Captulo I

Relacin Del Derecho Comercial Con El Derecho Civil

1.- ANTECEDENTES DEL DERECHO COMERCIAL VINCULADO CON EL

DERECHO CIVIL
Se sabe que la separacin entre Derecho civil y Derecho comercial no existi en
Roma, donde floreca el Derecho civil y se plegaba solcito, por obra de los
magistrados y de los jurisconsultos, a las exigencias de la vida. El espritu de
equidad que inform aquel Derecho bast para ser eficaz tutela del comercio,
ejercido

lo

mismo

por

los

ciudadanos

que

por

los

extranjeros

Slo en la Edad Media, los comerciantes, para defenderse de los abusos de los
poderosos, y quiz -como insina socarronamente VIVANTE- para cometerlos por
su propia cuenta, se unieron a fines del siglo X en corporaciones distintas de otras
clases sociales. Fue as como surge la categora de los comerciantes, que a
travs de colegios constituidos para sus distintas ramas, lograron poco a poco un
auge impresionante.
Fueron primero los mercaderes de Amalfi, seguidos despus por los de Venecia,
Gnova, Pisa y Florencia, quienes llegan a dominar el comercio mediterrneo,
para extenderse ms tarde por los pueblos de Oriente, constituyendo
establecimientos mercantiles en las plazas conquistadas por los cruzados
cristianos, a quienes auxiliaron armndolos.
2.- LA RELACIN DEL DERECHO COMERCIAL CON EL DERECHO CIVIL
El derecho civil forma parte de determinada etapa histrica de su evolucin,
considerando un derecho de excepcin subordinado al derecho civil, cuyas reglas
y principios generales eran de aplicacin, la reglas referentes a la capacidad de
las personas, a las obligaciones generales, a la tcnica de las obligaciones de los
contratos, la expansin de las empresa, la produccin en masa la ampliacin de
los mercados han originado nuevos tipos de contratos, destinados a proporcionar
en la mayor medida los bienes y servicios que son necesarios para la satisfaccin
de las necesidades humanas. Es as que se instalo en el campo de las relaciones
econmicas donde se constituyen los derechos inalienables de la persona ,
facilitando as la relacin que se tiene entre estos dos institutos y con ello la
corriente unificadora ha ido consagrada en acuerdos internacionales. El inters
individual forma parte del inters comn, siendo la misin del derecho ordenar
2

intereses privados dentro de la comunidad, limitndose frente a los que

conciernen a esta.
No puede olvidarse que los hechos han ejercido influencia decisiva en la
elaboracin del derecho comercial. A diferencia del derecho civil, en el que las
normas son aplicacin de principios cientficos o filosficos sobre las personas, la
propiedad o las obligaciones, el derecho comercial a buscado la elaboracin de
instrumentos legales basados en la equidad y la buena fe, con lo que se ha
facilitado el desarrollo de las actividades comerciales y la solucin de los
conflictos que surgen como resultado de dichas actividades.

Capitulo II
EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACION MERCANTIL:
FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO
MERCANTIL EN EL PERU

3.- EVOLUCION HISTORICA DEL CODIGO DE COMERCIO PERUANO

Hablar del Cdigo de Comercio y la materia que sta regula, significa
necesariamente estudiar la evolucin del contenido del Cdigo de Comercio. El
desarrollo de la economa y las nuevas relaciones derivadas del cambio, han
generado en su tiempo, la necesidad de contar con un marco jurdico adecuado.
No olvidemos que en principio la materia de ste lo fue el comerciante,
posteriormente los actos de comercio, y hoy en da estamos planteando a la
empresa como ncleo de la nueva regulacin.
Es de recordar que el primer Cdigo de Comercio Peruano data de 1853 reflejo
del Cdigo Espaol de 1829 que estaba impregnado del criterio subjetivista; un
Cdigo pensado para una clase especial de ciudadanos; y que adems fue el ms
prximo antecedente del Cdigo de Comercio vigente, o lo que queda de l y que
data de 1902 reflejo igualmente del Cdigo Espaol de 1885. Un Cdigo que se
orientaba a un sistema objetivo por lo que se preocuparon de precisar el concepto
del acto de comercio, a fin de que sirviera de criterio a los particulares y a los
juzgadores para determinar en cada caso en concreto lo que deba entenderse
por acto de comercio. La frmula adoptada por este Cdigo fue ms amplia que la
adoptada por el Cdigo francs de 1807 o del Cdigo Alemn de 1861 quienes
optaron por la enumeracin de los actos mercantiles, restringindole el paso a la
realidad, con el riesgo de devenir en obsoletos. El Cdigo Espaol de 1885
reconoce el "acto de comercio" como punto central de su sistema legislativo,
diferenciando

al

autor del

acto

de

comercio;

siempre

que

estuvieran

comprendidos en el cdigo seran actos de comercio. Es de precisar que si bien

existe el criterio subjetivista (comerciantes) en la doctrina tanto como en la
legislacin, o el criterio objetivista (actos de comercio), stos no pueden
considerarse de manera absoluta, sino ms bien como criterios predominantes.
En los 94 aos de promulgado que tiene el Cdigo de Comercio son muchas las
modificaciones introducidas, por leyes como la Ley de Sociedades Mercantiles; la
Ley de Ttulos Valores; la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos; la Ley
Procesal de Quiebras, normas que a su vez han sido modificadas por otras leyes.
5

