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12 Culposo
12 Culposo
Lectura 6
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a
algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena
molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se
define su conducta desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el
riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber
previsto y evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones bsicas pero
muy importantes que vimos en las primeras clases.
En la introduccin a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del
derecho pblico, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una
sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal,
materia que vern prximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes
segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La
parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino
prohbe desarrollar, amenazando con la aplicacin de una sancin penal al eventual
infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prev un sistema de clausura basado en
la previsin del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no estn expresamente
prohibidas, estn permitidas. En consecuencia la parte especial est conformada por
todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el ncleo duro del CP (robo,
hurto, defraudacin, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se
agregan a su continuacin.
La parte general que estamos llevando adelante este ao, consta, desde nuestro punto
de vista, de dos pilares fundamentales: la teora del delito y la teora de la pena.
Recordemos que la teora del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores
judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso
(ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegtima del celular de MARIELA) y el
texto legal (delito de hurto art. 162 del CP).
Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisin posible si una conducta
(una accin o una omisin) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte
especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los ms
importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teora como una frmula
aplicable que funciona- con relacin a todos los tipos que conforman la parte especial.
Es por esto tambin que dijimos que este tema resulta fundamental para poder
comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que vern tambin el prximo
ao.
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Entonces, retomemos y es importante que retengan sta idea- la teora del delito es una
herramienta. La podemos representar como una mquina de forma rectangular, dividida
en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que
forma el inicio de la mquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla
recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad,
el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta
que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos
de la mquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario
podremos tener una conducta atpica, una conducta tpica pero justificada (no
antijurdica), o una conducta tpica y antijurdica, pero inculpable.
Otra misin importante de la teora del delito es la de servir como lmite al poder punitivo
del Estado. El Estado a travs de sus distintos organismos va reconociendo
determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes
merecedores de una proteccin especial- ingresan al sistema jurdico, generalmente a
travs de otras ramas del derecho, debido su carcter subsidiario. Cuando el Estado
considera que ese bien ya reconocido legal y jurdicamente merece una proteccin an
mayor ms fuerte- redacta o crea a travs del Poder Legislativo- una frmula en donde
se amenaza con sancionar mediante algn tipo de pena- la conducta que intente
lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer
esa conducta que habamos introducido en nuestra mquina a los fines de determinar si
reuna todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el
juez a travs de este elemento teora del delito- cuando se encuentra ante una conducta
que en apariencia podra constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusin voy a
someter la conducta a una serie de anlisis y recin despus voy a poder determinar si
esta conducta que la administracin (polica, aduana, DGI, gendarmera, o cualquier
fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideracin conforma un delito.
Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teoras que hemos visto y sus
segmentos, as como elementos que componan cada una de las categoras.
Especificamos cules eran estas teoras: positivismo jurdico, normativismo, finalismo, y
funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teoras y sus
componentes, enfocndonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de
ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir
como un mapa en donde nos podremos ubicar histrica, terica y metodolgicamente.
Debemos sealar adems que el concepto de culpa va depender de la teora del
delito en la que nos situemos. Comencemos:
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
POSITIVISMO
JURDICO
NORMATIVISMO
El dolo y la culpa no
son formas de
culpabilidad, sino tan
solo elementos de ella
que juntos a otros
(imputabilidad y
circunstancias
concomitantes)
constituan el objeto del
juicio de reproche. Es
decir el sujeto slo ser
culpable cuando
actuando con dolo o
culpa sea imputable y
exista normalidad de las
circunstancias
concomitantes (por ej.
no haya coaccin o
error) y cuando
adems, todo ello le
pueda ser reprochado o
Queda un concepto
cuasinormativo. Se
mantiene el juicio de
reproche, es decir, la
posibilidad del autor de
actuar de otra forma. Se
mantienen la
imputabilidad y las
circunstancias
concomitantes.
DIRECTO
INDIRECTO
EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE
INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos
que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo
subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa
inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las
caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el
resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del
hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia
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TIPOS
Negligencia
DEFINICIN
Es negligente el
comportamiento descuidado.
Se identifica ms con un
comportamiento omisivo.
