurdica de una institucin jurdica es algo bsico si se pretende comprenderla 10. Luego, precisa que
cuando un jurista pretende hallar la naturaleza jurdica de la institucin que fuere,
est buscando la categora general (el
gnero) para encuadrar la especie que
est estudiando, y su esfuerzo responde
no a un puro deseo de juzgar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una
clara finalidad prctica: se trata de determinar ante el silencio de la ley, ante la
laguna legal, qu normas son aplicables
supletoriamente .
En la doctrina del derecho procesal son
pocos los autores que s son conscientes
de lo que supone el intento de hallar la
naturaleza jurdica del proceso. Es el caso,
por ejemplo, de Couture y Guasp. Para el
primero: "el estudio de la naturaleza jurdica del proceso civil consiste, ante todo,
en determinar si este fenmeno forma
parte de alguna de las figuras conocidas
del derecho o si, por el contrario, constituye por s solo una categora especial"12 .
En el mismo sentido, Guasp seala que
"no basta, en efecto, con decir que el proceso es una serie o sucesin de actos que
tienden a la actuacin de una pretensin
conforme con el derecho objetivo; hay que
determinar la ndole de dicho complejo de
actos, la clasificacin que permite encuadrarlo dentro de las categoras generales
de realidades jurdicas"13 .

William
Laos
Mesta
Abogado.
Estudios de Posgrado
en la UNMSM y
ESAN.

CONCLUSIN
Si tomamos como punto de partida que
el proceso es una categora jurdica
autnoma, es decir, que no puede ser
contenida en otra ms genrica, podemos concluir que la discusin sobre la
naturaleza jurdica del proceso no tiene
utilidad alguna, por cuanto no existen
normas supletorias. De ser as, el proceso ser el proceso y esta tautologa se
resuelve descubriendo la razn de ser
del mismo, su por qu.
Coincidiendo con Montero Aroca14 ,
desde esta base podr incluso cuestionarse la nocin fundamental de la disciplina que venimos llamando Derecho
Procesal.

1ECHANDA, Devis, Teora General del Proceso. T. I., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, pg. 153. 2 ROCCO, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogot, Edit. Temis, 1969, pg. 113. 3CARNELUTTI, Derecho y Proceso, t. I, Buenos Aires, Ejea, 1971, pg. 75. 4COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 Ed., Buenos Aires, Edit. Depalma, 1962, pgs. 121 y ss. 5CHIOVENDA, Giuseppe, Derecho Procesal Civil, Madrid, Edit. Reus. Pg. 116. 6ECHANDA, Devis, Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, Bogot, Edit. Temis, 1961. Pgs. 129 y ss. 7 ROCCO, Ugo, ob. Cit., t. I, pgs. 113 y 114. 8CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, t. I, 3 ed., pgs. 95 y ss. 9MONTERO AROCA, Juan. El Proceso no tiene naturaleza jurdica, En: Ensayos de Derechos Procesal, Jos Mara Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996, pg. 145. 10Ibid. 11Ibid. 12COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ra. Ed., reimpresin
de Buenos Aires, 1966, pg. 125. 13GUASP, Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1948, pg. 17. 14MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. pg. 148.

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Una necesaria precisin de

Actualidad de lo
INTRODUCCIN.

Jorge G.
Ramrez
Daz
Profesor de Derecho
Comercial
en la PUCP
Miembro de la
Comisin de
Reforma de la Ley
de Ttulos Valores
Presidente de la
Comisin Consultiva
de Ttulos Valores
del Colegio de
Abogados de Lima

En las actividades personales y profesionales encontramos tres clases de documentos

que es importante distinguir precisamente
por lo que en s constituyen y por la seguridad y posibilidades que brindan: a) Los
documentos pblicos que se otorgan ante
fedatarios pblicos o por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones; que por
sus requisitos y formalidades legalmente
establecidas tienen fe plena; y que para
anularlos se requiere del consenso de quienes los han otorgado, expresado con las
mismas formalidades o de una resolucin
que ponga trmino a un proceso judicial;
b) Los documentos privados contienen la
voluntad expresada por las personas que
los suscriban sin la intervencin de fedatarios pblicos y con requisitos legales bsicos correspondientes a determinados actos
o contratos; el mrito de su contenido debe ser apreciado de acuerdo con las reglas
de la crtica con los conocimientos y la experiencia que en su oportunidad tenga el
juzgador; y c) Los ttulos valores que siendo documentos privados deben tener los
requisitos formales esenciales que les correspondan segn su naturaleza pre-determinada por la ley; de tal manera que si faltara algn requisito legal, dejaran de ser ttulos valores; y en cuanto a su mrito probatorio, sin llegar a la calidad de prueba
plena, contienen una presuncin legal de
veracidad, salvo prueba en contrario.
En su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, Joaqun Escriche reconoce al
vocablo "ttulo" una doble acepcin que
se ha mantenido en la doctrina espaola
de derecho comercial y en la de nuestro
pas justificando su denominacin. Segn
Escriche, "ttulo" es la causa en virtud de
la cual poseemos una cosa y el documento necesario para acreditar nuestro derecho. Dentro de esa orientacin, el concepto jurdico ms acertado en la doctrina para los ttulos valores fue brindado por Csar Vivante, al decir que son documentos
necesarios para hacer valer los derechos literales y autnomos contenidos en los
mismos. En los ttulos valores, los acreedores con derecho a exigir las obligaciones
cambiarias que contienen deben no solamente estar expresamente indicados, sino
que deben tener los ttulos mismos en su
poder, para acreditar el derecho que pretendan ya sea en calidad de propietarios
originarios, cesionarios, endosatarios,
mandatarios o como simples tenedores de
ttulos al portador. En tal sentido, tambin
en la doctrina italiana, Bolaffio ha expresado acertadamente que no es un juego de

