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Juridica 9
Juridica 9
jurdica
[4/5]
Transmisin
de empresa
y relaciones
laborales
RENATO MEJA MADRID
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO. AO 1, N 9, LUNES, 30 DE AGOSTO DE 2004
TEMAS DE DERECHO
Conciliacin extrajudicial
e inters para obrar
DANTE LUDWIG
APOLN MEZA
Profesor de Derecho Procesal
Civil en la PUCP y presidente del Instituto
Peruano de Estudios Procesales.
Accidentes de trnsito y daos recprocos: responsabilidad civil objetiva o subjetiva? [3]. Reforma en la Administracin de Justicia:
reflexiones y propuestas[6/7]. Contratos sujetos a modalidad y su regulacin en el Proyecto de la LGT [8].
2 jurdica
EDITORIAL
niciamos hace tres meses una
aventura editorial de pronstico reservado. Hoy, el noveno nmero
de Jurdica nos demuestra que el
camino elegido era el correcto: aportar al desarrollo de la doctrina nacional en las diversas variables del derecho, contribuyendo as al desarrollo
del ejercicio profesional de la abogaca y de la investigacin acadmica.
Con el presente nmero, cerramos una primera etapa de nuestro
trabajo. En setiembre, iniciaremos
una nueva, engarzada con importantes y necesarios cambios ocurridos
en nuestro diario. Una empresa semanal nos espera, en la que adems
de aportes tericos ya acostumbrados, difundiremos investigaciones
universitarias, eventos acadmicos e
institucionales, as como informes
especiales de un grupo
de estudios propio que
Vivimos
analizar las notas tanuna poca de
genciales que acontestransformaciones
can en el ambiente jurcapitales
dico nacional.
en el derecho
Este nmero concluperuano
ye nuestra etapa iniconcebidas
cial. Al igual que la edicon prolijidad
cin anterior, recoge
desde hace
los aportes e investigaalgunos
ciones de diversos temeses...
mas jurdicos analizados por jvenes investigadores, quienes con una visin
fresca del derecho ofrecen soluciones innovadoras aplicables a nuestra realidad.
Vivimos una poca de transformaciones capitales en el derecho peruano concebidas con prolijidad desde
hace algunos meses, las mismas
que obligan a una respuesta adecuada de quienes tenemos la oportunidad de difundir conocimientos jurdicos. Nuevos cdigos procesales penal y constitucional, profundas modificaciones reclamadas en nuestra codificacin civil, as como novedosas
regulaciones en el campo previsional, laboral y familiar obligan a la actualizacin de los operadores jurdicos, la cual slo puede darse con publicaciones serias y de buen nivel.
Esperamos que Jurdica responda, a juicio de sus lectores, a stas
expectativas, al nivel que su pertenencia al diario oficial de la Repblica exige.
... la eleccin de la
definicin ms adecuada
del inters para obrar ser
(...) aquella que implique
una menor restriccin al
acceso a la jurisdiccin.
nicin, anlisis o investigacin sobre la utilidad del demandante, que en algunos casos puede resultar imposible o mucho ms compleja que un pronunciamiento sobre el fondo. Adicionalmente, esta postura no puede acogerse, pues al ser la utilidad estrictamente subjetiva,
existira inters para obrar inclusive cuando, por ejemplo,
se pretenda la entrega de un bien fuera de comercio, como es el caso de drogas prohibidas o el pago de sumas
de dinero por juegos prohibidos, ya que en ambos casos
la sentencia resultar til al demandante.
Finalmente, la teora de la necesidad de tutela jurisdiccional considera que el inters para obrar existe cuando la
pretensin contenida en la demanda pueda ser objeto de
tutela jurisdiccional, es decir, cuando el objeto del proceso
tiene una relevancia tal que pueda considerarse un caso
justiciable. Ntese que, segn esta postura, la determinacin del inters para obrar implica un anlisis objetivo y abstracto. Objetivo, en tanto el juzgador debe analizar nicamente la declaracin de voluntad contenida en la demanda; y abstracta, en tanto no se realiza una investigacin de
las intenciones o motivaciones concretas del demandante
para iniciar el proceso.
Como hemos adelantado, la eleccin de la definicin
ms adecuada del inters para obrar ser necesariamente aquella que implique una menor restriccin al acceso a
la jurisdiccin, por lo que las nociones ms restrictivas al
acceso deben dejarse de lado.
Tal afirmacin tiene como sustento adicional el principio
pro actione o del favor processum, por el cual debemos
preferir siempre el acceso a la jurisdiccin o la continuacin
del proceso frente a su conclusin.
Entre las teora esbozadas, no cabe duda de que la que
permite un mayor acceso a la jurisdiccin y, en concreto, a
un proceso en el que se discuta la afirmacin de un derecho es la teora de la necesidad de tutela jurisdiccional, por
lo que el juzgador deber determinar si la pretensin es tutelable jurdicamente en abstracto o si, por el contrario, nos
encontramos ante un caso no justiciable por imposibilidad
fsica o jurdica del objeto.