Imprudencia
Es imprudente el
comportamiento riesgoso,
atrevido, o peligroso para las
personas o bienes ajenos. Se
identifica ms con una accin.
DE
CULPA
CASO
Ej. niera que olvida la
plancha conectada,
armero que entrega un
arma cargada a un
cliente, etc.
Conducir a alta
velocidad muy cerca
de la vereda atestada
de peatones, conducir
estando ebrio, etc.
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Impericia
Inobservancia
de
reglamentos,
ordenanzas o
deberes del
cargo
El mdico que a
consecuencias
de
falencias
en
su
conocimiento
causa
lesiones a terceros.
Oculista que trata de
coser
una
herida
grave.
El mismo oculista que
trat la herida del
paciente sin tener la
pericia suficiente viol
un
reglamento
especfico
de
su
profesin (lex artis).
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Desde este acpite y hasta el final de la lectura, los puntos desarrollados son parte de un trabajo realizado
por el Dr. Jos Lago, docente de DP I y II de la UE Siglo 21.
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Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla general, no
obstante, ello no impedira atribuirles efectos excluyentes de la imputacin. Sin embargo,
existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no puede excluirse porque
estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el
hecho: principio de asuncin. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El
ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que tambin
estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realizacin de un peligro creado
exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado
jurdicamente. Ello es as, puesto que el legislador slo le permite una accin tpica a
determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibicin se mantiene inclume
frente los dems.
En cambio, la imputacin se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situacin de la vctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de
forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un
cambio de vas de manera que la locomotora se estrellar en la otra va por el mismo
desprendimiento que tambin la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura,
razonando que en le caso planteado B lleva adelante una conducta que supera el riesgo
permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden
netamente naturalsticas, ya que B tiene el manejo del curso causal del nuevo
acontecimiento.
En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificacin de las
causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el dao o se
anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica: principio de intensificacin.
Existen reparos en excluir la imputacin en aquellos casos en que alguien no slo
modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una accin autnoma. Ejemplo:
En el caso del choque de la montaa, se mata a la vctima de un disparo en el momento
del choque mortal. Se suele sostener que la situacin de la vctima no ha empeorado, por
lo que se excluira la imputacin. Sin embargo, la sustitucin de la causalidad natural por
una actuacin humana (a diferencia de la mera modificacin), aparece como una accin
lesiva autnoma que no se encuentra ampara por una causa de justificacin expresa.
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.
Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se excluye si se
trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se
encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la
imputacin al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conduccin automovilstica
observando todas las reglas del trfico. No se puede negar que el trfico constituye un
riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el
trfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses
preponderantes del bien comn. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado
necesario en el trfico, ciertamente habr causado la muerte, pero no lo ha matado,
porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad,
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sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohbe conducir
conforme a las reglas de trfico, y ello, con independencia de cul sea la representacin
psquica del autor. Slo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya
realizacin hace imputable el resultado como accin tpica.
Se debe tener presente que la regulacin normativa de precauciones de seguridad dentro
del mbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurdicamente
relevante.
Tambin es atpica la provocacin de cursos causales dentro del marco del riesgo
permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avin con la
esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en
el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que
se tengan malas intenciones, ello no es jurdicamente abarcable.
Se critica esta posicin de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta
alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estara violando el
principio in dubio pro reo.
Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo
tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad
tambin se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicacin del
principio in dubio pro reo.
La segunda crtica que se realiza a esta teora, es que se transforman a los delitos de
resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro.
Roxin replica: La imputacin de un resultado al tipo objetivo siempre se produce
solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos
de lesin y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesin el peligro no permitido
se realiza en un resultado lesivo tpico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro
slo se realiza en un resultado de puesta en peligro. As, en los casos de conducta
alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado
un riego prohibido en un resultado lesivo tpico.
La cuestin de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando
todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista,
la distancia de separacin, la velocidad del camin). A continuacin hay que examinar si
la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si
habra incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el
incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a
norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede
seguir siendo reconocida como una prohibicin con sentido que reduce el riesgo del
resultado (y en ese caso, imputacin del resultado), o si la misma parece in concreto
inidnea (y en tal caso, no habr imputacin del resultado). Lo que realmente hubiera
sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso
cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la vctima.
Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El
automovilista conduca ebrio a una velocidad an permitida. El BGH conden por
homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debera haber
ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del trfico. Roxin critica
esta solucin porque si el automovilista se encuentra inhbil para conducir, ya no existe
una velocidad adecuada par l, y que lo que ocurra, era que un conductor sobrio, debido
a su mejor capacidad de reaccin, habra tenido una posibilidad mucho mayor de dominar
la difcil situacin de trfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el
riesgo (an permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.
En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por ste, habr
que encuadrar tambin el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitacin
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una
baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la polica le indica que siga su marcha
hasta la prxima gasolinera para lo cual la patrulla marchar detrs del camin para
evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el polica retira la baliza de la
calzada y el camin sin alumbrado es embestido por otro camin.
Una vez que la polica asumi la seguridad del trfico, el suceso ulterior entraba dentro
de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razn no se puede imputar al camionero. El
alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior.
La razn de la exclusin de la imputacin en estos casos, estriba en que determinados
profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que
los extraos no deben entrometerse.
Esto tiene importancia prctica para las actividades que sirven para combatir peligros,
como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaa o acutica,
por policas, o en su caso por soldados.
El caso en que la vctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una
fallo mdico, se deber considerar en primer lugar, si la conducta mdica desplaza el
peligro creado por el autor, pues si la vctima muere por un peligro aadido por el fallo
mdico, entonces, el mdico habr sustituido (desplazado) el riesgo originario por otro
que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad.
Pero incluso si la vctima muere de la lesin inflingida porque el mdico no la trata
suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schnemann y Frisch, hay que
decir que no se puede imputar el resultado sin ms al primer causante, si existe una
actuacin temeraria del mdico. Pero si la conducta del mdico, se mueve muy cerca del
dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del mdico)
aproximadamente del mismo peso, por lo que se debera castigar a ambos por el
resultado.
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Para que se configure por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos
condiciones que hacen a la estructura tpica: a) Que se haya producido la muerte de una
persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la vctima tiene que derivar
fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y
preponderante. El criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase
final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no
deba razonablemente.
Lectura complementaria:
Notas sobre la teora normativa de la culpabilidad
Fras Caballero, Jorge
Autor: Fras Caballero, Jorge
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26
_______________________________________
SUMARIO: Primera parte: I. Colocacin sistemtica de la culpabilidad en la teora general
del delito. - II. La teora general de la culpabilidad. Problemas. - III. El problema: A- El
concepto tradicional de la culpabilidad; B- La concepcin normativa; C- El problema en
nuestro derecho; D- Los problemas del normativismo; E- Consecuencias dogmticas del
normativismo: a) Estructura de la culpabilidad; b) Funcin de la culpabilidad; c) causas
excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). - Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmtico. Las
objeciones en el cdigo: a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica
jerarqua valorativa; b) Hiptesis que caen fuera del art. 34, inc. 2 (coaccin moral); c) El
ocultamiento de prximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.
PRIMERA PARTE
I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL
DEL DELITO
La culpabilidad, conforme a la concepcin general de este problema cuyas races se
remontan ya al pensamiento clsico, es concepto que hace referencia esencial a todos
aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera
llamrseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer trmino,
presupuestos de la pena de carcter psicolgico, es decir, subjetivo, que aluden no slo a
la participacin sino -y advirtase esto con claridad- a la actitud anmica del autor frente a
su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la
antijuridicidad. Una accin es tpica cuando realiza externa, objetivamente, la accin
descripta por la ley penal. Lo es, as, frente al art. 79 del cd. penal, la de quien
externamente ha realizado la accin de matar a un hombre. A su vez una accin es
antijurdica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carcter antijurdico de una
conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y
algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo tpico y lo antijurdico son, por tanto,
eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicolgica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que,
como es sabido, es tambin un conjunto de presupuestos de la pena situados en la
persona del autor. La vieja teora penal, por razones que no hacen al caso, no se sinti
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delictivo: un hecho externo y material que produce la lesin prevista y castigada en la ley;
otro hecho interno y psicolgico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que
recuerda la escisin cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que
hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta
externa como del "corpus delicti". Pero esta concepcin de la conducta del hombre ha
sido ya abandonada por el pensamiento contemporneo, no obstante lo cual se sigue
creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el
mbito del derecho, como Soler y Nez- que la culpabilidad se agota en un hecho de
ndole psicolgica.