palabras afirmar, tratndose de ttulos valores, que la posesin del ttulo es el ttulo
de la posesin.
La existencia de los ttulos valores se
debe a la creacin por disposiciones legales de diferentes documentos para atender
las necesidades de la vida comercial, por
tantos factores y frecuentes cambios que
concurren, como son el acercamiento de
las distancias con mejores medios de
transporte y comunicacin desde hace siglos hasta la actualidad con la telemtica
e interconexin entre las ciudades y las
personas del mundo; y tambin al venirse
tratando cada vez con mayor inters nuevos criterios y normas en el derecho comparado, procurndose en las legislaciones
de los pases unificarlos de modo que se
faciliten las concertaciones en actos y
contratos y en las soluciones que se requieran en forma directa o a travs de tribunales de justicia.
En el Per, podemos apreciar notables
cambios y avances ocurridos sin remontarnos ms all del 15 de febrero de 1902 en
que se promulg el Cdigo de Comercio;
para los cuales se advierte que ha habido
cierta resistencia o prudencia, justificada
sin duda por la trascendencia que tenan,
habiendo sido no slo convenientes sino
inevitables para adecuarnos a la modernidad imperante en el mundo comercial.As,
se advierten sustanciales variaciones entre
las normas que rigieron desde el mencionado Cdigo de Comercio de 1902 hasta
la Ley de Ttulos Valores, promulgada el 15
de junio de 1967; y a partir del 19 de octubre de 2000 en que entr en vigencia la
actual Ley 27287, promulgada el 17 de junio de dicho ao. No es el propsito de este artculo hacer mayores comparaciones
que requeriran de extensos comentarios
sobre los numerosos cambios sucesivos,
pero debemos resaltar el cuidado de las
comisiones que han tenido la responsabilidad de formalizarlos, para no afectar con
ellos ni confundir los caracteres propios y
fundamentales que han dado origen a los
ttulos valores, para la seguridad en su utilizacin, la rapidez en su circulacin y el
efectivo cumplimiento de las obligaciones
a que se refieran. Por ello, en esta oportunidad quiero referirme aunque solo en forma somera a algunos de los aspectos importantes, colaborando a la adecuada aplicacin de la Ley de Ttulos Valores vigente.

VALORES MOBILIARIOS
Una de las ms importantes normas introducidas por la Ley 27287 es la posibilidad
dentro de sus preceptos (artculo 276), de

que entidades como la Superintendencia

de Banca y Seguros, la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y ValoresConasev y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones queden facultadas a autorizar la creacin, emisin, negociacin y adquisicin
de valores mobiliarios individuales por
parte de las personas y empresas sujetas a
su control, sea en ttulo o en anotacin en
cuenta ... estableciendo al mismo tiempo
que "dichos valores, en forma especial, se
regirn por las Resoluciones que las autoricen y por la presente Ley, en todo aquello que les resulte aplicables"; y sin perjuicio de lo antes mencionado, se concede
tambin a las empresas bancarias la posibilidad de emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre determinados ttulos valores, sujetndose a las disposiciones de carcter general que expida
la Superintendencia de Banca y Seguros o
disposiciones que sean previamente autorizadas por dicha Superintendencia.
En cuanto a la creacin de nuevos ttulos valores, el artculo 3 del "Libro Prime-

para muchos casos no se

hace ya indispensable la
existencia de documentos
causales, pues con la posibilidad
de utilizar las clusulas
especiales y con las otras
diversas seguridades y ventajas
contempladas en la Ley, los
ttulos valores son suficientes
para tutelar derechos y
obligaciones de contenido
patrimonial"
ro-Parte General" correspondiente a la
"Seccin Primera Reglas Generales Aplicables a los Ttulos Valores" declara que:
"La creacin de nuevos ttulos valores se
har por ley o por norma legal distinta en
caso de existir autorizacin para el efecto
emanada de la ley o conforme al artculo

Martes 7 de diciembre de 2004

jurdica 5

nuestro Derecho Comercial

os ttulos valores
fines para ser considerados ttulos valores,
quedando as a la espera de una ley posterior que les reconociera esa calidad.
En el Libro Segundo de la Ley 27287
denominado "Parte Especial: De los Ttulos Valores Especficos", en nueve secciones se refiere a ms de 20 ttulos valores; y
en las "secciones Dcima y Undcima" se
trata con mayor amplitud en trminos generales, sobre la posibilidad de la existencia futura de otros ttulos valores a los que
pueda ser aplicable la ley.