En consecuencia, a partir de lo expuesto no puede admitirse que una pretensin justiciable pueda ser declarada
improcedente debido a que el sujeto demandante no haya
asistido a las sesiones de conciliacin, pues ello implicara
asumir la teora finalista, que no slo se encuentra desfasada, sino que su aplicacin constituye una afectacin irrazonable y desproporcional al derecho constitucional de acceso a la jurisdiccin.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO. EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA. COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN DISEO: CSAR FERNNDEZ
FERNNDEZ / VANESSA QUIROZ RODRGUEZ Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
jurdica 3
Responsabilidad civil
objetiva o subjetiva?
MARIANA DEL PILAR
VSQUEZ ZAGACETA
Jueza titular del Tercer Juzgado
de Paz Letrado por Chiclayo
l presente artculo tiene como motivacin el haberme tocado resolver un proceso en el cual el demandante solicitaba una indemnizacin por daos y perjuicios por
responsabilidad civil extracontractual, derivados de un
accidente de trnsito en el cual tanto demandante como demandado sufrieron daos en sus respectivos vehculos a consecuencia del manejo de los mismos.
En este sentido, si bien me encontraba ante un caso
de responsabilidad civil extracontractual, no estaba tan
claro, sin embargo, si se deba aplicar la objetiva o subjetiva, habida cuenta de que no se trataba de un caso en
que una de las partes haba resultado lesionada en su integridad fsica o psicolgica a consecuencia de un accidente de trnsito, sino que ambas experimentaron daos
en sus vehculos, es decir, haban hecho uso de un bien
riesgoso o peligroso.
La responsabilidad civil extracontractual tiene dos variantes: la objetiva y la subjetiva. Pasar a hacer algunas
precisiones respecto a las diferencias existentes entre
ambas, reguladas por los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil, respectivamente. En efecto, en la primera, denominada tambin responsabilidad por culpa, es necesario que se establezca el dolo o culpa del autor del dao, estableciendo el artculo pertinente la inversin de la
carga de la prueba, como una excepcin a la regla general, de tal manera que cuando se causa un dao, el
dolo o la culpa se presumen. En la segunda, denominada tambin responsabilidad por riesgo, cuando se produce un dao como consecuencia de la utilizacin de un
instrumento o un quehacer riesgoso o peligroso no es
necesario determinar la culpa o el dolo del agente; los
descargos son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho
determinante de tercero o la imprudencia de la vctima
(artculo 1972 del texto sustantivo citado).
Para volver al caso, en un primer momento podemos
interpretar que nos encontramos ante una responsabilidad
civil extracontractual subjetiva, en la cual se requiere del
dolo o la culpa como elemento constitutivo del hecho, pues
as se interpret en el proceso nmero 514-98 mediante la
resolucin de fecha 11 de junio de 1998, emitida por la sala nmero tres de la Corte Superior de Lima publicada en
Cuadernos Jurisprudenciales de Gaceta Jurdica, julio de
2002, pginas 26-27, que en un caso similar al propuesto, en su segundo considerando expresamente indic: ... si bien
es cierto un vehculo automotor es un bien peligroso por naturaleza, cuando el acto atribuido como daoso se produce en perjuicio de otro vehculo, tambin peligroso por s, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como consecuencia imprescindible de la
responsabilidad, en razn adems porque no se da uno de los
elementos constitutivos de la responsabilidad objetiva, cual es la
desproporcin entre el causante del dao y la vctima...; sin embargo, no debemos olvidar que el artculo 29 de la Ley N 27181
Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre establece expresamente que la responsabilidad civil derivada de los accidenILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
plo conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcohol, no interesando analizar la culpa, pues, en principio ambos
conductores son causantes del accidente. Al respecto, el autor nacional Fernando de Trazegnies Granda, en su obra La responsabilidad extracontractual, volumen IV, tomo I, Biblioteca para Leer el
Cdigo Civil, del Fondo Editorial 2001 de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, pginas 392 y 393, al analizar la responsabilidad civil extracontractual proveniente de daos recprocos, expresa lo siguiente:Podemos imaginar que Sixtus es causante del accidente, porque puso en circulacin un automvil; pero Marcellus
no slo puso en circulacin tambin un automvil actividad de
riesgo similar a la de Sixtus, sino que adems lo lanz como un
blido a travs de una avenida principal sin importarle
quin vena. En estas circunstancias, no cabe duda de que
Marcellus es ms causante no ms culpable, lo que no
interesa para el caso de la responsabilidad objetiva que
Sixtus. En tal caso, es Marcellus quien debe soportar en
mayor grado el peso econmico del dao, pagando ms
reparacin o asumiendo en mayor medida su propio dao.