No olvidemos que el Cdigo Civil de 1984, as como el Cdigo Procesal Civil y la

Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros tambin han
derogado algunos artculos del Cdigo de Comercio.
Es decir, frente a tales mutilaciones y a la actual situacin que vive el pas
inmerso dentro de una economa de libre mercado, es preciso encontrar un marco
jurdico adecuado, al cual nos encontramos abocados, siendo sta la tarea
principal de la comisin que me honro en presidir.
Ha existido cierta unificacin de los contratos comerciales y civiles proceso
calificado por algunos como civilizacin del Derecho comercial. El artculo 2112
del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que los contratos de compraventa,
permuta, mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil se rigen por las
disposiciones del cdigo civil, agregando este artculo en la segunda parte de su
nico prrafo que quedan derogados los artculos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a
433 del Cdigo de Comercio. El artculo 1353 del mismo cdigo establece que
todos los contratos de Derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en la seccin primera del libro
titulado fuentes de las obligaciones del referido cdigo, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Antes de la aprobacin de este cdigo sustantivo del cual se cit dos artculos en
el prrafo anterior, las normas sobre los contratos indicados era difciles de
aplicar, porque si bien es cierto algunas oportunidades los contratos son
celebrados entre comerciantes y otras son celebrados entre personas que no son
comerciantes, tambin es cierto que algunas oportunidades los contratos son
celebrados entre un comerciante y un no comerciante, por lo cual resultaba difcil
aplicar ambos cdigos al mismo tiempo o elegir en todo caso cual era el que iba a
regir, por tanto, consideramos acertada la derogacin citada en el prrafo anterior
que fue introducida por el artculo 2112 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lo cual
constituye un notable avance dentro del Derecho privado peruano que hace que
se reduzcan los costos de informacin y por tanto los costos de transaccin, tema
que es estudiado por el anlisis econmico del Derecho.

4.- Diferencias entre el cdigo de comercio de 1853 y el de 1902

Cdigo de comercio de 1853
Promulgado por el Presidente don Jos Rufino Echenique el 10 de
enero de 1852.
Es una copia del Cdigo de Comercio Espaol de 1829.
Existe una primaca por un sistema subjetivo
En cuanto a su estructura, contiene 1269 artculos distribuidos en cinco
libros.
El cdigo de 1853 derogo las ordenanzas de Bilbao.
Este cdigo tuvo una gran influencia del cdigo Napolenico de 1804.
Nuestro primer cdigo de Comercio de 1853 cre el Registro Pblico y General
de Comercio.
Cdigo de comercio de 1902
Promulgado por el Presidente don Jos Pardo el 15 de febrero de 1902.
Al igual que el anterior cdigo es una copia del Cdigo de Comercio
Espaol de 1885.
Este cdigo se basa en un sistema objetivo.
Contiene 996 artculos, distribuidos en cuatro libros.
Hay que reconocer, igualmente, la influencia parcial de la legislacin
Italiana, Argentina y Alemana,
En el cdigo de 1902, el centro es el comerciante, persona natural
dedicada a la actividad mercantil.
El Presidente don Jos Pardo promulga la ley N 1, disponiendo que todas las
leyes dictadas deben ser enumeradas cronolgicamente.
5.- CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.
El derecho mercantil est constituido por un sistema de normas jurdicas que se
aplican a determinados actos legalmente considerados de naturaleza. En otras
palabras, las relaciones entre particulares, que desde el punto de vista legal son
actos de comercio, se encuentran sometidas a las normas del derecho mercantil.
7