VALORES
DESMATERIALIZADOS

276 de la presente ley", antes comentado.

No podemos dejar de destacar que el
campo de aplicacin de la ley vigente tiene
una extensin mucho mayor tambin en
cuanto a los documentos comprendidos en
sus disposiciones, superando como era conveniente hacerlo la restriccin desconcertante que exista en la legislacin anterior.
En la Ley 16587, antecedente inmediato durante 32 aos, nicamente estaban
comprendidos como ttulos valores las letras de cambio, los pagars o vales a la orden y los cheques, sin mencionar especficamente en su artculo 208 otros documentos a la orden, nominativos y al portador, no obstante que en trminos generales y como "Reglas Bsicas" estaban tratados en la Seccin Primera, Ttulos I, II, III
y IV de dicha Ley; establecindose nicamente entonces, que la Ley regira "los ttulos que por ley posterior se sometan a
sus disposiciones", con lo cual excluy a
todos los dems documentos comerciales
que eran materia del Cdigo de Comercio
y de leyes especiales anteriores a la Ley
16587, aunque tenan ciertos caracteres y

Son trascendentales asimismo las disposiciones de los artculos 1 y 2 de la Ley

27287 al admitir junto a los ttulos valores
materializados, con soporte en papel, como siempre fueron los ttulos valores, la
existencia de ttulos valores desmaterializados, con la misma naturaleza y efectos
de los ttulos valores materializados, requiriendo de su representacin por anotacin
en cuenta y de su registro ante una "Institucin de Compensacin y Liquidacin de
Valores"; asimilando la ley lo que desde
varias dcadas rega en algunos pases
ms avanzados. Respecto a esta innovacin, hay que tener presente que es opcional la transformacin de los valores materializados en desmaterializados o en ttulos
con anotacin en cuenta y viceversa, la
cual se rige por la ley de la materia y por la
Ley 27287 en todo aquello que no resulte
incompatible con su naturaleza, hacindo-

los ttulos valores

() son documentos
necesarios para hacer
valer los derechos
literales y autnomos
contenidos en
los mismos"
se las precisiones necesarias al respecto
dentro del propio artculo 2 de la Ley.

LEGITIMACIN DEL
CONTENIDO LITERAL
Con el mismo criterio moderno actualizado
de las legislaciones de los dems pases, la
Ley 27287 ha incluido en sus disposiciones
normas legales para tratar en mejor forma
lo correspondiente a la obligacin causal y a
la obligacin cambiaria respecto a los ttulos
valores; posibilitando con la necesaria seguridad y respaldo legal, mediante la legitimacin del contenido literal de los ttulos, determinadas estipulaciones autnomas para
que voluntariamente puedan ser pactadas
por quienes decidan utilizar los ttulos valores en sus actividades comerciales, considerando clusulas especiales expresamente
reglamentadas en la ley bajo condiciones
formales de sometimiento a ellas.

La ley autoriza especficamente siete

clusulas especiales, dando con ellas validez con el mismo mrito reconocido al ttulo valor a siete acuerdos voluntarios que
pueden as constar, incorporando a la obligacin cambiaria pactos que quedaban en
los documentos causales celebrados entre
las partes. Estas importantes clusulas especiales son: La clusula de prrroga sin
intervencin del obligado; la clusula de
pago en moneda extranjera; la clusula sobre pago de intereses compensatorios y
moratorios y reajustes; la clusula de liberacin del protesto; la clusula de pago
con cargo en cuenta bancaria; la clusula
de venta extrajudicial; y la clusula de sometimiento a leyes y tribunales.
Las clusulas especiales pueden estar
impresas en el ttulo o adicionarse al mismo en forma manuscrita, mecanogrfica u
otra equivalente, tenindose en cuenta que
cuando estn impresas en el ttulo no requieren la firma del obligado, pero cuando
se agregan adicionalmente, no estando impresas, para su validez s es indispensable
la firma del obligado, no requirindose en
ninguno de los casos la firma del acreedor
tenedor del ttulo, con lo cual se trata de
evitar la posibilidad de que en algn momento posterior puedan ser desconocidas
por el obligado aduciendo que han sido
puestas despus de la emisin y de que
suscribi el ttulo. Cuando se trate de ttulos valores desmaterializados, las clusulas
deben constar en el registro contable de la
entidad legalmente autorizada.

ACIERTO DE LA LEY 27287

A innovacin hecha por la ley vigente

con las clusulas especiales, sustentada
en los caracteres de legitimacin, autonoma, literalidad y destino circulatorio de los
ttulos valores, representa un significativo acercamiento entre las obligaciones causales y las
obligaciones cambiarias. En un primer momento los ttulos valores con excepcin de algunos
pagars o vales a la orden en los que de acuerdo a ley podan constar las obligaciones causales y las garantas, eran generalmente abstractos, refirindose a una obligacin dineraria para ser pagada en forma incondicional, que se
incorporaba en forma autnoma y sin novacin, de tal manera que si el ttulo no circulaba
en las formas permitidas por la ley, al momento del vencimiento para el pago, el acreedor