... As, es normal que conducir un automvil conlleve el
riesgo de un choque; pero tambin es normal que conducir a velocidades temerarias o bajo la influencia del alcohol
conlleve con ms frecuencia el riesgo de choque. Por consiguiente, si se produce una colisin entre dos vehculos,
uno de cuyos choferes estaba manifiestamente alcoholizado, los dos sern causantes del accidente; pero aquel que
estaba alcoholizado es ms causante que el otro (el
subrayado es nuestro).
Aunque parecera un juego de palabras el no utilizar la
frase ms culpable sino ms causante, pues al final lo
importante es condenar al pago de una suma de dinero al
que haya sido ms causante o culpable de un accidente;
sin embargo, cabe indicar que en otras latitudes como en
Italia, por ejemplo, para sus cdigos en la mayora de los
accidentes automovilsticos existe culpa de ambos, es decir, en la hiptesis de choque de vehculos se presume,
salvo prueba en contrario, la igual responsabilidad de los
conductores artculo 2054 del Cdigo Civil Italiano (Al
respecto ver Responsabilidad civil y dao, por Guido Alpa, Gaceta Jurdica, primera edicin mayo 2001). Asimismo el Cdigo Civil Portugus tambin considera que es
igual la medida en que cada vehculo ha contribuido al dao y la medida de la culpa de uno y otro conductor; es decir, dichos cdigos no resuelven el problema de los daos
recprocos en casos de bienes riesgosos mediante la responsabilidad objetiva teora del riesgo, como lo hace el
cdigo peruano, sino de la culpa, que es la responsabilidad subjetiva.
El tema no es pacfico, pues hay situaciones en las
que, al afectar el dao a ambas partes, es imposible
determinar quin ha sido ms causante de un accidente de
trnsito, o inclusive, desde el punto de vista de la culpa, tampoco es posible determinar quin es ms culpable, por lo que
parecera que en uno u otro caso lo ms lgico es que cada
parte asuma sus propios daos, de lo que resulta que la responsabilidad extracontractual no sera tan efectiva u operativa;
sin embargo, una solucin adecuada, como bien lo refiere el
autor nacional Fernando de Trazegnies en la obra antes citada, sera un seguro obligatorio, el cual se ha implementado en
nuestro pas, con sus ventajas y desventajas, tema que merece ser tratado en otro artculo.
4 jurdica
jurdica 5
ESPECIAL
RENATO MEJA
MADRID
Profesor de Derecho del Trabajo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
En la transmisin de empresa, aquello que se transmite no es precisamente la empresa sino la titularidad de la misma en cuanto
sta es objeto del trfico jurdico como unidad econmica y patrimonial. La transmisin de empresa no supone entonces una
sucesin de empresa, sino sucesin en su titularidad, una sucesin de empresarios.
Sin embargo, y aunque parezca obvio mencionarlo, para determinar la existencia de una transmisin de empresa, sta debe
tener por objeto precisamente una empresa, es decir, una organizacin productiva dirigida a la obtencin de un fin empresarial. No
es suficiente entonces el solo cambio de titularidad, sino que dicho
cambio ha de revestir unas caractersticas determinadas.
La transmisin de empresa debera suponer entonces la
transmisin de una unidad productiva entendida como un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de
una actividad econmica con un objetivo propio. As, se produce
una transmisin de empresa si la unidad econmica que se transmite mantiene su identidad, para lo cual puede evaluarse la presencia de indicios como pueden ser la transmisin significativa de
elementos patrimoniales u organizativos. Sin embargo, dichos
elementos son nicamente aspectos parciales de una evaluacin
de conjunto y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.
Lo cierto es que la evaluacin depender muchas veces de la
preponderancia del elemento patrimonial en la organizacin productiva en cada caso en concreto. As, pueden existir organizaciones productivas con un contenido patrimonial importante (por
ejemplo, una empresa de transporte), pero la transmisin de elementos patrimoniales (por ejemplo, una unidad de transporte) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos no calificar necesariamente como transmisin de empresa. Pueden tambin existir organizaciones productivas con contenido patrimonial
mnimo (por ejemplo, una empresa de servicios de limpieza), pero
la transmisin de trabajadores (por ejemplo, un barrendero) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos, tampoco
calificar como transmisin de empresa1. No obstante, la transmisin masiva de maquinarias o de trabajadores podra ser un indicio de transmisin de empresa. Lo importante ser entonces
EFECTOS DE LA
TRANSMISIN DE EMPRESA
La transmisin de empresa
Transmisin de empresa
y relaciones laborales
conjuntas, holdings, grupos de empresas etc., en las cuales las
empresas compiten o colaboran al mismo tiempo desarrollando las
fuerzas productivas en un proceso de impulso y ejecucin plural2.