La denotacin de acto mercantil, en el derecho, comprende un conjunto de

actividades que exceden, con mucho, al concepto de comercio, desde el punto de
vista econmico; porque en l se incluye un conjunto de actividades productoras
de bienes y servicios (fbricas, talleres, empresas de transporte, editoriales,
etctera), que son calificadas como actos comerciales, aunque las actividades de
produccin de bienes y servicios no sean actividades del trfico mercantil, sino
industrial propiamente dicho.
Lo expresado en prrafos anteriores no pretende, de ninguna manera, formular
una definicin del derecho mercantil. Slo se busca dar al lector un concepto, ms
o menos amplio, de lo que en general se entiende por esta rama especial del
derecho privado, cuyo campo de aplicacin se precisa en cada sistema legislativo,
el cual especifica qu personas, qu actos y qu cosas, se encuentran sometidos
al derecho mercantil.
En la actualidad, el derecho mercantil es aplicable no slo a los comerciantes y a
los industriales, sino tambin a quienes no ejercen normalmente esa profesin,
pero que realizan actos, aun en forma eventual, regidos por el derecho mercantil.
As, por ejemplo, cuando una persona, que no es comerciante o industrial,
suscribe una letra de cambio, expide un cheque o invierte sus ahorros en bonos
financieros o acciones de una sociedad annima, es sujeto de las normas propias
del derecho mercantil, respecto de esos actos.
Por otra parte, ciertas actividades que en el consenso general son comerciales y,
por lo tanto, podran quedar comprendidas dentro del campo de aplicacin del
derecho mercantil, no se rigen por ello sino por disposiciones de otros
ordenamientos jurdicos. Pensemos en el caso de un industrial que requiere la
contratacin de los servicios de obreros y empleados para la operacin de una
fbrica. Esas relaciones jurdicas no se rigen por el derecho mercantil, a pesar de
que esa fuerza de trabajo, desde el punto de vista econmico, forma parte muy
importante del proceso de produccin. Tales relaciones estn sometidas a las
leyes laborales. Lo mismo podra decirse, a guisa de ejemplo, del impuesto cuya
fuente est constituida por las utilidades obtenidas por la explotacin del negocio,
de la industria o del comercio materia del derecho mercantil; pero regidos, tales
8

impuestos, por normas de derecho fiscal. Esa misma actividad comercial o

industrial, en otros aspectos, queda sometida a las disposiciones normativas que
forman parte del derecho administrativo (el cdigo sanitario, los reglamentos
administrativos para la explotacin de un comercio o industria, las disposiciones
que fijan un precio para la venta al pblico de determinados artculos, etctera).
De all se desprende que el derecho mercantil comprende, por una parte,
actividades que exceden, con mucho, el concepto econmico de comercio y, por
otra parte, esta rama del derecho no abarca ciertos aspectos o relaciones
jurdicas que, en el concepto ordinario, podran considerarse comprendidas dentro
de las actividades propias del trfico mercantil.
6.- CARACTERES DEL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil est constituido por un sistema de disposiciones de
contenido fundamentalmente patrimonial, pero no aplicables a todo el patrimonio
de la persona, sino a aquella parte de los bienes de un sujeto, en la medida en
que, directa o indirectamente, estn destinados a la realizacin de actos
mercantiles, por su naturaleza o por disposicin de la ley.
a)

Aun cuando en sus orgenes el derecho mercantil era el derecho propio de

los comerciantes, en la actualidad no se aplica en consideracin a la persona,

sino tomando en cuenta qu actividad realiza el sujeto.
b)

Como consecuencia de esta caracterstica, y tal vez por haber nacido como

el derecho de los mercaderes y los banqueros personas que se presumen

expertos en los negocios la capacidad o incapacidad del sujeto no tiene la
importancia que tiene en el derecho civil, respecto de la validez, y la eficacia del
acto realizado. Si, por ejemplo, una persona por error ha firmado una letra de
cambio y este documento entra en circulacin, la validez de la aceptacin del
ttulo o su endoso no perjudican la validez del documento.
Por otra parte, el derecho mercantil moderno ha evolucionado hacia el
formalismo.

En

sus

orgenes

los

comerciantes

que

daban

obligados,

independientemente de que los contratos que entre ellos realizaban revistieran

9

una determinada forma. Era suficiente, para la validez de la transaccin mercantil,

el simple acuerdo de las partes. Hoy en da, el derecho mercantil tiende a exigir,
en ciertos actos y contratos comerciales, una formalidad cada vez mayor. Los
ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etctera) requieren la expresin de
ciertos formalismos rgidos, de modo que, por ejemplo, en ciertos documentos
mercantiles debe constar expresamente la palabra que indica si se trata de un
"cheque", de una "letra de cambio", de un "pagar". En ausencia de ese
formalismo riguroso, el documento no vale como cheque, pagar, letra de cambio,
etctera. Una sociedad se reputa de naturaleza mercantil si se organiza conforme
a cualquiera de las especies de sociedades reconocidas por la Ley de Sociedades
Mercantiles, aunque no haya sido constituida para la realizacin de actos
mercantiles
7.- EVOLUCION CONCEPTUAL DEL DERECHO COMERCIAL
Georges Ripert seala que en una primera etapa del Derecho Comercial fu
considerado un derecho de excepcin aplicable a quienes ejercan el comercio, es
decir a los comerciantes; posteriormente dejando de lado este concepto se
consider que el Derecho Comercial regulaba los actos de comercio
independientemente de aqul que lo ejercitara. Esto implicaba un avance, puesto
que el campo de aplicacin del Derecho Comercial se acrecentaba, y as se llega
a los actos de comercio realizados en masa, al concepto de empresa y a una
regulacin macro.
Marcos Satanowsky seala que el estudio de la evolucin histrica del Derecho
Comercial ha permitido determinar cmo fu precisndose paulatinamente su
concepto y contenido. Y esto es totalmente cierto, en su momento, el trfico
mercantil rebaz el Derecho Comn-Romano Germnico o Cannico; y de ah
tambin el por qu el Derecho Comercial se ha visto nutrido de los usos y
costumbres.
Es pues la realidad, la que alimenta al Derecho; al menos es lo que debiera ser.
En el Derecho Comercial, esto no es solamente una verdad sino una necesidad.