poda decidir, alternativamente, la cobranza de

la obligacin cambiaria con el ttulo valor sustentado en las normas de la Ley de Ttulos Valores; o la cobranza de la obligacin causal con
los documentos pblicos o privados respectivos en que estuviera pactada y con sustento en
las disposiciones del derecho comn.
La utilidad de los ttulos valores prcticamente se daba para realizar operaciones comerciales simples e inmediatas o con la expectativa de negociarlas con instituciones bancarias recibiendo, mediante operaciones de descuento o transferencia el dinero, sin necesidad
de esperar el vencimiento del ttulo valor; y
tambin por la mayor facilidad que brindaban
los ttulos valores en caso de incumplimiento
en el pago y de requerirse su ejecucin en un

proceso judicial.
Evidentemente que en la actualidad para
muchos casos no se hace ya indispensable la
existencia de documentos causales, pues con
la posibilidad de utilizar las clusulas especiales y con las otras diversas seguridades y ventajas contempladas en la Ley, los ttulos valores
son suficientes para tutelar derechos y obligaciones de contenido patrimonial; ms an teniendo en cuenta toda la variedad y cantidad
de los ttulos valores que ahora estn legalmente reconocidos, que se rigen por la ley de la
materia correspondiente y por la Ley 27287,
que adems ha procurado acertadamente con
la amplitud del campo que abarca, que todo
documento que tenga la calidad de ttulo valor
est comprendido en sus disposiciones.

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 7 de diciembre de 2004

Entrevista a Mario Castillo Freyre

El Derecho no est
subordinado a la economa
Dos notas han colocado en las ltimas
semanas a Mario Castillo Freyre en la
cresta de la ola. En primer lugar, un
polmico artculo publicado en nuestro
suplemento (Jurdica 20), en el que hizo
una slida defensa de nuestro Cdigo Civil
y critic cidamente a quienes, a su juicio,
pretenden efectuar modificaciones en l de
manera improvisada. Despus, la
presentacin de su ltima obra (en
coautora con Ricardo Vsquez Kunze),
Analizando el anlisis, en el que, segn sus
propias palabras, lleva a cabo la autopsia
del anlisis econmico del derecho, con el
bistur del derecho civil. Jurdica convers
con el sobre estos importantes temas.
LA REFORMA

MARIO
CASTILLO
FREYRE
Doctor en derecho.
Catedrtico de
obligaciones y
contratos en la
PUCP, UNIFE y
Universidad de
Lima.

Le parecieron extremas algunas

tendencias civilistas referidas a la
reforma sustancial del Cdigo Civil?
En realidad, siempre he credo que en
el tema de la reforma de los cdigos debe
primar la ponderacin. Aunque en mis primeros libros escritos a inicios de la dcada
de 1990 era muy radical, propona la
modificacin del cdigo en todos los
aspectos y, adems, mi diversin en esos
momentos como investigador iniciado era
observar de qu manera el cdigo poda
decir todo aquello que yo tena como
mejor doctrina. Lo cierto es que se trata de
un acto bastante egosta porque si uno
piensa poner como mejor doctrina en la
ley slo lo que uno piensa, est prescindiendo de la opinin ajena y la ley no es
para que rija slo sobre uno o su familia,
sino es para que rija sobre todo un pas. En
ese sentido, hay que tener bastante cuidado y ser bastante tolerante con las condiciones ajenas.
Pero la reforma o la mejora de
las leyes no es una actitud generalmente natural en un intelectual o
acadmico de derecho
Cabe preguntarse si ese deseo de
reforma es en realidad una vanidad personal, un juego acadmico, una tentacin
acadmica como lo denomin en 1998 o
era realmente la necesidad de modificar el
artculo. Aqu existe una pregunta central:
un artculo viene a ser malo por ser
imperfecto o es malo porque no sirve? He

llegado a la conclusin de que los artculos malos son aquellos que entorpecen el
trfico de los bienes y la contratacin
entre las partes, aquellos que generan
realmente problemas en la sociedad de
carcter masivo y notorio. sos son los
artculos malos que evidentemente deben
cambiarse. Por tanto, que no se me diga
que un artculo cuando dice la obligacin
de dar es tal cosa es errneo, pues lo
correcto es decir la obligacin con prestacin de dar. S pues, es lo correcto, pero y
quien no entiende que la obligacin de
dar es la obligacin con prestacin de dar,
tal vez un ingeniero o un arquitecto, pero
un abogado? Un abogado sabe que
cuando uno se refiere a la obligacin de
dar es la obligacin con prestacin de dar.
En ese contexto, no transo ni transar porque entiendo que estamos ante el juego
de cmo queda ms "bonito" un artculo,
lo que me parece poco responsable.

Su afirmacin se enlaza con un

tema ya discutido en comisiones
revisoras sobre el destino final de
nuestro Cdigo Civil: para abogados o para ciudadanos?
El Cdigo Civil debe ser para los
abogados, como los son el Cdigo
Penal, el Cdigo Tributario, la Ley de
Sociedades y en general las leyes importantes. Por algo existe en materia procesal la defensa cautiva para asesorar a
las personas no para que los abogados
ganemos ms plata. Los cdigos deben
ensear, eso es cierto, pero no deben ser
"coquitos", es decir, un precario manual
de derecho. Los cdigos, si bien es cierto no deben ser extremos, tcnicos,
como lo fue el cdigo alemn en 1900,
deben estar al alcance del entendimiento del medio jurdico, pero tampoco
debe decirlo todo. Debe ser el esqueleto
en materia civil, el que es llenado por la

doctrina, por la costumbre, por la jurisprudencia de todos los das.