B- La concepcin normativa
Frente a esta teora la conceptuacin normativa, denominada tambin "teora normativa
de la culpabilidad", sostiene que sta no se agota con los elementos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna
especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situacin de hecho,
"ordinariamente" psicolgica. La culpabilidad, segn ello, es el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la
conducta antijurdica. La accin aparece, as, como expresin jurdicamente desaprobada
de la personalidad del agente (Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea
penalmente culpable con investigar si ha realizado su accin con los elementos
psicolgicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre
esos elementos psicolgicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de
valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una accin antijurdica es
reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad
biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado
con dolo o por culpa y adems -obsrvese esto cuidadosamente- el derecho poda
exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de
"poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la
culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o
reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad est en el ncleo de la teora y no es de ndole
psicolgica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los
elementos psicolgicos siguen siendo, ahora como en la teora tradicional, el dolo y la
culpa.
Ahora bien, cundo existir la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con
claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio
de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en
circunstancias tales que le han permitido al autor una motivacin normal (he aqu una de
las razones para adjetivar de "normativa" a la teora). Dicho en otras palabras: esas
circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una
parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representacin del resultado (querido
en el dolo), por otro la representacin de que lo querido es delictuoso y por tanto
prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor,
que al convertir en anormal el proceso de motivacin que ha conducido al autor a realizar
dolosa o culposamente el acto antijurdico, no le han permitido otra conducta en que
prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra
conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar;
entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos
psicolgicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se
agota la culpabilidad.
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En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya
virtud el autor debi detenerse por la representacin de que lo que iba a realizar era
punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibicin
en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aqul es culpable siempre que el
juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al
derecho. El homicidio presupone la norma "no matars"; esta norma, en la faz objetiva,
da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata,
juicio que origina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige
convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar
de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la
reprochabilidad, cuando las circunstancias permitan exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impela a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, ncleo de la teora normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debi obrar de otra manera; debi optar por un
comportamiento distinto al que realiz. Pero es obvio que el concepto de deber
presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la
reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debi obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existi la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distintas especies. He aqu tres ejemplos que
ilustrarn mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna
especie. La demencia, sndrome de alienacin mental, quita al sujeto la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud para
hacer de la prohibicin legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de
otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsrvese que aqu el "no poder" es de
orden bio-psquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de
nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia
de que ejecuta un acto inocente y lcito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de
un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilcito no puede hacer un deber de una
representacin de que carece. Trtase de una imposibilidad transitoria de orden
puramente psquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia
natural, o de una imposibilidad radical de motivacin contraria. Por excepcin ese "no
poder" puede ser la resultante de una valoracin consciente en cuya virtud el sujeto no
pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia
motivos que para l eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la
representacin del contenido de la norma. Si a mi me dicen que ser sancionado con la
pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida
en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representacin de la norma que a ello
me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de
la ma. En tal hiptesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es
decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurdicamente reprocharme mi
conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de
deber; pero es en el tercero en que la teora normativa cobra un inters superlativo. En
efecto, en tal hiptesis, una pura construccin psicologista de la culpabilidad se hallara
sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la
representacin del contenido de la norma) y la relacin de ndole psicolgica con su
propio acto (actitud psquica) rene todos los requisitos psicolgicos del dolo. La teora
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partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, as, responsable del delito de
inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfnger" el dueo de un caballo
indcil y peligroso haba ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El
cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resisti, pero el dueo le
amenaz con despedirle. El cochero obedeci entonces y el animal, que se desboc,
produjo lesiones a un transente. El Reichgericht resolvi, en ambos casos, que no poda
exigrseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No poda exigrseles que
por hacer de la norma de deber una motivacin preponderante de su conducta perdieran
sus medios de vida, es decir, "su colocacin y su pan". Entre nosotros Jimnez de Asa,
en el artculo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta seala varios casos de
recepcin de la doctrina en la Argentina. Pero acaso ms interesante aun resulta una
sentencia muy anterior a la poca en que en nuestro pas se debaten estos temas y que
por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepcin normativa. En dicho
fallo, fechado en Paran, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de
Entre Ros, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analoga del art. 278 del cd. penal que se refiere al ocultamiento de
prximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho. El fallo est estractado por Garca Quiroga en su obra sobre el cdigo de
procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmtico, sobre el que nos ocuparemos ms adelante, y
las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando l se expone por
maestros de la talla de Sebastin Soler o de su discpulo Ricardo C. Nez, es preciso,
aqu, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teora normativa.
D- Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus
partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la
teora. Esto es cierto. As, y para no referirnos sino a lo ms importante: a) algunos
sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o
"norma de motivacin", autnoma e independiente de la norma de valoracin que dara
base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen
que se trata de una nica norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
norma de valuacin y origina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de
determinacin" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la
estructura misma de la culpabilidad. Es pura reprochabilidad como sostiene
Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son
meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideracin de estos
problemas nos llevara muy lejos y complicaran en extremo estos conceptos
elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las
consecuencias dogmticas del normativismo.
E- Consecuencias dogmticas
del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo
planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teora normativa: a) estructura de
la culpabilidad; b) funcin de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como hemos visto el psicologismo sostiene que la
culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente"
psicolgico. De ah que la imputabilidad, estado biopsquico al que ya hemos aludido es,
simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, as como la antijuridicidad es su
presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera
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objetiva para el derecho y ese artculo exige la preeminencia valorativa del bien que se
salvaguarda sacrificando el bien inferior. Qu otra eximente aplicaramos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aqu que la ley quiere castigar a
quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prjimo y que esto le es exigible
jurdicamente, es tan absurdo como creer que la ley podra disponer, de un modo eficaz y
vigente, que las aguas de un ro remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos
la norma que lo pretendiese se limitara a una validez puramente formal, sin contenido
vital y, por tanto, jams sera, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el
sacrificio y el herosmo, nunca el derecho. Este es una norma prctica de vida y no puede
trasmutar el rigor de las leyes fsicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos
entraables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al herosmo porque
as se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para hroes ni para
santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con
todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el mximo sacrificio bajo amenaza
de pena seversima. Sern alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrir
nunca, a qu queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos ms an, que la
pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el
autor concreto poda humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, haba de
preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. A
qu se habra reducido, entonces, el fin de prevencin general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga
cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a
santos o hroes se encontrar burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la
pena a la santidad o al herosmo que pretende exigirles en nombre de los intereses
generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al nufrago que se salva a costa
de la muerte de su desdichado compaero. Noventa y nueve de cada cien preferiran
sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la accin es, al fin y al cabo,
una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla despus, su
propia vida. La teora normativa de la culpabilidad nos da la solucin para este y para
otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y
cotidiano, como lo veremos a continuacin.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, as, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicolgica y el de la
teora normativa, veamos ahora la posicin crtica de ambas teoras y, especialmente, las
inconsecuencias y contradicciones de la teora psicologista, as como la fecundidad
dogmtica que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al
derecho vigente y situmoslo, finalmente, en el mbito de las causas que excluyen la
culpabilidad, principalmente en el de la coaccin moral para demostrar que sta no es la
faz negativa de ndole tambin psicolgica del dolo o de la culpa -aspecto psicolgico
positivo en que para el psicologismo consistira la culpabilidad-, sino que dicha causa de
no culpabilidad, legislada en el inc. 2 del art. 34, implica la recepcin legal de la teora
normativa.
A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas
La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo
misma, es decir, con su pretensin de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza
puramente psicolgica. Veamos.