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As el Cdigo de Comercio de 1902, surgi como una necesidad de regular la

actividad del comerciante como persona natural dedicada a la actividad mercantil.
Es el principio y el fin del Cdigo, y alrededor de l giran todas sus instituciones.
Este Cdigo, como ya lo sealramos, basado fundamentalmente en el Cdigo
Espaol de 1885, fue dado para una sociedad de pequeos y medianos
comerciantes que actuaban en forma personal, aun cuando se haca referencia a
"Compaas Mercantiles o Industriales que se constituyeran con arreglo a este
Cdigo".
El comerciante de hoy no trabaja, nicamente de manera individual, integra una
sociedad y su actividad empresarial forma parte de una organizacin. El
panorama mercantil de la vida actual es distinto a lo legislado por el Cdigo de
Comercio. Se ha pasado de un economa de comerciantes a una sociedad de
empresas. Nuevamente hacemos alusin al desarrollo vertiginoso de la Economa
Mundial y a los cambios en la Poltica Econmica de nuestro pas.
El Cdigo de 1902 legisla a los actos de comercio como:" Los comprendidos en
este cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga". Si bien podemos tratar
de incluir dentro de stos ltimos a la actividad empresarial, es necesario regular
a la empresa como el ncleo de la actividad mercantil, a fin de que nuestra
legislacin pueda ser eco eficiente de la realidad.
La empresa es el sustituto de los comerciantes. Los que inicialmente fueron actos
de

comerciante,

vale

decir

actividad

empresarial,

fue

progresivamente

institucionalizndose. Es as que la empresa ha tomado el lugar del comerciante,

no obstante nuestro Cdigo de Comercio, slo cataloga a la actividad empresarial
dentro de la actividad del comerciante.
8.- AMBITOS COMUNES Y FRONTERAS DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
Ahora bien, propiamente en el tema de mbitos Comunes y Fronteras del
Derecho Civil y Comercial, en la doctrina, tradicionalmente, han existido dos
corrientes: una que considera que el Derecho Mercantil carece de autonoma y
que es un derecho de excepcin (corriente francesa asumida por gran parte de la
doctrina italiana); y la otra que lo reconoce como un derecho especial.
11

Ascarelli define al Derecho Mercantil como un derecho fragmentario en cuanto a

otros derechos que legislan situaciones que exceden al comn; pero el complejo
de sus normas constituye un conjunto orgnico para la materia comercial con
propios principios generales, de manera que se puede contemplar como un
derecho autnomo. En este aspecto Garrigues coincide con Ascarelli pero
adems agrega que los comerciantes, los objetos y los negocios mercantiles
estn sometidos tambin a las normas de otros ordenamientos legales, siendo el
ms prximo el Derecho Civil. Es decir el mbito del Derecho Mercantil y el
Derecho Civil en los asuntos Comerciales es complementario.
9.- MERCANTILIZACION DEL DERECHO CIVIL: CODIGO CIVIL 1984
Hay normas del Derecho Mercantil que por la propia naturaleza fragmentaria de
este derecho son necesariamente incompletas, que podemos denominar:
Lagunas Necesarias. Son aquellas cuya aplicacin supone un hecho cuya
calificacin corresponde al Derecho Civil. Garrigues seala por ejemplo que: El
Derecho Mercantil nos dice cundo una Compra-Venta es mercantil refirindose al
Artculo 323o. del Cdigo de Comercio Espaol; pero no nos dice cundo un
contrato determinado es Compra-Venta. El Artculo 345o. del mismo cuerpo de
Leyes Espaol sealaba que el Vendedor estaba obligado a la eviccin y el
saneamiento pero no deca en qu consista tal obligacin, lo que obligaba a
referirse complementariamente al Cdigo Civil Espaol.
Cabe anotar como ya lo veremos ms adelante que el contrato de Compra-Venta
recin se legisla de manera unificada en nuestro pas a partir del Cdigo Civil de
1984.
Luis Dayviere dentro de esta misma concepcin seala que "Las Leyes
Comerciales suponen la existencia de leyes civiles; son una excepcin de ellas y
parten de antecedentes ya prescritos en el Derecho Comn".
La tendencia a considerar el Derecho Mercantil como un Derecho de Excepcin
ha sido sostenida principalmente por la Doctrina Francesa; pero igualmente existe
buena parte de la doctrina que considera al Derecho Mercantil como un derecho
especial.
12