No cree que las imprecisiones
en algunos trminos del cdigo
pueden llevar a convertir en ineficientes algunas normas?
No. El tema es si en la realidad eso
representa un problema prctico para
los abogados en ejercicio quienes se
rompen todos los das la cabeza discutiendo si el objeto del contrato no es
igual al objeto del acto jurdico en el
Cdigo Civil. A m me interesa mucho el
tema porque soy acadmico, soy profesor universitario y me divierto, me distraigo investigando estas cosas. Pero yo
no siento que a mis colegas que no dictan ctedra en la universidad y a quienes han sido mis alumnos y se ganan la
vida ejerciendo la profesin les preocupen estos temas, nos preocupan a nosotros, los acadmicos, pero no siento que

Martes 7 de diciembre de 2004

tengan un correlato, una fuerza en la

realidad social que torne el imperativo
la unificacin de estos trminos.
Cul es su opinin sobre
algunas posiciones que sostie nen que el mejor sntoma del
anacronismo de nuestro Cdigo
Civil es el gran nmero de leyes
especiales que regulan actos
jurdicos de contenido patrimo nial lejanos a la codificacin?
Ese problema se produce fundamentalmente en el tema de los derechos reales. Sin duda, el libro de reales no fue precisamente uno de los mejores logrados en
el cdigo de 1984 y, por tanto, hoy genera tantas discusiones. La pregunta es si el
cdigo debe reunirlo todo, ya que la frontera entre las leyes especiales y el contenido que debe tener un cdigo civil es
muy difcil de establecer en trminos
generales.
Pienso que el Cdigo Civil regula
aquellos temas que son bsicos y de uso
generalizado. Aunque en materia de contratacin moderna hay muchas instituciones, algunas importadas del derecho
anglosajn, que vienen siendo empleadas
ya en el medio jurdico nacional; sin
embrago, en el cdigo deben estar aquellas materias que sean de uso o de empleo
masivo y de un uso ya admitido mayoritariamente por la sociedad. Creo especficamente que deberan continuar siendo
materia de tratamiento por regulacin
especial los temas de regulacin bancaria,
por ejemplo.

ANALIZANDO
EL ANLISIS
Qu lo impulso a escribir un libro
cuestionando una corriente tan
exitosa como el anlisis econmico
del derecho?
Lo que me llam la atencin no fueron los contenidos, sino ese permanente
afn de cuestionar las instituciones y las
figuras clsicas del derecho civil. En buena
cuenta yo como civilista me sent arrinconado por el anlisis econmico del derecho (AED), sent que se me estaba diciendo que el derecho al que me adscribo
haba pasado de moda, que era una especie de dinosaurio.
La idea que siempre tena era que el
sustento de la mayora de las crticas del
anlisis econmico al derecho civil era
sumamente sustento precario, se parta
no del concepto slido de la figura para
criticarla, sino de su tergiversacin y ridiculizacin. Entonces tuve el deseo de
analizar una por una las crticas que el
anlisis econmico del derecho ha realizado en los ltimos 15 aos al derecho
civil peruano.
Grande fue mi sorpresa conforme analizaba cada una de esas 20 crticas ms
importantes. Iba constatando que ninguna quedaba en pie y si una lo haca no era
precisamente creacin del anlisis econ-

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Analizando
el anlisis
MARIO CASTILLO FREYRE Y
RICARDO VSQUEZ KUNZE

FONDO EDITORIAL PUCP

2004
190 PP.

Escrito en un estilo
directo, pero no por
eso menos acucioso,
Analizando el anlisis
representa la primera
respuesta slida,
fundamentada y
sistemtica del
derecho civil a las
continuas crticas
realizadas contra l
por el anlisis
econmico del
derecho (AED).
La obra, a lo largo
de sus 12 captulos,
desmenuza los ms
importantes
enjuiciamientos
hechos por el AED
contra el derecho civil
en los ltimos diez
aos. De esta manera,
Castillo y Vsquez
desbaratan iconos de
la crtica del AED,
como la inmutabilidad
de la clusula penal, la
responsabilidad civil, el
anatocismo, la lesin,
el pacto comisorio,
etctera.
Sin duda, lo
importante de la obra
es la perspectiva de la
crtica. El AED ha
recibido ataques
frecuentes desde la
sociologa o la filosofa
del derecho, mientras
que del principal
objeto de sus crticas,
el derecho civil, tan
slo un silencio que
asemejaba a una
actitud resignada. Con
esta obra, una de las
pocas en Amrica
Latina sobre el tema,
Castillo ratifica su
prestigio como uno
de los ms
importantes civilistas y
acadmicos del medio
jurdico nacional.