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1. - Los propios psicologistas, al construir la teora del dolo y de la culpa superan, con
contradiccin, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la
culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicolgicos
contenidos en el dolo o en la culpa, no habra inconveniente en afirmar que el que se
defiende legtimamente de la agresin de un tercero, causndole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legtima defensa obra, en efecto, poniendo en su accin
todos los ingredientes psicolgicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que
quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto
antijurdico. Por esto ningn psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero
esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicolgico -hecho
natural- sino algo fctico pero referido a una valoracin, es decir, a una norma. Los
mismos psicologistas se apresuran a ensearnos que los conceptos de dolo y culpa no
son puramente psicolgicos sino jurdicos y por tanto normativos.
2. - La inconsecuencia de la posicin psicologista se denuncia a s misma en la
terminologa empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad
con trminos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a
una voluntad libre o espontnea, por oposicin a la voluntad constreida, etc., etc., se
est adosando al concepto algo que no es ya puramente psicolgico, sino, muchas
veces, normativo. As, el trmino "culpable" denuncia de inmediato la valoracin, la
referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situacin de hecho,
psicolgica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su lxico es normativo por
antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jams un puro sentido naturalista: en
la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo
culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los trminos: consentimiento viciado
(derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la
amenaza, el engao, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una
norma: la voluntad para ser vlida (he aqu el valor) debi ser de otra manera.
3. - Pero las inconsecuencias son ms graves y trascienden los problemas de lxico. En
una concepcin "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no
culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la
estructura puramente psicolgica de la culpabilidad. Sin embargo caen en l los ms
conspicuos y autorizados psicologistas. As Soler, partidario declarado del psicologismo
acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en
situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo
mismo. Por esto ha podido reprocharle Nez, discpulo ilustre del maestro de Crdoba,
inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento.
4. - Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraos al
nexo psicolgico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de
culpabilidad "una concepcin psicolgica, volenti o nolenti, est ya superada" (2).
Tal ocurre con Nez cuando ste afirma que la esencia de la culpa no radica en la
posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido
(concepcin tradicional) sino en la violacin de una norma de deber o precaucin. Esto es
reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza slo psicolgica
sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo
eminentemente normativo. La construccin de Nez es paradojal.
Mas la contradiccin est igualmente latente en cualquier otra concepcin de la culpa,
porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jams los
psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posicin tradicional,
decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no
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se ha previsto, se nos est diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se
debi prever (elemento normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es,
por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violacin de una norma de deber; una
exigibilidad de orden jurdico. Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran
velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transente, por qu
me castiga el derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no tuve
previsin (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsin, deb detenerme o
manejar ms despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de
deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no
se agota en una pura conceptuacin psicolgica.
B- El problema dogmtico. Las objeciones en el Cdigo
Los opositores del normativismo en nuestro pas afirman que su recepcin encuentra
trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Nez que el carcter retributivo de la pena
que presupone un destinatario consciente que acte como tal al cometer el delito que
aquella retribuye, fundamenta polticamente que la responsabilidad se base en la
culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autora moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condicin ninguna de ndole
normativa.
Pero aqu se olvida que la pena no tiene un carcter puramente retributivo; le inspira,
igualmente, una finalidad de prevencin (prevencin especial en cuanto se refiere al
propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevencin especial presupone que el
autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si as no fuese esa prevencin especial
no tendra sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone
que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de
ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara
siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias
idnticas volvera a delinquir porque, como ahora, no poda obrar de otra manera, se
habra aniquilado el fin de prevencin especial, nsito a la pena... simplemente porque el
autor volvera a delinquir, a pesar de la sancin.
Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicara descargar la pena
todas las veces que existe un actuar voluntario, tpicamente antijurdico, se demuestra
por el hecho de que excluye la pena, como veremos ms adelante, aunque se den
aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra
manera.
Es que en realidad est latente en el sistema -a veces de un modo explcito- la idea de
que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho
puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aqu los fundamentos de esta afirmacin:
a) Nufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idntica jerarqua valorativa: Aludimos
ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarqua y
en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hiptesis procede
de la ms remota antigedad (Cicern y el filsofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3.
Discrepamos con el parecer del maestro de Crdoba, pues tal solucin parcenos
triplemente inconsecuente.