En este sentido, se ha sostenido la necesidad de realizar una
lectura econmica de la empresa debido a que en las nuevas
organizaciones productivas no bastar con identificar al titular de
los medios de produccin para identificar al empleador, y en esa
medida una transmisin de empresa podra suponer que la titularidad sobre los medios de produccin la mantenga el titular original. El empleador ya no se identifica necesariamente con el titular
de los medios de produccin sino con aqul que dirige la organizacin de capital y trabajo hacia la obtencin del fin econmico
empresarial, pues quien decide el destino econmico de dicha
organizacin y asume el riesgo de dichas decisiones es quien
finalmente decide la direccin de los trabajadores.
Esta lectura es absolutamente posible a la luz de nuestro
ordenamiento, toda vez que el artculo 9 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR (en adelante LPCL), seala: Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador,
el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de
la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador, identificando al empleador
con el titular del poder de direccin, sin hacer referencia alguna
a la titularidad de los medios de produccin.
Todo lo anterior plantea situar en primer plano la interpretacin
de la estructura actual de las empresas para determinar cundo
realmente se est ante un cambio en la titularidad, con independencia de si el cambio tiene reflejo jurdico formal. Esto debido a
que al derecho del trabajo le interesa especialmente la realidad
econmica del empleador, lo que lleva a la conclusin de que el
cambio de titularidad de la empresa pueda producirse en virtud de
un cambio de titularidad jurdica propiamente dicho de la organizacin productiva, o a travs de un cambio en el control y en la
direccin econmica de la misma3.
La continuidad
de la relacin laboral
Nuestro ordenamiento laboral no regula expresamente las consecuencias que la transmisin de empresa tiene sobre las relaciones laborales. A pesar de la ausencia de regulacin de dicho
supuesto, creemos posible determinar las consecuencias a la luz
del principio de continuidad de la relacin laboral.
Las relaciones laborales suponen un conflicto consustancial
entre el capital y el trabajo (as, en trminos generales, mientras el
empleador busca darle mayor valor a su capital, lo que se refleja
en las utilidades, el trabajador busca darle mayor valor a su trabajo, lo que se refleja en la remuneracin) y dicho conflicto no puede
ser reconducido jurdicamente sino a la figura del contrato entendido como un intercambio de prestaciones entre partes que tienen
fines diferentes (a pesar de que referirse a un contrato de trabajo
no deja de ser una paradoja, pues lo usual es que el trabajador, a
travs de l, se sujete a la voluntad unilateral del empresario).
Reconducido el conflicto econmico y social entre el capital y
el trabajo a la figura del contrato de trabajo, la continuidad de la
relacin laboral, pese a la variacin del titular de la empresa, se
basa en el principio de conservacin del acto jurdico y de los efectos perseguidos por ste, principio civilista robustecido en el mbito laboral debido a la finalidad protectora del derecho del trabajo,
que reconoce precisamente una realidad conflictiva en la cual el
trabajador se encuentra en desventaja material.
Hay que recordar, asimismo, que de los sujetos de la relacin
laboral (el trabajador y el empleador), uno de ellos en definitiva no
puede ser sustituido: el trabajador. En efecto, la prestacin de servicios a la cual ste se compromete es personal e intransferible, lo
que no ocurre necesariamente con el empleador. As, si el traba-
(1) Aunque en los supuestos en los que son transmitidos trabajadores al margen de una organizacin productiva, es decir, trabajadores que pasan ms bien de una empresa a otra, cada una con titulares diferentes, podra aplicarse supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil referido a la
cesin de posicin contractual. En este sentido: ARCE, Elmer. Puntos crticos sobre el cambio de titularidad de la empresa (artculos 9 y 10 del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, nmero 3, 2003, pp.
103-116. (2) BAZ RODRGUEZ, Jess. Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo. Granada: Comares, 2002. p.7. (3) En este sentido: MONEREO PREZ, Jos Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisin de empresa. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. p. 214.
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ESPECIAL
RENATO MEJA
MADRID
Profesor de Derecho del Trabajo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
En la transmisin de empresa, aquello que se transmite no es precisamente la empresa sino la titularidad de la misma en cuanto
sta es objeto del trfico jurdico como unidad econmica y patrimonial. La transmisin de empresa no supone entonces una
sucesin de empresa, sino sucesin en su titularidad, una sucesin de empresarios.
Sin embargo, y aunque parezca obvio mencionarlo, para determinar la existencia de una transmisin de empresa, sta debe
tener por objeto precisamente una empresa, es decir, una organizacin productiva dirigida a la obtencin de un fin empresarial. No
es suficiente entonces el solo cambio de titularidad, sino que dicho
cambio ha de revestir unas caractersticas determinadas.
La transmisin de empresa debera suponer entonces la
transmisin de una unidad productiva entendida como un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de
una actividad econmica con un objetivo propio. As, se produce
una transmisin de empresa si la unidad econmica que se transmite mantiene su identidad, para lo cual puede evaluarse la presencia de indicios como pueden ser la transmisin significativa de
elementos patrimoniales u organizativos. Sin embargo, dichos
elementos son nicamente aspectos parciales de una evaluacin
de conjunto y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.