mico, sino un viejo anhelo del derecho

civil de casi un siglo. De tal manera que
puedo evaluar como muy para m esta
investigacin, ya que era necesario observar si el derecho civil estaba tan desfasado como nos decan que estaba o si el
anlisis est fuera de foco como pens
siempre que estaba.
Considero realmente haber llegado la
conclusin de que el AED debe ser tomado como lo que es: un medio o instrumento de anlisis de casos concretos de
la realidad en la aplicacin de las normas
jurdicas, pero no como "el" instrumento
del estudio del derecho. Es decir, el AED
no puede decirle al derecho: "T slo
puedes actuar en funcin de lo que yo
considero como un criterio econmico
correcto, ya que aqul no se encuentra
subordinado a la economa." Me siento
orgulloso de ser abogado y creo que,
como abogado, debo reivindicar el valor
del propio derecho como ciencia y no
como un apndice de la economa. Es
cierto, la ciencia se interrelaciona, pero
hay que hacerlo con mucho respeto, no
con el nimo de avasallar al otro.

En buena cuenta yo
como civilista me
sent arrinconado por
el anlisis econmico
del derecho, sent
que se me estaba
diciendo que el
derecho al que me
adscribo haba
pasado de moda,
que era una especie
de dinosaurio.
Usted corre el riesgo de ser criticado como una persona que da la
espalda a la necesaria relacin
entre derecho y realidad
La relacin entre el derecho y la realidad es la relacin cotidiana y no la ha
creado el AED. Seguramente, desde la primera vez en que se dio una norma jurdica en esta tierra se examin cmo sta
iba a ser beneficiosa para la sociedad,
pero se es un criterio que no es creacin
del AED, es fruto del sentido comn que
siempre ha estado o ha formado parte del
derecho civil. Adems, hay un detalle que
quiero aadir, si uno se pregunta cuntos
estudios del AED, slo en el campo del
derecho civil, han partido realmente de
anlisis econmicos, es decir, "numerito"
de por medio, tabla, cuadro, estadstica.
La respuesta sera no ms de dos, la
mayora de estudios del AED han partido
de consideraciones propias de la lgica,

del sentido comn, lo que lleva a que

muchos de esos argumentos sean fcilmente cuestionables por personas que no
somos economistas, como el que le habla.
Entonces cmo se entiende la
rpida expansin que ha tenido
esta corriente de anlisis jurdico
en nuestro pas?
Soy muy amigo, desde la poca universitaria, de los principales propulsores
del AED, y les tengo un gran respeto y
admiracin personal. Han tenido un xito
muy grande en difundir sus ideas, pero
considero que el xito bsico de esta difusin ha estado centrado en el hecho de
que sus ideas siempre fueron planteadas
de una manera extrema. El cuestionamiento que ellos han hecho del derecho
civil, a mi entender, ha sido injusto. Al
derecho civil "le han dado con palo en el
suelo hasta lincharlo". Todo lo que se dijo
en relacin con el derecho civil era cierto
como para lincharlo, pero en verdad el
derecho civil haba sido el delincuente que
asalt la casa de la pobre seora en el
asentamiento humano y mereci ser linchado? Creo que no.
Los defensores del AED incurrieron en
un juego de exageraciones, el juego del
blanco o negro, de lo bueno y lo malo, lo
que debe derogarse, lo que debe eliminarse, lo que debe suprimirse, lo que no debe
existir. Este juego vende porque lo blanco
o negro es ms atractivo que el gris. Por
ejemplo, en temas como las clusulas
generales o la clusula penal, el punto no
es modificar las normas simplemente, son
problemas que el derecho civil afronta
hace cien aos o ms si nos remontamos
a pocas pretritas. No es conveniente
observar el tema por encima y verlo todo
como blanco y negro, o nos sumergimos
cuando la respuesta es un matiz o un
enfrentamiento entre la simplicidad y la
profundidad.
En un reciente seminario, a
propsito de los 20 aos de la
vigencia del Cdigo Civil, el profesor Italiano Ugo Mattei acus al
AED de ser un discurso con apariencia cientfica del neoliberalismo econmico. Cul es su opinin al respecto?
Me parece una preocupacin vlida
que he tratado de recoger en mi ltimo
libro. El derecho no puede ser condicionado a determinada forma de ver la economa en el mundo, es decir, los abogados
y los seres humanos, en general, tenemos
la libertad de disentir y de pensar qu es
bueno en economa, qu es bueno en
derecho y no actuar condicionados. El
AED te dice: "Mira, si no vas por aqu y
por all eres ineficiente y, por tanto, todo
lo que hagas en materia jurdica est mal
hecho." Entonces el cuestionamiento es
perdn si t, economa, me vas a decir por
dnde tengo que ir. Entonces mejor te
entrego el Palacio de Justicia, te entrego
los cdigos, te entrego todo, y cierro el
derecho y ahora se llama economa.