Lorenzo Mossa es uno de ellos, al sealar que el Derecho Civil slo contiene una
parte del Derecho de las obligaciones y contratos; y que la otra parte est
reservada al Derecho Mercantil. A esta concepcin se suma Francesco Carnelutti
quien anota que aunque se encuentre ntimamente vinculado al Derecho Civil, el
Mercantil no es una simple excepcin sino un Derecho Especial. Por s mismo es
un derecho general en cuanto no constituye excepcin a otras reglas o leyes.
Cabe anotar que la rbita cada vez ms amplia del Derecho Comercial ha hecho
imposible su comparacin con el Derecho Civil a modo de excepcin a la regla
general.
Si bien el Derecho Comercial en sus orgenes fue un Derecho Excepcional,
compuesto de pocas normas que permitieron, un mayor desarrollo del comercio,
ms adelante esas normas consideradas excepcionales llegaron a multiplicarse a
tal extremo que incluso llegaron a regular completamente ciertos institutos
surgidos de la actividad mercantil sin conexin alguna con el Derecho Civil.
En nuestra legislacin, como en la mayora de las legislaciones, el Derecho Civil
ha sido fuente del Derecho Mercantil, y al cual se recurre cuando existen vacos
en ste. Rocco seala que, " entra en funciones el Derecho Mercantil cuando las
leyes o las costumbres mercantiles no bastan".
As como existen estas dos corrientes que consideran al Derecho Mercantil como
un Derecho de excepcin y otra como un Derecho excepcional; encontramos
argumentos a favor o en contra de la unificacin.
Actualmente el Derecho Mercantil no es monopolio de un grupo de comerciantes;
por lo tanto se requiere adaptar la normatividad existente de modo que podamos
evitar la dualidad de algunas figuras jurdicas que siendo las mismas son
legisladas de diferente manera. Algunas de estas dualidades fueron subsanadas
con el Cdigo Civil del 84 como el caso de Compra-Venta Civil y Mercantil cuyas
fronteras no se encontraban bien delimitadas con las consecuentes confusiones.
El artculo 2112o. derog pues, cinco contratos contenidos en el Cdigo de
Comercio; Compra- Venta como ya lo sealramos, Permuta, Mutuo, Depsito y
13

Fianza Mercantil con la consecuente "Mercantilizacin" del Derecho Civil". La

unificacin, pues, estaba en camino. Igual pauta nos daba el artculo 1353o. del
Cdigo Civil el mismo que seala que todos los contratos de Derecho Privado
inclusive los innominados, quedan sometidos a las Reglas Generales contenidas
en esta seccin salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares
de cada contrato.
El Cdigo Civil de 84 se ti de una serie de normas con contenido mercantilista.
Tal es el caso del artculo 1960. en el cual se establece presuncin de la
onerosidad de las garantas sobre determinados crditos, otorgndole una
caracterstica lucrativa a esta figura, por dems caracterstica propia del Derecho
Bancario.
Otro caso es el del Artculo 10550. Cdigo Civil el cual admite la entrega jurdica
de la prenda y no solamente fsica, de mucha importancia en el trfico comercial
sin duda. Y as, podemos citar otros artculos del Cdigo Civil, como el 1382o.
(obligatoriedad de la Oferta); 16020., 16030. (Permuta), 1580. (Compra-Venta
sobre documentos), 17580. (Contrato de Prestacin de Servicios aceptacin entre
ausentes tomando en cuenta la habitualidad del ejercicio profesional), el 18520.
(Depsito, 19740. (Lotera).

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Capitulo III
Unificacin Del Derecho Civil Y Comercial Perspectiva General

15

10.- UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL

Vemos pues, una vez ms que la realidad supera a la norma, quiz sea el
momento de la unificacin dado que las consideraciones econmicas, jurdicas y
sociales que en su momento dieron como resultado la normatividad contenida en
el Cdigo de Comercio, ya no existe ms.
Ahora bien la unificacin se presenta como alternativa para deslindar la materia
de comercio y fijar los alcances del Derecho Comercial. Tanto la Doctrina como la
Legislacin comparada han intentado un acercamiento provechoso, de las
materias civil y comercial, buscando regularla uniformemente en un cdigo nico.
Como argumento central se presenta el de la mercantilizacin de la vida civil, ya
no son solamente los comerciantes quienes realizan actos de comercio. La
unificacin a decir de Valle Tejada." conllevara a dos consecuencias inmediatas:
La unificacin del derecho de las obligaciones y la reduccin del mbito clsico
del Derecho Mercantil".
Cesar Vivante, precursor de la unificacin, (Bologna 1893) sostena ya en su
poca que el Cdigo de Comercio haba devenido en Derecho Comn, y que la
necesidad de unificacin se daba en funcin que las razones para la existencia de
un derecho privativo de una clase especial ya no eran pertinentes. Vivante
esgrime bsicamente 5 razones para la unificacin:

"Hoy en da, en el cual el comercio no es ms el monopolio de una clase

privilegiada sino que es una funcin de la cual participan todos los ciudadanos.
Aquella autonoma no tiene razn de ser, mientras ella dure continuar el
contraste entre nuestro sistema legislativo y la unidad de nuestra vida

econmica".
"La regulacin de una misma materia en dos Cdigos atenta contra la
economa procesal, dado que muchas veces se desperdicia un tiempo valioso
en determinar la naturaleza de ciertas relaciones jurdicas para definir cul de
los dos Cdigos es el que se debe aplicar a la vez que se rodea de cierta

inestabilidad o inseguridad a tal determinacin".