Lo cierto es que la evaluacin depender muchas veces de la
preponderancia del elemento patrimonial en la organizacin productiva en cada caso en concreto. As, pueden existir organizaciones productivas con un contenido patrimonial importante (por
ejemplo, una empresa de transporte), pero la transmisin de elementos patrimoniales (por ejemplo, una unidad de transporte) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos no calificar necesariamente como transmisin de empresa. Pueden tambin existir organizaciones productivas con contenido patrimonial
mnimo (por ejemplo, una empresa de servicios de limpieza), pero
la transmisin de trabajadores (por ejemplo, un barrendero) que
no suponga la transmisin de elementos organizativos, tampoco
calificar como transmisin de empresa1. No obstante, la transmisin masiva de maquinarias o de trabajadores podra ser un indicio de transmisin de empresa. Lo importante ser entonces
EFECTOS DE LA
TRANSMISIN DE EMPRESA
La transmisin de empresa
Transmisin de empresa
y relaciones laborales
conjuntas, holdings, grupos de empresas etc., en las cuales las
empresas compiten o colaboran al mismo tiempo desarrollando las
fuerzas productivas en un proceso de impulso y ejecucin plural2.
En este sentido, se ha sostenido la necesidad de realizar una
lectura econmica de la empresa debido a que en las nuevas
organizaciones productivas no bastar con identificar al titular de
los medios de produccin para identificar al empleador, y en esa
medida una transmisin de empresa podra suponer que la titularidad sobre los medios de produccin la mantenga el titular original. El empleador ya no se identifica necesariamente con el titular
de los medios de produccin sino con aqul que dirige la organizacin de capital y trabajo hacia la obtencin del fin econmico
empresarial, pues quien decide el destino econmico de dicha
organizacin y asume el riesgo de dichas decisiones es quien
finalmente decide la direccin de los trabajadores.
Esta lectura es absolutamente posible a la luz de nuestro
ordenamiento, toda vez que el artculo 9 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR (en adelante LPCL), seala: Por la subordinacin, el
trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador,
el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin de las
mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de
la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador, identificando al empleador
con el titular del poder de direccin, sin hacer referencia alguna
a la titularidad de los medios de produccin.
Todo lo anterior plantea situar en primer plano la interpretacin
de la estructura actual de las empresas para determinar cundo
realmente se est ante un cambio en la titularidad, con independencia de si el cambio tiene reflejo jurdico formal. Esto debido a
que al derecho del trabajo le interesa especialmente la realidad
econmica del empleador, lo que lleva a la conclusin de que el
cambio de titularidad de la empresa pueda producirse en virtud de
un cambio de titularidad jurdica propiamente dicho de la organizacin productiva, o a travs de un cambio en el control y en la
direccin econmica de la misma3.
La continuidad
de la relacin laboral
Nuestro ordenamiento laboral no regula expresamente las consecuencias que la transmisin de empresa tiene sobre las relaciones laborales. A pesar de la ausencia de regulacin de dicho
supuesto, creemos posible determinar las consecuencias a la luz
del principio de continuidad de la relacin laboral.
Las relaciones laborales suponen un conflicto consustancial
entre el capital y el trabajo (as, en trminos generales, mientras el
empleador busca darle mayor valor a su capital, lo que se refleja
en las utilidades, el trabajador busca darle mayor valor a su trabajo, lo que se refleja en la remuneracin) y dicho conflicto no puede
ser reconducido jurdicamente sino a la figura del contrato entendido como un intercambio de prestaciones entre partes que tienen
fines diferentes (a pesar de que referirse a un contrato de trabajo
no deja de ser una paradoja, pues lo usual es que el trabajador, a
travs de l, se sujete a la voluntad unilateral del empresario).
Reconducido el conflicto econmico y social entre el capital y
el trabajo a la figura del contrato de trabajo, la continuidad de la
relacin laboral, pese a la variacin del titular de la empresa, se
basa en el principio de conservacin del acto jurdico y de los efectos perseguidos por ste, principio civilista robustecido en el mbito laboral debido a la finalidad protectora del derecho del trabajo,
que reconoce precisamente una realidad conflictiva en la cual el
trabajador se encuentra en desventaja material.
Hay que recordar, asimismo, que de los sujetos de la relacin
laboral (el trabajador y el empleador), uno de ellos en definitiva no
puede ser sustituido: el trabajador. En efecto, la prestacin de servicios a la cual ste se compromete es personal e intransferible, lo
que no ocurre necesariamente con el empleador. As, si el traba-
(1) Aunque en los supuestos en los que son transmitidos trabajadores al margen de una organizacin productiva, es decir, trabajadores que pasan ms bien de una empresa a otra, cada una con titulares diferentes, podra aplicarse supletoriamente el artculo 1435 del Cdigo Civil referido a la
cesin de posicin contractual. En este sentido: ARCE, Elmer. Puntos crticos sobre el cambio de titularidad de la empresa (artculos 9 y 10 del Anteproyecto de la Ley General de Trabajo). En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, nmero 3, 2003, pp.