jurdica 7

BIBLIOIURIS
La responsabilidad civil
PHILIPPE LE TOURNEAU
LEGIS
BOGOT, 2004
204 PP.
A doctrina francesa clsica ha sido y ser una presencia fundamental dentro de la formacin jurdica de cualquier abogado. Quin no
ha revisado ya sea directamente o
mediante citas los textos de los Mazeaud o Josserand en cualquier obra
del derecho civil. No obstante ello, resulta fcil percatarse de la ausencia de
nuevos escritos doctrinarios franceses
en nuestras bibliotecas, a diferencia de
otras escuelas como la italiana.
Es por eso que resulta todo un
acierto de la prestigiosa editorial colombiana Legis la publicacin de La
responsabilidad civil de Philippe Le
Tourneau, profesor de la Facultad de
Derecho de Toulouse, traducido por Javier Tamayo Jaramillo.
Cabe destacar que se trata de la
primera edicin en espaol de la obra
del connotado jurista galo, quien actualiza y adecua el dinamismo y pensamiento de su obra y sus teoras sobre la responsabilidad civil a la realidad latinoamericana
La obra analiza con profundidad
los principios y elementos de la responsabilidad civil, y otorga claras soluciones a las diferentes aristas que presentan los temas tratados. Le Tourneau finaliza el libro examinando dos
temas de innegable actualidad, como
la responsabilidad por el hecho ajeno
y por hecho de las cosas.
Esta publicacin constituye una
pieza indispensable de consulta en
asuntos de responsabilidad que no debe faltar en la biblioteca de quien pretenda profundizar sus conocimientos
en el campo del derecho civil.
Mayores informes en la oficinas de
Legis (Trinidad Morn 990, Lince, o en
el telfono 222-8796).

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 7 de diciembre de 2004

Notas introductorias a propsito de la Cumbre de mandatarios

Solucin de controversias
en la Comunidad Andina
gurar su aplicacin uniforme, mediante
la interpretacin prejudicial.

L 8 de diciembre se realizar en la
ciudad del Cusco la Cumbre de
Mandatarios Sudamericanos, hecho histrico en el que mandatarios y representantes de los Pases
Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela) y los
Estados parte del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), adems de Chile,
Mxico y Panam, entre otros, se reunirn
con la finalidad de crear la Comunidad Sudamericana de Naciones, espacio integrado
que determinar la estrategia de desarrollo
sudamericana y permitir a los Estados parte del acuerdo mejorar su posicin negociadora e insertarse en mejores condiciones en
el proceso de globalizacin.
La firma de este acuerdo sentar las bases de la progresiva integracin econmica,
fsica y poltica entre los Estados sudamericanos del cual surgir, en palabras de Allan
Wagner, una institucionalidad jurdica y
administrativa sudamericana1 de la cual la
Comunidad Andina es lder debido a su
evolucionado esquema institucional, que se
cre a partir de la firma del Acuerdo de Cartagena en 1969.
En el presente artculo revisaremos a
grandes rasgos los principales procedimientos del sistema de solucin de controversias de la Comunidad Andina, principal referente por seguir al disear el Sistema de
Solucin de Controversias sudamericano,
que permite el acceso de los pases miembros, personas naturales y jurdicas nacionales de stos y los rganos del Sistema Andino de Integracin a un sistema diseado
para resolver los conflictos de una forma independiente y supranacional que garantiza
a los justiciables el respeto de sus derechos
en el marco de la aplicacin de la normativa comunitaria, manifiestada mayoritariamente a travs de decisiones que armonizan las legislaciones nacionales2.

LA COMUNIDAD
ANDINA Y EL
SISTEMA ANDINO
DE INTEGRACIN
La Comunidad Andina es una organizacin
subregional con personalidad jurdica internacional cuyo origen se encuentra en el
Acuerdo de Cartagena modificado en
19963.
Est compuesta por los cinco pases
miembros y por el Sistema Andino de Integracin4, que es el conjunto de rganos e
instituciones creados por los pases miembros, a los que se han otorgado algunas de
sus competencias o facultades nuevas para
el cumplimiento del objetivo de la integra-

PRINCIPALES
PROCEDIMIENTOS
DE SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS

cin. Los principales rganos, en tanto tienen una relacin directa con la creacin y
aplicacin de la normativa comunitaria, son:
el Consejo Presidencial Andino, el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la Comunidad Andina, la
Secretara General y el Tribunal de Justicia.

EL SISTEMA DE
SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS

Melisa
Guevara
Paredes
Adjunto de docencia
de la Facultad de
Derecho de la PUCP.
Investigadora del
Instituto de Estudios
para el Desarrollo y
la Integracin del Sur
y del Seminario de
Derecho del Instituto
Riva Agero

En el Sistema de Solucin de Controversias andino existen dos etapas, la administrativa y la judicial. La etapa administrativa es seguida ante la Secretara General, rgano tcnico y ejecutivo con sede en Lima, que vela por el cumplimiento del ordenamiento jurdico andino. La
etapa judicial es seguida ante el Tribunal
de Justicia, rgano judicial formado por
cinco magistrados representantes de cada uno de los pases miembros, con competencia territorial y sede permanente
en Quito, cuya funcin principal es velar
por el control de la legalidad de las normas comunitarias, mediante la accin de
nulidad; dirimir las controversias ocasionadas por el incumplimiento, por accin
o omisin de la normativa comunitaria,
mediante la accin de incumplimiento e
interpretar las normas que conforman el
ordenamiento jurdico andino para ase-