"El dualismo ha resultado perjudicial para el progreso cientfico del Derecho
Mercantil, dado que en razn de su pretendida especialidad los mercantiles se
16

han acostumbrado a resolver todo con el fcil argumento de calificar como

contratos sui generis y excepciones al derecho civil. Algunas relaciones que,
bien analizadas, podran encontrar perfectamente ubicacin en la teora

general de las obligaciones".

"La unificacin no perjudica la uniformidad internacional de las leyes pues por
el contrario, sera fcil lograr la unidad internacional en el campo limitado de las

obligaciones, que regula intereses casi exclusivamente privados".

Por ltimo, respecto a que el Cdigo Civil es ms estable a diferencia de un
Cdigo de Comercio ms elstico y permeable al cambio. Vivamente considera
que las reformas se pueden dar en ambos cdigos como de hecho se dan, y es
el caso peruano. Por ello en el Per se han establecido dos Comisiones
Revisoras: para el Cdigo de Comercio y para el Cdigo Civil.

Algunos autores entienden que todo el Derecho Privado comn debe estar
contenido en un cdigo que admita la regulacin de determinadas materias o
instituciones por leyes especiales no autnomas sino subordinadas a aquel en
sus principios generales, manteniendo la unidad conceptual del mtodo y la
tcnica legislativa. En algn momento algunos miembros de las comisiones de
Cdigo de Comercio y Cdigo Civil pensaron en un nico Cdigo de derecho
privado.
Segn Leopoldo Melo la tendencia a la unificacin del Derecho de las
obligaciones no se contradice con un propsito de unificacin total lo que lleva a
propiciar en algunos casos la no desaparicin del Cdigo de Comercio, el que
puede pasar a contener disposiciones especiales. En nuestra experiencia la
tendencia es a que la unificacin nos lleve a concluir en la dacin de un Cdigo de
Empresa, toda vez que muchas de las instituciones del Derecho Comercial no
pueden ser transferidas al Derecho Civil.

11.- CONVENDRIA LA UNIFICACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL

DERECHO COMERCIAL

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En tales condiciones, todo hace pensar que, en la realidad social en que nos
encontramos, la unificacin de los Derechos civil y comercial es la nica solucin
sensata e idnea para lograr que las relaciones jurdicas entre los hombres se
realicen dentro de un marco que comprenda a todos, desde que las fronteras
entre el ciudadano comn (hombre civil) y el comerciante (hombre mercantil) se
han difumado tanto que, en realidad, han llegado a desaparecer. Si echamos una
mirada a nuestra vida diaria, pocos sentimos que estamos realizando unas veces
una actividad civil y otras una actividad mercantil, sino que todos nuestros actos
obedecen a una sola finalidad, que es alcanzar la realizacin de nuestros
propsitos. Estos propsitos difieren, desde luego, de persona a persona, pero en
ellos estn tan entremezclados nuestros fines de lucro y consumo que, si nos
preguntaran en un momento determinado que es lo que estamos haciendo,
encontraramos muy difcil responder si se trata de un acto civil o uno mercantil,
dentro del concepto tradicional de cada uno de ellos.
Por lo dems, la unificacin de ambos Derechos constituye casi un clamor comn
en la doctrina. No faltan, desde luego, los escpticos, como BRUNETTI , que
piensa que los Derechos civil y mercantil siguen siendo dos territorios separados,
no dos sectores del mismo territorio, con lo cual se tiene (mediante la unificacin)
en lugar de una obra de dos tomos, un tomo para dos obras.
Esto en un orden de ideas. De otro lado, se tiene que la naturaleza de las
obligaciones civiles es la misma que la de las obligaciones mercantiles. No es
menos ni distinto deudor el obligado civil que el obligado mercantil. Volviendo al
ejemplo del contrato de compraventa, tan obligado a transferir la propiedad del
bien est el vendedor civil como el comerciante vendedor, y tan obligado a pagar
el precio est el comprador civil como el comerciante comprador. Citando
nuevamente a Aldemar FERREYRA, dice MARTINS que nada difiere, en efecto,
esencialmente, la obligacin comercial de la civil. Nada distingue la relacin
jurdica comercial de cualquier otra. La esencia es siempre la misma.
Conjugando estas ideas, creo que en el tema de la unificacin de los Derechos
civil y comercial estamos empezando ya a vislumbrar la meta del camino. Algo
nos ha adelantado RIPERT al preguntarnos si no sera ms simple unificar el
18