103-116. (2) BAZ RODRGUEZ, Jess. Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo. Granada: Comares, 2002. p.7. (3) En este sentido: MONEREO PREZ, Jos Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisin de empresa. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987. p. 214.
6 jurdica
REFLEXIONES Y PROPUESTAS
El objeto de la reestructuracin
Si bien la ciudadana ha sido testigo de numerosas reformas al
Poder Judicial, cabe cuestionar si stas son suficientes para un
correcto funcionamiento del sistema de justicia, o si por el contrario es necesario que el intento reformista alcance a otras entidades estatales. Y es que, por un lado, el Poder Judicial recoge directamente las inquietudes y los conflictos ciudadanos, es
el llamado a la proteccin de los derechos fundamentales de los
mismos; tambin establece lmites a los poderes del Estado, acta en la resolucin de conflictos de intereses intersubjetivos,
participa en la persecucin del delito, la tutela de derechos ordinarios y el control de la constitucionalidad y legalidad de normas
y derechos en general. Sin embargo, es el sistema de administracin de justicia el que en su conjunto debe reformarse y distribuir adecuadamente sus funciones y competencias, a fin de
que sea la entidad antes indicada la que pueda cumplir con las
funciones que nuestro ordenamiento constitucional le ha encomendado. En consecuencia, al reestructurar el servicio de justicia debemos abarcar tambin otras entidades estatales como el
Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, la Academia
de la Magistratura, el Instituto de Medicina Legal, el Tribunal
Constitucional, etctera.
El sistema de justicia
como compromiso nacional
Debemos tener en claro que la administracin eficiente del servicio de justicia es un objetivo que beneficia a todos los miembros de la sociedad, tanto a los gremios empresariales como a
los sindicales, a organizaciones polticas, sociales y econmicas, pues el cumplimiento del rol encomendado al sistema judicial garantiza la vigencia de nuestros derechos y obligaciones
en el marco de un sistema jurdico seguro y eficiente, por lo que
debe plantearse esta reestructuracin como parte de un proyecto del Estado de inters general. Por esta razn, urge plantearse un compromiso serio de no intervencin e injerencia de otros
poderes. Esta situacin, si bien se ha dado ya en repetidas oportunidades, presenta la ventaja de conocer ya la naturaleza de las
fuerzas que pretenden influir en el sistema de justicia, las que
provienen tanto del propio Estado (influencia del poder poltico
por medio de los poderes Legislativo y Ejecutivo) como de fuera de ste (grupos de poder econmico, de poder poltico partidario, y otros), Por tanto, es apremiante el planteamiento de un
Coordinacin de entidades
Anteriores diagnsticos efectuados al sistema de administracin
de justicia concluyen en un punto determinante: para producir un
cambio trascendente en el sistema es necesario que se establezcan mecanismos y formas de coordinacin entre todas las
instituciones que de alguna forma inciden en el desarrollo de la
funcin jurisdiccional.
Esta coordinacin no debe limitarse slo al contenido funcional de las instituciones, sino que de ser necesario debe incluir
tambin una coordinacin del contenido normativo de cada una
de ellas. Esto como consecuencia del reflejo de la desorganizacin que se vivi aos atrs desde la dcada de 1980, cuando
se pudieron apreciar con claridad ejemplos en que una institucin, creada con la finalidad de garantizar el principio de legalidad, el debido proceso en la etapa prejudicial y los derechos fundamentales, como el Ministerio Pblico, abdic en sus funciones
a favor de la gestin de la Polica Nacional, en complicidad con
la labor legislativa desarrollada por el Parlamento, ocasionando
tambin la prdida por parte del Poder Judicial de la jurisdiccin
preventiva que le corresponda. De esta manera, no se cumplieron los objetivos del sistema de justicia, pues el sujeto de derechos objeto de proteccin del Estado termin siendo vctima
indefensa del mismo.