Los procedimientos de solucin de controversias en la Comunidad Andina son

cinco: la accin de nulidad, la accin de
incumplimiento, la interpretacin prejudicial, el recurso por omisin o inactividad y
la accin laboral; los tres primeros son los
ms importantes.
La accin de nulidad es el procedimiento
cuya finalidad es la defensa de la legalidad
de las normas secundarias5 del ordenamiento jurdico andino, mediante la cual se dejan
sin efecto las normas jurdicas contrarias a la
normativa comunitaria vigente a las que estn sometidas, sean normas primarias o secundarias. Esta accin guarda similitud con
la accin de inconstitucionalidad.
Cabe plantear esta accin en los casos
en que la normativa andina es afectada en
su validez, ya sea de fondo o de forma, de
manera tal que puede derivar en su nulidad
absoluta o relativa. Esta afectacin se puede dar por la emisin de normas dictadas en
violacin de la normativa preexistente o por
desviacin de poder, constituyndose en
uno de los principales instrumentos que
permiten garantizar la seguridad jurdica,
estabilidad institucional y credibilidad del
sistema andino.
La accin de incumplimiento tiene como
finalidad velar por el cumplimiento de las
obligaciones de hacer y no hacer que adquieren los pases miembros, la cual podr estar
constituida por la expedicin de normas internas contrarias al ordenamiento jurdico
andino, por la no expedicin de normas que
den cumplimiento al ordenamiento, o por la
realizacin de actos u omisiones contrarios al
mismo o que dificulten su aplicacin, conforme lo establecido en el artculo 107 del Estatuto del Tribunal, Decisin 5006.
Esta accin tiene dos etapas, administrativa y judicial. En la etapa administrativa, seguida ante la Secretara General, se califica
tcnica y jurdicamente el objeto materia de
la controversia, luego de lo cual se emiten
resoluciones que contienen dictmenes de
cumplimiento, incumplimiento o de archivo
de la investigacin. En la etapa judicial, el Tribunal de Justicia resuelve si el pas miembro
incurri en incumplimiento de sus obligaciones comunitarias y,de continuar en la misma
lnea, resuelve obligando a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en
un plazo no mayor de 90 das, despus del

cual, de continuar la conducta infractora, se

apertura un sumario por desacato, solicitndose a la Secretara General opinin sobre la
sancin por imponerse al pas miembro infractor. Los mecanismos de retorsin aplicados usualmente elevan los aranceles intracomunitarios sobre productos elegidos discresionalmente por los pases miembros, lo
cual finalmente contraviene el objetivo final
de la integracin andina.
Cabe anotar que los particulares afectados pueden solicitar al juez nacional una indemnizacin por daos y perjuicios, ya que
la sentencia de incumplimiento constituye
ttulo legal y suficiente, conforme con lo
dispuesto en el artculo 30 del Estatuto del
Tribunal de Justicia.
La interpretacin prejudicial es el mecanismo mediante el cual se articula la
actividad del juez comunitario con la del
juez nacional, permitiendo una interpretacin uniforme del ordenamiento jurdico comunitario.
Este mecanismo se encuentra regulado
en la Seccin Tercera del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia7 y es una obligacin de los jueces nacionales de los pases
miembros el consultar al tribunal andino la
interpretacin de las normas comunitarias
que se aplican en procedimientos seguidos
en ltima instancia, siendo facultativa en los
otros casos. En su interpretacin, el tribunal
se limita a precisar el contenido y alcance de
las normas comunitarias involucradas, no
calificando los hechos materia del proceso
para no interferir con la labor jurisdiccional
del tribunal nacional. Los jueces nacionales,
una vez recibida la interpretacin del juez
comunitario, se encuentran obligados a
adoptar en su sentencia el sentido de la interpretacin del tribunal.
Este 8 de diciembre se firmar el acuerdo que dar origen a la Comunidad Sudamericana de Naciones, que consolida el histrico anhelo de San Martn y Bolvar por
una Sudamrica integrada. En este contexto de cambio, resaltamos la importancia del
conocimiento de los mecanismos de solucin de controversias que, como operadores
del Derecho, nos preparan para resolver
conflictos en un mundo cada vez jurdicamente ms globalizado.
1 WAGNER TIZN, Allan. En: "La Unin Sudamericana nos une a
ideal de Bolvar", entrevista publicada el 29 de noviembre de 2004
en Hoy Online. Ver: http://www.hoy.com.ec. 2Un claro ejemplo en el
caso peruano es la aplicacin de la Decisin 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Industrial, el cual ha sido recogido en el Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial. 3Modificacin acordada
mediante el Protocolo de Trujillo suscrito el 10 de marzo de 1996.
4Ver Captulo II del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo. 5Se denominan normas secundarias a aquellas emanadas por los rganos del Sistema Andino de Integracin, a saber las
Decisiones, Resoluciones y Convenios de Complementacin Industrial en contraposicin a las normas primarias, que son el Acuerdo de
Cartagena, los tratados constitutivos y los protocolos modificatorios
y adicionales. 6Disponible en: http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/d500.HTM. 7Disponible en: http://www.comunidadandina.org/normativa/tratprot/moditrib.htm.