Derecho en un Cdigo nico de obligaciones, con lo cual nos evitaramos que

todo hombre que tiene algn bien se vea obligado a abrir uno u otro Cdigo para
administrar y defender su fortuna.
En esta lnea de pensamiento, nos gua SATANOWSKY en la misma direccin al
decirnos que verificada la unificacin de las obligaciones y de los contratos que
surjan de las relaciones econmicas, desaparece el problema del contenido
comercial, para cuya determinacin nicamente son tiles los actos aislados de
comercio, ya que todos los actos, en virtud de esa unificacin, se regirn por la
misma ley y estaran sometidos a la misma jurisdiccin.
Recordemos en esta oportunidad el planteamiento de GARRIGUES de distribuir
legislativamente las materias que hoy regulan los Cdigos civiles y los Cdigos de
comercio en tres Cdigos: 1).- Un Cdigo nico de las obligaciones; 2).- Un
Cdigo de comercio para las instituciones genuinamente mercantiles; y 3).- Un
Cdigo civil que contenga las normas sobre personalidad, familia y sucesiones.
Pienso que si se ha llegado a la conclusin que el Derecho civil y el Derecho
mercantil forman parte de la categora general del Derecho privado, quiz la
solucin ms adecuada es realizar la unificacin a travs de un Cdigo de
Derecho privado, que tenga diversos Libros, uno de los cuales sera el de
obligaciones, en el que se producira la unificacin de las obligaciones civiles y
mercantiles, correspondiendo los otros Libros a los Derechos de personas, de
familia, de sucesiones y reales, as como el dedicado a la prescripcin y
caducidad. En realidad, el sistema de nuestro Cdigo de tener, adems, Libros
sobre registros pblicos y Derecho internacional privado, no responde a una
tcnica adecuada.

12.- ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA UNIFICACION

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Frente al criterio de la unificacin se han postulado argumentos en contra,

bsicamente por Rocco y Manghieri quienes sealan que:
1) El hecho de ser creado el Cdigo de Comercio por una clase de ciudadanos no
atenta contra su autonoma, y si resulta favorecida es por el juego de las
fuerzas sociales. Continan diciendo que todo cdigo est sujeto a ciertos
intereses y el Cdigo nico tampoco podra substraerse a ellos.
2) Manghieri agrega que las diferencias entre ambos cdigos no se debieron
exclusivamente a las diferencias de clase, sino tambin a la diferente materia
que stos regulaban.
3) El problema de deslindar el Derecho Civil del Derecho Comercial no es algo
novedoso y se presenta constantemente.
4) La unificacin impedir la codificacin internacional del Derecho Comercial ya en
marcha, porque es ms fcil unificar materias de contenido estrictamente
econmico, cuales son las mercantiles, dada su similar regulacin en todos los
pases, que la materia civil, ms particularista y nacionalista.
5) El Derecho Civil est subordinado a la Ley, mientras que en el Derecho Comercial
tiene ms dinmica.
Hoy en da las caractersticas tradicionales del Derecho Mercantil, como el
fragmentarismo, la intermediacin y el nimo de lucro, el menor formalismo
entre otros, no son ms caractersticas exclusivas del Derecho Comercial, en
consecuencia no habra razn para mantener fronteras tan rgidas entre el
Derecho Comercial, y el Derecho Civil. Existen antecedentes legislativos al
respecto como el Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones que es un cdigo
unificado, y que fue el primero en consagrar un Cdigo Comn donde
convergen las obligaciones civiles y mercantiles; igualmente existe el Cdigo
Civil y Comercial de Italia 1942, que fue ms all de la unificacin de las
obligaciones y contratos civiles y comerciales, sino fue a la total unificacin del
Derecho Privado, pues como ya sabemos el Cdigo italiano contiene incluso lo
referente al Derecho del Trabajo. El Proyecto de 1940 antecedente del Cdigo
de 1942 consagr a la empresa como eje del Derecho Civil y Comercial
unificados.

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A nivel mundial existen igualmente otros Cdigos unificados como lo son el de