jurdica 7
Carga procesal
Carrera judicial
Por otro lado, se debe considerar una reestructuracin de la carrera profesional en el sistema de justicia en sus diferentes instituciones, tanto en el Poder Judicial como en la Academia de la Magistratura, el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Pblico, etctera, buscando adems la capacitacin permanente del personal
de cada una de estas entidades. Esto a fin de que no regrese la
peligrosa provisionalidad de los magistrados y la consecuente
inestabilidad de stos. En ese sentido, dentro de las facultades de
gobierno del Consejo General del Poder Judicial y de organismos
similares institucionales, debe plantearse todo un sistema autnomo de seleccin e incorporacin de miembros del servicio de justicia; as como definir los criterios de una carrera judicial donde
prevalezcan el respeto de las jerarquas institucionales, el mrito
a la gestin judicial y la antigedad en el servicio, as como el desarrollo acadmico permanente en el rea de la profesin. Asimismo, si bien resulta positivo establecer un espritu de cuerpo entre
los miembros de las instituciones judiciales y afines, ello no debe
perder de vista el objetivo central de la institucin en el sistema,
En este problema deben plantearse medidas y mecanismos tanto de coyuntura como de fondo. En lo
que respecta a los temas coyunturales, es preciso exponer una respuesta clara a los temas lgidos y a
aquellos sensibles para los usuarios del sistema de
justicia, tales como la lucha anticorrupcin, la incertidumbre del sistema judicial y un marco de igualdad
para cualquier usuario del sistema. Y en lo referente
a las medidas de fondo, es fcil apreciar que la sobrecarga procesal actual es de 1 milln de expedientes,
y para el ao 2006 se estima que esta cifra se eleve
a 6 millones de procesos, por lo que no habra un sistema adecuado para resolver un problema de esa
magnitud. Contrariamente, el porcentaje de procesos
concluidos se reduce progresivamente ao tras ao.
Esto debe llevar a buscar el cuello de botella de los
procesos judiciales, separando los mismos no slo
por materias litigiosas (deudas, alimentos, requisitorias), sino tambin por la naturaleza del proceso (sumarios, abreviado, etc.), a fin de poder descongestionar el sistema judicial por medio de Juzgados y Salas Transitorias Especializadas en estas materias, dejando as los procesos judiciales ms complejos a los
tribunales ordinarios permanentes. De otro lado, un
sistema judicial sin recursos no podr afrontar un problema de sobrecarga de esta magnitud, por lo que
sera interesante replantear la posibilidad de que el
Presupuesto General del sistema de justicia se encuentre reconocido constitucionalmente, como as se
encontraba en la Constitucin de 1979. Si bien es cierto que nunca se cumpli con otorgar la totalidad de los montos indicados, se
podra establecer un contrapeso poltico sancionatorio adecuado
ante un posible incumplimiento poltico.Finalmente, consideramos
que en ese aspecto se debe reforzar la participacin legal de los
medios alternos para la resolucin de conflictos, dado que ltimamente se han encaminado esfuerzos en ese sentido, logrando
que instituciones como el arbitraje sean salidas efectivas a problemas jurdicos complejos.
Cultura litigiosa
Resulta conocida la naturaleza litigiosa de los usuarios del servicio de justicia peruanos. En este pas el litigio es considerado
por algunos un medio de presin negociadora, de dilacin en la
solucin de controversias jurdicas, e incluso de status. De este
modo, se impulsa un incumplimiento en las prestaciones y
acuerdos entre los miembros de la sociedad, pues se cree que
todo se resuelve (tarde o nunca) en el Poder Judicial. Esto deriva en una cultura generalizada de incumplimiento de normas y
obligaciones, e incluso de resoluciones judiciales, tanto por personas naturales y jurdicas como por el propio Estado .
Todo lo antes expuesto promociona la predisposicin de pasar
al terreno del incumplimiento y del ilcito, sin encontrar respuesta
alguna por parte del Estado, que ve socavados as sus cimientos
ticos y culturales. Por tanto, se requiere de una labor orientada
a una mayor participacin de la sociedad civil (en sus diversas
manifestaciones) en los rganos de la administracin de justicia,
a fin de que al conseguir una mayor representatividad en el manejo de los rganos jurisdiccionales se logre asimilar como propio
el problema judicial y propios los efectos de una cultura perjudicial,
por lo que la misma podr finalmente ser dejada de lado.
(1) PROPUESTA PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA EN EL TEMA DE IMPARTICION DE JUSTICIA. Documento elaborado por el Grupo de Expertos convocado por el Consorcio Justicia Viva. Pg. 1. (2) Herrendorf, Daniel E. El Poder de los Jueces. Segunda Edicin: Abeledo Perrot, Buenos Aires. Pg. 33. (3) COMISION DE LA VERDAD Y RECONCILIACION, Informe Final. Tomo III: El Poder Judicial. Pg 36. (4) ANDRES IBAEZ, Perfecto. La experiencia espaola del Consejo General del Poder Judicial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal N 1, Pg, 370.
8 jurdica
INFORME
dal de los trabajadores puesto que sta se encuentra sujeta a supuestos propios del azar que atravesar la nueva empresa en el
mercado, justificando la temporalidad en este azar. Y, en el caso
de la contratacin por obra o servicio, el problema radica en la ausencia de criterios claramente diferenciados que permitan apreciar el carcter temporal de la obra o del servicio3.