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Ya sabemos que para la teora psicolgica tales causas constituyen la faz negativa del
dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas tambin de un modo puramente
psicolgico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo.
La tesis no hallara mayores obstculos si slo se tratase del error de hecho no
imputable. Este podra, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicolgico
y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicolgico
de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos
volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la
representacin mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que
se corresponde con la accin delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre.
Pues bien, el error destruye el elemento psicolgico de la representacin; el sujeto obra,
en tal hiptesis, bajo la errnea e insalvable creencia de que su accin no es delictiva: el
que da muerte a otro propinndole arsnico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azcar. Evidentemente esta situacin psicolgica de error podra
considerarse como el reverso, la negacin de la culpabilidad tambin psicolgica: cuando
hay error sobre una cosa no existe representacin sobre la ndole real de la cosa.
Pero la teora falla al aplicarse a la coaccin moral del inc. 2. En efecto, si la coaccin
fuese en verdad algo puramente psicolgico, negativo del contenido psicolgico del dolo
o de la culpa cul sera ese elemento psquico que vendra a negar o excluir de
antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. Ser, pues, el
volitivo? No tal. Ya los romanos decan coactus voluit y lo siguen diciendo los
psicologistas. El que comete el delito por coaccin moral no carece de volicin. Muy al
contrario: en la coaccin moral la voluntad del agente toma posicin consciente respecto
del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del
dolo directo: el resultado tpicamente antijurdico. Frente al conflicto que le plantea la
amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es
tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferira el sacrificio voluntario
a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad,
una voluntad sin deseo (el dolo es representacin y voluntad; no representacin y deseo),
pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicolgicamente integrados los
elementos intelectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coaccin es la faz psicolgica negativa de la
culpabilidad, concebida tambin de un modo puramente psicolgico. Pero si la coaccin
moral deja intactos los elementos psicolgicos del dolo, por qu es una causa de no
culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta
satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no est en lo cierto Nez cuando afirma que el inc. 2
no exige el abandono de la teora psicolgica de la culpabilidad, reprochndonos el haber
sostenido lo contrario en un artculo sobre la teora del delito. Es de toda evidencia, aqu,
un cierto afn de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas
la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de ndole
psicolgica- de la culpabilidad.
Y advirtase que la objecin no se salva sino que se la escamotea diciendo que los
"estados psicolgicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de
culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en
realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aqul". Tampoco se nos
dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinacin de su voluntad". En un
plano puramente psicolgico qu sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre
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Menos vale an la objecin de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la
teora normativa implica el triunfo del egosmo sobre el altruismo (?). Quin ha dicho
que la pena es el cancerbero de la pureza interior? Es que con tan "tosco instrumento"
hemos de ensear a los hombres a ser mejores? No es tambin el egosmo el que
triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la
coaccin moral? No menos inconsistente, aunque ms espectacular porque se adorna de
ribetes jusfilosficos, es la afirmacin de que el normativismo, con su secuela: la no
exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad
jurdica. Bettiol ha respondido a esto con xito diciendo que cuando la certeza jurdica es
obstculo a la libre irrupcin de una exigencia psicolgica y tica en el sector de las
excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio
embarazoso. Yo me atrevera a aadir algo ms: nadie puede negar el valor jurdico de la
seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es ms
que un rtulo vaco, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse
como un hroe o como un santo.
En definitiva, la concepcin normativa de la culpabilidad har ms flexible nuestro
derecho; lo convertir en algo ms vital y menos formalista, es decir, ms humano y ms
justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quirase o no, la estrella polar del derecho aunque a veces, en pocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, ao 1950.
(1) Las lneas que a continuacin se publican son meras notas, preparadas para servir de
base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano
del ao 1950). No se han hecho en ellas ms modificaciones que las imprescindibles
para publicarlas en forma de artculo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas
bibliogrficas. No obstante, conviene sealar que en ellas se alude fundamentalmente al
Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La
culpabilidad en el cdigo penal" tiene publicado RICARDO C. NUEZ, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1946.
(2) Las objeciones sealadas en este nmero y las expuestas en primer y segundo lugar
(nms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale",
Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
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La Ley S.A. 2008
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