Polonia, Turqua, Rusia, Holanda, Brasil y el Per est en va de entrar a esta
relacin. El camino se abri cuando el Cdigo Civil de 1984 introdujo una serie
de normas de carcter mercantil, llegando nuestras comisiones revisoras del
Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, al convencimiento de la unificacin total, y
a la dacin de un Cdigo de Empresa.
13.- ARGUMENTOS EN PRO Y EN CONTRA DE LA UNIFICACIN DE MANERA
GENERAL
a) Primer argumento. El derecho privado debe mostrarse capaz de recibir los
cambios econmico-sociales. A travs de la distincin entre cdigo de comercio y
cdigo civil ser ms fcil reflejar en materia comercial el efecto de la evolucin
continua de la prctica y de la poltica productiva, y seria posible garantizar la
insercin en ella, permanente e inmediata, de cada decisin gubernativa o
internacional capaz de potenciarla econmica
.La contra argumentacin es que slo la materia relativa a obligaciones sera
regulada por el Cdigo privado general, quedando el resto de las instituciones a
cargo de la legislacin especializada, precisamente por que es una caracterstica
de los institutos de derecho comercial la frecuente sujecin a modificaciones
legislativas.
b) Segundo argumento. La causa funcional del comercio, representada por las
exigencias de rapidez y agilidad, obligan a mantener un cdigo independiente,
Rapidez y agilidad que, en este caso, significan menos formalidad en la prctica
legal y procesal, una mayor posibilidad de prueba testimonial, dado que la
celeridad con la cual se opera en el comercio no permite siempre servirse de
actos o escrituras, y una ms fcil circulacin de los titulos de crdito como
medios de pago. Esta rapidez y agilidad requieren, a su vez, una mayor
proteccin de los terceros de buena e. Son estas las exigencias que han dado
vida durante el medioevo a un derecho comercial distinto en los centros
comerciales italianos y en aquellos de la liga ansitica, desdelos cuales se
extendi a todo el mundo civil Sin embargo, en la actualidad el aumento de la
poblacin mundial y del trafico y el velocsimo ritmo de vida han impuesto al
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derecho civil las mismas exigencias: menos formalidad, una rapidez mayor en
sede procesal y una mayor deficiensa de los intereses de los terceros de buena
fe. Es lo que algunos autores han llamado Comercializacin del derecho civil
c) Tercer argumento: pureza

dogmtica Desde este punto de vista los

elementos que, de manera general, se pueden establecer en favor dela distincin

del derecho comercial son:
i) su inestabilidad
ii) la naturaleza propia de sus orgenes iii) el elemento internacional. Respect al
primer punto se puede decir que, cada vez ms las modificaciones legislativas se
hacen necesarias aun en el mbito del derecho civil. El cdigo hace mucho ha
dejado de ser un cuerpo de normas intocable .La intensidad y la frecuencia de los
fenmenos jurdicos han generado que el derecho civil haya hecho propio el ritmo
veloz y adaptable del derecho comercial. La naturaleza de sus orgenes, como
derecho de una clase, es una argumentacin anacrnica visto que en la
actualidad la sociedad ya no conoce una clase o categora de personas
comerciantes distinta del resto de la poblacin, y por ello es lgico que sea
irrelevante la distincin entre comerciantes y quienes no lo son. En cuanto al
tercer punto, se tiene como premisa que el comercio noes particularista, sino que
tiene una vocacin universal por la necesidad de realizarlo entre naciones. De ello
se deriva que la tensin hacia la uniforimidad ultra nacional es un fenmeno que
debe enrentarse en todo caso. En ese escenario, estimo que la unificacin de la
normativa relativa a las obligaciones constituir a un instrumento eficaz en el
camino para alcanzar la armonizacin de la legislacin en la materia en sede
internacional, especialmente en Amrica Latina
d) Cuarto argumento. Carcter especial del derecho comercial. El derecho
comercial, a diferencia del derecho civil patrimonial donde domina la voluntad de
los privados, debe ser ampliamente impregnado de criterios publicitados, ser a un
punto de interseccin entre derecho pblico y derecho privado, ligado a una
disciplina ms estrecha en razn del inters pblico inmanente de las relaciones
de masa, de modo de dejar libre al particular de adherir o no a una relacin
juridica, pero no de construirla a su entera voluntad, en disonancia o en contraste
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con la voluntad colectiva de su clase. Se puede constatar que, en efecto, desde la

emisin del Cdigo de Comercio chileno se vio la necesidad de regular materias
determinantes, como el momento de la formacin del consentimiento, porque aun
a pesar de la gran libertad que rige las relaciones comerciales, determinados
aspectos deben ser precisamente regulados en pro del expedito desarrollo del
trfico mercantil. Ante la pregunta si esta necesidad de certeza jurdica en materia
comercial implica una limitacin al principio de la autnoma de la voluntad, rector
en materia civil, la respuesta es negativa, vale decir, la fijacin de contornos a la
relacin deja intacta la posibilidad de contratar o no hacerlo, elegir al contratante y
delinear el vinculo en el respeto de las normas imperativas del orden privado
vigente.
e) Quinto argumento. El derecho comercial ha permanecido siempre el a su
bautismo de derecho popular, libre en el origen del tecnicismo de la glosa, libre
luego de las abstracciones lgicas de los sistemas, abierto siempre a la accin
renovadora de los usos, que le conservan frescura, plasticidad y ductilidad. El
derecho comercial se ha contrapuesto a la ley civil, individualista y atomista, como
un derecho nutrido de espritu social: el espritu social de las antiguas
corporaciones, de las antiguas compaas, delas antiguas en comendas , el
espritu de la comunista de la nave, donde el contrato de trabajo encontr su
primera regulacin colectiva. El derecho comercial anticip las exigencias de la
moderna economa organizada mientras la ley civil permaneca en su fragilidad y
el a las frmulas elementales de la economa familiar y de la pequea economa
rural y con eso mismo confesaba su incapacidad de dominar las complejas
estructuras dela economa moderna

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