Sobre lo segundo, el control que ejerce la AAT, y que le ha sido conferido por la Ley radica en la verificacin del cumplimiento
de la obligacin que tienen el empleador en la presentacin del
contrato modal por triplicado para el conocimiento y registro de sta. Con lo cual, basta que se seale en los contratos la causa objetiva establecida en la Ley para que se tenga por aprobado.
La irregularidad en la contratacin a plazo fijo permitida por la
AAT, ha conllevado a que en va judicial, algunos trabajadores a
los que no se les renov el contrato a plazo fijo, por haber alcanzado el plazo mximo de su contratacin modal (5 aos), demanden la simulacin del contrato de un contrato modal por haber
O es extrao para ninguno de nosotros que la globalizacin ha sido la artfice de la competitividad del mercado mundial por lo que, para poder acceder o mantenerse en un mercado globalizado, las empresas debieron mejorar muchos aspectos para ser competitivas, pero ello no bastaba. En efecto, en atencin a este fenmeno de la globalizacin, se flexibilizaron las normas laborales, cuyo
objetivo principal era proporcionar al empleador las herramientas
normativas que le permita competir en este mercado globalizado.
As, en la dcada de 1990, se emite el Decreto Legislativo N
728, disposicin que flexibiliz las normas laborales existente, sin
descuidar los derechos fundamentales de los trabajadores. Conocedores de la flexibilizacin de las distintas instituciones contenidas en sta norma, slo haremos referencia a la propuesta legislativa contenida en el Decreto Legislativo N 728 sobre la contratacin temporal, la misma que se encuentra contenida en el Decreto Supremo N 003-97-TR en adelante la Ley y la propuesta contenida en el Proyecto de la Ley General de Trabajo (PLGT).
Como lo seala el artculo 72 de la Ley, para la contratacin
a plazo fijo se requiere cumplir con determinadas formalidades,
entre ellas que sea celebrado por escrito y que se seale la causa objetiva de la contratacin. La exigencia de este sealamiento
de la causa objetiva, obedece a que nos encontramos dentro de
un sistema causalista. En efecto, si bien el legislador opt con flexibilizar la estabilidad de entrada estableciendo nueve modelos
contractuales a plazo fijo y una modalidad contractual abierta1,
mantuvo la obligacin de sealar expresamente la causa objetiva
de la contratacin en el contrato de trabajo. Asimismo, en el caso
de la estabilidad de salida, estableci que slo podr desvincularse al trabajador del centro de trabajo si se encuentra dentro
de las causales justas del despido correspondientes a su
conducta o su capacidad.
La causa objetiva para la contratacin del trabajador, no
es otra que la prestacin de los servicios del trabajador en forma temporal para el empleador, siendo as, la contratacin a
plazo fijo debera ser la excepcin puesto que la contratacin
por lo general debe ser a plazo indeterminado. En efecto, el
espritu del artculo 4 de la Ley era preferir la contratacin a
plazo indeterminado sobre la contratacin a plazo fijo, considerando a la primera como la regla y a la segunda como la
excepcin. Sin embargo, la forma irregular en la que se han
contratando a los trabajadores por los empleadores rebals
la regla y sta se convirti ms bien en la excepcin2.
La generalidad en la contratacin a plazo fijo parte del empleador ha conllevado a una derogacin de la regla de causalidad, vale decir, no se contempla en la mayora de los casos
la temporalidad para la contratacin del trabajador a plazo fijo.
Y ello, por un lado, debido a la regulacin poco feliz que
hizo el legislador que, en su afn de dar un abanico de posibilidades no consider la naturaleza contractual de algunos
contratos modales.Y, por otro lado, por la falta de fiscalizacin
de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
Respecto a lo primero, slo algunas de las modalidades
contractuales a plazo fijo corresponde propiamente a los supuestos temporales, y ello por su naturaleza temporal como
el caso de los contratos por necesidades mercado o por su
carcter accidental como es el caso del contrato ocasional o
el contrato por suplencia.
En el caso de los contratos por inicio o lanzamiento de
una nueva actividad, resulta cuestionable la contratacin mo-
(1) Artculo 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR (2) Neves Mujica, Javier. La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin Peruana de 1993.CAJ. Lima 1995. (3) CAMPANA, David y Prelle, Herbert. La reforma normativa de la contratacin laboral durante los noventa: flexibilidad o precarizacin?.
En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per. OIT. Lima, 200, p. 51-79. (4) El criterio del TC ha sido el mismo en los distintos pronunciamientos despus del recado en el Exp. N 1397-2001 AA/TC. (5) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09 de octubre del 2002, recada en el Expediente N 1397-2001 AA/TC Ayacucho en los seguidos por ngel de la Cruz Pomasoncco y otros. (6) Tngase en cuenta que en el PLGT no existe ningn artculo abierto en el que slo baste la temporalidad de la actividad que vaya a realizar el trabajador para celebrar un contrato a plazo fijo, como es el caso del artculo 82 del D.S. N 003-97-TR.